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Sobre la génesis del

derecho penal del enemigo

Exigencia de los ciudadanos frente la


inseguridad de su libertad cognitiva
y,
Garantía “real” de un Estado Social
Democrático de Derecho”.

“Puesto que el ser persona no elimina el


ser individuo, los ciudadanos
abandonaran el Estado si no otorga a los
individuos una supervivencia suficiente.
Podría evitar ese abandono por la fuerza,
pero entonces se convierte de un orden
normativo en un orden basado en la
fuerza.”

JAKOBS, Günther, Sobre la génesis de la


obligación Jurídica, Cuadernos de
conferencias y artículos Nro. 22.
Externado de Colombia, Bogota, 1999,
p.44

Nadie castiga a los que actúan


injustamente sólo porque… han cometido
un injusto, a no ser que se trate de
quien, como una bestia feroz, pretende
vengarse irracionalmente.

PROTÁGORAS∗


Vid., así expresamente en, JAKOBS. El Fundamento del Sistema Jurídico Penal .p 15.
I. INTRODUCCIÓN
Una sociedad inmersa dentro de un Estado-democrático, siguiendo a JAKOBS, existe una cómoda
ilusión: “todos los seres humanos se hallan vinculados entre si por medio del derecho en cuanto a personas.
Sin embargo, es necesario comprobar cuando nos encontramos en una relación jurídica y en que casos una
situación antijurídica”1. Frente a esta última, la sociedad utiliza un instrumento jurídico2 para reestablecer la
confianza en las expectativas normativas que expresan una máxima de conducta cuando éstas resultan ser
cuestionadas por una situación antijurídica propios de los ciudadanos, pero, que no se conducen de modo
desviados frente al reconocimiento de aquel instrumento. Por otro lado, existen situaciones que de por sí son
antijurídicas, o “contactos sociales”3, que se conducen de modo desviado y que se alejan del Derecho de una
forma habitual y duradera4 ubicándose en un plano más allá de lo antijurídico, siendo estos considerados
“enemigos”5 de la sociedad; en el sentido que, trastocan el núcleo central de la configuración de la sociedad.
De esta forma, no aceptan al ordenamiento jurídico como tal, ni mucho menos, prestan seguridad cognitiva,
siendo considerados como focos de peligro.6

Sin embargo, su existencia7 dentro del sistema de punibilidad; aparece como una garantía que solo los
Estados modernos pueden reconocer e invocar frente a “enemigos” considerados como focos de peligros que
trastocan el “núcleo de la estructura social” y la existencia del “ordenamiento jurídico”; de igual forma, es
un indicio real de la incapacidad funcional que despliegan los Estados en afrontar temas, no de orden
jurídico, sino de solucionar problemas internos de orden vital y decisiones políticas del orden Mundial.
Por estas razones, y teniendo en cuenta el breve espacio que se nos brinda, desarrollaremos el
contenido y los fundamentos de la existencia de un Derecho Penal del enemigo en sociedades

1
Vid., en este sentido, Jakobs. En: JAKOBS/CANCIO MELIÁ. Derecho penal del enemigo. p. 13. El
subrayado y las comillas son nuestras.
2
Respecto a este instrumento, nos estamos refiriendo a la finalidad del Derecho penal del
ciudadano, siendo éste, el restablecimiento de la vigencia de la expectativa normativa cuestionada
por la persona, siendo este titular de derechos y deberes. Así, expresamente, JAKOBS. Ob. cit.,
3
Respecto a los contactos sociales, nos referimos: riesgos que realizan ciertos individuos: con su
actitud (delitos sexuales), en su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas y
otra modalidades de criminalidad organizada) o por si imbricación en una organización criminal
(terrorismo, criminalidad organizada), se han apartado de un modo habitual, duradero y serio del
derecho; para un estudio más profundo sobre los nuevos riesgos y contactos sociales. Así,
expresamente, JAKOBS. El Fundamento del Sistema Jurídico Penal. p. 65; sobre esta noción, más
ampliamente, vid., SILVA SÁNCHEZ. La expansión del Derecho Penal: Aspectos de política criminal en
las sociedades post-industriales. Passim, Particularmente, resulta ser un planteamiento político
criminal, el cual significa que en sociedades Pos-Industriales donde existen más contactos sociales
riesgosos, se le debe de exigir al Estado más punibilidad.
4
Así, expresamente, JAKOBS. Ob. cit., p. 40 “se han apartado problamente de una manera duradera,
al menos de un modo decidido del Derecho, es decir, que no prestan garantía cognitiva mínima
que es necesaria para el tratamiento como persona.”
5
El concepto de enemigo es producto de trascendencia historia –filosófica. Así, vid., JAKOBS. Ibidem.
p. 29-33, desde la visión del “Contrato ciudadano”, ROUSSEAU Y FICHTE, califican que todo delincuente
es de por si un enemigo, a efectos de que, ya no participan de los beneficios de éste contrato, y a
partir de ese momento, ya no viven con los demás dentro de una relación jurídica, renunciando
con ello a la calidad de persona o de ciudadano. Sin embargo, en un planteamiento más radica,
FICHTE, la renuncia no sólo sería la del ciudadano, sino y también la de un ser humano, y pasa a
un estado de ausencia de derechos. Para KANT, quien no participa en la vida de un “estado
comunitario-legal” debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido la custodia de
seguridad), en todo caso no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede “tratar” como un
enemigo. Definitivamente como lo anota JAKOBS, entre ROUSSEAU Y FICHTE, desconocen un Derecho
penal del ciudadano, sin embargo KANT, conoce de un derecho penal del ciudadano y del enemigo.
6
Así, expresamente, JAKOBS. Ob. cit., p. 22 el cual indica, ”o como medios para intimidar a otros”
7
Sobre la existencia nos estamos refiriendo al Derecho penal del enemigo
complejas, demostrando lo que siempre ha existido y su utilidad frente individuos que no prestan una
garantía real en cuanto a su comportamiento8.

TESIS INICIAL9

II.
Para el desarrollo de la investigación, de manera secundaria, en nuestra primera parte nos ocuparemos
de englobar ciertas consideraciones generales que han venido desarrollándose en relación al Derecho penal
del enemigo: ¿Podrá considerársele como persona10? ¿Cómo un ciudadano11? ¿Debe ser excluido de la
sociedad como la eliminación de un peligro? y ¿deben de aplicárseles las mismas reglas de un ciudadano
para ser enjuiciado? Son muchas las interrogantes que diversos autores han tratado de fundamentar; por un
lado, su aceptación desde una construcción científica; y por el otro, negar su existencia apelando a
sentimentalismos y falta de razón. Sin embargo, en buena cuenta, para lograr el objetivo, en la segunda
parte, nos ocuparemos sólo en demostrar que, la existencia de un Derecho penal del enemigo12 responde a
una “Garantía de un Estado de Derecho”13, y que su trasfondo se ancla en principios Constitucionales14
que protegen la libertad cognitiva de los ciudadanos.

8
Vid., sobre el lado cognitivo de la conducta personal, JAKOBS. Ob. Cit., p. 63 “se trata del
aseguramiento de una fuente de peligro, como en relación de una animal salvaje, pero no del trato
de una persona”. Particularmente, no coincidimos con este fundamento como se podrá observar
más adelante.
9
Es evidente que, el calibre de las terminologías utilizadas líneas arriba y su fundamento científico,
en la actualidad resultan ser no compartidas y poco usual por la mayoría de los estratos
académicos, en esta línea encontramos las posturas de MUÑOZ CONDE. Quien viene desarrollando una
argumentación contraria, en: GRACIA MARTÍN. Consideraciones criticas sobre el actualmente
denominado “Derecho penal del enemigo”. p. 02:31. “En un Estado de Derecho democrático y
respetuoso con la dignidad del ser humano nadie puede ser nunca definido como no persona”, A
nuestro criterio, estamos de acuerdo en cierta parte con la posición que establece MUÑOZ, en el
sentido que, la persona encuentra su sustento en un fundamento empírico. Sin embargo, el
concepto de persona para JAKOBS, esta determinado por un Sistema de comunicaciones. No
obstante, hasta este punto llega nuestro acuerdo. Pues, en relación de si existe o no debe de
existir las reglas que regulan el derecho penal del enemigo, MUÑOZ, apunta a que no debe de existir
aquellas reglas. En este sentido, nuestra posición no concilia con sus planteamientos.
10
De una opinión favorable encontramos la tesis de GARCÍA CAVERO ¿Existe y debe existir un derecho
penal del enemigo? “p. 12 llamados enemigos, no pueden ser considerados no-personas a los
que puede reaccionar de cualquier forma con la finalidad de eliminar su carácter de fuente de
peligro”; vid., de igual modo, véase además, GRACIA MARTÍN, Consideraciones criticas sobre el
actualmente denominado derecho penal del enemigo. p 02: 42. ”El Derecho penal democrático y
del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser
lícito ningún ordenamiento que establece reglas y procedimientos de negación objetiva de la
dignidad del der humano en ningún caso”. A mi juicio, de las posiciones de ambos autores, es
evidente, como primera conclusión, que el ser humano es el eje central de la Ciencia Penal, y los
conceptos de persona de cualquier otra especia serán secundarios para determinad algún nivel de
imputación objetiva, porque solo en una sociedad donde prima el principio de confianza y el
reparto de trabajo, se tendrá en cuenta el rol jurídico “general o especial” en la actividad o función
social que el cumple. Solo así, seremos respetuosos de una concepción empírica del ser humano
en atención a su dignidad. Sobre este particular. Vid., muy ampliamente y con una posición muy
naturalista, HÄBERLE Imagen del ser humano dentro del estado constitucional. Passim.
11
Vid., sobre este particular GARCÍA CAVERO. Ibidem., en este sentido, “el delincuente que infringe las
condiciones básicas para la convivencia pacifica entre ciudadanos (terroristas, narcotraficantes,
secuestrador, violador o funcionario público) pueden ser restringidos ciertos derechos
fundamentales precisamente por su renuncia al status de ciudadano”. En un sentido
contrario, GRACIA MARTÍN, Ob., cit., p.
12
Vid., más ampliamente, especialmente la primera parte, GARCÍA CAVERO. Ob., cit., passim, espc., p.
02-07, llegando a una primera conclusión, “indudablemente en la legislación penal peruana si
existe el Derecho penal del enemigo. Aunque no pueda estarse de acuerdo con esta forma de
regulación punitiva”. Particularmente, en nuestra legislación penal siempre ha existido esta clase
de regulación especial frente delitos sumamente severos. Así, es irónico tratar de satanizar a JAKOBS,
cuando trata de describir un problema de la realidad. Por otro lado, puede discutirse su
legitimidad, sobre ello puede revisarse la segunda parte del trabajo de GARCÍA, Ibidem, passim,
espec., p. 7 y ss.
III. CONSIDERACIONES A CERCA DEL CONCEPTO DEL PERSONA: ACERCAMIENTOS SOCIOLÓGICOS , CRÍTICAS Y
REFLEXIONES

a) Concepto de persona desde un enfoque sociológico y normativo


En los últimos tiempos algunos representantes de la dogmática jurídica penal15, en especial JAKOBS,
para el desarrollo y la construcción de sus sistema, viene utilizando un concepto de persona anclado en un
origen sociológico16. Sin embargo, muchos han sido los fundamentos que han tratado de configurar el
concepto de persona. No obstante, el concepto sociológico que maneja el Derecho penal moderno, responde
a una metodología de la teoría de los Sistemas sociales. En este sentido, persona imputable jurídico-penal es
aquella que cumple un rol social. Por lo tanto, solo podrán quebrantar las expectativas normativas, aquella
persona responsable y competente17 jurídico-penal. De no ser así, no sería considerado como persona, sino,
como un individuo. Ahora bien, nuestro Código penal no recoge un concepto de persona, en caso contrario,
si lo estipula la legislación civil18.

Sin embargo, definir un concepto de persona de manera sociológica y jurídica o normativa como lo
indica nuestra legislación civil; resulta criticable ya desde un plano o una visión histórica 19, es así que su eco

13
Vid., POLAINO-ORTS Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto, Prólogo de Günther
Jakobs, pp. 103-184 “como aseguramiento cognitivo de la norma”
14
Sobre este particular puede verse, desde un a interpretación teleológica y dialéctica, el art., 1 de
la Constitución política del Perú, el cual indica, La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad nos el fin supremo de la sociedad y del Estado. Como puede apreciarse, si
un enemigo que no presta la garantía cognitiva suficiente, puede ser tratado como lo establece la
constitución; pero, no podrá ser tratado como una ciudadano, pues su renuncia a ese Status, lo
obliga automáticamente a la perdida de los beneficios y derecho del un contrato de ciudadano.
Ahora bien, esos beneficios y derechos que goza él ciudadano se encuentran establecidos en la
Constitución política y reglas especiales. Interpretando este precepto legal, concluimos que si se
renuncia al Status de ciudadano es de por si, entonces, dialécticamente, renunciara a los
beneficios de él.
15
Referente a la dogmática penal moderna, puede verse, un interesante análisis sobre le
funcionalismo en derecho penal, vid., JAKOBS “La Imputación Objetiva en Derecho Penal.” 2001;
PEÑARANDA RAMOS, / SUÁREZ GONZÁLEZ, / CANCIO MELIÁ. Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones
sobre la teoría de la Imputación de Günther Jakobs. 1998; JAKOBS/ CANCIO MELIÁ. “El sistema
Funcionalista Del Derecho Penal” 2000; Günther, JAKOBS. “Derecho Penal Parte General
Fundamentos y Teoría de la Imputación”. 1997; de igual modo, vid., GARCÍA CAVERO, Algunas
consideraciones sobre el funcionalismo en el derecho penal. En: Sistemas Penales
Iberoamericanos. L/H al Pro. Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario pág, 157-172.,
llegando ha sostener que Jakobs sigue ahora un camino que lo acerca más al idealismo alemán; el
mismo, haciendo un análisis desde el derecho penal económico, vid., con detalle en nuestra
legislación penal, pero manteniendo un concepto de persona distinto a estos autores, GARCÍA CAVERO.
Derecho Penal Económico. PG 2003. últimamente, JAKOBS; “El Fundamento del Sistema Jurídico
Penal” .2005
16
Sobre el concepto de persona, Vid., Jakobs. La idea de la normativización en la dogmática jurídica
penal. En: VV. AA. Libro homenaje al Prof., Dr. JAKOBS. 2005. ”Persona es, por lo tanto, el destino de
expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos, dirige tales
expectativas a otras personas; la persona como puede observarse, no es algo dado por la
naturaleza, sino una construcción social ”
17
Solo puede ser persona jurídico-penal activa, es decir, autor o partícipe de un delito, quien
dispone de competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social, precisamente,
el Derecho. Así, expresamente, JAKOBS Ibiden, pp 99 y ss. En este sentido, de la competencia forma
parte el reconocimiento social como ciudadano.
18
Como es de notar, nuestra legislación civil, establece, persona es sujeto de derecho siempre
cuando nasca vivo. O sea, si no nace vivo no es una persona, Bueno, esto pasa cuando se trata de
considerar un concepto de persona netamente normativo. Pues y siguiendo la tesis del prof., Dr,
GARCÍA CAVERO, SE LE considera persona, desde la unión de los gametos formando un embrión, desde
allí ya se puede considerar persona por que tiene potencialidad. A nuestro juicio, nuestra postura
al respecto se ubica en esta línea.
alcanzado hasta la actualidad20. No obstante, surgen en este planteamiento algunas críticas con respecto a
sus fundamentos.

b) Criticas
Sobre estas consideraciones, respecto a las particularidades que tratan de fundamentar el concepto de
persona, surgen algunas críticas que a veces no son tolerables por algunos estratos académicos. Esto, es
producto de muchas cuestiones de orden científico como empírico. Pero, el punto medular, nace en confundir
al autor con su obra. No obstante, el contenido de las críticas debe de responder a un contexto científico más
no de carácter personal como se viene dando en la actualidad y que a veces son víctimas de su propio mal
entendimiento. Zanjado esto, podemos llegar a una primera conclusión, no estamos de acuerdo con el
concepto de persona que se trata de esbozar para el Derecho penal, pero si en ciertos criterios del sistema que
restan mucha utilidad para solucionar problemas complejos; sin embargo, aquel concepto de persona como
lo vienen interpretando GRACIA MARTÍN21, con respecto a JAKOBS, hasta cierto punto es correcto. Ahora, tratar
de explicar que Jakobs coloca a la persona desde una visión sociológica por encima de la existencia del “ser
humano”. Sólo cabe en un desarrollo científico de Ciencia Penal propio de sus fundamentos metodológicos22.
Sin embargo, tratar de maquillar y esbozar de modo general que JAKOBS coloca el ser social por encima del
ser empírico, no nos resulta conciliable esa postura. En el sentido que, diversos de sus postulados y criterios
de fines racionales responden a las características de un ser racional 23. A nuestro criterio, no conciliar con el
concepto de persona que utiliza JAKOBS, no significa, no estar de acuerdo con sus demás planteamientos
coherentes y consistentes que nuestra sociedad nos exige.

c) Reflexiones
De acuerdo con lo expuesto, una de las primeras reflexiones que podemos constatar en nuestra
Doctrina penal, es que se tenga en cuenta el concepto de persona de origen empírico basado en la teoría de
ARISTÓTELES. Así, GARCÍA CAVERO24, quien, siendo un jurista que viene replanteando las categorías del delito
en nuestro país desde un enfoque Funcionalista con sus propias toma de postura, llega a una conclusión y
fundamento distintito sobre el concepto de persona de la que el sistema Funcionalista de JAKOBS a tomado
partida. Esto demuestra, el nivel y potencial científico en buscar criterios que no solo se ajustan a nuestra

19
Recordemos lo que ha paso en las épocas de los indígenas, pues el concepto de persona era
netamente sociológico, es por esta razón que el indígena era considerado como una cosa y se
podía disponer hasta de su vida. Algo distinto fue en la época de la esclavitud, al menos el esclavo
no fue considerado como una cosa, pues tenía todos los demás derecho que los de un ciudadano
con la excepción que su libertad estaba en manos de su “Amo” o del “Señor”. En base a estas
concepciones, y por la experiencia histórica, es que se considera que un concepto de persona de
origen sociológico resulta muy trivial y delicado.
20
Sobre este particular, es la concepción de JAKOBS, dejando en claro que es simplemente una
cuestión metodológica. En el sentido que, reconoce la existencia del ser humano. Pero, para el
sistema penal es construcción Psicosomática resulta irritable para el sistema penal, pues no tiene
carácter de comunicación.
21
Vid., remítase a la cit. Nº 18.
22
Vid., JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch, 2.
Auflage, Berlin/ New Cork, Walter de Gruyter, 1991. La segunda edición del Tratado de JAKOBS es,
como la primera -de 1983-, una extraordinaria obra de dogmática de teoría del delito: el soporte
teórico del llamado “normativismo funcionalista”. Jakobs ha proseguido su actividad científica de
forma muy relevante en los años posteriores, pero en este libro ya se advierten las razones por las
que el autor ha sido el centro de la polémica habida durante los últimos veinte años en la
penalística alemana (y también en la de lengua española). Su aparente orientación a la teoría de
sistemas de Luhmann y -de modo cada vez más evidente- a la filosofía del derecho de Hegel, le ha
ganado ciertamente más detractores que defensores; y esto, tanto en la forma como en el
contenido. Sin embargo, el estado de la teoría del delito a principios del siglo XXI no se entiende
sin su aportación. Así, expresamente SILVA SÁNCHEZ. Diez libros de Derecho penal (1989- 2003). p. 02
23
Vid., así explicítamele WITTMAN, indica: Todo los seres Humanos frecuentemente tienen a
comportarse de forma irracional. En este sentido, y tomado esta premisa, nadie tendría la
suficiente certeza y razón para considerar a alguien de falto de razón, cuando su criterios y teoría
de Imputación jurídico-penal, de viene aportando mucho a la Ciencia Alemana Española y
Peruana. Véase con mejor detalle, el caso del TAXISTA Y ROCK EN RIÓ en: GARCÍA CAVERO Lla recepción de
la teoría de la Imputación objetiva en la jurisprudencia peruana de la Corte suprema del Perú.
2005. p. 293 -316.
24
Vid., remítase a la cit. Nº 18.
realidad, sino a fines racionales. Es así, y por estas razones, nos ubicamos en ésta línea doctrinal, que
considera a la persona como un ente potencial desde el momento de la concepción, o sea, desde que el óvulo
se une con un espermatozoide. Solo así, no se colocará en tela de juicio un concepto de persona basada en la
premisa antropológica de la Dignidad Humana25

IV. GÉNESIS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: RESTRICCIÓN DE LA CATEGORÍA DE CIUDADANOS
Desarrollado el concepto de persona, éste como un énte empírico; es imposible que cualquier acto de
desliz irreparable realizado por él, signifique la renuncia a su concepción de persona, en sentido contrario,
JAKOBS. Sin embargo, cuando una persona que ejerce la calidad de ciudadano, realiza actos que trastocan el
núcleo de la estructura social y ponen en peligro la existencia del ordenamiento jurídico, pierden de una
manera cognitiva la calidad de ciudadanos y de persona, pues sus conductas ya no prestan una garantía
cognitiva frente la vigencia del ordenamiento jurídico. De esta forma, su habitualidad y reincidencia en
delinquir, es el fundamento de la pérdida o restricción de la categoría de ciudadano.

Entonces, se podría decir que la suspensión del status de Ciudadano es la génesis de un


Derecho penal del enemigo. En éste sentido, ya no goza de los mismos beneficios de un
ciudadano que presta las garantías cognitivas con su comportamiento. De esta forma, se les
podrá etiquetar como enemigos, o como quiera denominárseles, pero, resulta superfluo esa
descripción. Pues, el fundamento y la génesis de un derecho penal del enemigo esta en la premisa
planteada: “la suspensión o restricción de la categoría de ciudadano”.

V. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: “GARANTÍA DE UN ESTADO DE DERECHO”

En los Estados modernos respetuosos de la Dignidad humana y de la democracia, se debe de respetar


las Garantías Jurisdiccionales26 de un debido proceso, éste, entendido como un sistema de garantías.
Interpretar este precepto constitucional, para poder enfocar la legitimidad del Derecho penal del enemigo y
su constitucionalidad, es una tarea muy delicada y responsable que todo Estado debe de cumplir. En
consideración con el desarrollo del trabajo, resulta importante responder una interrogante ¿Es constitucional
un Derecho penal del enemigo? Al margen de su existencia, el fundamento de su constitucionalidad se
remonta, por un lado, en el contrato ciudadano de ROSSEAU Y FITCHE. Antes que entrar a ese planteamiento, se
denomina derecho al vínculo entre personas que son titulares de deberes y derechos, mientras que la relación
con los enemigos o no ciudadanos, se determina por la coacción. En este sentido, para estos dos autores
citados líneas arriba, todo aquél que quebranta o incumple el contrato social, es de por si un enemigo, no
obstante, de una manera radical, FITCHE27 señala que también pierde la calidad de ser humano. En base estos
planteamientos de estos autores, llegamos la conclusión que reconocen un enemigo y por consiguiente un
Derecho penal del enemigo.
Por otro lado, HOBBES28, si reconoce la existencia de un Derecho penal del enemigo contra quien se desvía
por principio, y de un Derecho penal del ciudadano, en el sentido que, sólo será enemigo el reo de alta
traición.

25
HÄBERLE. El estado Constitucional. pp 169 y ss. “la dignidad humana no sólo es analizable en
términos culturalmente específicos, sino, tomados en cuenta a todas las culturas y por tanto
universal”.
26
Sobre Las Garantías, podemos ver el art., 139 de la Constitución política del Perú, respecto a los
principios y derechos de la función jurisdiccional. No obstante, estas garantías deben de aplicarse
en relación como se viene desarrollando la investigación. O sea, sólo a los ciudadanos que prestan
un garantía cognitiva. No obstante, al no-ciudadano, que se alejan habitual y duradera del
derecho, no se les puede aplicar de modo general ciertas garantías, pues esto responden sólo a lo
ya establecido. En este sentido, apreciamos la génesis del derecho penal del enemigo. En un
sentido más especifico, pero distinta concepción de persona de la cual nos ubicamos, vid., CARO
JHON. Derecho penal del enemigo: Garantía estatal de una “libertad real” del ciudadano. “Una glosa
a Miguel Polaino-Orts”. por editar en: Doctrina y jurisprudencia Nº 07. Sólo los que prestan esa
garantía pueden ser tratados como personas. A efectos de que, el derecho penal del enemigo
debe de responder a garantizar esa libertad cognitiva de los demás ciudadanos que si la
demuestran.
27
Vid, mas ampliamente JAKOBS, Derecho penal del enemigo, pp 25-33.
28
Ibidem.
VI. TOMA DE POSTURA

El Derecho penal del enemigo es el resultado de dos fenómenos, quizás más, de la ineficiencia
funcional e Institucional de un Estado. En este sentido, la sociedad es un espiral de fallas de diversas índoles;
sin embargo, es el Estado uno de los principales responsables de que esas fallas no trastoquen su estructura
social, en el sentido que, no permita su avance a niveles no permitido e intolerables. Parece ser que nuestra
realidad responde a ello, sino preguntémonos: ¿El Estado se ha ocupado de solucionar necesidades de
carácter básicas de convivencia social? Si a esto se responde sí, entonces cabe otra interrogante, ¿Por qué
el resurgimiento de la punibilidad y porque quiere hoy responder como un traidor de los Derechos
Humanos? Sobre Ello, estamos refiriéndonos a la pena de muerte, hoy muy discutida. Por otro lado,
utilizando la frase patética que escribió HEGEL: sólo la lechuza de Minerva alza su vuelo al atardecer, sea
la premisa del porque los humanos intentamos comprender algo cuando empezamos a vivir; o sea, cuando se
acaba un periodo de un contexto, es cuando recién se empieza por comprender las cosas. Entonces sumando
esto a lo anterior, hoy no queda más remedio de utilizar este mecanismo del Derecho penal del enemigo para
afrontar los indicios de un Estado Ineficiente, sea como una ley de combate o de peligros futuros y como un
régimen excepcional, siempre y cuando, el ser humano sea el núcleo de que todo gire a su alrededor. Sin
embargo, seguir la concepción de JAKOBS sobre el concepto de persona, en nuestra legislación sería el
enemigo, el no nacido; pues, según la legislación civil es un no-persona.

VII. CONCLUSIONES

Se considera persona, a todos, aún antes de nacer, porque adquieren esa potencialidad, en razón de su
concepción empírica, rechazando las concepciones sociológicas para su construcción. La habitualidad y
reincidencia en realizar actos de deslíz irreparable, es un fundamento para la supresión del Status de
ciudadano. Aquí, encuentra su ámbito de funcionalidad el Derecho penal del enemigo para garantizar la
libertad real de los demás cuidadnos. No queda más que afrontar esta realidad y aceptar la existencia de
un Derecho penal del enemigo que sólo responde a una descripción de una cruel triste realidad.

VIII. ALCANCE BIBLIOGRAFICO.

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