Bernardo Feijóo

Profesor titular interino de Derecho Penal

de la Universidad Autónoma de Madrid

RESULTADO LESIVO
E IMPRUDENCIA
Estudio sobre los límites de la responsabilidad
penal por imprudencia y el criterio del
«fin de protección de la norma de cuidado»

ÜHS
uu

JOSÉ MARÍA BOSCH EDITOR - BARCELONA

 A mis padres

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272. del Código
Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare,
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en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propie-
dad intelectual o de sus cesionarios.

Esta obra se ha realizado en colaboración con la Universidad Extemado de Colombia

©2001 Bernardo Feijóo

Para la presente edición
© 2001 JM Bosch Editor
Librería Bosch, S.L.
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08007 BARCELONA
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Printed in Spain Impreso en España

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Impresión: Novagráfik. Pol. Ind. Foinvasa. Vivaldi, 5. Monteada i Reixac
 ÍNDICE

PRÓLOGO 9
ABREVIATURAS 15
INTRODUCCIÓN 23

PARTE PRIMERA
EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA Y ESTADO DE LA CUESTIÓN 33

CAPÍTULO I: EL DELITO IMPRUDENTE 35

I. El delito imprudente y la concepción psicológica
de la culpabilidad 35
II. El delito imprudente y la concepción normativa
de la culpabilidad 43
III. La contribución de Engisch. El delito imprudente
y la teoría de la adecuación 51
IV. La concepción de WELZEL 68
1. Los primeros planteamientos de WELZEL 72
2. El giro de WELZEL 77
V. La «previsibilidad objetiva» como elemento
del tipo imprudente 87
VI. El riesgo permitido como elemento del tipo imprudente 88
VII. Críticas 98
VIII. El papel del resultado en el tipo de injusto del
delito imprudente según WELZEL 122
1. La «previsibilidad objetiva» como «realización del riesgo» . 126
2. Las «conductas alternativas adecuadas a Derecho» 127
IX. Otras aportaciones coetáneas a WELZEL 145

CAPÍTULO II: LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA» 151

I. Antecedentes en la década de los treinta .' 151
II. La «teoría de la imputación objetiva» 160
 RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
BERNARDO FEUÓO

VI. Riesgos en ámbitos con un estándar técnico y en ámbitos

III. La «teoría de la imputación objetiva» en el delito imprudente:
con determinados usos o hábitos 307
¿El «incremento del riesgo» como principio fundamentador
VIL Especial referencia al principio de confianza como criterio
del tipo? ,. 162
de determinación del deber de cuidado 318
IV. La «teoría de la imputación objetiva» en el delito imprudente:
¿El «fin de protección de la norma» como criterio decisivo
PARTE TERCERA
para la imputación de resultados? 171
Los CRITERIOS DEL «FIN DE PROTECCIÓN DE LA
V. El traspaso de la «teoría de la imputación objetiva» al ámbito
NORMA DE CUIDADO» Y DEL «ALCANCE DEL TIPO» 321
del delito doloso. La polémica con los finalistas 182
VI. Críticas a los primeros planteamientos de la «teoría de la
C A P Í T U L O V: E L «FIN D E PROTECCIÓN DE LA NORMA D E C U I D A D O»
imputación objetiva» inspirados en la construcción
COMO CRITERIO BÁSICO D E IMPUTACIÓN D E RESULTADOS
político-criminal de ROXIN 204
A TÍTULO DE IMPRUDENCIA 323
VIL Los nuevos planteamientos de la «teoría de la imputación
I. Consideraciones generales 323
objetiva»: la reformulación de la tipicidad por JAKOBS
y FRISCH 218
II. Problemas de imputación del resultado
en ámbitos con riesgos permitidos 326
Conclusiones finales de la Parte Primera 235
III. Problemas de imputación del resultado en casos
de concurrencia de imprudencias 328
PARTE SEGUNDA IV. ¿Juegan las «conductas alternativas adecuadas
LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 239 a Derecho» algún papel para la imputación
del resultado a título de imprudencia? 330
CAPÍTULO III: CONTENIDO Y FUNDAMENTO DE LA NORMA DE CUIDADO . . . 241
V. Conclusiones 337
I. Consideraciones generales sobre la norma y el
deber de cuidado 241 CAPÍTULO VI: EL CRITERIO DEL ALCANCE DEL TIPO 339
II. Presupuestos para la determinación del deber de cuidado 248 I. Consideraciones generales:finde protección de la norma
1. ¿Son los tipos imprudentes tipos penales de cuidado y alcance del tipo objetivo 339
abiertos o necesitados de integración? 248 II. El favorecimiento de autolesiones o autopuestas en peligro . .. 340
2. La evitabilidad individual como presupuesto III. El principio de autorresponsabiiidad 346
del deber de cuidado 254 1. La cuasi autoría mediata (instrumento que no realiza el tipo
III. El fundamento de la norma y del deber de cuidado 257 objetivo) como límite de la autorresponsabiiidad 347
IV. El elemento intelectual del deber de cuidado 2. Especial referencia a los inimputables 348
(la «previsibilidad objetiva») 262 3. La semiimputabilidad y la imputabilidad de la persona
lesionada como límite del tipo 351
CAPÍTULO IV: EL RIESGO PERMITIDO COMO CRITERIO DE
DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 267
4. Error y autorresponsabiiidad 359
5. Situación de necesidad y autorresponsabiiidad 374
I. El riesgo permitido. Consideraciones generales
6. Especial referencia a la detención de delincuentes 376
y fundamento 267
IV. «Casos límite» de autolesiones y de autopuestas en peligro . . . 377
II. Riesgos con «legitimidad histórica» (adecuación social) 280
V. Conclusiones 398
III. Riesgos en ámbitos con reglas jurídicas de cuidado 287
IV. Profundización. Especial referencia a la imprudencia
BIBLIOGRAFÍA CITADA 399
sin representación y a la «imprudencia por asunción» 290
"^1 V. El papel de las normas extrapenales de seguridad 297
11
10
 PROLOGO

Una vez más prologo, con renovada satisfacción, otro libro de un profe-
sor de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Un libro que
sin duda alguna se va a convertir en lectura imprescindible para quienes quie-
ran conocer el estado actual de la dogmática sobre el delito imprudente. Cate-
goría delictiva que desde siempre suscitó una especial problemática a la hora
de ser insertada en el sistema del delito, cuya teoría, como es bien sabido, se
desarrolló históricamente en el pensamiento puesto, en principio, en el delito
doloso de acción. Durante mucho tiempo delito imprudente y delito omisivo
padecieron el prejuicio metodológico que conducía a buscar en ellos los
mismo elementos (o equivalentes) que están presentes en el delito doloso de
acción. Recuérdese el esfuerzo doctrinal que pretendió descubrir en la omi-
sión un elemento físico-corporal o una relación de causalidad material o lo
que Binding calificó de «persecución del dolo en la imprudencia».
El estudio de Bernardo Feijóo comienza precisamente subyarando el difí-
cil acomodo que la imprudencia tenía en la concepción psicológica de la cul-
pabilidad, por la imposibilidad de configurarla, a diferencia del dolo, en tér-
minos puramente psicológicos. La imprudencia, como indica ya la propia
palabra —contrariedad a las normas de prudencia—, sólo se puede definir en
términos normativos. De ahí que se haya podido decir que una verdadera y
estricta concepción psicológica de la culpabilidad no existió nunca, por impe-
dirlo la inevitable naturaleza normativa de la imprudencia.
Desde una perspectiva psicológica el delito podía tener explicación satis-
factoria, pero no así el delito imprudente. Como advierte el autor, ello no
supuso un grave problema en tanto se pudo seguir explicando la parte real-
mente importante —delitos dolosos— del Derecho Penal en sociedades agra-
rias y preindustriales. Pero la aparición de cada vez más riesgos habituales en
la vida comunitaria propia de las sociedades industriales* y postindustriales
hizo que los delitos imprudentes cobraran una mayor relevancia práctica,
acreedora de un mejor tratamiento dogmático.
En el marco de la evolución histórica-dogmática del delito imprudente, el
autor centra su atención en las decisivas aportaciones de Engisch y Welzel, sin
las cuales no se puede enetender el posterior desarrollo de la doctrina ni el

13

BERNARDO FEIJOO
actual estado de la cuestión, subrayando que si bien Welzel fue el primer autor
que trató la imprudencia y el dolo como elementos del tipo, a Engisch le
corresponde el mérito de haber sido el primer autor que trato el cuidado nece-
sario en el tráfico como un problema del tipo
Especialmente interesante me parece el capítulo dedicado a la teoría de la
imputación objetiva, con que se cierra la primera parte de la obra. Se analizan
en él desde los antecedentes que aparecen en la década de los años treinta
hasta las últimas reformulaciones de Jacobs y Frisch. El lector podrá apreciar
una claridad expositiva nada usual en una materia todavía incandescente,
desordenada y falta aún de una adecuada solidificación sistemática. Frente a
las concepciones ontológicas del tipo, como el causalismo o el finalismo, la
teoría de la imputación objetiva otorga al tipo un contenido claramente valo-
rativo. Desde esta perspectiva, tal teoría no se contrae a la cuestión de la impu-
tación de resultados , sino que es una concepción normativa o valorativa de la
tipicidad. Como señala el autor, esta normativización de la tipicidad que
^M entraña la teoría de la imputación objetiva casa perfectamente con el carácter
esencialmente normativo del delito imprudente. Esto explica que la teoría de
la imputación objetiva haya nacido en el marco del delito imprudente. Origen
que se le reprocharía desde posiciones finalistas cuando se exportó al delito
doloso. Lleva escrito en la frente que proviene del delito imprudente, diría
Armin Kaufmann.
En esta exposición de la teoría de la imputación objetiva presta Bernardo
Feijóo particular atención al criterio del «fin de protección de la norma», al que
al final de la obra acaba considerando el criterio básico de imputación del
resultado en el delito imprudente, entendido tal criterio como la exigencia de
que el resultado sea precisamente una concreción o realización del riesgo crea-
do mediante la infracción de la norma de cuidado y no de otro riesgo. A juicio
del autor, en caso de duda no se debe imputar el resultado, a diferencia de lo
que defiende la doctrina del «incremento del riesgo», que, de este modo, incu-
rre en una idea versarista que conduce a una expansión indeseable de la res-
ponsabilidad por imprudencia: una vez que una persona se comporta de forma
inadecuada, ya no se puede delimitar la parte típica de su comportamiento de la
parte permifida. Todo su comportamiento es globalmente desvalorado.
En este senfido, Bernardo Feijóo insiste en que, aunque la norma de cui-
dado dirigida al ciudadano tenga como finalidad la prevención de conductas
peligrosas (perspectiva ex ante), los tipos de resultado exigen la imputación
de resultados causados por imprudencia, no bastando la imputación expost de
incrementos de riesgo descuidados.
Después de haberle atrubuido carácter de básico, Bernardo Feijóo advier-
te, no obstante, que el criterio del «fin de protección de la nonna» no es uní-
14
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
voco, sino que se le pueden otorgar diversos contenidos, dependiendo de la
concepción que se tenga sobre la norma de cuidado y sobre el deber de cuida-
do emanado de dicha norma. En su opinión, en muchas ocasiones las dispari-
dades doctrinales y jurisprudenciales que se observan en el uso de este criterio
tienen su origen en una diversa concepción de la norma y del deber de cuidado.
En todo caso, el autor pone especial empeño en afirmar la incompatibili-
dad de los criterios del «incremento del riesgo» y del «ámbito de protección
de la norma». A su juicio, en contra de lo que sostiene en la actualidad un
importante sector doctrinal, son inconciliables porque parten de premisas
opuestas. En este punto ve Bernardo Feijóo una de las cuestiones centrales de
la moderna teoría ex post los riesgos permitidos de los no permitidos o no se
admite, pero no caben caminos intermedios. En su opinión, decir que el crite-
rio del «fin de protección de la norma» sólo se aplica cuando no hay dudas
sobre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido, y el princi-
pio del «incremento del riesgo», cuando existen dudas en ámbitos con riesgos
generales elevados, supone una continua contradicción. Sostener que en cier-
tos supuestos no se crean con una conducta varios riesgos, sino un solo riesgo
que no se puede partir en una parte permitida y otra desvalorada supone incu-
rrir en una contradicción, al autor se le reprocha crear un peligro para un bien
jurídico mayor que el permifido, pero no se puede determinar cuál es el riesgo
permitido en ese caso.
Estamos ante una excelente obra sobre un tema de gran interés y actuali-
dad. El lector comprobará enseguida el rigor en la exposición de las disfintas
contribuciones doctrinales, la ponderación en la crítica y el sentido práctico
que inspiran el desarrollo de este libro. En todo caso, cualquier elogio que yo
pudiera seguir haciendo aquí de la obra y del autor palidecería ante el que
recientemente le ha dedicado, sin duda de manera más objetiva y autorizada,
Gimbemat: «No me considero chovinista, sino simplemente una persona rea-
lista y bien informada, cuando me permito afirmar que, en estos momentos,
somos el único país del mundo que se puede tratar de tú a tú, por lo que a cien-
cia del Derecho penal se refiere, con los —todavía hace algunos años tan dis-
tantes— penalistas de la República Federal. Como es la última obra española
de sus características que he leído, y aunque señalar sea de mala educación,
quiero poner como ejemplo, no porque sea una excepción, sino precisamente
por todo lo contrario: porque refleja la calidad que ya se ha convertido en
norma de las publicaciones punteras, el excelente —me estoy quedando corto:
el admirable— artículo de Feijóo Sánchez «La distinción entre dolo e impru-
dencia. Sobre la normativización del dolo».
Gonzalo. Rodríguez Mourullo
15
 NOTA PREVIA

Este libro es una parte abreviada, actualizada y remozada de mi tesis

doctoral, defendida con el título Resultado lesivo e imprudencia el 11 de
Septiembre de 1997 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid y enjuiciada por un Tribunal compuesto por los Profesores Dres.
José Cerezo Mir, Miguel Bajo Fernández, Diego-Manuel Luzón Peña, Car-
los María Romeo Casabona y Agustín Jorge Barreiro quienes decidieron por
unanimidad calificar el trabajo como apto cum laude. A todos ellos agradez-
co tanto la aceptación de integrar el tribunal como sus sugerencias y obser-
vaciones que han servido para enriquecer notablemente el trabajo de inves-
tigación.
También agradeceré siempre de forma muy especial al Profesor Jesús-
María Silva Sánchez el amable interés y disposición que desde un principio ha
mostrado para que esta obra pudiera ver la luz en la colección Biblioteca de
Derecho penal de este sello editorial.
Quiero también aprovechar la ocasión para expresar mi gratitud a todas
aquellas personas que con su apoyo científico o material han cooperado de
forma preeminente a que la tesis doctoral que ha dado lugar a esta publicación
llegara finalmente a buen puerto:
La realización de la tesis doctoral ha sido posible gracias al soporte
financiero que recibí del Ministerio de Educación y Ciencia (beca de forma-
ción del personal investigador) y del DAAD (Servicio Alemán de Intercambio
Académico).
Al Prof. Günther Jakobs debo agradecerle su extraordinaria hospitalidad
humana y científica durante los dieciséis meses de estancia en su Seminario
de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn así como su infatigable
disposición de diálogo y ayuda desde el primer día que pisé su Seminario
hasta el día de hoy.
No quiero olvidarme tampoco de todos los compañeros del Área de Dere-
cho penal y de los colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-
noma de Madrid que de alguna manera me han mostrado su apoyo.
Finalmente, aunque de forma principal, mi agradecimiento va dirigido a
mi maestro y director de la tesis doctoral, Prof Dr. Gonzalo" Rodríguez Mou-

17
 BERNARDO FEIJOO

rullo. Sin su apoyo, su comprensión y su gran tolerancia para aceptar puntos

ABREVIATURAS
de vista no del todo coincidentes con los suyos no hubiera sido posible la con-
clusión del trabajo de investigación que ha constituido la base de la presente
obra.

AK Alternativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch

ADP Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales
AP Actualidad Penal
A.P. Audiencia Provincial
art artículo
ARSP Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie
BayObLG Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgericht
in Strafsachen (sentencias del Tribunal Superior del Land
de Baviera en asuntos penales —colección oficial—)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de la
República Federal de Alemania)
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
(sentencias del Tribunal Supremo Federal alemán en
asuntos penales —colección oficial—)
cap capítulo
Ce Código civil español
CE Constitución Española
cfr confer (compárese)
CJ Cuadernos Jurídicos, citada por n.° de revista
coord coordinado
CP Código Penal español
CPC Cuadernos de Política Criminal
D Decreto
dir dirigido
DJT Deutscher Juristentag (Jomadas alemanas de juristas)
DP Doctrina Penal
ed edición
edit editor
EJB Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995
FG Festgabe
FS Festschrift
fto. jco fundamento jurídico

18 19
 RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCiA
BERNARDO FEIJOO

Rechtstheorie Rechtstheorie, Zeitschrift für Logik, Methodenlehre,

GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht Kybernetik und Soziologie des Rechts
GS Der Gerichtssaal REDC Revista Española de Derecho Constitucional
GS Gedachtnisschrift RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
JA Juristische Arbeitsblatter Complutense
JBl Juristische Blatter RG Reichsgericht (Tribunal Supremo imperial)
JR Juristische Rundschau RGD Revista General de Derecho
Jura Juristische Ausbildung RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
JuS Juristische Schulung RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (sen-
JW Juristische Wochenschrift tencias del Tribunal Supremo Imperial en asuntos pena-
JZ Juristenzeitung les —colección oficial—)
KK-OWiG Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswi- RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale
drigkeiten Riv. it. dir. pen Rivista italiana di diritto pénale
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal s siguiente
LGP Ley General Penitenciaria ss siguientes
L-H Libro-Homenaje S Sentencia
LK Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch SS Sentencias
MDR Monatsschrift für deutsches Recht SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch
MonSchrKrim Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechts-
StV Strafverteidiger
reform SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica Seix Suisse/Rivista Pénale Svizzera
NJW Neue Juristische Wochenschrift TS Tribunal Supremo español
n nota TC Tribunal Constitucional español
n.° número VDAT Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandis-
n° marg número marginal chen Strafrechts, AUgemeiner Teil
nums. margs números marginales vid vide (véase)
NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht
NPP Nuevo Pensamiento Penal WK Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
NZV Neue Zeitschrfit für Verkehrsrecht ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung
ÓJZ Osterreichische Juristenzeitung ZschwR Zeitschrift für schweizerisches Recht
OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior del lugar citado a ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, cita-
continuación) da por n." derevista
p página ZVerkS Zeitschrift für Verkehrssicherheit
pp páginas
PE Parte Especial
PG Parte General
PJ Poder Judicial, citada por n.° de revista
RD Real Decreto
RDCirc Revista de Derecho de la Circulación
RDPC Revista de Derecho penal y Criminología
21
20
 INTRODUCCIÓN

1. El Derecho penal se ocupa de las reglas esenciales de convivencia. Sin

embargo, la experiencia nos demuestra como a pesar de la existencia del
Derecho penal, la vida social es un flujo constante de acciones peligrosas y
lesivas para la vida, la salud y el patrimonio de las personas aunque esos peli-
gros y lesiones no sean «queridos» o «intencionales». A muy pocas de esas
acciones las consideramos homicidios, abortos, lesiones o daños penalmente
relevantes. Y a menos todavía las denominamos homicidios, abortos, lesiones
o daños imprudentes punibles. Este es el tema del presente trabajo: ¿Cuáles
son los criterios y límites para determinar una conducta como un homicidio,
un aborto, una lesión o unos daños imprudentes (arts. 142, 146, 152, 158, 267,
621 CP)?
2. El tratamiento de este tema encierra una especial complejidad ya que
en los últimos años se ha incrementado de forma considerable la relevancia de
la responsabilidad penal por imprudencia como objeto de estudio y como
objeto de tratamiento jurisprudencial. Sobre todo cuando la imprudencia está
relacionada con la producción de un resultado lesivo como una muerte, unas
lesiones o unos daños patrimoniales. No sólo existen importantes trabajos teó-
ricos sobre estas cuestiones, sino que la realidad ha obligado al Tribunal
Supremo a pronunciarse sobre esta problemática en numerosas ocasiones. Y
no cabe duda de que la evolución de la doctrina y la progresiva profundiza-
ción en algunos aspectos de la discusión ha tenido una clara influencia en los
posicionamientos de nuestro Tribunal de Casación. Doctrina y Jurisprudencia
han intentado limitar con diversos principios y criterios la responsabilidad
penal por imprudencia para evitar que cualquiera pueda ser casualmente autor
de un delito por el mero hecho de ser padre, conducir un automóvil, intentar
ganar dinero con una industria o realizar una operación quirúrgica. Sin lugar a
dudas los avances en el tratamiento de este ámbito de la delincuencia vienen
siendo dignos de consideración. Sin embargo, la responsabilidad penal por
imprudencia en ámbitos como el tráfico viario o la medicina plantea serias
dudas en la práctica.
3. La complejidad del tema se ve agravada porque el Código penal en su
Libro I se limita a declarar que recoge una modalidad de imputación impru-

23
 BERNARDO FEIJÓO
dente al lado de la dolosa' y que toda conducta, para ser considerada como
delictiva, debe ser realizada, al menos, por imprudencia. Si bien es cierto
que, evidentemente, esta modalidad es siempre menos grave que la dolosa
equivalente —no sólo la pena de la modalidad imprudente es siempre menor
que la de la correspondiente modalidad dolosa, sino que la imprudencia sólo
es penalmente relevante en supuestos excepcionales—^ el Código penal no
ofrece definición ni dato alguno sobre lo que hay que entender por impru-
dencia o imputación a título de imprudencia. Este silencio viene siendo una
característica tradicional de los Códigos penales españoles desde el de 1848.
La regulación de la parte general no nos indica mucho más que la necesidad
de diferenciar la culpa o imprudencia del dolo y del caso fortuito (falta de
imprudencia).
4. La culpabilidad jurídico-penal presupone siempre la infracción de
una norma de conducta.^ La Jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina,
ante el silencio de la legislación penal, utilizan para valorar una conducta
como imprudente un elemento denominado deber de cuidado, atención o
diligencia necesario en el tráfico social que emana de una determina norma
de conducta: la norma de cuidado.* La norma y el deber de cuidado que
1. Arts. 5, 10, 12 y 14, 1. Sobre la imprudencia en el Código penal de 1995, extensamente, FEUÓO
SÁNCHEZ, CPC 97, pp. 303 ss.
2. Art. 12 CP Sobre este artículo FEUÓO SÁNCHEZ, CPC 97, pp. 305 ss.
3. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 88 ss., con amplias referencias.
4. Recopilaciones bibliográficas y jurisprudenciales sobre el tema se puede encontrar en: CEREZO
MiR, ADP 83, pp. 472 s., 484 ss.; el mismo, PG H, pp. 151 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp.
57 ss. (pp. 60 ss. expone distintas variantes de la posición mayoritaria); NUÑEZ BARBERO, ADP 74, pp. 76 y
s.; PoLAiNO NAVARRETE, Bien jurídico, pp. 372 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, p. 473; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
Delitos de peligro, pp. 196 s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, pp. 340 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad cura-
tiva, pp. 211 ss.; TORIO LÓPEZ, ADP 74, p. 58; el mismo, ADP 86, p. 39.
Con respecto a la doctrina de habla alemana, vid. por todos DEDES, Bockelmann-FS, p. 437;
DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 57 ss.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 54 ss., que comienza así su
exposición: «Existe el acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia de que imprudencia equivale a lesión del
deber de cuidado»; KAMPS, Arbeitsteilung, p. 25; JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 1 3; TRIFFTERER, PG, p. 141;
ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 12 ss.; WESSEI^, PG, 15 12, todos con abundante bibliografía. Para una
concepción global de lo que podemos denominar concepción clásica del delito imprudente vid. la mono-
grafía de BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht (en especial, pp. 16 ss.). Un interesante
resumen de las definiciones y construcciones más interesantes de la doctrina alemana en SCHROEDER, LK,
16/122 ss.
Con respecto a la doctrina jurisprudencial, vid. por todas, las SSTS de 5 de julio de 1990 (Pte. HUER-
TA); 28 de diciembre de 1990 (Pte. SOTO); 18 de febrero de 1991 (Pte. GARCÍA PÉREZ); 4 de septiembre de
1991 (Pte. MARTÍNEZ-PEREDA); 18 de noviembre de 1991 (Pte. DE VEGA); 28 de febrero de 1992 (Pte.
MONER), para la que la infracción del deber objetivo de cuidado «constituye la esencia del delito de impru-
dencia»; 13 de noviembre de 1992 (Pte, DEIXÍADO); 6 de abril de 1993 (Pte. MONER), en el mismo sentido;
17 de julio de 1995 (Pte. PUERTA); 22 de septiembre de 1995 (Pte. SOTO), con más referencias; 10 de octu-
bre de 1995 (Pte. CONDE-PUMPICX)); 28 de octubre de 1995 (Pte. MARTÍN CANIVELL); 29 de febrero de 1996
(Pte. PUERTA LUIS); 21 de enero de 1997 (Pte. SOTO); 13 de febrero de 1997 (Pte. MARTÍNEZ-PEREDA); 14 de
febrero de 1997 (Pte. SOTO); 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA LUIS). En profundidad, sobre la posición y
evolución de la Jurisprudencia, PAREDES CATAÑON, Riesgo permitido, pp. 151 ss.
24
RESULTADO LESIVO E IMPÍ^UDENCIA
emana de esa norma son considerados en la actualidad por parte de un sec-
tor importante de la doctrina y por parte de la Jurisprudencia como elemen-
tos privativos del delito imprudente que no sólo lo diferencian del caso for-
tuito, sino que también lo caracterizan como un aliad frente al doloso. La
doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia consideran que el fundamento del
desvalor de una conducta como imprudente, frente a la dolosa, reside en «la
infracción, omisión o no cumplimiento del deber de cuidado o diligencia»
que emana de una norma general de cuidado dirigida a los ciudadanos. Se
entiende en general que este deber de cuidado, atención o diligencia es el
elemento esencial del delito imprudente y el que lo caracteriza como tal. A
sensu contrario, se establece el primer límite a la responsabilidad por
imprudencia: si la infracción de ese deber de cuidado fundamenta la impu-
tación a título de imprudencia, el respeto al cuidado necesario en el tráfico
opera como un primer límite de la responsabilidad penal en todos los delitos
realizados de forma imprudente (para algunos autores también en el delito
doloso). Esta opinión, absolutamente dominante en la literatura especializa-
da y que ha sido asumida por nuestro TS, se corresponde con una visión
cotidiana de las cosas. Cuando la gente se refiere a un hecho imprudente,
punible o no, del que tienen conocimiento utilizan expresiones como
«debería haber andado con más cuidado» que equivale a decir «debería
haber sido más prudente». O nosotros mismos, cuando sufrimos consecuen-
cias negativas no pensadas como consecuencia de nuestras propias acciones,
nos reprochamos que «eso no hubiera pasado si hubiéramos prestado la
atención necesaria».^ En sentido contrario, se valora positivamente el haber
construido o fabricado algo (un traje, un reloj, etc.) de forma cuidadosa o,
incluso, el ser considerado personal o profesionalmente una persona cuida-
dosa o diligente.
La doctrina mayoritaria considera también que el desvalor de una con-
ducta imprudente (una conducta que infringe la norma general de cuidado) se
determina conforme a una doble medida: en el ámbito del injusto se enjuicia
si la conducta infringe un deber objetivo de cuidado, mientras que en el de la
culpabilidad se valora si el autor concreto, conforme a sus capacidades indivi-
El deber de cuidado como elemento que define a la imprudencia ha tenido acogida en algunos textos
legales comparados como el CP suizo (art. 18 111), el austríaco (§ 6 1 en el que se define la imprudencia
inconsciente y § 6 II en el que se define la imprudencia consciente) o el portugués (art. 15). El CP alemán,
en el § 46 11, que contempla una serie de criterios para determinar la pena, recoge como uno de ellos la gra-
vedad de la infracción del cuidado. Sin embargo, aunque la Jurisprudencia y doctrina alemanas lo tengan en
cuenta sólo para el delito imprudente, la ley no hace ninguna referencia expresa.
5. Como ha señalado HRUSCHKA, Bockelmann-FS, p. 424, el lenguaje popular nunca dice que se ha
hecho algo bien de forma imprudente.
25
 BERNARDO FEiJOO
duales, podía cumplir ese deber de cuidado, con el fin de reprocharle o no su
conducta antijurídica.^ Sin embargo, este tratamiento diferenciado del deber
de cuidado ha sido objeto de críticas por parte de destacados autores en los
6. Esta división tiene su primer tratamiento extenso en ENGISCH, Untersuchungen, pp. 269 ss. y fue
adoptada posteriormente por WELZEL cuya contribución ha sido esencial para que esta idea se encuentre
asentada en la literatura. Sobre la evolución histórica del concepto y la situación actual de la doctrina: COR-
COY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 51 ss.; TORIO LÓPEZ, A D P 74, pp. 26 ss.
La relación de los autores que comparten esta posición mayoritaria es extensa. Vid. entre otros BER-
DUGO, CPC 81, p. 215; BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, p. 121; BOCKELMANN/VOLK, P G , p. 158; BURGSTA-
LLER, que tiene publicada la última monografía en lengua alemana sobre el delito imprudente, es una clara
muestra de esta doctrina mayoritaria (Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 16 ss., 24 ss., 32); el mismo, WK, 6/23 ss.,
con más referencias, que lo considera doctrina absolutamente dominante en Austria; CEREZO MIR, ADP 83,
pp. 484 ss., con abundante bibliografía y passim; el mismo, PG II, pp. 151 ss., con más referencias; FIAN-
DACA/MUSCO, PG, p. 415; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 55 ss., con abundantes referencias; GIMBER-
NAT ORDEIG, ADP 62, pp. 567 s.; el mismo. Causalidad, pp. 87 s.; GRACIA MARTÍN, Comentarios, 142/2;
GUALLART y DE VÍALA, ADP 79, p. 640; HERZBERG, Jura 84, p. 402 y passim; el mismo, Verantwortung, p.
157; HUERTA TOCILDO, Contenido, pp. 44 s., nota 65; JESCHECK, Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft,
pp. 347 s.; el mismo. Estudios VIH, p. 100, con más referencias; el mismo, ADP 86, pp. 19 ss., con más
referencias; el mismo/WEiGEND, PG, 54 I 3, con abundantes referencias; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp.
39 ss., con más referencias; KAMPS, Arbeitsteilung, p. 63; KREY, PE, 1/121, con más referencias; KUHLEN,
Produkthaftung, p. 84; MAIHOFER, ZStW 70, pp. 187 ss.; MAIWALD, DREHER-FS, pp. 450 ss.; H. MAYER,
PG, p. 129; NuÑEZ BARBERO, ADP 74, pp. 76 s., 84, 100, 106; PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, p. 715;
PuppE, NK, 15/1; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 299; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, E J B , p. 3376; RODRÍGUEZ MOU-
RULLO, PG, pp. 340 s.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 211 ss.; ROXIN, PG, 24/47, con abundan-
tes referencias de la literatura en lengua alemana; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 436 ss., 512 ss.; SILVA SÁNCHEZ,
Introducción a El sistema moderno, p. 16; TORIO LÓPEZ, ADP 80, pp. 86 s., variando sus posiciones inicia-
les en las que incluía el deber objetivo de cuidado también en la culpabilidad (ADP 74); ULSENHEIMER,
Arztstrafrecht, pp. 12 ss., 148; WEHRLE, Regressverbot, pp. 46 ss., con más referencias; WILHELM, Arbeits-
teilung, p. 14; WOLTER, G A 77, p. 257, con más referencias; ZUGALDIA, ADP 84, pp. 326 ss.
Para la doctrina mayoritaria el deber objetivo de cuidado ha evolucionado en su ubicación desde la
culpabilidad hasta la tipicidad pasando por la antijuridicidad, manteniéndose el deber subjetivo inamovible
en la culpabilidad. De todas maneras, esta cuestión sistemática no recita una respuesta unitaria por parte de
la doctrina. En lo que a la doctrina española respecta, esta opinión mayoritaria tuvo un importante empuje
doctrinal desde 1961 debido a la influencia de las consecuencias prácticas que conlle\'aba la construcción
de la «teoría del injusto personal» de WELZEL. La influencia es clara en los autores que trataron en profun-
didad el tema de la ubicación sistemática del deber objetivo de cuidado a lo largo de los años 60: CEREZO
MIR, CONDE-PUMPIDO, GIMBERNAT ORDEIG, CoRtX)BA RODA, BERISTAIN IPIÑA.
La Jurisprudencia, desde las históricas sentencias de 11 de junio (Pte. CALVILLO), donde se insinuaba
y de 16 de junio de 1964 (Pte. CALVILLO) donde se confirmaba la aceptación de esta construcción de la
teoría jurídica del delito imprudente, se ha sumado a esta posición doctrinal mayoritaria. En esta última
sentencia se condensa la construcción hoy en día mayoritaria del delito imprudente: «En la realización del
delito culposo cabe distinguir una parte atinente a la acción típicamente antijurídica y otra perteneciente a
la culpabilidad, constituida la primera, por la violación objetiva de un deber de diligencia exigible en el trá-
fico, productora de un resultado y consistente, la segunda, en la reprochabilidad personal de la conducta
típicamente antijurídica, atendidas las circunstancias del agente y las circunstancias que configuran con-
cretamente el hecho». De todas maneras, siguieron existiendo SSTS que no compartían esta sistemática.
Sobre la doctrina de la Sala 2.', surgida a partir de junio del año 64 vid. por todas las recientes SSTS de 12
de noviembre de 1990 (Pte. Soro); 24 de mayo de 1991 (Pte. SOTO); 29 de febrero de 1992 (Pte. HERNÁN-
DEZ); 17 de noviembre de 1992 (Pte. SOTO); 6 de abril de 1993 (Pte. MONER), en la que se puede apreciar
claramente el afianzamiento de la doctrina de WELZEL sobre el tipo de injusto del delito imprudente, afir-
mando esta sentencia que el «deber de cuidado objetivo es el requerido en la vida de relación social res-
pecto a la realización, pues el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, es una
cuestión que afecta a la culpabilidad»; 13 de octubre de 1993 (Pte. MONER), con idéntica doctrina.
26
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Últimos veinticinco años convirtiéndose en uno de los temas centrales de la
discusión moderna sobre el delito imprudente. E, incluso, esta discusión ha
tenido como consecuencia que haya llegado a cuestionarse una idea que
parecía asentada en la doctrina y en la Jurisprudencia: que el delito impruden-
te tenga su fundamento en la infracción de un deber de cuidado, atención o
diligencia/ Por ser más exactos, se han alzado voces significativas contra una
determinada concepción del injusto imprudente basada en la idea de la infrac-
ción del deber de cuidado.
5. Este trabajo no se ocupa de toda modalidad delictiva no-dolosa, sino
exclusivamente de aquellos delitos imprudentes que se encuentran tipifica-
dos en la parte especial sólo por su carácter imprudente y por causar un
resultado lesivo (homicidio, aborto, lesiones y daños imprudentes). En estos
casos la doctrina acude en el tipo de injusto a ciertos criterios expost (incre-
mento del riesgo, fin de protección de la norma, alcance del tipo, relación de
causalidad de la infracción del deber de cuidado, relación de antijuridicidad,
relación de riesgo, etc.) para imputar resultados lesivos a una conducta
En muchos supuestos el TS se refiere a un deber objetivo de cuidado o a un deber subjetivo sin hacer
referencia a su ubicación sistemática en el tipo de injusto o en la culpabilidad o negando relevancia a la
cuestión de la ubicación (STS de 4 de febrero de 1993 —Pte. CONDE-PUMPIDO—).
7. Desde la década de los 70 se han levantado voces en la doctrina criticando este concepto como
configurador del desvalor de la conducta en el delito imprudente: JAKOBS, Studien, pp. 56 ss. y passim; el
mismo, PG, 9/5 s.; Orro, JuS 74, p. 705; ROTTGER, Unrechtsbegründung, pp. 62 ss., 91 s., 292; SCH-
MIDHÁUSER, Schaffstein-FS, pp. 131 ss., considera que la infracción del deber de cuidado no aporta nada a
la «cognoscibilidad objetiva» como posibilidad objetiva de conocer el riesgo no permitido; SCHROEDER,
ZStW 91, pp. 262 s.; el mismo, JZ 89, passim; el mismo, LK (9.* ed.), 59/146 ss.; el mismo, LK, 16/127
ss., 157 ss., define la imprudencia «como conocimiento o cognoscibilidad de la posibilidad de la realiza-
ción del tipo»; WOLTER, GA 77, pp. 263 ss., 268, 274; el mismo, Zurechnung, p. 195; el mismo, GA-FS,
pp. 304 s., 312; el mismo, Imputación, p. 78, considera que el injusto imprudente tiene una estructura
paralela al injusto doloso (identidad estructural del hecho punible doloso y culposo), por lo que si éste
consiste en conocer un riesgo típico, aquél consistirá en que el sujeto concreto tenga la posibilidad de
conocer dicho riesgo (Imputación, pp. 71, 77). Para este autor la infracción del cuidado forma parte de la
posibilidad de conocer el riesgo de resultado: si se hubiera tenido el cuidado debido se hubiera conocido
dicho riesgo.
Estos autores suelen hacer referencia a la «cognoscibilidad» (objetiva o subjetiva, según los autores)
del riesgo. En muchos autores no está claro si por «cognoscibilidad» hay que en entender la posibilidad de
conocer el riesgo o el criterio más normativo de la exigibilidad de conocer el riesgo. En realidad, la dificul-
tad de encontrar un criterio homogéneo ya se encontraba en el topos tradicional de la «previsibilidad obje-
tiva del resultado». Tampoco en la Jurisprudencia está claro a lo que se quiere referir el TS cuando habla de
cognoscibilidad (vid. por todas, STS de 27 de octubre de 1992 —Pte. BACIGALUPO—, con más referencias
a sentencias del mismo ponente).
En contra de todos estos autores, vid. por la doctrina mayoritaria: BOCKELMANN/VOLK, PG, p. 158;
JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 14; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 14 ss., con un amplio resumen del
estado de la cuestión en Alemania En realidad se trata de una discusión esencialmente terminológica: para
la inmensa mayoría de la doctrina el injusto imprudente tiene su eje en la «cognoscibilidad» y el riesgo per-
mitido o en el cuidado necesario en el tráfico ( «previsibilidad objetiva del resultado» y riesgo permitido),
lo cual no implica grandes diferencias materiales. En un sentido similar, BURKHARDT, TatbestandsmaBiges
Verhalten, pp. 121 ss.
27
 BERNARDO FEIJOO
imprudente. Estos criterios se vienen aunando bajo la intitulación de «teoría
de la imputación objetiva» y con ellos se intentan resolver problemas tan dis-
pares, entre otros, como el favorecimiento imprudente de delitos, el favoreci-
miento imprudente de suicidios,"autolesiones o autopuestas en peligro, las
crisis nerviosas producidas por la noticia del atropello de un familiar cerca-
no, los denominados «daños secundarios» cuando como consecuencia de
una primera lesión la víctima sufre una segunda, la denominada por la Juris-
prudencia concurrencia de culpas, etc. A la hora de enfrentarse a estas cues-
tiones existe acuerdo sobre que no es suficiente con que infracción del deber
de cuidado y resultado vayan juntos (desde un punto de vista espacio-tempo-
ral) ni que el resultado lesivo se produzca con ocasión de la infracción del
deber de cuidado. Es preciso que exista una determinada relación normativa
o valorativa entre lesión y conducta infractora de la norma. Es decir, el resul-
tado tiene que suponer una concreción o realización de la infracción de la
norma, tiene que ser precisamente consecuencia de ésta. Sólo así se puede
entender que la lesión pertenece a la conducta antijurídica o es parte de ésta.
Más allá de esta idea las divergencias son constantes incluso en la termino-
logía de los criterios a utilizar para poder imputar un resultado a título de
imprudencia.
La problemática de la «imputación objetiva» no es, sin embargo, una
peculiaridad del delito imprudente, sino que también es un requisito de la con-
sumación en el delito doloso. La diferente relevancia de esta cuestión reside
en que en el delito doloso no sólo la consumación es un injusto merecedor de
pena. Por el contrario, el delito imprudente disfruta de una peculiaridad en
relación al delito doloso: sólo es relevante la infracción de la norma de con-
ducta (del deber de cuidado) cuando se dan todos los requisitos objetivos del
tipo.^ Desde la perspectiva que interesa en este trabajo, los delitos puros de
resultado (homicidio, aborto, lesiones, daños), la infracción de la norma de
cuidado sólo cobra relevancia penal cuando se produce el resultado. Por esta
razón la «teoría de la imputación objetiva» o la problemática de la imputación
del resultado a la conducta infractora del deber ha cobrado tanta relevancia en
el ámbito del delito imprudente.
Desde la «teoría de la imputación objetiva» también se ha puesto en peli-
gro la idea de la infracción de la norma de cuidado, atención o diligencia
como elemento esencial y característico del delito imprudente. En tiempos
recientes se ha propugnado la desaparición de este elemento tradicional de la
teoría jurídica del delito o, al menos, su difuminación dentro de la «teoría de
8. Sobre las razones por las que se considera que la «tentativa imprudente» es impune en el CP de
1995 y, además, debe serlo, FEuóo SÁNCHEZ, La Ley 97, Cuadernillo n.° 4231, p. 2.
28
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
la imputación objetiva», defendiéndose una reestructuración del injusto
imprudente.
Esta situación doctrinal —que influye indudablemente en la doctrina del
Tribunal Supremo— ha motivado este estudio monográfico sobre las relacio-
nes entre conducta imprudente y resultado lesivo y los límites de la responsa-
bilidad penal por imprudencia recogidos de forma tácita en el Código penal o
compatibles con nuestro ordenamiento jurídico-penaI.'° En este estudio
cobran una especial relevancia los conceptos de norma y deber de cuidado y la
«teoría de la imputación objetiva». En especial, es preciso determinar la
incompatibilidad o las relaciones existentes entre ambas construcciones jurí-
dicas, que es uno de los puntos más oscuros de la moderna teoría jurídica del
delito.
La «teoría de la imputación objetiva» se está convirtiendo en una teoría
general de la tipicidad o de la conducta típica en el que la imputación del
resultado ya no es la cuestión dominante. Autores como FRISCH y JAKOBS en
Alemania o CANCIO MELIA y MiR PuiG en España distinguen entre una impu-
tación del comportamiento y una imputación del resultado. Yo mismo he pro-
puesto una distinción entre imputación de riesgos e imputación de resulta-
dos" al entender que el resultado es un elemento de la conducta típica y no
algo diferente a ésta, por lo que la distinción de origen finalista entre desvalor
de acción (desvalor de la intención) y desvalor de resultado se debe sustituir
por una distinción entre imputación objetiva e imputación subjetiva o perso-
nal.'^ Al entender la teoría de la imputación objetiva como una propuesta
metodológica que persigue la normativización global del tipo ello permite
afrontar con dicha teoría numerosos problemas relativos a la tipicidad (tenta-
9. BACIGALUPO, PG, p. 246; ROXIN, PG, 24/10 ss.; el mismo, Chengchi Law Review, pp. 229 ss.: «lx)S
conceptos con los que la dogmática tradicional ha intentado aprehender la imprudencia (infracción del
deber de cuidado, previsibilidad, cognoscibilidad) son superfluos y pueden ser despedidos»; TRIFFTERER,
Klug-FS, pp. 441 s.; el mismo, PG, pp. 139, 141 s., 300 s.; YAMANAKA, ZStW 102, p. 944. Estos autores no
consideran que la infracción del deber de cuidado sea un elemento autónomo de la teoría jurídica del deli-
to, considerando el cuidado necesario en el tráfico como uno de los muchos criterios de la «imputación
objetiva» o como un concepto general que ha sido disuelto en una serie de criterios de imputación.
Nuestro TS se inclinó hacia esta tesis en la STS de 11 de febrero de 1987 (Pte. DÍAZ PALOS).
En contra, a favor de una clara delimitación entre infracción del deber de cuidado e imputación obje-
tiva GIMBERNATORDEIG, Estudios, p. 217; LUZÓN PEÑA, PG, p. 387; REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 51
ss.,cn contra de la posición de TRIFFTERER en Austria; SCHÜNEMANN, G A 99, p. 218.
BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, pp. 58 s., considera que se trata sólo de un cambio terminológico
con el que no se consigue una mayor precisión, aunque posteriormente le critica a ROXIN (p. 78, nota 95)
que no puede explicar los delitos imprudentes de mera actividad. Este argumento también es utilizado por
REfTMAIER.
10. Sobre los límites de la responsabilidad por imprudencia de legeferenda, FEUÓO SÁNCHEZ, C P C
97, pp. 358 ss.
11. Homicidio y lesiones imprudentes, passim.
12. El injusto penal, pp. 88 ss. y 93 ss.
29
 BERNARDO FEIJOO
tiva, delitos de peligro, autoría y participación, concepto de dolo, etc.)- Aquí
se intenta desarrollar la doctrina de delito imprudente dentro de este proceso
creciente de normativización de la tipicidad. Desde esta perspectiva, por
ejemplo, antiquísimos problemas como los de la relevancia penal de la culpa
inconsciente o de la imprudencia sin representación''' o de los conocimientos
y capacidades especiales del autor pasan a ser problemas que deben ser trata-
dos teleológicamente desde una perspectiva normativa. La imputación jurídi-
co-penal es siempre un proceso retrospectivo en el que a una persona se le
imputa en primer lugar la comisión de un hecho contemplado en la ley y en
segundo lugar el que ese hecho se haya cometido mediante la infracción de
una norma.''* En los supuestos que aquí nos interesan una norma de cuidado
cuya infracción se encuentra sancionada con una pena. Ello es así ya que el
Derecho penal por sus características no sólo es prevención sino también
retribución. Por ello el órgano judicial, que representa a la sociedad, debe lle-
var a cabo en relación a los delitos imprudentes de resultado un juicio retros-
pectivo en el que le impute a una persona la causación imprudente de un resul-
tado típico o un resultado a título de imprudencia. Para poder considerar a una
persona autor de un delito imprudente se le debe imputar a) la causación de un
resultado mediante la creación de un riesgo, b) la infracción de la norma de
cuidado, c) la producción de un resultado precisamente por dicha infracción
de la norma. No se trata de sustituir al sujeto por otro (con otros conocimien-
tos, facultades, experiencias, capacidades, etc.) sino de un proceso normativo
o intersubjetivo de imputación. El objeto de estudio de esta obra es cómo el
órgano judicial debe imputar un tipo de injusto imprudente de resultado a una
persona concreta. De ahí se deriva el título de esta obra: Resultado lesivo e
imprudencia.
6. El tratamiento del tema que es objeto del presente estudio se ha distri-
buido en seis capítulos repartidos en tres partes de dos capítulos cada una.
En la Primera Parte se intenta plasmar el estado actual de la cuestión con
respecto al objeto de estudio y resumir la evolución que ha propiciado el
actual tratamiento dogmático del delito imprudente y de la imputación de
resultados lesivos a título de culpa. En el Capítulo Primero se lleva a cabo un
estudio histórico-dogmático del tratamiento de la imprudencia y del papel del
13. LESCH, Verbrechensbegriff, pp. 3 s., 7 s., criticando desde esta perspectiva las teorías subjetivas de
la imputación desarrolladas desde KLEIN y FEUERBACH hasta KOHLER y STRUENSEE en la actualidad, l ^
[josición de estos cuatro autores será analizada críticamente en el Capítulo Primero.
14. En la doctrina se discute si se imputa el resultado a una persona, al tipo o a la conducta. Sobre esta
discusión, SCHÜNEMANN, GA 99, p. 218, que de acuerdo con la doctrina dominante (no sólo en Alemania
sino también en España) se apunta a esta última posibilidad. En este trabajo se parte de que lo decisivo es
imputarle a una persona la causación de un resultado por imprudencia o, lo que es lo mismo, se le imputa
el resultado como parte integrante de la conducta típica.
30
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
resultado en el delito imprudente. Este estudio se realiza desde los primeros
tratamientos sistemáticos del delito imprudente por parte de autores alemanes
de finales del Siglo xviii y principios del Siglo xix (STÜBEL, ALMENDIGEN,
KLEIN, FEUERBACH) hasta los planteamientos más modernos, dedicándole una
mayor atención, por su relevancia, a las aportaciones de ENGISCH y WELZEL.
En el Capítulo Segundo se analiza la evolución histórico-dogmática de la
denominada «moderna teoría de la imputación objetiva» desde sus primeras
formulaciones (GIMBERNAT ORDEIG, ROXIN, RUDOLPHI) hasta los planteamien-
tos más modernos que determinan los cauces de la discusión actual (FRISCH,
JAKOBS).
En la Parte Segunda se analiza el contenido y fundamento de la norma de
cuidado así como la determinación del deber de cuidado, principalmente en lo
que respecta a sus límites.
En la Parte Tercera se lleva a cabo un intento de deslindar los problemas
relacionados con el criterio del «fin de protección de la norma» de los proble-
mas propios de la interpretación del alcance típico de determinadas figuras
delictivas de la parte especial.
En el Capítulo Quinto se analiza el problema de la imputación de resulta-
dos a título de imprudencia y sus límites como una cuestión relacionada con
el fin de protección de la norma de cuidado» o con la «específica relación
normativa o valorativa» que debe existir entre resultado lesivo e infracción de
la norma de cuidado. Se analizan de forma especial las dos cuestiones más
problemáficas en la práctica: los ámbito de actividades con un «riesgo resi-
dual permiddo» y los supuestos de «concurrencia de culpas». Se analiza el
criterio del «fin de protección de la norma» como el criterio básico de impu-
tación de resultados,'^ que se concreta en el injusto imprudente en el criterio
del «fin de protección de la norma de cuidado».
En el Capítulo Sexto se intenta enriquecer materialmente el tipo objeti-
vo de los delitos de resultado lesivo con ciertos criterios como el principio
de autorresponsabilidad o el de delimitación de ámbitos de responsabilidad
del que se deriva éste que no tienen que ver directamente con la determina-
ción del contenido de la norma de cuidado sino con una interpretación
restrictiva del significado objetivo de determinadas conductas que no se pue-
den entender como matar, lesionar, abortar o dañar a pesar de que exista una
indudable relación de causalidad.
Este trabajo supone una parte de mi tesis doctoral Resultado lesivo e
imprudencia defendida el 11 de Septiembre de 1997. Otros fragmentos más
15. Sobre la normativización del dolo no es posible hacer aquí ninguna referencia. Vid. FEUÓO SÁN-
CHEZ, CPC 98, pp. 269 ss.
31
 BERNARDO FEIJOO

pequeños de dicha tesis ya han sido pubHcados en Hbros y artículos. La publi-

cación de esta parte central ha sufrido cierto retraso debido a un ambicioso
proyecto de coedición entre la editorial Bosch y la Universidad Externado de
Colombia que al fm ha visto la laz. Mi agradecimiento a ambas editoriales por
los esfuerzos llevados a cabo para conseguir este objetivo. A pesar del tiempo
transcurrido he alterado lo indispensable la obra recogiendo sólo las nuevas
opiniones de los grandes maestros que vienen determinando el marco de la
discusión (GiMBERNAT, JAKOBS, ROXIN, SCHÜNEMANN). La obra mantiene toda
su actualidad ya que el estado de la cuestión es similar al de hace unos años.
En estos dos años de espera no se han publicado grandes trabajos o trabajos
novedosos sobre el delito imprudente. Las últimas grandes propuestas como la
de KiNDHÁusER o la de KÓHLER habían sido ya tenidas en cuenta —en sentido
crítico— en un principio. Y en lo que se refiere a nuestro TS sigue incurriendo
en el casuismo a partir de una doctrina muy genérica sobre los elementos que PARTE PRIMERA
caracterizan al delito imprudente: a) una acción u omisión voluntaria no inten-
cional o maliciosa; b) infracción del deber de cuidado; c) creación de un ries- EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA
go previsible y evitable; d) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación
de causalidad, de aquella descuidada conducta (vid. por todas, las recientes
Y ESTADO DE LA CUESTIÓN
SSTS de 26 de marzo de 1999 —Pte. Moner—, 4 de febrero de 1999 —Pte.
Puerta Luis— y 8 de octubre de 1999 —Pte. Martín Pallín—, todas con más
referencias). Tampoco su posición con respecto a la «teoría de la imputación
objetiva» ha variado sustancialmente. Cabe sólo destacar que en los últimos
años ha tenido un especial auge la influencia del comportamiento de la perso-
na lesionada en la responsabilidad penal, lo cual tiene una importancia espe-
cial en el ámbito de la imprudencia. En este ámbito existen monografías
recientes de TAMARIT SUMALLA, CANCIO MELIA O GARCÍA ÁLVAREZ O senten-
cias tan importantes como la de 17 de septiembre de 1999 (Pte. Bacigalupo).
He omitido referencias a esta cuestión ya que en una recensión a esta senten-
cia de septiembre de 1999 ya me ocupé de este «tema de moda» en la doctrina
española que se encuentra en este año 2000 en pleno proceso de discusión.

32
 CAPITULO I
EL DELITO IMPRUDENTE

I. E L DELITO IMPRUDENTE Y LA CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA

DE LA CULPABILIDAD

1. En la actualidad no cabe duda de que la responsabilidad por impru-

dencia tiene su fundamento en la infracción de una determinada norma de
conducta: la norma de cuidado, se entienda ésta como un elemento de la teoría
jurídica del delito relacionado con el injusto o con la culpabilidad. La ausen-
cia de dolo no es suficiente para calificar una conducta como culposa. El deli-
to imprudente se basa en un reproche por no haber sido (o no haber sido sufi-
cientemente) cuidadoso, diligente o precavido. Esta base normativa planteaba
en el marco de una concepción psicológica de la culpabilidad problemas que
la responsabilidad por dolo no presentaba, y por ello no es extraño que duran-
te mucho tiempo el delito imprudente se convirtiera en un aspecto escasamen-
te tratado de la teoría jurídica del delito.
2. Los primeros autores que pretendieron otorgarle una explicación sis-
temática satisfactoria al delito imprudente encontraron serios problemas para
fundamentar la culpabilidad en un proceso interno como la formación de la
voluntad en cada individuo. Desde este perspectiva el delito doloso podía tener
una explicación satisfactoria, pero no así el delito imprudente. Ello no suponía
un problema si se podía explicar la parte realmente importante del Derecho
penal en sociedades agrarias y preindustriales. Pero poco a poco la realidad
social y la aparición de ciertos riesgos habituales en la vida social fueron
haciendo que el delito impmdente cobrara una mayor relevancia práctica, por
lo que precisaba un mayor y mejor tratamiento dogmático. Por esa razón los
primeros grandes sistematizadores del Derecho penal se vieron en la necesidad
de integrar el delito imprudente en sus sistemas. El Derecho positivo así lo
exigía. Sin embargo, una y otra vez las infracciones imprudentes se negaban a
ser objeto de una explicación satisfactoria en el marco de una teoría jurídica
del delito que tenía su fundamento en un proceso psicológico: la formación y

35
 BERNARDO FEIJOO
ejecución de la voluntad interna. Para encontrar los orígenes del tratamiento
dogmático moderno del delito imprudente es interesante, en mi opinión,
remontarse a los autores alemanes que con su obra caracterizaron las concep-
ciones imperantes durante el ocaso del S. xviit y los albores del S. xix.'*"
Evidentemente, la fundamentación de la imprudencia punible tenía que
estar estrechamente ligada a la fundamentación imperante del delito. Entre
estos autores era absolutamente dominante la concepción de la pena como
instrumento que cumple una función de prevención general negativa o intimi-
datoria. Esta era la primera gran teoría de la pena que había sido desarrollada
por personas dedicadas a la dogmática jurídlco-penal. La pena se concebía
como un instrumento de coacción que influía en el momento de formación de
la voluntad. Este apoyo general a la «teoría de la coacción psicológica» como
idea fundamental a partir de la que construir un sistema de la teoría jurídica
del delito armonizaba perfectamente con la concepción de la culpabilidad
como «la voluntad consciente de una infracción de la ley penal».'^ De acuer-
do con esta concepción de la culpabilidad, sólo podía existir culpabilidad en
virtud de un querer defectuoso, pero no en virtud de un defecto cognitivo o
entendimiento defectuoso. Estas premisas dificultaban una adecuación del
delito imprudente al principio de culpabilidad tal como era entendido en esa
época. De esta manera se produjo un fenómeno en la literatura que BINDING
definió de forma genial como «la persecución del dolo en la imprudencia».'*
La teoría de la «coacción psicológica» condujo consecuentemente a una radi-
cal psicologización de la teoría de la imputación donde sólo se podía imputar
aquel hecho que fuera previsto ex ante por el sujeto. La única consecuencia
lógica para estos autores consistía en desterrar, al menos, la denominada
imprudencia inconsciente'^ de la teoría general del delito. La imprudencia
16. Sobre la evolución doctrinal del delito imprudente a lo largo del s. xix en los países de habla ale-
mana vid. BiNDiNG, Normen 11, pp. 370 ss.; el mismo. Normen IV, pp. 211 ss.; EXNER, Wesen, pp. 12 ss.;
KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 39 ss.; A. KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 11 ss.; L^FFI-ER, Schuídfor-
men, pp. 204 ss.; MEDER, Schuid, pp. 129 ss.; NÚÑEZ BARBERO, A D P 74, pp. 70 ss.; SCHLÜCHTER, Fahrlas-
sigkeit, pp. 48 ss.
Sobre los precedentes de estas posiciones, en profundidad, SCHLOCHIER, Fahrlassigkeit, pp. 28 ss.,
con más referencias.
17. BINDING, Normen IV, p. 211.
18. Normen IV, pp. 328,540. Sobre los autores que buscaron el dolo en la imprudencia vid. ENGISCH,
Untersuchungen, pp. 391 ss.
19. La distinción entre culpa consciente (o inmediata) e inconsciente (o mediata) se la atribuyeron los
hegeiianos y después la mayoria de la doctrina alemana a FEUERBACH (vid. FEUERBACH, PG, 11." ed., p. 44,
que estableció esta diferencia desde la 9.' ed.). Cfr. los hegeiianos BERNER, Grundlinien, pp. 245 s.;
HÁLSCHNER, System I, p. 158; KOSTUN, System, p. 175. Sobre dicha atribución y el concepto cfr. KOHIXR,
Fahrlassigkeit, p. 392; Rara, Strafbarkeit, p. 42; SCHMIDHÁUSER, G A 57, p. 305; el mismo, PG, 10/86 s..
con abundante bibliografía; el mismo, JuS 80, p. 242. Por el contrario, BINDING, Normen IV, p. 464, remon-
ta la distinción a épocas anteriores a la obra de FEUERBACH.
36
RESULTADO LESIVO E L\-1PRUI3ENCIA
inconsciente no podía ser tenida en consideración como infracción penal."" De
esta manera se llegaba a unas consecuencias político-criminales indeseables
para la doctrina mayoritaria.
3. En esta línea doctrinal cabe destacar a STÜBEL que considera que sólo
las acciones dolosas son acciones culpables."' Para este autor sin conocimien-
to y sin voluntad no hay culpabilidad. Consecuentemente, considera que sólo
la imprudencia consciente, que consiste para este autor en un dolo de peligro
con consecuencias no perseguidas intencionadamente es culpabilidad. STÜBEL
puede ser considerado el primer autor que construyó de una manera sistemáti-
ca una teoría del dolo de peligro." Para él existían cuatro tipos de acciones:
con resultado típico conocido, probable, dudoso o, simplemente, posible. Este
último tipo de acciones no tenían cabida en su sistema, careciendo no sólo de
relevancia para el Derecho penal, sino también para el Derecho civil.'' La
siguiente cita de este autor no deja lugar a dudas: La peligrosidad de un hom-
bre descuidado tiene un parecido con la peligrosidad de un enfermo mental.""*
Otros autores más atentos a las necesidades de la realidad no renunciaron
a la posibilidad de reaccionar con una sanción penal frente a acciones que
STÜBEL consideraba coherentemente como no culpables. Sin embargo, no
consideraban la imprudencia como una forma de cometer un delito, ya que no
se trataba de una acción culpable, sino que la consideraban como un cuasi-
delito.^^ Así, por ejemplo, ALMENDIGEN, que es el primer autor que escribe una
monografía en lengua alemana sobre la imprudencia, unifica dolo e impru-
dencia consciente, concibiendo la imprudencia inconsciente como un defecto
de la capacidad de entendimiento.^^ Considera que con respecto a este tipo de
20. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 38 ss., 356 ss., resallando la estrecha vinculación que ha existido
siempre entre una concepción de la culpabilidad como «culpabilidad por la voluntad» y la idea de la impu-
nidad de la culpa inconsciente. Este monografista de tanta relevancia para la posterior evolución del delito
imprudente puso de manifiesto (p. 401) como «la imprudencia inconsciente es así caracterizada a través del
error, en consecuencia todo intento de demostrar en ella un momento doloso está destinado al fracaso».
Una extensa relación de los autores que, a lo largo del s. xix y principios del s. xx, consideraron que la
imprudencia no es culpabilidad se puede hallar en Binding, Normen IV, pp. 313 s.; Arm. KAUFMANN, Stra-
frechtsdogmatik, pp. 133 s.; v. LISZT, PG, p. 176, nota 1.
Sobre los problemas de la prevención general negativa con la imprudencia inconsciente, LESCH, Ver-
brechensbegriff, pp. 65 ss. y ROTH, Strafbarkeit, pp. 104 s.
21. System II, pp. 32ss.,41 ss.
22. Sobre la evolución histórica posterior de este concepto, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
peligro, pp. 41 ss., 114 ss.
Sobre la imprudencia consciente como dolo de peligro y sus distintas formulaciones, ENGISCH, Unter-
suchungen, pp. 400 ss.
23. System 11, pp. 238 s., 284 ss.
24. System, p. 286.
25. Cfr. JESCHECKAVEIGEND, PG, 54 1 4 a); WELZEL, PG, p. 128.
26. Untersuchungen, pp. 109, 239. Críticos con esta fundamentación de la imprudencia: EXNER,
Wesen, pp. 95 ss.; Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 149; A. KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 11 ss.
37
 BERNARDO FEIJOO
imprudencia no se puede construir una infracción voluntaria de la norma
penal.'^ La diferencia con STÜBEL reside en su mayor inconsecuencia teórica
debido a razones prácticas. Con base en razones de seguridad para la integri-
dad de bienes jurídicos, razones meramente policiales a las que ALMENDIGEN
denomina como un problema de «seguridad jurídica», considera necesaria la
punición de esa falta de entendimiento'^ aunque no exista culpabilidad. La
pena deja de esta manera de poder definirse como tal al no cumplir ya una
función intimidatoria y se convierte en una medida educativa y de mejora del
individuo que persigue estimular al autor para que en el futuro sea más cuida-
doso. La idea que inspira esta construcción es que una experiencia desagrada-
ble obliga a reflexionar más adelante.^^ La pena ya no cumple una función
como medio de amenaza, sino que es concebida como una experiencia desa-
gradable para que el individuo que sufre la pena mejore de cara al futuro. Por
esa razón, por ejemplo, considera ALMENDIGEN que esta modalidad de sanción
«no debe infligir dolor sin necesidad».'" En el ámbito del delito imprudente
renuncia a la «teoría de la coacción psicológica»como fundamento de la pena,
para convertir ésta en un instrumento de prevención especial. Dicho de otra
manera, el delito imprudente es considerado como un delito no culpable (cua-
sidelito)'' ya que la «culpabilidad por error» no es auténtica culpabilidad, sino
una contradictio in adiecto. Por ello la respuesta apropiada sólo puede consis-
tir en una medida de seguridad. "
Otro autor de la época que pretendió armonizar la imprudencia con la
prevención general negativa y que, en mi opinión, merece una mención espe-
cial fue KLEIN. Este autor alemán intentó explicar dónde se encontraba la dife-
rencia volitiva de la imprudencia con respecto al dolo. Según él la impruden-
cia consistía en un dolo negativo: no cumplir lo debido por preferir dirigir la
LOFFLER, Schuldformen, p. 9, consideró posteriormente que el castigo de todos los supuestos de
imprudencia se basaba en una motivación al recuerdo (un ¡ Haz Memoria !). Es decir, también consideraba
la imprudencia un defecto de la inteligencia y no de la voluntad. La pena, pues, tenía en estos casos puras
razones utilitarias: el legislador se veía obligado para proteger bienes jurídicos a dirigir a los subditos este
tipo de advertencias.
27. Untersuchungen, pp. 20, 28 ss., criticando las construcciones que buscaban ese momento de la
infracción voluntaria (p. 57 a FEUERBACH y p. 26 a KLEIN).
28. Untersuchungen, pp. 85 ss.
29. Untersuchungen, pp. 103 ss.
30. Untersuchungen, pp. 119 s.
31. BUSTOS, Culpa, p. 16.1^ idea del delito imprudente como cuasidelito estuvo presente en las pri-
meras codificaciones españolas, especialmente en la de 1822 que se vio influenciado por esta idea de los
Prácticos de Italia. Sobre esta cuestión en relación a nuestros códigos penales del s. xix: CEREZO MIR, P G
I, pp. 112, 117, con más referencias; FEUÓO SÁNCHEZ, C P C 97, p. 304, nota 3, con más referencias; RODRÍ-
GUEZ MUÑOZ, Notas a la traducción del Tratado de Mezger II, p. 185.
32. Cfr. ExNER, Wesen, pp. 100 ss.; SCHLÜCHTER, Fahrlassigkeit, p. 57. En un sentido similar en tiem-
pos recientes, SCHILD, A K , antes de 13/201. Sobre la peligrosidad del autor como fundamento del delito
imprudente en las doctrinas italiana y española, QUINTANO RIPOLLÉS, A D P 54, pp. 49 s. y NEJ VI, p. 119.
38
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
voluntad hacia otros asuntos. Mientras el dolo considerado como «mala
voluntad positiva» consistía en la voluntad dirigida a no evitar la acción, la
imprudencia considerada como «mala voluntad negativa» suponía la falta de
una voluntad buena tendente a evitar la acción punible y que consiste en no
haber querido formarse y estar preparado suficientemente.'''' El delito doloso
consiste según esta visión en querer de más y el imprudente en querer de
menos. El defecto de voluntad que fundamenta la culpabilidad en el delito
imprudente consiste en no querer formar o emplear la capacidad o la atención
necesarias para evitar la conducta infractora de la ley. Al autor imprudente no
se le reprocha el haber querido la lesión, sino el haberie faltado la voluntad
correspondiente para evitarla. Ahí reside para KLEIN SU culpabilidad. El autor
imprudente es un autor que no se toma en serio la evitación del resultado. A la
tesis de KLEIN se le pueden hacer dos reproches que invalidan su posición:
a) No se define cómo se diferencia la «voluntad mala negativa» (impru-
dencia) de la simple «voluntad negativa» o ausencia de una voluntad dirigida
ai resultado impune (por ejemplo, caso fortuito). KLEIN no ofrece una solu-
ción a la cuesfión de porqué una conducta que carece de una voluntad que se
dirige a la realización del resultado pero lo causa es una imprudencia punible
y no una conducta penalmente irrelevante. En realidad KLEIN está asumiendo
que en determinados casos existe un deber de evitar el resultado, incurriendo
en una normativización inconsciente. La voluntad negativa penalmente rele-
vante es la voluntad de no cumplir con la norma.
b) Desde un punto de vista ontológico —no normativo— hablar de una
«voluntad negativa» equivale a no hablar de nada. La voluntad negativa no es
una voluntad actual, sino una voluntad potencial que no existe. Ya EXNER''"' le
objetó a la tesis de KLEIN que «la mala voluntad negativa es un fantasma». La
«mala voluntad negativa» no es más que la posibilidad de evitar el resultado
(evitabilidad), lo que conduce a una extensión ilimitada de la responsabilidad
por imprudencia. Sólo serían penalmente irrelevantes los supuestos de absolu-
ta imposibilidad de evitar el resultado.
Los problemas de la posición de KLEIN se pueden reconducir a que se
trata de una concepción normativa de la imputación que no casa con sus
puntos de partida. En realidad KLEIN está teniendo en cuenta al sujeto como
una persona razonable que desde una perspectiva normativa debe evitar el
33. Unterschied zwischen dolus und culpa, pp. 56,61; Dolus und culpa, pp. 119 ss. Vid. las críticas de
Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 160.
34. Wesen, p. 74. Se suma a las críticas de EXNER (pp. 71 ss.) ENGISCH, Untersuchungen, pp. 457 s.
Hay que tener en cuenta que las monografías de estos dos autores han condicionado de forma definitiva la
evolución dogmática del tratamiento de la imprudencia en este siglo. También BINDING, NORMEN IV, pp. 188
s., profundizo sus críticas por esta línea.
39
 BERNARDO FEIJOO
RESULTADO LESIVO E IMRRUDENCIA

resultado. Es decir, el fundamento de la culpabilidad en la imprudencia no

a) Aspecto objetivo: por un lado, un aspecto normativo que consiste en
estaría en la voluntad del autor sino en la existencia de una norma, no estaría
la existencia de una ley penal que amenace con pena su infracción no dolosa
en un proceso psíquico sino en el desvalor (reproche) por la omisión de un
y, por otro, una acción exterior.
determinado esfuerzo psíquico dependiente de la voluntad. Quizás por esta
b) Aspecto subjetivo: una determinación del querer ilícita. Si bien el
«normatividad camuflada» tuvo tanta influencia el pensamiento de este
autor no ha perseguido voluntariamente la causación del resultado, el querer
autor en los autores que posteriormente se dedicaron a estos mismos proble-
consiste o bien en contrariar el deber de diligencia o cuidado o bien en haber
mas."^^
hecho u omitido arbitrariamente algo que se encuentre conectado con el ori-
4. Sin duda el autor más importante en esta época para la evolución del
gen de la lesión jurídica, siendo el sujeto consciente de esta conexión o
tratamiento dogmático de la imprudencia fue FEUERBACH. Su contribución
debiendo haberlo sido conforme al cuidado debido. Con esta construcción de
fue esencial ya que abrió un camino definitivo para intentar explicar la res-
FEUERBACH se empieza a desarrollar la idea de una norma de diligencia que
ponsabilidad penal por imprudencia. Sin FEUERBACH no se podrían entender
caracteriza al delito imprudente.
las posteriores aportaciones doctrinales El padre de la «teoría de la coacción
La concepción de FEUERBACH en la que el elemento esencial de la res-
psicológica» decidió seguir el camino abierto por KLEIN de buscar un
ponsabilidad por imprudencia pasa a ser la obligatio ad diligentiam adolece,
momento volitivo en la imprudencia,"*^ buscando la manera de profundizar en
sin embargo, de algunos defectos que deben ser tenidos en cuenta:
cómo reprochar al autor imprudente la formación interna de su voluntad.
a) Como pusieron de relieve BINDING y EXNER entre otros,'*' la «teoría de
FEUERBACH consideró que había que rechazar la idea del delito imprudente
la coacción psicológica» convierte al delito imprudente en un delito de omi-
como un cuasidelito y que había que ubicarlo dentro de la teoría general de la
sión."*^ Ello va ligado a la nonnativización de la cuestión. Lo decisivo es la
imputación.''^ Al igual que se entendía el dolo como la determinación del
omisión de la obligación de diligencia.
querer contrario a la norma, ya que se perseguía una lesión antijurídica, había
b) Coherentemente dicho deber de diligencia hacía que el delito impru-
que hallar en la imprudencia el momento de la infracción voluntaria de la
dente se convirtiera en un mero crimen culpae o delito de imprudencia en el
norma. Sólo así podría ser compatible el delito imprudente con el fundamen-
que el resultado dejaba de ser el único elemento típico recogido en la ley para
to de su sistema: la prevención general intimidatoria. La tesis de KLEIN no
pasar a ser una condición objetiva de punibilidad. Esta concepción del delito
era compatible con la «teoría de la coacción psicológica».^^ FEUERBACH
imprudente ha sido ampliamente rechazada con razones contundentes por la
encontró el momento de la «mala voluntad» en el elemento de la obligatio acl
doctrina mayoritaria, como ya señalé en un trabajo anterior,'*'* por lo que no es
diligenüam?'^ La infracción de esa norma de cuidado propia del delito impru-
preciso insistir aquí en los inconvenientes que encierra la construcción de
dente era lo que fundamentaba la culpa. Esta norma de cuidado consiste en la
FEUERBACH. Cabe destacar únicamente, por la relevancia que tiene para el
obligación de hacer (u omitir) todo aquéllo que, aún contra la voluntad del
objeto de estudio de este trabajo, que la idea del crimen culpae hace que la
autor, puede dar lugar a un resultado antijurídico. Su lesión o infracción
norma de cuidado carezca de relación con el tipo objetivo, en concreto con el
dolosa (conociéndolo y queriéndolo) fundamenta la imprudencia: «La
resultado lesivo. Para que exista un delito imprudente sería suficiente con ser
infracción imprudente no se diferencia en modo alguno de la dolosa por el
descuidado y causar de alguna manera un resultado lesivo, aunque éste carez-
modo de determinar la voluntad."*" El dolo antijurídico es la condición de
ca de relación con las razones por las que se ha considerado la conducta cau-
punibilidad de la imprudencia».'*' De acuerdo con estas ideas FEUERBACH
sante de la lesión como imprudente. Para la doctrina mayoritaria es evidente
estructura de la siguiente manera el delito imprudente:
hoy en día que sólo existe imprudencia con respecto a un determinado tipo

35. A. KóHLER, Fahrlassigkeit, pp. 38 ss.

36. Sobre la coincidencia de ambos autores, KOHLER, Fahrlassigkeit, p. 360, nota 9. 42. BINDING, Normen II, pp. 370 ss.; el mismo. Normen IV, pp. 219 ss., 320 ss; EXNER, Wesen, pp. 76
37. PG, §§ 54 ss. Cfr. v. BAR, Gesetz und Schuld H, p. 440. ss. En este aspecto se centraron también las críticas a la concepción de FEUERBACH de v. BAR, Gesetz und
38. Revisión, pp. 51 s., 56. Schuld II, pp. 439 s. y STORCH, Culpa, pp. 4 s.
39. Betrachtungen, p. 208. 43. Esto se puede apreciar con nitidez en las contribuciones de FEUERBACH al Derecho positivo (art.
40. Betrachtungen, p. 227. 64delCPbávarodel813).
41. Revisión, pp. 57, 65. 44. CPC 97, pp. 306 ss., con amplias referencias, en la que se estudian las consecuencias que este
rechazo puede tener en nuestra práctica jurídica con la entrada en vigor del CP de 1995.

40
41
 BERNARDO FEUOO
delictivo. No existe una imprudencia en general, al igual que no es suficiente
para la existencia de dolo una intención general de delinquir Es preciso que la
imprudencia, al igual que el dolo, esté relacionada con el tipo objetivo.
c) FEUERBACH no acaba de encontrar una solución para las contradiccio-
nes que presenta la culpa inconsciente en el seno de una concepción psicoló-
gica de la culpabilidad.
A pesar de estas objeciones no cabe duda de que con FEUERBACH nos
introducimos ya en el tratamiento moderno de los problemas de la impruden-
cia. Como veremos, muchas de las cuestiones suscitadas por FEUERBACH y por
los autores que se opusieron a su construcción del delito imprudente siguen
siendo objeto de debate y han condicionado la posterior evolución doctrinal.
5. Los hegelianos —que dominaron el panorama doctrinal alemán a lo
largo del S. Xix— a pesar de partir de una fundamentación material del delito
completamente distinta a la de FEUERBACH y sus contemporáneos, ya que la
pena —debido a la influencia de HEGEL— pasa a ser entendida como una
retribución de la lesión del Derecho como Derecho, también buscaron la
manera de fundamentar el delito imprudente como una voluntad contraria a la
norma que pone a ésta en entredicho. Pero el delito imprudente, sobre todo en
su modalidad inconsciente, tampoco se acomodó a su concepción del delito.
La importancia de los conceptos de voluntad y acción como conceptos cen-
trales de la teoría de la imputación de los hegelianos implicaban una subjeti-
vización de difícil compatibilidad con la responsabilidad por imprudencia."^
Sólo BERNER"^ asumió las posiciones de FEUERBACH y consideró que el fun-
damento de la imprudencia residía en la falta de atención. Lo más interesante
de esta época fue la influencia hegeliana de la teoría de la imputación, según
la cual se desarrolló la idea de que era necesario diferenciar las consecuencias
en las que se podía reconocer la voluntad del autor de las debidas a mera
casualidad. Sólo en el primer caso se debía imputar el resultado como obra
del autor no bastando relaciones puramente causales. Sin embargo, entre los
penalistas hegelianos esta idea no alcanzó mayores concreciones, aunque se
diferenciara ya entre causalidad e imputación. No existe una auténtica «teoría
45. ABEGG, L^hrbuch, § 85; KOSTLIN, System, §§ 64 ss.
Sobre la concepción del delito imprudente por parte de los hegelianos: JESCHECKAVEIGEND, PG, 54 14
a); MEDER, Schuld, pp. 139 ss.; RADBRUCH, Handlungsbegriff, pp. 101 ss.; RODRÍGUEZ MUÑOZ, I ^ doctrina
de la acción finalista, pp. 21 s.; SCHLÜCHTER, Fahrlássigkeit, p. 49; WELZEL, PG, p. 128.
46. Sobre las contribuciones de los hegelianos (ABEGG. BERNER, HÁI^CHNER y, sobre todo, KOSTLIN)
vid. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 19 s., 46, nota 115.
47. Esta concepción distinta a la del resto de los hegelianos en Grundlinien, pp. 227 ss. Cfr. ROTH,
Strafbarkeit, pp. 44 s. Al tratarse de una época en la que predomina todavía una concepción psicológica de
la culpabilidad, este autor considera que la imprudencia consciente es más merecedora de pena que la
inconsciente (pp. 241, 247).
42
RESULTADO LESIVO E LVIPRUDENCIA
de la imputación objetiva» que no sería desairoilada por LARENZ hasta princi-
pios del S. XX.•'^
6. En el marco de la concepción psicológica de la culpabilidad el proble-
ma de la ubicación sistemática de la imprudencia no planteaba mayores pro-
blemas: su ubicación era paralela a la del dolo. Este aspecto sistemático fue
especialmente importante para la escuela clásica del Derecho penal (v. LiszT,
BELING, RADBRUCH) que destacaron por su pretensión de ordenar un sistema
que tuviera un carácter pedagógico y fuera sencillamente comprensible. En
esta línea su división del delito en dos partes, injusto y culpabilidad, se basó
en una diferencia claramente comprensible y mecánica: al injusto pertenecía
el lado objetivo de la conducta delictiva y a la culpabilidad el lado subjetivo.
De esta manera, el injusto se ocupaba sólo de los procesos causales que pro-
ducía un movimiento corporal""^ y la culpabilidad se ocupaba del contenido
psicológico de ese movimiento corporal. Dentro de la concepción psicológica
de la culpabilidad el dolo y la imprudencia se entendieron como las dos for-
mas de manifestación de la culpabilidad.^" El injusto en ambos delitos era
común ya que se limitaba a la descripción de un proceso causal. El tipo se
encontraba desprovisto de todo clase de valoración.^' En los delitos de resul-
tado, el delito se fundamentaba en la relación psicológica con el resultado
típico.
II. EL DELITO IMPRUDENTE Y LA CONCEPCIÓN NORMATIVA
DE LA CULPABILIDAD
L A principios de siglo se produce un cambio de perspectiva: el delito,
tanto doloso como imprudente, deja de encontrar su fundamento en una rela-
ción psicológica con el hecho típico, para pasar a entenderse como un juicio
normativo de reproche.^^ Esta concepción del delito entendía que la culpabili-
dad no tenía su fundamento en una mera constatación y descripción psicológi-
48. Vid. Cap. II (pp. 147 ss.) y LING, Unterbrechung, p. 229.
49. Sobre las críticas a este concepto de injusto, FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 15 ss., con más
referencias.
Como señala WEI^EL, PG, p. 60, la segunda edición del Tratado de v. LiszT (1884) fue la que llevó a
cabo de forma clara por primera vez la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad con base en los crite-
rios de «lo objetivo» y «lo subjetivo».
50. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción, p. 28; TORIO LÓPEZ, L - H MENÉNDEZ, p. 5179.
51. JESCHECK, Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft, pp. 164 ss.; Octavio DE TOLEDO/HUERTA, PG,
pp. 66 s.; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, pp. 412 s.
52. La obra esencial para comprender este cambio es la monografía de FRANK de 1907 Über den Auf-
bau des Schuldbegriffs que da cuerpo a una concepción extendida en esa época. La relevancia de este cam-
bio de paradigma queda perfectamente reflejada en KELSEN, Hauptprobleme, pp. 133 ss.
43
 BERNARDO FEIJOO
ca, sino que suponía una valoración con carga negativa (un reproche). En esta
evolución que se desarrolla a finales del S. xix y principios de este siglo jue-
gan un papel importante las contradicciones que encerraba el delito impru-
dente en el seno de la concepción psicológica. En consonancia con esta evolu-
ción —que, desde luego, no se produjo de la noche a la mañana— la doctrina
mayoritaria acabó acudiendo —en el seno de la culpabilidad— a una doble
medida objetiva-subjetiva del deber de cuidado (EXNER)." Primero se tenía en
cuenta el cuidado exigido en general en el tráfico jurídico (que se encontraba
conformado primordialmente por el riesgo permitido y la «previsibilidad obje-
tiva» del resultado típico)^'' y a continuación se tenía en cuenta si ese deber de
cuidado era exigible al autor en concreto (si el autor de acuerdo con sus capaci-
dades personales podía haber previsto y evitado el resultado típico). Con la
referencia al deber subjetivo de cuidado se pretendía que, al final, el Derecho
penal exigiera todo el esfuerzo individual pero no más. Es decir, el deber subje-
tivo de cuidado restringía el alcance de la responsabilidad penal por haber
infringido el deber objetivo de cuidado. La doctrina del delito imprudente supu-
so uno de los puntos de anclaje para superar la vieja teoría psicológica de la cul-
pabilidad y pasar a una nueva teoría normativa.^^ La introducción de elementos
normativos en la culpabilidad como el deber objetivo de cuidado o el estado de
necesidad fue uno de los argumentos utilizados para pasar de una concepción
psicológica de la culpabilidad a una concepción normativa. En realidad, a pesar
de las afirmaciones formales, nunca existió una concepción psicológica de la
culpabilidad que llevara el planteamiento psicologicista hasta sus últimas con-
secuencias. Siempre se buscó la forma de limitar mediante criterios normativos
la pura previsibilidad (riesgo permitido, cuidado necesario en el tráfico, etc.).
Con la concepción normativa dolo y culpa dejaron de entenderse como la cul-
pabilidad misma (las dos especies de culpabilidad), y se tuvieron en cuenta
otros elementos normativos dentro del juicio de culpabilidad. El dolo y la culpa
eran dos de tantos otros elementos heterogéneos de la culpabilidad. Podía
53. CRAMER, Schonke/Schroder, 15/113. No hay duda que la monografía representativa de este
momento histórico es la de EXNER, Das Wesen der Fahrlassigkeit (1910). Sobre esta medida general distin-
ta a la individual a la que sirve como patrón el «hombre abstracto modelo», p. 180. Una extensa recopila-
ción bibliográfica de esta concepción histórica se puede encontrar en P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdeükt, p. 54.
54. Cfr. P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdeükt, pp. 60 s., con más referencias; TORIO LÓPEZ, L-H MENÉN-
DEZ, pp. 5179 s.
55. Cfr. BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, p. 120; JESCHECK, Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft, p.
172; MiR PuiG, PG, 11/16S.
56. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, p. 18.
Tal construcción del delito es defendida por ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, pp. 65
ss., en una posición que ha sido bastante habitual en la literatura austríaca hasta tiempos recientes (vid.
PICHLER, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), p. 94.
En España mantiene una posición en este sentido SAINZ CANTERO, PG, pp. 671 ss.
44
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
existir una conexión psíquica con el resultado (previsión o previsibilidad) y sin
embargo no existir culpabilidad (riesgo permitido)."
2. Con la concepción normativa de la culpabilidad se superaron las defi-
ciencias de las construcciones anteriores en relación a la imprudencia,^^
asentándose de forma definitiva dos ideas básicas para la comprensión actual
del delito imprudente:
a) por un lado, que es posible reprocharie a alguien su comportamiento
y, en consecuencia, imponerie una pena, aunque no llegara a darse cuenta de
que podía causar un resultado. De esta manera se superaban los problemas
político-criminales que podía acarrear la impunidad de la imprudencia
inconsciente.^^ La teoría normativa de la culpabilidad logró superar la discu-
sión sobre la culpabilidad de la imprudencia inconsciente.
b) por otro lado, que la mera previsión de la causación de un resultado no
es suficiente para imputar un resultado a título de imprudencia. El conocimien-
to de la peligrosidad del propio comportamiento sólo es relevante para el Dere-
cho penal si dicha peligrosidad está relacionada con la infracción de un deber de
cuidado. Una persona puede prever un peligro o una posibilidad de lesión y no
comportarse de forma imprudente o descuidada. Una concepción excesivamen-
te psicologicista puede conducir la responsabilidad penal por imprudencia a
límites polídco-criminalmente insostenibles. En el marco de la concepción psi-
cológica no se podía explicar la necesidad de acudir a un deber objetivo de cui-
dado que supone un elemento normativo extraño para este tipo de concepciones.
Con la concepción normativa de la culpabilidad la distinción entre impru-
dencia consciente e inconsciente pierde la relevancia que había tenido ante-
riormente. Lo decisivo es si el autor ha infringido la norma de cuidado y la
57. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción, p. 29; MiR PuiG, PG, 11/16 s.
58. CoBoAr'ivES, PG, p. 573; CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción, pp. 28 s.; CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente, p. 52, con más referencias: «l^ concepción psicológica de la culpabilidad falla preci-
samente frente a la imprudencia. En particular, ante la culpa inconsciente por la falta de conexión psíquica
entre el autor y el resultado ya que, en estos supuestos, éste desconoce la existencia de peligro. Mientras
que, respecto a la culpa consciente, la concepción psicológica de la culpabilidad no explicaba la ausencia
de ésta ya que cabe prever la existencia de peligro sin que de forma inmediata se infrinja la norma de cui-
dado. El carácter normativo de la imprudencia determina la sustitución de la concepción psicológica de la
culpabilidad por una concepción normativa de la culpabilidad»; KAMPS, Arbeitsteilung, p. 260; LUZÓN
PEÑA, PG, pp. 492 ss.; MANTOVANI, PG, p. 321; MIR PUIG, PG, 11/16 s.; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, pp. 437
s.; SAINZ CANTERO, PG, p. 682; SCHÜNEMANN, Schmitt-FS, p. 121; el mismo, ADP 91, p. 697.
59. Vid. por todos, ROTH, Strafbarkeit, p. 66, con más referencias, en el último gran estudio sobre la
polémica que suscita la denominada culpa sin representación.
JESCHECK, Baumann-FS, p. 548, señala como en Derecho comparado se incluye en casi todos lo orde-
namientos la imprudencia inconsciente en el concepto de imprudencia penalmente relevante. Más bien
habría que decir que en los ordenamientos de nuestro entorno no se excluye la punición de esta modalidad
de imprudencia y que la praxis judicial no le concede mayor relevancia a que la imprudencia sea incons-
ciente. Incluso los ordenamientos como el austríaco que definen lo que hay que entender por imprudencia
hacen referencia expresa a la culpa sin representación.
45
 BERNARDO FEIJOO
intensidad de dicha infracción pero no si el autor se lia dado cuenta de que
podía causar un resultado. Por ello la doctrina mayoritaria no le concede rele-
vancia al dato subjetivo de la representación ni siquiera para calificar una
imprudencia como grave o leVe.*^ Sin embargo, no se trata de una cuestión
pacífica. Para los autores que tienen una visión más subjetiva de la culpabili-
dad la culpa sin representación sigue planteando problemas, llegando a acudir
algunos autores a una culpabilidad basada en la conducción de vida o en el
carácter del autor. E, incluso, autores de gran relevancia siguen manteniendo
la irrelevancia penal de la imprudencia inconsciente.*"'
Por ejemplo, todavía en el año 1941 WELZEL se planteaba el carácter
delictivo de la imprudencia inconsciente. En un artículo titulado Personlich-
keit und Schuld se decide a apoyar «las teorías de la voluntad» defendidas por
autores como A. KÓHLER y MEZGER^' que buscaban en la culpa inconsciente
60. De esta cuestión ya me he ocupado en CPC 97, pp. 332 ss.
En la doctrina alemana se ha ido matizando en tiempos recientes esta posición absolutamente mayori-
taria desde el punto de vista de la determinación de la pena. Vid. por todos, Rcnn, Strafbarkeit, pp. 77 ss. y
RoxiN,PG, 12/63.
61. En tiempos recientes: BOCKELMANN, Aufsatze, pp. 213 ss. —aunque se manifiesta de forma más
dubitativa en BOCKELMANN/VOLK, PG, p. 168— proponiendo de legeferenda la impunidad de los casos
más leves de culpa inconsciente; Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, pp. 153 ss., 223 ss.: «Lo esencial en la
imprudencia consciente es el dolo de peligro» (p. 154); el mismo, Radbruch-GS, p. 330; el mismo. Jura 86,
pp. 231 s.; KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 385 ss.; el mismo, Begnff der Strafe, p. 66; el mismo, PG, pp. 121
s., 125, 171 ss., por ser imposible que el sujeto conozca la antijuridicidad de su comportamiento, con la
construcción más acabada de esta idea en el actual panorama doctrinal; SCHILD, A K , antes de 13/201,205.
En nuestra literatura, BACIGALUPO en la 3.* edición de su manual (p. 250), afirmaba todavía que «la punibi-
lidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que sea compatible con el principio de culpabili-
dad». De acuerdo en la actualidad con esta opinión de BACIGALUPO, L^PEZ BARJA DE QUIROGA, El delito
imprudente, p. 98. Más referencias de autores que comparten la opinión de KAUFMANN tanto en ta doctrina
más tradicional como en la más reciente, en JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 1 4 a); KOCH, Entkriminalisierung,
pp. 113 ss.; ROTH, Strafbarkeit, p. 38, nota 224.
En contra de esta opinión la doctrina dominante en Alemania. Vid. por todos, Arm. KAUFMANN, Stra-
frechtsdogmatik, pp. 133 s., con más referencias a la doctrina mayoritaria; RoxiN, PG, 24/59; SCHMIDHÁU-
SER, G A 98, pp. 369 ss., en relación a la posición de KOHLER. Para un resumen de la situación en la litera-
tura alemana, CRAMER, Schonke/Schroder, 15/203 y KOCH, Entkriminalisierung, pp. 117 ss. En nuestra lite-
ratura el problema ha sido tratado extensamente por CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 240 ss.,
con más referencias. Como curiosidad, se puede ver el problema desde la perspectiva de un Derecho no
tenido generalmente en cuenta como el anglosajón en NIÑO, Límites, pp. 424 ss.
En tiempos más recientes, WOLTER, Verurteilung, pp. 188 ss., convierte toda la imprudencia en impru-
dencia consciente.
Cabe destacar que los autores que niegan el carácter de culpable a la conducta imprudente sin repre-
sentación son autores que tienen una visión más antropológica, ontológica, metafísica o naturalista de la
culpabilidad que el resto de la doctrina. En un trabajo anterior (El injusto penal, pp. 44 ss.) ya he defendido
una concepción distinta de la culpabilidad, por lo que no es preciso profundizar en este trabajo sobre esta
cuestión y, simplemente, cabe manifestar que la doctrina mayoritaria no considera que sólo sean penal-
mente relevantes los hechos que el autor se ha representado de alguna manera por razones político-crimi-
nales. Se entiende que la alternativa de crear delitos (dolosos) de peligro abstracto, además de impractica-
ble plantea serios problemas de legitimidad para el Derecho Penal.
62. Vid. especialmente GS 89, pp. 250 ss. De acuerdo con WELZEL, BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, pp.
125 ss.
46
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
un acto voluntario que infringiera conscientemente el deber de cuidado. Para-
lelamente, pretendía criticar a las «teorías del sentimiento» defendidas princi-
palmente a través de las dos monografías sobre el delito imprudente más
importantes del primer tercio de siglo: la de EXNER*^^ y la de ENGISCH.*^ Estas
dos líneas doctrinales representaban los dos grandes bloques de fundamenta-
ción del delito imprudente en la primera mitad de este siglo.*"^ Aunque tradi-
cionalmente siempre se consideró que la imprudencia consistía en un error o
falta de entendimiento, ningún autor había defendido que la ignorancia per se
fundamentara un reproche penal.^^ La cuestión era legitimar el hecho de que
una acción marcada por la ignorancia pudiera ser definida como culpable. Por
ello se buscó fundamentar el delito imprudente o bien en una dirección defec-
tuosa de la voluntad o bien en una indiferencia o falta de preocupación frente
a bienes jurídicos ajenos (EXNER) O frente a la evitación de la lesión del Dere-
cho (ENGISCH).^^ WELZEL opinaba que las teorías de la voluntad se veían bene-
ficiadas en sus planteamientos con el desarrollo de ciertas teorías psicológicas
y antropológicas propias de la época.^^ Las conclusiones de este artículo son
las siguientes: «Falta de cuidado es, por consiguiente, la adaptación a peligros
con voluntad insuficiente o, mejor dicho, condicionada por la voluntad; es
decir, un defecto volitivo [...] También en el sentido de «negligencia» se evi-
dencia así la imprudencia inconsciente como culpabilidad por la voluntad
[...] La imprudencia puede consistir tanto en la insuficiencia de un acto actual
de concentración de la voluntad como en la educación insuficiente en la
estructura del comportamiento de la personalidad. La diferenciación entre
culpabilidad en virtud del hecho y culpabilidad en virtud del autor se extien-
de, por tanto, al ámbito de la imprudencia. También la imprudencia es, en
cierta extensión, culpabilidad en virtud del autor.^^ No hace falta insistir en
que estas conclusiones de WELZEL que tienen que renunciar a la responsabili-
dad por el hecho, no son compatibles con un Derecho penal respetuoso con
63. Wesen, pp. 163 ss., con conclusión final en 233 s.
64. Untersuchungen, pp. 460 ss. Sobre la fundamentación posterior de este autor del delito impruden-
te en el marco de una «teoría de la culpabilidad por el carácteD>, Willensfreiheit, pp. 58 ss.
65. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 22 ss.; NÚÑEZ BARBERO, A D P 74, pp. 70 ss. ENGISCH, Untersu-
chungen, pp. 326 ss., ya había criticado, acertadamente, «las teorías de la voluntad».
66. Al respecto, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 453 ss.
67. ENGISCH corrigió la teoría de EXNER relacionando el sentimiento defectuoso con el respeto a los
deberes jurídicos de acuerdo con la posición de KADECKA (p. 470).
68. Abhandlungen, p. 218.
69. Pp. 222 s. (resaltado en el original); el mismo, PG 2.', pp. 100 s; el mismo, Bild, pp. 56 s.; el
mismo, p. 342, nota 91; el mismo, PG, pp. 149 ss. L.a búsqueda de soluciones de este tipo basadas en datos
antropológicos ni fue novedosa (ya en v. BAR, Gesetz und Schuld II, pp. 443 ss.) ni se encuentra pasada de
moda (JESCHECK/WEIGEND, PG, 37 1113; JESCHECK, LK, antes de 13/75). Sobre el fundamento material de
la culpabilidad por el carácter, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 451 ss. En contra de la posición de WELZEL,
WOLFF. Handiungsbegriff, p. 29.
47
 BERNARDO FEIJOO
los principios del Estado de Derecho. El Derecho penal de autor, además de
carecer de engarce con nuestro Derecho positivo ha sido duramente criticado
por la mejor doctrina.™ Además, la pena se convertiría, en la línea de ALMEN-
DiGEN, en una medida de seguridad. Sin embargo, basten estas palabras de
WELZEL para señalar como la mera referencia a que la imputación de resulta-
dos a título de imprudencia se basa en criterios normativos no resuelve sin
más todos los problemas.
Toda esta problemática de la imprudencia inconsciente y de su fundamen-
to tiene relevancia, por ejemplo, para el tratamiento penal del problema de los
«temerarios habituales» que se llegan a acostumbrar a una vida imprudente. En
estos casos el autor no se representa la situación de peligro porque su decisión
de vivir sin respetar las exigencias mínimas de cuidado se lo impide. La peli-
grosidad de la conducta se va abstrayendo gradualmente hasta que desaparece
incluso una representación o un enjuiciamiento sobre la misma. Si se conside-
ra que sólo es penalmente relevante la imprudencia consciente estos supuestos
especialmente graves quedarían impunes siendo penados sólo los ciudadanos
más escrupulosos y cuidadosos. Desde una concepción normativa de la culpa-
bilidad estos casos no plantean, por el contrario, mayores problemas. Los
«temerarios habituales» infringen el deber de cuidado aunque no se represen-
ten la peligrosidad de su actuación, debiendo analizarse posteriormente si les
era exigible una motivación distinta a la que tenían de no respetar por sistema
la norma de cuidado; es decir, si resulta asumible por el ordenamiento jurídico
su bloqueo voluntario de la motivación exigida para comportarse respetando la
norma de cuidado. La «conducción de vida» no puede ser el fundamento de la
imprudencia como defendieron ENGELMANN, A. KOHLER, MEZGER y WELZEL
entre otros.'' En un sistema de libertades como el nuestro no puede existir una
culpabilidad que tenga su base en la personalidad del autor en lugar de en la
comisión de un hecho. Pero una vez afirmado esta petición de principio la
cuestión de la «imprudencia por conducción de vida» debe ser analizada como
algo que puede o no ser tenido en cuenta por el Derecho para atenuar la culpa-
bilidad o eximir de culpabilidad (inexigibilidad) como una cuestión relaciona-
70. Vid. por todos ROXIN, PG, § 6.
71. En tiempos más recientes tampoco KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 406 ss. ni su maestro WOLFF,
Handlungsbegriff, pp. 25 ss., han podido solucionar de forma satisfactoria estos casos de «imprudencia
inconsciente por conducción de vida» ni han podido explicar el que la pena suponga en estos casos una
auténtica retribución de la culpabilidad.
KOHIXR y su maestro WOUF, al considerar que sólo se infringe la norma de cuidado penalmente rele-
vante en los supuestos de imprudencia con representación tienen problemas en estos supuestos en los que
el sujeto no se da cuenta de que está creando un riesgo no permitido porque por su modo de vida antijurí-
i
dico se ha acostumbrado a ese tipo de comportamientos.
Sobre esta cuestión. Rara, Strafbarkeit, pp. 84 ss.
48
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
da con el proceso de motivación del autor y su posición frente al Derecho. Es
evidente, sin embargo, que el Derecho no puede tomar en consideración actitu-
des que atenían contra su función social como sistema regulador de conduc-
tas.'^ El Derecho penal no puede asumir que algo que atenta contra la razón de
su existencia suponga un menor reproche. Sería contradictorio asumir como un
dato para la atenuación una motivación permanente contraria a Derecho (a la
norma de cuidado). Lo importante, de todas maneras, es delimitar bien proble-
mas que muchas veces no han recibido una delimitación clara en el ámbito del
delito imprudente y separar los problemas de determinación de la falta de cui-
dado de los de exigibilidad del cuidado. Si hablamos de «temerarios habitua-
les», la temeridad o la impiudencia a la hora de la comisión del hecho debe ser
determinada antes de tomar en consideración la habitualidad como un factor
que pueda atenuar o eliminar la culpabilidad. Y el hecho de que la habitualidad
impida que el autor se represente la peligrosidad de su conducta no impide
considerar que se ha infringido la norma de cuidado si, por ejemplo, alguien
conduce a 130 km/h por el centro de una ciudad. En estos casos el reproche
debe ser mayor por reflejar una absoluta falta de preocupación, atención, dili-
gencia o cuidado con los bienes jurídicos ajenos. Por tanto, la inconsciencia o
la falta de representación no siempre va unida a una infracción más leve de la
norma de cuidado. El problema de la impunidad de la imprudencia sin repre-
sentación es que en un mismo supuesto el ciudadano más cuidadoso puede
sufrir una pena mientras el más descuidado queda impune. Ello carece de sen-
tido desde un punto de vista de la función social del Derecho penal. Como no
existe un concepto «correcto» o predeterminado de culpabilidad, los autores
que tienen que llegar a esta consecuencia a partir de su idea personal de culpa-
bilidad deben cambiar de concepto o superar estas contradicciones que atentan
contra el sentido común. La culpa inconsciente como tal culpa no es un
supuesto de inevitabilidad. Si el concepto de culpabilidad distingue lo que es
obra del autor de la desgracia no se puede achacar un resultado causado por
una imprudencia sin representación a la mala suerte. Ese resultado es conse-
cuencia de la libertad en la organización de una persona y, por tanto, es res-
ponsabilidad suya en la medida en la que con un mayor cuidado o diligencia
exigible a cualquier ciudadano lo podría haber evitado. Desde un punto de
vista normativo las personas deben responder de las consecuencias de su orga-
nización defectuosa.
Con el paso de la concepción psicológica a la concepción normativa es
72. JAKOBS, PG, 17/26, 34 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 57 II1. Esto es algo que, como KLESCZEWSKI,
Rolle der Strafe, pp. 105 ss. ha desarrollado, ya había sido puesto de manifiesto como una cuestión funda-
mental por ARISTÓTELES y HEGEL.
49
 BERNARDO FEIJOO
evidente que la imprudencia no se basa en lo que el autor puede conocer y evi-
tar, sino en lo que debe conocer y evitar. Las referencias a la previsibilidad, la
cognoscibilidad o la evitabilidad se deben entender como la exigencia jurídi-
ca de aquello con lo que el autor tiene que contar, lo que tiene que conocer y
lo que debe evitar. La posibilidad de prever, conocer o evitar sólo es un requi-
sito para que pueda existir un deber, pero no fundamenta per se la infracción
de la norma de cuidado.
La teoría psicológica de la culpabilidad tiene como referencia un sujeto
en sentido psíquico-fenomenológico o subjetivo-moral que, como sujeto de
imputación, conduce a conclusiones arbitrarias desde el punto de vista norma-
tivo o valorativo. No tiene en cuenta que la responsabilidad jurídico-penal por
sus características sólo se puede determinar con base en un baremo objetivo-
normativo tal y como hoy en día es asumido por la doctrina dominante. Al
juzgador sólo le interesa el sujeto de imputación en su dimensión normativo-
social o intersubjetiva y no en su dimensión puramente psíquica o subjetivo-
moral. La conducta sólo interesa en su sentido objetivo o social como acto
(comunicativo) de una persona razonable y cuidadosa, pero no en el sentido
subjetivo que le quiera dar el sujeto. Las concepciones psicológicas o subjeti-
vo-morales (KOMLER)^"* quedan fuera de las concepciones doctrinales domi-
nantes en la actualidad.
Partiendo de una interpretación sistemática no cabe duda de que nuestro
Código Penal parte de una concepción normativa y no meramente psicológica
de la culpabilidad que permite acoger en su seno sin grandes problemas la
imprudencia sin representación. El art. 20. 2.° excluye la posibilidad de eximir
al autor de pena cuando la situación de trastorno mental transitorio en el que se
encontraba en el momento de infringir la norma fue buscada de propósito, se
previo o, incluso, se debió haber previsto. Es decir, admite la posibilidad de res-
ponder penalmente aunque no exista una representación de la infracción penal
o una vinculación psicológica con el hecho antijurídico siempre que exista un
deber de previsión. Se trata, pues, de un criterio normativo y no psicológico de
imputación que deja en entredicho desde el punto de vista del Derecho positivo
las concepciones más psicologicistas de la culpabilidad penal.
La concepción normativa supuso un presupuesto indispensable para enri-
quecer el pobre tipo de injusto puramente causal. Esta superación del natura-
lismo influyó, sin duda, en la transposición de un elemento normativo como el
deber objetivo de cuidado al tipo de injusto. Se trató sólo de una cuestión de
tiempo. Al mismo tiempo, la teoría normativa de la culpabilidad dejó vía libre
73. Me remito a las críticas a la posición de KOHLER desarrolladas en Injusto penal, pp. 76 ss., que
evitan una mayor extensión de las críticas del texto.
50
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
a la posterior disección de! tipo en una parte objetiva y otra subjetiva, es decir,
a la teoría del injusto personal que fue impulsada principalmente por WELZEL.
Estos dos fenómenos dogmáticos, básicos para comprender el estado actual
de la cuestión de la relación entre el resultado lesivo y la imprudencia, serán
analizados con detalle en las páginas siguientes.
III. LA CONTRIBUCIÓN DE ENGISCH. EL DELITO IMPRUDENTE Y LA TEORÍA
DE LA ADECUACIÓN
L A ENGISCH le corresponde el mérito de haber sido el primer autor que
trabajó monográficamente sobre el elemento del cuidado necesario en el trá-
fico en el ámbito del tipo,^^ en la línea que hoy se puede considerar como
mayoritaria. Aunque WELZEL fue el primero que trató la imprudencia y el dolo
como elementos típicos, ENGISCH fue el primer autor que trató el cuidado
necesario en el tráfico como un problema del tipo. Su concepto de injusto, que
se encontraba inspirado en la idea de la adecuación,^^ era equivalente para el
delito doloso y el imprudente,'^ a diferencia de lo que posteriormente defen-
dería WELZEL. El elemento típico no descrito expresamente del cuidado exter-
no^' no caracterizaba al injusto imprudente, sino que también suponía un ele-
74. Untersuchungen, pp. 266 ss. (en especial, 283 ss.), 343 ss; Kausalitat, p. 53; DJT-FS, p. 417.
75. Sobre la «teoría de la adecuación», GIMBERNAT ORDEIG, Casualidad, (especialmente) pp. 30 ss.,
en profundidad. Sobre la adecuación en el delito doloso, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 75 ss., 169, 220,
345, 347 s.; el mismo, Kausalitat, pp. 59 s., con respecto a la tentativa.
76. En la actualidad mantiene una posición que recuerda a la de ENGISCH, TRIFFTERER, P G , pp. 144
ss., 300 s.
77. Esta distinción entre cuidado inierno y externo desarrollada previamente por BINDING, Normen 11,
pp. 235 ss.; el mismo. Normen IV, pp. 498 ss., 530 s., 546 s.; el mismo, Schuld, pp. 120 ss., supone uno de
los ejes de la posición de ENGISCH, Untersuchungen, pp. 269 ss., 306 ss.
Esta distinción ha tenido una amplia aceptación por parte de la doctrina: ARROYO ZAPATERO, Seguridad
en el Trabajo, pp. 137 s.; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 18 s.; el mismo, WK, 6/4; CORCOY BIDA-
soiX), El delito imprudente, pp. 97 ss.; DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 94 ss., 404 y passim; DONATSCH, Sorg-
faltsbemessung, pp. 98 ss., con más referencias, manteniendo la idea de ENGISCH generalmente aceptada de
que el deber de cuidado interno carece de carácter constitutivo, siendo un presupuesto del externo ya que
sin éste no cobra relevancia jurídica; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 2 y 3; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p.
52; el mismo. Omisión, pp. 226 s.; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 75 ss.; KÓHLER, PG, p. 173; MAIWALD, Dre-
her-FS, pp. 455, 457; MIR PUIG, PG, 11/30 ss.; Octavio DE TOLEDO/HUERTA, PG, p. 603; PICHLER, Sport
und Recht (coord. por SCHROEDER), p. 94; QUINTERO OLIVARES, PG, pp. 300 s. En la Jurisprudencia: SSTS
de 10 de octubre de 1995 y 30 de enero de 1996 (Pte. CONDE-PUMPIDO); 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA);
15 de abril de 1997 (Pte. MONTERO), utilizándose en otras muchas sentencias la distinción de forma tácita.
Han criticado esta distinción, BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 55 ss., 83; CEREZO MIR, A D P 83, pp.
480 s., nota 37 y PG 11, p. 159, nota 43, que considera la distinción superfina; JAKOBS, Studien, pp. 59 ss.,
en especial 64 ss. En realidad, más que una distinción superflua es una distinción fenomenológica que care-
ce de efectos normativos. L-o decisivo es si alguien tiene un deber de cuidado. La clasificación tripartita del
cuidado como deber de cuidado interno, deber de cuidado externo o deber de informarse es una clasifica-
ción útil a efectos pedagógicos pero que no tiene nada que ver con el contenido y fundamento de la norma.
51
 BERNARDO FEIJOO
mentó que limitaba el injusto doloso. ENGISCH se había dado cuenta, al igual
que lo habían hecho y lo harían en el futuro otros partidarios de la «doctrina
social de la acción» (EB. SCHMIDT, MAIHOFER, OEHLER), que el tipo no con-
sistía en un mero proceso c'ausal, sino que era preciso tener en cuenta en el
mismo la realidad y las valoraciones sociales. Si la norma penal prohibía con-
ductas, la materia de prohibición no podía ser la causación de un resultado,
sino la conducta descuidada. Lo que emprendió ENGISCH, con base en la teoría
de las normas de BINDING, fue una construcción normativa del tipo (en el
marco de una concepción normativa de la culpabilidad) que superó ciertas
imperfecciones de la más pura concepción causal del injusto. La norma penal
—concebida con base en la posición de BINDING como norma de determina-
ción— no se encargaba ya de prohibir causaciones de resultados, sino con-
ductas.
2. Para ENGISCH tanto dolo como imprudencia eran «injustos típicos evi-
tables».^^ Este autor, a diferencia de lo que haría posteriormente WELZEL,
mantuvo el dolo y la imprudencia naturales como elementos de la culpabili-
dad. Para ENGISCH, dolo e imprudencia eran elementos positivos de la culpa-
bilidad.^^ La evitabilidad era un problema perteneciente a la culpabilidad. De
esta manera dolo e imprudencia tenían una estructura paralela, perteneciendo
el aspecto normativo de ambos al injusto y el individual a la culpabilidad. El
autor imprudente tiene, desde esta perspectiva, el deber de evitar la realiza-
ción del tipo en los mismos supuestos que el autor doloso.
3. El deber de cuidado extemo fue la denominación que la «teoría de la
adecuación» adquirió en el tipo de injusto del delito imprudente. El deber
objetivo de cuidado no supuso más que un desarrollo de la «teoría de la cau-
sación adecuada» («previsibilidad objetiva del resultado»).^' Este aspecto es
evidente en su importante monografía del año 1931 sobre la causalidad: "
«Desatención del cuidado necesario significa siempre: conducta adecuada
(para producir el resultado), el elemento de la adecuación se compatibiliza
hasta aquí con el elemento de la desatención del cuidado necesario». ENGISCH
en esta monografía*^ consideró «la adecuación como un elemento especial del
tipo al lado de la causalidad porque como parte integrante de la «desatención
78. Untersuchungen, pp. 266 ss.
79. Untersuchungen, pp. 450 s; Kausalitat, pp. 6, . nota 1.
80. Kausalitat, p. 6.
81. De la misma opinión, BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 66 s.; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung,
p. 57; GIMBERNATORDEIG, Casualidad, p. 87; MÜNZBERG, Verhalten, pp. 167 ss.; OEHLER, Eb. Schmidt-FS,
p. 233; WoLTER, GA-FS, p. 310. Vid. también P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 64.
82. ENGISCH, Kausalitat, p. 53.
83. P. 59.
52
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
del cuidado necesario» está ensamblado con el riesgo permitido y momentos
similares que afectan al deber de cuidado». Este autor profundizó en la idea
de ciertos autores^"* como BINDING,^^ RADBRUCH**^ O EXNER" que entendían
que el elemento normativo de la imprudencia (observación del cuidado nece-
sario en el tráfico, desempeño de una actividad dentro de los límites de lo per-
mitido, riesgo permitido) era algo que ya excluía la antijuridicidad y no sola-
mente la culpabilidad.^^ ENGISCH construyó, frente a la idea de la obligatio ad
diligentiam, un deber de cuidado flexible. Para ENGISCH lo apropiado y nece-
sario en cada caso concreto sólo se puede deducir de las circunstancias de ese
caso especial, no existiendo una determinada forma de conducta ordenada a
priori cuya omisión fundamente la tipicidad: «Sería equivocado aceptar que
el deber de cuidado es uniforme y autónomo».*'^ La contribución de ENGISCH
es, en mi opinión, esencial para todo aquél que quiera defender que el deber
de cuidado no es un deber autónomo que defina sin más lo que es típico (tesis
del crímen culpae), sino que es un elemento que sirve para determinar si un
comportamiento es subsumible en un tipo de resultado.^ Este autor entendía
la desatención del deber de cuidado externo como un elemento típico flexible
que se adapta a la situación concreta. El deber de cuidado tiene un límite: el
cuidado necesario en el tráfico. Desde el punto de vista de la «teoría de la ade-
84. Vid. GiMBERNAT ORDEIG, A D P 62, p. 558, nota 51.
85. Normen IV, pp. 432 ss.
86. ZStW 24, pp. 344 ss.
87. Wesen, p. 193.
88. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 139, nota 47, incide en que «debe reconocerse la
importante función que cumple la teoría del riesgo permitido en la evolución dogmática del delito impru-
dente, superando la concepción de la culpa como mera forma de culpabilidad».
Con respecto al instituto del riesgo permitido que será objeto de desarrollo más adelante, cabe señalar
aquí que el primer autor que se ocupó del mismo en profundidad fue v. BAR, Kausalzusammenhang (1871),
pp. 14, 150 ss.; el mismo, Gesetz und Schuld II, pp. 212 ss., 452 ss. La Jurisprudencia alemana se hizo eco
de este instituto en la segunda mitad del s. xix en relación con las lesiones y muertes imprudentes en el
ámbito industrial (cfr. PREUSS, Untersuchugen, p. 15). Aunque estas lesiones y muertes se consideraron
típicas en un principio, la justificación de las mismas se vio impulsada por las necesidades de la sociedad
alemana de favorecer la industrialización a pesar de los riesgos que conllevaba. Los primeros estudios rigu-
rosos en el ámbito del delito imprudente anteriores a ENGISCH y WELZEL, se pueden hallar en EXNER,
Wesen, pp. 191 ss.; BINDING, Normen 11, pp. 247 ss.; el mismo, Normen IV, pp. 432 ss., aunque otros auto-
res como V. HIPPEL, MERKEL O HALSCHNER se ocuparon puntualmente del tema (cfr. el extenso estudio
histórico de SCHORER-MOHR en Eriaubte Risiken y STRATENWERTH, Eb. Schmidt-FS, pp. 384 s.).
89. Untersuchungen, p. 347.
90. Untersuchungen, pp. 332 ss. Es preciso destacar también las importantes contribuciones de BIN-
DING y EXNER, ambos con una gran influencia en la obra de ENGISCH, para superar los inconvenientes de la
identificación del deber objetivo de cuidado con la obligatio ad diligentiam y la consiguiente conversión
del delito imprudente en un crimen culpae.
En tiempos recientes, TRIFFTERER, PG, pp. 141 s. ha insistido en esta idea, opuesta a la tradicional
visión del crimen culpae en la que la imprudencia se encontraba desligada del resultado: «La infracción del
deber objetivo de cuidado no se puede determinar con independencia de un determinado resultado. Más
bien sólo se puede definir la infracción del deber objetivo de cuidado como creación de un riesgo en rela-
ción a un resultado típico determinado».
53
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cuación», este autor argumenta lo siguiente: «El cuidado necesario en el tráfi-
co es, en este sentido, la omisión de aquellas acciones que ocasionan un resul-
tado de forma no improbable, o bien el llevar a cabo aquellas acciones que en
una situación en la que hay que esperar el resultado con una probabilidad
segura, son apropiadas para evitarlo».'" El concepto de cuidado necesario en
el tráfico, tal y como lo formuló ENGISCH, hay que entenderlo materialmente
como un concepto normativo que sirve para seleccionar conductas que, a
pesar de causar un resultado típico, no son penalmente relevantes. ENGISCH
ofrece un expresivo ejemplo: «El medio más cómodo para evitar muertes de
seres humanos sería aquél que, de antemano, renunciara a continuar engen-
drando y dando a luz». Sólo se puede definir un curso causal como adecuado
para producir un resultado si consiste en la desatención del cuidado necesario
en el tráfico. «Cuidado es aquéllo que alguien está obligado a utilizar como
medio para evitar realizaciones inminentes del tipo de acuerdo con las cir-
cunstancias concretas».^^ Como desarrollo de esta idea central, ENGISCH ofre-
ce tres criterios que han estado siempre presentes en la discusión científica
sobre el delito imprudente:^^ cuidado como omisión de acciones peligrosas,
cuidado como comportamiento extemo correcto en supuestos de riesgos tole-
rados^^ y cuidado como cumplimiento del deber de información y preparación
(estrechamente vinculado a la «imprudencia por asunción»).
4. Como se puede apreciar, para entender la evolución dogmática del
delito imprudente, en concreto del injusto imprudente, es preciso hacer alguna
referencia a la «teoría de la causación adecuada» o «teoría de la adecuación»
que se empezó a configurar en la doctrina alemana en la segunda mitad del S.
XIX. En los tipos de resultado había imperado tradicionalmente la idea de la
causación, sobre todo después de las contribuciones de V. BURi: lo que prohi-
be el tipo es causar muertes.^" Por ello nadie dudaba de que había que exigir la
comprobación de una relación de causalidad entre un resultado y una persona
para poderle imputar a ésta tal resultado. Pero, al mismo tiempo, la doctrina
venía apreciando que la mera relación causal no era suficiente. Por ello la evo-
lución doctrinal de la teoría del tipo ha venido determinada por el intento de
91. Kausalitat, p. 53. Untersuchungen, p. 283: «Sólo es adecuado convertir en típica aquella conduc-
ta extema que da lugar a un resultado con una probabilidad no desdeñable».
92. Untersuchungen, p. 327. Vid. también, p. 347.
93. Vid. por todos, CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 153 ss., Jorge BARREIRO, Omisión, p.
227 y MiR PuiG, PG, 11/33 ss., por parte de nuestra doctrina y JESCHECK/WEIGEND, P G , 55 I 3, por parte de
la doctrina alemana.
94. Untersuchungen, pp. 283 ss.
95. Untersuchungen, pp. 290 ss.
96. Untersuchungen, pp. 306 ss.
97. Cfr. DiEL, RegreBverbot, pp. 92 ss.
54
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
limitar la pura responsabilidad por la causalidad.''^ Esta pretensión ha cobrado
mayor relevancia en el delito imprudente que en el delito doloso debido a que
el aspecto subjetivo de la conducta no ofrecía muchas ayudas y el delito
imprudente se veía abocado a protagonizar un injusto puramente causal. El
primer intento normativo serio para limitar el alcance de los tipos fue precisa-
mente la «teoría de la adecuación». Es decir, la necesidad de constatar una
relación adecuada de acuerdo con la experiencia entre conducta y resultado.^''
De acuerdo con esta teoría no pertenecían al tipo (no se podían imputar objeti-
vamente) aquellas condiciones que no son apropiadas de acuerdo con la expe-
riencia general para producir un resultado. Ya en los años treinta las teorías
individualizadoras de la causalidad, como la de la causalidad eficiente de
KOHLER se encontraban superadas.'** Estas teorías habían incurrido en el más
exagerado positivismo naturalista al intentar la imposible tarea de deslindar
teóricamente el concepto de causa del de condición para superar así la «teoría
de la equivalencia de condiciones». Pero la distinción entre causalidad típica y
penalmente irrelevante se debe hacer en el ámbito de lo valorativo (imputación
jurídico-penal) y no en el ámbito de lo ontológico (causalidad). La «teoría de
la adecuación» sigue este último camino y se convierte en un complemento
normativo de la «teoría de la equivalencia de las condiciones». La doctrina
señala como fundador de esta línea dogmática que admite la «teoría de la equi-
valencia de las condiciones» pero intenta limitarla a V. KRIES.'°' En principio,
la «teoría de la adecuación» se formuló como un principio para limitar el
98. En profundidad sobre esta evolución, FRISCH, Verhalten, pp. 10 ss. y Tipo, pp. 24 ss.
99. ENGISCH, Kausalitat, pp. 22, 41 ss.; LARENZ, N J W 55, p. 1009 La obra de ENGISCH supone la ver-
sión más acabada de este movimiento doctrina!.
Un brillante resumen de esta posición doctrinal en GIMBERNAT ORDEIG, A D P 62, pp. 575 ss., con abun-
dantes referencias y REYES, Imputación, pp. 22 ss.
STS de 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO): «Causa del resultado será, según el criterio de la cau-
salidad adecuada, sólo aquella condición que, de acuerdo con la experiencia, es apropiada para la produc-
ción de un resultado de la especie determinada».
100. L-a «teoría de la causalidad eficiente» que tiene su origen en KOHLER e intenta delimitar las causas
de las meras condiciones carece en la ciencia dogmática de la actualidad y vigencia que todavía mantiene en
la Jurisprudencia. La doctrina ha renunciado tanto a la posibilidad de dicha limitación reconociendo la vali-
dez de la «teoría de la equivalencia de condiciones» como a que dicha distinción tenga alguna relevancia
para el tipo. En la literatura especializada se le concede a las «teorías individualizadoras de la causalidad»
únicamente un valor histórico. Ya NAUCKE, ZStW 76, p. 423, nota 53, afirmaba rotundamente en 1964 que
las teorías individualizadoras carecían ya de importancia. Sobre la «teoría de la causalidad eficiente» y las
objeciones que le han hecho fracasar. CEREZO MIR, PG II, pp. 58 s., con extensas notas; CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente, pp. 410 s.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 97 ss., con más referencias; H. MAYER,
PG, pp. 136 s.; MIR PUIG, PG, 10/36 ss.; REYES, Imputación, pp. 21 s.
El TS identifica la «teoría de la causalidad adecuada» (cfr. GIMBERNAT, Causalidad, pp. 25 ss.) con la
«teoría de la causalidad eficiente», aunque ambas tienen un origen y una fundamentación doctrinal distintos.
101. CEREZO MIR, PG II, pp. 59 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 411; LING, Unterbre-
chung, p. 38; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 8 ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, pp. 297 s.; ROXIN,
PG, 11/31. Sobre la relevancia de la aportación de este autor, PUPPE, Bemmann-FS, pp. 227 ss.
55

BERNARDO FEIJOO
alcance de los delitos cualificados por el resultado."'' Después de la contribu-
ción de este autor la doctrina pasó a considerar típica toda causación de un
resultado que no se pudiera definir previamente como improbable. " La
acción causante del resultado típico debía entrañar una tendencia general para
producir tales resultados de acuerdo con las reglas de la experiencia.'"'' Este
grado de tendencia suponía aumentar de forma no insignificante la probabili-
dad de producción del resultado.'°^ Gradualmente la doctrina se fue dando
cuenta de que para limitar la responsabilidad por la causación de un resultado
no era suficiente con acudir al juicio de culpabilidad y desarrolló en el injusto
Sobre la polémica sobre si el verdadero fundador de la teoría fue v. KRIES O V. BAR, GIMBERNAT
ORDEIG, Causalidad, p. 25. Sobre la teoría de v. BAR de la regla de la vida, de gran interés teniendo en cuen-
ta la época en la que fue formulada, GIMBERNAT, Causalidad, pp. 44 ss., en profundidad, LING, Unterbre-
chung, pp. 57 ss. y REYES, Imputación, pp. 22 ss. BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 14/54 le imputan este
teoría a v. BAR y v. KRIES. El propio v. BAR, Gesetz und Schuld II, pp. 169, 182 estableció posteriormente
la identidad entre ambas posiciones, aunque en la aplicación práctica y en el fundamento existieran ciertas
diferencias.
V. KRIES consideró que las teorías de la causalidad ya no aportaban nada e inició la «teoría de la cau-
sación adecuada» en la que ya no cumple ningún papel la distinción entre causa y condición (ZStW 9, p.
533). En todo caso, para distinguir entre autores y partícipes, como defenderían posteriomente otros auto-
res. La «teoría de la adecuación», que parte de la «teoría de la equivalencia de las condiciones» superó defi-
nitivamente las «teorías de la interrupción del nexo causal» y las «teorías individualizadoras de la causali-
dad» sentando ciertas bases para el desarrollo de una «teoría de la imputación objetiva». Para este autor el
criterio decisivo para imputarle un resultado a una persona es si la conducta «es idónea en general, tiene
una tendencia de producir un resultado como el que se ha producido» (Begriff der objektiven Móglichkeit,
p. 201). La posición de v. KRIES tiene puntos de contacto con la de v. BAR: para imputar el resultado la con-
ducta ha de tener «una relación general con el resultado causado que sea idónea para producir tales lesiones
de acuerdo con las circunstancias generales de la sociedad» (ZStW 9, p. 532). En este artículo en ZStW 9
(1889), pp. 528 ss. resume v. KRIES la evolución de la «teoría de la adecuación» desde 1886 cuando for-
muló por primera vez su teoría.
102. Es preciso resaltar el importante papel que la «teoría de la causalidad adecuada» ha desempeña-
do en nuestra Jurisprudencia para limitar los posibles excesos de los tipos cualificados por el resultado
cuando éstos todavía existían en nuestro CP: entre otras, SSTS de 27 de junio de 1972 (Pte. DÍAZ PALOS);
28 de marzo de 1973 (Pte. ESCUDERO); 15 de diciembre de 1977 (Pte. VIVAS). Cfr. Octavio DE
TOLEDO/HUERTA, PG, p. 110.
103. BURGSTALLER, JESCHECK-FS, pp. 361 s.; ENGISCH, Kausalitat, p. 46; P FRISCH., Fahrlassigkeits-
delikt, pp. 89 s.; HILGENDORF, Jura 95, pp. 521 s., intenta recuperar en tiempos recientes los principios de la
«teoría de la adecuación».
Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad, pp. 20 s.; JAKOBS, PG, 7/31; ROXIN, C P C 89, p. 754; el mismo, PG,
11/32.
En este sentido, la STS de 6 de noviembre de 1972 (Pte. DÍAZ PALOS).
104. BURGSTALLER, JESCHECK-FS, p. 361, con más referencias; KOHLER, PG, pp. 144 s., como límite
objetivo común al delito doloso y al delito imprudente; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 79.
105. ENGISCH, Untersuchungen, p. 283: «Sólo es idóneo convertir en típica aquella conducta extema
que da lugar a un resultado con una probabilidad no desdeñable»; el mismo, Kausalitat, pp. 46 ss.
Sobre los diferentes intentos de precisión de este grado de tendencia: CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 412 s.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 95 ss. Sobre los problemas que tenía la
«teoría de la adecuación» que trabajaba básicamente con la probabilidad como elemento delimitador del
tipo con el grado de tendencia necesario para poder definir ya una conducta como típica, GIMBERNAT
ORDEIG, Causalidad, pp. 42 ss., en profundidad.
Los problemas para determinar este «grado de tendencia» se pueden apreciar en tiempos recientes en
HILGENDORF, Jura 95, pp. 521 s.
56
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
el topos de la «previsibilidad objetiva»'"*' como un paso más en la limitación
de un injusto puramente causal. Era evidente que la teoría de la equivalencia
de las distintas condiciones que contribuyen a la producción del resultado con-
vertía a los injustos penales en la regla y no en la excepción. La «previsibilidad
objetiva» y el juicio de adecuación (grado de tendencia lesiva de la conducta o
probabilidad) cumplen una función coincidente:'"^ limitar la responsabilidad
penal por la pura causación de un resultado lesivo'"^ con criterios objetivos
como la probabilidad o le experiencia general. La «previsibilidad objetiva»
supuso el topos en el que durante mucho tiempo se analizaron, tanto en el deli-
106. Sobre este topoy. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 376 ss.; FRISCH, Verhallen, pp. 15 ss.; TRIFFTE-
RER, Bockelmann-FS, pp. 201 ss., que lo considera no sólo un elemento del tipo imprudente, sino un ele-
mento de toda imputación de un resultado a una persona, como precedente de su teoría de una «imputación
objetiva» común a ambas modalidades delictivas.
Nuestro TS ha utilizado este criterio como fundamento material de la imputación de resultados en
numerosas sentencias: vid. por todas, SSTS de 6 de octubre de 1960 (Pte. GARCÍA GÓMEZ); 29 de mayo de
1961 (Pte. QUINTANO), que afirma que el deber de previsión no alcanza a los comportamientos imprudentes
ajenos; 26 de mayo de 1964 (Pte. GARCÍA GÓMEZ), que considera que no existe delito imprudente porque la
conducta de la víctima no se podía prever; 27 de enero de 1965 (Pte. QUINTANO), que considera que no se
puede exigir responsabilidad por conductas imprudentes ajenas; 9 de junio de 1969 (Pte. SÁEZ); 15 de octu-
bre de 1969 (Pte. GARCÍA TENORIO); 27 de octubre de 1969 (Pte. ESCUDERO); 5 de febrero de 1973 (Pte.
ESCUDERO); 23 de enero de 1976 (Pte. ESCUDERO); 31 de enero de 1976 (Pte. ESCUDERO); 6 de junio de 1977
(Pte. VIVAS); 16 de junio de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS), que considera que se da «un accidente extraño»; 6 de
octubre de 1978 (Pte. HUERTA); 10 de abril de 1979 (Pte.CASTRo); 30 de abril de 1979 (Pte. GÓMEZ DE
LIAÑO); 20 de junio de 1979 (Pte. VIVAS); 13 de junio de 1980 (Pte. LATOUR); 28 de enero de 1981 (Pte.
CoTTA); 20 de marzo de 1985 (Pte. HIJAS), que considera imprevisible la rotura de ballestas de un autocar
al que se le bloquea la dirección; 10 de mayo de 1985 (Pte. SOTO); 6 de abril de 1993 (Pte. MONER); 13 de
octubre de 1993 (Pte. MONER).
También se ha utilizado el topos de la «previsibilidad objetiva» en el delito doloso como criterio de
imputación de resultados: STS de 8 de julio de 1933. En esta sentencia se puede observar claramente como
el problema de fondo es la concurrencia de varios riesgos, que no tienen todos su origen en el autor. Se afir-
ma que «la lesión sufrida en la cabeza por M. M. G. no fue la causa originaria y productora de su muerte,
ocurrida a los tres días de serie inferida aquélla, siendo debida [...] a una pulmonía hiposiática que se le pre-
sentó, favorecida en su producción por la edad del mismo y una bronquitis crónica que venía padeciendo».
En realidad, se demuestra que la muerte no tiene nada que ver con la lesión en la cabeza producida delicti-
vamente, sino que es consecuencia de un riesgo natural (enfermedad).
En esta relación jurisprudencial se han seleccionado sólo resoluciones en las que la «previsibilidad
objetiva» se utiliza como instrumento de imputación de resultados. El TS utiliza el término previsibili-
dad también, por ejemplo, para exigir que el riesgo sea previsible para el autor. El topos de la «previsibi-
lidad objetiva» le sirve al TS para resolver diversos tipos de problemáticas relacionadas con el tipo. No
siempre la «previsibilidad objetiva» es utilizada de la misma manera.
107. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 191; BOCKELMANN/VOLK, PG, pp. 64 s., 157;
BURGSTALLER, W K , 6/62; CEREZO MIR, PG 11, pp. 59 ss., 158; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p.
227; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 46, nota 113, 49, 56, incluida nota 169 y passim; el mismo, ADP
62, pp. 554, nota 41, 574 ss., con abundantes referencias; GÓMEZ BENÍTEZ, PG, p. 186; Jorge BARREIRO,
Imprudencia, p. 66; LARRAURI PUOAN, ADP 88, p. 745; LUZÓN PEÑA, E J B , p. 3466; el mismo, PG, p. 367;
MAIHOFER, ZStW 70, pp. 164, 187 s.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 98, con matices; MIR PUIG, PG,
10/42 s.; Octavio DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 86 s.; PUPPE, N K , antes de 13/232; TORIO LÓPEZ, ADP 86, p.
38; TRIFFTERER, Bockelmann-FS, p. 213, con más referencias; WEHRLE, Regressverbot, pp. 21,42. Eviden-
te en la doctrina del TS: SSTS de 5 de febrero de 1973 (Pte. ESCUDERO) y 20 de junio de 1979 (Pte. VIVAS),
entre otras.
108. COBO/VIVES, PG, pp. 383 s.
57
 BERNARDO FEIJOO
to imprudente como en el doloso, razones normativas y teleológicas para
excluir la imputación de producciones de resultados.'"^ Aunque en el ámbito
de las ciencias naturales toda condición es relevante para explicar un fenóme-
no, en el Derecho penal no toda condición es relevante para valorar un resulta-
do como típico. La «teoría de la adecuación» comenzó a divisar la raíz del pro-
blema. Causalidad e imputación de un tipo de homicidio o lesiones no son una
misma cosa, sino dos planos diferentes: el primero descriptivo y el segundo
valorativo."° Esta afirmación en la primera mitad del siglo no era tan evidente
como puede serlo en la actualidad, donde la idea ya ha calado, al menos como
declaración de principios, en nuestra Jurisprudencia más moderna. Para cons-
tatar la existencia de un injusto penal se desarrolló la idea de que no era sufi-
ciente con que se pudiera prever el resultado típico, sino sobre todo era preci-
so determinar qué riesgos se debían evitar debido a su potencialidad lesiva.
Partiendo de la teoría de las normas desarrollada por BINDING,"' los partida-
109. Sobre este topos: BOCKELMANN/VOLK, PG, pp. 64 s., 157; CEREZO MIR, A D P 83, p. 479, con
extensas citas: «El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las conse-
cuencias objetivamente previsibles de la acción. Sólo cuando la producción del resultado fuera objetivamen-
te previsible (causalidad adecuada) será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente debi-
do»; el mismo, PG 11, pp. 59 ss., 158; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 227; DONATSCH, Sorg-
faltsbemessung, p. 152; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 377 ss.; e! mismo, Kausalitat, pp. 41 ss.; HERZBERG,
Verantwortung, pp. 163 ss.; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 93 ss., que equipara previsibilidad del resultado
con ponderación de intereses, evidenciando el sustrato que siempre ha estado presente en el topos: lo decisi-
vo no es lo que se puede prever, sino lo que se tiene el deber de prever; LARRAURI PUOAN, ADP 88, p. 745,
que considera que «este criterio constitutivo de la imprudencia es, asimismo, válido para los delitos dolo-
sos»; MAIHOFER, ZStW 70, pp. 182 ss., en especial 187 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 118: «La
previsibilidad objetiva, tal y como la entiende la teoría de la adecuación, constituye un requisito para el injus-
to penal, tanto de los delitos dolosos como de los imprudentes»; TRIFFTERER, Bockelmann-FS, p. 207 y pas-
sim, refiriéndose tanto al injusto doloso como al imprudente y defendiendo extensamente la tesis de que la
«previsibilidad objetiva» es un elemento general de todo tipo de resultado y que no sirve para caracterizar
simplemente los supuestos de imprudencia, idea que supone el principio de su desarrollo de una teoría de la
«imputación objetiva» común para el tipo doloso y el tipo imprudente; WOLTER, G A 77, passim; el mismo,
Zurechnung, pp. 72 ss., 75 ss., 337, 356 y passim; el mismo, GA-FS, p. 310: «la previsibilidad objetiva no es
más que una consecuencia o uno de los muchos presupuestos de la infracción del cuidado».
También ha cumplido dicha función en el delito doloso (LARRAURI PUOAN, MARTÍNEZ ESCAMILLA,
TRIFFTERER). En Austria la jurisprudencia utiliza también la «previsibilidad objetiva» como criterio de
imputación del resultado en el delito doloso (cfr TRIFFTERER, Klug-FS, pp. 431 ss.). La literatura austríaca,
desarrollando esta idea, ha completado la «previsibilidad objetiva» con otros criterios de imputación del
resultado que se utilizan en el ámbito del delito imprudente (cfr. TRIFFTERER, Klug-FS, pp. 438 ss., con más
referencias). La «previsibilidad objetiva» ha desempeñado posteríormente en el marco de una «teoría per-
sonal del injusto» una función distinta en el delito imprudente y en el delito doloso. Mientras en el primero
es un elemento de determinación del deber objetivo de cuidado y, además, sirve para imputar resultados, en
el doloso se utiliza como criterio en ciertos supuestos (desviación del curso causal, aberratio ictus, etc.)
para imputar resultados a título de dolo (cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, pp. 360 ss.). Una recopilación de ios
autores que utilizan la «previsibilidad objetiva» también en el delito doloso en MARTÍNEZ ESCAMILLA,
Imputación, p. 107, nota 135.
110. LARENZ, Hegels Zurechnungslehre, p. 84; H. MAYER, PG, p. 137; WEHRLE, Regressverbot, p. 21.
111. Este autor ha inspirado tanto a los partidarios de una determinación más subjetiva del injusto
como Arm. KAUFMANN, como a los partidarios de una determinación más objetiva como ENGISCH.
58
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
nos de la «teoría de la adecuación» (especialmente ENGISCH que ha protagoni-
zado una contribución decisiva)"' se fueron dando cuenta progresivamente de
que en los tipos de resultado había que deslindar un momento ex ante del
momento expost que había sido siempre y de forma exclusiva tenido en cuen-
ta.""' El método propuesto consistía en la utilización de un pronóstico poste-
rior objetivo conforme a un observador imparcial en la situación anterior a la
comisión del hecho (juicio ex ante), para separar la causación penalmente rele-
vante de la irrelevante."'* De esta manera la «teoría de la adecuación» consi-
guió que los límites a un exceso de responsabilidad penal, que antes se busca-
ban en el marco de la culpabilidad,"^ encontraran un lugar de tratamiento que
hoy representa uno de los grandes acuerdos doctrinales: el tipo de injusto. En
este marco se han desarrollado contribuciones especialmente importantes: no
sólo la «teoría de la adecuación», sobre todo por parte de ENGISCH, sino tam-
bién posteriormente la «teoría de la relevancia» y la «teoría de la imputación
objetiva» tal y como es entendida hoy en día por la doctrina mayoritaria. Espe-
cialmente la primera y la tercera han cobrado una gran relevancia en el ámbito
del delito imprudente. La doctrina alemana, capitaneada por ENGISCH, llegó a
la correcta conclusión de que carecía de sentido una norma que simplemente
prohibiera lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos. Era preciso al
menos que dichas lesiones o puestas en peligro fueran previsibles para una
persona cuidadosa en la situación enjuiciada. Por tanto, sólo se encontraban
prohibidas, según este sector doctrinal, las conductas que encerraban una ten-
112. Untersuchungen, pp. 341 ss.
Entre v. KRIES y ENGISCH la «teoría de la causación adecuada» fue extensamente desarrollada por
TRAEGER en su Der Kausalbegriff im Siraf— und Zivilrecht (cfr. LARENZ, N J W 55, p. 1009; LING, Unlcr-
brechung, pp. 39 s.), que le dio prácticamente su formulación final o, al menos, la más extendida (pp.
159 ss.). En el texto me preocupo especialmente de ENGISCH porque lo que aquí interesa es la relación de
la idea de la conducta como una causación idónea o adecuada del resultado con la dogmática de la
imprudencia. ENGISCH construyo una teoría del tipo a partir de la idea de la adecuación. Además, con su
concepción del tipo de injusto añadió dos cuestiones que cumplimentaron la tradicional «teoría de la
adecuación» :
a) l-a perspectiva ex ante implica que no se puede imputar a una persona un resultado que le fuera
completamente imposible evitar.
b) Resaltó la importancia no sólo de la creación del peligro, sino también de la realización del peligro,
aunque en algún momento de su obra calificara el resultado como una condición de punibilidad.
113. Cfr. GIMBERNAT, Causalidad, p. 70; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 97 s.; SCHONEMANN, JA 75, pp.
438 s.; TORIO LÓPEZ, ADP 86, pp. 37 s.; STS de 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO). Una formulación
moderna de la cuestión en MIR PUIG, PG, 6/46 ss.
114. Cfr. CEREZO MIR, PG II, pp. 59 ss.; COBOA'IVES, PG, p. 384; LARRAURI PUOAN, ADP 88, p. 726;
MARTÍNEZ ESCAMOXA, Imputación, p. 81; MIR PUIG, PG, 10/43 ss., 52; ROMERO, C P C 83, pp. 160 s.; ROXIN,
PG, 11/32. 1^ STS de 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO) afirma que la «teoría de la causalidad ade-
cuada» «requiere formular un pronóstico objetivo del resultado en el momento de la realización de la
acción».
115. STS de 6 de abril de 1994 (Pte. MONER).
59
 BERNARDO FEIJOO
dencia lesiva desde un punto de vista ex ante}^^ Así se pretendía asentar una
idea que ya no ofrece hoy en día discusión alguna: si algo no se encuentra
prohibido u obligado antes de actuar, no pasa a estarlo posteriormente simple-
mente porque dé lugar a la aparición de un resultado. El tipo de injusto dejaba
de ser un tipo de injusto puramente causalista para empezar a ser un juicio
sobre los riesgos que se debían planificar en la vida social. Las teorías más pri-
mitivas de «imputación objetiva» («teoría de la adecuación», HoNiG y su
«teoría de la imputación objetiva», «teoría de la relevancia») se diferencian ya
de las «teorías de la causalidad» en que tienen en cuenta para afirmar la exis-
tencia de un injusto no sólo las consecuencias de una conducta como los cau-
salistas sino también la configuración objetiva de la conducta.
5. Como se puede apreciar, cobra especial relevancia para la «teoría de la
adecuación» la medida del juicio de peligro. ¿Cómo se determinaba según la
«teoría de la adecuación» la medida de peligro relevante? O, en otras pala-
bras, ¿Desde qué perspectiva se realizaba ese juicio de peligro? ¿Medida obje-
tiva o subjetiva?'" MTNEZ. ESCAMILLA"^ ha resaltado recientemente como la
concreción de la formación de las bases del juicio de adecuación es uno de los
problemas fundamentales de la «teoría de la adecuación». En mi opinión,
sigue siendo una de las cuestiones centrales para el desarrollo de una teoría
moderna del injusto penal. Por ejemplo, como veremos al tratar la «teoría de
la imputación objetiva» en sus diversas variantes, la problemática de los
116. La STS de 20 de mayo de 1981 (Pte. MOYNA) estableció que en las resoluciones del TS ha predo-
minado «la doctrina de la equivalencia que concede el valor de causa a todas las condiciones necesarias para
la producción de un resultado, pero como este criterio provoca una ampliación insatisfactoria de la esfera de
la responsabilidad criminal se ha sentido la necesidad de acotar y restringir el campo del nexo causal antes de
llegar al plano de la culpabilidad, utilizando a estos fines la doctrina de la causa adecuada o eficiente que con-
templa el problema desde el punto de vista de la acción, o refiriéndose a las consecuencias naturales, lógicas
o racionales que lo consideran desde la vertiente del resultado, pudiendo afirmarse como síntesis de lo expues-
to, que quien ha puesto una condición «sine que non» del resultado ha causado el resultado, pero para que éste
pueda serle «objetivamente» atribuido es necesario, además, que tal condición sea adecuada, eficiente o apro-
piada, confome a las reglas de la experiencia, para producir el resultado típico, que, por ende, ha de aparecer
como consecuencia natural, lógica o racional de la acción». Esta sentencia confunde la «teoría de la causali-
dad adecuada» con la «teoría de la causalidad eficiente» de KOHL3Í. Hay que insistir en que la primera asumía
la «teoría de la conditio sine qua non», toda condición es causa del resultado. mienüTis que la segunda no y
pretendía encontrar criterios para delimitar las meras condiciones de las causas. Por ello no es asumible la
equivalencia que hace este sentencia ni, en general, la equivalencia que ha llevado a cabo el TS.
117. Sobre este problema, desde una perspectiva moderna, FRISCH, Vorsatz, pp. 128 ss.
MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Delitos de peligro, pp. 61 s., señala como «la teoría de la causalidad adecuada y
la teoría sobre el concepto de peligro y la formación del juicio de peligrosidad, han discurrido siempre por
caminos paralelos. Este paralelismo se observa en la discusión sobre la formación de las bases del juicio de
adecuación o sobre la conveniencia de incluir todos o parte de los conocimientos nomológicos y ontológi-
cos que es reproducida, sistemáticamente, en el campo de la formación de las bases y los parámetros del
juicio de peligro. Este paralelismo es debido a la utilización del juicio de probabilidad en la causalidad ade-
cuada y al hecho de que, en consecuencia, esta teoría niegue la causalidad de las acciones que ex ante no
son peligrosas respecto del resultado lesivo».
118. Imputación, p. 79 y Aproximación, p. 89.
60
knSULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
«conocimientos especiales» condiciona el desarrollo actual de la «teoría de la
imputación objetiva». Entre una teoría absolutamente objetiva (ex post), una
teoría subjetiva (ex ante) y una teoría mixta del juicio de peligro la doctrina
mayoritaria ha optado por una posición mixta subjetivo-objetiva por resultar
la político-criminalmente más satisfactoria. Se utiliza una mezcla de perspec-
tivas (juicio objetivo de adecuación subjetivado) por indudables razones prác-
ticas sin que la doctrina haya fundamentado materialmente desde un punto de
vista dogmático la razón de ser de esta mezcla, especialmente si es cierto que
sólo se pueden desvalorar conductas que encierran una tendencia lesiva desde
un punto de vista ex ante.^^"^ No es extraño que se le haya reprochado a la
«teoría de la adecuación» el haberse convertido en una amalgama confusa de
conocimientos subjetivos y conocimientos ideales.'^°
La subjetivización del juicio de adecuación, que se debe primordialmen-
te a las contribuciones de TRAEGER,'^' buscaba evitar ciertas consecuencias
inadmisibles a las que, de lo contrario, tenía que llegar la doctrina si sólo se
consideraban adecuadas (típicas) las acciones de acuerdo con la experiencia
general.'^^ Esta individualización parcial que realiza la doctrina dominante es
119. Critican este método: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 143; JAKOBS, Studien, pp. 55
s.; el mismo, PG, 7/nota 89 a; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 301; REYES, Imputación, p. 26; STRUENSEE, J Z
87, pp. 53 s., 58 ss., 541, con abundantes referencias; WOLTER, G A 77, p. 269, nota 116, pone en evidencia
como la individualización del juicio objetivo de adecuación no es sistemáticamente consecuente; ZUGALDIA
ESPINAR, A D P 84, p. 329.
120. JAKOBS, PG, 7/32.
121. Kausalbcgriff, pp. I59ss.
122. GiMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 36 ss. expone las razones de la evolución de la «teoría de la
adecuación». En p. 40 y ADP 62, p. 560, nota 60 desarrolla estas razones al replicar a OEHLER, Zweckmo-
ment, p. 71 y Eb. Schmidt-FS, pp. 234 s., 246 su crítica de que la «previsibilidad objetiva» tenía como conse-
cuencia «la existencia de un grupo de personas privilegiadas penalmente» (p. 235), renunciándose excesiva-
mente a la protección de bienes jurídicos: «Lx)s ataques que se dirigen frecuentemente al pensamiento de la
adecuación, afirmando que el tomar como medida de la previsibilidad al hombre prudente, conduce a solu-
ciones inadmisibles, en el caso de que la previsibilidad del autor concreto —por su conocimiento casual de
circunstancias o por disponer de una inteligencia superior que le permite descubrir leyes de la naturaleza, que
todavía no se conocen— es superior a la del hombre prudente, no pueden convencer. Esta objeción atribuye a
la teoría que se intenta rebatir, una concepción que nadie defiende. Desde Traeger (1904) se forma el juicio de
adecuación, teniendo en cuenta la previsibilidad del hombre prudente y, además —cuando la del agente exce-
da esta medida—, también la de éste»; MARTÍNEZ ESCAMILU\, Imputación, p. 82: «Con la introducción de los
conocimientos del autor en el juicio de adecuación se pretendía evitar los resultados insatísfactorios a los que
se llegaba cuando, en consideración a las circunstancias reconocibles por el observador objetivo en el momen-
to de la acción, no podía predecirse el resultado como consecuencia probable de la misma, pero sí si se tenían
en cuenta los datos conocidos por el sujeto actuante. Así, en el caso de que una persona hiera levemente a otra,
que muere por ser hemofílico, habría que negar la adecuación de su comportamiento si al observador objetivo
le era imposible reconocer ex ante la enfermedad de la víctima y con ello prever el resultado letal. Pero, ¿Y si
el autor la conocía? Si en el juicio de adecuación no se tuviese en cuenta el saber especial del sujeto actuante
tendríamos que afirmar en este supuesto la atipicidad de su comportamiento por la falta de peligrosidad de la
conducta, lo que a todas luces es injusto. Con esta introducción de los conocimientos del autor en el juicio de
adecuación se superaba la concepción objetiva de THON (concepción objetiva ex ante) y la concepción objeti-
va ex post propuesta por RÜMELIN, ambas sobre las bases del juicio»; REYES, Imputación, p. 26.
61
 BERNARDO FEIJOO
fruto del reconocimiento de la insatisfacción desde un punto de vista político-
criminal de las consecuencias a las que lleva la idea de tener en cuenta como
objeto de la imputación una persona abstracta que representa a la experiencia
general.''"^ La doctrina mayx>ritaria determina el deber objetivo de cuidado con
este método propuesto por la «teoría de la adecuación» al final de su cons-
trucción dogmática: colocar mentalmente un «espectador objetivo» u «obser-
vador imparcial» en la situación del autor, sin sus carencias cognitivas de
reglas de experiencia generales y dotado, además, con todos los «conocimien-
tos especiales» de que disponga el autor concreto.''^ En la medida que el autor
123. En este punto han fijado sus críticas las teorías que defienden un deber subjetivo de cuidado en
el injusto. Vid. por todos, STR.ATENWERTH, PG, n." marg, 1098. En la década de los 70 JAKOBS (Studien, pp.
41 ss., 64 ss., suplemento a ZStW 74, pp. 20 ss. y PG, 9/5 ss.) y STRATENWERTH (PG, n.° marg. 1096 ss. y
JESCHECK-FS, passim) encendieron la polémica sobre este tema al proponer que se suprimiera el límite
objetivo del juicio de adecuación. Estos autores se cuestionaron porqué el conocimiento del autor siempre
opera en su conüa pero nunca a su favor (vid. también CEREZO MIR, PG 11, p. 154, nota 17, que rechaza la
posición de estos dos autores, pero asume sus críticas a la doctrina mayoritaria; SAMSON, SK, anexo a 16/14
b). l^s propuestas de JAKOBS y STRATENWERTH no se parecen entre sí y obedecen a enfoques distintos (cfr.
el prólogo a los Studien de JAKOBS). STRATENWERTH estableció un paralelismo entre los delitos imprudentes
y los delitos de omisión, donde la realización del tipo ha dependido siempre de los conocimientos y capa-
cidades del autor. JAKOBS, por el contrario, inició un camino decisivo al separar los dos problemas que se
encontraban entremezclados en la posición de la doctrina mayoritaria: el tipo objetivo y el tipo subjetivo del
delito imprudente. Así, trató incialmente el tipo objetivo bajo la denominación de «peligro-modelo». El
dolo era el conocimiento de este peligro modelo y la imprudencia era la «cognoscibilidad» del mismo (en
JAKOBS, posibilidad de conocerlo). La cuestión de los «conocimientos especiales» del autor se remitía, así,
al tipo subjetivo tanto en el delito doloso como en el delito imprudente. Esta posición de JAKOBS ha sufrido
un intenso desaiToUo posterior en el ámbito del tipo objetivo. Esta evolución sufrió un empujón definitivo
en su artículo de 1979 sobre la «prohibición de regreso» en los delitos de resultado (ZStW 89, pp. 1 ss.).
JAKOBS ha desarrollado paulatinamente, alejándose de sus posiciones originales, una teoría del tipo en la
que lo decisivo para la determinación del ámbito típico es su aspecto objetivo (la ¡dea del rol social ha ido
cobrando cada vez más relevancia en la obra de esta autor). Ix) que el autor conoce o deja de conocer ha ido
perdiendo relevancia en su evolución doctrinal marcada por una continua objetivación del tipo. También
hay que destacar las iínportantes aportaciones de STKATENWERTH con respecto a los «límites normativos»
del tipo imprudente (PG, n.° marg. 1097), especialmente en el ámbito del principio de confianza.
124. Se trata de una posición absolutamente mayoritaria. Vid. entre otros: BOCKELMANN/VOLK, PG, p.
66; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 38, 64 ss., con más referencias, individualiza únicamente los
conocimientos ontológicos; el mismo, WK, 6/36, en el mismo sentido; CEREZO MIR, A D P 83, p. 474; el
mismo, PG II, p. 108; COBO/VIVES, PG, p. 392; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 200 ss.; CRA-
MER, Schonke/Schroder, 15/118 s., 138 ss.; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 143, 234 ss.; ENGISCH,
Untersuchungen, pp. 81, 284, 365 y passim; el mismo, Kausalitat, pp. 56 s. (nota 1: «El hombre racional es
entendido aquí como el autor libre de aquellos defectos que obstruyen su capacidad de conocimiento de
alguna manera»; el mismo, DJT-FS, p. 429; ESCRIVA GREGORI, Puesta en peligro, pp. 85 ss., con abundan-
tes referencias; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 89,96; HERZBERG, Jura 84, p. 406, con más referencias;
el mismo, Verantwortung, p. 170; HUERTA TOCILDO, Contenido, pp. 44 s., nota 65; JESCHECK/WEIGEND, PG,
55 I 2 b), individualiza únicamente los conocimientos ontológicos; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 43;
KOHLÍR, Fahrlassigkeit, pp. 412 s., nota 40; KUHI-EN, Produkthaftung, pp. 85 s.; LuzÓN PEÑA, EJB, p. 3466;
H. MAYER, PG, p. 134; MIR PUIG, Función, p. 65; el mismo, ADP 83, pp. 12 s., defiende esta perspectiva
para toda modalidad delictiva; el mismo, ADP 88, p. 671; el mismo, PG, 10/43 ss., 52, 11/38; el mismo,
Derecho penal, pp. 234 s., 237 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Aproximación, p. 89; OEHLER, Eb. Schmidt-FS,
pp. 236 s., 245 ss.; PUPPE, N K , antes de 13/145; RENGIER, K K - O W I G , 10/18; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG,
p. 297, incluida nota 11; ROMEO CASABONA, El médico, pp. 91 ss., con una interesante aplicación práctica
de los criterios generales al ámbito de la medicina; RoxiN, PG, 11/46, con respecto al delito doloso y 24/50
62
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
conociera más de lo que podría conocer un «espectador objetivo» esos cono-
cimientos debían ser tenidos en consideración. La «previsibilidad objetiva»
perdía así parte de su «objetividad» original:'-' en la medida del juicio de peli-
gro se tenían sólo en cuenta criterios objetivos para el límite mínimo de res-
ponsabilidad, mientras se tenían en cuenta datos absolutamente subjetivos
para ampliarla sin límites. Como veremos, este problema de los «conocimien-
tos especiales» sigue vigente en el marco de la actual discusión doctrinal
sobre la tipicidad y, en concreto, sobre la «teoría de la imputación objetiva»
que ha absorbido a la «teoría de la adecuación».
6. La «teoría de la adecuación» (de la «previsibilidad objetiva») adolece
de algunos defectos que han motivado su superación por otras teorías. Se trata
de una teoría del tipo que se encuentra a caballo entre el pensamiento natu-
ralístico y el normativo. Y ese lastre naturalístico le hace incunñr en defectos
que han motivado su superación. Esta teoría pretendió delimitar los riesgos
típicos de los atípleos, pero se equivocó al utilizar criterios empíricos y avalo-
rativos como el de la probabilidad o el de la experiencia general (enriquecida
con el conocimiento del autor).'"'^ Los riesgos cobran o no relevancia para los
tipos de resultado en función de criterios normativos, no por la mayor o menor
probabilidad de lesión que encierren. Por ello posteriormente la «teoría de la
ss., con respecto al delito imprudente: «Hay que generalizar hacia «abajo», individualizar hacia "arriba"»,
defendiendo este autor una «ilimitada individualización hacia arriba»; SCHÜNEMANN, Schaffstein-FS, p.
166, con más referencias; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, pp. 366 s.; el mismo. Aproximación, p. 388, 400 se
adhiere a la postura de su maestro MIR y defiende también esta perspectiva para toda modalidad delictiva;
TORIO LÓPEZ, ADP 86, pp. 37 s., para toda modalidad delictiva; WEI^EL, PG, pp. 46, 132; el mismo,
Abhandlungen, p. 326; WESSELS, PG, 15 II 3 b; WOLTER, G A 77, pp. 259, 269, 272, 274, con rñás referen-
cias; el mismo, Zurechnung, pp. 76, nota 36, 237.
En cuanto a la Jurisprudencia de nuestro país, el TS no sólo ha tenido en cuenta en muchas ocasiones
la especial capacitación del autor para no excluir sus posibilidades de conocimiento (p. ej., el TS suele acu-
dir a la especial capacitación profesional de los encargados de la seguridad e higiene en el trabajo), sino que
en alguna sentencia como la de 11 de marzo de 1970 (Pte. GARCÍA TENORIO) o la de 26 de febrero de 1981
(Pte. COTTA) los especiales conocimientos del autor sobre algún aspecto del hecho han contribuido a fun-
damentar la tipicidad de la conducta.
STRATENWERTH, JESCHECK-FS, p. 300, nota 54, señala con varios ejemplos como la jurisprudencia
suiza ha tenido en cuenta para determinar el cuidado necesario en el tráfico conocimientos, capacidades o
experiencias especiales del autor.
125. No es de extrañar que en los albores de la «teoría de la adecuación» la utilización de los «cono-
cimientos especiales» del autor para el juicio de riesgo sirvieran como argumento para criticar esta teoría
por invadir la esfera de la culpabilidad y dar lugar a una confusión entre injusto (lo objetivo) y la culpabili-
dad (lo subjetivo). Esta crítica se puede encontrar en la actualidad en COBO/VIVES, PG, pp. 384, 392. Esta
objeción ha sido implacablemente rebatida por ENGISCH, DJT-FS, pp. 430 ss. y pertenece a una distinción
dogmática entre injusto y culpabilidad ya superada. El problema del desarrollo de estos «conocimientos
especiales» como un problema relativo a «la formación de las bases del juicio» ha sido tratado con profun-
didad por GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 30 ss.
126. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 412, 446; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 261
ss.; TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 38; WEHRLE, Regressverbot, p. 41, con más referencias; WOLFF-RESKE,
Berufsbedingtes Verhalten, p. 88, p. 88, con más referencias.
En tiempos recientes este defecto se puede apreciar en HILGENDORF, Jura 95, pp. 521 s.
 BERNARDO FEIJOO
relevancia» o de la «causalidad relevante»''^ supuso un importante cambio
cualitativo.
Además, desde un punto de vista práctico, la doctrina se ha dado cuenta
de que no es suficiente para la imputación de un resultado afirmar que éste no
«se encuentra completamente fuera del marco de la experiencia habitual»''^ o
de las reglas generales de la vida o que no es improbable o que de acuerdo a la
experiencia de la vida ese tipo de conducta no es apropiada para la producción
de un resultado. " Esto es así ya que puede considerarse que todo es previsi-
ble y, por ello, la previsibilidad sin más no puede fundamentar nada.'''^ La
doctrina se ha visto obligada a buscar nuevos filtros, ya que la relevancia prác-
tica de la «teoría de la adecuación» como filtro normativo es bastante relati-
va. Es más, en la práctica judicial ha dejado en muchas ocasiones de ser un
127. Sobre esta teoría FEIJÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 16, nota 8, con más referencias.
128. BuRGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 76; ENGISCH, Kausalitat, pp. 42 ss.; v. HIPPEL, VDAT III,
p. 572; el mismo, Lehrbuch, p. 145. Cfr. BACIGALUPO, PG, p. 187.
129. Un resumen de las distintas formulaciones en SCHONEMANN, JA 75, p. 581. En la Jurispruden-
cia también se pueden encontrar formulaciones de lo más variado (p. ej., STS de 10 de noviembre de
1978—Pte. Hijas—).
130. FRISCH, Vorsatz, p. 141; HERZBERG, Verantwortung, p. 164; KUHLEN, Produkthaftung, p. 93;
LARENZ, Honig-FS, p. 81, desde la perspectiva del Derecho civil; MUÑOZ CONDE, N P P 73, p. 410; RoxiN,
Política criminal, p. 52; REYES, Imputación, pp. 273, 275 ss.; RUDOLPHI, Maurach-FS, pp. 64 s.; TOEPEL,
Kausalitat, p. 206; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, p. 88; WOLTER, Zurechnung, p. 32.
Esta extrema flexibilidad del concepto de previsibilidad fue puesta en evidencia por ENGISCH, Kausa-
litat, pp. 78 s., ante la práctica de la jurisprudencia alemana de principios de siglo.
Por ejemplo, en los supuestos de causaciones de lesiones permanentes (la víctima pierde una pierna)
siempre es previsible que la discapacidad de la víctima dé lugar a una nueva lesión y, sin embargo, ello no
fundamenta la imputación del resultado. Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones, pp. 167 ss. El TS
alemán ha ofrecido abundantes ejemplos prácticos de lo que se afirma en el texto. Por ejemplo, consideró
previsible un fallo del material de un automóvil durante un adelantamiento indebido sin ningún motivo para
sospechar que el automóvil tuviera algún defecto (BGHSt 12, 79 sobre la que han llovido las críticas: BiN-
DOKAT, JuS 85, pp. 32 s.; RUDOLPHI, Maurach-FS, p. 65; el mismo, SK, antes de 1/63). BOCKELMANN, Aufsat-
ze, p. 98, critica la doctrina tradicional del TS alemán: «La responsabilidad por imprudencia se ha acercado
prácticamente a una simple responsabilidad por el resultado mediante la manipulación del concepto de pre-
visibilidad». Más ejemplos de la Jurisprudencia alemana en REYES, Imputación, pp. 273 s. Una relación de
lo que el TS alemán ha considerado previsible o imprevisible en CRAMER, Schónke/Schróder, 15/186 s. Se
puede observar también en esta relación de CRAMER la arbitrariedad de la Jurisprudencia alemana, ya que lo
que en unas ocasiones es considerado previsible en otras es considerado como imprevisible.
También nuestro TS fundamenta la tipicidad de ciertas conductas extendiendo el topos de la previsibi-
lidad hasta límites más que dudosos. Por ejemplo, la STS de 28 de enero de 1981 (Pte. COTTA) consideró
previsible para un padre que golpeaba a su hija por volver de madrugada a casa el que «al pretender la
menor zafarse del brutal castigo que recibía, siendo ya de noche como era, perdiera el equilibrio, como era
previsible, golpeándose contra el suelo, al caer hacia atrás, en su lógica huida, produciéndose las gravísi-
mas lesiones que motivaron su muerte». Asimismo, la «previsibilidad objetiva» no ha podido limitar la
imputación de homicidios en los supuestos en los que la víctima sufría algún mal físico anterior que es lo
que convierte la agresión en realmente lesiva (hemofilia, problemas óseos, etc.). Es de sobra conocida la
doctrina tradicional de nuestro TS de acuerdo con la cual toda «condición preexistente» a la actuación
delictiva es relevante a efectos de imputación. Es decir, se presupone en contra del reo que siempre se debe
conocer lo que ya existe.
131. BURGSTALLER, jESCHECK-FS,p. 361.
64
RESULTADO LESlVO E IMPRUDENCIA
criterio que limita la responsabilidad penal para convertirse más bien en un
criterio empleado para ampliarla sin límites. La «previsibilidad objetiva» no
puede delimitar, además, entre las causaciones de muertes que son relevantes
para el Derecho penal y las que sólo cobran relevancia civil a efectos indem-
nizatorios.
La idea de la adecuación pretendía identificar los riesgos que el autor
debía conocer (por eso se le denomina como el elemento intelectual del deber
de cuidado) y, por tanto, que la norma de cuidado exigía evitar. Para riesgos
indudables como tirar una piedra, disparar un arma de fuego o arrojar a
alguien desde una altura de 30 m esta teoría era suficiente. Esas conductas
tenían una tendencia lesiva indudable de acuerdo con una experiencia genera-
lizada. Pero en una sociedad moderna, donde el delito imprudente tiene espe-
cial relevancia en ámbitos con riesgos especiales la teoría ya no sirve. Todo el
mundo sabe que la construcción de una carretera o la fabricación de coches
puede dar lugar a muertes o lesiones. Pero ello no es suficiente para desapro-
bar dicha construcción o dicha fabricación. Para afirmar la existencia de un
homicidio o unas lesiones típicas es preciso no sólo constatar la creación de
un riesgo, sino que éste se encuentre jurídicamente desaprobado. Tradicional-
mente se llegó incluso a mezclar el topos de la «previsibilidad objetiva» con el
instituto del riesgo permitido.'^' Después del importante paso de ENGISCH la
aportación de WELZEL fue definitiva para separar en el deber objetivo de cui-
dado el hecho de que la norma penal no sólo prohibe riesgos (resultado ade-
cuado u «objetivamente previsible»), sino que prohibe sólo cierto tipo de ries-
gos (no permitidos). Para determinar cuáles son los riesgos que pueden alcan-
zar relevancia típica los criterios naturalísticos como la probabilidad de lesión
no aportan una información suficiente. La necesidad de separar ambos pro-
blemas se extendió rápidamente y fue admitida por la doctrina mayoritaria.
Por el contrario, ENGISCH desplazaba la problemática del riesgo permitido a la
antijuridicidad,'^^ pero poco a poco la doctrina ha considerado que el riesgo
132. Cfr. CORCOY BroASOLO, El delito imprudente, p. 227. Esta mezcla se puede apreciar, por ejem-
plo, en las SSTS de 12 de mayo de 1964 (Pte. ESPINOSA) y 4 de febrero de 1980 (Pte. CASTRO).
No hay que olvidar que en la decisiva monografía de TRAEGER Der Kausalbegriff im Straf und Zivil-
recht se argumenta que la finalidad de la «teoría de la adecuación» es encontrar decisiones que compaginen
con el sentimiento jurídico (p. 115), lo que permitía la introducción de consideraciones jurídicas o valora-
tivas.
133. iJntersuchungen, pp. 285 ss., aunque 30 años después desechó expresamente esta idea en DJT-
FS, pp. 417 s., reconociendo la influencia del pensamiento de WELZEL. Muchos otros autores han conside-
rado posteriormente el riesgo permitido o la adecuación social como causa de justificación al considerar
que el tipo objetivo se reduce en los delitos de resultado a la causación de un resultado o a la lesión del bien
jurídico: BAUMANNAVEBER/MITSCH, PG, 14/82; ESER, La Ley 90-2, p. 1138 y passim, considera que la ade-
cuación social tienen relevancia para la tipicidad y el riesgo permitido para la justificación; el mismo, JZ
78, p. 374 y passim: JESCHECK/WEIGEND, PG, 36 I 1, que considera el riesgo permitido como un principio
65
 BERNARDO FEIJÓO
permitido es un instituto que tiene que ver con la tipicidad del delito impru-
dente. Por ello es importante analizar la contribución de WELZEL para enten-
der la evolución doctrinal del delito imprudente desde los años treinta hasta
los años setenta.
7. Antes de ello es importante hacer alguna referencia a la «previsibili-
dad objetiva» como «realización del riesgo». La «teoría de la adecuación»,
especialmente en el ámbito del delito imprudente, no delimitaba en un princi-
pio muy bien los problemas que tenían que ver con la creación del riesgo y los
que tenían que ver con la realización del mismo.'"'* El topos de la «previsibili-
dad objetiva» desempeñaba ambas funciones.'''^ ENGISCH profundizó en el
marco de la «teoría de la adecuación» en la distinción de estos dos problemas
mediante su diferenciación entre adecuación en sentido amplio y adecuación
en sentido estricto.'"''' De esta manera, tanto en el tipo doloso como en el tipo
imprudente, no sólo se exigía la creación de un riesgo de muerte o lesiones
(resultado lesivo objetivamente previsible), sino que precisamente se demos-
trara con una perspectiva ex post que ese riesgo y no otro era el que se había
realizado en el resultado. La «realización del riesgo» se convierte así en un
elemento imprescindible de los delitos de resultado consumados.'^^ Además,
estructural común de diversas causa de justificación; KUSCH, NStZ 85, p. 393; LIEÓN PEÑA, Sida, pp. 18 s.;
el mismo, PG, pp. 382, 644; MAURACH/GÓSSEL, PG, 44/1 ss., en especial 11; H. MAYER, PG, pp. 141, 186
ss.; OEHLER, Eb. Schmidt-FS, pp. 243 ss.; SCKMIDHÁUSER, Studienbuch, 4/8, 6/102 ss.; el mismo, PG, 8/78,
9/31, donde se vale de un argumento meramente formal. Para más referencias me remito a P. FRISCH,
Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 67 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 61 s.; WALTHER, Eigenverantwor-
tlichkeit, p. 38, nota 137. Otros autores consideran, en una línea similar, que la observación del deber obje-
tivo de cuidado es una causa de justificación. Me remito a la relación que ofrecen BAUMANN/
WEBER/MITSCH, PG, 22/21, CEREZO MIR, A D P 83, nota 54, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 62
s. y DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 59, nota 77. Críticas a esta posición se pueden encontraren CEREZO
.MiR, ADP 83, p. 486; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 63 s.: «El cuidado objetivo como causa
de justificación lleva consigo una concepción de la tipicidad como puro desvalor del resultado»; TORIO
LÓPEZ, ADP 74, pp. 38 ss., con más referencias.
SCHLEHOFER, Vorsatz, pp. 61 ss., en tiempos recientes considera que el riesgo permitida limita tanto la
tipicidad como la antijuridicidad aunque siempre como elemento de la acción.
En una cosa importante coinciden todos aquellos que consideran el riesgo permitido como presupuesto
positivo del injusto o como causa de justificación: el injusto penal no se agota ni fundamenta con la causación
de un resultado (cfr. JAKOBS, Studien, p. 52, nota 20). Esta es la idea decisiva para la doctrina especializada.
134. Cfr. REYES, Imputación, pp. 271 s.
135. En la literatura actual sigue sin estar claro en muchos autores si la «previsibilidad objetiva» cum-
ple el papel de determinar el cuidado necesario en el tráfico o de imputar el resultado (cfr. ROTTGER,
Unrechtsbegründung, p. 46, con nota 73). Se trata de uno de los temas más controvertidos y discutibles de
la dogmática tradicional de la imprudencia.
136. Untersuchungen, pp. 78 s.
LuzÓN PEÑA, PG, pp. 378 ss., insiste en que hay que distinguir entre adecuación de la acción y ade-
cuación del resultado.
137. Sobre la «realización del peligro» como elemento del injusto son decisivos los profundos traba-
jos dogmáticos de ENGISCH, Untersuchungen, p. 362 y Kausalitiit, pp. 61 ss. (p. 68: «Existe siempre tenta-
tiva no sólo si falta una relación de condiciones, sino también si, aunque el resultado esté condicionado por
la conducta peligrosa, no está condicionado en la «realización del peligro»).
66
RE.SULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
ENGISCH'"'^ exigió que existiera una «realización del riesgo no permitido»,
denominando esa específica relación como «relación de antijuridicidad» al
tener en cuenta el riesgo permitido como una causa de justificación. De esta
manera desarrolló una idea que hoy en día se presenta como indudable: el
resultado causado por el autor tiene que ser ¡precisamente! la realización del
peligro creado de forma contraria a deber, ya que sólo así puede fundamentar
un injusto imprudente. ENGISCH ejemplifica su posición con un caso entresa-
cado de la jurisprudencia alemana por EXNER:'^'' un vendedor de artículos
pirotécnicos deja en su lugar a otra persona sin advertirle de las indicaciones
que tiene que dar a los posibles compradores. A pesar de la falta de adverten-
cia, el sustituto informa perfectamente a los clientes. De todas maneras, un
cliente sufre un accidente. ENGISCH con este ejemplo deja planteada una cues-
tión esencial para la futura evolución del tipo de injusto imprudente: sólo
suponen realización de la conducta antijurídica ciertos peligros, no todos. En
el ejemplo de EXNER no se ha realizado otro peligro que el permitido (venta
permitida de material pirotécnico) ya que el cliente fue correctamente infor-
mado.
8. WELZEL, posteriormente, fue el primero que tuvo en cuenta los aspec-
tos objetivos y subjetivos de la imprudencia en el injusto. Es de sobra conoci-
da su decisiva influencia para que un sector importante de la doctrina ubique
el dolo y la imprudencia (al menos el deber objetivo de cuidado) en el ámbito
de la tipicidad. WELZEL, en un principio, no sólo tuvo en cuenta en este ámbi-
to la configuración extema de la conducta, tal y como había hecho ENGISCH,
sino también el dolo y la imprudencia naturales.'"" Posteriormente volvió a
Vid., además, con posterioridad: BURGSTAIXER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 96 ss.; FRISCH, Vorsatz, pp.
119 s.; GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, p. 544: «aquí interesa comprobar la existencia de una relación mate-
rial: el agente responde por delito consumado sólo cuando su comportamiento ha tenido una influencia
material sobre el resultado»; JAKOBS, Studien, pp. 89 ss.; KOHLER, PG, pp. 192 s.; KROMPELMANN, JES-
CHECK-FS, p. 313; KOPER, L^ckner-FS, p. 254; REYES, Imputación, pp. 193 ss., con abundantísima biblio-
grafía; RoxiN, CPC 89, pp. 754 s., reconoce que «el principio de la realización del riesgo está contenido en
la teoría de la adecuación»; el mismo, PG, 11/59; SCHLOCHTER, JA 84, p. 673; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p.
368, con más referencias; el mismo. La Ley 84, p. 1044; TRIFFPERER, PG, pp. 149 s.
En la Jurisprudencia, SSTS de 12 de junio de 1989 (Pte. BACIGALUPO); 3 de noviembre de 1992 (Pte.
DE VEGA); 13 de octubre de 1993 (Pte. MONER).
138. Kausalitat, pp. 65 ss.
139. Frank-FG, p. 584.
140. WELZEL, Abhandlungen, pp. 172 ss., en su primera propuesta de construcción del injusto impru-
dente había prescindido del límite cognitivo «por abajo» que implica la indeterminable figura ideal utiliza-
da por la «teoría de la causalidad adecuada» en el injusto. Frenta a la finalidad actual de los delitos dolosos
con respecto al resultado típico, el tipo subjetivo de los delitos imprudentes se caracterizaba por el joven
WELZEL por la finalidad potencial (evitabilidad): «Ningún resultado es dominado porque sea querido, sino
porque es evitable como resultado querido; y ningún resultado es dirigible conscientemente porque se pre-
venga, sino porque como resultado evitable se prevee». P. 178: «La causación tiene que haber sido en rea-
lidad evitable para el autor concreto; sólo así se da la específica relación hecho-autor del Derecho penal».
67
 BERNARDO FEIJOO
ubicar el deber subjetivo de cuidado en la culpabilidad, manteniendo el obje-
tivo en el injusto. Así quedó definitivamente configurado la sistematización
del delito imprudente que hoy en día se puede considerar como doctrina
mayoritaria y cuyo primer formulador fue ENGISCH. Aunque fue el finalismo
el que afincó definitivamente el deber objetivo de cuidado y el cuidado nece-
sario en el tráfico en el tipo de injusto tal y como hoy lo concibe la doctrina
dominante.
IV. L A CONCEPCIÓN DE W E L Z E L
1. No es posible entender la concepción imperante del delito y, en con-
creto, del injusto imprudente sin analizar de forma detallada la contribución
de WELZEL. Como hemos visto, no fue el primer autor que desarrolló el cui-
dado necesario en el tráfico ya en el marco del injusto, pero su influencia de
forma directa en la doctrina de nuestro país y de forma indirecta en nuestra
Jurisprudencia es muy clara.''*- En España su visión del injusto imprudente
fue aceptada por un amplio sector doctrinal desde principios de los años 60"*^
(CEREZO MIR,"^^ CONDE-PUMPIDO,"*^ GIMBERNAT ORDEIG,'^^ CÓRDOBA
RoDA,"*^ BERLSTAIN IPIÑA)."*^ A partir de la aportación de estos autores la ubi-
cación del cuidado necesario en el tráfico en el tipo de injusto fue siendo
Pero su idea le llevaba a una confusión entre injusto y culpabilidad, especialmente en el ámbito de la impru-
dencia inconsciente (pp. 179 s., 193, 218 ss.). Aunque esta conclusión la acaba extendiendo también a la
imprudencia consciente ya que ésta también tiene un momento de desconocimiento (p. 181). I j acción
imprudente, a diferencia de la dolosa, se ve ya en el injusto condicionada por la culpabilidad, tal y como le
criticaron, entre otros, MAIHOFER, Handlungsbegriff, pp. 56 ss.; el mismo, ZStW 70, pp. 174 s., 179; NIE.SE,
Finalitát, pp. 41 ss."Esta dependencia queda clara en la 1." ed. de su manual (1." ed., p. 80, 2.* ed.. p. 97):
«En los delitos imprudentes la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad carece de razón de ser y es
materialmente imposible. Sólo la acción de una persona culpable es antijurídica». A partir de los años 50
varió esta posición, como veremos, pasando la evitabilidad individual a la culpabilidad, bajo la denomina-
ción de deber subjetivo de cuidado.
141. Cfr. SCHAFFSTEIN, Welzcl-FS, p. 558.
142. Esta influencia ha sido puesta en evidencia, entre otros, por GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p.
88 y NúÑEZ BARBERO, A D P 74, p. 120.
143. Cfr. CEREZO MIR, A D P 83, p. 485; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 88.
144. CEREZO MIR, Problemas, p. 34 y, recientemente, PG II, pp. 32 ss., es el único de estos autores
que defiende la fundamentación ontológica que hace WELZEL de la imprudencia con base en la «doctrina
final de la acción». En esas páginas responde a las críticas tradicionales que la fundamentación de WELZEL
ha encontrado tanto en la doctrina alemana como en la española. Pero se trata de una discusión que en la
actualidad ha perdido interés. La doctrina española ha aceptado la función que el deber objetivo de cuidado
desempeña en el tipo de injusto imprudente por razones funcionales desprovistas de toda referencia ontoló-
gica.
145. ADP62, p. 277.
146. ADP 62, pp. 567 s.; el mismo. Causalidad, pp. 87 s.
147. Una nueva concepción, p. 82.
148. Cuestiones, pp. 103 ss., 111 ss.
68
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
aceptada gradualmente por la Jurisprudencia (principalmente a partir del año
1964).'*'^ De todas maneras, esta aceptación generalizada de las principales
aportaciones de WELZEL no fue un camino sencillo para este autor. Sus prime-
ras formulaciones fueron duramente criticadas. Y, aunque la doctrina mayori-
taria asumió las consecuencias prácticas de su construcción, la crítica a sus
fundamentos siempre estuvo presente. El delito imprudente y el delito de omi-
sión por su carácter normativo siempre supusieron cuerpos extraños que no se
adecuaron de una forma satisfactoria a los principios básicos de la «doctrina
final de la acción».'^° De todas maneras, ese es un fenómeno que ha sufrido
149. La STS de 2 de marzo de 1979 (Pte. CASTRO) ha aceptado esta influencia mediata de la doctrina
alemana: «En la evolución de la Dogmática Penal Alemana en esta materia, acogida por la mayor parle de
la Doctrina científica de otros países, entre ellos el nuestro, la culpa ha pasado de ser considerada como una
de las formas de culpabilidad como lo venía siendo tradicionalmente, a un tipo especial de conducta puni-
ble que congrega o integra en sí, elementos del injusto o anlijuridicidad (inobservancia o lesión del deber
objetivo de cuidado) y de la culpabilidad (desatención al cuidado individual posible y exigible al autor con-
creto si éste de acuerdo con su inteligencia podía prever el resultado o evento dañoso), por lo que moder-
namente ha sido definida como «una desatención contraria al deber de cuidado exigido en el ámbito de la
relación social en la que se produce» que para ser calificada como delito necesita por tanto de una doble
indagación, una dentro del ámbito objetivo normativo del injusto para determinar si el autor infringió con
su acción u omisión el cuidado necesario ordenado por el Derecho con carácter general para el mejor
desenvolvimiento de la vida social y otra referente al sector subjetivo de la culpabilidad o reprochabilidad,
consistente en averiguar si el agente o sujeto activo de acuerdo con su personalidad e inteligencia podía
haber previsto el resultado dañoso o peligroso para el bien jurídico protegido y no lo hizo por desatención
individual dando lugar con ello a que el evento prohibido se produjera, para lo cual su conducta debe ser
puesta en parangón con aquella que presuntamente hubiera observado en la misma o análoga situación un
hombre prudente, cuidadoso y normal».
150. BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 17 ss.; BOCKELMANN. Taterschaft, p. 23 ss.; BRAMMSEN, Ents-
tehungsvoraussetzungen, p. 396, extendiendo sus críticas a los autores postfinalistas que como KINDHÁU-
SER y SCHMIDHÁUSER defienden un «concepto intencional de acción»; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p.
30, con más bibliografía; ENGISCH, Kohlrausch-FS, pp. 149 ss.; GALLAS, ZStW 67, p. 6; HALL Fahrlassig-
keit, passim, aunque muestra su simpatía; JESCHECK, Eb. -Schmidt-FS, pp. 148 s.; el mismo, Strafrecht im
Dienste der Gemeinschaft, p. 180; el mismo, ZStW 93, pp. 16 s.; el misma'WEiGEND, PG, 23 111 2 b); el
mismo, LK, antes de 13/30; Arth. KAUFMANN, JUS 67, passim; KRAUSS, ZStW 76, pp. 44, 59 ss.; LAMPE,
Unrecht, pp. 78 ss., en profundidad, utilizándolo como el principal argumento contra lo que denomina la
teoría de la naturaleza subjetivo-personal del injusto del finalismo; LENCKNER, Schronke/Schroder, antes de
13/31; MAIHOFER, Handlungsbegriff, pp. 38 ss.; el mismo, ZStW 70, pp. 166 ss.; MEZGER, Wege, pp. 18 s.;
MuRMANN, Nebentaterschaft, pp. 233 s.; NOWAKOWSKI, J Z 58, passim; el mismo, ZStW 63, pp. 297 s.;
Orro, PG, 5/35; PUPPE, NK, antes de 13/55; RoxiN, ZStW 74, p. 529; el mismo, ZStW 80, pp. 715 s.; el
mismo, Arm. KAUFMANN-GS, p. 247; el mismo, CPC 89, p. 750; el mismo, PG, 7/21, 8/19 ss; SCHILD, AK,
antes de 13/20, 79; SCHLOCHTER, Fahrlassigkeit, pp. 49 s.; WOLFF, HandlungsbegriíT, pp. 13 s.
En lengua española: CEREZO MIR, Problemas, pp. 21, 114 s.; CONDE-PUMPIDO, ADP 62, pp. 283 ss.;
CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 215,263; GIMBERNAT ORDEIG, ADP 62, pp. 548 ss.; el mismo.
Causalidad, pp. 83, 111 ss.; el mismo. Estudios, p. 208, nota 93; LUZÓN PEÑA, PG, pp. 252 ss.; MARTÍNEZ
EscAMiLLA, Imputación, p. 27; MIR PUIG, PG, 8/9 s.; NÚÑEZ BARBERO, ADP 74, pp. 110 s.; Octavio DE
TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 39 s.; REYES, ADP 92, pp. 942 s.; RODRÍGUEZ DEVESA, Preámbulo a la doctrina de
la acción finalista, p. X; RODRIGUEZ MOURULLO, PG, p. 220; RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción
finalista, pp. 124 ss. y passim; el mismo, ADP 53, pp. 210 ss.
LOS finalistas más ortodoxos, discípulos de Arm. KAUFMANN, consideraron también insatisfactoria la
concepción de WELZEL por no amoldarse a los presupuestos básicos de la «doctrina final de la acción» :
CUELLO CONTRERAS, PG, pp. 287 ss.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp.
49 ss.; STRUENSEE, JZ 87, pp. 54 ss., con más referencias; ZIELINSKI, Handlungsunwert, pp. 76 ss.
69
 BERNARDO FEIJÓO
toda la obra de WELZEL, que ha triunfado en las consecuencias y estructura-
ción del sistema, pero no en su fundamento último. Sin embargo, el rechazo
general del injusto imprudente como pura causación de un resultado median-
te un acto voluntario y el-desarrollo de la relevancia de la forma de ejecución
de la conducta de acuerdo con las exigencias del tráfico jurídico se deben pri-
mordialmente a las contribuciones de este autor.
CEREZO MIR, como el primer autor que defendió la doctrina de WELZEL
en nuestro país y como principal exponente de la misma en la actualidad,
expone de una manera clara la visión del tipo de injusto imprudente que tiene
su origen en el autor alemán. El deber objetivo de cuidado se ve determinado
de la siguiente manera:'^'
a) «En primer lugar tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente
previsibles de la acción. Sólo cuando la producción del resultado fuera objetiva-
mente previsible, es decir, apareciera ex ante como una consecuencia no absolu-
tamente improbable de la acción (causalidad adecuada),'^' será posible apreciar
una inobservancia del cuidado objetivamente debido y la relación de cau-
salidad estará comprendida en el tipo de los delitos de acción imprudentes».'^"^
b) «Ahora bien, no toda acción de la que sea objetivamente previsible
que se derive un resultado delictivo supone una infracción del cuidado objeti-
vamente debido. En las modernas sociedades industrializadas es imposible
prohibir toda acción que implique un peligro de lesión de los bienes jurídi-
cos».'^'' «Es preciso completar, por ello, como dice WELZEL, el criterio inte-
lectual de la previsibilidad objetiva con un criterio normativo, para determinar
el cuidado objetivamente debido».'^^ Como veremos, en este punto la contri-
bución de WELZEL ha resultado decisiva.
Todos estos autores recogidos en la presente nota reprocharon principalmente a WELZEL que en el
ámbito del tipo de injusto imprudente (GIMBERNAT también se lo reprochó en el doloso) su concepción no
difiere de la clásica: el contenido de la voluntad era absolutamente indiferente para la imputación. Lo deci-
sivo para el Derecho penal es sólo que el autor quiera algo. Lo que quiere, el contenido de la voluntad, es
completamente irrelevante. El hecho de que la voluntad se dirija finalmente hacia una meta cualquiera es
suficiente (JAKOBS, PG, 6/15, con más referencias). L^ voluntad volvía a ser considerada desde un punto de
vista causal. Así, por ejemplo, GIMBERNAT, Estudios, p. 209, ha seguido insistiendo recientemente que «el
finalismo, en última instancia y a pesar de todas sus ambigüedades y rectificaciones, llegaba a un resultado
coincidente con el de la teoría causal de la acción: la cualidad de acción estaba vinculada a que el autor
hubiera querido algo (típico o extratípico) [...] el concepto genérico de acción del finalismo era, por consi-
guiente y en el fondo, el mismo del de la teoría causal de la acción».
151. En el mismo sentido la doctrina mayoritaria: vid. por todos, Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 43;
MUÑOZ CONDE, PG, p. 302; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 211 ss.
152. Como ha señalado el propio CEREZO MIR, PG II, p. 61, la referencia a una «consecuencia no
absolutamente improbable» tiene su origen en ENGISCH (Kausalitat, p. 59). Una vez más aparece como
esencial la contribución de ENGISCH.
153. PGII, p. 158.
154. PG 11, p. 158.
155. PG 11, pp. 158 s. Esta fundamentación del tipo de injusto imprudente es compartida por la doc-
70
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
2. Es preciso analizar detenidamente cómo WELZEL llegó a esta posición
generalmente aceptada, sobre todo porque las variaciones de su teoría del
injusto imprudente fueron continuas. El delito imprudente supuso un frente de
lucha permanente con los detractores de la «doctrina final de la acción». Como
éste se mostraba una y otra vez como el talón de Aquiles del finalismo, WEL-
ZEL se vio obligado a una continua evolución'^^ que, al final, resultó fructífera.
WELZEL llegó a la conclusión de que si la culpabilidad era siempre «culpabili-
dad por la libre autodeterminación de la voluntad», ello se tenía que plasmar no
sólo en el juicio de la culpabilidad, sino en las categorías anteriores. La pena
suponía un desvalor ético-social de esa «libre autodeterminación». Se castiga-
ba la falta de fidelidad del autor al ordenamiento jurídico-social. Además, para
este autor era evidente que los seres humanos organizan libremente sus accio-
nes de acuerdo a fines. Las acciones no son procesos causales, sino que deter-
minan los procesos causales de acuerdo con los fines de los sujetos.'" Por
tanto, la finalidad del autor tenía que impregnar la valoración jurídica desde el
trina más moderna de nuestroTS (6 de abril y 13 de octubre de 1993 —Pte. MONER): «Este juicio valorati-
vo se integra por dos elementos: uno intelectual, si la acción que conforme a un juicio objetivo era de pre-
visible producción —previsibilidad objetiva— y otro valorativo, según el que sólo es contrario al cuidado
aquella acción que queda por debajo de la media socialmente adecuada». La STS de 26 de marzo de 1994
(Pte. BACIGALUPO) señala como «la previsibilidad, sin embargo, es insuficiente para afirmar la tipicidad del
delito culposo, cuando no se ha comprobado previamente la creación de un peligro jurídicamente desapro-
bado o, lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado. La razón de lo dicho es clara: previsible
es casi todo; pero punible sólo pueden ser las acciones constitutivas de un peligro no pemitido».
156. Loos, Welzel, pp. 499 s. Extensamente sobre esta evolución: BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 30 ss.;
CEREZO MIR, PG II, pp. 32 ss.; CUELLO CONTRERAS, PG, pp. 288 s.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 80
ss.; LAMPE, Unrecht, pp. 78 ss.; RODRIGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, passim (resumen en
pp. 128 ss.); SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 49 ss., sólo parcialmente.
RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, p. 127, plasma esta evolución de forma, en mi
opinión, insuperable: «Toda la doctrina fina! de la acción está orientada, en virtud (!J SUS propias premisas,
en los delitos dolosos; aquí pisa terreno firme y puede desplegar y, en efecto, despliega su dialéctica con
una seguridad y soltura que la permiten, no sólo construir de manera armónica, sino rebatir con fundamen-
to las posibles objeciones elevadas por los adversarios. El panorama cambia radicalmente cuando llegamos
a la culpa. Ya en el aspecto puramente extemo salta a la vista la diferencia. Mientras que el Lehrbuch de
WELZEL ofrece un extenso desarrollo y un acabado cuadro de conjunto del delito doloso, el delito culposo
se expone sumariamente como si fuera, y en realidad lo es para el finalismo, un cuerpo extraño, que sólo
por exigencias del Derecho positivo no hay más remedio que tratar, j Y después las rectificaciones en mate-
ria de culpa lEs significativo y probaría mucho, si es que se necesitara de prueba ulterior, el hecho de que
en orden al dolo WELZEL no se ha visto obligado a rectificar una tilde de su posición primitiva. La cons-
trucción que aparece en la primera edición de los Grundzüge de 1940, se mantiene inalterada hasta la
monografía Das nene Bild des Strafreclilssysteiiu de 1952. En cambio, ¡qué diferencia en lo relativo a la
culpa! La acción culposa como forma minuciada, la finalidad potencial, la imposibilidad de distinguir en
los delitos culposos la antijuridicidad de la culpabilidad, el abandono de estos puntos de vista, la nueva
construcción de la culpa, la no existencia de más acciones que las dolosas, la explicación «objetiva» de la
culpa, no de la acción culposa en realidad, en los tipos del injusto [...], rectificaciones, cambios de los ante-
riores puntos de vista que, sin embargo, no resuelven nunca el problema».
157. WELZEL, PG 1." ed., p. 22.
Como es sabido, el finalismo estructura la acción en dos fases:
a) La anticipación delfiny la elección de los medios necesarios para la consecución de esefintenien-
do en cuenta las consecuencias necesarias y
71
 BERNARDO FEIJOO
primer momento: la tipicidad. Esto es así ya que el legislador no es libre de
dar a la acción penalmente relevante las características que quiere, sino que
tiene que plegarse a las que caracterizan la acción en la realidad. El injusto
tenía que suponer ya un desvalor ético-social de la acción del sujeto. En la
realidad no existen acciones humanas sin finalidad, por ello el Derecho penal
no puede prohibir acciones sin finalidad ya que serían acciones no humanas.
El problema, pues, desde un inicio está claro: si sólo pueden ser típicas aque-
llas conductas que van dirigidas a causar un resultado típico,'^^ cómo definir
como tales las conductas imprudentes que se caracterizan precisamente por-
que la finalidad perseguida por el autor no es la producción del resultado típi-
co.'^^ Toda teoría del delito persigue separar la acción de la casualidad. WEL-
ZEL considera de forma correcta que esa separación se debe iniciar ya en el
injusto. Y, frente a la doctrina mayoritaria en su tiempo, decide que ese ele-
mento o criterio de distinción en el injusto es la finalidad (denominada ini-
cialmente en los primeros escritos intención). En el delito doloso la teoría no
sufría problemas, el dolo del autor era el elemento que diferenciaba la causa-
lidad relevante de la irrelevante. Pero en el delito imprudente ello no era
posible, lo cual generaba multitud de problemas para la «doctrina final de la
acción».
1. Los primeros planteamientos de WELZEL
1. El comienzo por parte del padre del finalismo del tratamiento del deli-
to imprudente no se asemeja a las conclusiones a las que llegó al final de su
obra. Lo que podemos considerar el manifiesto de la «doctrina final de la
acción» {Studien zum System des Sírafrechts), no comienza con unas conside-
raciones sobre la vinculación del concepto penal de acción al concepto
b) la realización de la finalidad en el «mundo real».
Sobre esta cuestión, WELZEL, Bild, pp. 1 ss.; el mismo, PG, 8 ! 1 a y b; el mismo, Abhandlungen, p.
347. Sobre esta construcción de WELZEL, CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción, p. 71; JAKOBS, PG,
6/10; JESCHECK, L K , antes de 13/18; KOPPER, Grenzen, p. 44; Arth. KAUFMANN, JUS 67, p. 147, con un grá-
fico esclarecedor; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 216; SCHILD, G A 95, pp. 103 s.
158. WELZEL, Abhandlungen, pp. 19 ss.
STRUENSEE, J Z 87, p. 55, nota 23, pone de manifiesto como las dificultades e intentos de solución con
la imprudencia que surgen con la concepción de la culpabilidad como «culpabilidad por la voluntad» y que
ya analizamos al principio de este capítulo se reproducen en la discusión que provoca la «doctrina final de
la acción».
159. Lx)OS, Welzel, p. 500; MAIHOFER, ZStW 70, p. 168; RODRÍGUEZ DEVESA, Preámbulo a L^ doctri-
na de la acción finalista, p. X.
Anteriormente, GRAF ZU DOHNA, Aufbau, p. 14, había llegado a la conclusión de que en el delito
imprudente existe un delito pero no hay acción.
72
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ontológico, sino que lo que resalta en primer lugar es «la estructura funda-
mental de la acción social». En esta primera fase WELZEL defendió que el
aspecto objetivo de la acción era el mismo en el delito doloso y en el delito
imprudente: la adecuación social, el riesgo permitido o el cuidado necesario
en el tráfico.""' Por tanto, las diferencias se dan en el elemento subjetivo de la
acción. Al entender la acción en sentido psicológico, WELZEL no podía con-
seguir un concepto de acción que abarcara la conducta dolosa y la impruden-
te. El tipo doloso comprende «tipos de injusto finales» y el imprudente
«tipos de injusto causales evitables»;"'' el dolo es «dominio final del hecho»
y la imprudencia «causación evitable».'^'' De esta manera una de las aporta-
ciones más genuinas de la doctrina de WELZEL se encuentra ya en estas pági-
nas: «Los delitos doloso e imprudentes se diferencian ya en el tipo de injus-
to».
2. WELZEL establece así ciertos límites normativos que no tienen sólo
que ver con la probabilidad o con la experiencia general como los criterios
que utilizaba la «teoría de la adecuación» con la referencia a la «previsibilidad
objetiva». Es preciso resaltar, además, que en la obra de WELZEL el riesgo per-
miüdo, la adecuación social y el cuidado necesario en el tráfico no deben ser
160. Este aspecto ya fue puesto de relieve por RODRÍGUEZ MUÑOZ, A D P 53, p. 209, nota 3, añadiendo
una puntualización que suscribo: «Pero lo cierto es que abandona más tarde este camino para formular uni-
lateralmente la «doctrina de la acción final» ».
161. WELZEL, Abhandlungen, pp. 142, nota 38, 143, 172 s., 176 s. Sobre la doctrina de la adecuación
social en profundidad, infra cap II (pp. 150 ss.).
Para una comprensión moderna del riesgo permitido, teniendo en cuenta su evolución histórica: COR-
COY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 308 ss.; HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 88 ss.; PAREDES
CASTAÑON, Riesgo permitido, passim, en la única monografía sobre el tema publicada en España; PREUSS,
Untersuchungen, pp. 31 ss.; RBÍBERG, Risiko, pp. 18 ss., 47 s.; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten
Risikos, pp. 28 ss.; ROXIN, PG, 11/55 ss.; STRATENWERTH, Eb. Schmidt-FS, pp. 384 s.
El concepto de riesgo permitido ya es una realidad en nuestra Jurisprudencia: vid., entre otras, SSTS
de 30 de mayo de 1988, 24 de noviembre de 1989, 23 de abril de 1992 y 26 de marzo de 1994 (Pte. BACI-
GALUPO), señalando, entre otras cuestiones, que «una infracción del deber de cuidado implica necesaria-
mente un comportamiento que va más allá de los límites del riesgo permitido»; 4 de febrero de 1993 (Pte.
CONDE-PUMPIDO).
162. Abhandlungen, p. 143.
163. P 144.
Un precedente de esta concepción del injusto se puede hallar en H. MAYER, Strafrecht des Deutschen
Volkes, pp. 208 ss., 217 ss., conforme a una interpretación gramatical del CP alemán. Este habla de
«mataD> (tipos dolosos de los §§ 211 ss.) frente a «el que causa la muerte» (tipo imprudente del § 222) o de
«maltratar» (tipos dolosos de los §§ 223 ss.) frente a «el que cause una lesión» (tipo imprudente del § 230).
Hay que tener en cuenta la influencia del sentido literal de los tipos del CP alemán también en la doctrina
de WELZEL (Abhandlungen, pp. 127, 173). Sobre la argumentación de H. MAYER, vid. también GA 84, pp.
103 s. HERZBERG, Taterschaft, p. 100, ha utilizado en tiempos recientes este argumento gramatical para
defender un concepto restrictivo de autor para el delito doloso y un concepto extensivo para el delito impru-
dente. Evidentemente, este argumento no puede ser utilizado en el Derecho español, donde en muchos tipos
como las lesiones no existen diferencias en la descripción formal de la conducta entre la modalidad dolosa
y la modalidad imprudente.
164. P 143.
73
 BERNARDO FEIJOO
entendidos de forma sociológica o estadística como lo que es habitual en el
tráfico o lo que es habitual en una sociedad, sino en un sentido normativo.
En este artículo es absolutamente evidente que estos elementos no describen
la realidad, sino que la configuran. No se trata, pues, de lo que se suele hacer,
sino de lo que el ordenamiento jurídico-penal ha prescrito que no debe suce-
der. No se debe caer en el error de entender estos conceptos normativos como
una mera asunción de costumbres o usos (cosifan tutte)} El cuidado nece-
sario en el tráfico no equivale a lo que se encuentra extendido, sino al cuidado
que el ordenamiento jurídico-penal determina que se ha de observar. El hecho
de que las ciencias sociales o empíricas nos digan que un porcentaje impor-
tante de participantes en un determinado ámbito del tráfico se comportan de
una determinada manera nos puede servir para averiguar lo que el Derecho
considera un contacto social aceptado en ese ámbito de relación. Pero el Dere-
cho también tiene la pretensión de determinar y configurar la realidad. Por
ello es posible que una conducta más o menos generalizada no se corresponda
con lo prescrito por el Derecho. El juez no es la boca de la opinión popular,
sino del ordenamiento. La praxis no configura por sí sola lo que es conforme
a Derecho. Por ejemplo, si en una vía donde no se suelen respetar los límites
165. MAURACH/ZIPF, PG, 17/17: «l^ adecuación social no es un concepto empírico, sino normativo».
En este mismo sentido, la doctrina mayoritaria: DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 185; FRISCH, Verhalten,
pp. 112 s.; KRAUSS, ZStW 76, pp. 106 s.; PETER, Welzel-FS, p. 427; REYES, Imputación, pp. 106 s.; ROMEO
CASABONA, Actividad curativa, pp. 212 s.; SCHROEDER, LK, 16/162.
Es preciso insistir en esta idea porque, en mi opinión, en este aspecto reside el malentendido que privó
a la primera formulación de WEI^EL de una acogida más favorable que motivara su desarrollo posterior.
Por ejemplo, BAUMANN/WEBER, PG, p. 267, reprochaban a la adecuación social que «esconde el peligro de
erigir lo existente en debido: lo que se realiza de forma general y sin escrúpulos se convierte en correcto y
conforme a Derecho. Las malas costumbres extendidas podrán llegar a ser reconocidas de esta manera».
Gran parle de la doctrina opositora a este principio orientador hizo injustameníe caso omiso de la irapor-
tante nota 38 de los Studien de WEUZEL (Abhandlungen, p. 142), en la que después de renunciara! concep-
to generalizado en la época de «conformidad al tráfico» por suponer un concepto relacionado con una
medida fáctica o estadística, insistía no sólo en que la adecuación social se presentaba como un principio
jurídico para la formación del tipo, sino también en su carácter normativo-valorativo. Es lógico, de todas
maneras, que FRISCH, Verhalten, p. 127, nota 109, le critique este aspecto a WEIÍZEL con respecto a la últi-
ma edición de su manual (p. 56). Pero esta última exposición del tema por parte de WELZEL distaba mucho
ya del auténtico espíritu que había originado la formación del concepto.
Por el contrario, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 293 ss., no realiza una delimitación
clara entre lo empírico y lo normativo en su análisis de la adecuación social.
166. Se trata de una idea constante en los grandes trabajos monográficos sobre la imprudencia: Boc-
KELMANN, Strafrecht des Arztes, p. 88; CEREZO MIR, A D P 83, p. 479; ENGISCH, Untersuchungen, p. 305;
ExNER, Wesen, p. 197; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 212 s.; WEI-ZEL, PG, p. 132.
CEREZO MIR, PG II, p. 157, define el cuidado necesario en el tráfico como «el que sea necesario para
evitar las lesiones de los bienes jurídicos». Pero esta afirmación peca de falta de exactitud. Como el propio
CEREZO MIR ha señalado no se trata del cuidado que sea necesario pare evitar lesiones, ya que entonces se
paralizaría la vida social al exigir un cuidado exquisito en todo momento. En casi todos los ámbitos de la
vida es posible un mayor cuidado. Por tanto, no se trata del cuidado necesario, sino del cuidado que el
Derecho considera que es necesario (suficiente). Los límites del cuidado necesario no se establecen tenien-
do en cuenta únicamente como dato determinante la protección a ultranza de bienes jurídicos.
74
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
de velocidad o donde a ciertas horas se suele conducir bajo la influencia de
bebidas alcohólicas una persona es víctima de un atropello imprudente debido a
alguna de esas razones puede pedir al juez, a pesar de la habitualidad de la con-
ducta, que declare que, a pesar de todo, sus expectativas de no ser atropellado
estaban garantizadas por el tipo de lesiones imprudentes y que el conductor se
comportó de forma contraria a la prescripción (a la norma de cuidado). Es decir,
a pesar de lo que diga la práctica, puede afirmarse que el exceso de velocidad o
la conducción en estado de embriaguez es incompatible con el tipo de lesiones
imprudentes. Lo habitual puede hacer evolucionar el Derecho, pero mientras
éste no adopte en su seno esa habitualidad, ésta carece de relevancia penal.
Como ha señalado PAREDES,'^'' «un Ordenamiento, por su propia esencia fun-
cional, existe para regular la realidad social, para conformarla, pues, de acuerdo
con determinadas pautas ideales, en virtud de ciertas consideraciones de orden
valorativo. Por ello, cualquier tipo de criterio para juzgar si las conductas se
acomodan o no a las regulaciones establecidas por dicho Ordenamiento ha de
acudir a la fuente de las consideraciones valorativas antedichas». La posición de
ENGISCH y WELZEL en este sentido representa, pues, una idea extendida: no se
pueden asumir modelos sociológicos que conviertan sin más lo descrito en pres-
crito. Se trata de una cuestión asentada en la dogmática del delito imprudente.
3. La subjetivación del injusto que emprende WELZEL le conduce, inevita-
blemente, a una concepción dualista del injusto que acaba en un tratamiento
completamente diferenciado de ambas modalidades delictivas: dolo e impru-
dencia. Esta es una diferencia esencial con la anterior y decisiva aportación de
ENGISCH. En el artículo ya citado queda claro que, para el fundador de la «doc-
trina final de la acción», sólo el dolo era acciónfinal."'^ Por tanto, en el delito
imprudente no se desvalora lafinalidaddel sujeto, sino las consecuencias de su
acción. Los delitos imprudentes eran entendidos así como meros delitos de cau-
sación: «No exigen más que el que un hombre haya causado un resultado no
querido (y que esa causación fuera evitable)».'^^ Frente a lafinalidadactual diri-
gida al resultado que caracteriza a los delitos dolosos, la imprudencia no era
167. Riesgo permitido, pp. 316 s.
168. Este aspecto ha sido puesto en evidencia por GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 111 ss. (en
especial, pp. 117 ss., donde refleja la polémica entre RoxiN y WELZEL). GIMBERNAT refleja en su mono-
grafía como WEI^EL, después de ciertas críticas desde dentro y fuera de su propia escuela, intentó matizar
su posición inicial insistiendo en que acción final no era igual a dolo. En un sentido similar en la doctrina
alemana, ROXIN, Táterschaft, p. 18.
169. WELZEL, Abhandlungen, p. 173. Una construcción similar se puede encontrar en ADP 68, p. 226.
En la última edición de su manual, p. 129, se distancia de esta posición: «Tampoco la doctrina final de la
acción había controlado correctamente en un principio el delito imprudente. La razón consistió en que, al
comienzo, se partió con el resto de la doctrina del mismo prejuicio: la parte penalmente esencial del hecho
imprudente reside en el resultado».
75
 BERNARDO FEIJOO
más que finalidad potencial o falta de una mejor dirección final para evitar el
resultado.'™ WELZEL no lograba así vencer en el ámbito del injusto imprudente
las críticas que él mismo había dirigido a posiciones anteriores: «El tipo de
injusto consiste en la producción meramente causal de un resultado (lesión del
bien jurídico)».'^' Ante la imposibilidad de encontrar una solución aceptable en
el tipo subjetivo del delito imprudente,'" ya que un delito imprudente final
supone siempre una contradictio in adiecto,^^^ WELZEL intenta determinar la
existencia de una conducta imprudente de acuerdo a criterios normativos, en una
línea similar a la de ENGISCH. Según WELZEL no toda causación de un resultado
sería un hecho típico, sino sólo aquellas causaciones que fueran fruto de una
lesión del orden social establecido. Este papel de filtro normativo lo desempeñan
la adecuación social o el cuidado exigido en el tráfico.'^"^ Se trataba de un con-
cepto normativo, funcional y flexible de cuidado necesario en el tráfico como
elemento limitador del injusto doloso e impmdente, muy cercano al de ENGISCH.
En la década de los cuarenta WELZEL llega, incluso, a coincidir con MEZ-
GER en que la conducta imprudente no es más que una «forma raquítica» de
finalidad humana, es pura causación.'" La diferencia primordial con la doctrina
causal de la acción reside en que, el menos, esa causación ha de ser evitable
170. P. 174. Sobre la finalidad potencial, JAKOBS, Studien, p, 46, nota 40. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, p.
39, explica como la « «finalidad potencial» para WELZEL significaba en verdad «cuidado potencial» y, por
ello, WELZEL llegó al convencimiento de que encerraba un momento de la culpabilidad, esto es, que el autor
no habría aplicado el cuidado requerido que podría haber aplicado».
171. Pp. 175 s.
172. R 178: «En el hecho imprudente el resultado indeseado que decide es causado en realidad sólo
de forma causal-ciega».
173. Aunque para WELZEL, P G 7.", p. 38, sólo suponía una «aparente cuadratura del círculo».
Es preciso señalar, sin embargo, que ciertos autores no encuadrables dentro del finalismo no negaron,
por regla general, que la finalidad sea un criterio de imputación válido no sólo para el delito doloso, sino
también para la denominada culpa consciente. En una tradición iniciada por ENGISCH y continuada por
GALLAS, dolo eventual e imprudencia consciente no se diferenciarían en el momento del injusto, sino en el
contenido de la culpabilidad (desvalor del motivo de la conducta). Para una profundización en este tema
que no interesa aquí de forma directa: ENGISCH, Untersuchungen, pp. 231 ss.; el mismo, Kohlrausch-FS, pp.
155 s.; el mismo, DJT-FS, p. 428; GALLAS, ZStW 67, p. 43; el mismo, Beitrage, pp. 78 ss., 130 ss., donde
trata de forma distinta los problemas de autoría y participación en la culpa consciente e inconsciente, con
base en el criterio del dominio final del hecho; JESCHECKAVEIGEND, PG, 29 IV; NOV/AKOWSKI, J Z 58, pp.
338 s.; el mismo, WK, antes de 3/32; ROXIN, Taterschaft, pp. 180 ss.; el mismo, JuS 64, p. 58, nota 46; el
mismo, Arm. KAUFMANN-GS, p. 248; el mismo, PG, 12/25; WOLTER, Verurteilung, p. 205; el mismo, GA
77, p. 268, nota 102. Más referencias en WEHRLE, Regressverbot, p. 13, nota 28. Por el contrario, curiosa-
mente, los partidarios de la «doctrina final de la acción» se opusieron a que la finalidad se extendiera a la
imprudencia consciente, limitándose aquella al dolo. Sobre la distinción entre dolo e imprudencia por parte
de la «doctrina final de la acción» (WELZEL, Arm. KAUFMANN, STRATENWERTH), BINAVINCE, Die vier
Momente, pp. 160 ss. A la «doctrina final de la acción» (a excepción de Arm. KAUFMANN que buscó otro
camino en ZStW 70) se le reprochó el tener que acudir también para la diferenciación entre dolo y culpa
consciente a los motivos de la acción, acercándose a las viejas «teorías del consentimiento» (v. HIPPEL),
aunque no llegaran a admitirlo. Sobre esta cuestión, Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, pp. 165 ss.
174. R 178.
175. WELZEL, PG 1.', pp. 23, 79 ss.
76
R E S U L T A D O L E S I V O E IMPRUDENCIA
finalmente: «El desvalor de acción en los delitos imprudentes consiste en la no
evitación imprudente del resultado».'^'' Pero no toda evitabilidad individual fun-
damenta la existencia de un delito imprudente, sino que WELZEL mantiene una
concepción norm.ativa de la evitabilidad.'" No se realiza un tipo penal si el suje-
to respeta el cuidado necesario en el tráfico, no supera los niveles de riesgo per-
mitido o se comporta de forma socialmente adecuada. La distinción entre dolo e
imprudencia continua siendo una distinción entre finalidad actual y finalidad
potencial (evitabilidad o actividad final posible).'^* En la segunda edición de su
manual WELZEL considera que la imprudencia es una forma de acción comple-
tamente distinta a la dolosa.
2. El giro de WELZEL
L En la década de los cincuenta WELZEL modificó su posición.'^'' Su
doctrina del delito imprudente sufrió un nuevo enfoque que esta vez se con-
i vertiría en definitivo. En esta nueva concepción el tipo del delito imprudente
comprende las acciones que con referencia a sus consecuencias causales no
presentan la medida mínima de dirección final exigida jurídicamente. Este
nuevo planteamiento de la cuestión se debió, primordialmente, a las críticas
que surgieron desde su propia escuela. Sobre todo debido a las críticas de
NIESE que, partiendo de los mismos presupuestos que su maestro WELZEL, cri-
ticó de forma tajante el concepto de finalidad potencial que caracterizaba al
injusto imprudente frente al doloso: «Lafinalidades una categoría del ser que
existe o no existe».'^° En ese «ser o no ser» reside la esencia de las categorías
ontológicas. No existe una tercera posibilidad. NIESE llega a la siguiente con-
clusión: «Por ello lafinalidadpotencial no esfinalidad,y la expresión alguien
habría podido evitar un resultado mediante una actividad final, conlleva la
constatación de que él no ha actuado en realidadfinalmente».'*'Desde el fina-
176. WELZEL, PG 1.', p. 80; el mismo, Handlungslehre, pp. 17 ss. Esta segunda obra de 1949 estaba
encaminada a refutar ciertas críticas de BOCKELMANN en la monografía del mismo año Ül)er das Verhalt-
nis ven Taterschaft und Teilnahme, recogidas por RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista,
pp. 90 ss.
177. NIESE, Finalitat, p. 44, critica a su maestro la normatividad que implica de por sí la idea de poten-
cialidad.
178. NIESE, Finalitat, p. 41.
179. Este cambio se materializó en las dos primeras ediciones de Das neue Bild des Strafrechtssys-
tems. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 42 ss.; CEREZO MIR, Problemas, p. 111; RODRÍGUEZ MUÑOZ, La
doctrina de la acción finalista, pp. 58 ss.
180. NIESE, Finalitat, p. 43.
181. NIESE, Finalitat, p. 43. Este autor recogió las críticas de BOCKELMANN, Taterschaft, pp. 31 ss. y
MEZGER, Wege, pp. 9,18 s.: « "Finalidad potencial" es un contrasentido y, por ello, algo a eliminar en gene-
77
 BERNARDO FEIJOO
lismo NiESE demostró convincentemente como la finalidad potencial no era
más que la no ejecución de lo prescrito por la norma y que ello hacía que el
concepto de acción en el ámbito del delito imprudente no estuviera determi-
nado ontológica sino normativamente.
NiESE se vio entonces necesitado de reelaborar la doctrina del delito
imprudente sobre otras bases que no fueran la «finalidad potencial». Conside-
ra que la imprudencia es un supuesto de falta de conocimiento actual del tipo
y el fundamento del desvalor se encuentra en que el autor habría conocido la
realización del tipo si hubiera actuado con el cuidado correspondiente a un
correcto participante en el tráfico, teniendo en cuenta las capacidades perso-
nales del autor y las circunstancias del caso concreto.'^^ Su argumentación
central transcurre a través de la idea de que aunque la esencia del dolo es la
finalidad (como estructura lógico-objetiva, ontológica), ello no significa que
toda finalidad sea dolo.'^"* NIESE tiene en cuenta el dolo sólo como un proceso
psicológico,'^" pero no como una forma de cometer un delito. Para él el dolo
es solamente un subconcepto de la finalidad, no del delito. El dolo es para este
autor «la finalidad dirigida a la realización de un tipo».'*^ En consecuencia, si
el dolo es finalidad penalmente relevante, el no-dolo (imprudencia) es finali-
dad penalmente irrelevante. En la imprudencia la finalidad se dirige hacia un
fin que no es el resultado típico.'^^ La psicologización del dolo hace que la
imputación imprudente tenga que seguir un camino completamente distinto.
El fundamento de la imprudencia se encuentra en que el autor persigue un fin
penalmente irrelevante no cumpliendo (omitiendo) el cuidado obligado en el
tráfico}^^ Aquí se encuentra el fundamento dogmático de la responsabilidad
por imprudencia más extendido en esta segunda mitad de siglo. La conducta
ral». WELZEL respondió de forma poco convincente en la 4." ed. de su manual, argumentando que no se
deben confundir los conceptos «ontológico» y «real». ¿Cuál es la consecuencia práctica? SUÁREZ MONTES,
Consideraciones, p. 63, le objetó a esta defensa de WELZEL que «no convence, porque sigue en pie el repro-
che jurídico-normativo, a saber: ¿qué valor tiene la finalidad en el ámbito del acontecer espacial temporal
que el Derecho valora como delito culposo? La lesión del bien jurídico es producida, según WELZEL
mismo, de forma causal ciega».
STRUENSEE, J Z 87, p. 62, ha insistido recientemente en esta idea: «La acción prohibida ha de caracte-
rizarse por la finalidad existente y no [...] por la finalidad ausente».
182. NIESE, Finalitat, p. 50.
183. NIESE, Finalitat, p. 54. En este aspecto incide posteriormente WELZEL, Abhandlungen, pp. 350 s.,
nota 20.
184. Cfr. JAKOBS, PG, 9/nota 12.
185. Finalitat, p. 56. Vid. también p. 9.
186. NIESE, Finalitat, pp. 58 s. MAURACH se aferró a esta idea hasta el final de su obra (PG, 42 I a; 16
II C 2 b; 17 1 1,3). Un argumento similar ya había sido utilizado por ABEGG, L^hrbuch, § 85.
De esta manera se incurre en uno de los grandes defectos del finalismo: no se puede distinguir de
forma clara entre fines y motivos de la acción. Si alguien conduce excesivamente rápido para llegar a tiem-
po a una cita con su novia, ¿Hemos de entender la cita como fin de la acción o como motivo de la acción?
187. Finafitat, pp. 60 s.
78
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
imprudente no se desvalora porque se dirija finalmente hacia un resultado
típico, sino por una ausencia de utilización de los medios adecuados (infrac-
ción del deber objetivo de cuidado).'^^ En realidad, la investigación de NIESE
dene como consecuencia que se instaure el concepto de obligatio ad diligen-
tiam de FEUERBACH (con todos sus inconvenientes) en el concepto personal de
injusto. No es de extrañar que para el discípulo de WELZEL el delito impru-
dente equivalga a un delito de comisión por omisión.'^^ A este desarrollo de
NIESE, básico para entender las formulaciones actuales de la doctrina mayori-
taria, hay que objetarle los siguientes aspectos:
a) El injusto sigue teniendo un fundamento del desvalor para el delito
doloso y otro para el delito imprudente: o bien es finalidad desaprobada (dolo)
o es una infracción contra la norma de cuidado (imprudencia). NIESE pone ya
en evidencia que para el injusto personal la división entre el ámbito del delito
doloso y el ámbito del delito imprudente es absolutamente irreconciliable. No
es posible llegar con una visión psicologicista a un concepto unitario de injus-
to merecedor de pena. El concepto de injusto doloso es un concepto psicolo-
gicista relacionado con la finalidad del autor y el concepto de injusto impru-
dente es un concepto normadvo.
b) La finalidad ya no sirve como un criterio de imputación (selección de
la causalidad penalmente relevante) válido para todos los tipos de resultado.
Todas las conductas delicdvas consisten en acciones orientadas de acuerdo a
fines individuales, pero el Derecho penal cuando impone una pena no siempre
desvalora la finalidad del sujeto. El Derecho penal desvalora el no comportar-
se conforme se espera, con independencia de la finalidad del autor. El funda-
mento de la responsabilidad por imprudencia no se encuentra en la mente del
autor, sino en razones funcionales: las necesidades de un determinado sistema
social. Lo decisivo es que el autor al perseguir una determinada finalidad indi-
ferente para el Derecho haya infringido su deber de cuidado. Se trata de una
modalidad de imputación estrictamente normativa.
c) En realidad, NIESE repara el edificio dogmático del finalismo para
mejorar su apariencia, pero los cimientos del mismo se encuentran deteriora-
dos. Afirmar que el delito imprudente abarca las acciones que no presentan la
medida mínima de dirección final que se exige para desenvolverse en las rela-
ciones sociales es lo mismo que afirmar que la imprudencia es un supuesto de
evitabilidad (finalidad potencial).'^ La variación de NIESE es una variación
188. Finalitat, p. 63.
189. Finalitat, p. 62. La idea no es nueva. Sobre los predecesores de NIESE en este punto, BINAVINCE,
Die Vier Momente, pp. 37 ss., en profundidad.
190. JAKOBS, PG, 6/15; RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, pp. 132 s. Se le puede
realizar la misma crítica a WEIDEMANN, G A 84, pp. 409 ss.
79
 BERNARDO FEIJOO
esencial, aunque traicione sus propios postulados: la posibilidad de evitar no
depende de lo que el individuo pueda o no pueda, sino de lo que el Derecho
considera que debe o no debe hacer. Las posibilidades subjetivas de cumplir
con lo preceptuado por el Derecho quedan así claramente desplazadas del
injusto y afincadas en la culpabilidad en lo que respecta al delito imprudente.
Lo que el sujeto debe evitar queda determinado por razones funcionales que
dependen de la constitución de una determinada sociedad y no de la visión
personal que tenga el autor del hecho que está realizando.
el) Al autor imprudente no se le reprocha lo que ha hecho, sino lo que ha
omitido. El desvalor de la acción imprudente reside en la omisión de una
mejor dirección final exigida por el Derecho (por la norma de cuidado) para
evitar la causación de resultados. El injusto se fundamenta no en matar o
lesionar, sino en no cumplir lo mandado por la norma de cuidado en dicha
situación. Viene a la memoria la construcción de KLEIN: la imprudencia supo-
ne no aplicar una «voluntad buena» (la mandada) por perseguir otros fines.
2. WELZEL se vio obligado a reformular la fundamentación del delito
imprudente para que su concepto final de acción pudiera explicar todas las
modalidades delictivas. Como puso de relieve ARTH. KAUFMANN, la clásica
frase de BINDING de la «persecución del dolo en la imprudencia» cobraba
actualidad, convirüéndose en ese caso en «la persecución de la finalidad en la
imprudencia».'^^ Sin embargo, el elemento del cuidado necesario en el tráfico
permitía llegar a soluciones razonables en la vida práctica y no convenía
renunciar a él.'^^
Incluso al final de su obra el padre del finalismo prefirió quedarse con los
indudables avances que había protagonizado en el marco de la teoría jurídica
del delito y del imprudente en particular, para lo cual renunció a que la finali-
dad del autor definiera el ámbito de lo prohibido. WELZEL formuló al final de
su obra, aunque sólo de forma indiciaria, un concepto más amplio de acción
conforme al cual se pudiera cumplir uno de los requisitos de la acción penal:
abarcar todas las modalidades de comportamiento delictivo establecidas por
el legislador.'** El fundador de la «doctrina final de la acción» se dio cuenta
191. Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 172.
192. Arth. KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 166.
193. WELZEL, PG, p. 131. Las razones de WELZEL se vieron avaladas por la práctica, cuando en 1957
el gran Senado del TS alemán estimó que el cuidado necesario en el tráfico suponía un elemento constitu-
tivo del injusto.
194. WELZEL, PG, p. 129: «Los problemas del delito imprudente deberían ser solucionados a costa de
la ampliación de concepto de acción, en el que al lado de la acción en sentido estricto, propio, es decir, la
auténtica actividad final, se hubiera desarrollado una acción en sentido más amplio, la evitabilidad ejercida
finalmente». En el mismo sentido: ADP 68, p. 225; Maurach-FS, pp. 7 s.; PG, pp. 37,131. Sobre esta posi-
ción de WELZEL, ROXIN, Arm. KAUFMANN-GS, p. 248.
80
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
demasiado tarde de que hubiera podido desarrollar y extender mucho mejor su
contribución decisiva, el concepto personal de injusto, si no lo hubiera vincu-
lado tan estrechamente a conceptos ontológicos y prenormativos. No es nin-
guna casualidad que como colofón de un artículo donde resumía su propia
contribución al desarrollo de la ciencia penal alemana y sus triunfos acuñara
el término «acción cibernética» para poder abarcar precisamente esa modali-
dad delictiva que siempre se había negado a dejarse domeñar por su sistema:
el delito imprudente. Las ponderaciones normativas y sociales superaron al
final a los principios ontológicos.
Antes de llegar a esta conclusión, WELZEL decidió profundizar en los
planteamientos de NIESE, aunque ello fuera a costa de reconocer, por mucho
que se intentara disimular, que la imprudencia consistía, a diferencia del dolo,
en una acción cuya finalidad era irrelevante para el Derecho penal.'^'^ Es decir,
la finalidad no era el criterio decisivo de imputación en todas las modalidades
delictivas. La renuncia a que la finalidad del autor supusiera el elemento fun-
damentador de la imputación penal le acarreó críticas tanto desde el campo de
sus discípulos más radicales como desde el campo de sus detractores. Pero
WELZEL consiguió su objetivo primordial. También en el injusto imprudente
se tenía en cuenta que lo que la norma prohibía no era un proceso causal sino
la acción de una persona. Así consiguió WELZEL que se abandonara el con-
cepto causal de injusto.'^^ Como señala BUSTOS RAMÍREZ,'^^ «justamente en
195. Para una mejor comprensión del significado y alcance del concepto «acción en sentido ciberné-
tico», es recomendable leer las dos deliciosas páginas (Abhandlungen, pp. 342 s.) que WELZEL dedica al
problema de los automatismos en el ámbito del tráfico viario. El desarrollo moderno de esta concepción ha
corrido a cargo de JAKOBS, WELZEL-FS, passim y PG, 6/20 ss. Este concepto de acción no sólo era impor-
tante para la explicación del delito imprudente, sino también para el delito de omisión, sobre todo después
del extenso estudio de Arm. KAUFMANN en Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte sobre el delito de omi-
sión desde la perspectiva de la «doctrina final de la acción».
196. En este sentido se puede consultar la exposición del propio WELZEL en ADP 68, p. 223 y passim.
La reformulación del delito imprudente se plasmó en la 2.' ed. de «Das neue Bild des Strafrechtssystems»
y en la 6." ed. de su manual. Sobre esta evolución, me remito al minucioso estudio llevado a cabo por
RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, pp. 49 ss.
Esta es la razón por la cual WELZEL, y con él la doctrina mayoritaria, no aceptó la existencia de un tipo
subjetivo en el delito imprudente. Donde no existía finalidad no podía existir un tipo subjetivo (desvalor de
la acción entendida como desvalor de la finalidad). En el delito imprudente el juicio desvalorativo de la
antijuridicidad recae exclusivamente sobre el lado objetivo o extemo de la acción. En tiempos recientes,
desde el finalismo se ha defendido la existencia de un tipo subjetivo en el delito imprudente. Ello es debido
a que ciertos partidarios de la «doctrina final de la acción» consideran haber «descubierto» el momento del
desvalor de la finalidad en el delito imprudente. Estas consideraciones tienen gran importancia para el
desarrollo de la moderna dogmática del delito imprudente. Sólo quien parta de los presupuestos metodoló-
gicos del finalismo tiene que partir necesariamente de que las razones que obligan a considerar que el tipo
doloso conste de tipo objetivo y subjetivo no son trasladables al delito imprudente. Desde presupuestos
metodológicos distintos, se puede partir de una sistemática del injusto completamente distinta.
197. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 25; SILVA SÁNCHEZ, Introducción a El sistema moderno, p.
12; WELZEL, Abhandlungen, p. 344. Vid. el prólogo a la 7.* ed. de su manual.
198. Culpa, p. 48.
81
 BERNARDO FEIJOO
cuanto hay una acción final, es posible exigir un cuidado determinado, no en
otro caso; no se podría hablar de cuidado ni exigirlo respecto de un simple
proceso causal. La causalidad en sí es incompatible con este concepto; tal
concepto es propio sólo del actuar humano, es decir, de la conducta humana».
Lo que sucede es que el injusto imprudente no quedó constituido como un
«injusto personal», sino como un «injusto normativo» (por ello el deber sub-
jetivo de cuidado sólo era tenido en cuenta en la culpabilidad como reproche
al autor concreto de la inobservancia del cuidado objetivamente debido).'^ La
199. WEI^EL, A D P 68, p. 229; el mismo, PG, pp. 127 ss. Esta estructuración del delito imprudente
suponía apoyar las tesis de otros autores: tanto ENGISCH, Untersuchungen, passim, siguiendo una línea mar-
cada por ExNER como v. WEBER, Grundriss des Deutschen Strafrechls (2." ed.), pp. 83 ss.
El deber subjetivo de cuidado o previsibilidad individual, fue ubicado en la culpabilidad a principio de
los años 50 (6." ed. del manual, Bild, pp. 32,53). RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acciónfinalista,pp.
47 ss., ha resaltado en nuestro Derecho como el cambio ya se había fraguado en un artículo en italiano del
año 51 titulado La posizione dogmática della dottrina fmalistica dell'azione, recogiendo la siguiente fun-
damentación del delito imprudente por parte de WELZEL (pp. 12 ss.): «La acción culposa es una acción
finalista productora de consecuencias no finalistas, aunque ciertamente evitables mediante una conducta fi-
nalista [...] La culpa es, por tanto, la reprochabilidad de las consecuencias no finalistas de acciones finalis-
tas. Mientras los tipos de los delitos dolosos se ocupan en las consecuencias de la acción provocadas fina-
listamente, los tipos de los delitos culposos regulan el significado penal de las consecuencias no finalistas
de la acción finalista [...] En los delitos culposos las consecuencias producidas finalistamente nada signifi-
can frente al tipo; sólo son relevantes las consecuencias no finalistas. Así resulta que la acción imprudente
es una acción finahsta, respecto a la cual el tipo regula el significado penal de las consecuencias no finalis-
tas. Frente a los tipos finalistas de los delitos dolosos, el tipo de los delitos culposos consiste en una lesión
puramente causal de los bienes jurídicos». Las consecuencias sistemáticas son (pp. 13 s., nota 5): «En este
punto corrijo la observación hecha en mi Lehrbuch (p. 85) de que en los delitos culposos la distinción entre
antijuridicidad y culpabilidad no tendría fundamento. Este error me ha sido reprochado con razón por
GRISPIGNI (Diritto pénale italiano, p. 309). Pero sería exageración suma deducir de ello, sin más, la «ban-
carrota» de la doctrina finalista de la acción. Pues tampoco la doctrina finalista de la acción ha surgido ya
perfecta desde el primer momento como Atenea del cerebro de Júpiter, sino que ha precisado y sigue pre-
cisando de un fatigoso trabajo para perfeccionarla, liberándola de toda objeción en todo respecto dogmáti-
co. Para la sistemática de mi Lehrbuch esta correción tendrá como consecuencia que en lo futuro dividiré
en dos el tipo de injusto; al lado del tipo del injusto de los delitos dolosos (con el dolo como momento
esencial de la antijuridicidad), trataré el tipo del injusto de los delitos culposos (violaciones socialmente no
adecuadas de los bienes jurídicos). A ello seguirá el concepto de culpabilidad, igual para ambas especies de
delitos, como reproche que recae sobre la formación de la voluntad. De tal suerte mi Sistema resultará más
claro y sencillo».
Lx)s cambios sistemáticos no quedaron ahí: WEIZEL consideró desde la 4.* hasta la 6." ed. que el cui-
dado exigido en el tráfico era una causa de justificación en el delito imprudente, consistiendo el tipo en la
mera lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (PG 4.*, pp. 96 ss. y Bild 2.*, pp. 23 ss.). El cambio refle-
jado en el texto que se produce en la 6.' ed. WEIZEL ya reflejó su tesis central: el deber objetivo de cuidado
era el elemento que fundamentaba el desvalor de la conducta tipificada. La adecuación social siguió este
mismo camino, debido especialmente a la influencia de su discípulo HIRSCH, aunque hasta la octava edición
(cfr. CANCIO MELIA, ADP 93, p. 701; DEUTSCH, WEIZEL-FS, pp. 238 s.; GÓMEZ BENÍTEZ, Ejercicio, pp. 207
s.; REYES, Imputación, pp. 87 s.; ROLDAN BARBERO, Adecuación social, pp. 57 ss.). Para WELZEL, hasta la
8.* ed. «la adecuación social es la causa de justificación de la conducta típica arraigada en el orden ético-
social de la vida en comunidad (derecho consuetudinario) » (9.* ed., pp. 50 ss., 10.' ed., pp. 52 ss.). A par-
tir de ahí pasa a ser un criterio de interpretación de los tipos dolosos de la parte especial. Ambos conceptos
carecían ya de la identidad que WELZEL les había conferido en sus primeras obras. L-a insistencia en la fina-
lidad hizo que la adecuación social pasara a tener su campo de aplicación en el dolo y el riesgo permitido y
el cuidado necesario en el tráfico en la imprudencia. El traslado del cuidado necesario en el tráfico y la ade-
82
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
responsabilidad del autor imprudente no se basa en una relación psíquica real
sino en una relación normativa que tiene su fundamento en la infracción de un
deber. Pero WELZEL consiguió convencer a sus colegas de que mediante su
concepción del injusto imprudente las soluciones de los diversos casos eran
más satisfactorias. Así, en su conocido ejemplo'°° de la colisión de dos coches
en una curva cerrada porque el coche A se pasa del lado derecho de la carrete-
ra al lado izquierdo mientras que el coche B circula correctamente por el lado
derecho, la doctrina tuvo que admitir que lo racional era declarar la conducta
de A como injusto y la de B como desgracia que se convierte en lesión sólo
por la conducta defectuosa del que circula por el carril contrario. Un conduc-
tor no respeta el cuidado mínimo que hay que tener en el ámbito del tráfico
viario mientras el otro, con base en el principio de confianza, no infringe
ningún deber de cuidado. Desde un punto de vista teleológico, el cuidado
necesario en el tráfico (incluyendo el principio de confianza) no podía ser
entendido más que como un elemento del tipo que eliminaba la tipicidad de
una conducta aunque hubiera algún tipo de relación causal con un resultado.
Así superó WELZEL el concepto causal de injusto más puro. Este cambio sis-
temático ha posibilitado un mayor desarrollo y concreción de ciertos temas
como el riesgo permitido, el principio de confianza, la importancia de la vícti-
ma a efectos de imputación, el desarrollo de los límites a la imputación del
resultado a título de imprudencia, la clarificación de la diferencia normativa
entre dolo e imprudencia, etc. El desarrollo moderno de estas cuestiones ya no
es comprensible a partir de una estructuración clásica del delito.
Sin embargo, hay que destacar que esta segunda construcción del cuida-
do necesario en el tráfico ya no se puede identificar con la de los Studien zum
System des Strafrechts, como un elemento dinámico que permitía eliminar la
tipicidad de la conducía no sólo en el delito imprudente sino tam.bién en el
doloso. También es preciso destacar que la diferencia esencial entre NIESE y
WELZEL es que el primero construyó el injusto imprudente a espaldas de la
acción final. El deber de cuidado era, para NIESE, algo que se desatendía no
finalmente, sino con ocasión de una acción final. Por el contrario, su maestro
no se resignó a tanto e intentó profundizar en la relación entre deber de cuida-
do y acción final, pretendiendo de esta manera que ésta configurara el tipo
cuación social desde el tipo a la antijuridicidad se debió a la progresiva desnormafivización del tipo llevada
a cabo en el marco del injusto personal. Antes de llegar a la solución resumida en el texto, el tipo quedaba
reducido a la pura causalidad. WEL.ZEL concibió progresivamente la conducta típica como una conducta
final que determina o puede determinar la causalidad. Esta era una concepción puramente naturalista, neu-
tra valorativamente y privada de sentido social (curiosamente en la línea de BELING y que le acercaba a
MEZGER, N J W 53, p. 6, que poco antes de la 4." ed. del manual de WELZEL había reconocido la adecuación
social como causa de justificación en el delito imprudente).
200. WELZEL, PG, p. 128. Cfr. BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, pp. 105 s., 108.
83
 BERNARDO FEUOO
imprudente y fuera tenida en cuenta para desvalorar conductas.'°' Para no
renunciar a la finalidad como elemento central de la imputación (del injusto),
WELZEL sustituye el objeto de la finalidad: en vez de consistir éste en el resul-
tado típico, el objeto de \a. finalidad relevante en el tipo imprudente consiste
en los medios elegidos y empleados para conseguir un determinado fin irrele-
vante para el Derecho penal.'°" WELZEL lo explica de la siguiente manera:'°^
«Una acción es típica, en el sentido de los delitos culposos, si su dirección real
no se corresponde al cuidado necesario en el tráfico y a consecuencia de ello
ha producido un resultado típico». El tipo de injusto imprudente se funda-
menta en la no prestación de un cuidado necesario en el tráfico para preservar
bienes jurídicos, cuidado que el autor podía haber prestado con una mejor
orientación de la finalidad. Supone la divergencia entre la acción final real-
mente emprendida y la que debería haber sido realizada en virtud de lo pres-
crito por la norma de cuidado.^** Al no poder ser el resultado el objeto de la
201. Cfr. JAKOBS, Studien, pp. 72 s.
202. WELZEL, Bild, p. 31; el mismo, JuS 66, p. 424; el mismo, PG, pp. 37 s., 130 s. De acuerdo: KOP-
PER, Grenzen, p. 54, con más referencias; WEIDEMANN, G A 84, p. 413: «La realización de la finalidad desa-
probada jurídicamente en el delito doloso se corresponde en el hecho imprudente con la lesión del deber
objetivo de cuidado, la «conducción inadecuada» en el momento de la realización del fin jurídicamente
irrelevante».
203. ADP68,p. 229.
204. CEREZO MIR, Problemas, p. 34, defendió esta nueva concepción de su maestro alemán en nuestra
doctrina en 1961, postura que ha mantenido hasta la actualidad:
«El juicio disvalorativo de la antijuridicidad recae también, sin embargo, sobre el contenido de la
voluntad del autor en el delito culposo. También en el delito culposo el contenido de la voluntad del autor
es jurídico-penalmente relevante. Elfinperseguido por el agente es muchas veces jurídico-penalmente irre-
levante, pero no los medios elegidos por él para su realización o la forma de su utilización. El hombre que
conduce el coche y causa, en forma no dolosa, la muerte de un peatón realiza una acción final: conducir el
coche. Elfinde la acción —ir a un lugar determinado— es jurídico-penalmente irrelevante. El medio ele-
gido —el coche— lo es en este caso también. Jurídico-penalmente relevante es, en cambio, la forma de la
utilización del medio, si el autor, por ejemplo, había conducido a una velocidad excesiva. La forma de utli-
zación del coche, es decir, su conducción a velocidad excesiva, querida por el autor, implica una inobser-
vancia del cuidado objetivamente exigido fxjr el Derecho para evitar las lesiones de los bienes jurídicos. El
cuidado objetivamente debido se determina según las necesidades del tráfico y según la capacidad de un
hombre inteligente y cuidadoso, y no según la capacidad del autor de la acción concreta. Es un criterio
objetivo que se utiliza para determinar la tipicidad de la conducta. El contenido de la voluntad del autor es,
pues, jurídico-penalmente relevante y fundamenta la antijuridicidad de la acción. La muerte no dolosa del
peatón es sólo típica si se ha producido precisamente a causa de la inobservancia del cuidado objetivamen-
te debido.
Si la muerte del peatón se hubiera producido, aunque el conductor hubiera observado el cuidado obje-
tivamente debido, es decir, aunque no hubiera conducido a velocidad excesiva, la lesión del bien jurídico no
sería típica. El disvalor de acción —es decir, la inobservancia del cuidado objetivamente debido— consti-
tuye también el núcleo esencial de lo injusto de los delitos culposos. El disvalor del resultado no tiene rele-
vancia si la lesión del bien jurídico no ha sido causada por una acción antijurídica. El juicio disvalorativo
de la antijuridicidad recae, pues, también en el delito culposo sobre el contenido de la voluntad del autor, es
decir, sobre el lado interno o subjetivo de la acción».
De acuerdo, GRACIA MARTÍN, Comentarios, 142/2; MUÑOZ CONDE, PG, p. 301.
Criticó esta reconstrucción del tipo de injusto imprudente hace más de 30 años SUÁREZ MONTES, Con-
sideraciones, pp. 59 ss. Según este autor la dificultad en el plano de la acción se puede entender superada
84
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
finalidad, pasa a serlo la aparición en el mundo de una conducta contraria al
deber de cuidado.
BUSTOS RAMÍREZ""^ ha resumido en lengua española las diferencias esen-
ciales entre la posición de WELZEL y la de NIESE: «Para superar las dificulta-
des Welzel, sencillamente, aplicó los principios de la teoría final de la acción
a los delitos culposos de un modo más estricto y consecuente. La distinción
entre delitos dolosos y culposos reside en que en los delitos culposos falta un
mínimo de dirección final requerida, que provoca justamente la producción
del resultado. De ahí que no puede sostenerse que en los delitos culposos hay
una acción «con finalidad jurídicamente irrelevante», como sostenía NIESE.
Con razón podía objetarse a Niese, que de acuerdo a sus propias palabras, la
finalidad no juega papel alguno en los delitos culposos. Es decir, el concepto
de la finalidad sería abandonado en los delitos culposos; en otras palabras, la
finalidad existe, pero su contenido concreto no debe interesarnos. Natural-
mente la finalidad en los delitos culposos no está en relación con el resultado
producido, en cuanto se hubiese dirigido el actuar hacia ese resultado, sino
que el fin orientador es otro, esto ya había sido señalado por Feuerbach y
Abegg entre otros. Pero, de todas maneras, no se trata en modo alguno de una
finalidad irrelevante jurídicamente; esto podría aseverarse sólo si bajo el con-
cepto de finalidad se comprendiera exclusivamente el fin último, en vez de
toda la ejecución de la acción. Justamente en los actos intermedios, en el con-
trol y elección de los medios de la acción, el autor culposo no aplica la direc-
ción requerida. De ahí que la ejecución de la acción o, en otras palabras, la
realización final, es siempre jurídicamente relevante; no relevante jurídica-
mente sólo podría ser eventualmente elfinúltimo. Como momento decisivo
de los delitos culposos surge, entonces la acción (final). Esta representa no un
proceso final potencial o posible, sino un proceso final realizado. Y esta
acción es siempre jurídicamente relevante».
3. La materia de desaprobación de la norma penal es distinta para el deli-
to doloso de resultado y el delito imprudente. En el marco de la «teoría del
injusto personal» propia del finalismo es evidente que nos encontramos ante
dos normas distintas. En el primer caso se desautoriza la causación de un
resultado perseguidafinalmente.En el segundo caso se desautoriza la conduc-
ta que infringe las exigencias objetivas de cuidado que dispone el ordena-
miento jurídico para la seguridad del bien jurídico protegido en el tipo penal
correspondiente. Por esta misma razón pierden el resultado y su imputación
sólo a cambio de una nueva dificultad en el plano del injusto: el papel del resultado. Por ello concluye (p.
82) que «ello sigue constituyendo una mancha o fealdad del finalismo, que a nuestro juicio es imposible de
superar desde el finalismo mismo».
205. Culpa, pp. 42 s.
85
 BERNARDO FEIJOO
relevancia en el injusto imprudente,'"'' cuestionándose desde WELZEL SU perte-
nencia al mismo (aunque ENGISCH también había llegado a considerar el
resultado en el delito imprudente como condición objetiva de punibilidad). En
el tipo de injusto imprudente no se castiga matar, sino infringir ciertas reglas
de cuidado que pueden causar resultados. La «teoría del injusto personal»
defendida por WELZEL queda dividida en tres partes:^"^
a) Un grupo de normas prohiben la producción final de un resultado
indeseada por el ordenamiento. Esta normas desvaloran lo que el sujeto persi-
gue con su conducta. Las conductas que infringen estas normas son delitos
dolosos comisivos. El autor infringe este tipo de normas cuando con su con-
ducta persigue una muerte, una falsificación de un documento público, etc.
b) Un segundo grupo de normas desvalora los medios utilizados a la
hora de realizar la acción, siendo indiferente el objetivo perseguido por el
autor. No se desvalora elfinde la acción en cuanto tal, sino la ejecución final
concreta.^"* Estas normas obligan a hacer uso del «cuidado exigido en el tráfi-
co»^°^ o, lo que es lo mismo, a realizar una prestación en beneficio de bienes
jurídicos ajenos propia de un hombre prudente y razonable en esa misma
situación. Las conductas que infringen estas normas son delitos imprudentes.
El autor infringe este tipo de normas cuando su conducta consiste en adelan-
tar a un motorista sin respetar la distancia de seguridad, intervenir quirúrgica-
mente sin realizar una prueba previa al paciente de su estado de salud, cons-
truir una casa con materiales ignífugos, etc.^'°
c) Los delitos omisivos consisten también en no cumplir con la acción
obligada por la norma.
Esta idea tiene plena vigencia en nuestra doctrina y explica el tratamien-
to diferenciado que sufre el delito imprudente dentro de la teoría jurídica del
delito."" Este tratamiento diferenciado está claro si se acude a cualquier
manual de Derecho penal que mantenga una «teoría personal del injusto».
206. GALLAS, ZStW 67, pp. 41 s. A la misma conclusión llega recientemente desde otra perspectiva
CORCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 84 s., 94 s., por defender la naturaleza motivadora de las nor-
mas.
207. Bild, pp. 4 s .
208. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 47, 50.
209. Arm. KAUFMANN, Normentheorie, p. 285. De todas maneras, KAUFMANN se distanció posterior-
mente de esta posición, apoyándose en ciertas consideraciones de NOWAKOWSKI (Strafrechtsdogmatik, pp.
139 s.).
210. WELZEL, Bild, pp. 32 s.; el mismo, PG, p. 132; el mismo, Abhandlungen, pp. 326, 339. Cuando
WELZEL consideraba el cuidado necesario en el tiáfico un elemento de la antijuridicidad defendía la exis-
tencia de un doble mandato: en primer lugar, en el ámbito de la tipicidad, tener en cuenta todo posible
resultado lesivo a la hora de elegir los medios de la acción y, en segundo lugar, en el ámbito de la antijuri-
dicidad, observar para ello el cuidado necesario en el tráfico.
211. CEREZOMIR, PGII, p. 155,nota22.
86
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
4. El deber objetivo de cuidado se corresponde dentro de esta construc-
ción del tipo de injusto imprudente con el comportamiento que una persona
razonable y cuidadosa habría emprendido en la misma situación del autor.
El contenido del cuidado objetivo en el caso concreto se determina de acuer-
do con un punto de vista que WELZEL denomina «intelectual» («previsibili-
dad objetiva») y otro que denomina «normativo» («riesgo permitido»), lle-
gando a una determinación del injusto imprudente similar a la de
ENGISCH.''^ La principal diferencia reside, como ya hemos visto, en que
ENGISCH entiende inicialmente el instituto del riesgo permitido como una
causa de justificación, y no como un instituto que configura el deber objeti-
vo de cuidado. Es preciso realizar un estudio detallado de la «previsibilidad
objetiva» y el «riesgo permitido» como elementos del tipo imprudente de
resultado.
V. L A «PREVISIBILIDAD OBJETIVA» COMO ELEMENTO DEL TIPO
IMPRUDENTE
1. A partir de las contribuciones de WELZEL la doctrina mayoritaria
considera que el deber de cuidado se ve infringido cuando el resultado típico
es «objetivamente previsible». Esto significa que el resultado tiene que ser
previsible ex ante para una imagen ideal colocada en la misma situación y
posición del autor.^'^ Es decir, como ya hemos visto, la acción debe suponer
una acción que de acuerdo con la experiencia general encierre una tendencia
lesiva. Quedan así excluidos todos los cursos causales inadecuados.''* De
esta manera no se pierde de vista que los tipos imprudentes como los de
212. WELZEL, Abhandlungen, pp. 326 s.; el mismo, PG, pp. 132, 136. Para la comparación, ENGISCH,
Kausalitat, pp. 41 ss.
De acuerdo con WELZEL, entre otros: BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, p. 114: «El primer aspecto se redu-
ce a la mera observación fáctica de un peligro, mientras que el segundo sujwne una precaución normativa,
una valoración concreta»; CEREZO MIR, PG 11, pp. 62,157 ss.; LUZÓN PEÑA, PG, pp. 502 ss.; ROMEO CASA-
BONA. El médico, pp. 69 ss.; SSTS de 6 de abril y 13 de octubre de 1993 (Pte. MONER).
El § 55 del manual de JESCHECKAVEIGEND refleja perfectamente la opinión dominante hoy en día con
respecto a la determinación del deber objetivo de cuidado.
213. WELZEL, Bild, pp. XII, 36 ss.; el mismo, PG, pp. 46, 135 ss.; el mismo, Abhandlungen, pp.
321,329 ss. En el mismo sentido, entre otros, BUGSTALLER, W K , 6/35 s.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt,
pp. 58 s., 87 ss.; HENKEL, N J W 56, pp. 1451 s., con respecto a un caso concreto de predisposición de la
víctima hacia la trombosis; HIRSCH, Dreher-FS, p. 227; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, p. 16; LUZÓN
PEÑA, E J B , p. 3466.
214. WELZEL, PG, pp. 132. 136 s.; el mismo, Abhandlungen, pp. 326, 333. Cfr. BURGSTALLER,
WK, 6/62; EBERT, Jura 79, p. 566; KOHLER, PG, p. 144; KRAUSS, ZStW 76, pp. 43 ss.; RUDOLPHI, S K ,
antes de 1/54; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 221, 1092; el mismo, Schw. Str. 9/26; TRIFFTERER,
PG.p. 126.
87
 BERNARDO FEIJOO
homicidio y lesiones son tipos de resultado.''^ WELZEL asume así en el seno
de su posición la «teoría de la adecuación» de la que ya nos hemos ocupado
al analizar la posición de ENGISCH. Las razones para introducir este criterio
dentro del deber objetivo de cuidado han sido principalmente prácticas.'"^
Este elemento no fue aportado ni desarrollado por la «doctrina final de la
acción», sino por una corriente paralela más cercana a la «doctrina social de
la acción», pero WELZEL lo asumió porque posibilitaba resolver muchos
problemas prácticos que suscitaba el tipo de injusto.
VI. E L RIESGO PERMITIDO COMO ELEMENTO DEL TIPO IMPRUDENTE^^^
1. No toda acción de la que sea objetivamente previsible que se derive un
resultado delictivo supone una infracción del cuidado objetivamente debido si
En este sentido, la teoría de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, PG, pp. 388 ss. que distingue entre cau-
sación y causalidad (de acuerdo, CARBONELL y GONZÁLEZ CUSSAC, PE, pp. 37 ss.) sería una reformulación de
la tradicional «teoría de la causalidad adecuada». Estos autores formulan así este criterio: «Existe causalidad
cuando las consecuencias de la conducta pueden ser previstas por un espectador imaginario, situado en el
momento de la acción y provisto del conocimiento del autor y de todo el saber público de la humanidad». En
lugar del topos de la «previsibilidad objetiva» que les ocasiona problemas sistemáticos por relegar en su sis-
tema todos los elementos subjetivos a la culpabilidad, utilizan el de «predecibilidad según leyes generales».
Sobre la «teoría de la adecuación» como límite en el ámbito del Derecho civil, MICHALSKI, Jura 96, pp.
393 s.; PANTALEON PRIETO, Imputación objetiva, p. 253.
215. MAIHOFER, ZStW 70, pp. 179, 182 y OEHLER, Eb. Schmidt-FS, pp. 233 s. ponen de manifiesto
esta incongruencia del sistema de WELZEL.
216. Vid., por ejemplo, la encendida defensa que lleva a cabo MAURACH, G A 60, p. 104 y passim
sobre el papel de la «teoría de la adecuación» para limitar los excesos de responsabilidad ya en el ámbito
del tipo y no tener que hacerlo en el de la culpabilidad como hace la Jurisprudencia, lo que llevaba a ésta a
un concepto de previsibilidad sin límites.
217. La doctrina siempre ha establecido un paralelismo entre deber objetivo de cuidado, riesgo per-
mitido y adecuación social, entendiendo el riesgo permitido como parte integrante o sinónimo del cuida-
do necesario en el trafico. Vid. entre otros: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 137 ss.; BINA-
V1NCE, Die vier Momente, pp. 69 ss., con más referencias con respecto a la doctrina alemana; BLOY, Betei-
hgungsform, p. 258; BOCKELMANN/VOLK, P G , p. 161; BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, pp. 86 ss.;
BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 39 s.; el mismo, WK, 6/37; BUSTOS RAMÍREZ, P G , p. 368; CERE-
ZO MiR, ADP 83, p. 486, nota 54, en contra de JESCHECK; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp.
294, 308; la misma. Imputación, pp. 40 ss.; CRAMER, Schonke/Schróder, 15/144 ss.; DEDES, Bockelmann-
FS, p. 438; DOLLING, G A 84, p. 81; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 57, 170 ss., con abundante
bibliografía; ENGISCH, Untersuchungen, p. 282; el mismo, DJT-FS, pp. 417 s.; EXNER, Wesen, pp. 191 ss.;
FIANDACA/MUSCO, PG, pp. 404 s.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 59; FRISCH, Verhalten, pp. 31, 33 ss.;
GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 213; GÓMEZ BENÍTEZ, Ejercicio, pp. 205 ss.; el mismo, PG, pp. 188 s.;
GOSSEL. Bruns-FS, pp. 49 s.; el mismo, Bengl-FS, p. 32; HENKEL, Mezger-FS, p. 283; HERZBERG, Verant-
wortung, p. 158; el mismo, JR 86, p. 7; el mismo, JuS 86, p. 262; el mismo, JZ 87, p. 538; el mismo, NJW
87, p. 1462; el mismo, JuS 96, pp. 379 s.; JAKOBS, suplemento a ZStW 74, pp. 12 ss.; el mismo, PG, 7/40,
9/7, 11/30; JESCHECK/WEIGEND, PG, 25 IV 1, 55 I 2 b; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 51; KAMPS,
Arbeitsteilung, p. 248; Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, pp. 143 s.; KINDHAUSER, JR 85, pp. 480 ss.;
el mismo, Pflicht— und Obliegenheitsverletzungen, p. 345; KOHLER, Fahrlassigkeit, p. 280; el mismo,
PG, pp. 184 ss.; KRAUSS, ZStW 76, pp. 47 s.; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 28 s., 93 ss.; KOPER, Lackner-
FS, pp. 271 s.; LoRENZ, MaBstab, pp. 52 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 135 ss.; MAURACH,
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
se quiere que el Derecho posibilite los contactos sociales. En las modernas
sociedades industrializadas no resulta razonable prohibir toda acción que
implique una cierta probabilidad o posibilidad de lesión. De lo contrario
PG, 43 II; MAURACH/CIOSSEL, PG, 43/39; MAURACH/ZIPF, PG, 17/18 s., con respecto a la adecuación
social; MiR PuiG, PG, 11/39; NIESSEN, Berücksichtigung, pp. 84 ss.; NOWAKOWSKI, JZ 58, p. 337; OTTO,
Maurach-FS, p. 102; el mismo, JuS 74, p. 708; PUPPE, NK antes de 13/143; QUINTERO OLIVARES, PG, p.
300; RENGIBR, KK-OWIG, 10/18; REYES, Imputación, pp. 97 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peli-
cTo, pp. 198 ss.; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquatcn Risikos, p. 94; ROMEO CASABONA, Actividad
curativa, p. 213; ROXIN, PG, 24/6, 14; RUDOLPHI, Maurach-FS, p. 63; SAMSON, S K , anexo a 16/16;
ScHAFFSTEiN, Welzcl-FS, p. 558; SCHLEHOFER, Fahrlassigkeit, pp. 90, 93; SCHMIDHÁUSER, Schaffstein-FS,
pp. 131 ss., 149 s.; el mismo, Studienbuch, 6/107, 112, 8/78; SCHROEDER, LK, 16/159; el mismo, ZStW
91, pp. 262 s.; el mismo, JZ 89, p. 780; SCHONEMANN, Schaffstein-FS, p. 174; el mismo, JA 75, p. 442,
514 ss., 575 ss.; el mismo, GA 99, pp. 217 s.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, passim; SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, p. 123; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 344
1107; el mismo, Schw. Str. 16/20; el mismo, Schaffstein-FS, p. 191; el mismo, JESCHECK-FS, pp. 287
295, 300; TORIO LÓPEZ, ADP 80, p. 87; Triffterer, PG, pp. 144 ss.; WALTHER, Eigenverantwortiichkeit, pp
24 s., 113; WEHRLE, Regressverbot, p. 47; WELZEL, Bild, p. 33; el mismo, JuS 66, p. 422; el mismo, PG
p. 132; el mismo, Abhandiungen, pp. 142, nota 38, 177, 327; WESSELS, PG, 15 11 3 a; WOLTER, GA 77, pp
261 s., 267 ss.; ZIELINSKI, AK, 15,16/90, 99, 120. En contra de una identidad entre deber de cuidado y
riesgo permitido, KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 14 ss.
En la Jurisprudencia, STS de 6 de abril de 1993 (Pte. MONER).
En la doctrina alemana, JESCHECK/WEIGEND, PG, 36, 56 111, considera, al contrario, que el riesgo per-
mitido es un concepto que no cumple ninguna función en el tipo porque no aporta nada a la «infracción del
del)er de cuidado», dejándolo relegado como principio estructural común de distintas causas de justificación
para supuestos que se pueden resolver, sin ningún problema, en mi opinión, con una adecuada concepción
del estado de necesidad (cuando el autor tiene que optar entre una puesta en peligro de un bien jurídico ante
su pérdida inminente debido a que existe otro curso causal lesivo puesto en marcha. Por ejemplo, el guarda
forestal que ante el ataque de un perro rabioso a un niño decide disparar al perro sabiendo que existe la posi-
bilidad de que le dé al niño, o el bombero que arroja a una persona en peligro de muerte inminente por la
ventana como única alternativa). Comparten expresamente la opinión de JESCHECK: BOCKELMANN/VOLK,
PG, p. 106; BURGSTALLER, Fahriassigkeitsdelikt, pp. 41 s.; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 32/107 b,
aunque sólo en parte; MAIWALD, JESCHECK-FS, pp. 411 ss., 424 s.; el mismo, SchUler-Springorum-FS, pp.
487 s.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 139 ss., matizadamente; MAURACH/ZIPF, PG, 28/20 ss., con
respecto al riesgo permitido; PREUSS, Untersuchungen, pp. 161 ss., 225 ss. Este último autor considera que
los escasos supuestos que JESCHECK deja para el riesgo permitido se pueden solucionar mediante la institu-
ción de las «actuaciones a propio riesgo». En contra de la posición de JESCHECK, CEREZO MIR, ADP 83, pp.
486 s., nota 54. JAKOBS, PG, 7/35, nota 59 a, critica expresamente a MAIWALD debido a que su concepto de
riesgo permitido peca de formal.
Diversos autores opinan que el riesgo permitido o la adecuación social no cumplen ninguna función
que no cumpla la «infracción del deber objetivo de cuidado» : GEPPERT, ZStW 83, p. 995, de acuerdo con
HiRSCH y KIENAPFEL; HIRSCH, LK, antes de 32/32, con abundante bibliografía; el mismo, Univ. Koln-FS, p.
421; KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, pp. 27 ss.; REHBERG, Risiko, pp. 123, 188, 226 ss. (en especial, 228
s.), 234 ss., aunque se trata de una postura lógica, ya que en el art. 18 del CP suizo se encuentra expresa-
mente regulada la infracción del deber de cuidado, pero no existe ninguna referencia al riesgo permitido;
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, p. 152.
La doctrina civilista alemana ha destacado la innecesaria repetición de conceptos que supone la infrac-
ción del deber de cuidado, el riesgo permitido y la adecuación social (vid. a título de ejemplo, WIETHOLTER,
Rechtfertigungsgrund, p. 56 y DEUTSCH, Fahrlassigkeit, p. 250 y el resumen de la situación de la doctrina
civil llevado a cabo por DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 243 ss. y Welzel-FS, pp. 240 ss).
En la doctrina española. CEREZO MIR, ADP 83, p. 481, nota 40, se opone a la equiparación entre cui-
dado objetivamente debido y adecuación social; el mismo, PG II, p. 160, nota 46; CORCOY BIDASOLO, El
delito imprudente, pp. 293 ss., 308 ss., diferencia entre infracción del deber de cuidado, riesgo permitido y
adecuación social, consistiendo estos dos últimos únicamente en principios reguladores para ciertos
supuestos en los que se llegaría a una punición exagerada.
89
 BERNARDO FEIJOO
tendría «que omitirse toda acción en la esfera social».^'^ WELZEL completa,
por ello, el criterio intelectual de la «previsibilidad objetiva» con un criterio
normativo, para determinar el cuidado objetivamente debido. El deber de cui-
dado adquiere sus contornos definitivos no sólo mediante la posibilidad de
conocer la causación del resultado, sino que precisa además una valoración
normativa. La previsibilidad de acuerdo a la experiencia sólo es típica cuando
va ligada a la infracción de la norma de cuidado. A diferencia de otros autores
que se ocuparon del tema, WELZEL no entremezcla el riesgo permitido con el
problema de la adecuación de la causalidad, sino que lo tiene en cuenta como
un segundo momento en su método de determinación del deber objetivo de
cuidado.^'^ En consecuencia, «sólo infringe el deber de cuidado aquel peligro
que supera la medida «normal en el tráfico» o «adecuada socialmente»'"
WELZEL tiene el gran mérito de afincar, a diferencia de ENGISCH, el riesgo per-
mitido en el tipo, dejando éste de estar ubicado en la antijuridicidad, aunque el
propio WELZEL dudara de su ubicación en un principio.^^' El riesgo permitido
218. WELZEL, Abhandlungen, pp. 326 s. Anteriormente: EXNER, Wesen, pp. 191 ss.; HALSCHNER, Das
gemeine deutsche Strafrecht 1, pp. 317 s.: «Un deber ilimitado de omitir toda acción de la que se conozca
como posible que puede dar lugar a un resultado lesivo, condenaría al hombre a una absoluta inactividad,
pues su actividad está acompañada de peligros»; v. HIPPEL, VDAT 111, pp. 567 ss.
219. BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 72.
220. WELZEL, Abhandlungen, pp. 326 s.; el mismo, PG, p. 132. Sobre la importancia que tiene la
posición de WELZEL para vincular el pensamiento del riesgo permitido con la doctrina de la imprudencia.
TORIO L^PEZ, L - H MENÉNDEZ, p. 5180.
221. La doctrina mayoritaria considera actualmente el riesgo permitido como un presupuesto positivo
del injusto y no como una causa de justificación: BACIGALUPO, PG, pp. 189, 191; BUSTOS RAMÍREZ, PG, p.
358; CRAMER, Schonke/Schroder, 15/145; FRISCH, Verhalten, pp. 75 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Ejercicio, p. 209;
GOSSEL en Bruns-FS (pp. 49 s.) y Bengl-FS (p. 32) sólo con respecto a la adecuación social, considerando
que el riego permitido consiste en una causa de justificación que se ha de reconocer como «coüsión supra-
Icgal de bienes» (pp. 53 ss. y 38 s.); HERZBERG, Veraniworiung, p. 183; JAKOBS, suplemento a ZSiW 74, pp.
12 ss.; el mismo, PG, 7/39; el mismo. Imputación, pp. 123 s.; Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, pp.
138,143 s.; KINDHÁUSER, J R 85, pp. 481 s.; KOHLER, PG, p. 186; KRAUSS, ZStW 76, p. 48, nota 131; KUNZ,
SchwZStrR 90, p. 57; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 32/94; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/39 y 44/10
ss., con la misma posición de GOSSEL; MAURACH/ZIPF, PG, 17/21 también como los anteriores sólo con res-
pecto a la adecuación social; MUÑOZ CONDE, PG, pp. 314 s.; PREUSS, Untersuchungen, pp. 122 ss.; ROMEO
CASABONA, Actividad curativa, pp. 223 s.; ROXIN, Klug-FS, pp. 304 ss.; el mismo, PG, 11/56; SCHAFFSTEIN,
Welzel-FS, p. 559; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 439 ss.; el mismo, GA 85, pp. 358 s.; TORIO LÓPEZ, L - H
MENÉNDEZ, p. 5182; TRIFFTERER, PG, p. 147; VEHLING, Vorbereitung und Versuch, p. 114; WELZEL,
Abhandlungen, pp. 142 s., 176 s., 333 ss.; el mismo, PG, pp. 55 ss., 132; WOLTER, Zurechnung, p. 62; ZiE-
LiNSKi, Handlungsunwert, p. 160; ZIPF, ZStW 82, pp. 647 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 343, nota
5. STRATENWERTH, PG, nums. margs. 337 ss., lo trata en su manual dentro de la antijuridicidad, pero consi-
dera que es indiferente tratar la adecuación social y el riesgo permitido en ese ámbito o en el de la tipicidad;
e, incluso, en el ámbito del delito imprudente (1101) defiende tajantemente su toma en consideración en la
tipicidad.
L^ doctrina mayoritaria, en cuanto entiende el «deber de cuidado necesario en el tráfico» como ele-
mento del tipo o delimitación de la tipicidad también considera el riesgo permitido un elemento positivo del
injusto, al configurar el cuidado necesario en el tráfico (referencias en BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt,
p. 25; CEREZO MIR, A D P 83, pp. 472 s., 484 ss.; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 59; JESCHECK/WEI-
GEND, PG, 54 1 3).
90
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
se determina de acuerdo a una medida objetiva: la acción u omisión final que
correspondería a una persona razonable y cuidadosa en la posición del autor
en la situación concreta. «Se ha de entender como cuidado objetivo y con-
SCHAFFSTEIN, ZStW 72, p. 393, en la época en la que WELZEL consideraba la adecuación social una
causa consuetudinaria de justificación, le resta toda importancia a este aspecto: «Como no existe ninguna
diferencia material entre elementos positivos y negativos, fundamentadores o excluyentes del injusto, no
tiene ningún sentido la pregunta de si los supuestos de adecuación social han de verse como falta de tipo o
de causas de exclusión del injusto. Con otras palabras: se puede designar la inadecuación social como ele-
mento limitador del tipo-indicio o la adecuación social como causa general consuetudinaria de exclusión
del injusto».
De esta manera la doctrina ha intentado poner de manifiesto una idea asentada en la literatura más
moderna: convertirse casualmente en causa de un resultado carece de importancia, ese hecho no es materia
de desvalor (cfr., entre otros, BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 44; KINDHÁUSER, JUS 85, p. 102;
KRAUSS, ZStW 76, p. 31; NAMIAS, Zurechnung, p. 57; QUINTERO OLIVARES, Acto, passim).
222. En profundidad sobre este baremo objetivo-normativo: BURGSTALLER, WK, 6/38, 49 s.; CEREZO
MIR, PG II, pp. 158 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 134 ss.; HERZBERG, Verantwortung,
pp. 166 ss.; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 79 ss., como medida de la exigencia de cuidado en el caso concre-
to; KINDHÁUSER, GA 94, pp. 210 ss.; KOHLER, Fahrlassigkeit, p. 412; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 84, nota
19, 103 s.; lX)RENZ, Mafistab, passim, en la única monografía sobre el tema; MiR PuiG, Derecho penal, pp.
239, 243 y passim que utiliza en el injusto la figura del buen ciudadano o del ciudadano ideal; PICHLER,
Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), p. 94, con relación al esquí; SCHMOLLER, JBI 90, passim, con
abundantes referencias, que considera esta figura ideal que sirve como medida objetiva como una ayuda
para la argumentación jurídica, que sólo debe ser utilizada en aquellas situaciones en las que presente
I mayores ventajas arguméntales que inconvenientes; REYES, Imputación, pp. 110 ss.; ROEDER, Einhaltung
des sozialadáquaten Risikos, p. 52; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, p. 12, con más referencias; WEHRLE,
Regressverbot, pp. 47 s.; WOLFF, Handlungsbegriff, pp. 36 s. LARENZ, Hegels Zurechnungslehre, pp. 94 ss.,
se refiere a este baremo como una «esencia racional»; ZIELINSKI, Handlungsunwert, p. 172.
Con respecto al ámbito deportivo, SCHILD, Jura 82, pp. 588 ss.
Nuestra Jurisprudencia ha utilizado a menudo esta medida normativa, especialmente cuando la activi-
dad no se desarrolla en un ámbito en el que existan reglas de peligro abstracto extrapenales o reglas de la
técnica asentadas: SSTS de 8 de mayo de 1974 (Pte. VIVAS); 2 de marzo de 1979 (Pte. CASTRO); 16 de
marzo de 1979 (Pte. CASTRO): «[..a antinormatividad o antijuridicidad del delito culposo radica esencia-
mente en la infracción del detjer de cuidado debido o sea en la disconformidad de la conducta realizada por
el inculpado, productora involuntariamente de un evento dañoso para los bienes jurídicos ajenos, con la que
hubiera presuntamente observado cualquier persona, normal cooperadora de la vida social, que se encon-
trase en igual o análoga situación, adaptándose y respetando no sólo las normas legales preventivas, sino
también las llamadas reglamentarias o de policía e incluso las prescripciones sociales o consuetudinarias de
prudencia común o técnica, consagradas en la vida diaria y dirigidas a evitar la producción de accidentes»;
4 de febrero de 1980 (Pte. CASTRO) realiza un juicio valorativo comparando «entre la conducta del inculpa-
do y la que en su lugar hubiera observado la mayoría de personas normales, válidas cooperadoras de la vida
social»; 2 de noviembre de 1981 (Pte. CASTRO) define este baremo (como elemento de la culpabilidad)
como un «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supo-
ne hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se
encontraba el sujeto activo, esquematizado o abstractizado en las figuras ideales del «bonus pater familias»
del Derecho Romano, el «reasonable man» del Derecho Inglés y el «diligente cooperador del tráfico» en el
Derecho de la circulación, con las que se quiere etiquetar al hombre juicioso, reflexivo y ponderado que
marcha por la vida cumpliendo sus deberes no sólo jurídicos, sino sociales, procurando no dañar a nadie
con sus actos, ni crear peligros innecesarios»; 6 de octubre de 1984 (Pte. DE VEGA); 12 de mayo de 1986
(Pte. MorJTERO); 22 de mayo de 1989 (Pte. Soro); 6 de abril y 13 de octubre de 1993 (Pte. Moner): «El
núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, en la divergencia entre la acción realmente reali-
zada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente, era necesario
observar. Este deber de cuidado objetivo es el requerido en la vida de relación social respecto a la realiza-
ción, pues el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, es una cuestión que afec-
ta a la culpabilidad. Por tanto, el deber objetivo de cuidado, supone un juicio normativo que surge de la
91
 BERNARDO FEIJOO
forme al tráfico aquella conducta que «una persona prudente y razonable en la
situación del autor» habría adoptado en la situación concreta»."" WELZEL no
se inventa esta figura ideal que supone el «ciudadano razonable, precavido,
cauto, previsor, atento, interesado, concienzudo, juicioso, inteligente, sensato,
responsable, reflexivo, normal, escrupuloso, cuidadoso, prudente o diligen-
te»,'"'' que disfruta de gran tradición en la evolución de la imprudencia puni-
ble, pero consigue vincularla estrechamente con el instituto del riesgo permi-
tido y tratarla definitivamente como un problema de tipicidad. Este baremo
objetivo sirve como instmmento de ayuda y medio argumental para determi-
nar cuáles son los riesgos que se encuentran permitidos desde el punto de
vista de la norma penal.^^^ El análisis moderno de los temas relacionados con
el riesgo permitido es un desarrollo de esta formulación genérica. La doctrina
mayoritaria considera, correctamente, el baremo objetivo del hombre cuida-
comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del
autor y la observada por éste realmente»; 21 de enero y 14 de febrero de 1997 (Pte. SOTO) hace referencia a
un «hombre consciente de prudencia e inteligencia media»; 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA); 30 de abril
de 1997 (Pte. DE VEGA).
223. WEI^ZEL, Abhandlungen, p. 326. En el mismo sentido, la doctrina mayoritaria: BURGSTALLER,
Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 54 ss. (vid. en especial p. 66), 189 ss., con más referencias; CEREZO MIR, A D P 83,
p. 481; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 18; R FRISCH, Fahriassigkeitsdelikt, p. 59; JESCHECK/WEIGEND,
PG, §§ 54 ss.; LuzóN PEÑA, P G , p. 500; MIR PUIG, P G , 11/38; MUÑOZ CONDE, P G , p. 302; ROMEO CASA-
BONA, Actividad curativa, p. 213; RoxiN, PG, 24/46; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 12 s.; WEI-ZEL,
Abhandlungen, pp. 334 s., 339; ZIELINSKI, Handlungsunwert, p. 171, con más referencias.
Críticas a esta figura de la persona prudente y razonable en BURKHARDT, TatbestandsmaBiges Verhal-
ten, p. 133; HONIG, Frank-FG, pp. 185 s.; LAMPE, ZStW 71, pp. 600 s., mostrando su acuerdo con MAU-
RACH, al señalar que este liomunciilus ni se ha podido determinar todavía ni nunca se podrá determinar;
MAURACH, PG 4.", 44 II B 1; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/33; Orro, JuS 74, pp. 707 s.; el mismo, PG, 10/14,
al resaltar correctamente como, al final, lo que era un medio de ayuda se ha acabado convirtiendo en el
«destinatario de las normas»; PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, p. 297, con abundantes referencias,
resalta la importante crítica de las teorías individualizadoras de la imprudencia al artificial y manido crite-
rio del «hombre medio» : «resulta insostenible un criterio de determinación del deber de conducta absolu-
tamente general para todo el ámbito del tráfico jurídico. Pues, en el mejor de los casos, dicho criterio habrá
de resultar demasiado vago e indeterminado para cumplir con efectividad su función dentro del tipo penal.
O, si no, entendido estrictamente, llevaría a consecuencias inadmisibles» y en p. 339, señala como en la
práctica «actúa como un simple recurso de justificación retórica de decisiones no fundadas racionalmente,
sino obtenidas mediante intuiciones, creencias más o menos arraigadas socialmente o compartidas por el
juez, etc., acerca de qué sea lo debido en una situación concreta [...] Lo cual, aunque en muchas ocasiones
(en los casos sencillos) conduce a resultados materialmente idénticos a los que se obtendrían a través de un
proceso normativo y jurídico de valoración, no siempre tiene porqué ser así, sobre todo en casos complejos
y especialmente ambivalentes. Y, en cualquier caso, con ello se estarán violando siempre los principios pro-
cesales básicos, que exigen una fundamentación suficiente —racional y valorativa, por lo tanto— de la
decisión judicial: art. 120.3 CE»; REYES, Imputación, pp. 110 ss.; SCHMOLLER, JBl 90, pp. 636 ss. SCHMO-
LLER, JBl 90, p. 634, recoge más bibliografía crítica.
224. Según nuestro Ce el buen padre de familia diligente (arts. 270, 497, 1094, 1104, 1555, 1889,
1903), que tiene su antecedente en el dilisens paterfamilias del Derecho romano (cfr. SCHMOIXER, JBl 90,
p. 632, con más referencias). Cfr. STS de 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA LUIS). Esta figura ha recibido la
denominación (en ocasiones utilizada despectivamente) de liomunculus normalis que tuvo una cierta acep-
tación por parte de la doctrina y que tiene su origen en KITZINGER, N J W 33, p. 407, nota 10 (cfr. LORENZ,
MaBstab, p. 91).
225. REYES, Imputación, p. 110; ROXIN, PG, 24/32; el mismo. Política criminal, p. 106.
92
RESULTADO LESIVO E I.MI'RUDENCIA
doso como un criterio valorativo determinado normativamente."'' Es, por ello,
generalmente aceptada la definición de esta medida normativa ofrecida por
ARMIN KAUFMANN: se trata de «la representación del punto de vista del Dere-
cho; la personificación del ordenamiento jurídico que valora en la situación
concreta»." De esta manera se insiste en la idea de que la medida de lo que es
correcto en el tráfico social o socialmente adecuado no depende de considera-
ciones subjetivas." Las motivaciones internas del autor o la formación inter-
na de su voluntad contraria a la norma no tienen nada que ver con la determi-
nación del riesgo permitido o del cuidado necesario en el tráfico. Ese es un
problema del juicio de culpabilidad. De esta manera WELZEL consigue superar
uno de los principales inconvenientes de sus primeras formulaciones con res-
pecto al delito imprudente: la confusión entre antijuridicidad y culpabilidad.
Asimismo, la doctrina ha venido insistiendo de forma convincente en la idea
de que esta figura ideal no es un estándar configurado estadísticamente con-
forme a un método inductivo-sociológico o empírico. La doctrina mayoritaria
ha dejado siempre claro que el baremo del «hombre medio» no debe reducir-
se simplemente a un criterio estadístico sacado de la realidad.^^'^ El «hombre
medio» no es más que una metáfora sobre la valoración objetiva de la con-
ducta concreta. Es decir, con ese criterio se intenta determinar si un compor-
tamiento es aceptable en un ciudadano dispuesto a respetar la norma de cui-
dado o supone ya un comportamiento descuidado.
2. ¿Qué consecuencias prácticas tiene esta construcción? De acuerdo
con el criterio de la «previsibilidad objetiva» se debía evitar toda creación de
226. BOCKEU^ANN/VOLK, PG, pp. 159 s.; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 101 ss; WEI^EL, PG, p. 131;
el mismo, Bild, p. 32.
Algunos autores utilizan una figura que opera racionalmente desde el punto de vista del ordenamien-
to, tanto en el delito doloso como en el imprudente: ENGISCH, Untersuchungen, pp. 75 ss., 169, 220, 345,
347 ss.; MAYER, PG, § 19; PUPPE, Vorsatz, p. 74; la misma, NK, 15/89 ss., en un sentido que supone una
gran contribución a la dogmáfica moderna del dolo eventual. Más referencias a autores clásicos en
ENGISCH, Untersuchungen, pp. 115 ss.
227. Welzel-FS, p. 409 y Strafrechtsdogmatik, p. 145. Antes de KAUFMAN habían insistido en la
misma idea, EXNER, Wesen, pp. 196 s. y v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, p. 427. De acuerdo, BURGSTAÜER,
Fahrlassigkeitsdelikt, p. 55; el mismo, WK, 6/38; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 174; HERZBERG,
Verantwortung, p. 168; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 101 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Aproximación, p. 92;
SCHÜNEMANN, Schaffstein-FS, p. 175; WEHRI^, Regressverbot, pp. 47 $.; WOLTER, G A 77, p. 260, con más
referencias; ZIELINSKI, Handlungsunwert, p. 172. En un sentido similar, SCHMOLLER, JBl 90, p. 632.
228. MüNZBERG, Verhalten, p. 222: «Nadie puede ser medido consigo mismo como medida». De
acuerdo, JAKOBS, Studien, p. 48. Vid., además, KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 98 ss.; PUPPE, NK,
antes de 13/147. KAMINSKI, Der objektive MaBstab, p. 135, en la última monografía que defiende esta con-
cepción ya clásica de WEI^EL, insiste en esta idea.
229. BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 55 s.; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 84, nota 19, 102;
LARENZ, Hegels Zurechnungslehre, pp. 94 s.; LuzóN PEÑA, PG, p. 500, nota 4; ROMEO CASABONA, Activi-
dad curativa, p. 240.
Algunos autores incurren en el error de entender este baremo empíricamente y no normativamente:
BiNAviNCE, Die vier Momente, pp. 47 s.; H. MAYER, PG, p. 134; ROTH, Strafbarkeit, pp. 128 ss.
93
 BERNARDO FEIJOO
un riesgo de muerte o lesiones para terceros (lesiones no improbables). Pero
era evidente para la doctrina que esta afirmación general tenía una excepción
en los ámbitos del tráfico en los que se admitían riesgos más elevados que el
riesgo general de la vida-(tráfico viario, construcción, explotación de indus-
trias y energías, etc.)- La idea del riesgo permitido como criterio de determi-
nación del tipo imprudente tiene como consecuencia que se niegue la infrac-
ción del deber de cuidado siempre que una persona se comporte de forma cui-
dadosa y razonable con ciertos riesgos.
La doctrina pronto se dio cuenta de que la vida social no exige reglas
generales de cuidado uniformes, sino que existen diversos ámbitos del tráfico
con riesgos diversos que exigen planificaciones diversas y que presuponen
distintos conocimientos y capacidades por parte de los participantes en los
mismos. Lo adecuado socialmente no es uniforme en la vida social, sino que
varía en los distintos ámbitos de la misma.'^° Por ello se amoldó el criterio
valorativo del hombre prudente y diligente a cada sector del tráfico o cada
sector social. De esta manera el riesgo permitido era determinado en cada
situación de acuerdo al comportamiento que hubiera adoptado en la concreta
situación un hombre cuidadoso perteneciente al mismo círculo del tráfico del
autor (conductor de camiones, cirujano de corazón, ingeniero de obras públi-
cas, etc.)."^' La doctrina ha venido determinando el cuidado necesario en el
230. JAKOBS, Studien, p. 52; el mismo, PG, 7/47.
Así, por ejemplo, la STS de 13 de noviembre de 1992 (Pte. DELGADO), absuelve al acusado, porque
entiende que que su conducta «se ajustó a lo que habría hecho en circunstancias similares cualquier trau-
matólogo en un hospital comarcal situado en una zona agrícola».
231. Sobre esta diferenciación: BURGSTALLER, Falirlassigkeitsdelikt, pp. 54 ss.; el mismo, WK, 6/38,
con más referencias; CASTALDO, G A 93, pp. 505 s.; CÓRDOBA RODA, Nota 10 a la traducción del Tratado de
Maurach, pp. 257 s.; CRAMER, Schónke/Schroder, 15/135; DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 128 ss.; R FRISCH,
Fahrlassigkeitsdclikt, pp. 93 ss., con más referencias; HIRSCH, Univ. Koln-FS, p. 410; JAKOBS, PG, 7/47 s.,
recogiendo abundantes ejemplos de la Jurisprudencia alemana; JESCHECK, Aufbau, p. 12; el mismo/WEi-
GEND, PG, § 55; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 120 ss., 135 ss., basándose en la doctrina y juris-
prudencia civiles y llevando a cabo la última gran profundización sobre el tema; KOHI-ER, PG, p. 187, con
más referencias; LORENZ, MaBstab, pp. 92 ss., con más referencias; MAIWALD, Dreher-FS, pp. 450 s., seña-
lando sus dificultades de concreción; MANTOVANI, PG, p. 329; MAURACH, PG 4.", 44IIB 1; MAURACH/GOS-
SEL, PG, 43/34 ss., en sentido crítico; MÜNZBERG, Verhalten, pp. 241 ss.; PUPPE, N K , antes 13/149; REH-
BERG, Risiko, pp. 184, 205 ss.; REYES, Imputación, pp. 111 s.; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten
Risikos, p. 52; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, EJB, p. 3376; ROXIN, PG, 24/32 s.; el mismo. Política criminal, pp.
106 s.; SCHMOLLER, JBl 90, pp. 640 ss.; SCHROEDER, L K , 16/151; TRIFFTERER, PG, p. 148; ULSENHEIMER,
Arztstrafrecht, pp. 14 s.; VOGEL, Norm, pp. 256 ss.; WEHRLE, Regressverbot, p. 48; WOLTER, GA 77, p. 260.
En sentido crítico, BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 22/24, al considerar que con esta diferenciación en
realidad se está subjetivando la medida de cuidado; BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 65 s.; PAREDES CAS-
TAÑON, Riesgo permitido, p. 337.
l ^ doctrina ha puesto de manifiesto (BURGSTALI^R, Fahrlássigkeitsdelikt, p. 57; P. FRISCH, Fahriássig-
keitsdelikt, p. 93; HERZBERG, Verantwortung, p. 167, señalando que a veces se obvia este dato; KAMINSKI,
Der objektive MaBstab, pp. 144 s.; Arm. KAUFMANN, ZfRV 64, p. 51, con el ejemplo de un bedel que tapa
un tejado; MANTOVANI, PG, p. 329; WOLTER, GA 77, p. 260) que lo decisivo no es el círculo del que pro-
viene la persona profesionalmente, sino en el que crea el riesgo.
94
RESULTADO LE.SIVO E IMPRUDENCIA
tráfico en función de las necesidades de cada sector. En la práctica esta cons-
trucción tenía como consecuencia que cobraran una especial relevancia para
determinar el alcance del deber de cuidado ciertas reglas policiales o extrape-
nales de prevención de riesgos (reglamentación de seguridad vial o de seguri-
dad e higiene en el trabajo, por ejemplo) o ciertas reglas de la técnica genéri-
camente aceptadas para un sector profesional."' De esta manera los riesgos
permitidos por órdenes jurídicos extrapenales condicionan la relevancia penal
de ciertos comportamientos y operan como límite de la responsabilidad penal
por imprudencia.
3. A través del instituto del riesgo permitido la realidad social con su
riqueza y dinamicidad entra en la valoración que el Derecho penal realiza de
una conducta. La ciencia jurídico-penal no tuvo más remedio que amoldar la
teoría del tipo a las necesidades de una sociedad moderna. La determinación
del riesgo permitido se ve facilitada, pues, bajo la consideración de cada sub-
sistema jurídico-social y teniendo en cuenta el riesgo tolerado por el ordena-
miento en cada ámbito. El riesgo permitido es mucho más fácil de descubrir
en los supuestos más relevantes de la vida cotidiana como resto o margen de
riesgo asumido en un subsistema. La realidad nos indica como hay normas de
1 seguridad en distintos ámbitos (circulación viaria, seguridad en el trabajo,
regulación relacionada con la explotación de energía eléctrica, normas de
policía de lugares públicos, etc.) o no se puede obviar que en las distintas pro-
fesiones hay una lex artis cada vez más especializada (no deben tener en
cuenta las mismas reglas técnicas un hematólogo, un oncólogo, un traumató-
logo o un dermatólogo). Si la sociedad arbitra medios para que las personas
tengan una determinada preparación para dominar o controlar cierto tipo de
riesgos, esa exigencia de la sociedad debe ser tenida en cuenta. Si la sociedad
moderna pretende favorecer al máximo los contactos sociales, los distintos
subsistemas jurídicos (con normas jurídicas propias extrapenales o entendidos
como ordenes jurídicos primarios que estabilizan expectativas con respecto a
un mismo problema) cobran entidad propia a la hora de ofrecer orientaciones
para una determinada modalidad de contacto social (tráfico viario, seguridad
e higiene en el trabajo, fabricación de productos, etc.). Cada subsistema de
regulación persigue solucionar los problemas propios de un determinado
ámbito. La sociología moderna ha demostrado como el sistema social está
estructurado en diversos subsistemas."^ Estos subsistemas están relacionados
funcionalmente entre sí, tanto si son ubicuos (Derecho penal) como si son
232. ROXIN, PG, 24/33; el mismo. Política criminal, p. 107.
233. Sobre subsistemas en el ámbito del Derecho, LUHMANN, Grundrechte, pp. 35 s. Con respecto a
los subsistemas en general, LUHMANN, Zweckbegriff, pp. 183 ss.
95
 BERNARDO FEIJOO
segmentarios (tráfico viario) y constituyen conjuntamente la sociedad. Los
distintos subsistemas deben cumplir sus respectivas funciones sin tener fric-
ciones entre sí y no deben exteriorizar consecuencias negativas para el resto
de la sociedad.^-^^ Esta realidad social ha obligado a la ciencia jurídico-penal a
hacer un estudio detallado de los niveles de riesgo permitido en cada sector
del tráfico jurídico."-^^ Asimismo, algún sector doctrinal pretende en tiempos
modernos hacer fructífero el concepto sociológico de rol social"^ entendido
como conjunto de expectativas, relativamente constantes que necesitan de
cuando en cuando de interpretación y van dirigidas a una posición social.'
Como formulación clásica del concepto de rol social podemos tomar la de
DAHRENDORF en su Homo Sociológicas, que introdujo en 1958 en la socio-
logía alemana el concepto de rol proveniente de la sociología norteamericana:
«Roles sociales son un conjunto de expectativas que se vinculan en una socie-
dad dada a la conducta del detentador de ciertas posiciones». De este concep-
to de rol de DAHRENDORF proviene la actual concepción del concepto norma-
tivo de rol. Sin embargo, se utiliza el concepto de rol social de una forma un
tanto superficial, convirtiéndose en un cuerpo extraño dentro de la teoría jurí-
dica del delito. En realidad, este concepto no añade nada nuevo a los elemen-
tos utilizados tradicionalmente por la dogmática de la imprudencia dentro del
concepto de deber objetivo de cuidado. Los ciudadanos en la vida cotidiana
van detentando roles, y algunos de ellos implican la permisión de crear ciertos
234. BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, p. 115.
235. Por ejemplo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 584 ss., hace un breve estudio en fun-
ción del «origen y características comunes de las normas que rigen en cada sector de actividad». En la p.
148 pone en evidencia como «el tratamiento de la imprudencia según sectores de actividad obedece preci-
samente a que la medida del cuidado exigido se determina, en parte, por el ámbito del tráfico al que perte-
nece la conducta». Contribuciones importantes en este sentido son, por ejemplo, las de ARROYO ZAPATERO
y LASCURAIN SÁNCHEZ en el subsistema de la seguridad en el trabajo, las de LUZÓN PEÑA en el de la circu-
lación o las de Jorge BARREIRO y ROMEO CASABONA en el de la actividad médica.
CRAMER, Schonke/Schroder, 15/206 ss. realiza también un estudio de los problemas concretos de
determinados ámbitos sociales.
236. Sobre este concepto, SCHOL^, Koalitionsfreiheit, p. 74, con más referencias. Entre las obras mas
recientes: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 179 s.; FRISCH, Vorsatz, pp. 132 ss.; HOwEi^, Geset-
zesvoUzu" p 135; JAKOBS, Arm. Kaufmann-GS, pp. 286 s.; LESCH, Beihilfe, pp. 268 ss.; REYES, A D P 92,
pp 951 ss° 963 s.; VEHLING, Vorbereitung und Versuch, pp. 98 ss., 105 s., 116, que crea prácticamente un
nivel de la'imputación que es la inadecuación del comportamiento al rol; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes
Verhalten,pp. 129 ss., con más referencias. ^ „,^„ x^
BRAMMSEN (Entstehungsvoraussetzungen, pp. 114 ss.; MDR 89, pp. 124 s.) y Orro (PG, 9/30 ss.) fun-
damentan sociológicamente los deberes de garante (conjuntamente. Jura 85, pp. 536 ss.). Sobre la utiliza-
ción por parte de la doctrina, desde la poslgueira, del concepto de rol social para fundamentar las posicio-
nes de garante, BRAMMSEN, Entsetehungsvoraussetzungen, pp. 52 ss., con una completa explicación de la
evolución doctrinal; OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, pp. 535 s.
En el ámbito de la imprudencia se habla cada vez más de una persona prudente y razonable en la situa-
ción factica concreta y rol social de! autor (cfr. HERZBERG, Verantwortung, p. 167).
237. Qrro/BRAMMSEN, Jura 85, p. 535, con más referencias; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhal-
ten, p. 131, con más referencias.
96
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
riesgos. En el ámbito del delito imprudente, los conceptos extradogmáticos de
rol social y subsistema cobran relevancia a través del instituto del riesgo per-
mitido y la figura ideal del correspondiente sector del tráfico. Por tanto, el rol
social en los delitos de homicidio o lesiones no es más que un instrumento de
ayuda para determinar si un riesgo se encuentra o no permitido. Se trata de un
elemento de la realidad social que debe ser tenido en cuenta, pero no implica
ninguna valoración jurídico-penal."'^ Ya señalé que es evidente para la doctri-
na que el cuidado necesario en el tráfico es un concepto normativo y no un
concepto empírico.
4. En definitiva, infringe el deber objetivo que caracteriza a los tipos
imprudentes la persona que en una determinada situación no tiene con un ries-
go objetivamente previsible el cuidado propio de un razonable y prudente par-
ticipante en la vida social o en un concreto sector del tráfico. A pesar de los
238. WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, p. 139. La sociología ha puesto en evidencia en esta
segunda mitad de siglo que las personas entablan contactos en la vida social como portadores de roles.
Sobre el concepto sociológico de rol social, como conjunto de expectativas normativas de conducta, DREIT-
ZEL, Die gesellschaftlichen l^iden und das Leiden an der Gesellschaft, pp. 95 ss. Esta estandarización des-
grava a las otras personas que interaccionan con el portador del rol. Por ejemplo, el que compra un coche
nuevo se ve desgravado de controlar el estado del vehículo más allá de lo recomendado por el fabricante o
el órgano administrativo competente, siendo el fabricante el responsable de los riesgos que se deriven de los
defectos de fabricación del vehículo. La vida moderna es inconcebible sin un reparto de funciones que per-
mita a los sujetos centrar su atención sólo en actividades o relaciones determinadas. Ni el autor de este tra-
bajo ni el lector se podrían dedicar a estos menesteres si tuviéramos que conseguimos los alimentos en la
naturaleza, hacemos el pan, construir nuestras casas, educar a nuestros hijos, etc. Por otro lado, sin una
cierta desindividualización de los contactos sociales, obviando el conocer perfectamente a cada individuo
con el que contactamos, no es concebible el funcionamiento de nuestra sociedad que se caracteriza por un
alto grado de anonimato en virtud de la estandarización que posibilitan los roles. Por ejemplo, facilita un
correcto desarrollo de la asistencia médica el que los pacientes no tengan que investigar la mayor o menor
competencia del médico que les atiende o si ese día sufre problemas sentimentales. Los contactos sociales
en nuestro sistema social anónimo y altamente tecnificado ya no se basan en la confianza que la otra parte
nos preste como sujeto natural, sino como delentador de un rol. Por esa razón en la sociedad se estabilizan
roles cuyos contenidos no dependen en lo esencial de su detentador, sino que éste ya se los encuentra pre-
configurados. La complejidad de la sociedad hace desaparecer la confianza en el individuo. El rol simplifi-
ca, facilita y favorece los contactos sociales porque indica las cargas y responsabilidades de cada rol. Indi-
ca lo que se puede esperar, da información. Así no es preciso repetir en cada momento todas las condicio-
nes mínimas del contacto social antes del mismo. Se trata de un código al igual que el lenguaje (con una
lengua oficial las personas no tienen que perder el tiempo explicando la estructura del lenguaje que utilizan
y el significado de los conceptos, estos aspectos están pre-elegidos o presupuestos). Por ejemplo, los usua-
rios de un autobús no tienen que estar exigiendo al conductor el permiso especial de conducción o pruebas
de alcoholemia. El rol social (conductor de autobús) posibilita una mayor fluidez de la intercomunicación
porque simboliza un consenso mínimo. BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, p. 122, considera que
«estas relaciones de expectativas recíprocas que se orientan conforme a determinadas posiciones sociales
desgravan al individuo y a la sociedad. Permiten una disminución de potencial de previsión individual y
colectivo con respecto a posibles sucesos lesivos. De ese modo fomentan cada vez más la posibilidad de
diferentes actividades y permiten con ello la formación de sistemas sociales cada vez más diferenciados y
complejos-la base de nuestra sociedad altamente tecnificada y que evoluciona continuamente». Estos datos
fácticos-sociológicos ayudan a configurar, sin duda, los contomos del deber de cuidado en una sociedad
moderna. Aunque ellos no determinen directamente la medida de lo conforme a deber que no es un proble-
ma fáctico sino normativo.
97
 BERNARDO FEIJOO
indudables avances que la teoría del tipo de injusto imprudente de WELZEL
asumida por la doctrina mayoritaria ha reportado para el tema que es objeto de
estudio en este trabajo, es preciso plantear algunos inconvenientes que pre-
senta esta construcción tradicional y que han sido puestos de relieve por un
sector de la doctrina sobre todo a partir de los años setenta. Ello ha hecho que
se criticara la concepción de la infracción del deber objetivo de cuidado como
elemento central del tipo de injusto imprudente. Aunque más bien hay que
decir que lo que se ha criticado no es esta idea asentada en la doctrina sino una
determinado construcción del injusto imprudente.
VIL CRÍTICAS
1. Existen una serie de dificultades de tipo práctico para determinar el
deber objetivo de cuidado en cada situación. Un sector importante de la doc-
trina le ha objetado a esta construcción de WELZEL asumida por la doctrina
mayoritaria su imposibilidad de concreción y, por tanto, su incapacidad para
determinar en todos los casos el cuidado necesario en el tráfico.^''^ El baremo
239. BiNDiNG, Normen IV, pp. 513 ss. (pp. 522 s.: «La práctica se orienta más fácilmente conforme a
un fantasma que conforma a un hombre vivo al que debe enjuician)), 547 s.; CoRCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 135 ss.; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 170 ss., 299 s.; GOSSEL, Bengl-FS, p. 32,
señala que no se sabe si un hombre así existe realmente ni como se comportaría en el supuesto concreto;
Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, p. 143; OEHLER, Eb. Schmidt-FS, pp. 234, 248; REYES, Imputación,
pp. 110 ss.; RoxiN, PG, 24/33; el mismo. Política crinúnal, p. 107; SAMSON, SK, anexo a 16/13; SCHROE-
DER, LK, 16/158; SCHONEMANN, JA 75, pp. 575 s., 715, argumentando que la medida objetiva de la impru-
dencia no ha de entenderse más que como un problema de riesgo permitido; WOLTER, G A 77, p. 260; ZiE-
LiNSKi, Handlungsunwert, p. 171; ZUGALDIA ESPINAR, A D P 84, p. 329.
En contra de las críticas, HERZBERG, Jura 84, pp. 409 s., responde a las críticas de SA.MSON; KUHLEN',
Produkthaftung, pp. 101 ss., busca salvar la función de la «figura ideal» mostrando su fondo: una pondera-
ción normativa de intereses (riesgo permitido). En un sentido similar al de KUHLEN, en tiempos recientes,
RoTH, Strafbarkeit, pp. 125 ss. KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 102 ss., en una monografía dedicada
a salvar las tesis de WELZEL, admite un cierto fracaso en la determinación del deber objetivo de cuidado,
pero cree que se puede concretar todavía jxir ámbitos del tráfico al igual que hace la doctrina civilista ale-
mana (pp. 12 s., 105 ss.). KAMINSKI realiza el grave error de querer asumir en el seno del Derecho penal una
doctrina que está pensada para el reparto económico de costes y cargas y determinación de compensacio-
nes económicas (BINDING, Normen IV, pp. 524 ss.; BOCKELMANN, AufsStze, p. 210; EXNER, Wesen, p. 191;
HEGEL, Grundlinien, § 98; HENKEL, Recht und Individualitat, p. 77; JAKOBS, Studien, p. 69, nota 101; KUH-
LEN, Produkthaftung, pp. 83 ss., 149 ss.; LESCH, Beihilfe, pp. 139 ss.; el mismo, ZStW 105, pp. 2 s.; RENZI-
KOwsKi, Restriktiver Táterbegriff, pp. 235 s.; ROMEO CASABONA, El médico, pp. 97 ss.; ROTH, Strafbarkeit,
pp. 204 ss.; RoxiN, Gallas-FS, p. 259; SCHUMANN, Selbstverantwortung, p. 117; SEELMANN, JUS 79, p. 689,
sobre la concepción de HEGEL del Derecho civil como reacción al daño a los bienes y del Derecho penal
como reacción a la validez del Derecho; WILHELM, Arbeitsteilung, p. 12). El problema aquí es otro: ¿Qué
creaciones de riesgos no infringen las reglas elementales de convivencia? El presupuesto metodológico de
KAMINSKI de la «determinación uniforme de la medida de cuidado» es erróneo y, por tanto, su defensa de
una «tesis normativa de la homogeneidad» se convierte en infructuosa (de acuerdo en las críticas, HILGEN-
DORF, Produzentenhaftung, pp. 148 ss., aunque se muestra muy crítico con la posición de KUHLEN —pp.
153 ss.—; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 87 ss., 149 ss.). El error del discípulo de HIRSCH se encuentra en
98
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
objetivo del «hombre medio» es un patrón de medida evanescente que corre
el peligro de convertirse en un medio de argumentación circular:' una
acción infringe el deber de cuidado porque un hombre cuidadoso no se
habría comportado de esa manera. WELZEL pretendió justificar mediante la
figura del «hombre medio» la determinación del deber objetivo de cuidado a
partir del dogma de la acción final. Pero ello le costó perder la flexibilidad de
un concepto tan moderno como el del riesgo permitido que debe ser tenido
en cuenta para una correcta determinación de la tipicidad. Por ello no es de
extrañar que, aunque de forma en cierta manera injusta, cierto sector doctri-
nal le reprochara a WELZEL y a la doctrina mayoritaria haber convertido el
delito imprudente en un delito de peligro abstracto con resu Itado.-*' Este sec-
tor doctrinal ha puesto de manifiesto como la concepción nomológica del
finalismo, pensada sobre todo para defender los presupuestos dogmáticos y
metodológicos de la «doctrina final de la acción», había conducido a la idea
de una imprudencia ex re. Pero en los delitos de resultado no existe tal impru-
dencia, al igual que no existe un dolo ex re o ex definitione.'^' No existen nor-
mas de cuidado que digan en todo momento lo que hay que hacer e, incluso,
en ámbitos muy reglados como en el ámbito del tráfico viario las normas de
circulación no pueden regular todo supuesto que ya no se pueda considerar
querer defender a ultranza la determinación del deber objetivo de cuidado de WELZEL sin tener en cuenta
aspectos teleológicos (KUHLEN, pp. 150 ss.; ROTH, Strafljarkeit, pp. 204 s.). Si el Upo determina lo que es
materia de prohibición penalmente relevante, ¿Cómo puede ser que se determine lo que es típico de la
misma manera en ambos ordenamientos? La función del Derecho civil (privado) no tiene nada que ver con
la del Derecho penal (público). Es expresiva la afirmación de KUHLEN, Produkthaftung, p. 151 y JZ 94, p.
1146, de que la asunción de criterios civilistas sería un regalo funesto si lleva aparejada con ella una res-
ponsabilidad penal excesiva. No nos podemos olvidar de que a pesar de la «unidad de ordenamiento jurídi-
co» el injusto penal supone siempre un injusto agravado. Los límites a la responsabilidad dimanantes de la
doctrina y jurisprudencia civiles sólo pueden operar como indicio para la permisión de ciertos riesgos
(KUHLEN, Produkthaftung, p. 151; SCHOLL, N J W 81, pp. 2737 s.; TIEDEMANN, N J W 90, p. 2052 muestra su
acuerdo con KUHLEN) o, incluso, como causa de justificación relacionada con el ejercicio de un derecho.
Pero no todo riesgo que genere el deber de indemnizar sus consecuencias pasa sin más a ser relevante
penalmente.
240. ROTH, Straflsarkeit, p. 128.
241. JAKOBS, Studien, pp. 66 s.; el mismo, suplemento a ZStW 74, p. 25; el mismo, Bruns-FS, p. 39;
el mismo, PG, 9/10. Desde que JAKOBS le hizo este reproche en los Studien a la doctrina mayoritaria, este
argumento se ha extendido en la doctrina alemana: SAMSON, SK, anexo a 16/14 a; SCHROEDER, LK, 16/158;
SCHONEMANN, Schaffstein -FS, pp. 173. s.: el mismo, JA 75, pp. 511 s.; ZIELINSKI, Handlungsunwert, pp.
170 s., nota 78 a; el mismo, AK, 15, 16/93. En contra, MAIWALD, Dreher-FS, pp. 452 s.
En tiempos recientes, SANCiNETTi,Observaciones, p. 69, nota 62, desde la posición minoritaria de la
denominada escuela subjetivo-monista, sigue definiendo el delito imprudente «como delito (doloso) de
peligro abstracto, cuya punibilidad queda sujeta a una condición (producción del resultado), no necesaria-
mente vinculada a la acción».
242. JAKOBS, ZStW 97, pp. 762 s.; el mismo, Arm. Kaufmann-GS, p. 282: «Dolo ex re significa que la
parte perceptible por otras personas, es decir, la parte externa del comportamiento da a entender que el
autor tiene dolo típico [...] habitualmente hay dolo cuando uno se comporta de este modo». Vid. también
con respecto al dolo ex re, HRUSCHKA, Zurechnung, p. 26; el mismo, Kleinknechl-FS, pp. 195 ss., con un
tratamiento profundo en el que se incluyen referencias históricas; REHBERG, Risiko, pp. 137 ss., 145 ss.
99
 BERNARDO FEIJOO
como normal o habitual. No vivimos en una sociedad absolutamente rituali-
zada en la que a los ciudadanos se les determine todos sus movimientos."'*''
Sólo se protegen «conductas ritualizadas» mediante los denominados delitos
de peligro abstracto.^'*'' En los tipos im.prudentes de resultado se castiga cau-
sar la muerte de otro o causar una lesión por imprudencia, no dejar de com-
portarse como un hombre prudente del ámbito en el que se encuentra el
autor.'''^ Por ello, la concepción de WELZEL tiene dificultades para tener en
cuenta las posibles y variadas situaciones que se pueden dar en la realidad.
La doctrina dominante ha afirmado siempre que las reglas policiales de segu-
ridad o reglas generales de cuidado no determinan el cuidado necesario en el
tráfico, sino que no son más que un indicio. Pero esto no ha supuesto más
que una declaración de principios y la doctrina tradicional de la imprudencia
no pudo solucionar de forma plenamente satisfactoria esta problemática. Es
preciso profundizar en institutos como el riesgo permitido o el principio de
243. Esta es la visión errónea de HIRSCH, ZStW 94, p. 270 y su discípulo KAMINSKI, Der objektive
MaSstab, passim.
244. KRATZCH, Verhaltenssteuerung, pp. 192 s., destaca la diferencia de técnica legislativa que carac-
teriza a los denominados delitos de peligro abstracto: «La ley establece el injusto del delito agravado de
incendio de forma tan estacionaria que las tareas más importantes de conocimiento, valoración y decisión
con respecto a la defensa de lesiones que amenazan un bien jurídico no se desempeñan fundamentalmente
por el autor, como en el § 222 StGB (homicidio imprudente), sino ya por parte del legislador. El autor es
sólo, en cierta medida, el órgano ejecutor de una administración central, que en este caso no asume la res-
ponsabilidad principal por la elección del medio correcto o del momento y la forma de la defensa de peli-
gros. Con esta centralización de las competencias con respecto al desempeño de las tareas de protección del
Derecho debe ser elevada —éste es el fin de protección especial de esta regulación— la eficacia de las
medidas de protección penales con respecto a bienes de gran valoD>. A esto añade en la p. 285 que «la res-
ponsabilidad del autor se agota en la (no-) ejecución de la acción prohibida u obligada».
245. JAKOBS, Arm. Kaufmann-GS, p. 282; TIMPE, Strafmilderungen, pp. 176 s. Cuanto más radicales
los planteamientos subjetivistas, mayores dificultades de concreción ofrece el deber objetivo de cuidado, ya
que se pierde más de vista la estructura típica de los tipos puros de resultado. Para Arm. KAUFMANN, por
ejemplo, el objeto de juicio del des valor de la infracción del cuidado son las «acciones con voluntad, para
las cuales es justamente también jurídicamente relevante el contenido de la voluntad» (Strafrechtsdogma-
tik, p. 139; Welzel-FS, pp. 409 s.). Con base en esta idea los discípulos de KAUFMANN se han limitado a
intentar defender dogmas y no han ofertado soluciones concretas: SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría
del delito imprudente, p. 359, que defiende las posiciones de STRUENSEE: «la acción final imprudente se
articula en tomo a una intención desvalorada por tender a la realización de un desvalor de hecho (conjunto
de circunstancias consideradas por el legislador como constitutivas de un síndrome de riesgo ya intolerable
en relación con bienes jurídicos dignos de protección)»; STRUENSEE, J Z 87, pp. 57 ss.; WHDEMANN, G A 84,
pp. 420, 423; ZELINSKI, Handlungsunwert, pp. 185 ss.; el mismo, AK, 15, 16/88 s. Para esta concepción
subjetivo-monista (HUERTA TOCIUX), Contenido, pp. 25 ss.) la infracción voluntaria de un reglamento no
sólo es un injusto administrativo-policial, sino también penal. Ambos ilícitos se confunden y la única dife-
rencia pasa a ser la causación o no de un daño. L-a teoría del «síndrome del riesgo» adolece de un impor-
tante defecto práctico: ¿Dónde manifiesta el legislador que mientras facilitarle una dosis de droga a un
inimputable es una conducta típica de homicidio o lesiones, no lo es facilitársela a una persona responsa-
ble? El finalismo, cuanto más radical en sus planteamientos, más pierde de vista la configuración de los
tipos del Derecho positivo. En contra de esta concepción de Arm. KAUFMANN y sus discípulos, SCHÜNE-
MANN, Schaffstein-FS, p. 174; el mismo, JA 75, p. 512, afirmando que estas concepciones son propias de un
estado policial que lo regula todo mediante delitos de peligro abstracto.
100
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
confianza para determinar si una persona ha sido cuidadosa con un proceso
lesivo. Y para llegar a conclusiones concretas el baremo objetivo del «hom-
bre medio» presta escasa utilidad.
Esta crítica no significa que no se pueda dar en cierta manera una impru-
dencia ex re al igual que se puede dar un cierto dolo ex re. Para los problemas
cotidianos son suficientes soluciones estándar. Existe una valoración de lo
que es peligroso y de lo que no es peligroso para las situaciones más norma-
les.^'*'^ Además, en subsistemas muy reglados donde los contactos son anóni-
mos, y la integridad de los bienes depende en gran medida del mantenimiento
de las «reglas del juego» (el prototipo es el tráfico viario) se da un grado ele-
vado de estandarización. Nadie duda de que infringe el deber de cuidado ade-
lantar sin visibilidad en una curva cerrada bien señalizada, con línea continua
y en una carretera con abundante tránsito.
2. Estrechamente relacionada con la crítica anterior se encuentra una de
las consecuencias de esta estandarización del deber objetivo de cuidado
mediante el baremo del «hombre medio»: las capacidades del autor no son
tenidas en cuenta para determinar la üpicidad sino como elemento de la cul-
pabilidad. En la práctica esta construcción tiene una consecuencia claramente
apreciable: los capacitados por encima de la media se ven privilegiados con
esta estandarización (en detrimento de la protección de bienes jurídicos) y los
capacitados por debajo de la media están abocados a infringir la norma de cui-
dado aunque su comportamiento se considere finalmente no culpable por no
ser reprochable dicha infracción (existiría una sobreexigencia del ordena-
miento jurídico).
En los años setenta JAKOBS^'*'' y STRATENV/ERTH^"*^ volvieron a defender la
necesidad de tener en cuenta las capacidades, conocimientos y experiencias
individuales del autor para determinar el deber de cuidado. Estos autores se
acercan aparentemente a los primeros planteamientos de WELZEL que éste
varió a principios de los años SO.'"*^ Sin embargo, con base en consideraciones
nomológicas, consiguieron evitar el principal motivo que hizo reformular a
WELZEL su teoría del delito imprudente: la confusión entre injusto y culpabili-
dad. Lo consiguieron diferenciando claramente entre la capacidad de acción,
que suponía la capacidad de planificar las acciones eligiendo medios para
ciertos fines y la capacidad de culpabilidad, que era la capacidad de orientar
246. JAKOBS, P G , 9/2.
247. Studien, pp. 41 ss., 64 ss.; suplemento a ZStW 74, pp. 20 ss.; PG, 9/5 ss. Recientemente, GA 97,
p. 555, nota 8.
248. PG, nums. margs. 1096 ss.; Schw. Str. 16/16 s.; Jescheck-FS, passim.
249. Cfr. HiRSCH, ZStW 94, p. 266; JAKOBS, Studien, p. 70; el mismo, PG, 9/nota 12; ZIEUNSKI, Hand-
lungsunwert, pp. 76 s., 170, con nota 78 a.
101
 BERNARDO FEIJÓO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
esas acciones de acuerdo con los valores del ordenamiento jurídico. De acuer-
do con esta diferenciación, por ejemplo, se puede considerar que los bebés
carecen de capacidad de acción, mientras que a partir de cierta edad los niños
gozan de capacidad de acción pero no se les reconoce la capacidad de culpa-
bilidad mínima que tienen los mayores de edad responsables. Aunque un
menor de edad pueda realizar sus deseos (capacidad de acción) no puede
orientar sus acciones de acuerdo a normas al igual que lo puede llegar a hacer
posteriormente o, al menos, no se le reconoce normativamente esa capacidad.
Ambas capacidades suponen dos escalones distintos de la acción humana.
JAKOBS"^'^ desarrolla su tesis a partir de la distinción hecha por WELZEL entre
«conducción de la acción relevante en el injusto» {unrechtsrelevante Hand-
liingsssteuening) y «conducción de las emociones o de los motivos relevante
en la culpabilidad» {schuldrelevante Antriebsteuenmg). WELZEL pretendía así
distinguir entre la finalidad humana (injusto) y capacidad del hombre de auto-
determinarse con arreglo a sentido (culpabilidad), manteniendo la estructura
básica de la teoría jurídica del delito (distinción entre injusto y culpabilidad)
con una fundamentación ontológica^^' radicalmente distinta a la de la escuela
clásica (v. LiszT). JAKOBS,^^^ que se ha ocupado especialmente de la diferen-
ciación entre contenido de la norma (injusto) y reconocimiento de la misma
(culpabilidad), afirma que la posibilidad de conocer la producción del resulta-
do, como presupuesto psíquico de su evitabilidad, hay que determinarla desde
la perspectiva del destinatario de la norma; es decir, lo que el destinatario de la
norma (en el momento de la acción) habría conocido de estar motivado para
no producir el resultado. Estas consideraciones normativas tienen como pre-
supuesto que la función motivadora de la norma de determinación sólo pueda
tener en cuenta las capacidades personales. Com.o se puede apreciar, JAKOBS
presupone en el juicio de antijuridicidad siempre una correcta motivación
interna del autor. En mi opinión, esto es lo que en realidad se ha buscado
siempre con el baremo del «hombre medio», y de esta manera queda desvela-
do el fundamento normativo de este baremo objetivo. Sobre esta idea volveré
250. Studien, p. 13.
251. En profundidad sobre esta diferenciación entre «conducción de la acción relevante en el injusto»
{unrechtsrelevante Handlungsssteuerung) y «conducción de las emociones o de los motivos relevante en la
culpabilidad» {schuldrelevante Antriebsteuerung) que tiene su origen en Welzel, JAKOBS, Welzel-FS, pas-
sim; KAUFMANN, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 38 ss.; KINDHÁUSER, Gefáhrdung, pp. 41 ss.; el
mismo, GA 94, pp. 201 s., que considera la diferenciación entre capacidad de acción y capacidad de moti-
vación como una diferenciación fundamental para la sistemática del Derecho penal; LESCH, Verbrechens-
begriff, p. 14, nota 88; MAIWALD, JUS 87, pp. 476 ss.; NOWAKOWSKI, W K , antes de 13/11; ZIELINSKI, AK,
15,16/9, 16 ss., que lo considera la principal contribución de WELZEL a la teoría jurídica del delito. En con-
tra, SCHONEMANN, Grund und Grenzen, pp. 23 ss., considera la distinción innecesaria y bizantina.
252. Studien, p. 69 y PC, 9/2.
102
más adelante al exponer mi posición personal con respecto a esta cuestión de
la relevancia de las capacidades para determinar el deber objetivo de cuidado.
Ciertos autores se sumaron a la propuesta de JAKOBS y STRATENWERTH,
extendiéndose tímidamente en la doctrina la idea de que en el delito impru-
dente existe también un tipo subjetivo que tiene en cuenta los conocimientos
y capacidades del autor, teniendo el delito doloso y el delito imprudente una
misma estructura típica.'^'' La idea de que es imposible que en el injusto
imprudente se pueda llevar a cabo una diferenciación entre tipo objetivo y tipo
subjetivo al igual que en el injusto doloso es una idea demasiado vinculada a
la «doctrina final de la acción» y a la asunción de la finalidad como criterio
decisivo de imputación como para ser asumida desde otros presupuestos. Sólo
cuando posteriormente otros finalistas (STRUENSEE, ZIELINSKI, SERRANO
GONZ.ÁLEZ DE MuRiLLO, CuELLO CoNTRERAS, SANCINETTI, SCHONE) han «des-
cubierto» la finalidad como criterio decisivo de imputación en el delito impru-
dente se ha defendido desde esta escuela la existencia de un tipo subjetivo en
el delito imprudente. Sin embargo, esta es una cuestión que debe ser analiza-
da más adelante.
La doctrina mayoritaria, por su parte, que no sólo había aceptado la deter-
minación del deber objetivo de cuidado propuesta por WELZEL sino que tam-
bién la había desarrollado, se opuso vehementemente a la nueva dirección
doctrinal iniciada principalmente por JAKOBS y STRATENWERTH^^'* generándose
253. BuRKHARDT, TatbestandsmaBigcs Verhalten, pp. 130 s., 133; GOSSEL, Bruns-FS, pp. 51 s.; el
mismo, Bengl-FS, pp. 28 s., 34 ss.; KINDHÁUSER, ZStW 96, pp. 25 ss.; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/110 ss.;
OTTO, con base en su principio de imputación de la «posibilidad de conducción o evitación», Maurach-FS,
pp. 92,100 ss.; el mismo, JuS 74, pp. 705 ss.; el mismo, ZStW 87, pp. 557, 569 s.; el mismo, PG, 10/11 ss.;
SAMSON, S K , anexo a 16/13 ss.; TRIFFTERER, PG, pp. 301 ss.; UMBREIT, Verantwortlichkeit, pp. 14 ss., 29;
WoLTER, Zurechnung, pp. 153 ss., que dice que la posibilidad de conocer tiene doble relevancia en el injus-
to y en la culpabilidad y que los delitos dolosos e imprudentes son idénticos en el tipo objetivo, distin-
guiéndose en el tipo subjetivo y la culpabilidad (sería una teoría de la doble posición de la imprudencia
paralela a la de la doble posición del dolo); el mismo, GA-FS, pp. 307 ss., en especial 313, nota 177 y pas-
sim.
En la doctrina española esta idea también ha sido defendida por diversos autores: BACIGALUPO, PG,
pp. 240, 242 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 126 ss., 225 ss., con más referencias; LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA. El delito imprudente, pp. 89 ss.; MAQUEDA ABREU, C P C 87, pp. 216 s.; MIR PuiG, Fun-
ción, pp. 78 s.; el mismo. Adiciones al Tratado de Jescheck, p. 791; el mismo, ADP 88, p. 671, con más
referencias; el mismo, PG, 11/40 ss.; MUÑOZ CONDE, PG, p. 304: «Lo que, al final importa, es la lesión sub-
jetiva del deber de cuidado»; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 301; ZUGALDIA ESPINAR, ADP 84, pp. 327 ss.
254. BOCKELMANN/VOLK, PG, pp. 159, 165; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 64 ss.; el
mismo, WK, 6/25, basándose sobre todo en la letra del CP austríaco; DEDES, Bockelmann-FS, pp. 437 ss.;
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 133 ss.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 80 ss.; FÜNFSINN, Aufbau,
pp. 65 ss.; HERZEERG, Jura 84, pp. 404 ss. (en especial, 406 ss.); el mismo, Verantwortung, p. 170; HIRSCH,
ZStW 94, pp. 266 ss.; el mismo, Dreher-FS, p. 228, nota 54; el mismo, Univ. Kóln-FS, pp. 410 s.; JES-
CHECK/WEIGEND, PG, 54 1 3; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 57 ss.; Arm. KAUFMANN, Welzel-FS,
pp. 404 ss.; KüHL, PG, 17/27 ss.; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 85 s.; MAIWALD, Dreher-FS, pp. 451 ss.;
MYIXINOPOULOS, Verhaltnis, pp. 104 ss.; PREUSS, Untersuchungen, pp. 102 s.; ROXIN, PG, 24/48 ss.; SCH-
MiDHAusER, Schaffstein-FS, p. 152; SCHROEDER, ZStW 91, p. 263; SCHÜNEMANN, Schaffstein-FS, pp. 160
103
 BERNARDO FEIJOO
RESULTADO LESIVO E I.MPRIJDENCIA

de esta manera un interesante debate sobre una cuestión crucial para determi-
lar criterios objetivos referidos al deber de cuidado, con lo cual se desvirtúa la
nar el alcance del deber de cuidado como elemento central del tipo de injusto
función preventivo-general del Derecho penal; la infracción del principio de
imprudente."^^ La doctrina dominante siguió considerando que las capacida-
igualdad; la sobrecarga para los ciudadanos capacitados por encima de la
des del autor eran un problema perteneciente no al injusto sino al juicio de
media, con los consiguientes efectos socialmente perniciosos que puede tener
culpabilidad. Las críticas se basan principalmente en los siguientes puntos:
el Derecho penal para la adquisición de mayores capacidades por parte de los
confusión entre injusto y culpabilidad, al igual que le había ocurrido anterior-
ciudadanos, que pueden negarse a tener una mayor preparación para eludir
mente al «imperativismo ingenuo»; la desaparición de líneas generales de
mayores responsabilidades y con la objeción de que en estos casos se convier-
conducta, lo que afecta tanto a la función de garantía como a la función de
te un mero reproche moral o ético en un reproche jurídico; la incompatibili-
prevención general del Derecho penal y a institutos concretos como el princi-
dad con el Derecho positivo, en especial con respecto a la regulación de las
pio de confianza; de acuerdo con esta idea, si ya no es posible formular nor-
medidas de seguridad y las fricciones con la legítima defensa; la equivocación
mas que resulten adecuadas como pautas de orientación, no es posible formu-
nomológica de equiparar el delito imprudente a un delito de omisión. Hay que
decir que, a pesar de la virulencia que ha alcanzado la polémica sobre el bare-
ss.; el mismo, JA 75, pp. 512 ss.; el mismo. Injusto y culpabilidad, p. 224; TRIFFTERER, Bockelmann-FS, pp. mo del cuidado necesario en el tráfico, la doctrina mayoritaria adolece en
208 ss.; WoLTER, GA 77, pp. 257 s., 265 s., 274, aunque ha variado posteriomente su posición (GA-FS, p.
313, nota 177; Imputación, p. 71) y tiene en cuenta la posibilidad subjetiva de conocer tanto en el injusto algunos casos de los mismos problemas que las posiciones minoritarias que
como en la culpabilidad (GA-FS, pp. 279 s., 288, 307, 312). critican, sólo que desplazados al juicio de culpabilidad. Por ejemplo, se puede
En la literatura española se han manifestado en contra: CEREZO MIR, A D P 83, pp. 473 ss., 477; el
mismo, PG II, pp. 152 ss.; HUERTA TOCILDO, Contenido, pp. 44 s., nota 65; LuzÓN PEÑA, PG, p. 501; OCTA- incurrir en los mismo inconvenientes de impunidad si se subjetiviza demasia-
VIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 615 ss.; PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, pp. 297 ss., recoge las críticas do la infracción del deber de cuidado, tanto en el tipo como en la culpabilidad.
de la posición mayoritaria en Alemania; el mismo, PJ 33, p. 426, nota 6; ROMEO CASABONA, Actividad cura-
tiva, pp. 215 ss.; el mismo. El médico, pp. 66 ss.; SERRANO GONZÁLEZ DE MORILLO, Teoría del delito Además, la «subjetivización» de la «previsibilidad objetiva» que tiene en
imprudente, pp. 172 ss., aunque utiliza las críticas vertidas en la literatura alemana, siendo algunas de estas cuenta los «conocimientos especiales» del autor ha hecho que las diferencias
críticas perfectamente aplicables a su posición.
prácticas entre ambas posiciones sean mínimas. Por otro lado, las «teorías
255. En tiempos recientes ha recogido esta polémica que se desarrolló principalmente en los años 70,
aunque todavía sigue vigente, CASTALDO, Non intelligere, pp. 66 ss. y GA 93, pp. 497 ss., que contesta a subjetivas» acuden a correctivos objetivos como el «riesgo permitido» que
ciertas críticas de la doctrina mayoritaria. hacen que esta discusión doctrinal adquiera una escasa relevancia práctica.
La polémica sobre una medida objetiva o subjetiva de cuidado no es novedosa, sino que ha acom-
pañado a la doctrina de la imprudencia, tanto penal como civil, desde sus orígenes (cfr. ENGISCH, Untersu- A raíz de esta polémica cabe objetarle a la doctrina dominante una serie
chungen, pp. 418 ss., donde se puede contemplar que ciertos argumentos utilizados en la discusión más de aspectos que no quedan suficientemente claros:
reciente, ya forman parte de la polémica desde el siglo pasado; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 105
ss., sobre la polémica en la doctrina civilista). La novedad reside en el ámbito penal en que la discusión se a) ¿Por qué en el delito doloso de acción, el delito doloso de omisión y
ha trasladado del ámbito de la culpabilidad, donde la doctrina mayoritaria, como hemos visto, asumió una el delito imprudente de omisión las capacidades del autor condicionan la
doble medida subjetivo-objetiva al ámbito del tipo, debido a la revolución de la teoría jurídica del delito
protagonizada por WELZEL. LX)S «subjetivistas» ya le habían reprochado a la medida objetiva de cuidado en infracción de la norma de conducta (el injusto) y sólo en el delito impruden-
la culpabilidad que una persona media ni existe ni puede existir, que el baremo del homunculus nonnalis te de comisión las capacidades pasan a ser un problema relativo a la culpabi-
era indeterminable y que privilegiaba de forma insatisfactoria a los más capacitados mientras trataba a los
menos capacitados de forma demasido dura (Cfr. BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 64 s.).
lidad del autor?^^^ Este defecto es equiparable a un sistema matemático en el
No se debe confundir esta disputa penal con la que existe en la doctrina civil sobre la medida objetiva que en unas ocasiones el dos estuviera entre el uno y el tres y en otras entre
o subjetiva del deber de cuidado (sobre ésta, JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 1 4; HENKEL, Recht und Indivi- el seis y el siete. Falta una explicación satisfactoria para este tratamiento
dualitat, pp. 76 ss.; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 105 ss.; MEDER, Schuid, pp. 151 ss., 177 ss.,
todos con más referencias). L^ discusión en nuestra materia versa sobre cómo se tiene en cuenta el aspecto diferenciado.
individual y en qué momento de la imputación (injusto o culpabilidad). Pero la civilista versa sobre si es b) ¿Por qué la toma en consideración de los conocimientos del autor en
preciso atender de alguna manera el aspecto individual. Y, por ahora, en el ámbito del Derecho privado,
especialmente en el de la responsabilidad extracontractual (no así en otros ámbitos como el Derecho de el ámbito del tipo no implica los mismos problemas que las capacidades?
familia, recogidos por DEUTSCH, Honig-FS, p. 36), triunfan las tesis desindividualizadoras que prescinden Sobre todo teniendo en cuenta que ningún autor ha realizado una delimitación
en todo momento de aspectos subjetivos (sobre todo esto, BOCKELMANN, Aufsatze, p. 210; DEUTSCH,
Honig-FS, pp. 36 s.; KUHLEN, Produkthaftung, p. 84; la excelente monografía de MEDER, Schuid, passim, clara entre conocimientos y capacidades aprendidas o, por lo menos, una dis-
especialmente pp. 151 ss.; ROMEO, El médico, p. 99; ROTH, Strafbarkeit, pp. 204 s.; WILHELM, Arbeitstei-
lung, p. 14). La STS de 8 de junio de 1982 (Pte. MOYNA) niega que las cuantías reparatorias dependan de la
calificación delictiva, «porque la suma reparatoria se fija en función de la entidad de los daños y no en fun-
256. Esta cuestión no es novedosa, sino que.siempre ha acompañado a la doctrina del delito impru-
ción de una más grave responsabilidad de los sujetos». Por ello, incluso, la distinción en el ámbito de la res-
dente: ENGISCH, Untersuchungen, p. 356; el mismo, MonSchrKrim 39, pp. 420 s.; MAIWALD, JUS 81, p.
ponsabilidad civil extracontractual entre dolo e imprudencia carece de sentido.
479; STRATENWERTH, Jescheck-FS, pp. 290 ss.

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105
 BERNARDO FEIJOO RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA

minado «deber subjetivo de cuidado» en el injusto defienden un baremo

tinción que justifique su diverso tratamiento jurídico."" Piénsese, por ejem-
objetivo-no estandarizado (o individual) mediante el que se debe tener en
plo, en que en la labor que realiza un cirujano es muy difícil determinar cuál
cuenta la especial incapacidad del autor o sus especiales capacidades.
es la parte que tiene que ver con sus conocimientos especializados y cuál es la
Ningún autor defiende una norma de cuidado subjetivada en la que su infrac-
parte que tiene que ver con las habilidades que ha desarrollado. Ambas cues-
ción dependa de la disposición de una persona a ser cuidadosa con bienes
tiones decisivas para controlar los peligros de su actividad se encuentran
jurídicos ajenos.'^^ Lo decisivo del baremo del «espectador objetivo» es que
estrechamente unidas. Por otro lado, la posibilidad de que una persona se
se valora la actuación de una persona desde la perspectiva de un ciudadano
represente la peligrosidad de una situación actual o futura puede depender de
motivado para ser cuidadoso. Los bloqueos de motivación en este sentido o
su «capacidad de observación». ¿Deja de ser típico el conocimiento de que se
los problemas de motivación contrarios a la norma (enfermedades mentales,
va a realizar algo peligroso —sin que ese conocimiento cualifique ya la con-
drogadicción, la temeridad habitual, etc.) ya no son un problema del injusto
ducta como dolosa— por el hecho de que esté relacionado con una especial
sino de la culpabilidad. La doctrina mayoritaria ha intentado dar un paso más
«capacidad de observación»?
y ha pretendido crear una figura estándar o una imagen ideal determinada
c) En ciertos casos la infracción de la norma de cuidado se basa precisa-
preferentemente de una forma estadística de acuerdo a las capacidades que
mente en la falta de capacidad para realizar una actividad peligrosa. Por ejem-
suelen tener los ciudadanos y, en concreto, los participantes en un determina-
plo, cuando se considera que se infringe el deber de cuidado por conducir un
do ámbito del tráfico. Por ello se insiste en el argumento de la necesidad de
automóvil o realizar una operación quirúrgica bajo la influencia de bebidas
que existan unas pautas generales de conducta. Sin embargo, aunque es cier-
alcohólicas o de drogas se está teniendo en cuenta para determinar el injusto
to que el Derecho garantiza una cierta estandarización de conductas en el
imprudente la discapacidad del autor en la situación concreta. ¿Por qué la
contacto entre personas esta idea no debe conducir al error de olvidarnos de
infracción del deber objetivo de cuidado se ve determinada por la falta de
que se le imputa la infracción de una norma de conducta a una persona deter-
capacidad del autor pero no por la presencia de capacidades especiales?
minada. En Derecho penal la imputación tiene que respetar el principio de la
La opinión de la doctrina mayoritaria carece, desde luego, de cobertura
responsabilidad individual. La conducta de un autor individualizado (y no la
legal debido al silencio del CP sobre la imputación a título de imprudencia.
de cualquier otro) es lo que constituye el substrato, objeto o materia de impu-
Aunque debido a ello es cierto que la posición contraria tampoco puede
tación. Sólo una determinada conducta de una persona determinada es la que
encontrar apoyatura legal. Sin embargo, al analizar la aplicación práctica del
infringe la norma de conducta (de cuidado). Lo que garantiza el Derecho
código por la Jurisprudencia se puede apreciar como los órganos judiciales no
penal es que todo el mundo tiene una disposición mínima para evitar hechos
establecen límites objetivos relacionados con la capacidad de un «hombre
típicos, pero no que todos van a hacer lo mismo y reaccionar de la misma
medio» que es la consecuencia práctica más relevante de la posición de la
forma (horaogeneización de los individuos). Lo contrario —la total ritualiza-
doctrina mayoritaria. Además, llama la atención que, frente al intenso desa-
ción de la vida social— es imposible como ya he señalado anteriormente.
rrollo dogmático que ha tenido el deber objetivo de cuidado —incluyendo la
Por esa razón, por ejemplo, el cirujano altamente cualificado que comete un
polémica sobre las «capacidades especiales»—, el deber subjetivo de cuidado
fallo mortal sólo por su falta de atención a lo que está haciendo realiza un
es un elemento de la teoría jurídica del delito escasamente tratado.
tipo penal aunque el 90 % de los cirujanos hubiera cometido el mismo error
En mi opinión, no es correcto considerar que la discusión se centra en prestando el máximo de atención. El más capaz para una actividad rinde más
una oposición entre partidarios de un baremo objetivo y partidarios de un con el mismo esfuerzo."^ El ordenamiento no garantiza un determinado
baremo subjetivo. La inmensa mayoría de los autores defiende un baremo comportamiento estandarizado sino sólo garantiza que una determinada per-
objetivo. La diferencia reside en que la doctrina mayoritaria defiende un sona está dispuesta a comportarse de forma cuidadosa y, si no es así, habrá
baremo objetivo-estandarizado (o abstracto) y los defensores del mal deno- que imputarle el hecho que sea fruto de su decisión poco diligente. En este

257. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, p. 143. Esta autora (pp. 132 ss.) ha puesto de manifies-
258. RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff, p. 249 ( «La norma es objetiva porque no depende de
to que es artificial distinguir entre conocimientos adquiridos y capacidades y aptitudes que son consecuen-
que el autor la quiera obedecer»).
cia de un aprendizaje: «El conocimiento que tenga un cirujano de una técnica operatoria condiciona direc-
tamente su capacidad como tal». 259. JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 21, nota 45; KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 412 s., nota 40.

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 BERNARDO FEIJÓO

caso el cirujano está incumpliendo las expectativas mínimas de cuidado que

r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA

ningún tipo de confusión.' Además, el distinto carácter de ambos tipos de

garantizan las normas penales. No es cierta la afirmación que hacen ciertos
capacidades justifica que un problema sea analizado en la tipicidad y otro en
autores de que la toma en consideración en el delito imprudente de conoci-
la culpabilidad. En este sentido, un joven de 14 años, una persona embriagada
mientos y capacidades^especiales supone una exigencia excesiva para el
o drogada, un epiléptico, un oligofrénico o un psicópata pueden infringir la
especialmente capacitado.''* Las exigencias de la norma de cuidado en bene-
norma de cuidado con independencia de su capacidad para modvarse en favor
ficio de bienes jurídicos ajenos son las mismas en todos los casos, aunque las
de los bienes jurídicos ajenos. Por ejemplo, un epiléptico que a pesar de que
consecuencias de su cumplimiento sean distintas. Por todo ello considero
es avisado por su médico de que no puede conducir sufre un ataque de epilep-
que no es correcto entender que existe una polémica entre partidarios de un
sia conduciendo su automóvil y atropella a una persona ha realizado un injus-
deber objetivo y un deber subjetivo de cuidado como elemento del tipo o
to imprudente. Luego habrá que analizar si su capacidad para respetar la
entre partidarios de una medida objetiva y una medida subjetiva del cuidado.
norma de cuidado en el momento de ponerse a conducir estaba o no afectada
Tener en cuenta los conocimientos y capacidades del autor en el injusto no
por la enfermedad.
implica una subjetivización del mismo. La subjetivización depende del bare-
Mi opinión, pues, es que al contrario de lo que opina la doctrina mayori-
mo que se utilice para determinar el deber de cuidado. Es decir, la objetivi-
taria se puede defender un deber objetivo de cuidado como elemento del tipo
dad del juicio sobre la infracción de la norma depende de la valoración y no
cuya determinación viene condicionada por los conocimientos, capacidades y
del substrato de la valoración (como ya se ha aceptado con los «conocimien-
experiencias del autor. En el injusto imprudente, al igual que en el doloso, no
tos especiales» desde el desarrollo de la «teoría de la adecuación»). Las dife-
se enjuicia el comportamiento de un «hombre medio» inexistente y de difícil
rencias entre unos autores y otros son más bien que la doctrina mayoritaria
determinación, sino un comportamiento concreto de alguien. El «hombre
utiliza un baremo excesivamente estandarizado (o abstracto).
medio» es un patrón de medida evanescente si no se tiene en cuenta en el sen-
En mi opinión, el criterio objetivo de valoración consiste en enjuiciar si la
tido valorativo ya expuesto. Por ello no estoy de acuerdo con la visión estan-
decisión del autor previa al hecho típico es una decisión que cabe esperar en
darizada del deber objetivo de cuidado dominante en la doctrina mayoritaria.
un ciudadano que se presupone motivado para respetar la norma de cuidado.
La determinación de la infracción del deber objetivo depende del contexto de
Si una determinada conducta no habría sido llevada a cabo por una persona
la acción y de ciertas características personales del autor. Hay que tener en
dispuesta a respetar la norma de cuidado se infringe dicha norma. Por ejem-
cuenta, como ya puso ENGISCH en evidencia, que el deber objetivo de cuidado
plo, si una persona carece de los conocimientos específicos sobre una materia
no es uniforme y autónomo, sino que sólo se puede concretar en relación a un
que habría hecho que una persona respetuosa con la norma de cuidado no
determinado resultado. Y el cuidado que en una situación concreta exige la
hubiera emprendido una determinada actividad especializada se ha infringido
norma de cuidado para no producir un resultado puede depender de la capaci-
el deber objetivo de cuidado. Por el contrario, si una persona respetuosa con la
dad del autor. La capacidad del autor forma parte de la situación objetiva de
norma de cuidado no hubiera apreciado tampoco la peligrosidad de una deter-
riesgo. De hecho el conocimiento de la peligrosidad que comporta una activi-
minada actividad o no hubiera podido controlar una situación de peligro no
dad depende en muchas ocasiones de la valoración de las propias capacidades.
existirá una infracción del deber de cuidado. Estas consideraciones no impli-
De acuerdo con esta opción la infracción de la norma de cuidado no consiste
can una confusión entre injusto y culpabilidad. En este juicio objetivo no se
en no comportarse como el «hombre medio» sino en que una persona determi-
tiene en cuenta la capacidad del autor para motivarse de acuerdo con lo dis-
nada no es suficientemente cuidadosa con la causación de un resultado. El cui-
puesto por la norma. La capacidad de respetar la norma no afecta al juicio
dado es una prestación de naturaleza personal y, por ello, el sentido normativo
sobre el contenido de la misma (injusto) sino al posterior juicio de culpabili-
de una conducta depende de las capacidades de la persona que actúa.
dad. Si se distingue entre las capacidades instrumentales o habilidades para
controlar de acuerdo con el cuidado necesario en el tráfico ciertos riesgos y la
capacidad para motivarse de acuerdo con lo dispuesto por la norma no existe 261. En el mismo sentido se han manifestado JAKOBS y STRATENWERTH frente a la opinión de la doc-
trina mayoritaria (vid. recientemente JAKOBS, G A 97, p. 555, nota 9). En tiempos recientes ha insistido en
estos dos aspectos de la autonomía personal que condicionan un doble nivel de imputación RENZIKOWSKI,
260. Vid. por todos, BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 66, alegando que se trata de una confu- Restriktiver Taterbegriff, pp. 72, 252 s., con abundantes referencias (JAKOBS, STRATENWERTH, HRUSCHKA,
sión entre Derecho y moral. JoERDEN, CASTALDO). Vid. también UMBREIT, Verantwortlichkeit, p. 29, en referencia a SAMSON, STRATEN-
WERTH y JAKOBS.

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 BERNARDO FEIJOO
En el marco de la posición normativa aquí defendida la infracción del
deber de cuidado se determina mediante un juicio retrospectivo en el que el
juzgador tiene en cuenta los conocimientos, capacidades instrumentales y
experiencias que estaban ¡L disposición del autor. Este juicio retrospectivo
individualizado no implica una subjetivación del tipo ni del deber de cuidado.
Lo decisivo no es el objeto del juicio sino cómo o bajo qué patrones o bare-
mos de medida se realiza dicho juicio.
Como ya he señalado, una excesiva subjetivación del deber de cuidado es
tan peligrosa e inadecuada en el ámbito del tipo de injusto como en el ámbito
de la culpabilidad. Si se prescinde de un deber objetivo de cuidado excesiva-
mente estandarizado o desindividualizado en el ámbito del tipo, no es preciso
tener en cuenta elementos personales en el ámbito de la culpabilidad que no
tengan que ver con cuestiones específicas relacionadas con la exigibilidad de
respetar la norma de cuidado infringida. En este aspecto me distancio de la
doctrina mayoritaria.
¿Cuál es el papel que queda para el «deber subjetivo de cuidado» en la
culpabilidad? Una vez determinada la existencia de un injusto penal (la in-
fracción de la norma de cuidado) en la culpabilidad se debe analizar la mayor
o menor exigibilidad al autor de una motivación para haber mantenido el cui-
dado y la atención necesarias en la situación concreta (exigibilidad al autor
del comportamiento cuidadoso).^^^ Recordemos que la doctrina dominante
mediante la referencia al «deber subjetivo de cuidado» lo que hace es valorar
en la culpabilidad si el autor concreto, conforme a sus capacidades individua-
les, podía cumplir el deber objetivo de cuidado, con el fm de reprocharle o no
su conducta antijurídica. Como hemos visto, para imputar el hecho a título de
imprudencia se debe partir como modelo objetivo en el injusto de una correc-
ta motivación del autor desde el punto de vista del ordenamiento. Los bloque-
os o perturbaciones del mecanismo de motivación son cuestiones a tratar una
vez imputado el hecho valorado como injusto a una persona. En la doctrina en
lengua alemana ENGISCH^^^ y JAKOBS'^ se han ocupado de forma especial de
este problema. En el caso de JAKOBS su preocupación por esta cuestión es
262. WELZEL,PG,p. 130.
Este elemento del delito imprudente es recogido expresamente por el § 6 del CP austriaco como un
elemento adicional al deber de cuidado.
263. Untersuchungen, pp. 441 ss.
264. Studien, pp. 141 ss.; PG, 9/25, 20/35 ss., con abundantes referencias. Muestra su acuerdo con
este autor, HERZBERG, Jura 84, p. 414, aunque sin delimitar correctamente, en mi opinión, los problemas de
la imputación del hecho a título de imprudencia y los propios de la inexigibilidad de la conducta.
265. Otros autores que se han ocupado de la cuestión: ACHENBACH, Jura 97, pp. 631 ss.; BOCKEL-
MANN/VOLK, PG, pp. 167 s.; BuRGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 198 ss.; el mismo, WK, 6/96 ss.; CRA-
MER, Schonke/Schrckier, 15/204; HERZBERG, Verantwortung, pp. 196 ss.; HIRSCH, LK, antes de 32/194; JES-
110
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
lógica ya que sólo mediante una clara delimitación entre la evitabilidad indi-
vidual y la exigibilidad puede tener en cuenta ciertos datos subjetivos como la
capacidad individua! en el tipo de injusto imprudente, superando así los pro-
blemas que su maestro WELZEL había tenido al ubicar en un principio no sólo
el dolo sino también la imprudencia en el tipo de injusto. ENGISCH ofrece,
entre otros, el siguiente ejemplo de inexigibilidad entresacado de la jurispru-
dencia alemana (RGSt 36, pp. 78 ss.):^^*^ un padre de familia se encuentra con
su mujer y su hija enfermas. Omite ingresar a su hija en el hospital a su debi-
do tiempo por respeto a las peticiones de su mujer fallecida en dicho hospital
y bajo la influencia de los ruegos de su hija. Ésta fallece. JAKOBS, por su parte,
cita los siguiente ejemplos: a) una madre, al recibir la noticia del grave acci-
dente de su hijo se dirige corriendo al hospital, olvidándose, con la excitación,
de desconectar la plancha;^*^^ b) al estudiante X le comunica su novia mientras
aquél conduce que se ha quedado embarazada, quedándose el estudiante blo-
queado por la noticia y provocando un accidente.^^^ Baste con citar estos
ejemplos.^^^ Sobre la distinción entre aquellos bloqueos de la motivación que
se han de tener en cuenta por el Derecho penal y aquéllos que dejan intacta la
culpabilidad no se puede profundizar aquí. Se trata de un problema específico
relacionado con la capacidad para motivarse de acuerdo con las normas que
no tiene relación directa con el tema de estudio de este trabajo: la relación
entre resultado lesivo e imprudencia en el ámbito del tipo. Esta cuestión no
CHECK/WEIGEND, PG, 57 IV; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 269 ss.; KOCH, Entkriminalisierung, pp. 135 ss.;
LEWISCH, Ó J Z 95, p. 303; MAIWALD, Schüler-Springorum-FS, pp. 481 ss.; MAURACH, PG 4.', 44 II C 2 b);
MAURACH/GOSSEL, PG, 44/42 ss., en sentido más crítico con la idea de exigibilidad que la doctrina mayori-
taria; ROTH, Strafbarkeit, pp. 148 ss.; RoxiN, Culpabilidad, pp. 83 ss.; el mismo, PG, 24/115 ss.; SCH-
MiDHAUSER, Schaffstein-FS, p. 145; SCHONEMANN, JA 75, pp. 791 s.; TRIFFTERER, PG, pp. 306 s., 318;
ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 154 s.; WELZEL, PG, pp. 183 s.; ZIELLNSKÍ, A K , 15,16/134 s.
En la doctrina española las referencias son escasas: TORIO LÓPEZ, L-H MENÉNDEZ, p. 5187.
266. Untersuchungen, p. 442. Los otros ejemplos se repiten a lo largo de las exposiciones de todos los
autores que se han referido al problema. Pero como autores como JAKOBS (PG, 20/38), HERZBERG (Verant-
wortung, p. 198), MAIWALD (Schüller-Springorum-FS, p. 483), ROXIN (PG, 24/116) y STRATENWERTH
(PG, n." marg. 1132) han puesto de manifiesto, a excepción del ejemplo de ENGISCH citado en el texto, el
resto ya no se pueden tomar en consideración como supuestos de inexigibilidad total o parcial tal y como
los definió en su día la jurisprudencia alemana. No sólo debido a la evolución doctrinal, sino también debi-
do al cambio de la consideración o valoración normativa de los motivos del autor imprudente motivado por
el desarrollo social. Por ejemplo, con respecto al conocido caso del cochero (RGSt 30, pp. 25 ss.) que
emprende una actividad peligrosa por miedo a perder su empleo (en 1897, lo cual sería trasladable en la
actualidad a los problemas de los conductores de autobuses que infringen las normas de seguridad para ese
tif)o de actividades por orden de sus patronos), la razón ya no es atendible en un estado moderno en el que
la pérdida de empleo ya no significa que el trabajador que pierde el empleo y su familia se van a morir de
hambre.
267. Studien, p. 144. Un ejemplo similar en PG, 20/36. Vid. también RoxiN, PG, 24/117; TRIFFTERER,
PG,p. 319.
268. Studien, p. 145, nota 12 o PG, 20/37.
269. En nuestra Jurisprudencia vid. a título de ejemplo con referencia a la problemática tratada en el
texto, STS de 13 de diciembre de 1978 (Pte. COTTA).
111
 BERNARDO FEIJOO
afecta a la imputación a una persona del hecho valorado como injusto sino a la
imputación de la pena."™ Como ha puesto JAKOBS de manifiesto, en estos
supuestos no surgen problemas especiales de imprudercia.'^' El tratamiento
de la cuestión no es distinta a la del delito doloso."" Por ejemplo, en el exce-
so en la legítima defensa habrá que distinguir los excesc s debidos a error de
los excesos debidos a miedo insuperable. Quiero resaltar que la tesis defen-
dida en este trabajo no supone trasladar el deber subjetivo de cuidado al
injusto, confundiendo injusto y culpabilidad, sino considerar que la cuestión
que se ha venido denominando infracción del deber subjetivo de cuidado en
el delito imprudente equivale a la exigibilidad en el delito doloso. Creo que
así se muestran claramente las diferencias existentes entre cuestiones distin-
tas dentro de la teoría jurídica del delito, y ello permite llegar a soluciones
más satisfactorias. El cuidado necesario en el tráfico ocupa el mismo lugar
sistemático que el dolo, quedando los problemas de exigibilidad (deber sub-
jetivo de cuidado) como una cuestión a tratar posteriormente."'' Un sector
importante de la doctrina ya venía tratando la inexigibilidad en el ámbito del
denominado deber subjetivo de cuidado.""* Por ejemplo, el que atropella a
alguien por conducir a una velocidad excesiva realiza un injusto, tratándose
la cuestión de que esa conducción fuera motivada por un exceso de consumo
de alcohol en la culpabilidad, de acuerdo con las reglas generales de imputa-
ción contempladas en el art. 20 CP. Evidentemente, el ordenamiento es más
generoso en el delito imprudente que en el doloso con los requisitos de la
exigibilidad."^ Pero esto ya tiene mucho que ver con el fundamento de la im-
putación a título de dolo y de la imputación a título de imprudencia. La exi-
gibilidad es menor porque el injusto es de menor gravedad. Por tanto, esta
problemática de la exigibilidad, aunque no pueda ser tratada aquí con mayor
detalle, tiene una especial relevancia en el marco de la delincuencia por
imprudencia."^
270. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 447,449 s.
271. Studien, p. 150.
272. MiR PuiG, Adiciones al Tratado de Jescheck, p. 791; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1124 ss.
273. Vid. a título de ejemplo, DOIXING, ZStW 96, pp. 53 s., ESER, La Ley, 90-2, p. 1139 y GARCÍA
VALDES, A D P 93, p. 978, con respecto a las lesiones deportivas cuando concurre inquietud, exaltación o
excitación.
274. Vid. por todos, KocH, Entkriminalisierung, p. 140, con amplias referencias.
275. BURGSTALLER, W K , 6/101; HERZBERG, Verantwortung, p. 191; LUZÓN PEÑA, PG, p. 529; ROTH,
Strafbarkeit, p. 149, con más referencias; SAMSON, SK, anexo a 16/36; STRATENWERTH, PG, n.° marg.
1131; el mismo, Schw. Str. 16/38; ZIELINSKI, A K , 15,16/134. En sentido contrario, KOHLER, Fahrlassig-
keit, pp. 402 ss.
Un ejemplo en el Derecho positivo se puede encontrar en los párrafos terceros de los arts. 146 y
158 CR
276. Sobre esta cuestión ya hice alguna referencia anterior en CPC 97, pp. 342 s.
112
RESULTADO LESIVO E I.VIPRUDENCIA
Desde el punto de vista de las consecuencias prácticas, la posición man-
tenida aquí no difiere radicalmente de la doctrina mayoritaria en cuanto a las
capacidades inferiores o las discapacidades. Si el sujeto no es capaz de ser
suficientemente cuidadoso por razón de su minoría de edad o por sufrir una
alteración psíquica se trata de un problema relativo a la culpabilidad. Y en el
resto de los casos es indiferente que se declare impune la conducta por no
existir un injusto o porque exista un injusto no culpable.
De hecho en los últimos tiempos ciertos autores partidarios de la «teoría
de la imputación objetiva» por razones de economía conceptual relacionadas
con las presentes reflexiones han decidido tener en cuenta las facultades ins-
trumentales —distintas desde un punto de vista normativo a las mentales o a
las propias de la madurez— especiales en el ámbito de la tipicidad, por lo
que da la impresión de que se está llegando a cierto grado de consenso."^
Incluso algunos manuales alemanes como el de FREUND O el de GROPP man-
tienen en tiempos recientes esta posición considerada tradicionalmente como
heterodoxa.
Por otro lado, en muchas ocasiones la imprudencia consiste precisamen-
te en emprender una actividad peligrosa sin tener la capacidad para ello (se
trata de los supuestos de «imprudencia por asunción» que serán analizados en
el Capítulo Cuarto). Con una correcta construcción de la «imprudencia por
asunción» no existen diferencias prácticas esenciales entre una medida objeti-
va estandarizada y una medida individualizada (mal denominada subjetiva)
del cuidado. Mediante esta figura desaperecen los problemas político-crimi-
nales objetados por la doctrina mayoritaria manteniéndose las ventajas políti-
co-criminales que supone poder tener en cuenta para determinar la existencia
de un injusto imprudente las capacidades sobresalientes. Desde el punto de
vista de la legítima defensa (art. 20. 4." CP) es indiferente si la conducta es atí-
pica o no culpable. La agresión ilegítima no sólo tiene que ser antijurídica,
sino que tiene que constituir delito o falta (infracción culpable de la norma).
En cuanto a los supuestos de capacidades sobresalientes —los más polémi-
cos—^^^ en la mayoría de los casos se llegará a conclusiones similares se ten-
277. BuRKHARDT, Tatbcstandsmassiges Verhalten, pp. 103 ss., 109 ss., 127, aunque ocupe una posi-
ción que podríamos calificar de crítica; JAKOBS, Hirsch-FS, pp. 53 ss., sobre el mínimo objetivo en la impu-
tación objetiva, recordando sus posiciones originales de los Studien frente a la posición de HIRSCH; LESCH,
Verbrechensbegriíf, pp. 251 ss., aunque con una posición muy personal alejada de la dominante, en la que
no se distingue entre injusto y culpabilidad; SCHÜNEMANN, G A 99, pp. 216 s., con nota 42, cambiando su
posición anterior ya conocida, que mantiene en esencia una posición idéntica a la del texto, con lo que la
doctrina dominante ha perdido un vehemente defensor de la posición tradicional.
278. La discusión se ha centrado en la problemática de los sujetos que en el desempeño de una profe-
sión, un oficio o un cargo disfrutan de capacidades superiores a las normales o a las exigidas para esos pues-
tos. Para dicha polémica doctrinal se puede consultar la siguiente literatura; BACIGALUPO, PG 3.' ed., p. 244,
113
 BERNARDO FEIJOO
gan éstas o no en cuenta en el ámbito del tipo si se admite el instituto del ries-
go permitido como límite del deber objetivo de cuidado. Para situaciones
estándar basta un cuidado estándar y realizar prestaciones estandarizadas. Y
cuando concurren circunstancias críticas o una situación excepcional (un con-
ductor tiene que evitar el comportamiento defectuoso de un peatón o un ciru-
jano se encuentra en una situación de emergencia) la remisión a la comisión
por omisión (recordemos que el problema de las capacidades sólo tiene que
ver con los delitos imprudentes activos) o al dolo eventual sirve para solucio-
nar la impunidad indeseable de este tipo de situaciones. Sin embargo, todavía
existen situaciones que quizás no estén cubiertas por el riesgo permitido y que
tampoco se puedan resolver acudiendo a la posición de garantía del autor o a
la comisión dolosa (por ejemplo, el lanzador de cuchillos de un número cir-
cense nota que ese día sus capacidades se encuentran algo disminuidas aun-
que considera que infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su cono-
cimiento de la situación le hubieran permitido; BAUMANNAVEBER/MFTSCH, PG, 22/45 ss., 58, que en senti-
do contrario a la doctrina mayoritaria tiene en cuenta para determinar la infracción del deber de cuidado
(como elemento de la antijuridicidad y no de la tipicidad) los conocimientos y capacidades especiales del
autor; BOCKELMANNA'OLK, PG, pp. 160 s., que niegan toda toma en consideración de capacidades especia-
les; BOCKELMANN, Aufsatzc, p. 203, defendiendo una medida estándar de acuerdo a la cual las capacidades
individuales sólo se tengan en cuenta en la culpabilidad en beneficio del autor, pero nunca en su perjuicio;
BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdclikt, pp. 64 ss., con una posición similar; CASTALDO, Non intelligere, pp.
136 ss., en defensa de la toma en consideración de las capacidades especiales, en contra de WOLTER, MYLO-
NOPOULOS y SCHROEDER; CEREZO MIR, A D P 83, pp. 474 ss.; el mismo, PG II, pp. 153 ss., que defiende un
baremo estándar siempre que el hecho no sea calificable como doloso u omisivo; COBO/VIVES, PG, pp. 578
ss., entendiendo el deber de cuidado como un deber personal que pertenece al ámbito de la culpabilidad y
que carece de límites objetivos «por arriba»; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 126 ss., 141 ss.,
con un exhaustivo estudio de la polémica en la doctrina alemana, quiere tomar en consideración para deter-
minar el deber de cuidado las capacidades individuales; la misma. Imputación, p. 43, en el mismo sentido;
CRAMER, Schonke/Schróder, 15/138 ss., tiene en cuenta para determinar el deber objetivo de cuidado en el
injusto la mayor capacidad del autor aunque no su menor capacidad (15/142); DEDES, Bockelmann-FS, pp.
440 s.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdclikt, pp. 78 ss.; FRISCH, Vorsatz, pp. 133 ss., distinguiendo las capacida-
des estandarizadas mediante un rol social de aquellas que no están estandarizadas; HERZBERG, Verantwor-
tung, p. 170, que no tiene en cuenta las capacidades especiales para determinar el deber objetivo de cuida-
do en el tipo; el mismo. Jura 84, pp. 410 s., que toma en consideración las capacidades especiales; HIRSCH,
ZStW 94, pp. 274 ss.; el mismo, Univ. Koln-FS, pp. 410 s., en defensa de una medida estándar que no tenga
en cuenta las especiales capacidades de la persona; JAKOBS, Studien, pp. 55 s., defendiendo la toma en con-
sideración de las capacidades individuales; el mismo, suplemento a ZStW 74, pp. 20 s., nota 45, respon-
diendo a las críticas de los que defienden criterios más estandarizados en el delito imprudente, aunque en la
actualidad defiende un alto grado de estandarización de los conocimientos y capacidades, más estricto
todavía que el de la doctrina mayoritaria (Imputación, pp. 131 ss.); JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 I 3, defen-
diendo un baremo estándar; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 41 ss., superando una visión estandarizada
del deber objetivo de cuidado, llegando a la conclusión de que «es preciso distinguir entre las característi-
cas subjetivas de la conducta contraria a la norma de cuidado (problema del tipo de injusto) y la capacidad
individual de evitar esa conducta (cuestión de culpabilidad)»; KUHI-EN, Produkthaftung, pp. 84 s., con más
referencias; LUZÓN PEÑA, PG, p. 502, a favor de una medida estándar; MIR PUIG, Función, pp. 78 s.; el
mismo, Adiciones al Tratado de Jescheck, p. 791; el mismo, ADP 88, p. 675; el mismo. Derecho penal, pp.
238 s.; el mismo, PG, 11/43 ss., defendiendo en todos estos trabajos la toma en consideración de las capa-
cidades personales; MYLONOPOUIXIS, Verháltnis, p. 108, defendidendo la utilización de un baremo estándar
en el que las capacidades del sujeto no juegan ningún papel; NOWAKOWSKI, W K , antes de 3/32, a favor de
114
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
que no se lo toma en serio). Aquí es donde surgen las divergencias con la doc-
trina mayoritaria. La doctrina dominante utilizando como límite la figura del
«hombre con capacidades normales» considera atípica la conducta mientras
en este trabajo se considera que la persona capacitada sobresalientemente
toma en estas ocasiones una decisión incompatible con la norma de cuidado.
Aunque es preciso reconocer que se trata de un espacio de escasa relevancia
práctica ya que en los casos-tipo o en los casos de los que se suelen ocupar los
i órganos judiciales siempre se puede acudir a una posición de garantía en
cuanto a la exigencia de activar capacidades especiales y al riesgo permitido
3
como un instituto que tiene como consecuencia que el especialmente capaci-
tener en cuenta objetivamente los conocimientos y capacidades especiales del autor; Octavio DE TOLE-
DO/HUERTA, PG, pp. 619 ss., teniendo en cuenta los conocimientos y capacidades excepcionales para deter-
minar el cuidado debido, y considerando que en los supuestos en los «que se trate de un solo sujeto posee-
dor de excepcionales conocimientos o aptitudes únicas, que ante una situación de peligro para la vida o la
salud que él puede reducir o incluso eliminar mediante la aplicación de sus exclusivas capacidades, decide
sin embargo utilizar las exigibles a los integrantes del ámbito de relación que sólo él supera», al no haber
«un grupo de referencia sobre el que construir, por objetivación, una norma especial de cuidado», «habrá de
afirmarse que la observancia por parte de ese sujeto excepcional de la norma objetiva de cuidado impuesta
en ese ámbito de relación, es suficiente para concluir que no ha habido imprudencia en su comportamiento
pese a que en sus manos estaba evitar el resultado que amenazaba con producirse y que, en efecto, se ha
producido»; completan estos autores su atgumentación considerando que «ello no quiere decir que su com-
portamiento sea necesariamente impune: por lo pronto, e independientemente de la producción del resulta-
do, en la hipótesis planteada posiblemente habrá incurrido en un delito de omisión del deber de socorro y,
aún más, no es aventurado imaginar que, atendido ahora también el resultado y la posible conciencia del
sujeto de la alta probabilidad de producción del mismo, el anterior delito quede consumido en un homici-
dio doloso (con dolo eventual) realizado en comisión por omisión»; PUPPE, N K , antes de 13/149, defen-
diendo una medida estándar; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 206, nota 177, aceptando la
posición de ROXIN de « «generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba», es decir, que las menores
capacidades del sujeto concreto no pueden excluir el injusto, sino tan sólo la culpabilidad, lo que se deriva
de la estructura de la teoría del delito, pero los mayores conocimientos y capacidades sí sean tenidos en
cuenta para fundamentar el injusto imprudente, de forma paralela a lo que ocurre en los delitos de omi-
sión»; RoEDER, EinhaUung des sozialadaquaten Risikos, pp. 54 s., con referencias a la literatura más anti-
gua, en contra de la consideración de las capacidades especiales del sujeto, argumentando que la medida
subjetiva sólo opera ¡n bonain partem; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 216 ss., 245, nota 358, a
favor de una medida estándar; el mismo, El médico, pp. 66 ss., que defiende una medida estándar; ROXIN,
PG, 24/54, tomando en consideración para la determinación del deber de cuidado las capacidades indivi-
duales superiores a las del hombre medio; SAMSON, SK, anexo a 16/11, a favor de la toma en consideración
de las capacidades especiales; SCHROEDER, ZStW 91, p. 263; el mismo, LK, 16/146 ss., a favor de un bare-
mo estandarizado; SCHONEMANN, JA 75, pp. 514 s.; el mismo, SCHAFFSTEIN-FS, pp. 165 ss., en contra de las
posiciones de JAKOBS y STRATENWERTH primordialmente, aunque considera que la medida del estándar es
siempre el más capacitado y que la mayor capacitación de un solo profesional convierte en objetivamente
descuidadas todas las conductas de sus colegas, que realizan tipos de injusto si producen un resultado aun-
que luego no se consideren culpables, por lo que en estos casos convierte el deber general de cuidado en
algo inasequible para la mayoría; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1098 s.; el mismo, JESCHECK-FS, pp.
299 ss., defiende la toma en consideración para determinar el deber de cuidado de las capacidades indivi-
duales del sujeto; TRIFFTBRER, PG, pp. 148 s., a favor de una estandarización del deber objetivo de cuidado;
U1.SENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 16 s., a favor de una medida estándar; WILHELM, Arbeitsteilung, pp. 14
ss.; WOLTER, G A 77, pp. 269 ss., diferencia entre capacidades estandarizadas mediante una profesión y pri-
vadas (no estandarizadas), remitiendo muchos supuestos a la comisión por omisión donde sí se tienen en
cuenta las capacidades especiales; ZUGALDIA ESPINAR, ADP 84, pp. 328 ss., defiende la toma en considera-
ción de las capacidades individuales.
115
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
tado no tenga que estar permanentemente en un estado de tensión intolerable.
Al igual que no se debe conducir un automóvil con las medidas óptimas de
seguridad y frenado disponibles en el mercado (lo que haría que los coches
fueran un bien inaccesible para la mayoría de la población) sino con las medi-
das mínimas que exige el ordenamiento jurídico lo mismo sucede en muchas
ocasiones con las capacidades especiales. Esta última cuestión del límite del
deber de cuidado mediante el riesgo permitido será analizada en el Capítulo
Cuarto. Cabe señalar, sin embargo, que las capacidades instrumentales para
controlar ciertos riesgos determinan en muchas ocasiones la permisión jurídi-
ca de ciertos riesgos (como sucede con el ejemplo del lanzador de cuchillos).
Un riesgo puede estar permitido cuando el que lo crea tienen ciertas capacida-
des sobresalientes dejando de estarlo si no están presentes dichas capacidades.
Aunque como ya he señalado éste es un problema de riesgo permitido que
debe ser analizado en otro lugar.
Evidentemente, sólo existe una infracción de la norma de cuidado si el
autor toma la decisión de no ser cuidadoso con bienes jurídicos ajenos
mediante la aplicación de sus cualidades sobresalientes. Si el autor no podía
conocer la situación de riesgo que obligaba a aplicar dichas cualidades o
conociéndola no podía ponerlas en marcha no existe una infracción del deber
de cuidado (si no existe por otras razones anteriores). Como ha señalado MiR
PuiG,'^™ «respecto a las facultades sobresalientes lo decisivo ha de ser, pues, la
posibilidad del sujeto de emplearlas voluntariamente». Sólo en este caso exis-
te una infracción voluntaria de la norma de cuidado. Como ya he señalado, el
cuidado es un prestación de naturaleza personal.
3. La fundamentación nomológica del fmalismo asumido por un sector
importante de la doctrina parece fundamentar la tipicidad en los delitos de
comisión no en la realización de una conducta que infringe la norma de cui-
dado sino en un momento omisivo o hipotético.^^° El objeto de desvalor en el
tipo imprudente, tanto comisivo como omisivo, no se encuentra para un sector
importante de la doctrina en lo que el autor hizo en realidad, sino en lo que el
autor omitió: no cumplir el cuidado obligado para un prudente y razonable
participante en ese sector del tráfico.'^^' Pero no se trata de un problema que
279. PG, 11/50.
280. Sobre este tema se han ocupado extensamente en la doctrina española. ARROYO ZAPATERO, Segu-
ridad en el Trabajo, pp. 130 ss. y CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 64 ss.
281. Ejemplos relevantes de esta idea en la doctrina mayoritaria son: ALASTUEY DOBON, A D P 92, p.
989; BOCKELMANNA'OLK, PG, p. 158; HALL, Fahrlassigkeit, p. 26; JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 11 1; MEZ-
GER, J Z 58, pp. 281 s.; el mismo, PG, p. 190; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, p. 48, nota
7, con amplias referencias; RoxiN, ZStW 74, pp.417 s. OEHLER, Eb. Schmidt-FS, p. 241, lo reconoce expre-
samente.
116
haya surgido modernamente, sino que siempre ha acompañado a la evolución
del delito imprudente. Ya hemos visto como la concepción de FEUERBACH vin-
culada a la obligatio ad diligentiam recibió también este tipo de objeción.'^'
Se trata, pues, de un problema tradicional del delito imprudente. En la época
en la que dominaba una teoría psicológica de la culpabilidad el fundamento
de la imprudencia residía en una «omisión espiritual». La teoría normativa de
la culpabilidad la convirtió en una omisión del cumplimiento de lo mandado
por la norma de cuidado. La novedad que aporta la «teoría personal del injus-
to» es sistemática: el mandato de la norma de cuidado afecta al tipo (materia
de desvalor).
Este problema nomológico se encuentra estrechamente unido a los pro-
blemas de la «doctrina final de la acción» con el injusto imprudente. Como
ya se ha analizado, para este sector doctrinal en el tipo imprudente se desva-
lora que el autor no haya elegido los medios para su fin que mandaba la
norma. El tipo imprudente no se fundamenta en lo que realmente hizo el
autor, sino en lo que debería haber realizado con una mejor dirección final.
Así afirma WELZEL^^^ que «el contenido decisivo del injusto de los delitos
imprudentes consiste en la desproporción de la acción emprendida realmente
frente a aquella conducta que habría tenido que observarse de acuerdo con el
"cuidado exigido en el tráfico"».^*" Para el finalismo y gran parte de los par-
tidarios de una «teoría personal del injusto» los delitos de homicidio o lesio-
nes imprudentes consisten en una acción penalmente irrelevante que concu-
rre con una omisión de un deber que es la que fundamenta que esa acción
adquiera un significado típico. Lo que se desvalora no es la finalidad de la
acción, sino la no prestación de una acción ausente. Es decir, el fundamento
del injusto se encuentra en un momento omisivo o hipotético.^^^ Así, por
282. L-a idea del delito imprudente como un delito de omisión siempre ha estado vinculada a la idea
del cuidado debido: vid. a título de ejemplo, GRAF ZU DOHNA, ZStW 27, pp. 330 ss., para el que hablar de
acción imprudente es una contradictio in adiecto, y el elemento central de la imprudencia es la omisión del
cuidado necesario para la vida social; RADBRUCH, ZStW 24, pp. 346 s., para el que la imprudencia es la no
realización de una acción interna y la omisión la de una acción extema. Exposición de la doctrina alemana
en FüNFSiNN, Aufbau, pp. 40 ss., 48 ss., reflejando con claridad en la propia exposición la confusión exis-
tente.
283. Bild, p. 31.
284. MUÑOZ CONDE, PG, p. 301: «El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por
tanto, en la divergencia'entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud
del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observap>.
285. BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 20; BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 44 ss.; LAMPE, ZStW 101, pp.
42 ss.; NowAKOWSKi, JZ 58, pp. 336 s.; NÚÑEZ BARBERO, A D P 74, p. 113; RoxiN, Política criminal, p. 92;
SCHMIDHAUSER, Schaffstein-FS, pp. 149 ss.; SCHROEDER, ZStW 91, pp. 262 s.; el mismo, LK, 16/158; el
mismo, JZ 89, p. 779; WELP, Vorangegangenes Tun, p. '19, con más referencias; WOLTER, G A 77, p. 268.
Ello no significa que se afirme (como objeta WEIDEMANN, GA 84, pp. 415 ss.) que el delito imprudente se
convierta en un delito de omisión. L-a crítica va sólo referida al fundamento del injusto irr jrudente.
117
 BERNARDO FEIJOO
ejemplo, STRATENWERTH'**^ mantiene en la actualidad que en el delito impru-
dente «la acción debe ser típica si no cumple la medida objetiva de cuidado»
y «se describe de forma negativa».
A otro sector doctrinal tiue se ha convertido en mayoritario no le ha satis-
fecho, evidentemente, esta construcción nomológica. Por ello se afirma en la
literatura especializada que, al menos en los supuestos de comisión, el autor
imprudente no está obligado a cumplir el mandato de una regla de cuidado,
sino a tener cuidado con un riesgo o con una conducta.^^^ De acuerdo con el
Derecho positivo, al autor imprudente no se le impone una pena por haber
omitido una determinada conducta, sino por haber matado o lesionado debido
a un descuido o una falta de diligencia. Lo que está tipificado es causar una
muerte o unas lesiones por imprudencia.
Veamos algunos ejemplos concretos de la literatura en lengua alemana en
los que se puede apreciar esta problema nomológico:
BiNAViNCE tiene en cuenta para la estructuración del delito imprudente
«cuatro momentos» a diferenciar. Para este autor de estos cuatro momentos
el momento fundamentador del injusto es el «momento de la omisión».
«El momento de la omisión» de la imprudencia es la «inobservancia del
cuidado».^^^ Y llega a la siguiente conclusión: no existe el delito impruden-
te de omisión porque la omisión de una omisión es dogmáticamente un sin-
286. PG,n.°marg. 1095.
287. BiNDiNG, Normen IV, pp. 322 ss.; BLOY, Beteiligungsform, pp. 227 ss.; BURGSTAIXER, Fahrlas-
sigkeitsdelikt, pp. 32 s., nota 7; el mismo, WK, 6/57; BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, pp. 50 s.; ENGISCH,
MonSchrKrim 39, pp. 426, criticando a Eb. SCHMIDT; FÜNFSINN, Aufbau, pp. 57 s.; GIMBERNAT ORDEIG,
ADP 94, p. 46; JAKOBS, Studien, pp. 65 ss.; el mismo, PG, 9/6, con más referencias; KAMPS, Arbeitsteilung,
pp. 93 ss.; Arm. KAUFMANN, StrafrechLsdogmatik, pp. 139 s. (con una concepción distinta a la mantenida en
Normentheorie, pp. 284 s. y Dogmatik der Unterlassungsdeiikte, pp. 168, i80 ss.); LUZÓN PE.ÑA, PG, p.
500; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/23; NOWAKOWSKI, J Z 58, pp. 337, 389; OEHLER, Eb. Schmidt-FS, p. 241;
PAEFFGEN, Verrat, p. 139; REHBERG, Risiko, pp. 134 ss.; ROTTGER, Unrechtsbegründung, p. 45, con más
referencias; ROXIN, Grundlagenprobleme, p. 176; el mismo, PG, 24/12; el mismo. Política criminal, p. 92;
el mismo, Chengchi Law Review, p. 230; SCHMIDHÁUSER, Studienbuch, 12/51 ss.; SCHROEDER, LK, 16/158;
SCHÜNEMANN, Schaffstein-FS, p. 163; TOEPEL. Kausalitat, pp. 39 ss.; TRIFFTERER, PG, p. 300; UMBREIT,
Verantwortlichkeit, p. 11; WELP, Vorangegangenes Tun, p. 213; WOLTER, G A 77, p. 268.
Rebaten las críticas, BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt. p. 32, nota 7; KAMINSKI, Der objektive
MaBstab, p. 17, en su defensa de la construcción del tipo de injusto imprudente de WEI^EL, aunque incu-
rre en los mismo defectos que se critican por parte de la doctrina mayoritaria: «En todo caso no es
correcto que la referencia de la idea de cuidado tenga que conducir a tal equivocación. Si se habla de
acción contraria a deber, se hace la acción —es decir, un hacer— objeto de la valoración, y la desaten-
ción del cuidado con respecto a esta acción es únicamente el concepto del que se sirve la valoración de
la conducta. La tesis de que el aspecto de la infracción del deber conduce a un cambio de sentido de los
delitos imprudentes de comisión de manera que se traslada la fundamentacion del injusto a un momento
omisivo, no es, por ello, correcta», y en la p. 36 reconoce que tradicionalmente se ha venido producien-
do una confusión; KÜPPER, Grenzen, p. 76, en su monografía que tiene como objetivo la defensa del sis-
tema de WELZEL.
288. Die vier Momente, pp. 37 ss.
289. P 4 8 .
118
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
sentido."' Como se puede apreciar, la confusión nomológica que se está cri-
ticando aquí tiene importantes consecuencias prácticas.
Otro autor, ZIELINSKI,''" considera que el fundamento de la tipicidad
imprudente se encontraría en el desempeño de una acción sin haber adoptado
las precauciones que harían que el comportamiento se mantuviera dentro de
ciertos niveles permitidos. Este elemento especial del deber denominado ohne
zu Komponente («componente sin haber») fundamenta el tipo.'^^ Sin embar-
go, es preciso objetar que, en realidad, no se desvalora conducir un automóvil
«sin haber» guardado la distancia de seguridad o poner en marcha una central
nuclear «sin haber» respetado las fases establecidas en la ley, sino que ese
«componente sin haber» evidencia una falta de cuidado con un riesgo. Por
otro lado, no se dice cómo se determina ese «componente sin haber» que no
se encuentra tipificado en tipo penal alguno.
El mejor ejemplo de confusión nomológica proviene de un discípulo de
WELZEL: STRATENWERTH.^^^ Este autor comparte la necesidad defendida ante-
riormente de tener en cuenta las capacidades de las distintas personas para
determinar el deber de cuidado como elemento del tipo de injusto de los deli-
tos imprudentes. Sin embargo, no es posible compartir sus presupuestos de
partida certeramente criticados por la doctrina mayoritaria. STRATENWERTH
afirma sin ambages que el delito de omisión «tiene en común con el delito
imprudente de comisión que se deja de realizar la acción obligada [...] La
acción obligada no puede, por consiguiente, compararse con una real, sino
que sólo puede preguntarse si el autor era capaz de realizarla. Esta es la
misma cuestión que en el delito doloso de omisión»}^* La relevancia del
momento omisivo evoluciona en la obra del autor suizo hasta el punto de que
convierte toda conducta imprudente en una omisión: no realizar la acción
obligada que consiste en evitar la lesión de bienes jurídicos actuando confor-
me indica la norma. La consecuencia es que, al igual que en la omisión, el
cumplimiento de la norma de cuidado depende de la capacidad individual del
autor para cumplir la norma. Así llega a defender, a diferencia de las conclu-
siones a las que llega su maestro, una «individualización de la medida de cui-
dado».^'^ Debido a que el mandato de cuidado sólo puede ir referido al hacer
290. R42.
291. Handlungsunwert, pp. 168 ss., 254 ss. En su contribución al AK pierde de vista esta construc-
ción. Un antecedente de la formulación de ZIELINSKI en Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, p. 140; el
mismo, Welzel-FS, p. 410. En contra, KINDHAUSER, GA 94, p. 211, nota 48; KREY ZStW 90 pp 206 s
292. P. 174.
293. Schw. Str. 16/10 ss., 17/1 ss, PG, nums. margs. 1099 s., Jescheck-FS, pp. 301 s. De acuerdo con
este autor en la literatura española, ZUGAUJIA ESPINAR, ADP 84, p. 332
294. PG, n.° marg. 163 (Schw. Str. 7/19). Sin cursiva en el original.
295. PG, n.° marg. 1099. Así se titula su contribución al Jescheck-FS, pp. 285 ss.
119

BERNARDO FEIJOO
posible, el incumplimiento del mandato depende de las posibilidades que
tenga a su alcance al autor. Si a éste no se le puede exigir, debido a sus cir-
cunstancias personales, cierta cualificación o capacidad, no realiza el tipo. La
doctrina mayoritaria le ha reprochado certeramente a STRATENVV'ERTH el
siguiente error de base en su construcción: «En los delitos de comisión impru-
dente se infringe una prohibición, no un mandato»."
La idea de que lo decisivo en el injusto imprudente es lo que el autor omi-
tió es una opinión bastante extendida en la Jurisprudencia.^^^ Incluso el TS ha
considerado en varias ocasiones los delitos imprudentes como delitos de
comisión por omisión^^* o ha confundido los conceptos de deber objetivo de
296. DEDES, Bockelmann-FS, pp. 437, 441; R FRISCH, Fahrlassigkeilsdclikt, p. 81; HiRSCii, ZStW 94,
pp. 268 ss.; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 80 ss.; Arm. KAUFMANN, Welzel-FS, p. 406; MYLONO-
POULOS, Verhaltnis, p. 103; SAMSON, SK, anexo a 16/14 a; SCHMIDHÁUSER, Schaffstein-FS, pp. 150 ss.;
SCHÜNEMANN, JA 75, p. 514; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 177 s.;
ZiELiNSKi, Handlungsunwert, pp. 170 s., nota 78 a; el mismo, AK, 15,16/88. STRATENWERTH, Jescheck-FS,
pp. 290 ss. replica a sus contradictores e insiste en la siguiente cuestión: ¿Porqué en los delitos de omisión
son relevantes como límite típico los conocimientos y capacidades individuales mientras que en los delitos
de comisión ello no es aceptable?
297. SSTS de 23 de junio de 1933, donde queda recogida la doctrina de que la imprudencia consiste
en que se habría evitado el resultado «si se hubiese conducido con el cuidado y diligencia con el que
corrientemente se debe proceder en el ejercicio de la actividad para no violar los derechos de tercero»; 7 de
diciembre de 1940; 16 de octubre de 1968 (Pte. PERA); 16 de abril de 1970 (Pte. ESCUDERO); 31 de enero de
1976 (Pte. ESCUDERO); 15 de marzo de 1976 (Pte. ESCUDERO); 22 de marzo de 1976 (Pte. ESCUDERO); 23 de
febrero de 1978 (Pte. VIVAS); 19 de junio de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS); 10 de noviembre de 1978 (Pte. HIJAS);
13 de junio de 1980 (Pte. LATOUR); 21 de noviembre de 1980 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO); 28 de enero de 1981
(Pte. COTTA); 14 de diciembre de 1984 (Pte. LATOUR); 10 de mayo de 1985 (Pte. SOTO); 14 de mayo de 1985
(Pte. CASTRO): el daño «hubiera podido evitarse mediante la observación y obediencia por parte del agente
de las prescripciones de dicha norma» objetiva de cuidado; 4 de septiembre de 1991 (Pte. MARTÍNEZ-PERE-
DA); 13 de noviembre de 1992 (Pte. DELGADO). Más referencias en SILVA SÁNCHEZ, Omisión, p. 204.
298. SSTS de 6 de junio de 1973 (Pte. GIL); 22 de noviembre de 1976 (Pte. HUERTA).
Sobre la comisión por omisión en el delito imprudente: BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 8, señala que «si bien
en los delitos dolosos la Jurisprudencia ha mantenido un criterio restrictivo para la admisión de la comisión
por omisión, en los delitos imprudentes se admitió con mayor amplitud»; GIMBERNAT ORDEIG, Introducción,
pp. 139 s.: «Frente a esta actitud restrictiva del TS ante los delitos dolosos, son incontables las sentencias en
que se castiga por homicidios, lesiones o daños imprudentes a quien, teniendo un deber jurídico de actuar, se
abstiene negligentemente de intervenir y no evita la producción del resultado»; MiR PuiG, PG, 12/21, ha
resaltado como contrasta la extraordinaria resistencia a admitir la comisión por omisión en delitos dolosos
con la amplitud, carente de límites definidos, que se concede a la estimación de aquella figura en los delitos
imprudentes; C. MiR PuiG, Posición de garante, p. 262, destaca como «el Tribunal Supremo viene siendo
bastante «restrictivo» en admitir la comisión por omisión en los delitos dolosos [...] mientras que en los deli-
tos imprudentes es claramente extensivo»; RODRÍGUEZ MOURULLO, Omisión, pp. 111 ss., con amplias refe-
rencias jurisprudenciales hasta los años 60; el mismo, PG, pp. 314 ss.; el mismo. Política criminal, p. 910, ha
resaltado como tradicionalmente la Jurisprudencia se muestra restrictiva a la hora de admitir la comisión por
omisión en la esfera de los delitos dolosos, pero la suele admitir sin mayores dificultades cuando se trata de
delitos imprudentes; ROMEO, Política criminal, pp. 933 s., en el mismo sentido. Recientemente, ALASTUEY
DOBON, A D P 92, pp. 1000,1005,1020, después de un exhaustivo estudio, ha puesto en evidencia como «tra-
dicionalmente, nuestro Tribunal Supremo ha confundido, en los delitos de comisión por omisión culposos, la
omisión de acción con la omisión de la observancia del cuidado objetivamente debido».
Incluso el propio TS en la sentencia de 21 de abril de 1989 (Pte. MOYNA) ha admitido que asumió sin
inconvenientes la participación delictiva mediante omisión en los delitos imprudentes, pero no así en los
delitos dolosos.
120
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cuidado y deber de garante.'^'^ Jorge BARREIRO''°° ha criticado convincente-
mente esta doctrina jurisprudencial, resaltando que el TS incuire en un grave
equívoco al concebir la imprudencia «como omisión voluntaria del deber de
cuidado, llegando a confundir la omisión (el no hacer) con la omisión del
deber de cuidado y configurando los delitos imprudentes como de comisión
por omisión». Este autor dirige las siguientes críticas a esta doctrina en-ónea:
a) «Propicia una confusión conceptual entre la acción y la omisión: el cuida-
do debido no es una acción sino algo que se predica de ésta»; b) «al configu-
rar los delitos imprudentes como delitos de comisión por omisión, el TS lle-
varía a convertir todas las imprudencia activas en omisivas y limitaría la res-
ponsabilidad por hechos imprudentes sólo a las personas que se encontrasen
en situación de garantes». Sin embargo, no nos encontramos ante un error
exclusivo de los órganos judiciales, sino que también en la literatura ha existi-
do una cierta confusión entre la infracción del deber de garante y la infracción
del deber de cuidado.^"' Esta confusión es lógica si pensamos que en la prác-
tica la imprudencia va normalmente vinculada a actividades o ámbitos en los
que el autor ostenta una indubitada posición de garante (automovilista, ciruja-
no, empresario, etc.). Esa proximidad fenomenológica, sin embargo, no debe
conducir a una confusión conceptual. Como mantiene correctamente la doc-
trina mayoritaria, infracción del deber de garante e infracción del deber de
cuidado deben diferenciarse conceptualmente.^"^ La posición de garante es un
299. SSTS de 13 de junio de 1981 (Pte. CASTRO); muy clara la de 12 de noviembre de 1990 (Pte.
SOTO) afirmando que la Jurisprudencia acusa en tales supuestos la coincidencia entre deber de garante y
deber objetivo de cuidado, aunque puedan ser diferenciados conceptualmente.
300. Omisión, p. 231.
301. Para una visión de la situación doctrinal con respecto a esta cuestión: BLOY, Beteiligungsform,
pp. 138 ss.; BRAMMSEN, Entstehungsvoraussetzungen, pp. 111 s.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente,
pp. 64 ss., 187 ss., 582 ss.; FÜNFSINN, Aufbau, pp. 98 ss.; el mismo, StV, p. 58, con más indicaciones;
GALLAS, Verantwortlichkeit, p. 32, con una posición muy influyente en el estado de la cuestión, señalando
que la cuestión del deber de garante coincide con la del deber objetivo de cuidado, aunque sigue teniendo
sentido una distinción conceptual de ambos, considerando correctamente este autor que el deber de cuida-
do ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y que la medida del cuidado debido no podía
exceder de aquello a lo que el omitente está obligado en virtud de su posición de garantía; JESCHECK/WEI-
GEND, PG, 58 II 2; JESCHECK, LK, antes de 13/97; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 93 ss.; vid. supra IV.2, las
referencias a la construcción de NIESE; MAIWALD, Schuler-Springorum-FS, p. 490; SCHILD, AK, antes de
13/202; VoGEL, Norm, pp. 244 ss., con lo que denomina «teoría de la unidad». Un sector de la doctrina
española ha llegado a a asumir en ciertos casos el término «casos equívocos de realización típica impru-
dente» (CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 73 ss., 159,463 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Omisión, pp. 200
SS.) ya que este sector doctrinal considera que se da «la concurrencia en estos supuestos de una imputación
omisiva junto a la comisiva» que ha de dilucidarse «como concurso de leyes, según el principio de subsi-
diariedad, dando prevalencia a la comisión» por tratarse de «la forma de ataque más grave y acabada del
bien jurídico» que «prevalece sobre la más leve». Recientemente, PÉREZ CEPEDA, Administradores de
Sociedades, pp. 109 ss. y SILVA SÁNCHEZ, Comisión, pp. 24 ss., han vuelto a plantear la cuestión.
302. Vid. por todos, BURGSTALLER, W K , 6/58; GÓMEZ BENÍTEZ, PG, p. 606; LASCURAIN SÁNCHEZ
Segundad e higiene, pp. 236 ss.
121
 BERNARDO FEIJOO
problema relativo al tipo objetivo y el deber de cuidado tiene que ver con el
tipo subjetivo (infracción de la norma de cuidado). Alguien puede infringir su
deber de cuidado sin realizar un delito de comisión por comisión. Por ejem-
plo, el que tirando una piedra al aire de forma descuidada lesiona a un tran-
seúnte responde por causar un resultado (acción) infringiendo el deber de cui-
dado (predicado de la acción). En este caso el deber de cuidado no tiene que
ver con una posición de garantía. Por otro lado, los garantes pueden cumplir
sus deberes o incumplirlos de forma dolosa o imprudente. El garante —a
pesar de cierta tendencia jurisprudencial— puede comportarse dolosamente o
infringiendo la norma de cuidado. La imprudencia es una forma de responsa-
bilidad subjetiva por acción o por omisión. Lo que sí es verdad es que el deber
de cuidado está estrechamente relacionado con los deberes como garante
(como conductor, como médico, como empresario, etc.), ya que precisamente
de la posición de garante es de donde se deriva el deber de cuidado con cier-
tos riesgos o con ciertos resultados. Por ejemplo, si los padres no fueran
garantes de sus hijos de corta edad no tendrían que tener cuidado con éstos
cuando se acercan al mar. En muchos casos si alguien es garante es indiferen-
te si ha sido descuidado al crear un riesgo o al no evitarlo como tal garante.
La referencia al momento omisivo o hipotético tiene que ver con el carác-
ter normativo que la doctrina dominante le ha otorgado siempre al delito
imprudente donde lo decisivo es la infracción del deber. También los delitos
dolosos de comisión se pueden definir normativamente como creación de un
riesgo omitiendo el deber de evitar el resultado. En el marco de una concep-
ción normativa no existen diferencias entre el delito imprudente y el delito
doloso. La única diferencia es que en un caso se omite cumplir con un deber
más intenso o directo y en el otro más indirecto o mediato. En los delitos de
comisión y resultado la conducta típica consiste en crear un riesgo infringien-
do (omitiendo) la norma de conducta (norma prohibitiva o de cuidado). En los
delitos de omisión y resultado la conducta típica consiste en no evitar un ries-
go infringiendo (omitiendo) un mandato —directo o indirecto—.
VIII. EL PAPEL DEL RESULTADO EN EL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO
IMPRUDENTE SEGÚN W E L Z E L
L El desarrollo de la infracción del deber objetivo de cuidado como ele-
mento del tipo afectó al papel del resultado y de su imputación. El papel cen-
tral que desempeñó el resultado en el tipo antes de las aportaciones de la
«teoría personal del injusto» fue suplido por la infracción de la norma de cui-
dado. Por ello el «desvalor del resultado» en el tipo imprudente pasó a ser una
122
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cuestión polémica y controvertida. Para algunos autores hacía falta tal desva-
lor para que el injusto estuviera completo y para otros el injusto estaba consti-
tuido sólo por la infracción de la norma de cuidado, pasando a ser el resultado
una condición objetiva de punibilidad."^°'^ WELZEL representa, a mi modo de
ver, el autor con mayor influencia en la teoría moderna sobre el papel del
resultado en los tipos de resultado imprudentes, habiendo sabido ocupar una
posición ecléctica."^°''
Esta posición intermedia se debe a dos razones:
a) Por un lado, WELZEL no olvidó que el Derecho positivo exigía que la
infracción del deber objetivo de cuidado tuviera como consecuencia un resul-
tado lesivo.
b) Por otro, la estructura final de la acción le suscitaba unos problemas
en el ámbito de! delito imprudente que no se presentaban en el del delito dolo-
so. En el delito doloso, a diferencia del imprudente, el resultado lesivo se
encuentra abarcado por la voluntad del autor y, por tanto, forma parte de la
acción dirigida finalmente."^"^
Por estas razones WELZEL y sus partidarios menos radicales han llegado a
la siguiente conclusión sobre el papel del resultado en los tipos de homicidio,
aborto, lesiones o daños imprudentes: se trata de un elemento adicional que
tiene una mera función restrictiva, limitadora o de otorgamiento de relevancia,
pero en absoluto constitutiva.^"^ El resultado, aunque era considerado un ele-
mento integrante del injusto, sólo servía para seleccionar conductas típicas.
Esta era la función que WELZEL le otorgó al resultado en el marco de la «teoría
personal del injusto», ya que el Derecho positivo le obligaba a tenerlo en
cuenta como elemento del tipo de los delitos de resultado. Este elemento,
pues, servía para elegir cuál era la conducta imprudente que podía ser comba-
tida mediante la ultima ratio del ordenamiento. La aparición del resultado no
aumentaba el injusto y su ausencia no lo disminuía. La conducta era eo ipso
antijurídica, con indiferencia de que se realizara o no el resultado. De esta
manera alteraba el fundador del fínalismo la concepción del tipo imprudente
existente en su época: de idenfificarse éste con la pura causación del resultado
303. Sobre esta polémica doctrinal todavía vigente, FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 93 ss.
304. Cfr. GUALLART, ADP 79, pp. 619, 630 ss.; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 443
305. Cfr. HiRSCH, ZStW 94, p. 248.
306. HiRSCH, ZStW 94, pp. 254 ss., para el que el resultado es un elemento del tipo situado junto al
desvalor de la acción, pero vinculado a éste mediante una relación de riesgo; SCHAFFSTEIN, Welzel-FS, pp.
559 ss., de forma matizada; WELZEL, PG, p. 136; el mismo, Bild, pp. XII, 31. De esta manera se corrobora-
ban una vez más las tesis formuladas por ENGISCH en Untersuchungen, p. 342 y passim y Kausalitat, pp. 61
ss. Sobre las razones de WELZEL para tener en cuenta el resultado como elemento integrante del injusto,
BiNAViNCE, Die vier Momente, pp. 225 s. Sobre el diálogo científico de BINAVINCE con WELZEL, SERRANO
GONZÁLEZ DE MORILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 223 ss.
123
 BERNARDO FEIJOO
y considerarse dicha causación elemento constitutivo," pasa a considerarse
el desvalor de la conducta como el elemento esencial, pero sin prescindir de
tener en cuenta el resultado como parte integrante del tipo de injusto." W E L -
ZEL, junto con ENGISCH, seTitó así las bases de una moderna teoría de la impu-
tación del resultado. Distinguió dos problemas completamente distintos en los
tipos puros de resultado: la creación de un riesgo no permitido y la imputación
del resultado. Para este autor el resultado no era una mera condición objetiva
de punibilidad, sino que era preciso imputar el resultado a la conducta. Para
ello intentó fijar criterios de imputación del resultado para determinar la
específica relación de riesgo entre conducta y resultado: «La producción del
resultado tiene que ser precisamente la realización de la infracción del cuida-
do».^°^ WELZEL siempre tuvo claro que el delito imprudente de resultado no
era un delito de peligro abstracto con condición objetiva de punibilidad, ya
que no basta cualquier resultado que se cause mediante una conducta infrac-
tora del deber para imponer una pena por imprudencia en el Derecho alemán.
Si se llega a considerar el resultado y su imputación como una mera condición
objetiva de punibilidad, no es preciso exigir una especial vinculación norma-
tiva entre conducta y resultado, convirtiéndose el tipo imprudente en una mera
yuxtaposición de ambos. Los efectos de las condiciones objetivas de punibili-
dad se dan con su mera presencia. La concepción del resultado como condi-
ción objefiva de punibilidad tendría como consecuencia que la constatación
de una relación causal absolutamente insólita e inimaginable entre una infrac-
ción administrativa y un resultado de muerte supondría un homicidio impru-
dente. Para evitar esta desvirtuación de los tipos de resultado, WELZEL exigió
307. Cfr. GUALLART, ADP 79, pp. 625 s.
308. BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 223.
309. WELZEL, P G , p. 136; el mismo, Abhandlungen, p. 330. En el mismo sentido,
BOCKELMANN/VOLK, PG, p. 162; BUSTOS RAMÍREZ, PG, p. 370; CEREZO MIR, Problemas, p. 35; el mismo,
ADP 83, pp. 495 ss., con abundantes citas; el mismo, PG 11, pp. 169 ss., también con abundantes citas;
HiRSCH, ZStW 94, p. 254; REHBERG, Risiko, p. 104; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 226 ss.; el
mismo. El médico, p. 85; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 143 ss., que fue el discípulo de WELZEL que desa-
rrolló este aspecto del sistema de su maestro. En contradicción con sus premisas. SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 336 ss., exige, obligado por nuestro Derecho positivo, «la ade-
cuación del resultado lesivo al des valor de la acción». De esta manera introduce elementos objetivo-nor-
mativos en el tipo que no tienen que ver con la finalidad del autor. La «relación de antijuridicidad» es tam-
bién exigida por todos los finalistas que consideran que el resultado no forma parte del injusto y es sólo una
condición objetiva de punibilidad, ya que sólo así el resultado puede desempeñar su función relacionada
con la punibilidad: Arm. KAUFMANN, ZfRV 64, pp. 53 s.; SCHONE, C P C 77, pp. 69 ss.; ZIELINSKI, Hand-
lungsunvi'ert, pp. 205 ss. (cfr. CURAIX), Comportamento lícito, pp. 42 s.).
En contra, BERISTAIN IPIÑA, Cuesüones, pp. 118 s., 266 s.
El TS, desde una pespectiva más causalista, exige que el daño causado sea consecuencia obligada de
la falta de previsión del agente (SSTS de 17 de diciembre de 1974 —Pte. VIVAS—, con más referencias; 10
de noviembre de 1978 —Pte. HUAS—; 22 de abril de 1981 —Pte. COTTA-) o que sea consecuencia natural
y lógica de las acciones u omisiones negligentes (22 de mayo de 1979 —Pte. COTTA—).
124
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
esa especial vinculación normativa entre la infracción del deber de cuidado y
la producción del resultado. Tal exigencia se ha convertido en un argumento
clásico para tener en cuenta el resultado y su imputación como elemento del
. • . 3 1 0
mjusto.
A pesar de las indudables ventajas prácticas de su sistema, WELZEL nunca
pudo fundamentar materialmente desde el finalismo dicha especial vincula-
ción normativa.""' Ni las «razones de practicabilidad» (la infracción del deber
de cuidado con consecuencias es más palpable que la que carece de ellas) ni
los sentimientos irracionales de la comunidad respetados por el legislador («la
cosa no era tan grave cuando todo ha terminado bien»)"^'' pueden ofrecer
algún punto de partida materialmente válido. Si el fundador de la «doctrina
final de la acción» no quería dejar de tener en cuenta el resultado como un ele-
mento integrante del tipo, tenía que haberle otorgado una función constitutiva
en delitos como el homicidio y las lesiones consumadas. Tal ausencia de
explicación supone un grave defecto de la construcción de WELZEL.
2. WELZEL utiliza dos instrumentos de verificación de la relación norma-
fiva entre la infracción del deber de cuidado y la producción del resultado: a)
tanto en el ámbito del delito imprudente como en el del delito doloso,"^'"* la
«teoría de la adecuación» y el topos de la «previsibilidad objetiva»"""* y b)
exclusivamente en el ámbito del delito imprudente la comparación con la con-
ducta alternativa no infractora de la regla general de cuidado, por lo que si el
resultado se hubiera producido igual, no existe esa «relación específica».^'^ Es
preciso profundizar en estos dos criterios de imputación del resultado.
310. Vid. por todos, BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 222 ss.; MAIWALD, Wiedergutmachung, p. 69;
WoLTER, Zurechnung, p. 129. En contra, MIR PUIG, Función, p. 70, con nota 94, para el que la imputación
del resultado es necesaria para que éste desempeñe su función indiciarla o probatoria del injusto.
311. Cfr. SuÁREZ MONTES, Consideraciones, pp. 71 ss., 79 ss. y Welzel-FS, pp. 389 ss.
312. WELZEL, PG,p. 137.
313. WELZEL, PG, pp. 46 s., 73. En tiempos más recientes, TRIFFTERER, Bockelmann-FS, pp. 220 ss.
y passim.
314. WELZEL, PG, pp. 46, 135 ss. En España, CEREZO MIR, ADP 83, pp. 479 s. (incluida nota 35), 495
ss., admite este criterio y añade el criterio más moderno del «fin de protección de la norma»; SUÁREZ MON-
TES, Welzel-FS, p. 392. Cfr. KRÜMPELMANN, Bagatelldelikte, p. 81. JAKOBS, Studien, pp. 89 ss., lo denomi-
na como «finalidad general de la norma».
315. WELZEL, PG, p. 136. Como ya hemos visto, ENGISCH, Kausalitat, pp. 65 ss., denomina esta rela-
ción específica como «relación de antijuridicidad» al tener en cuenta el riesgo permitido como una causa de
justificación. La expresión ha hecho fortuna en la literatura especializada: BACIGALUPO, PG 3." ed., p. 246;
BINIX3KAT, JZ 77, p. 550; CRAMER, Schonke/Schroder, 15/129, 161 ss., en especial 163; EBERT, Jura 79, pp.
565, 571; ERB, Altemativverhalten, pp. 70 s., 290, con más referencias y passim; el mismo, JuS 94, pp. 455
s.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 II 2 b); Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 64; el mismo. Omisión, p. 228;
LAMPE, ZStW 101, pp. 40 s., en un artículo dedicado a ENGISCH, utiliza esta nomenclatura, definiendo tal
relación como la exigencia de «una realización típica de la infracción del deber en el resultado»; MÜNZ-
BERG, Verhalten, p. 120; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 227 s.; el mismo. El médico, pp. 84 s.;
el mismo, ADP 90, p. 448; SAMSON, SK, anexo a 16/24 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 347. En con-
125
 BERNARDO FEIJÓO
1. La «previsibilidad objetiva» como «realización del riesgo»
1. Como hemos visto, la «teoría de la adecuación», especialmente en el
ámbito del delito imprudeute, no delimitaba en un principio muy bien los pro-
blemas que tenían que ver con la creación del riesgo y los que tenían que ver
con la realización del mismo. El topos de la «previsibilidad objetiva» desem-
peñaba ambas funciones. La «doctrina final de la acción», con su distinción
entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado, supuso una contribu-
ción decisiva para esta delimitación sobre la que ya había profundizado la
«teoría de la adecuación» (especialmente ENGISCH con su diferenciación entre
adecuación en sentido amplio y adecuación en sentido estricto). De esta
manera, tanto en el tipo doloso como en el tipo imprudente, no sólo se exigía
la creación de un riesgo de muerte o lesiones (objetivamente previsible), sino
que precisamente se demostrara con una perspectiva expost que ese riesgo y
no otro era el que se había realizado en el resultado. La «realización del ries-
go» se convierte así en un elemento imprescindible de los delitos de resultado
consumados. Después de las aportaciones de WELZEL no cabe ninguna duda
de que los delitos de resultado imprudentes exigen para su consumación algo
tra de la expresión por tratarse de un problema de tipicidad, UL^SENHEIMER, Verhaltnis, pp. 119 ss. Coheren-
tes con la denominación, al ubicar el riesgo permitido y la problemática de la conducta adecuada a Derecho
en el ámbito de la antijuridicidad, BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 14/83 s., 91, 22/50 Curiosamente, la
mayoría de los autores que hacen una referencia a la «relación de antijuridicidad» ya no consideran que el
riesgo permitido sea una causa de justificación sino un instituto que determina la tipicidad de la conducta.
Sobre la literatura y jurisprudencia alemanas, vid. por todos, JAKOBS, Studien, pp. 101 ss. y Orro,
NJW 80, p. 420. Cualquier manual o monografía que trate sobre el delito imprudente o la imputación de
resultados de los últimos treinta años se ocupa de este problema, con una u otra denominación. Por ello no
es preciso realizar una interminable recopilación bibliográfica. En contra de tener en cuenta una conducta
alternativa adecuada a Derecho como criterio para limitar la imputación de resultados a la conducta infrac-
tora del deber en la literatura especializada de esta segunda mitad de siglo: BERISTAIN IPI.ÑA, Cuestiones, pp.
118 s., 266 s.; BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 218 ss.; BINDOKAT, J Z 77, pp. 551 s. y JuS 85, pp. 32 ss.;
KiRSCHBAUM, Vertrauensschutz, pp. 136 ss.; SPENDEL, Eb. Schmidt-FS, pp. 187 ss. y JuS 64, pp. 18 s.
BACIGALUPO ha trasladado el criterio de «conexión de la antijuridicidad» entre el incumplimiento del
deber de cuidado y el resultado producido a las SSTS de la que ha sido ponente: vid. por todas 24 de
noviembre de 1989 y 26 de marzo de 1994. En otras SSTS también se ha utilizado esta misma terminología
como, por ejemplo, en la de 12 de junio de 1990 (Pte. MANZANARES). La importancia de este criterio en la
actualidad se puede apreciar en esta última sentencia: «No existen tales infracciones criminales cuando el
resultado no ha sido producido causalmente por la acción —u omisión— del autor, y para la imputación
objetiva no basta con el nexo estrictamente causal, sino que se precisa también, dentro ya de la propia rela-
ción de antijuridicidad, que el resutado hubiera podido evitarse mediante una conducta cuidadosa y que,
además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado en un caso como el realmente ocurrido. Se
llega así a lo que algún prestigioso jurista denomina supuesto del comportamiento alternativo a derecho,
negando el nexo de antijuridicidad si ese resultado causal por un hacer o una omisión descuidados se hubie-
ra producido igualmente pese a haberse prestado mayor atención. Luego, la doctrina dimanante resuelve las
dudas al respecto entendiendo que ha de absolverse siempre que no conste con probabilidad rayana en la
seguridad que el resultado se habría evitado con un comportamiento correcto».
La denominación «relación de antijuridicidad» también ha sido utilizada por el TS austríaco (cfr.
BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 97; REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 26 ss.).
126
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
más que la mera constatación de que una conducta contraria a deber ha condi-
cionado la aparición de un resultado.
2. Las «conductas alternativas adecuadas a Derecho»
L Si la exigencia de la realización del riesgo es una consecuencia lógi-
ca de la creación del mismo («previsibilidad objetiva» ex ante y expost), el
criterio de la conducta alternativa adecuada a Derecho es el reverso del
momento normativo del deber de cuidado (el riesgo permitido). Si el deber
de cuidado se ve determinado mediante la comparación con el baremo de la
conducta de un razonable y prudente participante del tráfico, parece lógico
que no se le pueda imputar un resultado a una persona si ese comportamien-
to hipotético correcto tampoco hubiera evitado el resultado. La idea de que el
fundamento del tipo imprudente no se encuentra en el comportamiento efec-
tiva y realmente llevado a cabo, sino en el incumplimiento de la conducta
debida, tiene como consecuencia que desde tiempos remotos se utilice como
criterio de imputación del resultado a título de imprudencia el método de
comparar la conducta violadora del deber de diligencia con la hipotética con-
ducta alternativa adecuada a Derecho.'"'^ Pero este método hipotético para
excluir la imputación de resultados adolece de los mismos defectos que tenía
para determinar el alcance del deber de cuidado. El fínalismo no es el prime-
ro que se fija en el problema, pero WELZEL con su nuevo sistema deja claro
que esta vieja cuestión sobre la que han caído ríos y ríos de tinta supone un
problema del tipo y es consecuencia del principio de que el resultado ha de
ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamen-
te debido."^'' A partir de esta idea se ha desarrollado una de las cuestiones
316. En profundidad, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 451 ss.; MARTÜ'EZ ESCAMILLA,
Imputación, pp. 193 ss.; REYES, Imputación, pp. 231 ss.
317. BoCKELMANN, Aufsatze, pp. 203 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, p. 74, nota 225: «el resultado ha
de pertenecer a la acción descuidada»; CEREZO MIR, Problemas, pp. 34 s.; el mismo, PG 11, pp. 169 ss.;
GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 140 ss.; GRACIA MARTÍN, Comentarios, 142/2; ROMEO CASABONA,
Actividad curativa, pp. 226 s.; UL.SENHEIMER, Verhaltnis, pp. 143 ss.; el mismo, JZ 69, p. 367, que, como ya
he señalado, fue el discípulo de WEI^EL que trabajó en profundidad sobre esta idea (en tiempos recientes
en Arztstrafrecht, pp. 125 ss.); WELZEL, PG, p. 135. En el sistema clásico se consideraba que existía injus-
to pero no culpabilidad, porque el resultado era inevitable. Vid. por todos, EXNER, Frank-FG, pp. 583 ss. y
RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas a la Traducción del Tratado de Mezger II, pp. 199 s., para los que existía «rela-
ción de causalidad» pero no «relación de culpabilidad». En la actualidad mantienen esta idea en nuestra
doctrina, COBO/VIVES, PG, pp. 584 s. Una relación de los autores que trataban esta problemática en el
ámbito de la culpabilidad (v. CRAMER, DASSELS, V. HIPPEL, Eb. SCHMIDT, SPENDEL, etc.), en KAMPS, Arbeits-
teilung, p. 121, nota 4 y ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 64 ss. Frente a la tradicional teoría del TS alemán de
que se interrumpe el nexo causal, FRANK ya afirmaba que la relación causal es evidente, por tanto no reside
ahí el problema.
127
 BERNARDO FEIJOO
más polémicas de la actual teoría del tipo. La doctrina mayoritaria y nuestra
Jurisprudencia en alguna ocasión'"^ afirman la relación de causalidad entre
acción y resultado, pero niegan la causalidad de la infracción del deber de
cuidado.' CEREZO MIR'''" insiste con acierto en que «de lo contrario no
podría afirmarse que el resultado se hubiera causado u ocasionado por
imprudencia grave o por imprudencia leve». La comparación de la conducta
del autor con la hipotética del razonable y cuidadoso participante del tráfico
es un método de ayuda para decidir si el resultado supone la realización de la
infracción del deber objetivo de cuidado. Por ello se trata de un criterio que
sólo se utiliza en el tipo imprudente, considerándose en general como absur-
da su transposición al tipo doloso, donde no se acude a ninguna considera-
ción hipotética para considerar consumado el tipo.^'' MTNEZ. ESCAMILLA''"
centra así una discusión que ha dominado la teoría del tipo imprudente en los
últimos treinta años: «¿Qué relevancia posee para la imputación objetiva de
un resultado el que con seguridad, probabilidad o posiblemente, ese mismo
resultado también se hubiese producido con el comportamiento conforme a
Derecho?».
Los ejemplos, entresacados de la Jurisprudencia alemana, sobre los que
ha girado la discusión son de sobra conocidos:^^"'
318. STS de 12 de junio de 1990 (Pte. MANZANARES).
319. La doctrina ha objetado a esta terminología que la expresión infracción de! deber de cuidado es
un juicio de valor que no existe en la realidad y que, por tanto, no puede ser causa de una variación en sen-
tido naturalístico (ERO, Altemativverhalten, p. 32, con abundantes referencias; EXNER, Frank-FG, pp. 583
s.; Arth. KAUFMANN, Eb. Schmidt-FS, p. 220; KINDHÁUSER, J R 85, p. 481; MONZBERG, Verhalten, p. 127;
OTTO, N J W 80, p. 420; SCHLÜCHTER, JUS 77, p. 105; TOEPEL, Kausalitat, p. 51, nota 12; ULSENHEIMER,
Verhaltnis, p. 107, con más referencias; WEISSER, KoUegialentscheidungen, p. 122). En realidad, los auto-
res que hablan de la causalidad de la infracción del deber quieren referirse a la causalidad de la conducta
que infringe el deber. En este sentido, BINAVINCE, Die vier Momente, p. 216 y BINDOKAT, JUS 85, p. 32.
PuPPE considera, a diferencia de la doctrina mayoritaria, que las propiedades de la acción que la convierten
en antijurídica también pueden ser causa del resultado. La peculiar posición de esta autora se puede encon-
trar en JuS 82, p. 661; ZStW 95, p. 290; ZStW 99, p. 601, donde todavía mantenía una posición similar a la
de la doctrina dominante matizando esta idea en sus obras más recientes: NK, antes de 13/190; JR 94, p.
515, nota 1; Jura 97 y 98, passim.
320. PGII, pp. 169 s.
321. ERO, Altemativverhalten, pp. 262 ss., 297, con más referencias, FRISCH, Tipo, pp. 77 s. y ROXIN,
CPC 89, p. 760 y PG, 11A79, argumentan, con razón, como se pueden pensar perfectamente supuestos de
comparación con conductas alternativas en el delito doloso, pero carecen de relevancia práctica. BAU-
MANN/WEBER/MITSCH, PG, 14/85 le conceden una mayor relevancia aunque como un problema pertene-
cientes a la antijuridicidad. En realidad, detrás del problema de la imputación del resultado en estos supues-
tos se encuentra, como se señala en el texto, una determinada visión del deber objetivo de cuidado.
322. Imputación, p. 193.
323. Han sido tratados en profundidad, entre otros, por CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp.
458 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 194 s.; ROXIN, ZStW 74, pp. 411 s. UL.SENHEIMER, Verhalt-
nis, resume en pp. 26 ss. el tratamiento del problema por parte de la Jurisprudencia alemana y en pp. 38 ss.
el tratamiento del problema por parte de la doctrina en lengua alemana hasta la década de los años 60.
Más supuestos entresacados de la jurisprudencia alemana y que han contribuido al desarrollo dogmá-
tico del problema en ERB, Altemativverhalten, pp. 299 ss.
128
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
A) Caso de los pelos de cabra."'""' Un empresario le entrega a sus trabaja-
doras pelos de cabra procedentes de China para fabricar pinceles. Antes de la
entrega no desinfecta los pelos de cabra. Cuatro trabajadoras se contagian y
fallecen como consecuencia de una enfermedad. Mediante la prueba pericial
no se puede saber con certeza si los desinfectantes pertinentes habrían tenido
éxito.
B) Caso del ciclista o del camionero."'^^ El conductor de un camión ade-
lanta a un ciclista sin guardar la distancia de seguridad prevista en el precepto
correspondiente (realiza el adelantamiento a una distancia de 75 cm. en lugar
de los 100 a 150 cm. preceptuados). Durante el adelantamiento el ciclista, en
estado de embriaguez (con una concentración de alcohol en sangre de 1,96 %),
debido a una reacción en cortocircuito, gira la bicicleta hacia la izquierda y
cae bajo las ruedas del remolque del camión (no del tractor o cabeza), falle-
324. RGSt 63, pp. 211 ss. En la literatura alemana existen opiniones para todos los gustos con res-
pecto a la solución correcta de este caso (cfr. ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 152 ss.).
325. BGHSt 11, pp. 1 ss., que considera que, aunque existe una relación de causalidad material,
mecánica o naturalista ello no es suficiente para imputar el resultado a la conducta infractora del deber por-
que no existe una relación causal en sentido jurídico-penal (p. 7). Esta sentencia está recogida en JZ 58, pp.
280 ss., con un breve comentario de MEZGER. Éste asume el fallo de la sentencia y la tiene en cuenta como
una muestra de la correción de su «teoría de la causalidad relevante». Afirma que si el resultado se hubiera
causado igual mediante una conducta correcta, no existe una relación causal entre acción y resultado rele-
vante para el tipo de homicidio. En contra de esta opinión de MEZGER de que la sentencia BGHSt 11, pp. 1
ss. hubiera reconocido la «teoría de la relevancia», UI-SENHEIMER, Verhaltnis, pp. 112 s. La sentencia del
LG de Colonia recogida en JZ 67, pp. 449 ss. con comentario de WESSELS (al que a su vez comenta HARD-
wiG, JZ 68) que versa sobre una extracción dental en la que no se realizaron las pruebas previas pertinentes
a la anestesia a pesar del historial médico de la paciente llega a la misma conclusión: la conducta infracto-
ra del deber no ha sido causal en sentido jurídico-penal. Las posibles variantes de esta sentencia son desa-
rrolladas por CITO, Maurach-FS, p. 103. La remisión a la «causalidad jurídica» en supuestos como éste del
camionero se pueden encontrar también en la literatura alemana (por ejemplo, OEHLER, Eb. Schmidt-FS,
pp. 238 s. y otros autores recogidos por TOEPEL, Kausalitat, p. 49, nota 2) y en más sentencias del BGH
(además de 11, p. 7): BGHSt 21, pp. 60 s.; 24, p. 34; 33, pp. 63 ss.; BGH VRS 15, pp. 39 y 376; 16, pp. 437
s., 442; 18, p. 180; 20, p. 133; 21, p. 342; 23, p. 370; 24, p. 206; 26, p. 204 s.; 25, p. 263; 32, p. 37; 36, p.
36; 37, p. 278; 54, pp. 436 s.; OLG Frankfurt VRS 41, pp. 34, 36; OLG Hamm VRS 10, p. 461; OLG
Hamm VRS 25, p. 124; OLG Koln, VRS 29, p. 118. WESSELS, JZ 67, p. 451 critica este criterio de la «cau-
salidad jurídica», al igual que posteriormente lo han hecho autores como ERB, JuS 94, p. 455; LACKNER,
StGB, 15/42; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13/81; ROXIN, ZStW 74, pj). 421 ss.; RUOOLPHI, JuS
69, p. 549 o SAMSON, SK, anexo a 16/26. PUPPE, Jura 97, p. 513 y SCHROEDER, LK, 16/188, con más refe-
rencias, señalan el rechazo general de la doctrina alemana a la resolución de estas cuestiones por el TS
alemán en sede de la causalidad.
Nuestro TS también ha constatado tradicionalmente en estos casos la relación de «causalidad mate-
rial» entre acción y resultado, pero ha negado la existencia de «causalidad jurídica», de «causalidad moral
o espiritual» o la «relevancia jurídica de la causalidad». Ejemplos: 24 de junio de 1958 (Pte. QUINTANO); 15
de marzo de 1976 (Pte. ESCUDERO), conductor que en un cruce en vez de a 20 km/h va a 30 km/h, chocan-
do contra el lateral del automóvil un menor en bicicleta que carece de preferencia. Cfr. CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente, pp. 431, 456, c&n abundantes referencias jurisprudenciales; LUZÓN PEÑA, Derecho
Penal de la Circulación, p. 48, nota 1.
La doctrina alemana, en general, salvo SPENDEL y ROXIN y los partidarios de su «teoría del incremen-
to del riesgo», consideró correcta en sus conlusiones la sentencia BGHSt 11, pp. 1 ss., aunque cada uno
desde su punto de vista (cfr. ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 150 s.).
129
 BERNARDO FEIJOO
ciendo como consecuencia del accidente. Se prueba que aunque se hubiera
mantenido la correcta distancia de seguridad, el resultado mortal se habría
realizado igualmente, casi con completa seguridad, debido al estado de
embriaguez del ciclista.
C) Caso de la novocaína.'''*' A un niño se le administra como anestesia
cocaína en lugar del narcótico indicado conforme a la lex artis (novocaína). El
niño fallece. En la autopsia se descubre la particular y extraña anomalía física
del niño que le habría producido rechazo contra todo tipo de anestesia.
D) Caso del farmacéutico."*'^ Un farmacéutico despacha con receta médi-
ca un preparado de fósforo a la madre de un niño raquítico. La operación se
repite en varias ocasiones pero sin que el farmacéutico exija entrega de la
receta reglamentaria. El niño sufre una intoxicación aguda como consecuen-
cia del tratamiento que le produce la muerte. En la prueba pericia! se demues-
tra que la intoxicación carecía de síntomas evidentes, por lo que no queda
excluido que el médico, de ser consultado, hubiera continuado con el trata-
miento.'*'^
RoxiN, que ha protagonizado la discusión sobre este tema en los últimos
treinta años, considera que existen tres circunstancias que le dan unidad a
todos estos casos: a) El acusado no se ha comportado de forma correcta, b)
existe una indudable relación de causalidad entre la acción y el resultado^^^ (el
autor causa en sentido fáctico el resultado) y c) el resultado también se podría
haber producido o se habría producido si el autor se hubiera comportado de
forma correcta. Yo, por mi parte, resaltaría que todos estos hechos se producen
en el marco de actividades con riesgos especiales permitidos (industria, tráfi-
co viario, medicina) que gozan de reglas generales de conducta, bien por
medio de reglas jurídicas (seguridad e higiene en el trabajo, tráfico viario,
actividades farmacéuticas) o de la lex artis (medicina). Se trata de supuestos
en los que no se demuestra o en los que caben dudas sobre si las reglas gene-
rales de cuidado tenían alguna utilidad en la situación concreta.
2. La cuestión de las conductas alternativas adecuadas a Derecho como
326. Sentencia del RG de 15 de octubre de 1926. Transcrita por EXNER, Frank-FG, pp. 587 s. Con res-
pecto a esta sentencia también se pueden encontrar opiniones para todos los gustos en la literatura alemana
(cfr. UL.SENHEIMER, Verhaltnis, pp. 152 ss.).
327. RGSt 15, pp. 151 ss. L-a doctrina alemana se ha mostrado en general, salvo SPENDEL y v. HIPPEL,
de acuerdo con la sentencia en sus conclusiones, aunque desde diversos puntos de vista (cfr. UI-SENHEIMER,
Verhaltnis, pp. 151 s.).
328. La doctrina alemana ha tratado más casos. Por ejemplo, el de BGHSt 21, pp. 59 ss., en la que se
narra como un dentista realiza a una paciente muy obesa una anestesia total con cloretilo sin acudir a un
internista. La paciente muere, pero probablemente cualquier internista habría considerado que podía llevar-
se a cabo la anestesia.
329. BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, p. 71; EXNER, Frank-FG, pp. 583 s.; UI.SENHEIMER, Verhaltnis, pp. 75 ss.
130
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
un problema de la imputación del resultado ya ha superado los inconvenien-
tes que suscitaba esta problemática para las teorías clásicas que trataban
estos casos como supuestos de cursos causales hipotéticos."^'^ La afirmación
de que los cursos causales hipotéticos interrumpen la relación de causalidad
carece en la actualidad de presencia en la doctrina, que ha llegado a la evi-
dente conclusión de que no se puede negar que la relación de causalidad
existe."''" La teoría mayoritaria en la actualidad, tanto en Alemania como en
España, es la denominada «teoría de la evitabilidad». Esta teoría defiende
que un resultado no se puede imputar cuando la lesión es inevitable"*^"
mediante una conducta alternativa adecuada a Derecho. Pero es preciso mati-
zar y analizar tal afirmación en profundidad."^ Nadie ha explicado esta boni-
330. Así se trató por primera vez en profundidad este problema en nuestra literatura por GI.MBER.MAT
ORDEIG, Causalidad, pp. 125 ss. y RDCirc. 65, pp. 593 ss.
331. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 453, 462 s.; ERB, Alternativverhalten, p. 289;
EXNER, Frank-FG, pp. 583 s.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 127, con más referencias; el mismo,
RDCirc. 65, pp. 593 ss.; Arth. KAUFMANN, Eb. Schmidt-FS, pp. 207 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación,
pp. 197 s., nota 80, con más referencias; MONZBERG, Verhalten, p. 130, con más referencias; ROXIN, ZStW
74, pp. 412 ss.. 420; RUDOLPHI, JUS 69, p. 553.
332. WELZEL, PG, p. 136. Recopilación bibliográfica de la doctrina alemana en HILGENDORF, Produ-
zentenhaftung, p. 130 y PUPPE, NK, antes de 13/184. La monografía que realiza un tratamiento más exten-
so de la «teoría de la evitabilidad» es la de NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 17 ss., 31 ss., que la denomina «rela-
ción externa». Las monografías que realizan un mayor estudio crítico de la «teoría de la evitabilidad» son
la de ERB, Alternativverhalten, pp. 72 ss. y passim, ocupándose tanto de los problemas materiales como de
los problemas forenses y la de KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 232 ss.
En España es doctrina mayoritaria: BUSTOS RAMÍREZ, PG, p. 371; CEREZO MIR, P G II, pp. 169 ss.;
CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 491 ss.; la misma, Imputación, pp. 77 s.; MIR PUIG, PG, 11/63
ss.; SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, p. 543. No se debe confundir la vieja «teoría de la evitabilidad» en la concep-
ción causalista (defendida antiguamente también por el TS alemán —RGSt 15, p. 153 y 63, p. 214-) que
consideraba que sólo se excluía la imputación del resultado si se prueba con probabilidad rayana en la segu-
ridad que el comportamiento alternativo habría causado también el resultado. Tanto la doctrina alemana
desde EXNER, Frank-FG, pp. 588 s. como la doctrina esparola consideran con razón que con esta teoría se
da una inversión de la carga de la prueba que infringe el principio //: dubio pro reo y, por tanto, llegan a la
conclusión contraria para evitar una presunción de culpabilidad no existente en el ordenamiento: no se
puede imputar el resultado mientras no se pruebe con probabilidad rayana en la seguridad que el riesgo per-
mitido habría evitado el resultado. Sobre este cambio de orientación de la «teoría de la evitabilidad», ERB,
Alternativverhalten, pp. 96 s.; GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 133, nota 65, en profundidad; el mismo,
RDCirc. 65, pp. 596 ss., 673; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 226 s.; ROXIN, Problemas básicos,
p. 160; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 75 ss. Estos autores llegan a la conclusión de que la «teoría clásica de
la evitabilidad» se ve condenada a infringir el principio in dubio pro reo, mientras la versión moderna se ve
condenada a absolver en la inmensa mayoría de los casos. La versión moderna de la «teoría de la evitabili-
dad» se asentó en la Jurisprudencia alemana a partir de la sentencia BGHSt 11, pp. I ss. (caso del camio-
nero).
333. Lo mismo cabe decir de ciertas posiciones cercanas a la «teoría de la evitabilidad» como la del
«germen del daño» o del «bien irremediablemente perdido» de Arth. KAUFMANN (Eb. Schmidt-FS, passim
y JESCHECK-FS, passim, donde intenta superar las numerosas críticas que recibió su trabaja anterior), con-
forme a la cual no existiría desvalor del resultado o éste se vería disminuido cuando el acontecimiento que
ocasiona el perjuicio tiene como objeto de ataque un bien que ya escondía el germen del daño. En estos
casos desaparece, según este autor, el desvalor del resultado y con ello una parte del injusto. Esto tiene
como consecuencia la atipicidad en el delito imprudente y la atenuación de la pena en el delito doloso. La
posición de KAUFMANN, que intentó hacer válidas ciertas construcciones desarrolladas en el ámbito civil.
131
 BERNARDO FEIJOO
ficación: ¿Por qué a una persona no se le imputa un resultado debido a que
aunque se hubiera comportado de forma correcta nos encontraríamos al poco
tiempo ante el misma cadáver o ante las mismas lesiones? ¿Por qué e! autor
se ve liberado de toda conexión, relación o nexo"^"*^ de carácter normativo con
el resultado? Como ha puesto de relieve un sector de la doctrina, este método
conduce inexplicablemente a la impunidad cuando, a pesar de que alguien
mata o lesiona existen otros riesgos en reserva (por ejemplo, otra conducta
típica) que han anulado las posibilidades de supervivencia de un determina-
do objeto material."^^^ Por ejemplo, el que asesina a otro que era esperado por
un asesino a sueldo para matarle no mataría en el sentido del art. 138 CP Pero
el asesino que espera tampoco ha matado. Por tanto, tenemos el cadáver de
una persona asesinada pero nadie la ha matado. Ello llevaría a la absurda
conclusión de que no se puede imputar un resultado siempre que además del
autor del delito haya otros dispuestos a llevarlo a cabo. Se podría poner en
peligro la vida de una persona que va a ser puesta en peligro por un tercero
(conducta antijurídica en reserva)."'^^ Tampoco se consumaría el tipo cuando
hay otra persona que hubiera creado posteriomente otro riesgo de forma con-
forme a Derecho o está ya en marcha un suceso natural lesivo como puede
ha sido rechazada por la doctrina mayoritaria por razones materiales y valorativas evidentes que no plan-
tean problemas en el ámbito civil pero sí en el penal. El Derecho penal cumple una función social distin-
ta que el Derecho civil. Se le ha reprochado a KAUFMANN una «comercialización del injusto penal»
(ANDROULAKIS, ULSENHEIMER). Matar a un moribundo puede tener efectos a la hora de indemnizar a la
familia del fallecido, pero no para calificar una conducta como homicidio consumado. También se le ha
objetado su falta de concreción que la hace inútil en la práctica. Estas críticas se pueden encontrar en:
BUSTOS RAMÍREZ, Culpa, p. 72; CEREZO MIR, A D P 83, pp. 498 s.; CORCOY BIDASOLO, El delito impruden-
te, pp. 479 ss.; ERB, Alternativverhalten, pp. 61 ss.; GÍMBERNAT ORDEIG, RDCirc 65, p. 602, nota 23; JOR-
DÁN, GA 97, p. 357, con más referencias; PUPPE, NK, antes de 13/138, con más referencias; REYES, Impu-
tación, pp. 236 ss.; RaxiN, Problemas básicos, pp. 161 ss.; Serrano GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del
delito imprudente, pp. 92 s.; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 128 ss. CORCOY BIDASOLO, El delito impruden-
te, p. 494, afirma que acepta el fondo de la teoría de KAUFMANN, aunque rechaze la terminología que
emplea este autor.
334. L-a «teoría de la evitabilidad» ha sido denominada también «teoría del nexo» por sus críticos.
335. JAKOBS, suplemento a ZStW 74, pp. 26 s.; el mismo, ADP 89, pp. 1055 ss., 1064; LAMPE, ZStV/
101, p. 30; PUPPE, NK, antes de 13/185; RANFT, N J W 84, pp. 1425 ss. Se trata de la misma objeción que
motivó el rechazo de la «teoría de la equivalencia de condiciones» en el decisivo estudio de ENGISCH, Kau-
salitat, pp. 13 ss. En este caso ya no se discute sobre la relación de causalidad entre una persona y un resul-
tado, sino sobre la imputación de un resultado a una persona que ha infringido su deber de cuidado. PUPPE,
ZStW 99, p. 600, consideraba en un principio que el riesgo alternativo correcto permitido suponía siempre
un beneficio que excluía la imputación del resultado (JuS 82, p. 661, ZStW 85, pp. 288 s., JZ 85, p. 295).
Después de las críticas de KOPER, Lackner-FS, pp. 260 s., ha cambiado su opinión en ZStW 99, p. 600, y
considera que esa fórmula tan general incurre en los mismos errores que la «teoría de la conditio sine qua
non» cuando existen cursos causales cumulativos o sustitutivos.
NIESSEN, Berücksichtigung, pp. 170 ss., 221, y passim, rechaza la «teoría de la evitabilidad» por con-
ducir a un beneficio casual que el autor no se merece o no se ha ganado teniendo en cuenta la infracción de
la norma de conducta.
336. ERE, Alternativverhalten, p. 279, con abundantes referencias; FRISCH, Verhalten, p. 565; PUPPE,
NK, antes de 13/202.
132
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ser una enfermedad mortal" (riesgos no antijurídicos en reserva). La norma
pierde así, sin justificación alguna, su carácter protector de los bienes jurídi-
cos más importantes. Por tanto, existen los mismos problemas que tenía para
la constatación de la causalidad la fórmula de la conditio sine que non: los
cursos lesivos simultáneos y los de reserva.'^"*^ Además, existen importantes
dificultades prácticas, que ya existían con el método de la conditio sine qua
non, en el nivel de concreción de la lesión y con respecto a la existencia o no
de «diferencias fundamentales».^^^ Normalmente no podremos saber si el
resultado «se habría producido esencialmente igual», sino sólo si también
tendríamos un cadáver o una pierna amputada. Pero ese dato no nos aporta
mucho a la cuestión de si el resultado pertenece o no al tipo. De todas mane-
ras, esta crítica ha sido respondida por los partidarios de la «teoría de la evi-
tabilidad» y asumida por sus críticos, argumentando que se confunde entre
comparación de la conducta típica con otra hipotética conducta correcta no
existente y la presencia real de riesgos concurrentes en reserva o de reempla-
zo.^'*° En los supuestos de riesgos concurrentes en reserva, no hay duda de
que el autor es el que realmente ha matado o ha causado la lesión. SILVA SÁN-
CHEZ"''*' afirma de forma clara que «se debe partir de que la alternativa viene
dada por un comportamiento del propio sujeto (amparado por el riesgo per-
mitido) que asimismo causaría el resultado». JAKOBS'''*' llega a una conclu-
sión similar: «En la construcción de la hipótesis debe introducirse, sin consi-
deración de alternativas de comportamiento próximas al autor, aquel com-
portamiento que, de modo exclusivo, elimina el peligro contrario al fin de la
norma. Por tanto, en la hipótesis el comportamiento del autor se ve, en parte,
modificado». De esta manera queda perfectamente planteada la cuestión cen-
tral. Por ello se admite de forma generalizada que no todo cálculo hipotético
es relevante para el tipo, ya que no toda hipotética conducta defectuosa de un
337. Esta es la principal objeción a las teorías menos acabadas de la evitabilidad como la de Arth.
KAUFMANN, que niegan siempre en estos supuestos el desvalor del resultado porque el bien en peligro care-
ce absolutamente de valor para el ordenamiento jurídico. En realidad, la mayor objeción que se le puede
plantear a la teoría de KAUFMANN es que conduce a la conclusión de que los procesos casuales de reserva
exoneran de responsabilidad al que de forma imprudente ha causado un resultado, sin que exista ninguna
razón para que el autor reciba ese beneficio.
338. JAKOBS, PG, 7/75; PUPPE, ZStW 99, p. 600; la misma. Jura 97, p. 514.
339. En profundidad, GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 131 ss.; el mismo, RDCirc. 65, pp. 596 ss.
340. Vid. por todos, BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 130, nota 3; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 454 s., 490 s., defensora de la «teoría de la evitabilidad»; CURADO, Comportamento lícito,
p. 228. Desde otra posición, JAKOBS, ADP 89, pp. 1056 s., crítico con la «teoría de la evitabilidad» : «La
fórmula hipotética no siempre produce resultados defectuosos, sino tan sólo en aquellos casos en los que se
halla presente un riesgo de reserva; la solución de los demás casos resulta, sin embargo, trivial».
341. ADP 87, p. 543.
342. ADP 89, pp. 1070 s. En el mismo sentido, Orro, PG, 10/20; PUPPE, Jura 97, p. 514.
133
 BERNARDO FEIJOO
tercero o de la propia víctima o hipotética desgracia tienen utilidad para
explicar la realización de un riesgo.'*'*"^ Sólo es relevante para imputarle un
resultado a una persona el cálculo hipotético relacionado con el cumplimien-
to de ciertas normas de cuidado y con el riesgo permitido en relación a lo que
ha pasado. En realidad, la «conducta alternativa adecuada a Derecho» no es
más que la conducta efectivamente realizada sin tomar en consideración los
datos que fundamentan la infracción del deber de cuidado.^'*'' JAKOBS- argu-
menta que «lo que debe modificarse no puede ser descrito con carácter gene-
ral sino que se deriva de la finalidad de la correspondiente norma». Ejempli-
fica sus conclusiones de la siguiente manera:^^^ «Si a través de una norma no
pretende evitarse la ubicación en un determinado lugar, sino el sentido de
movimiento en ese lugar (en calles unidireccionales, en carriles de circula-
ción al lado derecho o izquierdo, etc.), entonces, en la hipótesis, no debe
imaginarse al autor como ausente sino como estático o como moviéndose en
otra dirección».
3. Esta aclaración nos ayuda a encontrar la raíz material del problema
de las conductas alternativas adecuadas a Derecho. Si pensamos que la reali-
zación del riesgo es la consecuencia lógica de la «previsibilidad objetiva»
como elemento intelectual del deber objetivo de cuidado, el criterio de la
343. Doctrina mayoritaria, sobre todo con referencia a injustos hipotéticos o de reserva: BAU-
MANNAVEBER/MITSCH, PG, 14/17 s.; FRISCH, Verhalten, pp. 562 ss., con más referencias; JAKOBS, A D P 89,
p. 1055: «Sólo es adecuado considerar hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto
cuando concurren varios riesgos»; el mismo, PG, 7/87 s.; KOHLER, PG, pp. 146 ss.; KÜHL, JR 83, pp. 34 s.;
el mismo, PG, 4/59, 17/66 s., con más referencias; LENCKNER, Schonke/Schríider, antes de 13/98; NIEWEN-
HUis, Gefahr, pp. 94 ss.; Orro, Maurach-FS, pp. 103 s.; el mismo, PG, 10/25 s.; PUPPE, NK, antes de
13/136; RoxiN, ZStW 74, pp. 435 ss.; el mismo, PG, 11/48 ss., crítico con la «teoría de la evitabilidad»,
llega también a la conclusión de que hay cursos causales hipotéticos que en alguna ocasión pueden influir
en el tipo aunque normalmente sean irrelevantes; RUDOLPHI, SK, antes de 1/59 s.; STRATENV/ERTH, PG,
nums. margs. 228 s.; el mismo, Schw. Str. 9/33; WEUZEL, PG, p. 44; WOLFF-RESKE, Berufsbedingstes Ver-
halten, pp. 118 ss., con más referencias; ZIELINSKI, AK, 15,16/113 s. En el mismo sentido, BGHSt 30, pp.
228 ss., en una sentencia en la que considera indiferente a efectos de imputación que aunque e! acusado no
hubiera atropellado a un peatón, escaso tiempo después habría sido atropellado por otro automóvil.
Por ejemplo, un médico que excediéndose de su competencia legal deja en libertad a un enfermo que
se encuentra en tratamiento en virtud de una sentencia penal, no puede objetar que el órgano competente
habría hecho lo mismo (cfr. KUSCH, NStZ 85, p. 392).
344. FRISCH, Verhalten, pp. 535 ss.; JAKOBS, ADP 89, pp. 1070 ss.; KRÜMPEU^IANN, Bockelmann-FS,
p. 459; NiEWENHUis, Gefahr, pp. 2, 269; PUPPE, JUS 82, pp. 662 ss.; la misma, NK, antes de 13/194, 207;
SCHLÜCHTER, JA 84, pp. 678 s.; WOLTER, Zurechnung, pp. 339 s. REYES, Imputación, pp. 231 ss., no tiene
este aspecto en cuenta para criticar a las diversas «teorías de la evitabilidad» y recurre a los riesgos de reser-
va como medio de crítica, lo que le posibilita desechar fácilmente aunque de forma en exceso simple todas
las teorías y variantes de la evitabilidad.
345. ADP 89, p. 1071. De acuerdo, FRISCH, Verhalten, p. 526.
346. De paso critica al TS alemán por la sentencia de BGH 10, p. 369, en la que se condena a dos pea-
tones que andaban por el lado derecho de la calzada aunque las normas de circulación obligan a utilizar el
lado izquierdo, chocando contra ellos un ciclomotor.
Sobre esta sentencia, ERB, Alternativverhalten, pp. 306 s., en un sentido similar al de JAKOBS; NIE-
WENHUis, Gefahr, p. 135; SCHROEDER, J Z 89, p. 778; TOEPEL, Kausalitat, pp. 112 s.
134
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
conducta alternativa adecuada a Derecho no pretende determinar si el resul-
tado es realización de un riesgo creado por el autor, sino precisamente del
riesgo no permitido (de la infracción del deber). No es casualidad que los
casos que nos ocupan se desarrollen en el marco de subsistemas como la
medicina, el tráfico viario o la producción industrial donde, aunque se obre
con el cuidado debido, siempre permanece un resto de riesgo considerable,
siendo en muchas ocasiones difícil delimitar donde empieza el riesgo no per-
mitido. Lo que se ha pretendido combatir con este criterio es la idea versaris-
ta de que todo el que se comporta mal ha de responder de toda consecuencia
lesiva. Es decir, se pretende combatir la idea de que el que crea un riesgo no
permitido responde no sólo de ese riesgo típico sino también de otros riesgos
permitidos que ha creado o ha favorecido. La exigencia de que el resultado
no sólo sea realización de un riesgo creado por el autor, sino exactamente del
riesgo permitido intenta superar la idea equivocada, a mi entender, de que
cuando alguien se comporta mal no hay una parte permitida y una parte típi-
ca de su conducta, sino que todos los riesgos que crea o favorece son rele-
vantes para el Derecho penal.^'*^ Esta idea se encuentra estrechamente unida a
347. El fundamento último de esta idea errónea se encuentra en RUDOLPHI, JUS 69, p. 554: «Los
correspondientes mandatos de cuidado infringidos no contienen una prohibición general de determinados
peligros, sino exclusivamente la prohibición de peligros que superan una determinada medida. Para la afir-
mación del injusto imprudente significa ante todo: se presupone que la infracción del deber de cuidado
eleva realmente el correspondiente peligro por encima de la medida permitida», lo que le lleva a la siguien-
te conclusión: «se prohibe el peligro que supera una determinada medida en su conjunto y no sólo aquel
porcentaje que supera el grado de peligro permitido». En el mismo sentido que RUDOLPHI, GIMBERNAT
ORDEIG, ADP 94, pp. 31 ss.; KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 257 s.; KÜPER,
Lackner-FS, pp. 274 ss. (en especial, 278 ss.), 282 ss (en especial, 286 s.); MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputa-
ción, pp. 218 s., 242, nota 205; NAMIAS, Zurechnung, pp. 28 s., pp. 122 ss., con un intento infructuoso de
criticar la idea contraria defendida por FRISCH en TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs; PUPPE, ZStW 95, p. 314; ROXIN, PG, 11/74; RUDOLPHI, SK", antes de 1/68 s.; STRATENWERTH,
Gallas-FS, pp. 236 ss. (en especial, p. 238): «el quantum de peligro del que responde el autor se introduce,
sin posibilidad de delimitación, en el potencial de puesta en peligro global del que el resultado deriva»;
STRUENSEE, G A 87, p. 104.
En contra, en la línea del texto. CURADO, Comportamento lícito, pp. 366 s.; FRISCH, Verhalten, p. 62,
con base en una idea que inspira su monografía (pp. 33 ss., 50 ss., 123 ss., 386 ss., 415 ss.); JAKOBS, Studien,
p. 96, nota 185; el mismo, PG, 7/76 s.; el mismo. Imputación, pp. 196 s.; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 45 ss.
Estos autores argumentan, con razón, que la exigencia de la realización del riesgo no permitido en RUDOLP-
HI y en los autores que comparten su opinión no es más que un principio programático no cumplido.
NAMIAS, Zurechnung, pp. 28 s., es el último autor que en lengua alemana ha defendido esta idea en
profundidad. Pero su argumentación central de la «unidad del ordenamiento» es falsa porque no tiene nada
que ver con este problema. Con esta expresión se simboliza la necesidad de que no existan contradicciones
insoportables entre las distintas ramas del ordenamiento jurídico (GONTHER, Strafrechtswidrigkeit, pp. 94
ss., con más referencias). Pero no tiene como consecuencia que siempre haya que imputarie un resultado al
que crea up riesgo para ese mismo resultado. El Derecho penal como uliiina ratio sólo puede desvalorar
riesgos socialmente inadecuados. Y los riesgos permitidos no tienen que pasar a ser tratados como social-
mente inadecuados sólo porque casualmente vayan acompañados de riesgos típicos. De lo contrario, serían
tratados de forma desigual riesgos idénticos sólo por razones casuales (FRISCH, Verhalten, p. 528). Por
ejemplo, imaginémonos que en una zona urbana el límite de velocidad son 50 km/h, y alguien atropella a
135
 BERNARDO FEIJOO
la concepción errónea del deber de cuidado como concepto autónomo sin
relación a un resultado y no en relación a determinadas formas de lesionar un
bien. La idea de que todo es objetivamente previsible para el que infringe el
deber de cuidado es puro versarismo que infringe el principio de culpabili-
dad. Por el contrario, una visión racional del tipo nos obliga a delimitar los
riesgos permitidos de los riesgos no permitidos que ha creado o favorecido el
autor con la infracción de una regla general de cuidado. Pero para ello no
tenemos que conjeturar sobre lo que habría sucedido sin el riesgo típico, sino
determinar lo que efectivamente ha sucedido con el riesgo no permitido y si
se ha consumado o no en un resultado."''*^ No es necesario acudir a ningún
comportamiento hipotético ni a ningún curso lesivo hipotético que no se
haya dado en la realidad para determinar si el riesgo no permitido se ha rea-
un peatón conduciendo a 70 km/h debido a un riesgo que tampoco sería planificable a 45 km/h. El riesgo
de conducir a 45 km/h no se puede considerar como no permitido porque vaya acompañado de un riesgo
que supera lo tolerado (de 51 a 70 km/h). Como ha señalado GÜNTHER, Causas de justificación, p. 47, «todo
injusto penal es simultáneamente injusto a efectos de todo el ordenamiento jurídico, pero no todo injusto a
efectos de la totalidad del ordenamiento jurídico es ya un injusto penal, un injusto jurídicopenalmente rele-
vante. El injusto penal es una forma cualificada de injusto».
348. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 193 ss., se suma a la posición de GIMBERNAT;
ERB, Altemativverhalten, passim, siguiendo el criterio de su maestro KROMPEUVIANN de la «corresponden-
cia normativa entre el injusto de acción y el injusto de resultado»; el mismo, JuS 94, pp. 456 s.; GIMBERNAT
ORDEIG, Causalidad, pp. 140 ss., solucionando estos casos con el criterio del «fin de protección de la norma
de cuidado» : «La norma sólo abarca lo que cae bajo su campo de protección. Esto se puede averiguar per-
fectamente, sin necesidad de acudir a lo que hubiera sucedido si... El recurso al proceso causal hipotético
presenta muchas veces dificultades insalvables y, aun cuando éstas se superen, no siempre lleva a resulta-
dos correctos»; el mismo, RDCirc. 65, pp. 676 ss.; JAKOBS, Studien, pp. 100 ss., que lo trata ya como un
problema de la «finalidad especial de la norma»; el mismo, suplemento a ZStW 74, pp. 26 ss., con una
solución con base en el «fin de protección de la norma» : «No es que se sustituya un riesgo existente por
otro, sino que un riesgo que aparentemente es susceptible de ser dominado de modo planificado a través del
cuidado (probablemente) no puede ser dominado de manera planificada por medio del cuidado»; el mismo,
PG, 7/75, con más referencias; el mismo, ADP 89, pp. 1056 ss., combinándolo también con el «fin de pro-
tección de la norma»; el mismo. Imputación, pp. 173 ss., en especial pp.l84 s., 198, de acuerdo con el «fin
de protección de la norma»; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 64 ss., en especial 68 s., basándose en la
posición de GIMBERNAT; KRÜMPELMANN, Bockelmann-FS, pp. 453 ss., que intenta delimitar los resultados
que la norma pretende proteger de aquellos que protege de forma casual y, por tanto, no se puede hablar de
un fin de protección, sino de un «reflejo de protección», lo que supone utilizar, también, el criterio del «fin
de protección de la norma»; el mismo, GA 84, pp. 503 s.; el mismo, Jescheck-FS, pp. 321 s., 331 ss.;
LAMPE, Arm. Kaufmann-GS, p. 202; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 234 ss., muestra su acuerdo
con su maestro GIMBERNAT; la misma. Aproximación, pp. 99 ss., en el mismo sentido; MONZBERG, Verhal-
ten, p. 137, en el ámbito del Derecho civil; NIESSEN, Berücksichtigung, pp. 177 ss., 221 y passim; NIEWEN-
HUis, Gefahr, pp. 18 ss., 127 ss., que busca la «relación interna» entre infracción del deber de cuidado y
resultado, no sólo dependiente de lo que hubiera pasado con una conducta alternativa; PUPPE, ZStW 99, pp.
660 s., desde una perspectiva excesivamente causal; la misma, NK, antes de 13/196; RANFT, N J W 84, pp.
1425 ss., 1429; REYES, Imputación, pp. 262 s. '.
En lo esencial de acuerdo, FRISCH, Verhalten, pp. 524 ss., 529 ss., relativizando la importancia de la
utilización de conductas hipotéticas, considerándolas sólo como un medio de ayuda para supuestos dudo-
sos. Para FRISCH lo decisivo es si el curso lesivo habría sido evitado de forma planificable mediante la
observancia de la norma. En p. 531, nota 89 critica especialmente a JAKOBS por utilizar también, pese a sus
declaraciones generales, el método de las conductas hipotéticas en casos difíciles. Vuelve a mantener una
posición similar en Tipo, pp. 111 s.
136
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
lizado en el resultado. Todos los casos que se han intentado solucionar
mediante el método de comparación con una conducta hipotética se solucio-
nan de la misma manera: desde el punto de vista del tipo el resultado produ-
cido es exactamente igual valorativamente que la ausencia de todo resultado,
porque éste no es realización del riesgo típico, sino de un riesgo permitido o
residual acompañante^"*^ o de «un riesgo permitido perfecto» que explica el
resultado con independencia de la conducta infractora del deber."^''° La cues-
349. Sobre estos «riesgos acompañantes»: FRISCH, Verhalten, pp. 415 ss., 526; JAKOBS, Studien, pp.
89 ss., como riesgos que no está contemplados por la norma; el mismo, PG, 7/13 ss., 76 s., sobre «la relati-
vidad de lo no permitido», 88; REYES, Imputación, p. 141, sobre riesgos residuales permitidos; ROH, Erfol-
ge, pp. 84 ss., haciendo referencia en el mismo sentido de JAKOBS a «la relatividad de lo no permitido»;
RuDOLPHi, SK, antes de 1/63.
SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p. 374, expone la idea con respecto a la imputación a título de dolo de que
«una conducta puede contener diversos riesgos, de realización, a su vez, alternativa o acumulativa».
350. FRISCH, Verhalten, pp. 532 ss. Sobre el concepto de «riesgo perfecto», que sólo sufre variaciones
irrelevantes mediante el comportamiento del autor, JAKOBS, ADP 89, pp. 1062 ss.; el mismo, PG, 7/16, 83
a; ROH, Erfolge, pp. 149, 165 ss., 205, 217. En tiempos recientes se ha ocupado de esta cuestión desde una
perspectiva causal, PUPPE, NK, antes de 13/101 ss. HILGENDORF, GA 95, pp. 520 s., considera interesante
esta aportación de JAKOBS aunque considera que todavía le falta concreción. La monografía de ROH supone
el principal desarrollo de esta aportación de JAKOBS. Utiliza en nuestra literatura este concepto de «riesgo
perfecto» BACIGALUPO, PG, p. 198.
Este fondo material del problema se puede apreciar en las siguientes SSTS: 19 de octubre de 1964
(Pte. CASAS): «aunque en principio no sea aceptable el hecho de que el procesado no aminorase la veloci-
dad de su vehículo, el hecho trascendente es que el peatón dio un traspiés y cayó sobre el capot o parte
delantera del mismo, lo que quiere decir, que el vehículo no atropello ni cogió de frente al perjudicado y
que fue éste el que debido a un traspiés cayó sobre el coche, por lo cual la causa de lo ocurrido no puede
atribuirse a la velocidad del coche en aquel momento, pues igual hubiera sucedido en el caso de llevar
menos velocidad»; 7 de febrero de 1966 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): «aunque se pueda imputar en este relato
al conductor del turismo la infracción del ap. d) del art. 17 del C. Circulación por no hat)er disminuido la
velocidad en el cruce efectuado de noche [...] el choque se hubiera producido de igual modo con menor
velocidad al surgir inesperadamente el obstáculo que interceptó el camino del automóvil»; 4 de marzo de
1976 (Pte. GARCÍA MIGUEL): «si en un proceso hipotético se suprime la falta de diligencia imputada al
procesado y se piensa que el camión se hubiese detenido instantáneamente por un fallo mecánico en el
mismo lugar en que se produjo la colisión, se llega a la conclusión de que el accidente se hubiese produ-
cido igualmente, por lo que, en definitiva, la conducta del conductor del turismo es la que, en el orden
penal, debe reputarse causa directa, adecuada y eficiente del resultado, con virtualidad para desplazar del
nexo causal a la pequeña negligencia en que hubiese podido incurrir el procesado»; 15 de marzo de 1976
(Pte. ESCUDERO): «no teniendo eficacia causal alguna en el orden moral o espiritual, aunque sí material-
mente, el comportamiento del conductor del vehículo, por caminar a velocidad aproximada a 30 kilóme-
tros a la hora, en donde estaba marcada a 20, porque no se trata de un alcance de quien camina por delan-
te, sino de una situación obstaculizadora lícita y necesaria en todo movimiento del carruaje, y por lo tanto
sin influencia causal en el resultado, que como asegura con apreciación fáctica el considerando de la sen-
tencia, se hubiera producido igual, de haberse respetado la velocidad exigida, tanto porque el choque tam-
bién se hubiera producido en la coincidencia, como por haber sido en otro caso arrollado el ciclista, dada
la exigua diferencia ante dicha velocidad»; 30 de abril de 1976 (Pte. GARCÍA MIGUEL): «si en un proceso
hipotético se elimina esta conducta, o sea, si el procesado A hubiese continuado su marcha por la banda
por la que había realizado el adelantamiento no se hubiese producido el accidente y si mentalmente se
suprime todo actuar reprochable por parte del otro procesado, bien porque en todo momento hubiese cir-
culado a una velocidad correcta y en forma prudente o bien porque rectificando las irregularidades que
anteriormente había venido cometiendo, en los momentos inmediatamente anteriores al evento productor
del resultado lesivo, circulase con observancia de las reglas de la buena conducción, es indudable, que el
accidente se hubiese producido igualmente a consecuencia de la temeraria maniobra realizada por el otro
137
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
tión es: ¿Imputamos el resultado al autor o al riesgo permitido? Todos los
casos tratados por la doctrina son supuestos en los que el autor no sólo crea
un riesgo típico, sino que también crea al mismo tiempo riesgos socialmente
adecuados. El problema, uña vez constatada la relación de causalidad entre
autor y resultado, es saber si éste es realización de un riesgo típico o de un
riesgo permitido. En los casos de los pelos de cabra, el camionero, el far-
macéutico o la novocaína el riesgo que se realiza en el resultado queda fuera
de los contornos del tipo penal porque no pertenece a la dimensión del riesgo
penalmente relevante o de la parte penalmente relevante de un riesgo. En
estos casos el riesgo no permitido sólo supone un riesgo que acompaña al
«riesgo perfecto permitido», que incluso puede sufrir una variación acciden-
tal que no afecte a su lesividad. Pero el riesgo no permitido no es el que mata
o causa la lesión. La afirmación de que una conducta alternativa adecuada a
Derecho no habría podido evitar el resultado quiere decir que la conducta
típica no se ha convertido en lesión. Al final se ha realizado un riesgo de la
vida tolerado socialmente. Este método precisa, pues, de una correcta deter-
minación del riesgo no permitido y de su alcance o dimensión.''^' Con este
análisis material del problema no quiero conducir a equívocos. Aunque teóri-
camente quede al descubierto el mismo, en la práctica la resolución de los
casos concretos puede ser de una complejidad extraordinaria. En ámbitos
como el tráfico viario o la actividad médico-quirúrgica no es fácil delimitar
lo permitido de lo no permitido con precisión matemática. Pero la dificultad
en estos casos no tiene raíces dogmáticas, a pesar del entramado de teorías y
variantes que existen con respecto a este tema. Las dificultades dogmáticas
provienen de las deficiencias doctrinales con respecto a la determinación de
los tipos puros de resultado imprudentes. Y esas deficiencias se plasman en
los problemas concretos. Si la doctrina no ofrece una teoría del tipo que deli-
mite bien en los tipos puros de resultado lo típico de lo permitido, el proble-
ma no tiene una solución fácil. En los supuestos que nos ocupamos, sin
embargo, no hay duda de que existe una infracción del deber objetivo de cui-
dado y la dificultad práctica viene dada solamente por la determinación de la
relación conforme a leyes empíricas o científicas entre el riesgo típico y el
resultado. Si no existieran otros riesgos atípleos concurrentes, estos casos no
procesado, por lo que no obstante el reproche penal que merece el comportamiento del recurrente, con-
forme a la calificación que de su actuar se hará posteriormente, es lo cierto que lo que no constituye es el
delito de imprudencia por el que fue condenado en esta causa dada la desvinculación o falta del obligado
nexo causal entre su proceder y el resultado, tanto en el orden de la causación material como en la relación
de causalidad moral, pues en el aspecto subjetivo, a su conducta, en orden al accidente no puede reco-
nocérsele otra relación que la que remotamente pudiera resultar de que el otro procesado procediese como
lo hizo con afán competitivo o vindicativo».
351. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 196 s.; FRISCH, Verhalten, p. 528.
138
ofrecerían ninguna dificultad. No es extraño, por ello, que la tesis de la «inse-
parabilidad del riesgo» que tiene su origen en RUDOLPHI sólo se aplique
cuando no se sabe seguro si la conducta correcta no habría producido el
resultado. Ello indica su parentesco con la «teoría del incremento del riesgo»
con todas las críticas que ello implica y que se expondrán más adelante.
En los casos ya expuestos, el autor, aún empleando el cuidado necesario
en el tráfico, no podría evitar la desgracia. El resultado no es injusto, sino una
desgracia con la que hay que aprender a convivir:
A) Caso de los pelos de cabra. El empresario, al entregar los pelos de
cabra sin desinfectar, crea un riesgo no permitido con respecto a una serie de
enfermedades que debían haber sido combatidas. Pero, al mismo tiempo, crea
un riesgo permitido con respecto a aquellas enfermedades que, como empre-
sario, no tiene el deber de combatir. En este caso existe un riesgo natural de
enfermedad mortal antes de la entrega que el empresario no tenía que planifi-
car. No se puede imputar el resultado porque no se sabe si éste es consecuen-
cia del riesgo típico o del riesgo no permitido."'^^ En este caso, aún com-
portándose de forma correcta, el empresario no podría haber planificado el
resultado. La existencia de determinadas enfermedades hace que la desinfec-
ción no suponga una medida idónea en ese caso para evitar el resultado lesivo
(o, al menos, cabe la duda sobre la idoneidad).
B) Caso del ciclista o camionero. En este caso el camionero crea con la
infracción de las reglas de circulación un riesgo típico para un ciclista que se
comporte de forma razonable y, al mismo tiempo, favorece una autopuesta en
peligro atípica. En este caso parece casi seguro que el resultado es concreción
de la conducta imprudente del ciclista.'*^"' El comportamiento defectuoso del
ciclista hace que el adelantamiento prescrito por las normas de circulación
tampoco suponga un medio idóneo para evitar el resultado lesivo (o, al menos
cabe la duda sobre la idoneidad).
C) Caso de la novocaína. La operación con anestesia suponía ya un
«riesgo perfecto permitido» debido a la especial sensibilidad del niño. La con-
ducta del médico varía ese riesgo preexistente pero no incrementa las proba-
bilidades de lesión. La administración de cocaína no añade una lesividad que
no se encontrara ya en el riesgo de realizar una operación de acuerdo con la
lex artis. Esa administración crea un plus de riesgo que podría ser relevante en
otro caso de un paciente sin problemas en sus glándulas, pero qué en ese caso
no tiene nada que ver con el resultado."'^'* La enfermedad preexistente del niño
352. En sentido conü-ario, ERB, Altemativverhalten, pp. 302 s.; KRÜMPELMANN, Jescheck-FS, pp. 332 s.
353. En un sentido similar, ERB, Altemativverhalten, pp. 307 s.; KRÜMPELMANN, Jescheck-FS, p. 331.
354. En sentido contrario, ERB, Altemativverhalten, pp. 301 s.
139
 BERNARDO FEIJÓO
hace que la precaución de utilizar el narcótico menos peligroso carezca de
idoneidad para evitar la muerte del paciente.
D) Caso del farmacéutico. La exigencia legal de receta persigue evitar
«imprudencias por asunción» por parte de los farmacéuticos y que éstos pres-
criban medicamentos inadecuados, bien por no disponer de los conocimientos
necesarios en general o bien por no disponer de medios de diagnóstico ade-
cuados. En este caso el farmacéutico crea un riesgo permitido, ya que la lex
artis dictaba un tratamiento continuado de fósforo contra el raquitismo. La
sentencia indica que la composición del medicamento, la cuantía de las dosis
y el largo período de tiempo que duró el tratamiento fueron absolutamente
acordes a la lex artis?^^ Al mismo tiempo, el farmacéutico infringe el deber de
cuidado por no vigilar los posibles síntomas. Pero en este caso concreto no
existían síntomas.'^^^ Por tanto, el farmacéutico no creó ningún riesgo que no
acompañara ya en general a ese tratamiento asumido por la ciencia médica, al
igual que no lo haría un médico. El resultado no tiene nada que ver con la falta
de control del transcurso de la enfermedad, sino que es fruto de ciertos pro-
blemas que conlleva un tratamiento considerado en general como correcto.^^^
355. RGStlS, p. 154.
356. RGSt 15, p. 155.
357. En un sentido similar, ERB, Altemativverhalten, pp. 299 ss.
L.as citas de ERB y KRÜMPELMANN tienen un sentido. Ambos utilizan el criterio de la «correspondencia
normativa entre injusto de acción e injusto de resultado». Se trata de un criterio que no se ha extendido en
la literatura especializada y que sólo ha recibido atención para ser objeto de críticas. Este criterio pretende
conseguir las «ventajas político criminales» de la «teoría del incremento del riesgo», pero superando el
inconveniente de la infracción del principio procesal in dubio pro reo. Es decir, busca un camino interme-
dio. Pero uno no se pueden sentar en dos sillas a la vez sin correr el peligro de resbalar. En mi opinión, no
hay camino intermedio. O se demuestra que el riesgo no permitido se ha realizado en el resultado o nos
conformamos con que el riesgo creado sea superior al permitido. L.a falta de claridad del criterio, más allá
de la idea del criterio del «ámbito ofinde protección de la norma de cuidado», hace que en casos similares
se llegue a conclusiones distintas sin saber que razones materiales existen para ello. Ello es debido a que se
trata de un intento infructuoso. En muchos casos, estos autores llegan a las mismas consecuencias que la
«teoría del incremento del riesgo» como ellos mismos reconocen (cfr. ERB, Altemativverhalten, pp. 200
ss.). Por tanto, nos encontramos ante un criterio tan flexible que no sirve para nada. En mi opinión, la apor-
tación más interesante de estos autores a la discusión es la crítica a la dominante en este ámbito «teoría de
la evitabilidad».
Recientemente, ERB, JUS 94, p. 456, ha resumido su posición y la de KRÜMPELMANN en los siguientes
términos: «Por consiguiente, la diferencia con la teoría del incremento del riesgo reside no tanto en el resul-
tado (aquí se darán sólo desviaciones en supuestos excejKÍonales), sino más bien en que se tiene en cuenta
la consideración del suceso desde otra perspectiva. Al contrario que la teoría del incremento del riesgo no
se plantea «ex posb> (es decir, de forma retrospectiva) la cuestión de si la conducta alternativa adecuada a
Derecho habría incrementado el riesgo del resultado en el sentido de una probabilidad de producción más
elevada Más bien hay que preguntarse desde una «perspectiva ex ante» (es decir, con base en la situación
antes de la lesión del bien jurídico, en el momento en que el autor infringe la norma de conducta) si la con-
ducta infractora del deber era apropiada para la eliminación de una posibilidad de salvación protegida por
el ordenamiento jurídico. El juicio de probabilidad gana desde esta perspectiva una relevancia distinta inob-
jetable desde el punto de vista del principio «in dubio pro reo» ». En esta exposición de ERB se puede apre-
ciar como en realidad se demuestra que se ha creado un riesgo no permitido, pero no se llega a demostrar
140
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
4. La «teoría de la evitabilidad», frente a la aquí expuesta, adolece, por
el contrario, de importantes dificultades prácticas de concreción. Las posi-
bilidades de comportarse de forma correcta pueden ser infinitas.'^** ¿Cuál es
el riesgo permitido alternativo que debe ser tenido en cuenta? Por ejemplo,
la alternativa a conducir con exceso de velocidad puede ser conducir respe-
tando los límites de velocidad o no conducir. Esta teoría se ve ayudada
cuando existen reglas de peligro abstracto en el que los factores pueden ser
perfectamente cuantificados (porcentaje de alcohol en sangre, límite de
velocidad, distancia de seguridad, altura de vallas de protección, cantidades
límite de ciertas sustancias en productos destinados a la alimentación,
etc.).^^^ Pero no ofrece mucha ayuda cuando las diferencias entre el riesgo
permitido y el no permitido no son cuantificables."^*"" Es más, la doctrina
tiene asumido que en muchos casos el deber objetivo de cuidado se infringe
aunque se cumplan ciertas reglas o que en ciertos casos se comporta una
persona de forma correcta aunque infrinja tales reglas. Por ejemplo, en el
caso del caminero, ¿cuál es la conducta adecuada si existen muestras de una
excesiva embriaguez antes del adelantamiento? En muchos casos no es sufi-
ciente comparar la conducta con otra cumplidora de la regla.^*' Sobre estos
casos poca ayuda nos ofrece la «teoría de la evitabilidad» que en los casos
más complejos tiene una escasa utilidad. Además, lo que es más importante,
esta teoría, al comparar lo que pasó con lo que habría pasado si..., no puede
delimitar los riesgos desvalorados por la norma penal de aquellos que
casualmente no habrían causado el resultado, pero que no tienen nada que
ver con las finalidades de protección de la norma penal."*^^ Es decir, solucio-
na el problema fácticamente pero no ofrece soluciones normativas. Por
ejemplo, si un coche se salta un semáforo en rojo y 1 km más adelante atro-
pella a un peatón debido únicamente a una imprudencia de éste, la «teoría
de la evitabilidad» diría que esas lesiones o esa muerte suponen una realiza-
ción del riesgo de saltarse un semáforo porque si el automóvil se hubiese
que la «eliminación de la posibilidad de salvación» sea precisamente en el caso concreto la que expUque la
lesión. Aquí ya entran en consideración las mismas críticas a la «teoría del incremento del riesgo» que se
expondrán en el Capítulo 2.° ya que ambas teorías, con construcciones distintas, tienen la misma finalidad
(RerTMAER, Erfolgszurechnung, p. 148). L-a «teoría de la correspondencia normativa» es, en definitiva, una
«teoría del incremento del riesgo» que pretende prescindir de juicios hipotéticos, salvando así esta crítica y
la dirigida a la infracción del principio in dubio por reo.
358. JAKOBS, A D P 89, p. 1070; JORDÁN, G A 97, pp. 351 s.; PUPPE, JUS 82, p. 662; la misma, ZStW 99,
p. 600; la misma, GA 94, p. 315; REYES, Imputación, pp. 232 s.; TOEPEL, Kausalitat, p. 113.
359. CRAMER, Schónke/Schroder, 15/163; JAKOBS, ADP 89, p. 1058; WOLTER, Zurechnung, p. 339.
360. Sobre el círculo de modalidades de conductas alternativas susceptibles de ser tenidas en cuenta,
FRISCH, Verhalten, pp. 535 ss.
361. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 524.
362. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 196 s.; KÜPER, Lackner-FS, p. 268.
141
 BERNARDO FEIJÜO
parado ante la señal luminosa se hubiera evitado tal resultado. En este sen-
cillo ejemplo se pueden apreciar las deficiencias prácticas de la «teoría de la
evitabilidad», que conduce a absoluciones o a condenas arbitrarias. Puede
ser que la finalidad de protección de la norma penal sea más restringida que
la eficacia protectora de la norma en el caso concreto, como sucede en el
ejemplo anterior.^" Como ha señalado KRÜMPELMANN,-'^'' la «teoría de la
evitabilidad» está condenada a la responsabilidad por la casualidad debido
al «reflejo de protección de los deberes» y conduce a excesos en la respon-
sabilidad por imprudencia.
Por tanto, en muchas ocasiones, el acudir a la hipótesis sin tener en cuen-
ta el problema de fondo sólo da lugar a soluciones arbitrarias y atenta contra
la seguridad jurídica. Esta arbitrariedad se muestra especialmente evidente
cuando existen diversas posibilidades de conductas correctas, lo cual no es
poco frecuente.^*^^ La doctrina alemana ha criticado en muchas ocasiones la
Jurisprudencia de su país, partidaria de la «teoría de la evitabilidad», por ele-
gir cualquier conducta alternativa de forma arbitraria.-^*^ Así, por ejemplo, en
la sentencia BGHSt 13, p. 169 se considera que si alguien respeta una distan-
cia de seguridad cuando adelanta a un autobús en una parada a una velocidad
elevada la conducta alternativa adecuada a Derecho consiste en una mayor
distancia de seguridad. KRÜMPELMANN"'*^^ le objeta a esta sentencia que la víc-
tima no tenía que esperar una distancia de seguridad mayor a la prescrita, por
lo que la conducta alternativa adecuada a Derecho a considerar debía ser una
velocidad adecuada. Esta diferente consideración de la conducta alternativa
hace que el TS alemán impute el resultado, mientras KRÜMPELMANN niega
363. Sobre el «reflejo de protección del deber de cuidado», KRÜMPEUI,IANN, Bockelmaiin-FS, pp. 453
ss., con interesantísimos ejemplos entresacados de la Jurisprudencia alemana y suiza, que trata con un
correcto sentido crítico. Por ejemplo, en BGHSt 17, p. 299, se narra como un automóvil conducido por el
condenado no respeta la preferencia que en un cruce tiene un coche que viene por la derecha. Se produce
una colisión con un ciclomotor que se acerca por la izquierda y tiene el deber de cederle el paso, mientras
el automóvil con preferencia de la derecha puede frenar. Si el autor hubiera respetado la preferencia, no
hubiera chocado con el ciclomotor. Es decir, infringe el deber frente a una persona que no resulta dañada,
mientras que daña a otra frente a la que carece de deberes. También, en profundidad, EBERT, Jura 79, p. 575;
ROH, Erfolge, pp. 91 ss,; TOEPEL, Kausalitat, pp. 120 ss.
364. Bockelmann-FS, p. 464. Vid. también CRAMER, Schonke/Schroder, 15/173; PUPPE, Jura 97, pp.
515 s.
365. CURADO, Comportamento lícito, pp. 199 ss.; OTTO, NJV/ 80, pp. 420 s.; NIESSEN, Berücksichti-
gung, pp. 159 ss., 170 s.; PUPPE, NK, antes de 13/185.
366. JAKOBS, A D P 89, p. 1071, nota 25; PUPPE, NK, antes de 13/191; SCHÍIOEDER, LK, 16/193.
367. Bockelmann-FS, pp. 459 ss. De acuerdo con este autor: NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 152 s., en el
resultado; WOLTER, Zurechnung. pp. 339 s. PUPPE, NK, antes de 13/207, critica también al TS alemán
porque la conducta alternativa adecuada a Derecho no puede ser la misma si el atropello se produce
dentro o fuera de la zona de seguridad y en Jura 97, pp. 516 s., considera que tanto la falta de respeto a
la distancia de seguridad como el no haber reducido la velocidad son datos necesarios para imputar el
resultado.
142
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
dicha imputación.-^"^^ JAKOBS,'"^'' MAIWALD,"" NIEWENHULS"' y P U P P E " ' han
criticado también una línea jurisprudencial alemana"'' en los supuestos en los
que alguien en estado de embriaguez y con excesiva velocidad atropella a un
peatón. Ante la defensa del conductor de que debido a la conducta del peatón,
el exceso de velocidad no tiene nada que ver con el resultado, el TS alemán
elige como conducta alternativa el adecuar la velocidad al estado de embria-
guez."'* El TS no fundamenta adecuadamente su elección."^ La única razón
es que un atropello que ni un conductor sobrio que respetara el límite de velo-
cidad podría evitar exime de responsabilidad, mientras que la conducta elegi-
da permite fundamentar la responsabilidad por imprudencia. MAIWALD,"^
NIEWENHUIS"^ y PUPPE"* señalan como en ciertos supuestos de autopuestas
en peligro inevitables de peatones, la influencia de las bebidas alcohólicas es
irrelevaníe como dato. Sólo es relevante para el correspondiente delito de peli-
368. También la niega ERE, Altemativverhalten, pp. 197 ss., con otra argumentación.
369. Studien, p. 95, nota 183 a y PG, 7/nota 132.
370. Dreher-FS, pp. 444 ss., 457 y passini.
371. Gefahr, pp. 179 ss., 273 ss., con un amplio estudio del estado de la cuestión en la jurisprudencia
alemana y en la jurisprudencia austriaca.
372. JuS 82, pp. 662 s., ZStW 99, pp. 600, nota 19, 607, NK, antes de 13/194 y Jura 97, pp. 514 s.,
517, 628 s. De acuerdo, BINDOKAT, JUS 85, p. 33; FREUND, JUS 90, pp. 214 s.; ROXIN, PG, 11/82, con más
referencias, aunque su propuesta de solución con base en la «teoría del incremento del riesgo» criticada
infra CARII.III (pp. 158 ss.) sea absolutamente rechazable; SCHLÜCHTER, JA 84, pp. 678 s.; SCHROEDER,
LK, 16/193; TOEPEL, Kausalitat, pp. 115 s.
373. BGHSt 24, pp. 34 ss. ( «caso del ciclomotor»), con comentario crítico de KNAUBER, N J W 71, p.
627, manteniendo este autor una línea muy similar a la de los autores citados en el texto; BGH 33, pp. 63
s.; OLG Koblenz, VRS 71, p. 281. Más sentencias en el mismo sentido y en el contrario de las ya citadas en
NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 186 ss.
374. KNAUBER, NJW 71, p. 627, NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 187, 210, 275 ss., Orro, NJW 80, p. 420,
PUPPE, JuS 82, pp. 662 ss. y Jura 97, pp. 514 s., 628 s., ROXIN, PG, 11/82 y TOEPEL, Kausalitat, pp. 115 s.,
señalan, con razón, como la única alternativa posible a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohó-
Hcas es abstenerse de conducir.
MAIWALD, Dreher-FS, p. 457, señala como el «borracho prudente y diligente» no puede ser una ima-
gen ideal que personalice el riesgo permitido. Personifica un factor de inseguridad, y, por tanto, un riesgo
no permitido. Sólo un conductor sobrio personifica al riesgo permitido en el ámbito del tráfico viario.
En contra de estos autores, y a favor de la argumentación de la sentencia, STRATENWERTH, Jescheck-
FS, pp. 288 s.
SCHMOLi-ER, JBl 90, pp. 709 s., nota 86, añade un matiz a esta discusión entre STRATENWERTH y el resto
de la doctrina, considerando que la solución depende de la capacidad de la persona alcoholizada para con-
ducir y, por ello, que STRATENWERTH tiene razón en supuestos en los que la embriaguez es leve. En estos
casos se puede compensar la embriaguez leve con otras medidas complementarias de cuidado como con-
ducir a una velocidad más reducida.
375. Vid. por todos las críticas de MAIWALD, Dreher-FS, p. 445.
376. Dreher-FS, pp. 443 s. De acuerdo, SCHMOLLER, JBl 90, pp. 709 s., nota 86.
377. Gefahr, pp. 278 ss.
378. NK, antes de 13/195 y Jura 97, pp. 514 s. Esta autora, ERB, Altemativverhalten, p. 98 y TOEPEL,
Kausalitat, p. 116, nota 75, consideran que pasa lo mismo en supuestos de ruedas defectuosas o frenos insu-
ficientes (BGH VRS 22, p. 211; BGH 32, p. 209; BGH VRS 37, p. 278). MAIWALD, Dreher-FS, p. 448,
señala con razón como no se pueden comparar ciertos defectos mecánicos con la alteración de la persona-
lidad y de la capacidad fruto de la embriaguez.
143
 BERNARDO FEIJOO
gro abstracto. Si el resultado no es debido a que el conductor debido a su defi-
ciencia fruto del consumo de alcohol reacciona demasiado lento o demasiado
tarde no se causa por imprudencia. En otras ocasiones, sin embargo, los tribu-
nales eligen de forma correcta la conducta alternativa adecuada a Derecho.
Así, por ejemplo, la sentencia del OLG de Karlsruhe de 20 de noviembre de
1984 consideró, correctamente, que la conducta alternativa adecuada a
Derecho de contratar un menor para desempeñar un trabajo no autorizado
para menores no consiste en la no contratación de ninguna persona, sino en la
contratación de una persona mayor de edad en el mismo puesto de trabajo.
De esta manera no se imputó el resultado en el caso concreto.''^" La «teoría de
la evitabilidad o del nexo» no puede evitar cierta casualidad en la adopción
de la conducta alternativa y con ello en la resolución judicial.
5. Conclusión: la comparación de la conducta creadora de un riesgo típi-
co con una conducta que en esa misma situación fuera correcta puede servir
únicamente como método auxiliar^^'en supuestos de concurrencia de riesgos
típicos y permitidos creados o favorecidos por el mismo autor mediante la
infracción de una regla de peligro abstracto. Los Tribunales pueden utilizarlo
como un medio argumentativo para imputar resultados,"*^^ pero sin olvidar el
379. Recopilada en JR 85, pp. 479 s., con comentario de KINDHÁUSER en pp. 480 ss.
380. Se muestran también de acuerdo con la sentencia, KINDHÁUSER, KÜHL, PG, 17/65, 75 y REYES,
Imputación, pp. 282 ss.
381. GiMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 142, había llegado a esta misma conclusión con respecto a
los procesos causales hipotéticos; el mismo, RDCirc. 65, p. 678, en el mismo sentido; JAKOBS, A D P 89, p.
1052; JORDÁN, G A 97, p. 367.
382. Así, por ejemplo, las SSTS de 4 de julio de 1978 (Pte. G[L SÁEZ): «el luctuoso suceso se debió a
la imprudente conducta del recurrente, ya que de haber ido a velocidad no superior a la limitada en tal tramo
de la carretera «hubiese visto con antelación al peatón, aunque fuera con alumbrado de cruce y hubiera evi-
tado el atropello»; 7 de diciembre de 1978 (Pte. VIVAS MARZAL): «con la adopción de estas medidas necesa-
rias de seguridad se habría evitado el luctuoso suceso»; 24 de abril de 1979 (Pte. CASTRO): «de haber circu-
lado el automóvil con luz larga, hubiera divisado al inválido tempestivamente y a la distancia suficiente para
detener su marcha o desviarse»; 17 de diciembre de 1979 (Pte. HUERTA): «de haber cuidado tan elemental
medida de seguridad se hubiese podido evitar el desgraciado accidente»; 19 de diciembre de 1981 (Pte.
CoTTA): «tal conducta, realizada con olvido u omisión de las precauciones que aconseja la prudencia más
vulgar, provocó el accidente de tráfico que se enjuicia, del que resultó la muerte de un íiombre, muerte que
no se hubiese producido de haberse observado aquellas precauciones; por lo que quedan afirmados los dos
extremos que en el recurso se niegan, a saber, la conducta negligente del autor, y la relación de causalidad
entre aquélla y el daño producido»; 10 de febrero de 1982 (Pte. García Miguel): «la inconsistencia de tal
argumento queda puesta de manifiesto al realizar el procedente juicio hipotético, pues se comprueba, que si
el procesado recurrente hubiese realizado la acción esperada consistente en guardar las precauciones o cui-
dados necesarios, dado lo delicado o peligroso del trabajo que estaba realizando, no se hubiese producido el
irregular movimiento de la grúa que fue la causa originariamente determinante del accidente»; 18 de junio de
1982 (Pte. HUERTA): «si hubiera sido debidamente tratada esa hemorragia faríngea por el procesado, otorri-
nolaringólogo de guardia, hubiera podido evitarse el fatal desenlace»; 14 de mayo de 1984 (Pte. COTTA): «si
el procesado hubiera circulado reglamentariamente y adoptado la debida separación del ciclomotor al proce-
der a rebasarlo, no le hubiera rozado ni desplazado de su marcha haciéndole caer y no habría ocurrido el
atropello inmediatamente posterior»; 24 de noviembre de 1989 (Pte. BACIGALUPO): «no cabe duda de que si
este procesado no hubiera introducido a la víctima en la situación de riesgo excepcional, ésta no lo hubiera
144
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
fondo del problema para evitar las arbitrariedades a las que puede conducir.
Se trata de un problema de imputación del resultado que presupone una
correcta determinación del riesgo no permitido,'*'''^ sobre el que este criterio no
nos dice nada. En estos casos, aunque el riesgo no permitido es apto en gene-
ral para lesionar, en el caso concreto no sucede así. Por tanto, este criterio es
un medio auxiliar de determinación fáctica para dilucidar una dudosa relación
de riesgo entre una persona y un resultado por razones estrictamente limitadas
al caso concreto (sobre todo en determinados ámbitos como el del tráfico
rodado o el de la actividad médico-quirúrgica). Esta cuestión será desarrolla-
da en el Capítulo Quinto al exponer mi visión de la imputación de resultados
a título de imprudencia y después de analizar las contribuciones de la «teoría
de la imputación objetiva» en el capítulo siguiente.
IX. OTRAS APORTACIONES COETÁNEAS A W E L Z E L
L Antes de entrar de lleno en las aportaciones de la «teoría de la imputa-
ción objetiva» es preciso hacer alguna referencia a la «doctrina social de la
acción» como antecedente metodológico. La «doctrina social de la acción»^*''
asumió esencialmente la determinación del deber objetivo de cuidado que
había propuesto WELZEL mediante la «previsibilidad objetiva» y el riesgo per-
mitido. Tal configuración del deber de cuidado se amoldaba mejor a los pos-
tulados de la «doctrina social de la acción»,''*^ que a los de la «doctrina final
podido hacer por sí». Un gran ejemplo de la virtualidad de este método auxiliar se puede encontrar en la STS
de 9 de abril de 1990 (Pte. GARCÍA PÉREZ), que para ratificar toda su argumentación añade: «Pudiendo aña-
dirse, por si se albergara duda respecto a la imputación objetiva del resultado, que no aparecen vestigios de
que igualmente se hubiera producido aunque los aparejadores hubieran actuado correctamente».
383. CORCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 491 ss.; FRISCH, Verhalten, p. 57.
384. Bajo la denominación de «doctrina social de la acción» se encuentran concepciones del tipo de
lo más variado. Por ejemplo, es preciso diferenciar entre las concepciones existentes antes y después de la
consolidación de la «doctrina final de la acción» : la teoría original (Eb. SCHMIDT, PG, §§ 28, 30) concibe
el injusto orientado hacia el desvalor del resultado, mientras la evolución posterior se ve cada vez más
orientada hacia el desvalor de la conducta de acuerdo con la idea de la «susceptibilidad objetiva de ser
tomado como finalidad» (Sobre otras traducciones del término «objektive Bezweckbarkeit», CORCOY BIDA-
SOLX), El delito imprudente, p. 226). Con esta expresión se intenta insistir en la necesidad de ciertos requi-
sitos objetivos en el tipo. El autor debe utilizar un medio que se pueda entender como idóneo o adecuado en
general en caso de que se quiera perseguir unfincomo el desvalorado por el tipo. Entre estos últimos auto-
res influenciados por la «teoría del injusto personal» destacan: ENGISCH, Kohlrausch-FS, pp. 160 s.; JES-
CHECK, Eb. Schmidt-FS, pp. 151 s.; JESCHECKAVEIGEND, PG, 23 VI 1; MAIHOFER, Handiungsbegriff, pas-
sim, Eb. SCHMIDT-FS, p. 177, RPITLER-FS, p. 148 y ZStW 70, p. 171; OEHLER, Zweckmoment, pp. 71 ss.,
124 ss. y Eb. SCHMIDT-FS, pp. 236 s.; WESSEL.S, PG, 3 II 2c. El principal representante de esta doctrina en
nuestro país es RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 210, con más referencias de la doctrina española y alemana,
que ocupa una posición ecléctica dentro de esta línea doctrinal.
385. MAIHOFER, ZStW 70, p. 182, afirma incluso que en el ámbito del delito imprudente WEI^EL
defiende un concepto social (objetivo-final) de acción frente al concepto subjetívo-final del doloso.
145
 BERNARDO FEIJOO
de la acción». Por ejemplo, es difícil discernir en la doctrina de ENGISCH entre
las aportaciones que tienen como idea rectora la idea de la adecuación o la
idea de la relevancia social de la conducta. Y no podemos olvidar que este
autor ha protagonizado en-gran medida la construcción del tipo imprudente.
El concepto social de acción, frente al final, no era un concepto ontológico,
sino un concepto normativo o de contenido valorativo: no se pretendía ofrecer
un concepto de acción, sino de acción típica."'^^ Es más, la «doctrina social de
la acción» es, en definitiva, una teoría del tipo desvinculada de consideracio-
nes ontológicas. GIMBERNAT^^^ describe la aportación de la «doctrina social de
la acción» con las siguientes palabras: «La teoría social inicia una marcha
triunfal, entierra al causalismo y al finalismo, y afirma que hay que dejarse de
ontologías, de naturaleza de las cosas y de estructuras lógico-reales, dado que
el concepto de acción sólo puede ser «útil» y «fecundo» para el Derecho penal
si se le entiende como un concepto normativo». La idea del concepto no
ontológico de acción ha ido evolucionando hasta convertirse en doctrina
mayoritaria. La oposición al finalismo por parte de la «doctrina social de la
acción» se desarrolló más bien a nivel de fundamentos generales, pero existía
un cierto acuerdo con WELZEL sobre el contenido del Upo. La discusión con el
finalismo, para el que era básico el concepto de acción, tuvo como conse-
cuencia una permanente discusión sobre dicho concepto, aunque, en realidad,
detrás se escondiera una visión distinta del fundamento del injusto penal (sub-
jetivo u objetivo).^^^ Una de las grandes diferencias de la «doctrina social de la
acción», frente al finalismo, consistía en que al desvalor del resultado no se le
concedía un papel meramente restrictivo o limitativo de la punibilidad, sino
que tenía un papel configurador del injusto, suponiendo la realización de la
conducta en un resultado típico un injusto agravado. La «doctrina social de la
acción» entendía que la infracción de la norma sólo estaba completa median-
te la lesión o puesta en peligro de un objeto material de un bien jurídico.
Desde esta perspectiva el resultado y su imputación recuperaban el protago-
nismo que había perdido con la «doctrinal final de la acción» y la relevancia
que ésta le otorgaba al desvalor de la acción. Para este sector doctrinal el
Derecho penal no se ocupa primordialmente del desvalor ético-social de las
acciones, sino de proteger bienes jurídicos. Esta perspectiva es decisiva para
entender los futuros avances de la «teoría de la imputación objetiva» en el
ámbito del tipo. El principal inconveniente de la «doctrina social de la acción»
386. V. BuBNOFF, Entwicklung, p. 152; GIMBERNAT ORDEIG, A D P 62, p. 556, con más referencias; el
mismo. Causalidad, pp. 121 s.; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 32 ss., con más referencias.
387. Estudios, p. 210.
388. MAIHOFER, ZStW 70, p. 187.
146
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
como teoría de la acción típica, es que, aunque correctamente se preocupó por
el significado objetivo de la conducta como «unidad de sentido soc ial»,-^^' no
supo desprenderse suficientemente del mecanicismo naturalista que había
caracterizado al concepto causal de injusto.''^ Por ello fue rápidamente supe-
rada, aunque sus principios metodológicos hayan acabado triunfando como
germen de la «teoría de la imputación objetiva». No es de extrañar que en
ENGISCH se encuentren parte de los principios que han orientado a esta teoría
del tipo y que otros partidarios de la «doctrina social de la acción» como JES-
CHECK o WESSELS hayan incorporado la «teoría de la imputación objetiva» a
sus manuales de forma natural.
2. Al hilo de esta discusión, y fruto de la insistencia en la dimensión
social del concepto de acción, la doctrina dominante (incluyendo los discípu-
los más moderados de WELZEL) ha llegado a la conclusión de que el resultado
es un indicador de un injusto más grave. Sólo se da el tipo de injusto comple-
to cuando se produce un determinado resultado material como consecuencia
del riesgo no permitido. El resultado no sólo evidencia la infracción de la
norma de determinación, sino también la de protección o garantía.''^' Esta
389. RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, pp. 17 s., resume magistralmente la apor-
tación de esta teoría, después de que WELZEL hubiera puesto de manifiesto como el concepto de acción es
un concepto «referido al valoD>, que debe perder la «indiferencia valorativa» propia del sistema causal: «La
distinción entre acción y no acción no es ya el resultado de una comprobación de hechos, sino de la inter-
pretación del sentido de los mismos, llevada a cabo bien desde el horizonte individual del agente, bien
desde el horizonte social de la colectividad afectada por esta acción. Lo primero se realiza mediante la
recepción de una característica final-subjetiva (así WELZEL), lo segundo mediante la inclusión de un crite-
riofinal-objetivo(así Eb. SCHMIDT y ENGISCH). Por el primer camino se llega al concepto final de la acción,
por el segundo al concepto social de la misma.
El concepto fina! de la acción. La característica determinante es de naturaleza individual, subjetivo-
normativa. Con ello resulta que el concepto de acción se halla referido valorativamente al mundo interno
del individuo, no al mundo externo de la colectividad. Desde este punto de vista interno, individual del
agente, será determinado el sentido de una conducta, su importancia y, con ello, su carácter como «acción».
El concepto social de la acción. La característica constitutiva del concepto es de naturaleza objetiva-
normativa referida a la colectividad social. Por consiguiente, para las doctrinas final-objetivas, el punto de
vista valorativo del enjuiciamiento de una conducta en su carácter como «acción» es el de la comunidad
social. Desde este punto de vista social será determinada la conducta del individuo en la comunidad, en su
ser y sentidos sociales. Si resulta de este examen que tal conducta, por encima de su realidad fáctica cor-
fwral, posee un sentido social que la presta relevancia social para su mundo circundante, entonces habrá
que decir que dicha conducta es «acción», porque es un acontecimiento «socialmente relevante». L^ doc-
trina de la acción social, al examinar la relevancia social de una conducta no considera como decisiva la
voluntad subjetiva del autor, sino la significación objetiva de la conducta como «conexión de sentido
social».
L.a diferencia entre la doctrina final subjetiva y la objetiva podría expresarse en la siguiente fórmula
según MAIHOFER: «Con arreglo a la primera es la voluntad del individuo la que imprime a una conducta su
carácter de «acción», mientras que conforme a la segunda esta función corresponde a la colectividad» ».
390. BUSTOS RAMÍREZ, Control, p. 211; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 210; LESCH, ZStW 105, pp.
293 s., nota 98.
391. Sobre esta posición de la doctrina mayoritaria, FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 109 ss., con
amplias referencias.
147
 BERNARDO FEIJOO
concepción ha determinado la visión mayoritaria en la actualidad del tipo de
injusto de los delitos de resultado. De acuerdo con esta concepción, la rele-
vancia social de la conducta se tiene, al menos, en cuenta a través de la norma
de protección o garantía. Así se fundamenta mejor uno de los grandes avances
de ENGISCH y WELZEL: el resultado típico tiene que ser siempre uno de aqué-
llos que se encontraban protegidos por la norma penal y en el delito impru-
dente por la norma de cuidado. De esta manera, la imputación del resultado
desempeña para un sector mayoritario de la doctrina una función distinta que
la que desempeña el desvalor de la conducta, colocándose junto a éste.
Esta «revalorización» de la imputación del resultado en la teoría del tipo
imprudente ha tenido importantes efectos que imperan hoy en día en la doctri-
na mayoritaria. Se acrecentó la importancia de la imputación del resultado
como elemento del tipo. La doctrina dirigió especiales esfuerzos a determinar
la relación normativa entre autor y resultado (relación de riesgo, relación de
antijuridicidad, relación de imputación, relación normativa o jurídicamente
entendida de causalidad, etc.).''^' En el tipo imprudente se consolidó un pro-
blema específico que adquirió denominación propia: causalidad de la infrac-
ción del deber de cuidado o relación de causalidad entre infracción del deber
y resultado.' Incluso el topos de la «previsibilidad objetiva» cobró una espe-
La «teoría de la imputación objetiva», tal y como la entiende la doctrina mayoritaria, tiene su germen
en esta concepción dualista del injusto: JESCHECKAVEIGEND, PG, 24 II 2; KRÜMPEUVIANN, Bockelmann-FS,
pp. 443 ss.; el mismo, Jescheck-FS, pp. 313 ss., para el que la norma de protección desempeña un papel
esencial en el injusto; KÜPER, l^ckner-FS, pp. 263 ss.; Octavio DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 171, 610 ss.;
RoxiN, PG, 10/93; RUDOLPHI, Maurach-FS, passim; el mismo, Grundfragen, passim; SCHÜNEMANN, G A 99,
pp. 216 ss.; WOLTER, Zurechnung, pp. 25 ss., 33,46 ss., 115 s., 121 s., 132, 152 ss., 358 y passim, conside-
ra que la imputación personal es el domini») de la norma de determinación y la imputación objetiva del
resultado es el dominio de la norma de valoración, donde se tienen en cuenta los aspectos normativo-socia-
les; el mismo, Grundfragen, pp. 107 s.; el mismo, GA-FS, passim, donde plantea duras críticas al finalismo,
que denomina «viejo sistema penal» (tanto a WELZEL, Arm. KAUFMANN y STRUENSEE, como lo que deno-
mina camino intermedio de HIRSCH).
En la monografía de CORCOY BIDASOIX) sobre el delito imprudente, se distingue entre el injusto impru-
dente (Cap. II) como materia de la norma de determinación y la imputación objetiva (Cap. III) como mate-
ria de la norma de valoración (que para ella, como para toda la escuela de MIR PUIG, se convierte en una
norma de sanción o de necesidad de pena). A su vez, la imputación objetiva se divide entre aspectos que
afectan a la tipicidad de la conducta (Parte primera) y asjjectos que afectan a la imputación del resultado
(Parte segunda).
Por el contrario, se ha quedado como teoría minoritaria, la teoría subjetivo-monista de las normas de
Arm. KAUFMANN. Sobre esta teoría, FEIJÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 97 ss.
392. Cfr. sobre las diferentes denominaciones y criterios, FRISCH, Verhalten, p. 62, nota 254; REYES,
Imputación, pp. 196 ss., con abundantísima bibliografía.
393. En la literatura de habla alemana, DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 284 ss.; PUPPE se ha ocu-
pado especialmente de esta problemática: JuS 82, ZStW 99, NK, antes de 13/189.
Las SSTS que se ocupan de este tema, con más o menos acierto en la terminología, son innumerables:
vid., entre otras, 10 de febrero de 1968 (Pte. ESCUDERO); 27 de febrero de 1968 (Pte. ESCUDERO); 30 de sep-
tiembre de 1969 (Pte. ESCUDERO); 16 de abril de 1970 (Pte. ESCUDERO); 16 de octubre de 1970 (Pte. ESCU-
DERO); 26 de abril de 1971 (Pte. ESCUDERO); 4 de noviembre de 1971 (Pte. ESCUDERO); 28 de enero de 1972
(Pte. DÍAZ PALOS); 8 de mayo de 1974 (Pte. VIVAS); 2 de mayo de 1975 (Pte. ESCUDERO); 27 de febrero de
148
RE.SULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cial relevancia como elemento de la imputación de resultados'^ (no toda
infracción de una regla extrapenal de conducta que causaba un resultado con-
sumaba el tipo).
3. No ha de extrañar este replanteamiento del tipo imprudente por parte
de la doctrina alemana si tenemos en cuenta la regulación del CP alemán. En
éste (parágrafo 22) la regulación de la tentativa acabada e inacabada obliga a
excluir la punición en caso de que el delito imprudente no se consume.' Por
tanto, negar el resultado equivale a negar el tipo de injusto imprudente.^^^ Para
la doctrina alemana la restricción de responsabilidad expost por la no causa-
ción del resultado «por imprudencia» supone el camino más cómodo para
conseguir restringir una excesiva criminalización de las conductas. La simple
no imputación del resultado conduce ya a la impunidad. Por ello la determi-
nación del riesgo no permitido como elemento del tipo pierde relevancia si
éste no se concreta en un resultado. Lo mismo sucede en el Derecho español,
concediéndole por esa razón la doctrina y la Jurisprudencia una especial rele-
vancia a la imputación del resultado en el delito imprudente.^^^
1976 (Pte. ESCUDERO); 15 de marzo de 1976 (Pte. ESCUDERO); 21 de diciembre de 1977 (Pte. HIJAS); 7 de
marzo de 1978 (Pte. GIL); 21 de marzo de 1980 (Pte. HUERTA); 13 de diciembre de 1985 (Pte. SOTO); 28 de
febrero de 1986 (Pte. SOTO); 22 de abril de 1986 (Pte. SOTO); 19 de junio de 1987 (Pte. SOTO); 25 de marzo
de 1988 (Pte. SOTO); 29 de marzo de 1988 (Pte. SOTO); 30 de mayo de 1988 (Pte. SOTO); 30 de mayo de
1988 (Pte. BACIGALUPO); 20 de noviembre de 1989 (Pte. GARCÍA ANCOS); 12 de noviembre de 1990 (Pte.
SOTO); 24 de mayo de 1991 (Pte. SOTO); 4 de septiembre de 1991 (Pte. MARTÍNEZ PEREDA); 17 de noviem-
bre de 1992 (Pte. SOTO).
394. MAIHOFER, ZStW 70, pp. 187 ss.; el mismo, Rittler-FS, pp. 155, 157.
395. Cfr. ZiELiNSKi, AK, 15, 16/107.
396. Cfr. EBERT, Jura 79, p. 562; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 156 s.
397. Sobre las razones de la impunidad de la «tentativa imprudente» en el CP de 1995 ya me he pro-
nunciado en 1^ Ley 97, Cuadernillo n.° 4231, p. 2. Otro sector doctrinal considera que la razón de la impu-
nidad se encontraría en el art. 12 CP que establece un sistema de numerus clausus en el ámbito de la delin-
cuencia imprudente.
149
 CAPITULO II
LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA»

I. ANTECEDENTES EN LA DÉCADA DE LOS TREINTA

1. Ciertas bases de la actual «teoría de la imputación objetiva» ya habían

sido apuntadas por ENGISCH y la «teoría de la adecuación» y, desde otras pers-
pectivas, por otros autores como LARENZ, HONIG o H. MAYER. Con respecto a
ENGISCH y la «teoría de la adecuación» son válidas las consideraciones realiza-
das en el capítulo anterior en el marco de la doctrina de la imprudencia, por lo
que haré alguna referencia al pensamiento de los otros tres autores.
2. HONIG había aprovechado en el Festgabe für Frank (1930) el estudio
sobre la teoría de la imputación de HEGEL llevada a cabo por LARENZ en 1927,
apareciendo las aportaciones de estos dos autores en el panorama doctrinal cuan-
do la «teoría de la causalidad adecuada» había triunfado ya como teoría del tipo.
La ventaja de estas dos posiciones frente a la idea de la adecuación es que dife-
renciaban mejor las diferencias entre causalidad y tipicidad. Desde un punto de
vista de fundamentos, aunque no ofertaran propuestas prácticas con la riqueza
con que las formula en la actualidad la «teoría de la imputación objetiva», son
importantísimas las contribuciones de LARENZ en su estudio sobre la imputación
en HEGEL^^ y en el ámbito de la dogmática jurídico-penal el artículo de HONIG en
el Frank-FG. Estos autores no niegan que para imputar un hecho a un autor como
obra suya tiene que existir una conexión causal, pero consideran que además se
tienen que cumplir otros requisitos derivados de consideraciones normativas, for-
mulando un punto de partida que hoy en día es ampliamente compartido por la
doctrina. Las contribuciones de LARENZ y HONIG han de destacarse porque supe-
raron el naturalismo positivista imperante de las «teorías de la causalidad», argu-
mentando de forma convincente como los límites de la responsabilidad no
debían tratarse como un problema causal (de «interrupción del nexo causal)».

398. SCHONBUANN, G A 99, pp. 209 ss.

399. En especial, pp. 60 ss. i

151
 I3ERNARDO FEIJOO
LARENZ fundamentó iusfilosóficamente la idea de que la causalidad como
tal no es una razón suficiente para fundamentar responsabilidad/''*^ LARENZ, a
partir de la teoría de la imputación de HEGEL, considera preciso diferenciar
entre dos momentos que no tienen una clara difereciación ni en la obra del
propio HEGEL ni en la escuela penal hegeliana del S. xix: la imputación obje-
tiva y la imputación subjetiva, que se correspondería con la tradicional divi-
sión entre impiitatio facti e imputatio iuris o entre imputación al tipo o al
hecho e imputación a la culpabilidad. Con LARENZ el término «imputación
objetiva» cobra entidad dogmática dentro de la teoría general de la imputa-
ción jurídica (delimitación del hecho propio del acontecer fortuito).''°' Este
autor considera que la «imputación objetiva» parte de la idea de determinar
qué acciones y qué consecuencias de estas acciones pueden ser imputadas a
una persona, es decir, cuáles son las acciones y resultados de las que debe res-
ponder una persona. La «imputación objetiva» como imputación del hecho es
concebida por LARENZ como presupuesto mínimo de toda imputación. El con-
cepto de LARENZ de la «imputación objetiva» tiene como finalidad criticar a la
dogmática mecanicista y causal. Este prestigioso civilista le critica a la «teoría
de la equivalencia de condiciones» en el ámbito jurídico que no oferta ningu-
na respuesta a la cuestión de cuál es un actuar humano del que objetivamente
ha de responderse. La teoría criticada sólo aclara una cuestión: cuándo una
persona ha operado como factor causal. De tal manera que se corre el peligro
de equiparar «imputación objetiva» con causalidad, con lo cual la responsabi-
lidad carece de límites. De esta manera LARENZ**"^ se acerca a los postulados
de la teoría mayoritaria en esos tiempos tanto en la doctrina civil como penal
de la adecuación. Su concepto de «dominabilidad objetiva» o de dominio de
la voluntad sobre el acontecer causal, desprovisto de consideraciones subjeti-
vas, está muy cercano al concepto de «previsibilidad objetiva».''°^ Sin embar-
go, LARENZ"*^"* considera que su «teoría de la imputación objetiva de las conse-
cuencias del hecho» tiene diferencias con la «teoría de la causalidad adecua-
da» como una teoría de la relación causal jurídicamente relevante. Aunque
reconoció que la «teoría de la adecuación» no se podía considerar una «teoría
de la causalidad» sino una «teoría de la imputación»."*"^ LARENz'**^utilizó, por
400. NJW 55, p. i o n . En p. 1012 señala como su teoría «satisface una necesidad puramente teórica,
y no resulta, por tanto, de interés para los prácticos, por tratarse de una pura especulación filosófica».
401. Hegels Zurechnungslehre, p. 61.
402. NJW 55, p. 1011 y Hegels Zurechnungslehre, p. 62, nota 3.
403. Cfr. FRISCH, Tipo, p. 26; JAKOBS, Studien, pp. 53 ss.; el mismo, PG, 7/31; MARTÍNEZ ESCAMILLA,
Imputación, p. 21; NAUCKE, ZStW 76, p. 428, nota 71; ROXIN, Chengchi L^w Review, p. 235.
404. NJW 55, p. 1009.
405. Hegels Zurechnungslehre, pp. 83 ss.
406. NJW 55, p. 1011.
152
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ejemplo, su «teoría de la imputación objetiva» conforme a la cual sólo se pue-
den imputar acciones dominables por la voluntad para defender la «teoría de
la prohibición de regreso» frente a la «teoría de la interrupción del nexo cau-
sal».'*°'^ La posición de LARENZ en este tema fue utilizada en el ámbito del
Derecho penal por NAUCRE,**"^ aunque éste intentó desligar el concepto de
«susceptibilidad objetiva de ser utilizado como finalidad» de la «teoría de la
adecuación» y de consideraciones probabilísticas para ligar este concepto al
principio más normativo o valorativo de autorresponsabilidad.'*''^
Sin embargo, antes que NAUCKE, HONIG había utilizado de forma general
las idea de LARENZ partiendo de la premisa de que el tipo supone el funda-
mento de la imputación""" y de que sólo se puede tener en cuenta como funda-
mento de la imputación un suceso dominable'"' y no la simple causalidad. Por
ello considera que las producciones extraordinarias, casuales o indominables
de resultados no se encuentran comprendidas por el tipo penal. Pero sus pre-
tensiones son distintas a las de LARENZ y entroncan con la práctica penal.
Mientras LARENZ, de acuerdo con HEGEL, se preocupaba principalmente de la
imputación de conductas, HONIG tenía su centro de interés en la imputación de
resultados. Así afirma HONIG""^ que el resultado supone el interés central en el
ámbito jurídico y que en la práctica el resultado determina el inicio de la valo-
ración jurídica. Por ello su preocupación se basó en encontrar filtros normati-
vos a la imputación de resultados. Para HONIG la relación entre acción y resul-
tado no es sólo una cuestión de la relación de causalidad, sino que además ha
de tratar la trascendencia de la relación causal para el ordenamiento jurídico,
de acuerdo con las medidas que son ofrecidas por el propio ordenamiento.""^
De acuerdo con los fines propios del Derecho penal, HONIG entiende que en
ese requisito de la dominabilidad hay que tener en cuenta datos psicofísicos
del autor. El Derecho penal debía tener en cuenta ciertas realidades ontológi-
cas. Como se puede apreciar, lo que preocupaba a HONIG eran los límites de la
responsabilidad con respecto a los resultados lesivos que pueden ser entendi-
do por el Derecho penal como obra del sujeto. HONIG evidencia que las deno-
minadas «teorías de la causalidad» son en realidad teorías de valoración jurí-
dica sobre si existe la necesaria relación típica entre acción y resultado.'*'"' Esta
407. Sobre ambas teorías, FEUÓO SÁNCHEZ, Límites, pp. 17 ss.
408. ZStW 76, pp. 426 ss.
409. Cfr. las consideraciones de su discípula DEL., RegreBverbot, pp. 300 ss., que entiemposrecien-
tes intenta retomar este camino
410. Frank-FG, p. 195.
411. Frank-FG, pp. 182 ss., 186 ss.
412. Frank-FG, pp. 182 s.
413. Frank-FG, pp. 179 s.
414. Frank-FG, p. 178. Cfr. MAIWALD, Miyazawa-FS, pp. 465,470 ss.
153
 BERNARDO FEÍJOO
es en realidad una cuestión más amplia que debe ser analizada en el seno del
estudio general sobre la «teoría de la imputación objetiva». Hay que destacar,
sin embargo, que por las circunstancias históricas de Alemania la obra de
HoNiG sólo tuvo influencia-después de terminar la segunda guerra mundial.
El hegeliano H. MAYER'*'^ también defendió una «teoría de la imputación
objetiva» en una línea muy similar a la de LARENZ,"*'^ al utilizar las mismas
fuentes: los conceptos de acción e imputación de HEGEL y de los hegelianos.
Incluso en su coincidencia con la «teoría de la causalidad adecuada», al con-
siderar que la posibilidad de dominar el suceso mediante la voluntad equivalía
a que el resultado no fuera improbable. Con dicha «teoría de la imputación
objetiva» —desligada de la «imputación subjetiva»— critica el «dogma cau-
sal» y la denominada «relación de causalidad» convertida en el problema cen-
tral de la teoría del tipo. Para MAYER «relación de imputación es relación de la
acción. Imputamos un resultado a la voluntad como causante cuando un hom-
bre medio en la situación del autor tiene la posibilidad de dominar el curso de
los acontecimientos con su voluntad».
Sin embargo, es preciso aclarar que tiene poco que ver esta «imputación
objetiva» con la visión de la «imputación objetiva» imperante en la literatura
actual.*'^ Estos autores se pueden entender, a lo sumo, como precursores, aun-
que se haya convertido en un lugar común dar por hecho que la actual «teoría
de la imputación objetiva» tiene su origen en la doctrina desarrollada por
LARENZ y HONIG. Para ellos lo importante para imputar a alguien un hecho
como suyo no era la «previsibilidad objetiva del resultado», sino la posibili-
dad de dominar el suceso. En esa basefilosóficaencuentra un punto de ancla-
je el posterior «principio del riesgo» de ROXIN que trataré ampliamente más
adelante. Lo decisivo no es la «previsibilidad objetiva del riesgo típico», sino
el dominio del riesgo que produce ese resultado.
3. Al mismo tiempo se desarrollaba desde otra perspectiva'*'^ la primera
415. PG.pp. 131SS.
416. Cfr. LARENZ, N J W 55, p. 1011.
417. Cfr. MAIWALD, Miyazawa-FS, p. 475; ROXIN, PG, 7/25; el mismo, Chengchi Law Review, p.
235: «de hecho en Larenz y Honig sólo cabe encontrar un punto de partida que no permite presagiar el pos-
terior desarrollo de la teoría»; TOEPEL, Kausalitat, p. 145.
418. Aunque un sector doctrinal ha constatado un paralelismo entre el concepto hegeliano y el con-
cepto final de acción. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, El Injusto penal, pp. 18 ss., con amplias referencias, en especial
en nota 15, extendiéndose esta apreciación al desarrollo realizado por LARENZ y HONIG (cfr. MAIWALD,
Miyazawa-FS, pp. 472 ss.). Incluso WELZEL en nota 30 afirma coincidir con los resultados dogmáticos
alcanzados por LARENZ.
Sobre esta cuestión consultar la siguiente bibliografía: v. BUBNOFF, Entwickiung, pp. 43 ss.; KÜPPER,
ZStW 105, p. 296; el mismo, Grenzen, pp. 87 s.; KOHLER, Fahrlassigkeit, pp. 147, nota 9, 201; LESCH, Ver-
brechensbegriff, pp. 100 ss., negando ei paralelismo entre el concepto hegeliano y el concepto final de
acción; RoxiN, PG, 8/17.
154
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
formulación de la «teoría de la adecuación social» de WELZEL en los Studien
zum System des Strafrechts, que supuso la construcción de un tipo penal con
un contenido valorativo más rico que la pura causalidad.
WELZEL consiguió desnudar una complejidad y una significación implíci-
tas en los diversos tipos de la parte especial que no sólo le fueron vedadas al
causalismo naturalista sino a las versiones mejoradas y más valorativas de
influencia neokantiana que fundamentaban el tipo en la lesión de un bien jurí-
dico. WELZEL sentó unos cimientos irrenunciables para construir una teoría
del tipo que pueda introducir en su seno fenómenos como el del riesgo permi-
tido, el principio de confianza o la delimitación social de ámbitos de respon-
sabilidad.'*^ Según WELZEL las conductas integradas en el funcionamiento y
419. Abhandlungen, pp. 140 ss., 176 s. Sobre el antecedente filosófico de esta concepción, en contra-
posición a la filosofía de los valores del neokantismo, pp. 102 ss. Vid. también, pp. 228 ss. Cfr. Loos, Wel-
zel, pp. 502 s.
Esta concepción de WELZEL no fue algo que surgió de la noche a la mañana, sino que supuso un últi-
mo escalón de las críticas contra la concepción imperante de bien jurídico (del tipo) que desde el neohege-
lianismo (H. MAYER, Strafrecht des Deutschen Volkes, pp. 95 ss., 163 ss., 194 ss., posteriormente GA 84,
passim y PG, pp. 53 ss.) y como consecuencia de la ideología nazi de la escuela de Kiel se fueron sedi-
mentando a lo largo de la década de los treinta y que WELZEL mejoró de forma definitiva en este artículo
(cfr AMELUNG, RechtsgUterschutz, pp. 255 s.; POLAINO NAVARRETE, Bien jurídico, p. 170). En la excelente
monografía sobre el bien jurídico de AMELUNG se exponen en pp. 38 ss. el origen (principalmente a partir
de la doctrina de BIRNBAUM) y evolución de lo que era la concepción mayoritaria a principios de siglo y en
pp. 159 ss., 228 ss. este movimiento crítico que tuvo especial fuerza en la década de los 30. La problemáti-
ca de la «teoría de la imputación objetiva» como reformulación de la teoría del tipo entronca directamente
con la concepción de WELZEL porque la concepción de los otros autores que criticaron la doctrina del con-
tenido material del delito como simple lesión o puesta en peligro de un bien jurídico entendían el injusto
penal como mera voluntad contraria a un deber. WEI^EL, sin embargo, se distanció de sus formulaciones
originales sobre la tipicidad absolutamente modernas lastrado por su progresivo ontologicismo. En pala-
bras de GIMBERNAT ORDEIG, A D P 63, p. 197, «en WELZEL la teoría de la adecuación social, al principio tan
decisiva en su ideología, ha ido perdiendo importancia con el transcurso de los años. HIRSCH —discípulo de
WELZEL— viene ahora a darla el golpe de gracia».
La complementación más interesante e intensa de la «teoría funcional de bien jurídico» de WELZEL ha
sido llevada a cabo por dos discípulos de ROXIN: AMELUNG, RechtsgUterschutz, pp. 330 ss. y RUDOLPHI,
Honig-FS, pp. 162 ss., con su teoría del bien jurídico como «unidad de función», coincidiendo con las tesis
de AMELUNG (lo reconoce expresamente en p. 162) aunque sin influir esta concepción del bien jurídico en
su comprensión de la «imputación objetiva». OTTO, Schroder-GS, p. 55, con más referencias de su propia
obra, se muestra de acuerdo con estos autores. Son además interesantes los análisis sobre el concepto del
bien jurídico de WELZEL realizados por HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, pp. 88 ss. y
MOssiG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter RechtsgUterschutz, pp. 31 ss., con más referencias.
420. Recientemente CANCIO MELIA, en su estudio histórico en ADP 94, passim (especialmente, pp.
728 s.), JAKOBS, HandlungsbegrilT, pp. 29,45 donde afirma que WELZEL realizó los trabajos preparatorios
de la moderna «teoría de la imputación objetiva». REYES, ADP 92, pp. 941,946 s. e Imputación, pp. 85 ss..
ROLDAN BARBERO, Adecuación social, pp. 23 ss. y passim y SCHONEMANN, GA 99, p. 211, han vuelto a
colocar en primera línea de discusión esta construcción inicial de WELZEL.
Sobre la adecuación social como un origen truncado de una «teoría de la imputación objetiva» me
remito a los estudios históricos de CANCIO MELIA y CASTALDO, RIDPP 87, p. 892.
Con respecto al tratamiento de la adecuación social por parte de la doctrina, me remito a los trabajos
ya citados y a otras obras expositivas: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 293 ss.; DEUTSCH,
Fahrlassigkeit, pp. 243, con una exposición interesante sobre la aceptación que tuvo esta teoría en el ámbi-
to penal y civil hasta principios de los años sesenta; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 158 ss.; REYES,
155
 BERNARDO FEIJOO
valores de una sociedad no pueden ser desvaloradas por el Derecho penal aun-
que conduzcan a resultados lesivos o puedan subsumirse formalmente en
algunos tipos de la parte especial. La concepción de este autor supone una
concepción dinámica de la-sociedad y no una concepción estática que simple-
mente pretende mantener un estado de cosas ya conseguido. La adecuación
social no puede solucionar problemas prácticos debido a su excesiva indefini-
ción y a su carácter general, pero es un principio programático cuyo desarro-
llo permite restringir el ámbito de los tipos que, como el homicidio o las
lesiones, están concebidos formalmente con excesiva amplitud."'' Por el con-
trario, la mayoría de autores que se han venido ocupando de la adecuación
social se han referido tradicionalmente más a lo anecdótico o casuístico de la
misma."" Mediante la adecuación social WELZEL contextualizó la acción para
Imputación, pp. 85 ss.; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, pp. 13 ss.; ROXIN, Klug-FS, pas-
sim; el mismo, PG, 10/33 ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, pp.76 ss.; WOLFF-RESKE, Berufsbeding-
tes Verhalten, pp. 63 ss. L^ última propuesta sobre la adecuación social es la realizada por WOLTER, G A -
FS, pp. 285, 290 s., 309, NStZ 93, p. 8, Imputación, p. 66, Derechos humanos, pp. 59 ss. y Cuestiones
actuales, pp. 11 ss., que lo entiende como un instituto previo al tipo objetivo que elimina las acciones
socialmente adecuadas del injusto (espacio jurídico previo al tipo de injusto). «La adecuación social posee
una función negativa de delimitación para el tipo objetivo de injusto «previamente a la tipicidad» ». WOL-
TER considera que existe una categoría relevante para la teoría jurídica del delito antes del tipo de injusto
pero que no coincide con los supuestos tradicionales de ausencia de acción. En contra de la posición de
WOLTER, HERZBERG, G A 96, pp. 1 ss. y Cuestiones actuales, pp. 21 ss. Este autor tiene razón al señalar
que lo que el autor quiere analizar antes de la tipicidad no son más que problemas (más o menos sencillos)
de tipicidad.
Sobre la aceptación de la «doctrina de la adecuación social» de WELZEL en el ámbito del Derecho
civil, DEUTSCH, Fahrlássigkeit, pp. 243 ss.; el mismo, WELZEL-FS, pp. 237 ss.; MÁDRICH, L.ebensrisiko, pp.
92 ss.
Es lógico que Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, pp. 268, 271, obsesionado en convertir todo lo objetivo
en algo perteneciente a la parte especial (vid. la respuesta de SCHONEMANN, ZStW 96, p. 295, nota 28, sobre
la idea de convertir la teoría de las posiciones de garante en un problema de la parte especial que KAUF-
MANN expresó en p. 270), le restara toda importancia como teoría del tipo o del injusto a esta posición ini-
cial de su maestro (de otra opinión, Arm. KAUFMANN, Normentheorie, p. 70). Este autor coincide con
HIRSCH (ZStW 74), JESCHECK (LK, antes de 13/49), LENCKNER (Schonke/Schroder, antes de 13/70), ROXIN
(Klug-FS y PG 10/33 ss.), en general con toda la doctrina alemana (cfr. SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken,
p. 76, nota 172) y con el propio WELZEL en entender la adecuación social como un «principio de interpre-
tación» de los tipos de la parte especial. Para KAUFMANN (p. 269) los problemas interpretativos del tipo
objetivo se reducen a la teoría del bien jurídico.
421. CEREZO MiR.ADP 61, p. 351.
422. Vid. por todos, JESCHECK/WEIGEND, PG, 25 IV; el mismo, LK, antes de 13/49, ambos con más
referencias; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13/69 s. Se le ha reprochado también al concepto que
peca de vaguedad e imprecisión y que puede hacer incurrir en el peligro de la superficialidad dogmática. El
criterio de la adecuación social no ofrece datos para llegar a la conclusión de que una conducta es social-
mente adecuada, permitiendo cualquier solución intuitiva. También se le ha objetado que aunque se trataba
de un correctivo útil en los tiempos en los que se formuló el desarrollo moderno de la teoría del tipo de
injusto lo ha convertido en innecesario. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Control, p. 221; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte
Risiken, pp. 77 s.; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, pp. 63 ss. En mi opinión, sin embargo, se ha
resaltado poco la importancia de la idea de la adecuación social como principio programático. Ello sin
poner en duda que carece de poca utilidad como criterio interpretativo. A pesar de ello se debe resaltar la
importancia de la idea de la adecuación social teniendo en cuenta la época en la que fue formulada y su
influencia en la evolución de la teoría del tipo penal.
156
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
su valoración dentro de un determinado orden de vida en comunidad de un
pueblo constituido históricamente."*"' Según este autor alemán «son adecuadas
socialmente todas las acciones que se realizan dentro del marco del orden
ético-social de la vida en comunidad constituido históricamente»."'" Estas
acciones, de acuerdo con su significado social, no son injusto. Esta afirmación
no es más que una consecuencia lógica del reproche que WELZEL dirigió a la
doctrina precedente: el defecto fundamental del hecho de contemplar el fun-
damento del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos es que dicha
doctrina concebía éstos no integrados en la vida social real, sino en un mundo
inhabitable sin función alguna. Puso de manifiesto que «conforme a la teoría
de la protección de bienes, los bienes jurídicos son piezas de museo que están
cuidadosamente puestas a buen recaudo en vitrinas frente a influencias lesi-
vas, estando permitida exclusivamente la contemplación»."'^ WELZEL insistió
En España han rechazado la «teoría de la adecuación social» : CEREZO MIR, L-H Antón Oneca, pp. 176 s.,
por ser impreciso y afectar, por ello, a la seguridad jurídica y ser innecesario por poderse excluir de los tipos de
injusto las conductas socialmente adecuadas mediante los restantes criterios de interpretación, especialmente
mediante una interpretación teleológico-restrictiva; el mismo, PG II, pp. 92 s.; COBO/VIVES, PG, pp. 375 s., con
más referencias; CUELLO CONTRERAS, PG, p. 445, considera que «fue la mayor precisión del tipo de impru-
dencia, circunscrito ya a la infracción del deber de cuidado y no a la mera causación del resultado, lo que ha
llevado más recientemente a prescindir totalmente de la adecuación social como categoría autónoma en la
teoría del delito, reduciéndose a la necesidad de interpretar teleológicamente los tipos de injusto»; GÓMEZ
BENÍTEZ, PG, p. 165; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 51, nota 106, con más referencias: «de acuerdo con un
importante sector de la doctrina penal, ha de rechazarse tal criterio (de adecuación social) por su imprecisión y,
sin olvidar su relevancia en la propia imputación objetiva e incluso en la interpretación de los tipos penales,
debe reconocerse su escasa utilidad para restringir los tipos penales, lo cual [...] se logra mejor a través de los
criterios de interpretación ya reconocidos (especialmente el de la interpretación teleológica)»; MUÑOZ CONDE,
PG, p. 272: «debe rechazarse el criterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo aunque man-
tenga toda su vigencia como criterio de interpretación y crítica del Derecho penal vigente»; Octavio DE TOLE-
DO/HUERTA, PG, pp. 178 ss., le niegan un acomodo definitivo dentro de la teoría juiídica del delito ya que con-
sideran que, al igual que sucede con la idea de exigibilidad, «puede servir para ayudar a la delimitación de
cualquiera de sus elementos componentes» y «el máximo de su significado lo alcanza en rebelón a la tarea
legislativa de definir los comportamientos como delitos»; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, pp. 262 ss., aunque, en
realidad, la introduce dentro del concepto social de acción; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 123 ss.
L.a aceptan como criterio que puede prestar alguna utilidad CORCOY BIDASOLO, Imputación, pp. 53 s.,
en el ámbito del delito imprudente, concretando una idea ya presente en su monografía: «Creo que existe
un ámbito que, aun cuando cabría dentro del riesgo permitido, es más ajustado hablar en esos casos de ade-
cuación social», añadiendo que «aun cuando el riesgo permitido pueda servir como criterio general de res-
tricción del tipo, la adecuación social se ajusta más, en determinados supuestos, al fondo del problema que
trata de solucionar»; MIR PUIG, PG, 10/43 ss.
423. BUSTOS RAMÍREZ, Control, p. 220, nota 44, lo ha puesto correctamente de manifiesto: «Con cla-
ridad se ve el rol que juega la adecuación social cuando se compara un Estado de Derecho con aquellos que
no lo son. Así, en Chile antes del golpe de estado de 1973, se podía hacer abierta crítica política y social,
aun de carácter jocoso o caricaturesco. En ¡a actualidad ello no es posible se reprime con la desaparición, la
cárcel o la expulsión del país. Evidentemente los modelos generales de libertad de acción han cambiado
radicalmente a partir de 1973».
424. PG l.'ed., p. 33.
425. H. MAYER, Strafrecht des Deutschen Volkes, p. 205, ya había afirmado anteriormente: «El
dogma causal contempla el mundo de una forma jurídicamente primitiva como ser objetivo. El delito es
alteración del mundo objetivo ideado. El mundo social de valores es, en cierto modo, una gran aula de físi-
ca en la cual se mantienen todos los objetos primorosamente en su sitio».
157
 BERNARDO FEIJÓO
en dejar claro que los bienes jurídicos sólo existen en cuanto cumplen una
función en la vida social. No son entes situados en un mundo ideal, sino que
existe una permanente fricción entre ellos en la vida real: «Toda vida social
consiste en el uso y consumo de «bienes jurídicos» al igual que, en definitiva,
toda vida es siempre consumo de la vida». «La existencia social en comuni-
dad es un mundo funcional en el que todos los «bienes jurídicos» se encuen-
tran necesariamente y de antemano en una situación de intercambio de efectos
y contraefectos (es decir, «en el tráfico»)». «Si el Derecho quisiera en serio
prohibir todas las lesiones de bienes jurídicos como injusto objetivo, tendría
que detenerse al momento la vida social y tendríamos ese mundo de museo
que se dedicaría sólo a la contemplación. La labor del Derecho no consiste en
preservar los bienes jurídicos, ideados como inmaculados, de toda influencia
lesiva».''"'' Por ello para este autor sólo determinados tipos de intromisiones
que no respetan la función de dichos bienes jurídicos en la sociedad son con-
siderados como socialmente inadecuados. No se prohibe toda lesión de obje-
tos materiales de bienes jurídicos, sino sólo aquellas actuaciones que sobrepa-
san la medida mínima de cuidado establecida para que se desarrolle la vida en
comunidad/^^ «Acciones socialmente adecuadas, es decir, actividades que se
desarrollan dentro del orden históricamente vigente de la vida social de un
pueblo, no son nunca antijurídicas aunque tengan como consecuencia una
lesión de un bien jurídico. Si, por consiguiente, no son típicas en el sentido de
los delitos dolosos, si el que actuó ha contado con ese posible resultado, tam-
poco en el sentido de los delitos imprudentes de causación, si habría podido
contar con él». En definitiva, para el ordenamiento punitivo no existen pertur-
baciones sociales (injustos) por la lesión de un bien, sino perturbaciones
sociales por causar lesiones de bienes de forma socialmente inadecuada.*^*
Desde el punto de vista del delito imprudente, por no tratar dichos bienes con
el cuidado imprescindible. La lesión de un objeto material no le interesa al
ordenamiento como tal sino como perturbación de la vida social. La ratio de
los tipos penales ya no ha de entenderse como la preservación de los bienes,
sino como la exclusión de determinadas modalidades de comportamiento de
la vida social (incluso en los tipos puros de resultado) desvaloradas por el
AMELUNG, RechtsgUterschutz, p. 190, nota 75, critica a su vez las críticas de MAYER y WEL^EL en este
aspecto por considerarlas injustas con respecto a la teoría de los intereses, especialmente en la acepción de
MERKEL.
426. Expresamente en contra, COBO/VIVES, PG, p. 376. ^ 429. Un resumen de la posición de GALLAS en POLAINO NAVARRETE, Bien jurídico, pp. 175 ss.
427. AMELUNG, RechtsgUterschutz, pp. 180 s.; SCHAFFSTEIN, ZStW 72, pp. 391 ss. En la introducción
de su manual (p. 5), WEI^EL establece todavía esta afirmación como uno de los pilares de su sistema.
428. JAKOBS, PG, 2/4; WELZEL, Abhandlungen, pp. 138 s., nota 30: «La conducta prohibida discon-
forme con la ética social (y no una lesión de un bien jurídico) es el contenido de des valor de todas las nor-
mas».
158
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ordenamiento jurídico. Si una modalidad de conducta se puede definir como
socialmente adecuada ya no puede existir adecuación típica. Se trata de térmi-
nos contradictorios. No sólo el bien jurídico, pues, determina lo que es un
injusto penal.
Tres años antes que los Studien de WELZEL, GALLAS había dado un paso
importante en este sentido en un artículo con un título que deja claro su conteni-
do: «Sobre la crítica a la doctrina del delito como lesión de un bien jurídico».'*''
En este artículo llega a la siguiente conclusión: «El interés no es el objeto de la
conducta delictiva sino su medida».''^° Esta conclusión conlleva las siguientes
consecuencias: «En la medida que se entiende el interés como criterio de un jui-
cio jurídico de desvalor, pero no como fin de una conducta dirigida a una lesión o
puesta en peligro, está garantizada una elasticidad de la contemplación para evi-
tar los defectos esenciales de la doctrina del bien jurídico existente hasta el
momento. Son resaltables los siguientes puntos:
Como no se limitan las ponderaciones teleológicas que determinan el conte-
nido delictivo del delito al bien jurídico a lesionar, también pueden estar inclui-
dos a la hora del juicio los «intereses contrarios» que, como el interés en la segu-
ridad jurídica, practicabilidad (en el sentido de Gemmingen) margen de libertad
(¡Riesgo permitido!) y, en fin, las demandas de política jurídica general, no dan
en realidad su «rostro» al correspondiente tipo delictivo, pero que influyen deci-
sivamente en su configuración como un «valor limitador».'*^' GALLAS insistió en
que aunque no se debe prescindir de la perspectiva que nos ofrecen los bienes
jurídicos que el legislador pretende proteger en cada tipo penal, existen más pun-
tos de vista que delimitan el «ámbito de protección de la norma penal».
WELZEL representó la construcción cumbre de una serie de críticas que
los penalistas alemanes más jóvenes plantearon en los años treinta a las con-
cepciones más tradicionales, y, sobre ello, sentó las bases de una teoría
moderna del tipo. La «teoría de la adecuación social» añade una serie de pers-
pectivas que la «teoría de la causación adecuada», basada sólo en reglas gene-
rales de la experiencia no puede aportar y, por tanto, es una contribución
mucho más rica, aunque no haya desembocado en propuestas útiles hasta 40
años después con las aportaciones del penúltimo de los discípulos de W E I ^ E L :
JAKOBS. Aquí se abre otra vía de desarrollo de la teoría de la imputación obje-
tiva alternativa a la de RoxiN que asume como precedentes a ENGISCH, HONIG
430. Gleispach-FS,p. 61.
431. SCHAFFSTEIN, Problematik, pp. 393 ss., mantenía en la misma época una posición similar, abo-
gando por la consideración de una especie de jurisprudencia de intereses en el ámbito del Derecho penal. P.
394: «Sólo puede conocerse el contenido de la norma jurídica si se conocen también los intereses contra-
rios».
159
 BERNARDO FEIJOO
y LARENZ. Pero sobre esta doble forma de afrontar la teoría de la imputación
objetiva —como una teoría del nexo normativo entre acción y resultado o
como normativización global de la tipicidad teniendo en cuenta las caracterís-
ticas del orden social— se vplverá más adelante. Es preciso antes llevar a cabo
un estudio de la teoría que tenga en cuenta el contexto histórico-dogmático en
el que surge.
II. L A «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA»
1. En los años setenta una concepción distinta del tipo imprudente vino
de la mano de una línea metodológica opuesta a la del finalismo. A la fun-
damentación y sistematización ontológica que caracterizaba al finalismo se
opuso una fundamentación y sistematización teleológico-funcional. Eviden-
temente, un cambio radical en la fundamentación y sistematización de la
teoría jurídica del delito implica una reformulación de sus distintas partes.
En este caso, la visión teleológico-funcional ha tenido una clara influencia
en la teoría del tipo a través de las distintas versiones de la «teoría de la
imputación objetiva». Frente a las concepciones ontológicas del tipo, como
el causalismo o el finalismo,'*^^ la «teoría de la imputación objetiva» otorga
al tipo un contenido claramente valorativo. Ello tiene dos consecuencias:
una es que ni la causalidad ni la finalidad del sujeto nos dicen si una perso-
na ha realizado un tipo penal. Es precisa una valoración desde el punto de
vista de la norma. Una conducta se ve así seleccionada como típica de
acuerdo con el fin y sentido de los tipos de la parte especial interpretados
teleológicamente.'*^^ La otra consecuencia tiene mayor importancia práctica:
a pesar de que una conducta se pueda subsumir formalmente en un tipo
penal, sólo se puede desvalorar dicha conducta de acuerdo con el «fin de
protección de la norma penal».'*'''* Ni todo proceso causal que mate o lesione,
ni toda intención de matar o lesionar son relevantes para el Derecho
penal.'*^^ El tipo objetivo pasa a cobrar una especial relevancia dentro de la
teoría del tipo, desplazando la importancia que había tenido para el finalis-
432. Por ello la idea de una teoría general de la «imputación objetiva» ha recibido críticas desde una
visión causal del tipo (BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 14/65 ss.; SCHLÜCHTER, JUS 76, pp. 314, 519) y
desde el finalismo (Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, pp. 251 ss.; SCHONE, H. Kaufmann-GS, pp. 655 ss.;
STRUENSEE, G A 87, pp. 97 ss.). Incluso fue rechazada por DREHER/TRONDLE hasta la 42." ed. de su comen-
tario.
433. ROLDAN BARBERO, Adecuación social, p. 103; TORIO LÓPEZ, Estudios X, pp. 383 ss.
434. GiMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 217; MIR PUIG, PG, 6/33; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 282;
ROLDAN BARBERO, Adecuación social, p. 104.
435. CASTALDO, R I D P P 87, p. 882.
160
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
mo la finalidad del sujeto. La relevancia que para el fínalismo tenía la pers-
pectiva ex ante pasa a ser compensada mediante una perspectiva objetiva ex
post {vaticinatio post eventiim) complementaria. Todo proceso de imputa-
ción supone un juicio retrospectivo por parte del juzgador. No nos olvide-
mos que la doctrina mayoritaria es partidaria de un injusto dualista que
tenga en cuenta tanto una perspectiva objetiva ex ante como una perspectiva
ex post. Lo decisivo para el Derecho penal no es únicamente el sentido que
el autor quería darle a su conducta, sino también el ámbito de protección de
cada tipo penal. Pero la imputación de resultados ya no se entiende como la
mera constatación de un proceso causal, sino que es fruto de una interpreta-
ción teleológico-funcional de los distintos tipos de la parte especial y del fin
de protección de cada norma penal. Frente a la situación del paradigma cau-
salista se normativiza el tipo objetivo que deja de concebirse simplistamen-
te como mera descripción neutra de un suceso físico-causal. Todos los tipos
penales tienen límites valorativos que, en muchos casos, no se encuentran
expresamente recogidos en los mismos. Desde el punto de vista del delito
imprudente que aquí nos interesa se buscan criterios valorativos para que no
toda conducta imprudente relacionada con un resultado se convierta en un
injusto imprudente. Como se ha analizados hasta ahora, no se trata de un
intento nuevo. Lo que varía es la perspectiva que se adopta para solucionar
este tipo de problemas.
2. Por tanto, ya no es preciso distinguir radicalmente el tipo doloso del
tipo imprudente de manera que carezcan de elementos comunes."^^ En pri-
mer lugar hay que distinguir entre el contenido y alcance de los distintos
tipos penales de la parte especial (¿Qué es matar, causar una lesión, dañar,
coaccionar o injuriar?). Sólo después cobra relevancia si esos tipos se reali-
zan de forma dolosa o imprudente. En las páginas siguientes se van a anali-
zar los criterios de imputación que han suscitado más interés en el ámbito
del delito imprudente y cómo se han llegado a traspasar algunos de estos
criterios al ámbito del delito doloso planteándose una teoría global de la
tipicidad.
436. Doctrina mayoritaria en Austria, donde desde el principio triunfó la «teoría de la imputación
objetiva» : Cfr. TRIFFTERER, Klug-FS, p. 420 y PG, pp. 130 s., con abundantes referencias; WESSELS, PG, 6
II 2 c). I^ jurisprudencia austríaca va aceptando gradualmente la posición doctrinal mayoritaria en su país
(REFTMAIER, Erfolgszurechnung, p. 29; TRIFFTERER. Klug-FS, pp. 431 ss. y PG, p. 131).
161

BERNARDO FEiJOO
III. LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA» EN EL DELITO IMPRUDENTE:
¿ E L «INCREMENTO DEL RIESGO» COMO PRINCIPIO
F U N D A M E N T A D O R DEL TIPO?
1. Los primeros planteamientos de lo que podemos denominar ya «teoría
tradicional de la imputación objetiva» tuvieron lugar en el ámbito del delito
imprudente/" En este apartado de la teoría jurídica del delito la doctrina ha
desarrollado una serie de criterios normativo-valorativos que operan en el
plano de la tipicidad como correctivos de la pura responsabilidad por la cau-
salidad. A estos criterios y a la relación existente entre ellos están dedicadas
las siguientes líneas. Precisamente, este desarrollo inicial en el ámbito del
delito imprudente fue utilizado como argumento por ARMIN KAUFMANN para
negarse a que la «imputación objetiva» se traspasara también como teoría del
tipo al ámbito del delito doloso, alegando, entre otras razones, que «tiene
escrito en la frente que proviene del delito imprudente».""'^ En realidad, la
«teoría de la imputación objetiva» como juicio estrictamente normativo tuvo
un fácil acomodo en la doctrina del delito imprudente debido a la tradicional
concepción normativa de esta modalidad delictiva.
En cuanto a los orígenes de lo que podemos denominar «teoría de la
imputación objetiva» es decisiva la aportación de RoxiN en ZSíVK 74 (1962)
en un artículo sobre la infracción de deber y el resultado en los delitos impru-
dentes.'*"'^ RoxiN pretende encontrar a través de este artículo limitaciones polí-
tico-criminales que eviten «soluciones injustas».'"'" De esta manera ROXIN se
incluye en la línea doctrinal que pretende establecer límites o filtros normati-
vos expost para imputar resultados a una conducta descuidada. Así pretende
combatir el principio escolástico versanti in re illicita imputantur omnia,
quae sequuntur ex delicio.^^^''^^' Pero lo pretende hacer no como un problema
437. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, p. 31.
438. Jescheck-FS, p. 258. De acuerdo, KORIATH, Grundlagen, p. 536; KOPPER, Grenzen, p. 91 (en la
nota 58 relación bibliográfica de los autores partidarios de traspasar dicha concepción del tipo al ámbito del
delito doloso). La existencia de una «imputación objetiva» en el delito doloso continua siendo tema de dis-
cusión como se expondrá infra V.(pp. 178 ss.)
439. También en Problemas básicos, pp. 149 ss.
440. R422.
441. Sobre este principio contrario al moderno principio de culpabilidad, JAKOBS, ADP92, p. 1068,
con más referencias; REYES, Imputación, p. 4, con más referencias.
442. ROXIN, ZStW 74, p. 431; el mismo, ZStW 78, p. 216; el mismo, Honig-FS, pp. 138 ss. Doctrina
dominante: BURGSTALXER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 13fis.; CEREZO MIR, P G H, p. 21; CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente, p. 563, con respecto a uno de los criterios utilizados posteriormente por ROXIN: « l ^
función mediata, o última del criterio definde protección de la norma es la común a todos los criterios de
imputación, de raíz esencialmente político-criminal. Se trata de evitar, que pese a la introducción en el
injusto de la infracción de la norma de cuidado y pese a la utilización de principios regulativos, como el
riesgo permitido, en el juicio sobre el injusto típico, continúen existiendo castigos que tengan ciaras con-
162
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
de causalidad de la infracción del deber, sino de acuerdo con una interpreta-
ción teleológica de los tipos penales. Se trata de limitar una imputación del
resultado marcada por la causalidad de acuerdo con una medida razonable
político-criminalmente."'*'' En estas consideraciones de tipo político-criminal
es donde se encuentra la particularidad de las ideas de ROXIN.''•*•* De acuerdo
con su idea de que es necesario superar la contradicción existente entre lo
dogmáticamente correcto y lo político-criminalmente satisfactorio,"'*^ este
autor se plantea conseguir «la delimitación de infracciones del deber que fun-
damentan el tipo de las infracciones de deber que son irrelevantes para el
tipo».""*" Es decir, desde el punto de vista del tipo de homicidio, por ejemplo,
analizar cuáles son las conductas imprudentes que adquieren el significado
típico de matar más allá de la mera constatación de una relación causal. Aun-
que los planteamientos generales de ROXIN han tenido una gran aceptación en
la literatura especializada, sin embargo su primera propuesta concreta y prác-
tica ha sido rechazada por la doctrina mayoritaria no sólo en Alemania, sino
también en nuestro país. ROXIN intenta resolver en este artículo los problemas
que suscitaba la cuestión de las «conductas alternadvas adecuadas a Dere-
cho». Este autor acepta la solución a esta problemática defendida anterior-
mente cuando es seguro que el resultado es consecuencia del riesgo permiti-
do,"*"^ Incluso rechaza la consideración de cursos lesivos hipotéticos. Pero
RoxiN no considera esta solución político-criminalmente aceptable cuando
existen dudas. Por ello intenta resolver por una vía distinta los supuestos en lo
que sólo se puede probar que probable o posiblemente se hubiera producido
también el resultado."*"* ROXIN propone para estos casos de duda la «teoría del
incremento del nesgo».
notaciones versaristas»; LARRAURI PUOAN, A D P 88, p. 749; PUPPE, ZStW 95, pp. 287 s.; RUDOLPHI, JUS 69,
p. 549; ULSENHEIMER, Verháltnis, p. 144.
443. Incluso HIRSCH, L^nckner-FS, p. 141, pesa a sus críticas a los fundamentos la teoría de la impu-
tación objetiva, considera que en las soluciones alcanzadas existe acuerdo.
444. Fundamentos generales de esta idea en Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Esta línea de
pensamiento es seguida en España por CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 439 en general y 497
con respecto a la problemática de las conductas alternativas adecuadas a Derecho; en Italia, CASTALDO,
RIDPP 87, pp. 893, 904.
445. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 68.
446. ZStW 74, p. 431. De acuerdo en este punto de partida, ULSENHEIMER, Verháltnis, p. 147, aunque
llega a conlusiones distintas.
447. PG, 11/64, 72. En el mismo sentido, WOLTER, Zurechnung, p. 334.
448. Sobre esta cuestión en la literatura alemana más antigua, EXNER, Frank-FG, pp. 587 s.
449. ZStW 74, pp. 430 ss. Posteriormente, ZStW 78, pp. 214 ss.; Honig-FS, p. 138 ss.; PG, 11/72 ss.
En el manual la «teoría del incremento del riesgo» se encuentra difuminada entre una serie de criterios de
imputación de resultados desarrollados posteriormente por ROXIN. La «teoría del incremento del riesgo» es,
en consecuencia, una teoría ad hoc para resolver un grupo de supuestos, no un criterio general que funda-
menta la imputación de resultados a una persona. No se debe confundir esta idea con la idea general pro-
puesta por ROXIN como «principio del riesgo», que tiene su base en la «teoría de la adecuación» (ENGISCH)
163
 BERNARDO FEIJOO
El método que propone para la resolución de estos casos es el siguiente;
comparar una hipotética conducta que observe el riesgo permitido con la con-
ducta realizada por el autor. Si la conducta del autor incrementa la probabili-
y que ha motivado la moderna reformulación teleológica de la tipicidad, como desarrollo de la idea de la
«susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad» que era el topos argumentativo central de la «doc-
trina social de la acción». En la literatura española ha existido una cierta confusión entre la «teoría del
incremento del riesgo» y el «principio del riesgo» como principio general de la imputación objetiva de
resultados (creación de un riesgo o peligro y realización del riesgo o peligro en el resultado, o producción
del resultado como consecuencia del riesgo o peligro inherente a la acción base). Vid. un ejemplo de esta
confusión recientemente en PÉREZ CEPEDA, Administradores de Sociedades, pp. 232 ss.
Han adoptado la «teoría del incremento del riesgo», en sus diversas variantes: BURGSTALLER, Fahrlas-
sigkeitsdelikt, pp. 129 ss., 135 ss.; el mismo, WK, 6/74 s., que señala que es una teoría ampliamente acepta-
da en la literatura y la jurisprudencia austríacas, a diferencia de lo que sucede en Alemania (cfr. sentencias
austríacas en NIEWENHUÍS, Gefahr, p. 43, nota 95 y REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 28 s.);
JESCHECKAVEIGEND, PG, 55 II 2 b aa; KAHLO, Probiem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 262,340
y passim, con su variante de «la teoría del incremento del riesgo en la concreta relación interpersonal»; KOH-
LER, PG, pp. 197 ss., en la misma línea que el anterior; KOPER, L^ckner-FS, p. 282; LACKNER, 15 111 2 b ce;
LEWISCH, Ó J Z 95, p. 302, que lo utiliza como un criterio dominante en la doctrina austriaca; Orro, Maurach-
FS, pp. 101 ss.; el mismo, JuS 74, p. 708; el mismo, NJW 80, pp. 417 ss.; RUDOLPHI, JUS 69, p. 554; el
mismo, SK, antes de 1/65 ss.; SCHAFTSTEIN, Honig-FS, pp. 169 ss.; SCHICK, Behandlungsfehler, pp. 51 ss.,
con más referencias, señalando como se trata de una teoría ampliamente aceptada en la doctrina austriaca;
TRIFFTERER, PG, p. 154, en la línea mayoritaria en la doctrina austríaca; WOLTER, Zurechnung, pp. 334 ss.
Es preciso destacar la posición peculiar de algunos autores: PUPPE (ZStW 95, pp. 302 ss.; la misma,
ZStW 99, pp. 603 s.; la misma, NK, antes de 13/120 ss., 205 ss.; la misma, JR 94, pp. 516 ss.; la misma. Jura
97, pp. 410 s., 518), que considera que en ámbitos donde se interrelacionan diversos participantes, como el
tráfico viario, donde no se pueden delimitar riesgos de forma clara, es donde tiene su aplicación principal la
explicación de acuerdo con reglas de la probabilidad, y STRATENWERTH (Gallas-FS, pp. 231 ss.; el mismo, PG,
nums. margs. 224 s.) buscan remediar ciertos inconvenientes de la teoría inicial de RoxiN, restringiendo la
teoría a los supuestos en los que las dudas no vienen dadas por una falta de información en el caso concreto
(no existen suficientes medios de prueba en el proceso), sino generales debido a las limitaciones generales del
saber humano. Es decir, cuando nos encontramos ante sucesos que no están completamente determinados en
general, la imputación se basaría según estos autores en «leyes probabilísticas» o «leyes estadísticas» y no en
«leyes causales» o «leyes deterministas». Distinguen, pues, entre sucesos que por principio nunca admiten
aclaración y sucesos que aunque en general sí la admiten en ese caso no pueden ser explicados. La «teoría del
incremento del riesgo» sólo sería aplicable a los primeros. Es decir, en ámbitos en los que sólo se puede tra-
bajar con datos estadísticos. Así, por ejemplo, con respecto a las reacciones en el ámbito de la circulación
rodada es imposible colocar dos veces a la misma persona en la situación experimental. Se trata de diferenciar
entre cursos lesivos que por principio no pueden aclararse y cursos lesivos que sólo accidentalmente no pue-
den ser aclarados. Los primeros gravan al autor y sólo en los segundos debe aplicarse de forma exquisita el
principio in dubio pm reo. L^ «teoría del incremento del riesgo» tendría su aplicación en ámbitos en los que
sólo se pueden obtener datos estadísticos, como por ejemplo, las reacciones instintivas en el tráfico viario, las
reacciones de los consumidores de un producto o, en general, las capacidades que puede prestar una persona
o un profesional en una determinada situación. Por tanto, la teoría serviría para facilitar las dificultades teóri-
cas de conocimiento. PUPPE, NK, antes de 13/120 ss. cita algunos supuestos: procesos mediados psíquica-
mente (120 ss.) y enfermedades donde nunca se puede decir que el tratamiento correcto habría tenido éxito
(123 s.). De acuerdo, KAHLX), G A 87, pp. 74 ss.; WOLTER, Zurechnung, p. 339. En contra de esta posición pro-
tagonizada por PUPPE y STRATENWERTH: ERB, Altemativverhalten, pp. 140 ss.; CURADO, Comportamento líci-
to, pp. 349 ss.; JAKOBS, PG, 7/101; el mismo. Imputación, p. 196: «^asta el momento no se ha logrado descri-
bir ni siquiera de modo aproximativo la frontera entre los que es ináprehesible por principio y lo que sólo lo es
accidentalmente; probablemente, como ya se ha afirmado críticamente en la doctrina (SAMSON), incluso este
límite sea de imposible determinación»; KRÜMPELAIANN, GA 84, pp. 499 ss.; el mismo, Jescheck-FS, p. 321;
SAMSON, SK, anexo a 16/27 a, que considera que no se puede diferenciar entre cursos que por principio pue-
den o no pueden aclararse. Según PUPPE, ZStW 95, p. 315, «El paso de una imputación en virtud de la causa-
lidad a una imputación en virtud de la creación o aumento del riesgo realizado en la producción del resultado
164
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
dad de lesión con respecto a la hipotética permitida, la lesión del deber encaja
en el tipo y, por tanto, tendremos un tipo imprudente consumado. Por el con-
trario, si no se incrementa el riesgo no se puede imputar el resultado. Es decir,
es pequeño y tiene menos importancia de lo que parece en un principio», sobre todo si se tiene en cuenta que
en supuestos de situaciones complejas como las de concuirencia de conductas que se suelen dar en el tráfico
viario se acude siempre a probabilidades. No se puede admitir esta afirmación gratuita de PUPPE. De lo con-
trario, ¿A qué se debería la interminable discusión que ha sucitado la «teoría del incremento del riesgo»? La
diferencia es importante cuando se trata de absolver o condenar a una persona. Es preciso resaltar que mien-
tras PUPPE y STRATENWERTH defienden esta teoría para sustituir a la imposibilidad de prueba, ROXIN pretende
demostrar la innecesariedad de más prueba que el incremento del riesgo permitido. Muy interesantes son las
respuestas de PUPPE, NK, antes de 13/127 ss. a sus críticos, negando incluso en üempos recientes (Bemmann-
FS, p. 244) que su posición tenga algo que ver con la «teoría del incremento del riesgo».
Entre los partidarios de la «teoría del incremento del riesgo» existe una discusión no resuelta: mientras
unos (BACIGALUPO, PG, p. 403; BURGSTALLER, Fahriássigkeitsdelikt, p. pp. 86, nota 30, 132; JESCHECK, LK,
13/18, nota 24; el mismo/WEiGEND, PG, 59 111 4, nota 26; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 654 ss., GA 85, pp. 354
ss., en especial 357 s., y StV 85, pp. 229 ss., en especial 232 s.) consideran que la teoría sólo es válida para
los supuestos de comisión y no es trasladable a la comisión por omisión, otros (OTTO, NJW 80, pp. 423 s.;
RUDOLPHI, SK, antes de 13/14 ss.; SCHAFFSTEIN, Honig-FS, pp. 172 s.; STRATENWERTH, Gallas-FS, pp. 237
ss.; el mismo, PG, nums. margs. 215, 224 s., 1028 s.; WOLTER, Zurechnung, p. 336) aplican esta teoría tam-
bién para la comisión por omisión. ROXIN no se ha pronunciado al respecto (cfr. PG, 11/nota 119). KAHLO,
Probiem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 319 ss., 340 s, considera que la «teoría del incremen-
to del riesgo» que ha desarrollado con respecto al delito de comisión no es transmisible directamente a los
delitos de comisión por omisión, y propone una solución diferenciada dependiendo de los casos.
En la literatura española la aceptación de la «teoría del incremento del riesgo» ha sido escasa: BACI-
GALUPO, PG, pp. 198 s.; LARRAURI PUOAN, A D P 88, pp. 749 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 99
s.; ROMERO, C P C 83, pp. 165 ss.
En contra de la «teoría del incremento del riesgo» : BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 14/86 s., 22/50;
BOCKELMANN/VOLK, PG, 13 V; CRAMER, Schonke/Schroder, 15/171 ss.; EBERT/KÜHL, Jura 79, pp. 572 s.;
ERB, Altemativverhalten, pp. 144 s.; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 128 ss.; FRISCH, Verhalten, pp. 537 ss.;
HERZBERG, Verantwortung, pp. 177 ss.; HIRSCH, Univ. Koln-FS, p. 422; JAKOBS, Studien, p. 96, nota 185; el
mismo, suplemento a ZStW 74, pp. 26 ss.; el mismo, PG, 7/98 ss., con más referencias; el mismo. Imputa-
ción, pp. 192 ss.; KIRSCHBAUM, Vertrauensschutz, pp. 140 s.; KROMPELMANN, GA 84, passim, variando su
posición anterior en Bockelmann-FS; el mismo, Jescheck-FS, pp. 322 ss.; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/104;
NIEWENHUÍS, Gefahr, pp. 43 ss., 268 s., con más referencias; RANFT, NJW 84, p. 1431; SAMSON, SK, anexo
a 16/26 ss., que además ha resaltado la imposibilidad de disfinguir entre cursos lesivos que no pueden acla-
rarse en general y los que no pueden aclararse en el caso concreto; SCHROEDER, LK, 16/190; SCHLOCHTER,
JA 84, p. 676; TOEPEL, Kausalitat, pp. 128 ss., 146 ss.; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 132 ss.; el mismo, JZ
69, pp. 367 ss.; el mismo, Arztstrafrecht, p. 134; el mismo, Weissauer-FS, pp. 165 ss.; UMBREIT, Verant-
wortlichkeit, p. 21; WEISSER, Kollegialentscheidungen, pp. 125 ss., 154,156; WELZEL, PG, p. 136. En con-
tra, también, la Jurisprudencia alemana (cfr. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Responsabilidad por el producto, p.
181; NIESSEN, BerUcksichtigung, p. 66; ROXIN, PG, 11/74; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 134 ss.; el
mismo, Weissauer-FS, pp. 165 ss.). La austriaca, por el contrario, ha asumido la propuesta de ROXIN (cfr
PG, 11/80, nota 116).
l-as tres principales objeciones a la «teoría del incremento del riesgo» de ROXIN son: confusión entre
la determinación ex ante y ex post del peligro, infracción del principio in dubio pro reo y conversión de los
delitos de resultado (que exigen la imputación objefiva y subjetiva de un resultado para su consumación) en
delitos de peligro en los que el resultado opera como mera condición objetiva de punibilidad. Como se verá
en el texto, tales objeciones son acertadas, salvo la primera que fue planteada en un principio por ULSEN-
HEIMER, Verhaltnis, pp. 132 ss. y JZ 69, pp. 366 s. La «teoría del incremento del riesgo» en la actualidad
deja claro que tiene en cuenta circunstancias que se pueden apreciar ex post aunque no hayan sido aprecia-
das ex ante por el autor (cfr. ERB, Altemaüvverhalten, pp. 120 s.; el mismo, JuS 94, p. 456, con más refe-
rencias; JAKOBS, PG, 7/101, con abundantes referencias; KAMPS, Arbeitsteilung, p. 129; MARTÍNEZ ESCAMI-
LLA, Aproximación, p. 101; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, p. 100; ROXIN, ZStW 78, p. 221; el mismo,
Honig-FS, pp. 138 s.; SAMSON, SK, anexo a 16/27). Llamatívamente, ROXIN, PG, 11/80, considera que la
165

BERNARDO FEiJOO
en caso de duda sobre si el riesgo no permitido se ha realizado en el resultado,
éste se imputa si se constata que el autor ha creado un riesgo no permitido. El
autor carga con la duda si no se puede probar que el resultado es realización
de otro riesgo que sea irrerevante para el tipo/^'' Cuando se crea un riesgo
desaprobado se imputa el resultado al autor si ese riesgo no se evidencia (se
prueba) como explicación sustitutiva del resultado debido a que otro riesgo lo
sobrepasa, lo adelanta o lo desplaza.'*^'
Esta teoría ha sufrido una reformulación normativa mediante una pro-
puesta de ScHüNEMANN: si la regla general de cuidado se muestra ex post
como útil para mantener el riesgo en unos niveles permitidos y tiene sentido
su cumplimiento en el caso concreto se puede imputar el resultado. ~ Por el
vieja y criticada teoría del RGSt de que sólo se excluía la imputación del resultado cuando se probaba con
seguridad cercana a la certeza que el resultado se hubiera producido igual aunque el autor se hubiera com-
portado de forma correcta, conduce al final a una correcta utilización de la «teoría del incremento del ries-
go». Y en la exposición que realiza KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 323 ss.
desde la perspectiva de la «teoría del incremento del riesgo» se puede apreciar como las conclusiones coin-
ciden con la denostada posición del RGSt y son más extensivas desde un punto de vista punitivo que la
posición que mantiene actualmente el TS alemán desde la sentencia BGHSt 11, pp. 1 ss.
En contra, en la doctrina italiana: MARINUCCI, C P C 92, p. 133.
En contra del traspaso de la «teoría del incremento del riesgo» al ámbito de la comisión por omisión:
BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 15/23; HERZBERG, M D R 71, p. 882; el mismo, Verantwortung, pp. 217 ss.;
JAKOBS, PG, 29/20; KRÜMPELMANN, G A 84, p. 509; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 54 s.; SEELMANN, A K , 13/61;
SCHMIDHÁUSER, PG, 16/74; STREE, Schonke/Schroder, 13/61.
En la literatura en lengua española es absolutamente mayoritaria la posición contraria a la teoría de
ROXIN: CEREZO MIR, A D P 83, pp. 497 s.; el mismo, PG II, pp. 171 s.; CUELLO CONTRERAS, PG, p. 500; GIM-
BERNAT ORDEIG, Estudios, p. 95, aunque recientemente en ADP 94 y RDPC 99 defiende una posición no
muy distinta en el ámbito de la comisión por omisión, donde hay que reconocer que los problemas de impu-
tación del resultado son todavía más complejos que en el ámbito de la comisión; LUZÓN PEÑA, E J B , pp.
3469 s.; el mismo, PG, p. 386; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 205 ss,, emprende una línea de críti-
ca que difiere de la de otros autores que se han ocupado del tema; MIR PUIG, PG, 11/66 ss.: «para castigar
no basta una estimación estadística, sino una razonable seguridad de que en el caso concreto se ha realiza-
do el riesgo típico» y 12/80 s., con respecto a la comisión por omisión; REYES, Imputación, pp. 244 ss.;
ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 227 s.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito
imprudente, pp. 95 s.; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, pp. 542 s.
En el ámbito de la comisión por omisión. BOLEA BARDON, ADP 94, p. 392.
Nuestro TS también se ha manifestado en contra de esta teoría. La STS de 12 de junio de 1990 (Pte.
MANZANARES) afirma categórcamente que «La doctrina dimanante resuelve las dudas al respecto enten-
diendo que ha de absolverse siempre que no conste con probabilidad rayana en la seguridad que el resulta-
do se habría evitado con un comportamiento correcto».
450. KRÜMPELMANN, Jescheck-FS, p. 324.
451. PuppE,ZStW95,p. 314.
452. RoxiN, PG, 11/77; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 652, considerando su «teoría del incremento del ries-
go» normativa y la primera formulación de ROXIN naturalista; el mismo, StV 85, pp. 230 s.; el mismo, GA
85, pp. 355 ss.; el mismo, AIDS, p. 12, nota 6; el mismo, GA 99, pp. 225 ss.; WOLTER, Zurechnung, p. 336.
La ventaja de la posición de SCHÜNEMANN frente a la propuesta de ROXIN es que se compara en el caso
concreto la conducta indebida con la conforme a Derecho. Por el contrario, en la formulación de ROXIN se
compara la conducta indebida con un dato estadístico (por ejemplo, la protwbilidad de supervivencia de
una determinada operación).
KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 180 ss., realiza un extenso tratamiento
crítico de esta «reformulación normativa». En contra, también. CURADO, Comportamento lícito, pp. 344
ss.y FRISCH, Verhalten, p. 533.
166
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
contrario, si en ese caso especial la regla general de cuidado era inapropiada o
insuficiente no se puede imputar el resultado. Este autor se dio cuenta de algo
indudable: en casos concretos la regla de planificación de riesgos que es idó-
nea y apta en general, pierde su función en el caso concreto y falla como ins-
trumento de protección de bienes jurídicos.'*^"' Pero esta teoría se ha converti-
do en una variante de la «teoría del incremento del riesgo» en cuanto sus
defensores consideran suficiente para imputar el resultado que el cumplimien-
to de esa regla de peligro abstracto hubiera disminuido el riesgo o servido
para aumentar las oportunidades de supervivencia del bien en peligro.'*^"* Es
decir, mientras no se demuestre que la norma era absolutamente inidónea en
ese caso concreto, la duda perjudica al autor. SCHÜNEMANN opina que la
norma de cuidado mantiene su sentido político-criminal aunque no excluya el
riesgo al cien por cien y sólo lo disminuya.'*^^
La «teoría del incremento del riesgo», formulada de forma extrema, llega
a conclusiones como ésta: si en una zona urbana con un límite de velocidad de
50 km/h, alguien conduce a 53 km/h y atrepella a un peatón y no se sabe con
certeza si a 50 km/h se podría haber evitado el resultado o el límite de veloci-
dad habría reducido el riesgo, se entiende que ese conductor «ha matado» o
«ha causado una lesión». Para ROXIN, el incremento del peligro por encima de
lo permitido, hace que la balanza se incline en favor de la protección de bienes
jurídicos. Esta teoría intenta paliar estas consecuencias extremas exigiendo
que el incremento se pueda considerar importante, sustancial, considerable,
relevante, etc.'*^^ Pero estas expresiones sólo aportan buenas intenciones. Por
453. SCHÜNEMANN, JA 75, p. 583, acude a razones político-criminales: la pena se convierte en una «demos-
tración sin utilidad», que se concretan en p. 648: «punición como ejemplo sin finalidad fwlítico-criminal».
ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 143 ss.; el mismo, JZ 69, p. 368, ya había desarrollado bastante antes
esta cuestión del efecto protector de la norma penal en el caso concreto. ULSENHEIMER desarrolló la teoría
del delito imprudente de WELZEL en un punto específico: la relación entre norma de cuidado y resultado
típico. La norma de cuidado establece para ULSENHEIMER deberes generales de cuidado que por regla gene-
ral son apropiados para proteger bienes jurídicos. Pero si la norma en el caso concreto es ineficaz como
medio de protección, el resultado no se puede imputar. En estos casos espaciales la lesión del deber es neu-
tral y carece de relevancia para el resultado. La diferencia entre la posición defendida por ULSENHEIMER y
la defendida por SCHÜNEMANN es que aquél no pierde de vista en su argumentación el fundamento de los
delitos de resultado. La finalidad de éstos no es simplemente evitar situaciones de riesgo por encima de lo
permitido, sino evitar lesiones (pp. 144 s.). Sobre la relación entre la aportación de ULSENHEIMER y la de
SCHÜNEMANN, KÜPER, Lackner-FS, pp. 256 ss.
454. Aquí, como he señalado, reside la diferencia con la posición de ULSENHEIMER, que defiende la
«teoría del nexo especial entre infracción del cuidado y resultado». Sobre la teoría de ULSENHEIMER como
modelo de «teoría de la evitabilidad», KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, pp. 240 ss.
455. GA 99, p. 226.
456. Bibliografía sobre las distintas acepciones: BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 145; LAMPE,
ZStW 101, pp. 47 s.; PREUSS, Untersuchungen, p. 118; REtTMAiER, Erfolgszurechnung, pp. 148, con nota
' 621, 202 ss.; ROXIN, ZStW 74, p. 433; el mismo, ZStW 78, p. 219, nota 7; el mismo, Honig-FS, p. 139;
RuDOLPHi, SK, antes de 1/67; SCHAFFSTEIN, Honig-FS, pp. 170, 173; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 653; STRA-
TENWERTH, Gallas-FS, p. 239; WOLTER, Zurechnung, p. 336.
167
 I5ERNARDO [-EIJOO
ejemplo, ¿6 km/h es ya un incremento considerable? En los supuestos de
infracciones leves en ámbitos muy reglados como el tráfico viario la «teoría
del incremento del riesgo» convierte la imputación del resultado en algo prác-
ticamente automático.
Además, la «teoría del incremento del riesgo» adolece de otro defecto
práctico importante: ¿Cómo se determina la probabilidad de lesión de la con-
ducta hipotética adecuada a Derecho? ¿Cómo se mide la diferencia de proba-
bilidades entre la conducta defectuosa efectivamente realizada y la conducta
hipotética adecuada a Derecho?
Obviando estas dificultades prácticas, los problemas de la «teoría del
incremento del riesgo» son mucho más profundos. No es de extrañar que esta
teoría no haya tenido gran aceptación en nuestro país."*" La «teoría del incre-
mento del riesgo» supone una interpretación extensiva de los tipos penales
que no respeta el límite literal posible de los preceptos de la parte especial. El
que crea un riesgo no permitido «practica todos los actos que objetivamente
deberían producir el resultado» (art. 16. 1 CP), pero no «mata» o no causa una
lesión. Por lo menos, no se prueba que mate o cause una lesión. Es decir, rea-
liza una conducta que se puede calificar como tentativa (acabada), pero que
no se sabe si se ha consumado como homicidio o lesiones. El delito de homi-
cidio no desvalora aumentar la probabilidad de lesión para la vida de otros o
reducir sus oportunidades de supervivencia, sino que desvalora la efectiva
lesión de ese bien jurídico. Si en nuestro ordenamiento la «tentativa impru-
dente» es impune,"^^^ se debe respetar esa decisión del legislador. No se puede
aceptar que debido a esa impunidad se quiera convertir toda tentativa dudosa
de haberse consumado en un delito consumado. En el delito consumado es
esencial constatar siempre que el resultado es consecuencia de un riesgo no
permitido. Esta teoría convierte, pues, actos de imperfecta ejecución (infrac-
ciones de la norma idóneas para producir resultados) en delitos consumados.
La «teoría del incremento del riesgo» es una «manipulación dogmática» para
poder punir ciertas «tentativas imprudentes», sobre todo en ámbitos no
cubiertos por los delitos de riesgo, como puede ser el médico-quirúrgico,'*^^
Críticas en CURADO, Comportamento lícito, p. 368; FRISCH, Verhalten, p. 544, que señala con razón,
que cada uno comprende por «incremento importante» algo distinto, por lo cual esta teoría acaba atentan-
do contra la seguridad jurídica y favorece tratos desiguales de supuestos valorativamente idénticos; JAKOBS,
PG, 7/101; KROMPELMANN, G A 84, pp. 506 ss., para el cual la «teoría del incremento del riesgo» no puede
ofrecer soluciones prácticas en los casos límite.
457. La Jurisprudencia ha hecho caso omiso de este criterio, aunque alguna vez lo haya citado (vid.
por todas, STS de 12 de junio de 1990 —Pte. MANZANARES).
458. Vid. por todos, FEUÓO SÁNCHEZ, La l^y. Cuadernillo n." 4231, p. 2, con notas 8 y 9.
459. JAKOBS, PG, 7/98: «la teoría del incremento del riesgo tiene la función de un sustituto penal para
la tentativa imprudente, siempre impune conforme al Derecho vigente»; LAMPE, ZStW 101, pp. 4s.; SCHO-
168
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
donde la mayoría de las veces es complejo dilucidar si el resultado es conse-
cuencia de la conducta imprudente del médico o del riesgo natural de la enfer-
medad. Supone un avance frente a las teorías causales puras para las que era
suficiente la relación de causalidad, pero pervierte el sentido de los tipos de
resultado."*^ Mediante la «teoría del incremento del riesgo» se convierten en
tipos consumados «tentativas acabadas imprudentes» que se sospecha que se
pueden haber consumado. Es decir, no se desvaloraría la producción típica
(mediante un riesgo típico) de un resultado, sino generar riesgos determinados
estadísticamente, pero que no se sabe si se han realizado en el resultado. En
estos casos de duda en los que no se puede saber si el riesgo típico se realizó
en el resultado RoxiN incurre en la idea versarista de que no es posible dife-
renciar en una conducta una parte permitida y otra prohibida,"*^' y por tanto el
autor responde de todo lo que sea consecuencia de su comportamiento anti-
jurídico. Pero si así fuera, tampoco se podría excluir la imputación del resul-
i
tado cuando no hay dudas de que el resultado es realización de la parte permi-
tida de un riesgo. Conclusión que, como hemos visto, no es admitida por el
propio RoxiN, que sólo aplica la «teoría del incremento del riesgo» cuando
n existen dudas, pero no cuando existe certeza. La norma penal no protege a los
bienes jurídicos frente a todo tipo de riesgos. Ni siquiera aunque ciertos ries-
gos no desvalorados se creen mediante una conducta antijurídica. La «teoría
del incremento del riesgo» es la mejor muestra de los peligros que encierra un
sistema orientado en cada problema concreto hacia la mejor solución político
criminal-sin tener en cuenta como objeto de análisis de un correcto método
NEMANN, JA 75, pp. 649 ss. y GA 85, p. 356, reconoce que no se puede negar lo acertado de las críticas de
BAUMANN, JAKOBS, SAMSON, SCHROEDER y ULSENHEIMER, aunque tampoco se pueden olvidar las ventajas
político criminales que conlleva la «teoría del incremento del riesgo» para paliar lagunas de impunidad.
No es casual que en el ámbito de las imprudencias médicas sea donde han centrado los partidarios de
!a «teoría del incremento del riesgo» la demostración de las ventajas político criminales de su teoría y
donde se ha centrado la discusión sobre los inconvenientes y las ventajas político criminales de esta teoría
(FRISCH, Verhalten, pp. 551 ss., se ocupa de esta discusión en sentido crítico). A título de ejemplo son inte-
resantes las consideraciones de PUPPE, J R 94, pp. 515 ss. y ULSENHEIMER, Weissauer-FS, passim, sobre
casos reales de la Jurisprudencia alemana y CARTELLINO, Profili, pp. 63 ss., sobre casos de la Jurispruden-
cia italiana.
460. También pervierten PUPPE, ZStW 95, p. 288 y SCHAFFSTEIN, Honig-FS, pp. 173 ss. las reglas de
la participación cuando utilizan la «teoría del incremento del riesgo» para superar los problemas de impu-
nidad de la participación cuando no se puede explicar la relación causal con el hecho típico principal. Crí-
tico también con estos autores, WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, pp. 103 s.
461. No es casual, pues, que los defensores de la «teoría del incremento del riesgo» partan unánime-
mente de esta idea: KOPER, Lackner-FS, pp. 286 s.; PUPPE, ZStW 95, p. 314; ROXIN, PG, 11/74; RUDOLPHI,
SK, antes de 1/68; STRATHNWERH, Gallas-FS, p. 238.
BuRGSTALLER, Die normativen L-ehren, pp. 392 ss., partidario de la «teoría del incremento del riesgo»,
expone los peligros de expansión de la responsabilidad penal a la que lleva esta teoría en la práctica. Este
testimonio del autor austríaco tiene especial relevancia si tenemos en cuenta que le Jurisprudencia de su
país, en consonancia con la doctrina, utiliza este criterio. Una amplia exposición de la doctrina y jurispru-
dencia austríacas en este punto se puede encontrar en REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 150 ss.
169

BERNARDO FEIJOO
dogmático las leyes emanadas de los órganos legitimados para ello. Se puede
querer corregir la ley por razones político-criminales que el legislador ha
rechazado o no ha tenido en cuenta, pero de lege data la «teoría del incremen-
to del riesgo» no respeta crertas exigencias mínimas del principio de legali-
dad. Los tipos exigen causar un resultado por imprudencia. Existe un acuerdo
doctrinal sobre que la creación de un riesgo no permitido, de un riesgo jurídi-
camente desaprobado o de un riesgo típico es un elemento indispensable para
la consumación de los tipos puros de resultado; pero de ahí a que se convierta
en un elemento suficiente hay un salto cualitativo sobre el que la «teoría del
incremento del riesgo» no puede convencer dogmáticamente, sino sólo alu-
diendo a razones político-criminales atendibles de lege ferenda pero no de
lege data^^'
Es evidente que desde un punto de vista preventivo —dominante en la
argumentación de los partidarios de esta teoría— los ciudadanos tienen el
deber de no crear o evitar riesgos no permitidos. Pero para poder imputar ex
post el resultado e imponer una pena por un delito imprudente el tipo exige
462. No nos podemos olvidar que la política-criminal se fija en problemas, razones o intereses con-
cretos que existen en la realidad, y de la ponderación de esas razones e intereses concretos surge el Dere-
cho (tipos de la parte especial y reglas generales de imputación) que regulan dicha realidad social. Así, por
ejemplo, KROMPELMANN, G A 84, pp. 508 s., ofrece razones profundas y meditadas sobre los perniciosos
efectos que la «teoría del incremento del riesgo» podría tener en el ámbito de la actividad médico-quirúrgi-
ca. De lege ferenda son, en principio, tan atendibles las razones de este autor como las de RoxiN.
Es más «honrado» defender claramente de lege ferenda la punición de «tentativas acabadas impruden-
tes» para evitar absoluciones que pueden parecer inadmisibles como han hecho en la doctrina alemana
STURM, ZStW 59, p. 32 o WOLTER, Zurechnung, pp. 193 ss., 299 s. La. doctrina alemana ha llegado a la con-
clusión de que los problemas político-criminales que intenta solucionar la «teoría del incremento del ries-
go» sólo se puede lograr ijiediante una reforma legislativa: FRISCII, Verhalten, pp. 546, 562; J.'ÍIKOBS, suple-
mento a ZStW 74, pp. 29 s.; el mismo, PG, 7/102, que de lege ferenda propone la punición de la «tentativa
imprudente», o, al menos, la punibilidad en la parte especial de ciertas tentativas en supuestos concretos
(por ejemplo, las imprudencias graves de los cirujanos o de tratamientos médicos); NIEWENHUIS, Gefahr,
pp. 48 s.; SEELMANN, AK, 13/61, de acuerdo con SCHÜNEMANN; SCHONEMANN, StV 85, p. 233, realiza una
propuesta de creación de un tipo especial de peligro para las imprudencias médicas temerarias; TOEPEL,
Kausalitat, p. 133.
En este sentido consideraciones como las de PUPPE, NK, antes de 13/120 ss. y PUPPE, JR 94, pp. 515
ss., sobre ámbitos donde siempre es imposible determinar al 100 % que el resultado tiene que ver con la
conducta antijurídica deben hacer reflexionar. En ámbitos como el tratamiento de cánceres o de enferme-
dades infecciosas graves la simple protección de los enfermos con los tipos puros de resultado conduce,
irremediablemente, a la impunidad más absoluta. Por muy evidente que sea la imprudencia del médico,
nunca se podrá determinar si en ese caso concreto el paciente pertenece al 5 % o 10 % de pacientes que a
pesar de recibir un tratamiento de acuerdo con la lex artis acaban falleciendo como consecuencia de la
enfermedad. El principio in dubio pro reo obliga a absolver. En mi opinión, este es un problema que la
«teoría del incremento del riesgo» ha dejado en evidencia y frente al que hay que ofrecer una respuesta
legislativa. Sobre esta cuestión ya me he pronunciado anteriormente en CPC 97, pp. 363 ss. REITMAIER,
Erfolgszurechnung, pp. 184 ss., 251 ss. expone como se resuelven estos problemas en Austria a partir de la
aceptación generalizada de la «teoría del incremento del riesgo», considerando la situación en este país
político-criminalmente más satisfactoria que en Alemania donde la doctrina y jurisprudencia mantienen
una posición contraria, aunque la fundamentación dogmática de la teoría resulte insatisfactoria.
170
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
que ese riesgo no permitido sea precisamente el que explica el resultado sin lu-
gar a dudas razonables (principio in dubio pro reo). Si se quiere castigar sin
más la no prevención de riesgos no permitidos y la existencia de una situación
de peligro concreto para ello están los delitos de peligro. Las críticas de la doc-
trina dominante son, pues, acertadas.
rv. LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA» EN EL DELITO IMPRUDENTE:
¿ E L «FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA» COMO CRITERIO DECISIVO
PARA LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS?
1. La «teoría del incremento del riesgo» incurre, por tanto, en una idea
versarista que conduce a una expansión de la responsabilidad por impruden-
cia: una vez que una persona se comporta de forma inadecuada ya no se puede
delimitar la parte típica de su comportamiento de la parte permitida. Todo su
comportamiento es globalmente desvalorado. El argumento de que de lo con-
trario se producen absoluciones escandalosas, no determina el contenido real
de los tipos de resultado, sino que no es más que una excusa para pervertir su
sentido. Y el argumento de que en actividades con un alto índice de riesgo
como ciertas intervenciones quirúrgicas delicadas la posición contraria con-
duce a que las personas actúen imprudentemente confiadas en la impunidad,
tiene que ver con los instrumentos de prevención general que puede ofi^ecer el
ordenamiento, pero no con la problemática de la imputación de un homicidio
o unas lesiones a una persona. En las páginas anteriores ya me he manifesta-
do contra esta idea, que también ha provocado el rechazo de la doctrina mayo-
ritaria. En el año 62 un autor español, GIMBERNAT ORDEIG, inicia en Alemania,
al mismo tiempo que ROXLN, un camino distinto para solucionar la problemá-
tica de las «conductas altemativas adecuadas a Derecho»."*" Ese camino dis-
tinto es el del «fin, ámbito o campo de protección de la norma». La idea del
«fin o ámbito de protección de la norma» superó a las tradicionales teorías del
«nexo de antijuridicidad» o de la «relación de causalidad de la infracción del
deber de cuidado» con sus distintas variantes. El criterio tal y como fue pro-
puesto por GIMBERNAT ORDEIG se extiende más allá de esta problemática y se
convierte para este autor en el criterio esencial de imputación de resultados
tanto en el delito imprudente como en el delito doloso:'*^'* «dicho grupo de
463. ADP 62, pp. 544 ss.. Causalidad, pp. 140 ss. y RDCirc. 65, pp. 676 ss.
464. Causalidad, pp. 145, 147; el mismo, RDCirc. 65, pp. 680 s. En tiempos recientes (ADP 94, p. 9)
ha vuelto a insistir que la imputación objetiva «opera, fundamentalmente, con la idea del fin de protección
de la norma».
171
 BERNARDO FEIJOO
casos no es más que una parcela de una constelación mucho más amplia que
requiere una solución unitaria»/^^ Este criterio supera a la «teoría de la evita-
bilidad» porque imputa resultados también en supuestos en los que una con-
ducta correcta no habría evitado el resultado (cursos lesivos en reserva)/''^
GIMBERNAT ORDEIG utiliza el siguiente ejemplo:'*" «El asesino quiere envene-
nar a su víctima a las siete de la tarde. A las cinco de la tarde va a la farmacia.
Lleva una receta del veneno que quiere utilizar que le ha entregado un amigo
suyo médico, quien conoce las intenciones del autor. Para no comprometer a
su amigo, el asesino está decidido a hacer uso de la receta sólo si el farmacéu-
tico se niega a despacharle el producto. Pero el farmacéutico infringe su deber
y vende el preparado venenoso sin exigir presentación de la autorización
médica. Si suprimimos in mente la acción antijurídica —despacho del prepa-
rado sin receta— y añadimos in mente la acción adecuada a Derecho —des-
pacho del preparado sólo si previamente se presenta la receta—, el resultado
(envenenamiento) se habría producido también en todos sus detalles concre-
tos —con el mismo veneno— y en el mismo instante —también a las siete de
la tarde habría envenenado el asesino a su víctima». GIMBERNAT ORDEIG argu-
menta"'^^ con respecto al farmacéutico que «lo único que interesa es que se
comportó imprudentemente y que el resultado que se produjo (envenenamien-
to doloso, es decir: un uso prohibido del preparado) fue precisamente uno de
los que la ley quiso impedir al establecer el deber de vender productos vene-
nosos sólo a los que presentan la correspondiente autorización médica». Pero,
sobre todo, supera a la «teoría de la evitabilidad» porque este criterio excluye
la imputación de resultados aunque con la conducta alternativa adecuada a
Derecho no se hubiera producido el resultado."*^^ Mediante el «fin de protec-
ción de la norma» se evitan los supuestos vistos más arriba al criticar la
«teoría de la evitabilidad» denominados por KROMPELMANN como supuestos
de «reflejo de protección de los deberes». Es decir, supuestos en los que no se
evitarían los resultados de la forma planificada en general por la norma penal,
sino arbitraria o casualmente debido a circunstancias del caso concreto. Ello
es debido a que las normas no imponen deberes para impedir un resultado en
general, sino uno bien determinado.'*™ GIMBERNAT ORDEIG utiliza una serie de
ejemplos en los que una persona crea un riesgo no permitido, pero el resulta-
De acuerdo en que el criterio del «fin de protección de las norma» es de aplicación también en los deli-
tos dolosos, CoRCOY BIDASOIX), Imputación, p. 61.
465. Causalidad, p. 140 y RDCirc. 65, p. 676.
466. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 248.
467. Causalidad, p. 135.
468. Causalidad, p. 144 y RDCirc. 65, p. 680.
469. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 248.
470. Causalidad, p. 141 y RDCirc, p. 677.
172
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
do es consecuencia del riesgo permitido que acompaña siempre a cierto tipo
de actividades (circulación viaria o ferroviaria). Así, si un conductor no respe-
ta los límites de velocidad cuando entran o salen alumnos de los colegios y se
arroja un suicida ante el vehículo, argumenta que sería absurdo afirmar «que
el mandato de disminuir la velocidad en las cercanías de escuelas persigue
proteger, además de a los niños, a los suicidas. Son imágenes de niños las que
figuran en las señales de peligro, no de personas apuntándose con una pistola
en la sien». GIMBERNAT pasa a ser el primer autor que defiende el método
esencial que define a la «teoría de la imputación objetiva» tal y como hoy la
concebimos: «averiguar la ratio de la ley»."*^' Posteriormente, JAKOBS utiliza
también esta idea de GIMBERNAT ORDEIG."^' Pero el particular desarrollo de la
«teoría de la imputación objetiva» llevada a cabo por el autor alemán, nos
obliga a dedicarle un apartado en particular en páginas posteriores.
El criterio del «fin de protección de la norma» parte de un principio com-
pletamente distinto al de la «teoría del incremento del riesgo»: la norma sólo
desvalora ciertos riesgos, por lo que un resultado sólo es típico si supone una
realización de un riesgo típico, pero no de un «riesgo permitido acompañan-
te».'*" Por ejemplo, si alguien no respeta un límite de velocidad, pero el resul-
tado no es consecuencia de ese aumento de riesgo, sino que se realiza el ries-
go general de conducir, no se puede imputar el resultado. Los principios del
«incremento del riesgo» y del «ámbito de protección de la norma» son incom-
patibles, ya que parten de premisas opuestas. Aquí reside, en mi opinión, una
de las cuestiones centrales de la moderna teoría del fipo imprudente de resul-
tado: o se admite la idea de que se pueden delimitar expost los riesgos permi-
tidos de los no permitidos o no se admite, pero no caben caminos intermedios
como aceptar los dos principios. Decir que el criterio del «fin de protección de
471. Desarrolla esta idea en tiempos recientes en Estudios, pp. 212 ss. P. 217: «existen otros criterios
(los de la imputación objetiva), derivados del sentido y delfinde los tipos penales, y de los principios que
los rigen, que excluyen también la prohibición (tipificación) penal, a pesar de que la Ley no hace referen-
cia a ellos para nada; así y por ejemplo, de los principios que informan al Derecho penal de hecho se dedu-
ce que una acción dolosa causante del resultado típico no es, sin embargo, típica, si el comportamiento es
objetivamente intachable y no presenta, con ello, ninguna base desvalorable; así y por ejemplo, y por un
elemental razonamiento teleológico, a una acción imprudente causante de un resultado típico, tampoco
puede aplicársele el juicio de tipicidad si la norma que impone el deber diligencia se estableció para evitar
resultados distintos del que en concreto se produjo».
472. En una fase inicial, Studien, pp. 100 ss. y suplemento a ZStW 74, pp. 26 ss. La doctrina alema-
na ha reconocido que este criterio tiene su origen en el autor español: KAHLO, Problem des Pflichtwidrig-
keitszusammenhanges, pp. 240 s., nota 501; KROMPELMANN, Jescheck-FS, p. 335, nota 63, a favor de la
tesis de GIMBERNAT y en contra de las críticas de ULSENHEIMER; ROXIN, Honig-FS, p. 140, nota 20; RUDOLP-
Hi, JuS 69, pp. 550, nota 9, 552; TOEPEL, Kausalitat, p. 142; ULSENHEIMER, Verhaltnis, pp. 52 s., 117 s., en
sentido crítico debido, según este autor, a la indeterminación y arbitrariedad del método de GIMBERNAT.
Vid. en tiempos recientes, las propias palabras de GIMBERNAT en RDPC 99, p. 535.
473. JESCHECK/WEIGEND, P G , 28 IV 3; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 260 ss.; NIESSEN,
Beriicksichtigung, p. 69.
173
 BERNARDO FEiJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
la norma» sólo se aplica cuando no hay dudas sobre que el resultado es con-
secuencia de un riesgo no permitido, y el «principio del incremento del ries-
go» cuando existen dudas en ámbitos con riesgos generales elevados, supone
una continua contradicción. Esta contradicción permanente no es apreciada
por un gran sector de la doctrina que utiliza uno u otro de los criterios según le
convenga.'*^'* Incluso RoxiN adoptó posteriormente ambos criterios'*" y GiM-
BERNAT ORDEIG, recientemente, defiende la «teoría del incremento del riesgo»
o, al menos, una teoría idéntica en lo esencial, como complemento de la
suya."*'^ El criterio del «fin de protección de la norma» parte del principio de
que en supuestos de concurrencia de riesgos típicos y permitidos, es preciso
constatar que el resultado es realización de un riesgo típico. Este criterio tiene
como principio básico la idea de que la norma de conducta (norma de cuida-
do) sólo está referida a determinados riesgos, no teniendo que evitarse la rea-
lización de riesgos permitidos o, lo que es lo mismo, de todo tipo de riesgos.
La opinión contraria, que considera que en ciertos supuestos no se crean con
una conducta varios riesgos, sino un sólo riesgo que no se puede partir en una
474. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 521 ss., 561,572 s., en la línea que supone la prin-
cipal objeción a su trabajo: en vez de sistematizar la teoría del tipo imprudente, se limita a acumular crite-
rios propuestos por la doctrina; la misma. Imputación, pp. 58 s., 77 ss., que considera que ambos criterios
no son contrapuestos, sino complementarios y como tales han de ser aplicados de forma coetánea o sucesi-
va y que la utilización de uno u otro criterio depende de la clase de supuestos; OCTAVIO DE TOLEDO/HUER-
TA, PG, p. 102, resaltan como la teoría del «ámbito de protección de la norma» permite negar la «imputa-
ción objetiva» en casos en los que existe un incremento del riesgo; pero señalan que también puede suceder
lo contrario, por lo que llegan a la conclusión de que «en ambos casos la tesis aplicable será la que favo-
rezca al reo».
La utilización de ambos criterios es criticada por MARTÍNEZ ESCAMILLA desde otra perspectiva:
«RoxiN parece olvidar en muchas ocasiones el principio del incremento del riesgo y acudir directamente al
fin de protección de la norma. Ello parece ser debido a la toma de conciencia de la insuficiencia del aumen-
to del riesgo para definir el nexo, de que la aplicación exclusiva de este criterio podría conducir a resulta-
dos injustos. Otras veces esta apelación al fin de la norma responde a la inherente incorrección del princi-
pio del incremento del riesgo en el caso concreto. A pesar de ello, se sigue manteniendo este principio
como criterio decisivo que no puede ser sustituido, aunque a veces sí complementado, por el del fin de pro-
tección de la norma de cuidado. Esta evolución que se observa en el principio del incremento del riesgo en
la que pasa de ser el elemento único determinante de la realización del riesgo a ser un criterio más que por
sí mismo no puede obtener resultados correctos y cuya aplicación se suele restringir a los «ejemplos clási-
cos», ¿no podría entenderse como un indicio de la innecesariedad de este criterio? ¿Merece realmente la
pena la construcción de una tesis tan compleja como la teoría del incremento del riesgo cuando de hecho
sólo se aplica para la resolución de un número muy reducido de supuestos?». Curiosamente, esta autora
considera equivocada la idea «de que dentro del riesgo que sobrepasa la medida del riesgo permitido puede
distinguirse una parte permitida y otra prohibida» (Imputación, pp. 218 s., 242, nota 205). Desde esta pers-
pectiva no me es posible alcanzar la manera de defender en los tipos de resultado el criterio del «fin de pro-
tección de la norma», si se parte del principio que inspira a la teoría contraria. Posteriormente ha manteni-
do esta autora la misma posición en Aproximación, p. 103.
475. Tratados en el manual bajo la problemáüca de la «realización del riesgo no permitido», PG,
11/59SS.
476. ADP 94, pp. 29 ss. y RDPC 99, pp. 537 ss. Defiende en RDPC 99, pp. 535 s., nota 48, en senti-
do contrario al texto, que ambos criterios no se excluyen recíprocamente.
174
parte permitida y otra desvalorada incurre en una contradicción: al autor se le
reprocha crear un peligro para un bien jurídico mayor que el permitido, pero
no se puede determinar cuál es el riesgo permitido en ese caso.
2. Posteriormente, en la literatura alemana, RoxiN y sus seguidores (sobre
todo RUDOLPHi), desan-ollaron este topos del «fin de protección de la norma»
desde una perspectiva distinta, que sirviera a sus propósitos de interpretar los
tipos penales de acuerdo a un método teleológico-funcional. El topos de la
«previsibilidad objetiva» pasó a carecer de utilidad en el marco de un sistema
funcional y teleológico, y se desarrolló el criterio del «fin de protección de la
norma» como principio teleológico que permitía resolver mejor los problemas
relacionados con la tipicidad."*" Ante la falta de resultados prácticos de la
«teoría de la causalidad relevante» de MEZGER,"^^ el mejor criterio era el del
«fin de protección de la norma», especialmente en el ámbito del delito impru-
dente. Además, y fundamentalmente, este criterio resaltaba con claridad que el
problema del tipo no era un problema causal, sino una cuestión relacionada
con la interpretación teleológica de los tipos penales y la determinación de su
alcance (búsqueda del fin, sentido y alcance de las formulaciones típicas). La
«teoría de la imputación objetiva» pretende, pues, superar el papel de las
«teorías de la causalidad adecuada» y de la «causalidad relevante» para el tipo.
Si bien no se puede negar que la «teoría de la relevancia» ya se distancia meto-
dológicamente de la «teoría de la adecuación» —aunque la adoptara en su
seno— y se asemeja a la del «fin de protección de la norma». La «teoría de la
relevancia» se caracteriza por no utilizar un criterio objetivo ex ante para deli-
mitar el alcance de lo típico, sino un criterio ex post de valoración de acuerdo
con la formulación de los distintos tipos penales."™ Se encuentra asentada en la
literatura la idea de que estas «teorías de la causalidad» eran en realidad
477. RoxiN, CPC 89, p. 755, en un artículo en el que resume su contribución personal para la elabo-
ración dogmática de una teoría teleológico-funcional del tipo, afirma que su versión de la «imputación
objetiva» «tiene un alcance, en esencia, mayor que la teoría de la adecuación, la cual es una preconfigura-
ción incompleta y, en cierta medida, embrional de la moderna teoría de la imputación»; WOLTER, G A 77,
pp. 264 s., como heredero de la línea doctrinal abierta por ROXIN y RUDOLPHI. Sobre la misma evolución en
la doctrina civil alemana, LARENZ, Honig-FS, pp. 82 ss.
Por ejemplo, el OLG Hamm, NJW 73, p. 1422 (recensión OTTO, JUS 74, pp. 703 ss.) consideró previsi-
ble para un conductor que conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas la ¡ Causación de una muerte
por hepatitis ! (la enfermedad se contagió al ser tratada la víctima del accidente con hemoderivados conta-
minados). La decisión puede ser correcta en la solución, ello no interesa aquí de forma directa. L^ que me
interesa señalar es que el topos de la «previsibilidad objetiva» es un criterio elástico en el que cabe todo. En
este caso no se puede decir que, antes del contagio, el suceso tal y como se desarrolló fuera previsible para
nadie.
478. ROXIN, PG, 11/35.
479. Muchos autores alemanes entienden que la «teoría del fin de protección de la norma» caracterís-
tica de la «teoría tradicional de la imputación objetiva», no es más que una teoría enriquecida de la causali-
dad relevante: BLEI, PG, p. 104; FRISCH, Verhalten, p. 17; Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, p. 270.
175
É
 BERNARDO FEIJOO
«teorías primitivas de la imputación» que buscaban criterios valorativos de
delimitación del alcance de los tipos penales.""^" Por ello no es preciso, a estas
alturas, insistir en esta idea. Volvamos, pues, al desarrollo del criterio del «fin
de protección de la norma» por parte de la «teoría de la imputación objetiva».
Desde un punto de vista práctico, el topos de la «previsibilidad objetiva»
facilitaba la imputación versarista de resultados. Es decir, era un criterio
demasiado extenso, elástico o indefinido que encerraba el peligro de que su
utilización por parte de la Jurisprudencia conducía o podía conducir a que se
imputara todo resultado que tuviera su origen en una conducta ilícita/^' Así,
por ejemplo, si alguien adelanta de forma incon'ecta y el accidente se produce
por un defecto irreconocible de una rueda, al autor se le imputarán todas las
480. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 187, que considera que los puntos de vista desa-
rrollados por las «teorías de la causalidad adecuada» y de la «causalidad relevante», «han sido asumidos
por la moderna dogmática y, junto con otros criterios, han dado lugar a la llamada teoría de la imputación
objetiva»; BUSTOS RAMÍREZ, Control, pp. 230 s.; el mismo, PG, p. 200; FRISCH, Tatbestandsmassiges Ver-
halten, pp. 17 s., con nota 48; GIMBERNAT ORDEIG, A D P 63, pp. 544 ss., refiriéndose al «verdadero sentido
del problema causal»; el mismo. Causalidad, pp. 105 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad, p. 24; LARRAURI
PUOAN, ADP 88, p. 716, muestra su acuerdo con GIMBERNAT; LUZÓN PEÑA, Derecho Penal de la Circula-
ción, pp. 22 s., muestra su acuerdo con GIMBERNAT; RODRÍGUEZ MOURULLO, Caso fortuito, p. 107; el
mismo, PG, p. 299; ROMERO, C P C 83, p. 161; ROXIN, PG, 11/33; TORIO LÓPEZ, ADP 86, pp. 38 s.
RoxiN, CPC 89, p. 754: «Esta concordancia de la teoría de la adecuación con la de la imputación obje-
tiva no es ninguna casualidad, porque, en realidad, la teoría de la adecuación, como se ha reconocido desde
hace tiempo, no es una teoría causal, sino una teoría de la imputación. Ella no afirma nada sobre la lógica
relación de causa-efecto, sino que responde a la cuestión de cuáles condiciones son relevantes jurídico-
penalmente. Ya Mezger tuvo en cuenta esto, en cuanto habló de una teoría de la relevancia en vez de una
teoría de la adecuación (Strafrecht. Ein L^hrbuch, 3.* ed., 1949, pp. 122 ss.)». Sobre esta misma posición en
Derecho civil, LARENZ, Honig-FS, pp. 88 ss.
Desde mi punto de vista, todas las teorías causales, hasta las más puras, fueron, en realidad, teorías de
la imputación. Las versiones más primitivas lo eran. Partían de un concepto de injusto distinto al imperan-
te hoy en día. Toda afectación de un bien jurídico era un injusto. Cuando la intuición indicaba que en el
caso concreto la solución no era aceptable se recurría al topos de la «inlerrupción del nexo causal». Pero
esta referencia a «la interrupción del nexo causal» no era más que una denominación para una solución
intuitiva. Por ello se buscaron nuevos criterios. L-a «teoría de la adecuación» enriqueció el injusto en sus
formulaciones finales, con elementos subjetivos o personales. Y la «teoría de la relevancia» intentó una
mayor restricción con elementos teleológico-valorativos (es una teoría nacida en plena influencia del neo-
kantismo en la literatura jurídico-penal).
Por ejemplo, PAGLIARO, PG, pp. 342 ss., 370 ss., de acuerdo con ciertos preceptos del CP italiano (arts.
40 y 41) prefiera seguir haciendo referencia a una causalidad en el sentido del Derecho (causalidad jurídi-
ca). Pero en esencia mantiene una «teoría de la imputación objetiva».
481. MARINUCCI, CPC 92, pp. 123 s.; MAURACH, G A 60, pp. 100 s., comentando el estado de la doc-
trina jurisprudencial alemana insiste que hay que reducir el ilimitado criterio de la previsibilidad a límites
racionales; RUDOLPHI, JUS 69, pp. 550 s., con respecto a la Jurisprudencia alemana; SCHÜNEMANN, G A 85,
p. 358, considera tanto la «previsibilidad objetiva» como la «cognoscibilidad» del riesgo no f)ermitido «fór-
mulas vacías»; WOLTER, Zurechnung, p. 53.
Todo lo manifestado por estos autores contra la doctrina del tipo imprudente del TS alemán se puede
traspasar al nuestro. Un ejemplo se puede encontrar en la STS de 4 de febrero de 1993 (Pte. CONDE-PUMPI-
DO), en la que se afirma que hay supuestos de incendios o catástrofes que aunque admite que son excepcio-
nales han de considerarse previsibles.
Sobre el escaso papel como límite de la «previsibilidad objetiva» en la praxis austríaca, REITMAIER,
Erfoigszurechnung, pp. 83 ss.
176
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
consecuencias del accidente por haber comenzado su adelantamiento de forma
incorrecta. Cualquier resultado que tuviera su origen en una conducta inco-
rrecta se podía considerar previsible."**' Y ello aunque, como sucede en este
caso, el resultado no tenga nada que ver con las normas que regulan el adelan-
tamiento en las vías piíblicas. La doctrina presentó esta necesidad de superar el
topos de la «previsibilidad objetiva» y los problemas que acarreaba con el
siguiente eslogan: «Precisamente la experiencia general nos enseña que tam-
bién existen cursos causales atípleos»."^^"^ Casi todo es, pues, objetivamente
previsible.''^'* La idea de la adecuación había prestado su servicio, pero su apli-
cación en la práctica tenía connotaciones versaristas. Frente al viejo topos de
la «previsibilidad objetiva» que había sido tan rentable en el tipo para WEL-
ZEL'*^^ y la «doctrina social de la acción»,"^^ el criterio del «fin de protección de
la norma» permitía soluciones más diferenciadas a las diversas cuestiones
relacionadas con la interpretación de las normas de cuidado penalmente rele-
vantes/^^ Problemáticas como la «prohibición de regreso», las «conductas
alternativas adecuadas a Derecho», las autopuestas en peligro, el riesgo permi-
tido, las intervenciones posteriores de terceros, los «daños consecuenciales»,
etc. han sido cubiertas por el manto del «fin de protección de la norma» que
fue recibiendo gradualmente una mayor concreción en su aplicación a proble-
mas concretos. La «previsibilidad objetiva» o «relación de adecuación»,''^^
como exigencia de que en todos los tipos de resultado consumados se cree un
482. FRISCH, Vorsatz,p. 141.
483. BACIGALUPO, P G , p. 187; MARINUCCI, CPC 92, p. 124; OTTO, Jura 92, p. 93; REYES, Imputación,
p. 273; RUDOLPHI, JUS 69, p. 551; el mismo, SK, antes de 1/55; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten,
p. 88; WOLTER, GA 77, p. 260, donde muestra su acuerdo con su maestro RUDOLPHI.
l ^ STS de 21 de diciembre de 1993 (Pte. BACIGALUPO) se hace eco de esta idea, para defender las ven-
lajas del concepto de «riesgo permitido» frente al de «previsibilidad»: «En realidad, previsible es casi todo
lo que puede lesionar un bien jurídico cuando alguien manipula un objeto peligroso cuyo uso no está por sí
mismo prohibido». El ponente insiste posteriormente en la STS de 26 de marzo de 1994 que «previsible es
casi todo; pero punible sólo pueden ser las acciones constitutivas de un peligro no permitido».
484. MUÑOZ CONDE, PG, pp. 244, 246.
485. PG, p. 46, para la imprudencia.
486. ENGISCH, Kausalitat, pp. 41 ss.; MAIHOFER, ZStW 70, pp. 182 ss.
487. PUPPE, NK, antes de 13/232; la misma. Jura 97, p. 626; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1091 ss.
NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 18 ss., expone de forma detenida y con abundantes referencias como el TS
alemán ha ido abandonado el criterio de la «previsibilidad» en beneficio del criterio del «fin de protección
de la norma». En su exposición resalta que la razón principal para este cambio de la doctrina jurispruden-
cial es que los criterios y propuestas de solución son más concretos.
488. Sobre este topos en la literatura moderna, denominado también «criterio, relación o nexo de ade-
cuación» : ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 191 ss.; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p.
76; el mismo, WK, 6/62; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 423 ss.; FRISCH, Tipo, p. 27; JORGE
BARREIRO, Imprudencia, pp. 65 s.; LUZÓN PEÑA, PG, pp. 378 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILA, Imputación, pp. 79
ss.; MIR PUIG, PG, 10/42, 11/60, con más referencias; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 91 ss.; REIT-
MAIER, Erfoigszurechnung, pp. 68 ss.; REYES, Imputación, pp. 267 s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Caso fortui-
to, pp. 108 s.; ROXIN, CPC 89, p. 754: «Un curso causal que fue iniciado por el autor, pero en el cual no fue
177
 BERNARDO FEIJOO
riesgo (tendencia lesiva) y ese riesgo se realice en el resultado, se pasó a enten-
der como un presupuesto indiscutible de tales tipos,'*^^ al igual que la relación
de casualidad entre una persona y el resultado, pero los criterios normativo-
valorativos (riesgo permitido^ relación entre el resultado y el riesgo típico) se
trataron ya claramente como una cuestión relacionada con el fin de las normas
penales. Así se delimitaron claramente las cuestiones estrictamente normativas
de otras cuestiones con las que tradicionalmente se encontraban entremezcla-
das (sobre todo la causalidad). Como ya se expuso críticamente en el capítulo
anterior, ésta era una de las características negativas de la «teoría de la causa-
ción adecuada». RUDOLPHI fue el primer autor que en el marco de esta escuela
de la política-criminal dedicó un trabajo especial a la superación de la idea de
la «previsibilidad objetiva» mediante la búsqueda del sentido y de la finalidad
de la norma de cuidado en el delito imprudente."^ El título de un artículo suyo
en 1969 deja claro cuál es su tema de estudio: previsibilidad y finalidad de
protección de la norma en la doctrina penal de la imprudencia. RUDOLPHI tras-
pasó al Derecho penal la idea del «fin de protección de la norma» que había
sido tratada en profundidad por la doctrina civil alemana y había sido asumida
por el TS alemán, intentando encontrar soluciones político-criminalmente más
aceptables a ciertos problemas concretos.'*^' La ¡dea era en esencia la misma
que la defendida por GIMBERNAT siete años antes en el marco del Derecho
realizado el peligro creado por él, no es adecuado, por lo que el resultado no se le puede imputar al autor. A
todo esto, el principio de la realización de peligro está contenido en la teoría de la adecuación»; el mismo,
PG, 11/34; RUDOLPHI, JUS 69, p. 552; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 578 ss.; el mismo, GA 85, pp. 358 ss.;
TRIFFTERER, Bockelmann-FS, pp. 212 s.; el mismo, PG, p. 127; WOLTER, GA 77, pp. 257, 267 ss., 273 s.
489. En la nota anterior se puede apreciar como en todo trabajo que trate en profundidad el tema de la
imputación de resultados no se puede obviar una referencia. Bien como criterio, como línea de pensamien-
to, como nexo o relación, etc. Es evidente para toda la doctrina que la idea de la realización del riesgo inhe-
rente a la acción es un requisito imprescindible para la consumación de los tipos de resultado.
490. JuS 69, p. 550.
491. JuS 69, p. 550, con las consiguientes referencias. Sobre la teoría de la «imputación objetiva» en
la dogmática civil: DEUTSCH y LARENZ en sus contribuciones al Honig-FS. La «teoría de la imputación
objetiva» aplicada al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual ha sido tratada en la dogmática
civilista de nuestro país por PANTALEON PRIETO. En un comentario a la STS (Sala 1.') de 4 de octubre de
1982 ( 1 ^ Ixy 83, pp. 386 ss.) que no reconoce el derecho a indemnización de la víctima por haberse pro-
ducido el resultado mortal sólo por culpa de ésta, afirma (p. 388) que «nuestra doctrina y jurisprudencia
civiles no distinguen (lo que a mi juicio sería adecuado) entre problemas de causalidad en sentido estricto
o «causalidad fáctica» (lo que los anglosajones llaman causation infact) y los problemas de «imputación
objetiva» o «causalidad jurídica» (lo que la doctrina alemana llama objektive Zurechnung y los anglosajo-
nes causation in law), siendo la primera esencialmente una cuestión de hecho resoluble con arreglo a la
teoría de la equivalencia de condiciones y la segunda una cuestión exquisitamente normativa a resolver con
específicos criterios de imputación (principio de «incremento del riesgo», principio de «exclusión de ries-
go general de la vida», principio de «la finalidad protectora de la norma», etc.) ». Vid. también el excelen-
te resumen de Imputación objetiva, passim.
RUDOLPHI hizo bien en fijarse en un criterio que estaba ofreciendo indudables resultados positivos en
la sistematización de otras ramas del ordenamiento. Un método de interpretación teleológico-funcional no
es exclusivo de una sola disciplina, sino que su corrección se debe demostrar en todos los ámbitos. Pero
178
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
penal: no todo resultado está protegido por la norma de cuidado infringida por
el autor y, por tanto, no es suficiente una relación de causalidad entre la con-
ducta descuidada y una lesión para imputar un resultado típico. Las normas de
cuidado no existen para impedir todo resultado, sino sólo determinados tipos
de causaciones de resultados.''^^ RUDOLPHI reconoce la validez de la aportación
de GIMBERNAT, asumida todavía en esa época por parte de un reducido sector
doctrinal (JESCHECK, ROXIN, SCHONKE-SCHRÓDER, ULSENHEIMER),"*" pero en
su opinión el criterio no se encontraba lo suficientemente explotado por la
doctrina penal y no prestaba el rendimiento que ya había demostrado en el
ámbito del Derecho civil. Para RUDOLPHI era evidente que los juicios de expe-
riencia propios de la «teoría de la adecuación» no eran suficientes para impu-
tar resultados, sino que era preciso añadir una ponderación normativa (deter-
minación de riesgo como no permitido y realización de ese riesgo no permiti-
do). Este autor considera que la fórmula de la adecuación para la imputación
de resultados debe ser completada mediante la mejor y más refinada medida
de imputación de la «doctrina del fin de protección de la norma».'*^^ RUDOLPHI
descubre ya en este trabajo, en la línea propuesta por GIMBERNAT, que los
supuestos en los que la conducta infractora del deber desencadena diversos
peligros que en parte son antijurídicos y en parte son permitidos'*^^ son el obje-
to de tratamiento del criterio del «fin de protección de la norma». Los casos a
resolver con el criterio del fin de protección son supuestos en los que coincide
una «tentativa (acabada) imprudente» con una causación permitida de un
resultado, que en absoluto se puede entender como equivalente al tipo de
injusto del delito imprudente."*^^ Y ello aunque la posibilidad de producir el
RUDOLPHI no se para a explicar las diferencias que puede ofrecer este criterio en un ordenamiento con una
orientación teleológica completamente distinta (en la doctrina civil ya no se puede hablar, por ejemplo, de
finalidades político-criminales). En el Derecho civil prima el daño y el perjuicio causado, ya que tiene
como función repartir costes y cargas en la vida social. Nadie solicita que le indemnicen por un daño que
no existe pero podía haber existido. Por el contrario, el Derecho penal no se ocupa sin más de daños mate-
riales que ocasionan perjuicios, sino de la ruptura de reglas elementales de convivencia. No se dedica sim-
plemente a restablecer daños económicos. Por ello el Derecho penal es un Derecho más orientado a regular
y configurar conductas que el Derecho civil. El ordenamiento penal no desvalora lesiones o puestas en
peligro aisladamente consideradas, sino conductas que lesionan o ponen en peligro. Este aspecto no fue
tenido suficientemente en cuenta por RUDOLPHI cuando se ocupó en su artículo de la «finalidad de protec-
ción de la norma» en la doctrina penal de la imprudencia.
ROXIN, Honig-FS, pp. 144 ss., se da cuenta posteriormente de esta deficiencia en la argumentación de
RUDOLPHI, y se preocupa de establecer las correspondientes diferencias entre el Derecho penal y el Derecho
civil, vinculando el «fin de protección de la norma» a un concepto normativo de acción contrario al con-
cepto ontológico del finalismo.
492. JuS 69, p. 552.
493. JuS 69, p. 550, nota 9.
494. JuS 69, p. 557.
495. JuS 69, p. 552.
496. JuS 69, pp. 552 s.
497. JuS 69, p. 553.
179
 BERNARDO FEIJOO
resultado sea previsible para el autor, ya que no tiene ningún deber de planifi-
car el resultado que se ha producido. RUDOLPHI resuelve mediante el criterio
del «fm de protección de la norma» los mismos problemas que había resuelto
GIMBERNAT: a) los problemas de «reflejo de protección de la norma»,"*^^ que
son supuestos en los que un comportamiento correcto no hubiera producido el
resultado, pero el autor no tenía el deber de planificar el resultado tal y como
se produjo y b) la problemática de las conductas alternativas adecuadas a
Derecho.''^^ RLIDOLPHI defiende la «teoría del incremento del riesgo» desde el
punto de vista del «fin de protección de la norma». Para este autor la norma de
cuidado prohibe crear un riesgo no permitido, por lo que si el resultado es cau-
sado mediante una conducta que supera la medida de lo permitido, se ha con-
sumado el tipo de homicidio o lesiones. Pero es preciso objetarle a RUDOLPHI
que el juez debe imputar conductas que lesionan, no medidas estadísticas de
riesgos, como ya he comentado anteriormente (III. 1). RUDOLPHI, para sentar el
principio de que un riesgo no se puede dividir en una parte permitida y una
prohibida, utiliza el argumento de que de lo contrario se condenaría a las
reglas de prevención de peligros en ámbitos con un resto de riesgo elevado a la
ineficacia. Todo autor de un delito se podría defender mediante el argumento
de que posiblemente el resultado no es sólo consecuencia de la parte no per-
mitida del riesgo.^*^ Pero a esta argumentación de RUDOLPHI se le puede argu-
mentar algo que ya se ha indicado supra III. 1.: ese es un argumento político-
criminal que se fija exclusivamente en el aspecto preventivo ex ante. Desde un
punto de vista ex post no tiene en cuenta el sentido y finalidad de los tipos
puros de resultado, sino que pretende modificar elfiny sentido de las normas
y la extensión de su campo de protección por razones politico-criminales.
Además de esta objeción que se le puede hacer a todos los partidarios de la
«teoría del incremento del riesgo», habría que objetarle a esta idea de RUDOLP-
HI lo siguiente: si hay dudas sobre si a la producción del resultado ha contri-
buido también la parte permitida del riesgo ello no exime siempre de respon-
sabilidad al autor, ya que puede ser que la parte no permitida sí se haya reali-
zado en el resultado. Evidentemente, siempre que alguien crea un riesgo no
permitido en el tráfico viario o en una actividad industrial, en el resultado no
se realiza sólo el riesgo no permitido, sino también el riesgo de que esas acti-
vidades estén permitidas. Sin la autorización de dichas actividades se habría
evitado el resultado. Pero ello no significa que para explicar el resultado no
necesitemos la conducta antijurídica del autor. La «teoría del incremento del
498. Pp. 552s. (Ill.l).
499. Pp. 553 s. (III.2).
500. JuS69, p. 554.
180
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
riesgo» no pretende solucionar estas cuestiones que no ofrecen dudas, sino
que va más allá: pretende imputar el resultado aunque existan dudas sobre si
sólo el riesgo permitido propio de conducir un automóvil o explotar una indus-
tria es el que se ha realizado en el resultado, por lo que el riesgo típico care-
cería de influencia en el mismo. Este argumento de RUDOLPHI se ha convertido
en un clásico, siendo utilizado por aquellos autores como GIMBERNAT ORDEIG
que no le otorgan mayor relevancia al juicio hipotético de acuerdo a una con-
ducta alternativa respetuosa con la norma de cuidado. De esta manera se pre-
tenden compatibilizar los criterios del «fin de protección de la norma» e
«incremento del riesgo» manteniendo que elfinde protección de la norma de
cuidado es evitar que se incremente el riesgo por encima de los niveles permi-
tidos o que se desborden los focos permitidos de peligro. Sin embargo, ello
casa mal con la regulación del código y con la diferenciación entre delitos de
resultado lesivo y delitos de resultado de peligro.
RUDOLPHI da un paso más y extiende el método del «fin de protección de
la norma» a.problemas que no habían tenido un tratamiento extenso por parte
de la doctrina jurídico-penal, pero que habían sido tratadas ampliamente por
la doctrina civilista y solucionadas por ésta mediante el criterio del «fin de
protección de la norma». Estas cuestiones, que por primera vez son resueltas
en la dogmática penal con ayuda de este criterio, son tres:
a) Los «daños secundarios» cuando, como consecuencia de una prime-
ra lesión, la víctima sufre una segunda.^"' La problemática es la general: la
conducta infractora del deber desata dos peligros distintos.^°^ Uno es el que
se realiza en la primera lesión o en la lesión inmediata y otro el que se pro-
duce en segundo lugar por la concurrencia de otras circunstancias. Por
ejemplo, un niño sufre una intoxicación de vitaminas como consecuencia de
una conducta imprudente de una farmacéutica y cuando es tratado en el hos-
pital contrae una gripe de la que muere. ¿Se puede imputar el fallecimiento
a la farmacéutica?
b) Mientras un médico trata a la víctima del delito comete un fallo que
mata al paciente.^°^ ¿Se puede imputar el fallecimiento al autor originario de
la lesión?
c) Una persona favorece una autopuesta en peligro o pone en peligro bie-
nes jurídicos ajenos motivando que terceros realicen actividades arriesgadas
501. JuS 69, p. 554 (111.3). Vid. también BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 125 ss.
502. Por ello en este caso RUDOLPHI utiliza el criterio del «fin de protección de la norma» y no el del
«incremento del riesgo». Lo que nunca resuelve RUDOLPHI, en mi opinión porque no se puede resolver, es
cómo se delimita cuando una conducta crea dos riesgos distintos, uno permitido y otro prohibido, y cuando
crea un único riesgo con una parte permitida y otra prohibida.
503. Pp. 555 s. (111.4). Vid. también BURGSTAIXER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 116 ss.
181
 BERNARDO FEIJOO
de salvamento.^"^ Por ejemplo, alguien incendia una casa y motiva que los
bomberos se antepongan en peligro para salvar vidas humanas.
Aquí no voy a resolver estos problemas, queriendo señalar únicamente
que este autor alemán extendió la utilidad del criterio del «fin de protección
de la norma» y planteó unos problemas alrededor de los que se desarrolló la
discusión posterior sobre este criterio.
V. EL TRASPASO DE LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA» AL ÁMBITO
DEL DELITO DOLOSO. L A POLÉMICA CON LOS FINALISTAS
1. La «teoría de la imputación objetiva», como hija de un sistema tele-
ológico-funcional, tenía un oponente metodológico claro en su proceso de
normativización de la tipicidad. Se trataba de la «doctrina final de la acción»,
que partía de un método completamente distinto: una sistemadzación ontoló-
gica del Derecho penal. Por ello, al mismo tiempo que planteaba su novedosa
«teoría del incremento del riesgo», RoxiN criticó en otro artículo a la «doctri-
na final de la acción». El artículo críüco de ROXIN en ZSVN 74^^ aportó mati-
zaciones novedosas que añadían consistencia a las tradicionales críticas de la
«doctrina social de la acción», con la que este artículo se encuentra estrecha-
mente ligado. RoxiN no duda que «una definición de acción que debe servir
de concepto superior del sistema ha de tener necesariamente una naturaleza
específicamente jurídico-penal y vinculada a la ley». «Tal concepto se obfiene
mediante abstracción de las diversas manifestaciones de la conducta puni-
ble».^ Este autor insiste en que el concepto jurídico-penal de acción variará
si el legislador decide punir o no punir los delitos imprudentes o los de omi-
sión. Por tanto, su planteamiento difiere esencialmente del concepto ontológi-
co de acción propio del finalismo, del que se deduce un planteamiento propio.
Las conclusiones de ROXIN son evidentes: «No se puede solucionar ningún
problema jurídico con conceptos que son previos a los contenidos de sentido
jurídicos».^^ «Fuera del mundo de los valores sociales y de las normas jurídi-
cas no se puede decir de ninguna forma de conducta si es o no es final, porque
no se puede determinar apriorísticamente respecto del Derecho qué elementos
de sentido han de incluirse en ese concepto».^"* Para ROXIN un concepto de
504. Pp. 556 s. (III.5). Vid. también BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 112 ss.
505. Pp. 515 ss. Respuesta de WELZEL en Erinnerungsgabe für Max Grünhut, pp. 173 ss.
506. Problemas básicos, p. 85.
507. Problemas básicos, p. 98.
508. Problemas básicos, p. 113.
182
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
acción pretendidamente ontológico y casi de Derecho natural es inservible.'''°^
Este autor llega también a la conclusión de que la «doctrina final de la acción»
tenía razón al afirmar que con la teoría del tipo no se pretende describir un
proceso causal, sino imputar dimensiones de sentido contrarias a las normas
penales. Pero su posición supone un cambio radical de la visión del tipo pro-
pia de los finalistas más ortodoxos: «Lo correcto es invertir la relación entre
acción, finalidad y tipo; no es cierto que una estructura de la acción de carác-
ter prejurídico y vinculante para el legislador sea la que determine el conteni-
do de la finalidad y del tipo, sino que, por el contrario, el fipo nacido de con-
sideraciones valorativas jurídicas y orientado a los contenidos sociales de sig-
nificado determina qué conducta es final en sentido jurídico y qué circunstan-
cias hay que incluir en el tipo subjetivo».^'" Aquí se encuentran algunas bases
del posterior desarrollo de «la teoría de la imputación objetiva»: a) el tipo no
es dolo ni imprudencia, sino realización dolosa o imprudente de tipos penales;
b) el tipo objetivo, como dimensión social de la acción, debe recobrar la
importancia que ha perdido con la «doctrina final de la acción», para la cual el
tipo objedvo se reduce a la mera causalidad; c) la teoría del tipo no describe
procesos causales, sino que intenta determinar el contenido social de signifi-
cado de los distintos tipos de la parte especial, por lo que los tradicionales
problemas de causalidad son problemas de imputación. En este sentido, afir-
ma ROXIN: «Hay que susfituir la teoríafinalde la acción, si se quiere persisfir
en el punto de partida final, por una teoría final del tipo. Esto no se debe
malinterpretar tomándolo en el sentido de que se trata sólo de una modifica-
ción terminológica y sistemática. Por el contrario, el mismo concepto de fina-
lidad es distinto: es de carácter normativo y, según su contenido de sentido,
sólo se puede descubrir mediante una interpretación de los tipos concre-
tos».^" En estas palabras se encuentra el fundamento material del «fin de pro-
tección de la norma» para el Derecho penal, que ROXIN vincula con la «teoría
de la adecuación social» originaria de WELZEL, «antes de que el «giro hacia la
ontología» le desviara de esa vía».^'" Se había iniciado una revolución meto-
dológica, aunque RoxiN todavía no llegara a desarrollar un método teleológi-
co-funcional. La definitiva vinculación del concepto normativo de acción con
la construcción teleológica de la teoría jurídica del delito^'"' tiene como artícu-
lo programático una contribución al libro-homenaje a Honig: Reflexiones
509. Problemas básicos, p. 99.
510. Problemas básicos, p. 114.
511. Problemas básicos, p. 114. Con cursiva en el original.
512. Problemas básicos, p. 115.
513. Honig-FS,p. 147.
183

BERNARDO FEIJOO
sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal."^'^ Esta contribu-
ción comienza con la siguiente afirmación: «El cambio de perspectiva aquí
propuesto de la causalidad a la imputación traslada el centro de gravedad en la
teoría de la acción del ámbito ontológico al normativo».^'^ En realidad, aun-
que esta frase pueda ofrecer cierta confusión, RoxiN traslada sus aportaciones
sobre el concepto jurídico-penal de acción, que, como él mismo había dicho,
carece de relevancia práctica, al tipo objetivo.^'^ En este trabajo se puede apre-
ciar ya la importancia que cobra en el ámbito del tipo el criterio del «fin de
protección de la norma» entendida en sentido amplio, tal y como ya lo había
planteado RUDOLPHI.
2. La principal aportación de RoxiN en este artículo supone el traspaso
de la «teoría de la imputación objetiva» al ámbito del delito doloso donde
habían primado criterios subjetivos o psicológicos de imputación. Princi-
514. Pp. 133 ss. En español, Problemas básicos, pp. 128 ss. Es lógico que ROXIN aprovechara la obra
de HoNiG para realizar esta obra fundamental. HONIG había aprovechado en el Festgabe für Frank (1930) el
estudio sobre la teoría de la imputación de HEGEL llevada a cabo por LARENZ en 1927. Las aportaciones de
estos dos autores aparecieron en el panorama doctrinal cuando la «teoría de la causalidad adecuada» había
triunfado ya como teoría del tipo. La ventaja de estas dos posiciones frente a la idea de la adecuación es que
diferenciaban mejor las diferencias entre causalidad y tipicidad. Por esa razón ROXIN se aprovechó de este
sustrato ideológico (cfr. CASTALDO, RIDPP 87, p. 891; ROXIN, C P C 89, p. 751, nota 3; el mismo, PG,
11/46). En este mismo libro-homenaje LARENZ (pp. 79 s.) resume su contribución y la de HONIG, aunque
resaltando como las conclusiones de ambos varían al desarrollar LARENZ una teoría de la imputación iusfi-
losófica y, por el contrario, centrarse HONIG en la imputación penalmente relevante.
515. P 133.
516. Cfr. CEREZO MIR, PG II, p. 97, nota 9; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 208, nota 96. ROXIN, Pro-
blemas básicos, p. 147, resume así lo que ha supuesto su contribución al Honig-FS para la moderna discu-
sión dogmática: «Cada vez gana más terreno la concepción de que para el Derecho penal es menos impor-
tante averiguar si y con qué requisitos se puede calificar como «acción» una conducta humana, que esta-
blecer cuándo y hasta qué punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resul-
tado a una persona. A esos' esfuerzos por una nueva fundamentación de una teoría jurídico penal de la impu-
tación está dedicado el artículo aquí reproducido, que en este sentido debe completar por el lado positivo
mis observaciones críticas sobre el concepto de acción».
517. Pp. 136 ss. El desarrollo posterior de esta idea en Arm. Kaufmann-GS,p. 247y passimy Cheng-
chi Law Review, pp. 231 ss. En el mismo sentido, WOLTER, Imputación, pp. 66 s.
Tradicionalmente, los estudios dogmáticos sobre el riesgo permitido o la adecuación social se han
caracterizado por una radical diferencia en el tratamiento del delito imprudente y del doloso: BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, pp. 79 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 31, 319 y passim; DONATSCH,
Sorgfaltsbemessung, p. 161, que recoge esta cuestión; LARRAURI PUOAN, ADP 88, pp. 752, 766; OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 95 ss.; REHBERG, Risiko, passim (especialmente, p. 233); ROEDER, Einhaltung
des sozialadaquaten Risikos, pp. 34 ss. (40,47); SCHROEDER, LK, 16/160, se manifiesta en un sentido simi-
lar al de ZIPF; ZIPF, ZStW 82, pp. 633 s. considera que «el marco de la libertad de acción se trasgrede si se
quiere una lesión de un bien jurídico». Estas posiciones han recibido las críticas de FRISCH, Verhalten, pp.
122 s.; HERZBERG, Unterlassung, p. 246; JAKOBS, PG, 7/nota 69, señalando que la intención no puede crear
el tipo objetivo.
La idea de que el riesgo permitido (o la decuación social) limita también el ámbito del tipo doloso es
una idea que va adquiriendo fuerza en la doctrina alemana: FRISCH, Vorsatz, pp. 82 ss., 139, 377. nota 69,
140, nota 72, con más referencias, 158 s., 160 s.; el mismo. Tipo, pp. 71 s.; GEPPERT, Jura 87, p. 670; HERZ-
BERG, JuS 86, p. 260; el mismo, JR 86, p. 7; el mismo, JZ 87, p. 538; el mismo, NJW 87, p. 1462; el mismo,
JuS 87, p. 778; el mismo, JuS 96, p. 381; el mismo, GA 96, pp. 14 s.; JAKOBS, en el Cap. 1° de su manual.
184
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
pálmente para los tipos de resultado que son los que plantean mayores proble-
mas, ya que en los otros tipos la idea del bien jurídico protegido había contri-
buido a desarrollar una interpretación teleológica de los tipos."'"* La «teoría de
la imputación objetiva» empezó así a adquirir madurez como teoría global del
tipo. De esta manera, aunque no se dijera de forma expresa, la idea original de
GiMBERNAT^'^ de Utilizar el criterio del «ámbito de protección de la norma»
tanto para el delito imprudente como el doloso, comenzaba a cobrar cuerpo.
De acuerdo con esta nueva perspectiva, en los tipos dolosos el tipo objetivo
tampoco se reducía a la causalidad. Aunque un autor sepa y quiera causar un
resultado y efectivamente lo cause no existe una realización del tipo si no ha
creado un riesgo jurídicamente relevante. Al igual que no es suficiente una
relación causal con un resultado y una conducta imprudente para que quede
constituido un tipo imprudente, tampoco es suficiente causar un resultado
queriendo causarlo para constituir un tipo doloso. El objeto del dolo no era la
causalidad, sino un riesgo desaprobado por una norma penal o, si se prefiere
formular de otra manera, un proceso causal determinado de acuerdo a ciertos
criterios valorativos o normativos."" El topos del riesgo permitido desem-
peña, por consiguiente, un papel no sólo en los tipos de resultado impruden-
tes, sino también en los dolosos. ROXIN plantea con un ejemplo, de forma grá-
fica, las consecuencias de su posición para el delito doloso: el cirujano que
realiza una operación irreprochable de acuerdo con la lex artis en la que
muere el paciente no lleva a cabo una acción homicida aunque la muerte del
paciente sea una muerte querida."' El autor alemán desarrolla mediante esta
«revolución» de la comprensión del tipo objetivo del delito doloso una serie
de límites normativos que se pretendieron establecer previamente mediante la
idea de la adecuación.^^^ No se trataba sólo de supuestos en los que no se crea
antes de los Caps. 8.° (dolo) y 9.° (imprudencia); KRAUSS, ZStW 76, p. 48; KOHL, PG, 5/16; MAIWALD, Jes-
check-FS, pp. 422 s.; PREUSS, Untersuchungen, pp. 194 ss.; PRITTWITZ, JA 88, p. 436; ROXIN, PG, 11/56;
SCHLEHOFER, Vorsatz, pp. 57 ss.; SCHMIDHAUSER, PG, 9/31, aunque lo entiende como una causa de justifi-
cación; SCHRODER, Sauer-FS, pp. 239 s.; ZIELINSKI, Handlungsunwert, pp. 160 s.
En lengua española, BACIGALUPO, PG, pp. 188 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 215 s.; MARTÍNEZ
EscAMiLLA, Imputación, pp. 153 ss.; la misma. Aproximación, p. 93; REYES, Imputación, pp. 96 ss. En con-
tra. PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, p. 736.
518. Sólo es preciso consultar la contribución siguiente de RUDOLPHI a este libro-homenaje sobre
ciertos aspectos del bien jurídico.
519. GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 215 s. y RDPC 99, p. 548, nota 71, con más referencias, ha
resaltado como el riesgo permitido, como instituto para limitar la tipicidad de ciertas conductas, juega el
mismo papel para el dolo y la imprudencia. En el mismo sentido, su discípula MARTÍNEZ ESCAMILLA, Impu-
tación, pp. 153 ss. y Aproximación, p. 93.
520. ROXIN, Chengchi Law review, pp. 231 s.
521. Honig-FS, p. 144.
522. L^s propuestas con base en la «teoría de la adecuación», se puede encontrar en OTTO, NJW 80,
p. 418, nota 19.
185
 BERNARDO FEIJOO
un riesgo.""* Existen supuestos en los que se crea un riesgo que se realiza en
un resultado, pero aún así no se realiza un tipo de forma dolosa. Tampoco se
trataba de supuestos relacionados con la errónea representación del autor
doloso con respecto al resultado {error in persona, consumación adelantada o
retrasada, error in objecto, desviación de cursos causales, etc.). En el delito
doloso el «fm de protección de la norma» no tiene su influencia sólo para
imputar resultados típicos, sino sobre todo para imputar riesgos típicos. En el
delito doloso el método teleológico-valorativo propio de la «teoría de la impu-
tación objetiva» se ha desarrollado en el topos de la no elevación del riesgo
permitido o de la falta de un riesgo jurídicamente desaprobado."'*
3. RoxiN demostró que la delimitación de lo típico o la adecuación típica
no tiene que ver directamente sólo con lafinalidaddel autor. ' La conclusión
es que las tradicionales críticas que recibió el finalismo en el ámbito del deli-
to imprudente pasaron a extenderse al delito doloso: tampoco en el delito
doloso la «doctrina final de la acción» podía definir mediante el recurso a la
finalidad del autor los límites de lo correcto en el tráfico. Esta conclusión echa
por tierra los principios fundamentales del finalismo que, al menos, hasta
entonces, se encontraba cómodo en el ámbito del delito doloso de acción.
RoxiN demostró que los problemas de delimitación del tipo no tienen que ver
directamente con criterios estrictamente subjefivos. '
4. La razón por la que en el delito doloso se centró el problema del tipo
más en la creación de riesgos que en la imputación de resultados es obvia: en
el tipo doloso, aunque no se impute el resultado, se puede punir la conducta
como tentativa. Por ello, en el delito doloso se precisaba un desarrollo de los
límites normativos de las creaciones de riesgos."^ Era preciso solucionar la
523. Como los supuestos de «disminución del riesgo» (p. 136), en los que se modifica uno ya exis-
tente disminuyendo en parte sus efectos lesivos.
524. En tiempos recientes esta idea ha sido desarrollada por ROXIN en su respuesta al artículo de Arm.
KAUFMANN en Jescheck-FS, en el que éste se negaba a traspasar los principios inspiradores de la «imputa-
ción objetiva» al delito doloso, publicado en el libro en memoria de KAUFMANN bajo el título Finalidad e
imputación objetiva. Como se puede apreciar en esta discusión entre ambos autores el tema no es baladí y
ha conseguido que las viejas discusiones sobre el concepto de acción hayan pasado a ser discusiones sobre
el fundamento del tipo (del injusto). La doctrina mayoritaria se ha dejado convencer por RoxiN y no por
KAUFMANN, debido a las importantes consecuencias prácticas y las ventajas politico-criminales de la
«teoría de la imputación objetiva» en el dolo: BACIGALUPO, PG, pp. 188 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, PG, pp. 188
s.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV 3; el mismo, LK, antes de 13/61; LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de
13/93; MAIWALD, Jescheck-FS, pp. 422 s.; PRirrwrrz, JA 88, p. 436; PUPPE, N K , antes de 13/143, con más
referencias; RUIX)LPHI, SK, antes de 1/62; WOLTER, G A - F S , p. 306, que considera que en ciertos casos falta
el plano objetivo de la acción.
525. Honig-FS, pp. 148 ss.
526. Omito profundizar en esta cuestión remitiéndome a mis reflexiones sobra el dolo y la imputa-
ción objetiva en CPC 98, pp. 332 ss.
527. FRISCH, Vorsatz, pp. 142, nota 82, 210 s.; HRUSCHKA, Zurechnung, p. 60, nota 52.
186
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cuestión en el ámbito del nesgo como objeto de referencia del tipo subjetivo.
De esta manera, si alguien sabe que está creando un riesgo que no se encuen-
tra desaprobado no hay ni siquiera tentativa, ya que estará intentando realizar
algo que se encuentra fuera del ámbito de protección del tipo penal (un delito
putativo). No toda intención de causar un resultado es relevante para el tipo.
Al igual que anteríormente critiqué la «teoría del incremento del nesgo» en el
ámbito del delito imprudente como incompatible con nuestro ordenamiento
jurídico, considero que hay que asumir la teoría de RoxiN sobre el dpo doloso
como absolutamente compatible con nuestro «objetivista» Derecho positivo.
Ni siquiera la punición por tentativa (art. 16 CP) depende en exclusiva de cri-
terios estrictamente psicológicos o subjetivos como han reconocido reciente-
mente CEREZO MIR O DIEZ RIPOLLES. Por ello ciertos correctivos de índole
objetiva tienen como consecuencia no sólo entender el Upo como no consu-
mado, sino que ni siquiera se pueda entender que existe tentativa. Esta idea ha
tenido como consecuencia que para un importante sector doctrinal el instituto
del riesgo permitido o la referencia a la creación de un riesgo jurídicamente
desprobado, aunque fue desarrollado en un principio para el delito impruden-
te, tiene también una importante función que cumplir en el delito doloso."*
En el delito imprudente el criterio del «fin de protección de la norma» se ha
encargado primordialmente de limitar la responsabilidad por la causalidad. En
el delito doloso se ha encargado de limitar los excesos de una responsabilidad
subjetiva o psicológica, incluso a título de tentativa. El camino iniciado por
ROXIN ha traspasado su punto de retorno con las esenciales contribuciones de
FRISCH,"^ que ha desarrollado esta idea central de la aportación de ROXIN al
libro-homenaje a HONIG.
5. En el tipo imprudente el «fin de protección de la norma» juega su papel
fundamentalmente con respecto a la imputación de resultados. Bien para
extender la responsabilidad por imprudencia mediante la «teoría del incremen-
to delriesgo»^''"—que se fundamenta, como ya he expuesto, en que el legisla-
dor no prohibe producir resultados sino peligros hasta cierto límite estadísti-
co— como para limitarla."' En este trabajo ya está claro cuál es el eje de la
«teoría de la imputación objetiva»: averiguar el ámbito de protección de los
distintos tipos penales. Lo que sucede es que en el tipo impmdente el criterio
528. STRATENWERTH, PG, n.° marg. 346 entre otros.
529. Vorsatz, pp. 138 ss y passim. Estas pp. 138 ss. han sido desarrolladas en la monumental mono-
grafía TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, que en 640 páginas logra mostrar lo
fructífera que resulta esta idea para la teon'a del tipo.
530. Honig-FS, pp. 138 ss. En p. 144, nota 27, ROXIN discrepa de RUDOLPHI y prefiere tratar el «prin-
cipio del incremento del riesgo» y el «principio del fin de protección de la norma» de forma separada.
531. Honig-FS, pp. 140ss.
187
 BERNARDO FEIJOO
del «ámbito de protección de la norma» tiene su eficacia en la imputación del
resultado típico a un riesgo creado por el autor. La otra diferencia esencial que
ofrece el «fin de protección de la norma» en uno y en otro ámbito, es que en
ciertos supuestos la presencia de dolo puede convertir lo generalmente atípico
en típico. Es decir, en el delito doloso la norma cubre un ámbito de protección
más amplio que en el delito imprudente. Para RoxiN el «ámbito de protección
de la norma» puede ser determinado en ciertos supuestos de forma distinta
para los hechos dolosos y para los hechos imprudentes.^''^ La problemática del
«fin de protección de la norma» en los delitos imprudentes fue desarrollada
posteriormente por RoxiN en el libro-homenaje a GALLAS. El comienzo de este
artículo determina perfectamente el objeto de dicho trabajo:^^"* «Existe acuerdo
sobre que es deseable, desde un punto de vista político criminal, una limitación
de la responsabilidad en los delitos imprudentes». Y esa limitación se ha bus-
cado no sólo en la propia imprudencia como elemento subjetivo del delito. En
los tipos de resultado imprudentes esta limitación de responsabilidad se ha rea-
lizado primordialmente en el momento de la imputación del resultado, dejando
inalterado lo que hay que entender por una conducta imprudente, descuidada,
falta de diligencia o negligente como dato subjetivo. Junto al criterio del «fin
de protección de la norma de cuidado» se tratan como cuestiones relacionada
con elfinde protección del tipo una serie de problemas que sólo pueden tener
una solución valorativa: a) la provocación imprudente de suicidios, autolesio-
nes o autopuestas en peligro, b) el consentimiento en el riesgo, c) los daños no
inmediatos, d) segundos daños que son consecuencia directa del primer daño.
Con este artículo se presenta la concepción del tipo imprudente de RoxiN, puli-
do y matizado posteriormente mediante construcciones y exposiciones sis-
temáticas de sus discípulos^^'' y condensado en su manual. El «criterio del fin
de protección de la norma» ha sido aceptado por la doctrina mayoritaria en el
ámbito del delito imprudente.
6. La determinación de la tipicidad en los delitos de resultado, dolosos o
imprudentes, se sirve para esta escuela doctrinal de los siguientes criterios
objetivos (entendidos como criterios que no tienen que ver con lafinalidado
con el dolo del autor):^^^
532. Honig-FS, p. 144. De acuerdo, LARRAURI PUOAN, A D P 88, pp. 754 s., con más referencias.
533. Gallas-FS,p. 24L
534. RuDOLPHi, SK, antes de 1/38 ss., con una gran exposición; SCHÜNEMANN, JA 75, compiló los
resultados a lo que había llegado el camino iniciado por RoxiN casi 15 años antes, añadiendo algunos mati-
ces que mejoraban los planteamientos de su maestro; WOLTER, Zurechnung, supuso la primera monografía
sobre el injusto inspirada en las ideas rectoras de ROXIN. En tiempos recientes se puede acudir al trabajo de
SCHÜNEMANN, G A 99, pp. 207 ss., donde se intentan conciliar diversas perspectivas desarrolladas en el
marco de esta teoría.
535. Doctrina mayoritaria en lengua española, con más o menos matices: ARROYO ZAPATERO, Seguridad
188
"•
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
a) Relación de causalidad entre una persona y el resultado.^''^
b) Creación de un riesgo o peligro no permitido o jurídicamente desa-
probado."^" En realidad aquí se retinen dos requisitos: uno ontológico (crea-
en el Trabajo, pp. 186 ss.; BACIGALUPO, PG, pp. 188 ss.; BOLEA BARDON, ADP 94, p. 379 y passim; BUSTOS
RAMÍREZ, Estudios XII, passim, aunque con la posición absolutamente peculiar de entender que la imputación
de resultados no es un problema del tipo sino de la aniijuridicidad ya que el desvalor de resultado (a diferen-
cia del des valor de la acción) no es un problema de la tipicidad sino de la antijuridicidad (críticas en CEREZO
MiR, PG II, p. 98; ROXIN, PG, 11/42); el mismo, PG, pp. 370 s., en el mismo sentido; CORCOY BIDASOLO, El
delito imprudente, pp. 291 ss.; la misma. Imputación, passim; de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, p.
172 y passim; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 209 ss., en consonancia con su antigua teoría de la «repro-
chabilidad objetiva» (Causalidad, pp. 75 ss., 115 ss); el mismo, ADP 94, p. 9; GÓMEZ BENÍTEZ, PG, pp. 186
ss.; GONZÁLEZ RUS, PE, pp. 38 ss.; GRACIA MARTÍN, Comentarios, 138/23 ss., 142/2, aunque considera que los
criterios de creación de un peligro jurídicamente desaprobado y realización del peligro en el resultado son
«rechazables en el ámbito del tipo de los delitos de acción dolosos, pues suponen un traslado a estos de los cri-
terios determinantes del tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos y de los delitos de omisión» y sólo
admite «el criterio delfinde protección de la norma, con arreglo al cual el resultado sólo podrá ser imputado
si aparece como realización de la acción prohibida por la norma»; HUERTA TOCILDO, La Ley 83, p. 277 y pas-
sim; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 63 ss.; el mismo. Omisión, p. 228; LARRAURI PUOAN, ADP 88, p. 742
y passim; LuzÓN PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 35 ss., con más referencias; el mismo, EJB, pp.
3465 ss.; el mismo, PG, Capítulo 15; MAQUEDA ABREU, C P C 87, p. 216; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación,
passim, que comienza así su trabajo (p. XXIIl): «La configuración del nexo objetivo que ha de existir entre
acción y resultado para que pueda afirmarse la responsabilidad del autor por la lesión del bien jurídico, cons-
tituye el objeto de la moderna doctrina de la imputación objetiva», a lo que añade (p. XXIV): «Un resultado
sólo es objetivamente imputable cuando la acción causante del mismo ha creado un riesgo típicamente rele-
vante que se ha realizado en el resultado típico, perteneciendo este resultado a aquellos que la norma infringi-
da tenía por finalidad impedir»; la misma. Aproximación, passim; MiR PuiG, PG, 10/47 ss., con respecto a los
delitos dolosos, 11/57 ss., con respecto a los delitos imprudentes, considerando que «también en los delitos de
mera actividad la realización del tipo debe suponer la imputación objetiva»; MUÑOZ CONDE, PG, pp. 245 ss.;
el mismo, PE, pp. 31 s.; MUÑOZ CONDE/HASSEMER, Responsabilidad por el producto, p. 98; Octavio DE TOLE-
DO/HUERTA, PG, pp. 89 ss., considerando que «la imputación objetiva —como elemento del tipo— es necesa-
ria asimismo en los delitos de mera actividad y de simple inactividad, en los que no se requiere resultado natu-
ralístico alguno pero es inexcusable, como en las demás modalidades delictivas, el resultado como afección al
bien jurídico», 610 ss. con respecto al delito imprudente; PEÑARANDA RAMOS, Participación, p. 292, nota 158,
englobando dentro de la imputación del resultado la problemática de la autoría mediata; PÉREZ CEPEDA, Admi-
nistradores de Sociedades, pp. 279 ss.; REYES, ADP 92, pp. 959 ss., con más referencias, que defiende la apli-
cación de esta estructura a toda forma de delito (de peligro abstracto, de tentativa, etc.), aunque todavía no ha
presentado un desarrollo de esta idea más allá de los delitos de resultado; el mismo. Imputación, passim;
RODRÍGUEZ MOURULLO, Caso fortuito, pp. 107 s.; ROMERO, CPC 83, pp. 162 ss.; la misma. Cuestiones, pp. 62
ss.; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, pp. 368 s.; el mismo. La Ley 84, passim; TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 33 y passim,
con más referencias; el mismo, Estudios X, p. 385 y passim. CEREZO MIR, PG 11, pp. 95 ss., sólo reconoce
ciertas aportaciones de esta teoría exclusivamente en al ámbito del delito imprudente.
En contra de esta doctrina mayoritaria, CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC, PE, p. 37, objetando que «con
la única excepción de los delitos de peligro, la desaprobación jurídica de éste tan sólo se produce en función
del resultado: sin resultado material, lo que tan sólo podrá comprobarse ex-post, no hay riesgo jurídicamen-
te desaprobado, al margen ahora de la tentativa»; COBO/VIVES, PG, pp. 386 s., desde una posición causalis-
ta; VIVES ANTÓN, Fundamentos, pp. 304 ss., que, entre otros argumentos, considera que «la imputación obje-
tiva se «disuelve» así, en las concretas interpretaciones de los distintos tipos de la Parte Especial».
Esta es también la posición mayoritaria en la doctrina alemana: vid. por todos, JESCHECK/WEIGEND,
PG, 28 IV; OTTO, Jura 92, p. 97; RUDOLPHI, SK, antes de 1/57; SCHÜNEMANN, GA 99, p. 212.
536. En profundidad, FRISCH, Tipo, pp. 29 ss., demostrando como el método de la subsunción en
leyes empíricas o científicas desarrollado por ENGISCH en Kausalitat, pp. 21 ss. ha superado al método más
simple, pero distorsionante, de la conditio sine qua /¡O/I.MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 166 ss.
537. FRISCH, Tipo, pp. 34 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 61 ss.; ROXIN, PG, 11/43 ss.;
WOLTER, Imputación, p. 68.
189
i
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ción del riesgo) y otro axiológico (que sea no permitido). Esta primera parte
del tipo o este primer momento de la tipicidad tiene mucha mayor relevancia
en el tipo doloso que en el tipo imprudente. En el tipo imprudente, toda infrac-
ción de una norma extrapenal o de la lex artis correspondiente que genere de
forma «objetivamente previsible» un riesgo se entiende ya por parte de un
sector mayoritario de la doctrina como un riesgo no permitido. En el tipo
doloso, las valoraciones son más sutiles para evitar un exceso de responsabili-
dad en la tentativa por la «mala intención». En el delito imprudente no existe
un deber objetivo de cuidado si no existe un peligro no permitido, por lo que
se ha entremezclado la cuestión del riesgo no permitido con la de la determi-
nación de la infracción del deber de cuidado. Es decir, en este punto se fusio-
nan la teoría tradicional de la imprudencia con la «teoría de la imputación
objetiva» y se integran de forma sencilla institutos para la determinación del
deber de cuidado como el principio de confianza. Por ello en este punto la
«teoría de la imputación objetiva» sólo supone una novedad frente a la situa-
ción doctrinal anterior en lo que respecta a los tipos dolosos.
c) Realización del riesgo no permitido."* Este momento carece de la
misma relevancia para el delito doloso y para el delito imprudente. En éste
cobra una importancia especial mediante el «criterio del fin de protección de
la norma de cuidado»"^ y la «teoría del incremento del riesgo» (no aceptada
ésta ni por la doctrina mayoritaria alemana ni por la española, aunque se
encuentra bastante extendida en la doctrina alemana). En el delito doloso la
constatación de la realización del riesgo creado dolosamente es suficiente,
tratándose de la problemática que tradicionalmente se ha denominado de
forma incorrecta como «desviación del proceso causal».
d) «Alcance del tipo o fin de protección del tipo».^''° Se trata fundamen-
talmente de supuestos que cobran cada vez más relevancia en una teoría
moderna del tipo, en los que la doctrina se plantea si el ámbito de protección
del tipo se extiende hasta autopüestas en peligro, consentimientos en el riesgo
de la víctima o conductas antijurídicas de terceros. Se trata de «casos límite»
que se han desgajado del «fin de protección de la norma de cuidado», dejando
dicho análisis del fin de protección de la norma de cuidado como un criterio
que se preocupa sólo de la realización del riesgo no permitido en el delito
imprudente.^"*' No se sabe muy bien, por el contrario, si el criterio del «alcan-
538. FRISCH, Vorsatz, pp. 68, 119 s., con más referencias; el mismo. Tipo, pp. 50 ss.; MARTÍNEZ ESCA-
MILLA, Imputación, pp. 165 ss.; RoxiN, PG, 11/59 ss.; WOLTER, Imputación, p. 68.
539. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 268.
540. MARTÍNEZ ESCAMILU^, Imputación, pp. 341 ss.; RoxiN, CPC 89, pp. 761 ss.; el mismo, PG, 11/85
ss., 24/39 ss.; WOLTER, Imputación, p. 69.
541. RoxiN, Gailas-FS, pp. 242 ss.; el mismo, PG, 11/nota 103; WOLTER, Zurechnung, pp. 341 ss.
190
ce del tipo» excluye la desaprobación del riesgo o la imputación del resultado
strictu sensu. Algiín autor como FRISCH, trata los problemas mencionados
como cuestiones de desaprobación de la creación del riesgo y no como pro-
blemas aparte. Sin embargo, las peculiaridades de la aportación de FRISCH
serán desarrolladas más adelante.
7. Esta estructura de los tipos de resultado, reconocida de forma más o
menos pacífica en el ámbito del delito imprudente, donde la «teoría tradicio-
nal de la imputación objetiva» —en sus diversas variantes— se ha convertido
en doctrina dominante, ha recibido algunas críticas. Éstas han provenido
fundamentalmente del sector doctrinal que se ha visto superado con esta
teoría del tipo teleológico-funcional: elfínalismo.Toda construcción teleoló-
gico-funcional del tipo, sea cual sea su fundamento (desde los planteamien-
tos iniciales de RoxiN y su escuela hasta los de JAKOBS, pasando por las cons-
trucciones de FRISCH) tienen un oponente doctrinal común: el fínalismo y las
concepciones más subjetivistas o psicologicistas de la «teoría personal del
injusto».^''^ El criterio del «fin de protección de la norma» no plantea excesi-
vos problemas en el tipo imprudente, pero la «teoría de la imputación objeti-
va» transferida al dolo supone un ataque contra la concepción del delito
doloso propia delfínalismo.^''"'Recordemos como ARMIN KAUFMANN decía
542. Cfr. FREUND, Brfolgsdeiikt, pp. 93 ss.; FRISCH, Tipo, pp. 61 ss., en el estudio más profundo sobre
esta discusión; REYES, A D P 92, p. 958; TORIO LÓPEZ, Estudios X, p. 386: «El dolo, definido antes como la
espina dorsal del injusto, retrocederá dentro del tipo, ocupando un puesto ulterior a la acción peligrosa jurí-
dicamente prohibida. Es lógico que la teoría de la imputación objetiva encuentre entre los escritores aline-
ados en el fínalismo una decidida oposición»; WOLTER, G A - F S , pp. 269 ss.
543. CEREZO MIR, A D P 94, pp. 13 ss.; el mismo, PG II, pp. 98 ss., acepta el criterio del «fin de pro-
tección de la norma» en el tipo imprudente, pero no considera correcto que desempeñe una labor de res-
tricción del tipo en el ámbito del delito doloso; CUELLO CO.NTRERAS, PG, pp. 499 ss., de acuerdo con KAUF-
MANN, concluyendo que «al final, lo que queda de la imputación objetiva es, además de un nuevo debate
sobre los cimientos de la teoría del delito, un nuevo topos en la interpretación y aplicación del Derecho
penal, especialmente relevante en la imprudencia: el ámbito de protección de la norma»; GRACIA MARTÍN,
Comentarios, 138/25, en el sentido de su maestro CEREZO; HIRSCH, Univ. Koln-FS, pp. 403 ss.; el mismo,
25 Jahre Rechtsentwickiung, pp. 48 s.; Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, passim, se opuso a las teorías de
RoxiN en el ámbito del dolo y consideró el «fin de protección de la norma» como un problema de parte
especial o de interpretación de cada tipo particular, pero que no afectaba a la teoría jurídica del delito en
sentido amplio; KÜPPER, Grenzen, pp. 83 ss., en su monografía contra todo sistema funcional o teleológico
no aporta nada a la discusión y se limita a repetir los argumentos de otros finalistas; SCHONE, Hilde Kauf-
mann-FS, pp. 655 s., de forma breve; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp.
87 ss., que reitera en español los argumentos de STRUENSEE; STRUENSEE, J Z 87, pp. 62 s. y passim; el
mismo, GA 87, pp. 98 ss. que ataca a la construcción teleológica del upo imprudente, entendiendo que
todos los problemas que se tratan como referidos al tipo objetivo son, en realidad, problemas relacionados
con el tipo subjetivo (dolo) del autor y critica a la aplicación de la «teoría de la imputación objetiva» en el
dolo que no es tan objetiva porque tiene que tener en consideración los conocimientos especiales del autor
y parte de una perspectiva ex ante. De acuerdo en muchas de estas críticas: BUSTOS RAMÍREZ, Estudios XII,
pp. 111 ss.: a) vaguedad y falta de claridad, b) se trata todo el tipo objetivo como un problema de imputa-
ción del resultado cuando hay problemas previos que también tienen que ver con el tipo objetivo y c)
muchos criterios objetivos no son tales, sino que dependen del tipo subjetivo; KOHLER, PG, p. 144, nota 26
muestra su acuerdo con KAUFMANN en relación a la sobrevaloración de la imputación objetiva en el ámbito
191

BERNARDO FEIJOO
que se trataba de una teoría que llevaba escrito en la frente que tenía su ori-
gen en el ámbito del delito imprudente. Al determinarse lo típico de acuerdo
con la finalidad de cada precepto penal, la tipicidad ya no depende de la fina-
lidad o criterios subjetivos, l^os finalistas se oponen a que se pueda negar la
realización del tipo por «razones objetivas» antes de pasar a examinar el tipo
subjetivo. La oposición se ha centrado en el delito doloso, aunque posterior-
mente STRUENSEE la ha trasladado al delito imprudente, lo que tiene especial
interés para el objeto de estudio de esta monografía. FRISCH^'*'* y ROXIN^"^ han
podido responder convincentemente a las principales críticas del finalismo.
Estas críticas a la «teoría de la imputación objetiva» se centran en los
siguientes puntos:
a) Las teorías objetivas del tipo no plantean mediante la problemática
del riesgo permitido una teoría general del tipo, sino que pregonan una inter-
pretación restrictiva de los tipos o una «corrección de los tipos» en la parte
especial."^''*' En realidad, no se trata de una crítica, sino de la demostración del
del delito doloso. CEREZO MIR, HIRSCH y KÜPER con una posición muy cercana a la de WELZEL cuyo siste-
ma pretenden conservar quieren mantener el tipo doloso como un problema de dolo más causalidad. Arm.
KAUFMANN y sus discípulos (SCHONE, SERRANO, STRUENSEE, SANCINETTI, ZIELINSKI) quieren mantener el
tipo como un problema de congruencia entre mente del autor (dolo) y tipo objetivo. En el delito doloso,
entre dolo y causación del resultado y en el delito imprudente entre dolo y riesgo no permitido (= regla
general de cuidado), entendiendo la causación del resultado como una condición objetiva de punibilidad.
544. Tipo, pp. 68 ss., 100 ss.
545. CPC 89, Arm. KAUFMANN-GS (En castellano. Finalidad e imputación objetiva, CPC 90, pp. 131
ss.) y Chengchi L-aw Review, pp. 231 ss.
546. Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, p. 269: «En realidad, a la parte general pertenecen sólo dos de
los problemas que han sido abarcados por el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva: la causalidad
y el desvío irrelevante del proceso causal representado». Matiza esta opinión SANCINETTI, Subjetivismo, pp.
92 s. desde una perspectiva subjetivista.
Lx)s finalistas entientjen incluso como un problema de interpretación de cada tipo de la parte esf)ecial
no sólo la problemática del riesgo permitido, sino también la de la disminución del riesgo. El criterio de la
disminución del riesgo excluye siempre una imputación al tipo cuando el autor no ha creado o aumentado
el peligro de un resultado típico, sino que lo ha aminorado o demorado (FRISCH, Tipo, pp. 35 ss.; JES-
CHECKAVEIGEND, P G , 28 IV 2; KOHL, P G , 4/54; ROXIN, Honig-FS, p. 136; el mismo, Arm. KAUFMANN-GS,
pp. 242 ss.; el mismo, CPC 89, pp. 755 ss.; el mismo, PG, 11/43 s.; el mismo, Chengchi Law Review, pp.
225, 248 s.; TRIFFTERER, PG, p. 155). Relación de autores que se suman a la posición de ROXIN en
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 265 y KÜPPER, Grenzen, p. 93, nota 75. A esta objeción ha respondido
ROXIN, argumentando que la determinación de lo que no se puede entender como creación de unriesgoes
una problemática general de todos los tipos (estafa, coacciones, lesiones, etc.). Este criterio no es válido
cuando existe un deber de garante. El otro recurso de los finalistas, que es entender esta problemática como
una cuestión de las causas de justificación (estado de necesidad — CEREZO MIR, A D P 94, p. 15 y PG II, pp.
103 s.; Arm. KAUFMANN, Jescheck-FS, p. 255; KÜPPER, Grenzen, p. 94 —) no profundiza en los problemas
materiales, dejando el tipo objetivo como mera causación de un resultado. Sólo existe un estado de necesi-
dad cuando se crea otro riesgo distinto, pero no cuando se aminora uno ya existente (FRISCH, Verhalten, p.
60, nota 241; JAKOBS, PG, 7/16; JESCHECK, LK, antes de 13/65; KÜHL, PG, 4/55; Orro, NJW 80, p. 422;
SPENDEL, JUS 73, p. 141; WEUZEL, PG, pp. 91 s.). También KOHLER, PG, pp. 147 s., considera como KAUF-
MANN que los casos de disminución del riesgo no afectan a la tipicidad, sino que deben resolverse acudien-
do a alguna causa de justificación (consentimiento, consentimiento presunto, estado de necesidad).
En la literatura en lengua española el tema ha sido ampliamente tratado: BACIGALUPO, PG, pp. 190
s.; BUSTOS RAMÍREZ, PG, p. 297; el mismo, Estudios XII, p. 124; CORCOY BIDASOLO, El delito impruden-
192
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cambio metodológico de la «teoría de la imputación objetiva» frente al fina-
lismo. Los tipos de la parte especial no son medios para descubrir la «mala
intención», sino que la «mala intención» no es relevante mientras no supon-
ga la realización de un tipo penal. No se busca interpretar el dolo del autor,
sino desvalorar realizaciones dolosas o imprudentes de tipos penales. Una
teoría del tipo no se deduce de verdades inmutables o estructuras lógico-
objetivas, sino de la correspondiente abstracción de todos los tipos de la parte
especial. Ello no significa que no haya un criterio metodológico general que
transcienda al Derecho nacional. Sin embargo, la contestación de ROXIN^"*' de
que el dolo, la tentativa o la coautoría pueden verse diferentemente de tipo en
tipo y, sin embargo, nadie duda de que se traten de materias de la parte gene-
ral tampoco convence. Estas tres materias están reguladas de alguna manera
en la parte general, mientras que ello no sucede con la «imputación objeti-
va». Se trata, en definitiva, de una perspectiva metodológica distinta a la del
fmalismo.
b) Los problemas de «desviaciones del curso causal» (A dispara a B
con ánimo de matarle pero sólo le hiere y éste fallece en un accidente auto-
movilístico al ser transportado al hospital en ambulancia) ya estaban sufi-
cientemente resueltos mediante la idea de la adecuación de la causalidad. Si
el resultado se produce más allá de lo adecuado o como consecuencia de un
riesgo general de la vida, el suceso no ha sido dirigido de forma final, no se
encuentra abarcado por el dolo y se trata de una desviación esencial del
dolo. El poder de actuación final encuentra su límite en principios generales
de la experiencia (teoría de la adecuación).^'** Sólo la causalidad y la idea de
la causación adecuada son elementos del tipo que ocupan un lugar dentro de
la teoría general del tipo (del delito). La acción es siempre dominio final de un
proceso causal adecuado para producir el resultado. A esta colocación de la
¡dea de la adecuación detrás del dolo, como un problema de desviación del
dolo, ROXIN le reprocha que no analiza correctamente el problema, ya que si
ni siquiera existe un riesgo jurídicamente relevante no surge en absoluto el
te, pp. 426 s., entiende la cuestión, equivocadamente, como un problema de justificación; LARRAURI PIJO-
AN, A D P 88, p. 771; LUZÓN PEÑA, PG, p. 386; MIR PUIG, PG, 10/50 s., planteando ciertas pautas para la
distinción entre este criterio de disminución del riesgo y el estado de necesidad; OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 98 s., sumándose a la posición de MIR y señalando que «se negará la imputa-
ción objetiva del resultado expresivo de la afección de un cierto bien jurídico, cuando la conducta que lo
causa evita el peligro de que se produzca otro resultado significativo de una mayor afección del mismo
bien jurídico, siempre y cuando esta identidad de objeto de protección lo sea también de su titular (que se
trate del mismo sujeto pasivo)»; REYES, Imputación, p. 161, con más referencias. En Italia: CASTALDO,
RiDPP 87, pp. 97 ss.
547. Arm. KAUFMANN-GS, pp. 246 s.
548. ASÍ resuelve, por ejemplo, WELZEL, PG, p. 73, estos supuestos. Recientemente, HIRSCH, Lenck-
ner-FS, pp. 124s.
193
 BERNARDO FEIJOO
problema del dolo.^"'' RoxiN afirma que «si sólo los desvíos causales «esen-
ciales», pero no los «no esenciales», hacen excluir al dolo, entonces es visible
que la decisión sobre la «esencialidad» es un juicio de valor objetivo y no la
verificación de una estructura final ontológica dada».^"^" Es decir, la falta de
conducción final es sólo una argumentación aparente, que utiliza criterios
objetivo-valorativos de forma camuflada. En cuanto se profundiza un poco en
las argumentaciones de los finalistas nos encontramos ante ciertos déficits de
fundamentación. Criterios como las reglas generales u ordinarias de expe-
riencia o el riesgo general de la vida que no se puede dominar finalmente son
criterios objetivos independientes de criterios subjetivos como la finalidad
del autor. Se trata de criterios rudimentarios de «imputación objetiva». La
solución al problema es sencillo por mucho que los finalistas lo quieran com-
plicar: hay objetos de conocimiento (hecho objetivo) relevantes para el tipo y
otros que no lo son. «También el delito doloso tiene como presupuesto mate-
rial, por consiguiente, una creación de peligro desaprobada; ésta constituye
—incluso, bien mirado, en las formulaciones de los críticos de este requisi-
to— el objeto de la representación, el objeto del dolo».
La reciente argumentación de HiRSCH^^^ considerando que existe un fil-
tro en los delitos dolosos que sería el de la «dominabilidad objetiva» o la im-
posibilidad de tener influencia en el suceso —en la misma línea de la «teoría
del dominio del hecho»— no añade ninguna consideración nueva. La cues-
tión terminológica es lo de menos."^ Y en realidad con esta referencia a la
«dominabilidad objetiva» en lugar de a la «imputación objetiva» se corre el
peligro de volver a los principios de esta teoría y abandonar más de 30 años
de desarrollo dogmático que, evidentemente, ya han dado sus frutos. Sin
embargo, reconoce este representante del finalismo en la conclusión de su
reciente trabajo que son necesarias restricciones en el plano objetivo del
tipo."'' Es decir, que ciertos problemas de imputación del resultado o del
hecho típico no se deben tratar en el ámbito del tipo subjetivo sino del tipo
objetivo y para ello la categoría ontológica de la causalidad no ofrece un ins-
trumental suficiente.
c) En muchos casos es preciso acudir al conocimiento concreto del autor
549. CPC 89, pp. 753 s. y Arm. KAUFMANN-GS, pp. 240 ss.
550. RoxiN, Chengchi Law Review, p. 237. De acuerdo, MARTÍNEZ ESCAMÜXA, Imputación, pp. 315 ss.
551. FRISCH, Tipo, p. 74.
552. Lenckner-FS, passim, en especial pp. 135 ss.
553. JAKOBS, Hirsch-FS, p. 54; SCHÜNEMANN, G A 99, p. 228.
554. Lenckner-FS, p. 141. Este trabajo de HIRSCH ha motivado la respuesta de SCHÜNEMANN, GA 99,
pp. 207 ss., considerando que permite un acercamiento entre las posiciones de los finalistas y de los parti-
darios de la» «teoría de la imputación objetiva».
194
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
para determinar la tipicidad de !a conducta."^ STRUENSEE extiende esta crítica
al ámbito del delito imprudente."^ Para poder defender su posición argumen-
ta que el deber objetivo de cuidado no es tan objetivo cuando, de acuerdo con
la idea de la adecuación, se utiliza una perspectiva ex ante (mente del autor) y
se tiene en cuenta para determinar la infracción del tal deber de cuidado los
«conocimientos especiales» del autor."^ La tesis de STRUENSEE ha sido rápi-
damente rebatida, careciendo de toda aceptación, si exceptuamos el apoyo de
otros discípulos de ARMIN KAUFMANN como CUELLO CONTRERAS"* y SERRA-
NO GLEZ. DE MURILLO"^ en España, SANCINETTI en Argentina^^ o ZIELINSKI^^'
en Alemania. Aunque sus críticas a la doctrina mayoritaria no han podido ser
555. GÓMEZ BENÍTEZ, PG, pp. 94 s.; MIR PUIG, A D P 88, p. 661: «la teoría de la adecuación primero,
y la moderna teoría de la imputación objetiva, después, han puesto de manifiesto la necesidad de contem-
plar los conocimientos especiales del sujeto para decidir si concurre el propio upo objetivo»; LAMPE, Arm.
KAUFMANN-GS, p. 197. TORIO L^PEZ, Estudios X, pp. 388 s., señala las dificultades que conlleva este tema
para la «teoría de la imputación objetiva» y como este problema ha comprometido su destino como teoría
de validez general.
556. STRUENSEE recoge el testigo y continua la línea doctrinal que comenzó KAUFMANN 25 años antes
en ZfRV 64, p. 50. De acuerdo. CUELLO CONTRERAS, PG, p. 500.
Sobre la construcción del delito imprudente por parte de la escuela finalista de Arm. KAUFMANN: el
mismo, Strafrechtsdogmatik, pp. 133 s..; CUELLO CONTRERAS, Prólogo al libro de SERRANO Teoría del deli-
to imprudente; el mismo. Culpabilidad, pp. 180 ss.; el mismo, ADP 91, pp. 806 s.; el mismo, PG, pp. 289
s., 352 s., 500; SANCINETTI, Teoría, pp. 211 ss., 257 ss.; el mismo. Observaciones, pp. 58 ss., 69, nota 62;
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, passim; SCHONE, J Z 77, pp. 150 ss.; el
mismo, Hilde KAUFMANN-FS, passim; STRUENSEE, JZ 87, passim; ZIELINSKI, Handiungsunwert, pp. 152 ss.;
el mismo, AK, 15,16/82 ss.
Muestra su acuerdo con la posición de STRUENSEE, NIESSEN, Berücksichtigung, p. 96.
557. El problema, pues, es viejo en el ámbito de la imprudencia. STRUENSEE, JZ 87, pp. 53 s., 58 ss.,
62, 541 y GA 87, pp. 99 s., lo ha utilizado en tiempos recientes como medio de crítica contra las teorías
objefivizadoras del tipo. Le han respondido de forma expresa: FRISCH, Verhalten, pp. 41 s., nota 158; el
mismo. Tipo, pp. 78 ss.; HERZBERG, JZ 87, pp. 536 ss., que recibió a su vez una réplica de STRUENSEE en pp.
541 ss., y que convincentemente señaló que muchos problemas que STRUENSEE propuso proporcionar
mediante la alusión al conocimiento o desconocimiento del sujeto no tienen nada que ver con tales aspec-
tos subjetivos; JAKOBS, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 271 ss.; el mismo, GA 97, p. 558, nota 19, señalando su
acuerdo en las críticas de STRUENSEE a la doctrina mayoritaria, aunque negando que se deba subjetivizar el
tipo sino todo lo contrario, se debe llevar a cabo una mayor objetivación que la de la doctrina mayoritaria
mediante la delimitación de roles; KAMINSKI, Der objektive MaBstab, pp. 90 ss., de forma absolutamente
insatisfactoria; ; LENCKNER, Schonke/Schróder, antes de 13/93, ha asumido la posición de JAKOBS de que
los conocimientos especiales no siempre son relevantes para el tipo, sino que existen límites objetivos a la
responsabilidad como la delimitación de ámbitos de responsabilidad; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación,
pp. 81 ss., con un análisis histórico del problema desde la formulación del juicio de adecuación por parte de
TRAEGER: «Que es innegable la incorporación al tipo objetivo, mediante el pensamiento de la adecuación,
de un elemento de naturaleza subjetiva: los conocimientos especiales del autor. Ahora bien, ¿constituye
esto una «tensión intrasistemáfica» insoportable? Pensamos que no»; REYES, Imputación, pp. 137 s.;
RoxiN, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 250 s., de forma insatisfactoria; SANCINETTI, Subjetivismo, pp. 102 s.
En España se han ocupado también de este tema, en una línea que aquí no se comparte, como se verá
en el texto: LARRAURI PUOAN, ADP 88, pp. 746 s., 772; MIR PUIG, ADP 88, pp. 673 ss.
558. Culpabilidad, pp. 180 ss., ADP 91, pp. 806 s. y PG, pp. 289 s., 352 s.. 500.
559. Teoría del delito imprudente, passim (en especial, pp. 118 ss.).
560. Teoría, pp. 257 ss.. Subjetivismo, pp. 125 ss. y Observaciones, pp. 58 ss.
561. AK, 15,16/90,92,95.
195
 BERNARDO FEIJOO
rebatidas de forma tan sencilla y han generado verdaderos problemas a los
partidarios de la «teoría de la imputación objetiva».
La contestación de FRISCH a esta objeción de STRUENSEE es la siguien-
te:^*^' no se puede poner en duda la parte objetiva del tipo o determinados ele-
mentos objetivos del tipo expresos (cosa mueble ajena en el hurto) o implíci-
tos (riesgo no permitido) porque solamente existe una realización del tipo o
un delito cuando concurre también la parte subjetiva. La desaprobación de un
riesgo no tiene nada que ver con que el sujeto lo conozca o no lo conozca. En
cambio, en este punto, RoxiN ha claudicado, reconociendo que, a veces, hay
que acudir a los «conocimientos especiales» del autor ¡para determinar el
tipo objetivo!^" Para este autor es legítimo que incluso determinados factores
subjetivos puedan tener trascendencia en el tipo objetivo.^^'* Por esta vía
abierta se pueden fugar los avances de la posición de RoxiN. Por mucho que
RoxiN lo quiera solucionar, el reconocimiento parcial de las críticas de
STRUENSEE supone una mezcla de categorías, y volver a caer en los inconve-
nientes de la «teoría de la adecuación»: no poder delimitar las cuestiones
relacionadas con el tipo objetivo de las cuestiones puramente subjetivas (rea-
lización dolosa o imprudente del tipo objetivo). No es de extrañar que, desde
las formulaciones críticas de STRUENSEE, haya alcanzado cierta celebridad la
pregunta de ¿Qué es lo objetivo en la «imputación objetiva»?^^^ La cuestión
de los «conocimientos especiales» es la única crítica metodológica prove-
niente del fmalismo que debe ser tenida en cuenta. Si no se puede resolver de
forma satisfactoria esta cuestión en el sentido iniciado por FRISCH,^^^ la
«teoría de la imputación objetiva» como teoría que parte de una perspectiva
objetiva (aunque respete también una perspectiva ex ante al tener en cuenta el
dolo o la imprudencia del autor) adolecerá de un grave defecto, que, por
ejemplo, no ha podido ser superado por RoxiN. Es preciso ver primero cuál es
el planteamiento de STRUENSEE para comprender el porqué de sus críticas y
hacia dónde puede conducir una concesión en este terreno, para pasar des-
pués a analizar como el camino iniciado por PRISCH no deja lugar a dudas
562. Tipo, p. 82.
563. En el mismo sentido, MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 81 ss.; WOLTER, Imputación, pp.
65, 87.
564. Arm. KAUFMANN-GS, p. 251 y Chengchi L^w Review, pp. 232 ss.
565. STRUENSEE, G A 87, p. 98. No es casualidad que autores que defienden la «teoría de la imputa-
ción objetiva» como HERZBERG, J Z 87, passim y RoxiN, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 247 ss. se apresuraran a
intentar responder dicho interrogante y que todo autor que, desde entonces, ha profundizado en los funda-
mentos de la imputación objetiva en un sentido u otro no pueda obviarlo (BURKHARDT, TatbestandsmaBiges
Verhalten, pp. 101 ss.; PUPPE, N K , antes de 13/145; REYES, A D P 92, p. % 2 ; SANCiNETri, Subjetivismo, pp.
99 ss. y Observaciones, pp. 49 ss.).
566. En profundidad, Vorsatz, pp. 128 ss.; Straftat, pp. 180 ss. Muestra su acuerdo, al menos parcial,
SANCINETTI, Subjetivismo, pp. 102 s., con nota 28.
196
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
sobre qué es lo objetivo en el tipo (ámbito de protección del tipo objetivo) y
qué es lo subjetivo o personal (realización dolosa o imprudente del tipo obje-
tivo). Es cierto que lo importante en última instancia es el significado inter-
subjetivo^" (social) de la conducta. Pero ello no significa que desde un punto
de vista dogmático no tenga relevancia la ubicación sistemática de los ele-
mentos objetivos de la conducta y los elementos personales (conocimientos,
representaciones, capacidades, facultades, experiencias, etc.).
STRUENSEE ha pretendido demostrar en el ámbito del delito imprudente
un dogma que hace tiempo que se encuentra superado: el desvalor de la
acción dirigida finalmente como desvalor de la intención del autor, entendida
como un proceso interno que se desarrolla dentro de la mente de dicho autor.
STRUENSEE pretende llegar a una interpretación subjetivo-monista del tipo a
partir de la validez del dogma de la acción final como estructura lógico-obje-
tiva. Y lo intenta desde el flanco más débil del fínalismo: el delito impruden-
te. STRUENSEE se opone a las teorías objetivizadoras modernas porque entien-
de que la problemática que se intenta solucionar de una forma objetiva en el
tipo («imputación objetiva») no es más que una cuestión del tipo subjetivo del
delito imprudente y de la congruencia entre tipo subjetivo y tipo objetivo.
Este autor busca la construcción de estructuras del injusto doloso e impruden-
te homogéneas.^^^ Si en el delito doloso la finalidad se dirige al resultado típi-
co, en el delito imprudente hay que encontrar otro elemento del tipo previo no
recogido expresamente,^^" otro hecho desvalorado que pueda ser objeto de
referencia del dolo. STRUENSEE deja en entredicho el Derecho positivo
alemán, afirmando que el legislador penal no aporta mucho a la cuestión de
cuáles son las acciones que resultan prohibidas. Esta crítica sería sin duda
extrapolable a nuestro ordenamiento. Este autor afirma que el tipo objetivo de
los delitos imprudentes de resultado recogen un resultado típico y la exigencia
de causación «por imprudencia». Pero como con esos requisitos objetivos no
puede desarrollar su teoría, los denomina condición objetiva de punibilidad,
porque no se encuentran abarcados por la intención del autor. Para construir
este nuevo tipo objetivo no contemplado por el legislador, acude parcialmente
a ciertos avances de la «teoría de la imputación objetiva». Si el tipo objetivo
en el delito doloso es la relación de causalidad, en el delito imprudente es el
«síndrome de riesgo» previo a ese resultado. De esta manera, el riesgo permi-
tido o el principio de confianza son tenidos en cuenta en la nueva teoría de la
567. MiR PuiG, Derecho pena!, pp. 184,233,241.
568. JZ 87, p. 53.
569. JZ 87, p. 62.
570. JZ 87, p. 57.
197
 BERNARDO FEIJOO
imprudencia surgida del finalismo. STRUENSEE define este «síndrome de ries-
go» como una determinada constelación de circunstancias objetivas que resul-
tan negativamente valoradas porque el ordenamiento jurídico conecta a ellas
la prognosis de una posible lesión del bien jurídico y por ello la producción
final de tal constelación está prohibida para el sujeto."' Mediante esta distin-
ción entre tipo objetivo en el delito doloso y en el delito imprudente, se consi-
gue mantener un desvalor de la acción (intención) unitariamente estructura-
do.^^" El fundamento del tipo imprudente residiría en un cuasi-dolo (desvalor
de la acción) en el que el objeto de la finalidad (desvalor del hecho) ya no es
el resultado, sino ese «síndrome de riesgo». El tipo se sigue entendiendo
desde una perspectiva subjetivo-monista: el injusto está constituido única-
mente por el desvalor de la intención. El tipo de injusto imprudente queda
construido de la siguiente manera: «El injusto imprudente presupone una
actuación con conocimiento de determinadas circunstancias típicas (factores
de riesgo)».^'^ STRUENSEE considera que el juicio sobre la infracción del deber
de cuidado sólo puede construirse sobre las circunstancias fundadamente peli-
grosas que el autor ha abarcado dolosamente. Al juzgador sólo le es disponi-
ble el proyecto que tenía el sujeto actuante antes de su actuación, por lo que la
determinación de lo típico sólo se podría hacer dentro de los límites del cono-
cimiento actual del autor.""* Sólo es relevante lo que el sujeto efectivamente
conoce. La infracción de cuidado «consiste en la intención relacionada con un
ámbito mínimo de condiciones de resultado determinado normativamente».^'^
A esta construcción de STRUENSEE, seguida en España por CUELLO CONTRE-
RAS y SERRANO GLEZ. DE MURILLO, es preciso hacerle las siguientes objecio-
nes relacionadas con su construcción del tipo objetivo y del tipo subjetivo en
el delito imprudente:
íz) Con respecto al tipo objetivo, no se llega a explicar cómo se determi-
na ese «síndrome de riesgo» no permitido sin tener en cuenta el resultado.^'^
571. JZ87,p. 58.
572. JZ 87, pp. 57 ss.
573. JZ87,p.541.
574. JZ87,p.62.
575. GA 87, p. 102.
576. En JZ 87, p. 58, STRUENSEE reconoce esta imposibilidad o dificultad. SANCINETTI, Teoría, p. 259,
reconoce que «el determinar cuál es la norma específica que rige en cada caso concreto, es el principal pro-
blema del ilícito del delito imprudente: el hallar en qué consiste aquello que está prohibido». SANCINETTI ha
intentado precisar esta cuestión recientemente en Observaciones, pp. 58 ss., aunque finalmente en p. 69,
nota 62, ha tenido que reconocer que el «síndrome de riesgo» es un elemento típico indeterminado. Se trata
de un problema tradicional del finalismo con el injusto imprudente: ZIELINSKI, Handlungsunwert, p. 155.
En sentido crítico sobre el «síndrome de riesgo» : CURADO, Comportamento lícito, pp. 68 ss.; KAMINS-
Ki, Der objektive MaBstab, p. 101, nota 189; LAMPE, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 200 s.; ROXIN, Arm. KAUF-
MANN-GS, pp. 250 s. Casi diez años después seguimos esperando una solución a este problema. La afirma-
ción genérica de ZIELINSKI, A K , 15,16/95, de que la determinación del riesgo permitido es un problema
198
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
El concepto de peligro o de conducta peligrosa no se puede desligar de la refe-
rencia al resultado. El tipo objetivo en el delito imprudente tiene así una base
defectuosa en la construcción de STRUENSEE. Sólo sería fácil de determinar el
tipo objetivo cuando existen normas extrapenales de peligro abstracto como
las normas de circulación, pero en ese caso no es posible distinguir entre
injusto penal e injusto administrativo. Además, el tipo imprudente se ve con-
ducido a un versarismo del que la doctrina intenta huir desde hace muchos
años: toda infracción consciente de una regla general de peligro (exceso de
velocidad) es un delito de resultado si, de cualquier modo, causa un resultado.
En el delito imprudente no cabe ni siquiera el correctivo de la «desviación
esencial» del curso causal, como en el delito doloso, porque el dolo no tiene
nada que ver con el resultado.^"
b) Con respecto al tipo subjetivo hay que objetar que la norma como
medio de protección pierde su sentido si sólo puede desvalorar conductas
cuando el autor esté dispuesto a tener un cierto cuidado para conocer riesgos.
En la vida social no se puede aceptar, sin más, como exculpante, todo error
por descuido o desinterés. De lo contrario, en prisión acabarían sólo los más
escrupulosos, los mejores ciudadanos. De esta manera se reproducen en el
ámbito del tipo los problemas de la «teoría psicológica de la culpabilidad»
superados por la doctrina mayoritaria. En muchos casos el deber de cuidado
exige conocer lo que STRUENSEE denomina «síndrome de riesgo» y si una per-
sona no lo conoce, ahí reside precisamente su infracción del deber de cuidado.
Utilizando unas palabras de LARENZ,^'* «lo desconocido me puede ser imputa-
do por cuanto el desconocimiento no es algo fortuito sino obra de mi libertad,
pues el conocer es una circunstancia que me era posible». Como ya hemos
visto en el capítulo anterior con respecto a las concepciones psicológicas de la
culpabilidad, la doctrina ha señalado repetidamente como muchas veces una
imprudencia inconsciente puede implicar una gran gravedad e, incluso, mani-
festar una mayor falta de diligencia o cuidado que un supuesto de impruden-
cia consciente. Por esta razón la posición de STRUENSEE ha sido rechazada
no sólo por los defensores de una «imputación objetiva» en el ámbito de la
tipicidad (CORCOY BIDASOLO,"^ CURADO,^^° FRISCH,^*' HERZBERG,^*^ LENCK-
normativo u objetivo no es suficiente y supone una renuncia frente a las teorías objetivas mayoritarias del
tipo imprudente.
577. Como señala MAURACH/GOSSEL, PG, 43/112 se transforma al delito imprudente de resultado en
un delito doloso de peligro.
578 Hegels Zurechnungslehre, pp. 53, 68 y NJW 55, p. 1011.
579. El delito imprudente, pp. 239, nota 893, 256, nota 976.
580. Comf)ortamcnto lícito, pp. 70 ss.
581. Verhalten, pp. 34, nota 140, 71 s., nota 6.
582. JZ 87, pp. 537 ss.
199
 BERNARDO FEIJOO
NER,^^-^ LUZÓN PEÑA,^**'* M T N E Z . ESCAMILLA,"*^^ PAREDES C A S T A Ñ O N , " ' ^ ' ' R E Y E S
ALVARADO,^" RGUEZ. MONTAÑÉS/^^^ ROXIN,^^'^ WOLTER),^'° sino también por
otros finalistas que defíeden un tipo imprudente tal y como lo configuró WEL-
ZEL (CEREZO MIR).^^' Pocas posiciones han conseguido poner de acuerdo en
su contra a tantos autores. La permisión de ciertos riesgos en la vida social no
tiene nada que ver con ignorancias individuales,^^' sino que es fruto de una
valoración objetiva. Por ejemplo, si viajar en un transporte público padecien-
do la gripe no es una conducta típica de lesiones —aunque se llegue a probar
el contagio de otras personas— ello no tiene nada que ver con consideracio-
nes subjetivas. Ni todo conocimiento de un riesgo grava de responsabilidad, lo
que parece asumir STRUENSEE, ni todo desconocimiento desgrava si existe un
deber de conocimiento.^^'' Esta propuesta de STRUENSEE no se puede conside-
rar más que como una reivindicación de dogmas superados, incluso por el
propio WELZEL.^^'* Además, como se puede apreciar en los artículos de
STRUENSEE, no se ofrecen soluciones prácticas y utilizables a los aplicadores
del Derecho. La afirmación de que en un supuesto el dolo se dirige al resulta-
do y en otro no es más que una afirmación, que ni siquiera es compatible con
el Derecho positivo español (ciertos tipos de error son relevantes,^^^ el autor
583. Schonke/Schroder, antes de 13/31.
584. PG, pp. 256, nota 4,498.
585. Imputación, pp. 91 ss. P. 95: «Considero, pues, fracasado este nuevo intento de diseñar un injus-
to imprudente como reflejo de la esü"uctura final de la acción y con ello el retomo a concepciones psicoló-
gicas de la imprudencia, a cuya superación contribuyó en gran medida el propio WEI^EL, no entendiéndo-
se la obcecación por revitalizar algo cuyo encefalograma hace mucho tiempo que dio plano».
586. Riesgo permitido, pp. 393 ss.
587. Imputación, p. 102.
588. Delitos de peligro.'p. 195, nota 161: «Tampoco puede asumirse la tesis de STRUENSEE porque:
1." Es falso que en todo supuesto de producción no imprudente sino fortuita del resultado (el autor no
podía o no tenía por qué conocer los factores de riesgo) la impunidad se fundamente en el error, sino que en
muchos casos lo que ocurre es que el autor no crea un riesgo no permitido. STRUENSEE niega la impruden-
cia porque el sujeto se equivoca al tener el conocimiento de riesgo suficiente, no distinguiendo entre la falta
de conocimiento deficitario y el no conocimiento normal, conforme a las reglas generales de cuidado, y
2.° es falso también que en toda imprudencia haya conocimiento de los «factores de riesgo», actuación
final en relación con el «síndrome de riesgo», y tal exigencia llevaría a la impunidad de todos los supuestos
en que por error, olvido o desatención absoluta se desconocen esos factores».
589. Arm. KAUFMANN-GS, pp. 249 s., PG, 8/22, 24/68 y Chengchi Law Review, p. 233.
590. GA-FS, p. 314 e Imputación, p. 87.
591. PGlI,p. 157.
592. Como lo entiende STRUENSEE: J Z 87, pp. 59 s., 63, 541 y GA 87, p. 102. De acuerdo. CUELLO
CONTRERAS, PG, p. 500. Curiosamente, le da parcialmente la razón CORCOY BIDASOLO, El delito impruden-
te, p. 231, nota 856.
593. ROTTGER, Unrechtsbegründung, p. 68.
594. FRISCH, Verhalten, p. 34, nota 140, pp. 71 s., nota 6. Cfr. la crítica contra la ontologización del
Derecho penal de HASSEMER, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 292 s.
595. Véanse los problemas de incompatibilidad de esta posición con la distinción del Derecho positi-
vo español, en sus referencias a la vencibilidad del error para determinar la relevancia penal de una con-
200
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
imprudente y doloso ejecutan el mismo hecho). El que el delito imprudente
tenga también un tipo subjetivo es algo que se puede asumir —y de hecho se
asume en este trabajo—, pero lo que no se puede asumir es que sea idéntico al
dolo (de peligro). El tipo subjetivo no se puede definir como una mera des-
cripción fáctica de lo que conoce el sujeto y de sus intenciones, sino que en el
dpo subjetivo se valora si existe la infracción de un deber teniendo en cuenta
el dato fáctico de los conocimientos o desconocimientos del autor.^^"^ Hace
muchos años que la doctrina no adopta una perspectiva ex ante que sólo tenga
en cuenta lo que tiene al autor en su mente, sino una perspectiva ex ante obje-
tivada (mediante la referencia a un «espectador objetivo»). La posición de
STRUENSEE conlleva la renuncia de ciertos principios que la doctrina conside-
ra irrenunciables para determinar la existencia de un injusto penal y reprodu-
ce los problemas superados hace muchos años mediante el desarrollo de la
concepción normativa de la culpabilidad.
La tesis de STRUENSEE puede suponer tener que aceptar la existencia de
un tipo subjetivo en el delito imprudente paralelo al del delito doloso, al igual
que lo aceptan muchos defensores de la «teoría de la imputación objetiva»
(entre otros, BACIGALUPO, BURKHARDT, FRISCH, GROPP, JAKOBS, OTTO, SAM-
SON, STRATENWERTH, TRIFFTERER, WOLTER). También MICHAEL KOHLER ha
desarrollado en tiempos recientes una teoría jurídica del delito subjetivizada
en la que el tipo subjetivo viene constituido por el dolo y la imprudencia con
representación. O RoxiN ha aceptado que en los supuestos de culpa sin repre-
sentación existiría un tipo subjetivo y un cierto dominio final del hecho al
igual que algunos autores afines alfínalismo.Pero dicha aceptación relativa a
la estructura del delito imprudente no presupone materialmente que la defini-
ción de un riesgo como permitido (o la determinación de la infracción de la
norma de cuidado) tenga que ver exclusivamente con lo que el autor conoce.
Las nuevas concepciones objetivadoras del tipo le conceden una importancia
al tipo objetivo que la «doctrina final de la acción» le había negado. Sólo des-
pués del tipo objetivo, como filtro, hay que tener en cuenta el tipo subjetivo o
la imputación personal, que Uene como objeto de referencia dicho tipo objeti-
vo. El problema de los «conocimientos especiales» es un problema de la parte
subjetiva del delito (valorada objetivamente mediante un juicio retrospectivo),
que presupone la existencia de un hecho que se adecúa a los elementos objeti-
vos descritos en el tipo. Los «conocimientos especiales» sólo son relevantes i
ducta en CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad, pp. 194 s. Este autor afirma que, desde su posición, la alusión
del CP a la evitabilidad o vencibilidad es perturbadora.
596. Como con razón objeta PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, pp. 393 ss., a la construcción
ontologicista y puramente psicologicista de STRUENSEE. Sobre estas diferencias con la doctrina mayoritaria.
CUELLO CONTRERAS, P G , pp. 550 s.
201

BERNARDO FEIJOO
para el tipo cuando van referidos a un hecho objetivamente desvalorado por la
norma. El juzgador debe analizar antes el tipo objetivo que los conocimientos
del autor. El aspecto subjetivo siempre va referido a un hecho desvalorado
objetivamente (riesgo no permitido o riesgo típico). Si la conducta no adquie-
re un significado objetivo como típica nos es indiferente lo que conozca el
autor^^^ y si lo adquiere la conducta puede ser típica aunque el autor no tenga
el tipo ante los ojos como sucede claramente con la culpa inconsciente. Inclu-
so en la posición de STRUENSEE está claro que el tipo no sólo se ve configura-
do por la finalidad (dolo) más la causalidad. Es verdad que si alguien sabe que
un niño va a salir de inmediato de entre unos coches y no adecúa su conducta
a esa situación crítica realiza un tipo si lesiona o mata. Pero esa definición
pasa por afirmar que dirigir un coche contra un niño es un riesgo relevante
para la norma y que existe el deber de adecuar la forma de conducción a cier-
tas situaciones críticas (incluso ciertas autopuestas en peligro) para evitar
lesiones. Los supuestos que la doctrina ha venido tratando como supuestos a
solucionar mediante el recurso a los «conocimientos especiales» (propensión
especial de la persona^^* debido a lesiones orgánicas o debilidad física consti-
tucional —hemofílicos, descalcificaciones, problemas de corazón como mio-
carditis crónicas,^^^ síndromes de Reuter,^™' etc.—, defectos mecánicos en
medios de transporte, existencia de bombas, conductas antijurídicas por parte
de terceros) son también solubles y con una mayor garantía, seguridad, racio-
nalidad, demostrabilidad y fundamentación si se acude previamente a deter-
minar la existencia de motivos objetivos concretos, datos objetivos o situacio-
nes críticas que configuran ese riesgo como más elevado que el permitido y
que se deben conocer y se deben evitar.^' En algunos casos existen factores
597. RoxiN, Arm. KAUFMANN-GS, p. 241. No es verdad, como defiende LARRAURI PUOAN, A D P 88, p.
747, que el conocimiento del autor haga que un riesgo se convierta en no permitido. O se conoce un riesgo
relevante para el tipo o un riesgo irrelevante para el tipo, no hay más. Otra cosa es que la tipicidad no está
completa sin el tipo subjetivo o la infracción del deber de cuidado. La idea de CORCOY BODASOIX), El delito
imprudente, pp. 129 s., inspirada en el sistema de MIR PUIG, de que la norma «obliga a todos los ciudada-
nos a hacer todo lo posible para no crear un peligro típicamente relevante» no está esencialmente equivo-
cada. Pero ello pasa por un prius lógico: determinar lo que es un peligro típicamente relevante. Y sobre eso
no nos dicen nada los conocimientos del autor.
598. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 258.
599. SSTS de 19 de de junio de 1978 (Pte. GIL SÁEZ) y 6 de abril de 1993 (Pte. MONER).
600. STS de 12 de junio de 1989 (Pte. BACIGALUPO).
601. Así, por ejemplo, ciertos supuestos que se han propuesto para fundamentar una concepción sub-
jetiva del delito imprudente, en los que en realidad es preciso constatar una situación típica debido a la con-
currencia de un motivo objetivo concreto que convierte a la conducta normalmente permitida en socialmen-
te inadecuada: Mm Puic, ADP 84, p. 674, se refiere a la presencia de una bomba en un avión; ZUGALDIA
ESPINAR, ADP 84, p. 331, se refiere a la existencia de niños que corren descuidadamente por la calle, obstá-
culos en la carretera, etc. Por esa razón STRATENWERTH, Jescheck-FS, pp. 300 s., diferencia entre supuestos
normales y supuestos donde un motivo objetivo concreto hace que exista un peligro anormal en la situación
concreta. Para este autor en este último supuesto sólo son determinantes las capacidades individuales.
202
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
de riesgo que hacen que una conducta generalmente no peligrosa se convierta
en peligrosa. Esos factores objetivos que definen un riesgo como más elevado
que el riesgo general de la vida o el propio de una determinada actividad son
el objeto de referencia del dolo o de la imprudencia y lo que definimos como
«conocimientos especiales» cuando el autor los conoce. Pero, una vez más,
hay que identificar previamente cuál es el riesgo objetivamente desaprobado
por la norma penal.
Se pueden encontrar ejemplos concretos en las siguientes SSTS: 22 de octubre de 1952: «viandante
con un saco de virutas y ocupando el centro de la carretera»; 16 de noviembre de 1960 (Pte. QUINTANO): dar
órdenes a persona no capacitada para cumplirlas; 29 de mayo de 1961 (Pte. QUINTANO), zona de obras; 29
de mayo de 1961 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ), una persona en el centro de la calzada; 19 de octubre de 1964 (Pte.
CASAS) que afirma que no basta una conducción formalmente reglamentaria cuando un motorista anuncia
un próximo cambio de dirección; 24 de febrero de 1964 (Pte. QUINTANO): aparejadores que tienen constan-
cia de que el oficial albañil desatiende las órdenes del arquitecto; 24 de octubre de 1964 (Pte. QUINTANO):
conductor de un camión cisterna que ve en su camino «dos grandes baches en el centro, formados por la
boca de una alcantarilla que discurre subterráneamente por el centro de la calle, cuyas bocas formaban unos
hoyos tapados por piedras, en tan malas condiciones de conservación que, por sus grietas se podía ver el
agua que pasa por la alcantarilla»; 24 de octubre de 1964 (Pte. CID): dos personas y una burra en la calza-
da; 12 de diciembre de 1964 (Pte. CALVILLO): no funcionamiento absolutamente normal del freno hidráuli-
co, aunque en este caso era absolutamente imposible de conocer para el conductor ya que acababan de con-
trolar el sistema de frenado en un taller y no habían observado nada anormal; 23 de septiembre de 1965
(Pte. CALVILLO): irregularidades en el funcionamiento del freno; 15 de enero de 1966 (Pte. GONZÁLEZ
DÍAZ): conducir un ómnibus, niña circulando en la misma dirección y camión cisterna en dirección contra-
ria; 7 de octubre de 1966 (Pte. BLANCO): mal estado de la dirección del automóvil; 12 de mayo de 1967
(Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): dos peatones en el centro de la calzada; 17 de febrero de 1969 (Pte. ESCUDERO): tres
mujeres en la calzada; 21 de febrero de 1969 (Pte. ESCUDERO): una zona de obras señalizada y una mujer de
avanzada edad atravesando la calzada obligan a adoptar medidas de prevención especiales; IO de marzo de
1969 (Pte. ESCUDERO): anciana que cruza la calle; 6 de octubre de 1969 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): no funcio-
namiento del timbre de aviso de la salida de trenes; 23 de octubre de 1970 (Pte. DÍAZ PALOS): «dos ancia-
nos que 200 metros más adelante habían iniciado el cruce de la calzada»; 13 de noviembre de 1971 (Pte.
DÍAZ PALOS): sistema de cimentación en una obra que había fallado en dos ocasiones anteriores similares;
4 de febrero de 1972 (Pte. ESPINOSA): «disco reflectante que avisaba la existencia de un vehículo aparcado
por avería»; 29 de enero de 1973 (Pte. HIJAS): anciano detenido en mitad de la calzada; 7 de abril de 1973
(Pte. ESCUDERO): «un transeúnte, anciano de 79 años que intentaba cruzar la calzada, pero mirando sólo en
dirección opuesta a la que llevaba el coche del inculpado, por estar atento a otro vehículo»; 7 de junio de
1973 (Pte. CASAS): peatones invidentes; 12 de febrero de 1974 (Pte. CASAS): alguien mata a otro al dis-
parársele un arma de fuego que manipulaba, cuando breves instantes antes le había sucedido exactamente
lo mismo y había alcanzado a un coche; 12 de noviembre de 1976 (Pte. CASTRO): peatones cruzando la cal-
zada; 24 de abril de 1979 (Pte. Hijas): mal funcionamiento previo de una instalación de gas; 26 de diciem-
bre de 1981 (Pte. CASTRO): anteriores fallos de una máquina; 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO): des-
perfecto que sufrían las luces del vehículo que se conducía; 4 de septiembre de 1991 (Pte. MARTÍNEZ -PERE-
DA): no presencia del anestesista en el quirófano para controlar las constantes vitales del paciente; 26 de
abril de 1994 (Re. GRANADOS): recuperación anormal de una operación.
En la STS de I de julio de 1955 (Pte. LOZANO), se afirma que no existe imprudencia cuando un con-
ductor adecúa su forma de conducción al hecho de que un niño había montado en el estribo derecho del
automóvil; la STS de 19 de octubre de 1964 (Pte. CASAS) absuelve al acusado porque considera que no
tenía ningún motivo para sospechar de la embriaguez del peatón «por la forma de caminar o por otros sig-
nos demostrativos de tal estado»; la STS de 11 de mayo de 1968 (Pte. ESPINOSA) absuelve al conductor que
amoldó de forma correcta su forma de conducir a las circunstancias concurrentes; la STS de 29 de mayo de
1978 (Pte. GIL) contempla un supuesto similar; la STS de 22 de febrero de 1979 (Pte. CASTRO) excluye la
realización de un homicidio imprudente debido a que el conductor de un camión amoldó su conducción a
las circunstancias concretas que entrañaban un riesgo más elevado del normal.
203
 r
BERNARDO FEIJOO
Los «desconocimientos especiales» en el ámbito del delito imprudente
son un problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intención del
autor. En muchas ocasiones se exige que alguien que desempeña un rol social
disfrute de determinadas experiencias o conocimientos mínimos (encarga-
dos de obras,^"^ conductores, ingenieros, médicos y cirujanos, etc.)- No dispo-
ner de dichos conocimientos o no activarlos supone crear un riesgo no permi-
tido. Y la no permisión está relacionada con los deberes existentes para todos
los que detentan ciertos roles sociales con independencia de su intención. Este
tema será desarrollado en el Capítulo Tercero en relación al riesgo permitido
en determinados ámbitos que exigen una preparación especial.
VI. CRÍTICAS A LOS PRIMEROS PLANTEAMIENTOS DE LA
«TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA» INSPIRADOS
EN LA CONSTRUCCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE ROXIN
1. A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda «teoría de la
imputación objetiva» que busque una interpretación Ideológica y objetiviza-
dora del tipo y rechazar las críticas provenientes del fmalismo,^ es preciso
plantearse una serie de defectos de los que adolece lo que podríamos definir
como «escuela de la política-criminal» y que nuevas versiones y moderniza-
ciones que se analizarán posteriormente pretenden superar. Se trata de obje-
ciones que pretenden hacer avanzar la «teoría de la imputación objetiva»
superando ciertos inconvenientes sin dejar de valorar como muy positivas las
aportaciones de RoxiN y sus seguidores a la moderna teoría del tipo.
2. En primer lugar, cabría plantearse algunas dudas sobre uno de los
principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la política-criminal.
602. FRISCH, Vorsatz, pp. 132ss.
603. El TS exige, de acuerdo con la legislación, que tengan conocimientos suficientes para la preven-
ción de accidentes y la prestación de primeros auxilios (SSTS de 12 de marzo de 1974 —Pte. HUAS—; 16
de noviembre de 1976 —Pte. HUERTA—; 10 de octubre de 1980 —Pte. HUAS—, todas con más referencias
jurisprudenciales).
604. Aunque, como hemos visto, RoxiN no ha podido superar la crítica de la utilización de los «cono-
cimientos especiales» en el delito imprudente (que trata en su manual en 24/46 ss.).
605. Ciertas críticas a la orientación político criminal de una sistematización del Derecho penal de su
maestro en AMELUNG, Grundfragen, pp. 85 ss. En este mismo trabajo aparece una introducción de SCHÜNE-
MANN que defiende las aportaciones de su maestro RoxiN. En España han realizado una gran exposición
defensiva, MARTÍNEZ ESCAMILI^, Imputación, pp. 30 ss., 342 y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 67 ss.,
102 ss. Lx) dicho en el texto no significa que no se comparta una misma línea metodológica, que parte de la
idea de que «el sistema jurídico-penal no se debe basar ni sobre la causalidad ni sobre la finalidad», por lo
que «conceptos normativos deben construir el sistema jurídico-penal y no leyes del ser (ya sea la causali-
dad o la finalidad) » (RoxiN, CPC 89, p. 751).
204
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Con la mera orientación político-criminal nos encontramos ante un sistema
tan indefinido, poroso y abierto que es bastante dudoso incluso que se
merezca el calificativo de sistema.''"^ Cabe plantearse asimismo si la inspira-
ción político-criminal no conlleva el peligro de difuminar ciertas garantías
generales que siempre han acompañado a la teoría jurídica del delito: la
taxatividad y la exigencia de una determinación de los tipos de la parte
especial lo más estricta posible. Aunque se podría argumentar que la «teoría
de la imputación objetiva» siempre busca límites objetivos a la tipicidad y,
por tanto, opera in bonam partem,^^ lo cierto es que, por ejemplo, los defen-
sores de la «teoría del incremento del riesgo» no pueden acudir a tal argu-
mento porque esta teoría ha justificado la expansión de la responsabilidad
por imprudencia por razones político-criminales, aunque sus defensores han
reconocido muchas veces las dificultades que entraña tal teoría desde un
punto de vista dogmático. Habría que dirigirle una crítica genérica a toda
teoría que quiera explicar el Derecho positivo desde una perspectiva políti-
co-criminal y otra crítica particular a la perspectiva de ROXIN. La crítica
genérica consiste en que nadie ha podido explicar todavía cómo se pueden
sistematizar las leyes penales de acuerdo a las necesidades de una disciplina
con vigencia previa al Derecho penal positivo o que funciona como un sis-
tema crítico extemo al mismo. Si se acude a los manuales de parte especial,
se puede apreciar como metodológicamente siempre se distingue por un
lado entre los problemas político-criminales de un tipo o de una serie de
tipos y, por otro lado, los problemas que suscitan los diversos elementos o
requisitos de cada tipo como parámetros interpretativos. Se echa de menos
un referente material de ciertas consideraciones político-criminales. En
cuanto a la particular visión de ROXIN, éste ha confundido la racionalización
teleológica de los problemas generales de la teoría jurídica del delito con un
sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y
que basa sus soluciones en decisiones ad hoc. Es decir, lo que mantienen
RoxiN y su «escuela de la política-criminal» es que primero se decida la
consecuencia que parece más deseable en el caso concreto y, a continua-
ción, se efectúen las modificaciones de los presupuestos del delito necesa-
rias «a fin de adaptar el sistema a las consecuencias que se entienden más
606. HiRSCH, 25 Jahre Rechtsentwicklung, p. 52.
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 373, pone de manifiesto que «un sistema abierto por completo debe
rechazarse en la medida en que si todo puede ser modificado y nada permanece, no tiene sentido seguir
hablando de sistema». Pero, a pesar de esta afirmación, considero que SILVA, en el trabajo más extenso en
lengua castellana sobre esta orientación doctrinal, no puede aportar ningún criterio o principio para limitar
«un sistema abierto por completo».
607. Por todos, BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 98,
205
 BERNARDO FEIJOO
satisfactorias».''"^ Es cierto que la ciencia ha incurrido muchas veces en el
defecto de presentar a los jueces expresiones formales que sólo generan dis-
putas infructuosas pero que no aportan soluciones prácticas. RoxiN hizo bien
en desechar una Jurisprudencia y una Ciencia dogmática de conceptos y en
insistir en analizar el contenido problemático de cada uno de los elementos de
la teoría jurídica del delito. Pero ello no supone resolver casos particulares
con criterios ad hoc, sino resolver problemas generales de imputación
mediante fundamentos materiales que ofrezcan soluciones generales y, por
consiguiente, cierta seguridad a la hora de aplicar el Derecho a todos los casos
concretos que obedecen a un problema general común (creación de un riesgo
desaprobado, imputación de resultados, participación delictiva, consentimien-
to, etc.). RoxiN ha creado un sistema inductivo a partir de diversos topois y,
por ello, le es imposible reconducir su conjunto de criterios a una línea meto-
dológica común. Este ha sido su empeño constante en los últimos años, pero
el esfuerzo ha resultado infructuoso. Por ejemplo, RoxiN afirma que se deben
resolvar los problemas teniendo en cuenta fines político-criminales, pero no
determina cuáles son los fines político-criminales que nos ayudan a desen-
trañar las dificultades de la tipicidad (¿La intimidación, la prevención general
positiva, la prevención especial, la protección de bienes jurídicos, la satisfac-
ción de deseos de venganza, etc.?). Sin determinar previamente esos fines
político-criminales es imposible llegar a una solución general. Por ejemplo,
dependiendo de la importancia que se le otorgue a la salvaguardia de bienes
jurídicos, los límites del riesgo permitido o del principio de confianza serán
más amplios o más estrechos o será distinta la relevancia que se le conceda al
comportamiento de la víctima como dato a tener en cuenta para limitar la
imputación de resultados.
3. De esta abierta inspiración político-criminal se deriva una de las críti-
cas clásicas a la «teoría de la imputación objetiva»: su vaguedad y falta de cla-
ridad.^^ Muchas veces bajo la denominación «imputación objetiva» no se
esconde más que una solución de compromiso que persigue excluir la punibi-
lidad de acuerdo con criterios vagos e indeterminados que, en muchas ocasio-
nes, sólo acuden al «sentimiento jurídico» más que a la razón. Esta teoría
carece de una fundamentación dogmática sólida o de un anclaje científico
consistente (racional, no sólo razonable), obedeciendo, de acuerdo con los
postulados básicos del propio ROXIN, a la satisfacción de una serie de objeti-
vos político-criminales (¿Cuáles?). Por ello en la literatura moderna existe
608. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 368.
609. HiLGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 132 s.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 132.
206
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
una cierta falta de claridad con respecto a los problemas del tipo. No existe un
fundamento dogmático sólido que le dé unidad a las aportaciones de ROXIN
(aspecto que no se le puede criticar a WELZEL O la teoría de las normas de
ARMIN KAUFMANN, aunque su fundamentación no sea compartida en este tra-
bajo). Esta teoría no ha conseguido librarse de su carácter de agrupamiento
caótico de criterios que persiguen soluciones político-criminalmente acepta-
bles para ciertos grupos de casos. No se puede hablar más que de una preocu-
pación con respecto a una serie de problemas circunscritos a la teoría del tipo.
La falta de solidez de esta teoría se hace evidente si contemplamos como la
ausencia de fundamentos generales ha obligado a plantear sus aportaciones
mediante la solución de grupos de casos^"^ (pensamiento tópico^" o pro-
blemático). No es extraño que MTNEZ. ESCAMILLA,^'" al enfrentarse de forma
general al problema de la «imputación objetiva», hable de un «casuismo
desesperante». Muchas veces las soluciones propuestas son fruto de un enjui-
ciamiento ad hoc, en el que incluso es indiferente si se acude a criterios obje-
tivos o subjetivos.^'^ Hace ya tiempo que esta teoría se limita a repetir topois y
lugares comunes. MTNEZ. ESCAMILLA^'"* ha dejado en evidencia todas estas
carencias: «Basta una primera lectura del reciente y copiosísimo material
bibliográfico [...] para darse cuenta de que, en términos generales, y salvo
610. En el mismo sentido, REYES, A D P 92, p. 960; TORIO LÓPEZ, A D P 86, p. 47.
611. ROXIN, Honig-FS, p. 140. Como ejemplo de lo dicho en el texto: EBERT,Jura79. p. 561 ypassim;
LARRAURI PUOAN, ADP 88, pp. 745 ss.; Orro, NJW 80, pp. 418 ss.; ROXIN, C P C 89, p. 755; el mismo, PG,
11/59 ss., que llamativamente se trata de supuestos en los que se pretende resumir la aportación de esta
teoría. SILVA SÁNCHEZ, L-H Fdez. Albor, p. 677, pese a asumir gran número de los planteamiento de ROXIN,
prefiere definir la «imputación objetiva» como «tópica» y no como teoría.
Arm. KAUFMANN, Jcscheck-FS, p. 271, llegó a la siguiente conclusión sobre la teoría de la imputación
de ROXiN: «Conjunto de topois, útil para la interpretación de este o aquel tipo, incluso a veces para grupos
de tipos». Se trata de una crítica demasiado radical, pero tampoco falta de razón.
612. Imputación, p. 172.
613. En este sentido hay que darle la razón a ciertas críticas del finalismo.
614. Imputación, p. XXIV. En términos similares, pp. 172 ss. y KÜPPER, Grenzen, p. 84.
En tiempos más recientes (Aproximación, pp. 95 s.) ha reiterado sus críticas al topos de la realización
del riesgo en el resultado: «El procedimiento con el que viene abordándose su solución consiste en la reu-
nión de dichos supuestos en grupos, en consideración a unos caracteres comunes, intentando, a partir de
ahí, la elaboración de criterios que hagan posible su resolución. Esta forma de proceder propia del pensa-
miento problemático, ha dado lugar a un casuismo desesperante, que se observa sobre todo en los primeros
escritos sobre la imputación objetiva. Dado que los supuestos a resolver presentan muy diversas caracterís-
ticas, los criterios propuestos se multiplican superponiéndose, complementándose e incluso resultando a
veces contradictorios entre sí. Esta situación se hace especialmente patente en el ámbito de la realización
del riesgo en el resultado. A diferecia de éste, en el presupuesto de la imputación: la creación de un riesgo
relevante, se partía de una previa fundamentación filosófica y normativa del pensamiento de la adecuación
que ofrece un punto de referencia y un prisma común para la resolución de las cuestiones que en aquella
sede se planteaban. Esto es algo que se echa muy en falta en el tratamiento de la realización del riesgo,
donde el casuismo y la multipllicación de criterios que hacen que se acabe por perder el norte del proble-
ma, que se olvide que deben existir unas ideas rectoras capaces de guiar la resolución de todos los supues-
tos planteados en este ámbito».
207

BERNARDO FEIJOO
valiosísimas y escasas aportaciones, la teoría de la imputación objetiva, en su
actual grado de desarrollo, no va mucho más allá de un conglomerado incone-
xo de principios y criterios que se contradicen entre sí, careciendo de un hilo
conductor que les dote de una lógica interna, y cuyo contenido es, en la
mayoría de los casos, tan impreciso que permite la justificación de cualquier
solución: la elegida previamente y de manera intuitiva, dándose a veces la cir-
cunstancia de que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante un
mismo supuesto problemático, justificar soluciones opuestas». Existen voces
en la doctrina, pues, que exigen una mayor fundamentación y claridad de los
diversos criterios.^'^ Es decir, una mejor fundamentación de la teoría del tipo
como categoría dogmática de forma que se adecué a los nuevos postulados y
a los últimos avances de la ciencia jurídico-penal.
Veamos algunos ejemplos de inconsistencias sistemáticas y defectos en
la fundamentación de la posición de RoxiN. En primer lugar, nadie ha expli-
cado cómo funciona la norma que tiene elfinde proteger bienes jurídicos^'^ y
que se ha convertido en el topos central de los primeros planteamientos la
«teoría de la imputación objetiva». Debido a esta inseguridad teórica no es
extraño que cada autor utilice el criterio del «fin de protección de la norma»
como mejor convenga a las conclusiones a las que se quiere llegar.^'^ La
dogmática jurídico-penal no desempeña así su labor de garantía y de exclu-
sión de la arbitrariedad. Por ejemplo, es llamativo que esta norma de protec-
615. Intenta responder a esta crítica, RoxiN, Chengchi Law Review, pp. 238 s.
616. En profundidad, sobre esta cuestión no aclarada, CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp.
567 ss.; la misma. Imputación, p. 62: «El primer paso que se ha de realizar para poder decidir sobre cuáles
serán los fines de la norma infringida es concretar qué es lo qué se entiende por norma en relación a este
criterio de imputación. La doctrina en ningún caso se ha definido expresamente sobre cuál es el contenido
de esa norma. Un sector doctrinal habla de esta norma en el sentido de norma penal, entendiendo por norma
penal lo descrito en el tipo; otros la conciben como norma de cuidado, en el sentido de deber objetivo de
cuidado; por último, la mayoría de autores le dan indistintamente uno u otro contenido». Cfr. WOLTER,
Imputación, pp. 66, 71 ss.
617. Este criterio tiene un estudio más antiguo y detallado por parte de la doctrina civil alemana.
Sobre las relaciones entre este criterio en el marco de la doctrina civil y su posterior estudio en nuestra dis-
ciplina: NiESSEN, Berücksichtigung, pp. 68 s.; REYES, Imputación, p. 207; RoxiN, Honig-FS, p. 140; el
mismo, PG, 11/68 ss.; RUDOLPHI, JUS 69, p. 550; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/50, nota 20, 9/40; el mismo, Stu-
dienbuch, 6/121; SILVA SÁNCHEZ, l ^ Ley 84, p. 1046: «como señala ROXIN, el que el criterio de la esfera de
protección de la norma tenga un carácter rector en ambos sectores del Ordenamiento Jurídico no implica
que su contenido y consecuencias hayan de ser las mismas. Pues las metas de la justa reparación del daño
y de la reacción adecuada político-criminalmente pueden requerir soluciones diferentes».
Sobre el estado de la cuestión en la literatura civilista, cfr. LARENZ, Honig-FS, pp. 83 ss.; MÁDRICH,
Lebensrisiko, pp. 76 ss.; MICHALSKI, Jura 96, passim; MO^EBERG, Verhalten, pp. 122 ss.; PANTALEON PRIE-
TO, Imputación objetiva, pp. 251 s. Al igual que ya comenté con el concepto de cuidado necesario en el trá-
fico, el «fin de protección de la norma» debe ser distinto en el ámbito penal y civil ya que lasfinalidadesde
ambos ordenamientos son distintas. Por ejemplo, en la dogmática civil sólo interesa este criterio para impu-
tar un perjuicio económico, ya que negar cualquier perjuicio relevante para la norma supone negar la obli-
gación extracontractual de indemnizar. Una mera creación de un riesgo no genera ninguna obligación
extracontractual. Desde luego, las cosas son muy distintas en el ámbito del Derecho penal.
208
RESULTADO LESIVO E ÍÍMPRUDENCIA
ción establezca filtros objetivos para la imputación de riesgos en el delito
doloso, y, en cambio, en el delito imprudente, los establezca en el momento de
la imputación de resultados. ¿Se debe esa diferencia sólo a razones prácticas?
En el topos del «ámbito ofinde protección de la norma»*"'^ se han mezclado
618. Han criticado este criterio: BAUMANN/WEBER/ARZT, PG, 14/88 ss., que consideran que no aporta
nada a las soluciones tradicionales y que se trata de una «fórmula vacía» que no ofrece criterios claros y
seguros de solución a los problemas; BINDOKAT, J Z 77, p. 550, en el mismo sentido que los anteriores;
CURADO, Comportamento lícito, pp. 233 ss.; DERKSEN, N J W 95, p. 241; FRISCH, Verhalten, pp. 80 ss., en
profundidad: la finalidad de los tipos penales poco puede decir sobre casos concretos como demuestra la
diversidad de soluciones que los partidarios de este criterio ofrecen para supuestos concretos y conlleva la
peligrosidad de que con una referencia general a la finalidad de la norma penal no queden claros cuáles son
ios auténticos medios o topáis determinantes para la solución de los problemas concretos (autorresponsabi-
lidad de la víctima, principio de confianza, etc.); aunque FRISCH no se limita a criticar, sino que plantea una
alternativa a los problemas tratados bajo este criterio en p. 85, nota 68, donde indica los principios que
orientarán toda su monografía; JAKOBS, PG, 7/73, nota 121; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 265 ss.,
bajo un título que lo dice todo: «situación actual del criterio «fin de protección de la norma» : «el imperio
del caos» », apoyando ciertas conclusiones de FRISCH, que, entre otras cosas le reprocha al criterio lo
siguiente: «sólo la persona que aplica este criterio puede saber con seguridad la solución a la que nos con-
ducirá y ello únicamente porque dicha conclusión ha sido ya adoptada, por considerarla justa, con anterio-
ridad a la búsqueda delfinde la norma. Se apela a éste tan solo para dar una apariencia de fundamentación
a una toma de postura un tanto intuitiva o que responde simplemente a un "sentimiento de justicia" »;
OTTO, Maurach-FS, p. 98, nota 28; el mismo, JuS 74, p. 706; el mismo, NJW 74, p. 532, nota 48; el mismo,
NJW 80, p. 419; el mismo, Spendel-FS, p. 279; PUPPE, JZ 85, p. 297, nota 12; la misma, NK, antes de
13/210, lo considera un topos indeterminado; REYES, Imputación, pp. 204 ss., considera, como otros auto-
res aquí citados, que se trata de una «fórmula vacía», afirmando que «la imprecisión que revela el concep-
to del «fin de protección de la norma» ha llevado inclusive a que diversos autores, analizando un idéntico
supuesto de hecho, arriven a conclusiones diversas mediante la aplicación del mismo "principio rector" »,
que «se trata de un concepto sin contenido, cuya extrema vaguedad le transforma en inservible dentro de
una teoría de la imputación objetiva» y que «no es que sea incorrecto decir que una conducta solo puede
serle imputable a alguien solo cuando la respectiva norma se proponga evitar esa clase de comportamien-
tos; lo que ocurre es que se trata de una afirmación que siendo correcta, no brinda ninguna ayuda al
momento de deterrrúnar cuándo un resultado penalmente relevante debe serle imputado a alguien como "su
obra" »; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/50, nota 20,9/40, que lo considera también una fórmula vacía que no apor-
ta nada a las soluciones tradicionales; el mismo, Studienbuch, PG, 6/121; SCHROEDER, LK, 16/28, lo consi-
dera una «fórmula vacía», lo que ha motivado una respuesta directa a este autor por parte de SCHÜNEMANN,
GA 85, pp. 358 ss.; SPENDEL, JUS 74, pp. 755 s.; WEHRLE, Regressverbot, pp. 91 ss.
ELOY, G A 89, p. 271, considera que el concepto de «fin de protección de la norma» no es utilizado de
la misma forma por parte de todos los autores.
SCHÜNEMANN, JA 75, p. 715, defiende este topos frente a sus críticos, afirmando que se trata de «un
principio regulativo que se remite a valoraciones adicionales». Recientemente en GA 99, p. 221 vuelve a
defender el criterio entendido como la necesidad de establecer una relación final preventivo-general entre
la norma de conducta y el resultado producido.
Desde el finalismo se han mostrado críticos: KOPER, Grenzen, pp. 104 ss.; SERRANO GONZÁLEZ DE
MuRiLLO, Teoría del delito imprudente, pp. 111 ss.; ZIELINSKI, AK, 15,16/115.
Exceptuando FRISCH, MARTÍNEZ ESCAMILLA y REYES, las críticas no han sido muy extensas, pero ello
es debido a que los defensores del «fin de protección de la norma» no han ofrecido datos concretos para cri-
ticar este criterio. Exceptuando estos tres autores, las críticas se han referido sólo a dos puntos: la innece-
sariedad y la indefinición del concepto (cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 276).
Curiosamente a este criterio se le han hecho las mismas objeciones que ROXIN, ZStW 74, p. 421, le
dirigió a la «teoría de la relevancia» de MEZGER con la que éste pretendía alcanzar un «correctivo de la tipi-
cidad» antes de llegar al «correctivo de la culpabilidad» : sirve simplemente para apelar a la sensibilidad
jurídica. MEZGER (Lehrbuch, p. 124, JZ 58, p. 282) quería verificar la relevancia típica de un proceso cau-
sal, a partir de «una correcta interpretación del tipo penal».
209

BERNARDO FEIJOO
una serie de cuestiones que ocupan un lugar distinto dentro de la teoría jurídi-
ca del delito:*'''' la interpretación del tipo objetivo, problemas estrictos de cau-
salidad, los conocimientos relevantes para el tipo, la determinación del deber
objetivo de cuidado, el riesgo no permitido, la relación normativa que debe
existir entre la infracción del deber objetivo de cuidado y el resultado (que ha
recibido diversas denominaciones como, por ejemplo, «relación de riesgo»,^'"
«relación o conexión de antijuridicidad»,^'' «fin especial y general de la
norma penal»,^'^ «relación interna o específica entre infracción del deber y
resultado»^''' que no implican grandes diferencias materiales), etc. En reali-
dad, este criterio es una mezcla de distintos institutos y figuras de la teoría
jurídica del delito con una única finalidad: limitar la imputación de resulta-
dos.^'" Es decir, se han entremezclado diversos problemas que han quedado
camuflados bajo el manto del «fin o ámbito de protección de la norma».^^^
619. DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 309; JAKOBS, P G , 7/nota 131 e, señala como «siempre que
falta un presupuesto del injusto, queda el suceso fuera del ámbito de protección de la norma»; MARTÍNEZ
EscAMiLLA, Imputación, pp. 271 s., 274 s.; RANFT, N J W 84, p. 1433; REYES, Imputación, pp. 210 s.; ZiE-
LiNSKi,AK, 15, 16/117.
620. BuRGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 96 ss. y la mayoría de la doctrina y Jurisprudencia aus-
tríacas (cfr. BuRGSTALLER, FahrlassigkeitsdeUkt, pp. 71 s.; el mismo, Jescheck-FS, p. 360, nota 6; el mismo,
WK, 6/64 ss.) que lo equipara al criterio del «fin de piotección de la norma» y al de «relación de antijuridi-
cidad», aunando todos los criterios de imputación del resultado en sentido estricto; CORCOY BIDASOLO,
Imputación, pp. 56 ss.; CRAMER, Schonke/Schroder, 15/161; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes del
13/95; REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 27 ss., 85 ss., 249 y passim, señalando como la doctrina domi-
nante en Austria denomina así tanto la tradicional «relación de antijuridicidad» como los problemas rela-
cionados con el «fin de protección de la norma», en una línea asentada por BURGSTALLER; SCHONEMANN,
GA 85, p. 358, nota 2; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 348 ss.; TRIFFTERER, Klug-FS, p. 442; el mismo,
PG, pp. 150 ss.; WEHRLE, Regressverbot, p. 93.
621. Vid. supra nota 315.
622. JAKOBS, Studien, pp. 89 ss., 100 ss.
623. HERZBERG, Verantwortung,pp. 174ss.; KOHLER, PG.pp. 193ss.; NIEWENHUIS,Gefahr,pp. 18ss.,
127 ss.
624. JAKOBS, PG, 7/73, nota 121; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 265: «al hablar de fin de la
norma se suele aludir a cosas diferentes. Hay quien hace referencia alfinde las normas penales en general,
fundamentalmente en su versión de normas de comportamiento o imperativos. Otros hablan de fin de los
diversos tipos penales y, por último, también se utiliza esta expresión referida alfinde las diferentes nor-
mas de diligencia»; Orro, JuS 74, p. 706, nota 30; el mismo, NJW 74, p. 532, nota 48; el mismo, NJW 80,
p. 419; el mismo, Spendel-FS, p. 279, insistiendo en la idea ya expresada anteriormente (Maurach-FS, p.
98, nota 28, JuS 74, NJW 74 y 80) de que la idea del fin de protección sólo es útil para las normas de peli-
gro abstracto como las de seguridad vial, pero no para los tipos puros de resultado como los de homicidio
o lesiones donde esta idea del fin de protección es una «fórmula vacía» que puede conducir a resultados
diversos dependiendo del autor que la utilice, proponiendo OTTO un criterio general de imputación distinto
para resolver los mismos problemas como el de «posibilidad de dominio»; SCHMIDHÁUSER, Studienbuch,
6/121.
625. Vid. a título de ejemplo, CORCOY BÍDASOUD, EI delito imprudente, pp. 561 ss.; CRAMER, Schon-
ke/Schroder, 15/165 ss.; RoxiN, Honig-FS, pp. 140 ss.; RUDOUMI, JUS 69, pp. 552 ss., que en pp. 552 a 554
se ocupa de problemas específicos de la imputación del resultado en la imprudencia y en pp. 554 ss. de pro-
blemas generales de los tipos de resultado; el mismo, SK antes de 1/64 donde se ocupa de problemas especí-
ficos de la imputación del resultado en el delito imprudente y antes de 1/71 ss. donde se ocupa de problemas
generales de alcance del tipo objetivo; SAMSON, SK, anexo a 16/24, 28; SCHONEMANN, JA 75, pp. 715 ss.;
210
RESULTAI30 LESIVO E IMPRUDENCIA
Éste no supone ningún instrumento dogmático, sino un topos argumentativo
conforme al que defender la posición que se considere más aceptable. De esta
manera, la «teoría tradicional de la imputación objetiva» en muchas ocasiones
ha confundido en vez de esclarecer. El «fin o ámbito de protección de la
norma» supone uno de esos términos seductores que sirven para todo y, por
ello, para nada. El afirmar que un resultado queda fuera del fin o ámbito de
protección de la norma es lo mismo que decir que falta algún requisito para
imputarle el resultado a una persona como obra suya. Pero con ello no se evita
la arbitrariedad en la solución, ya que es preciso determinar en cada supuesto
cuál es el requisito que falta y porqué falta ese requisito.
La separación conceptual realizada por BURGSTALLER,^'*^ MTNEZ. ESCAMI-
LLA,^" RoxiN^'^ y WOLTER*^'^ entre «fin de protección de la norma de cuida-
do»^"'° y «alcance ofinde protección del tipo penal»*"'^' añade luz a la confusión
pero no resuelve completamente los problemas de este topos. Por ejemplo:
¿Por qué es relevante a efectos de imputación jurídico-penal la interpretación
de normas extrapenales y la búsqueda de sufinalidad?^"^^ ¿El alcance del tipo
afecta sólo a la imputación de resultados o a la globalidad del tipo?^'''' ¿Afecta
STRATENWERTH, PG, nums. margs. 348 ss.; WOLTER, Zurechnung, pp. 53 ss., 341 ss. RENGIER, Erfolgsqualifi-
zierte Delikte, pp. 154 ss., utiliza este topos confuso en el ámbito de los delitos cualificados por el resultado.
SAX, JZ 76, pp. 9 ss., 80 ss., 429 ss., utiliza la expresión «fin de protección de la norma» en otro sen-
tido: este criterio se ocupa de supuestos en los que formalmente se dan todos los requisitos del tipo, pero
falta una agresión centra el bien jurídico.
626. Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 96 ss. en relación con pp. 105 ss. Muestran su acuerdo con este autor,
HERZBERG, Verantwortung, pp. 175 s., nota 53 y REITMAIER, Erfolgszurechnung, pp. 112 ss..
627. Imputación, pp. 268 ss., 341 ss.
628. Gallas-FS, pp. 242 s., apunta ya una solución en este sentido que corrobora en PG, 11/71, con
nota 103.
629. Zurechnung, pp. 341 ss., con el que FRISCH, Verhalten, p. 82, nota 55, muestra su conformidad.
630. Sobre esta problemálica: BURGSTALLER, FahrlassigkeiLsdelikt, pp. 96 ss.; MARTÍNEZ ESCA.MILLA,
Imputación, pp. 268 ss., que señala que «no se trata ya de que no exista acuerdo sobre el ámbito propio de
aplicación de este criterio, ni sobre las funciones que se le atribuyen, sino que a la hora de determinar elfinde
una concreta norma de cuidado, las opiniones también difieren» (p. 276), desarrollando en pp. 277 ss. «pautas
generales para la averiguación delfinde la norma lesionada»; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, pp. 347 ss.
631. Sobre este topos: MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 341 ss., ROXIN, C P C 89, pp. 760 s.; el
mismo, PG, ll/85ss.
632. En este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 82 ha dirígido una seríe de objeciones insalvables contra el
criterio del «fin de protección de la norma» : normalmente se habla del fin de protección de normas extra-
penales que sólo sirven como indicio de la infracción del deber de cuidado, cuando en nuestra disciplina
sólo interesa elfinde protección de las normas penales. Puede darse el supuesto que una norma extrapenal
quería evitar, pero ello no tiene nada que ver con que se dé también el supuesto de hecho contemplado por
la norma penal, como la práctica Jurisprudencial alemana ha demostrado en multitud de ocasiones recogi-
das por el propio FRISCH.
Sobre la importancia que le dan los partidarios del la «teoría tradicional de la imputación objetiva» a
la interpretación de normas extrapenales, se pueden consultar las siguientes obras: HERZBERG, Verantwor-
tung, pp. 175 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 280 ss., con más referencias.
633. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 366, llega a la conclusión de que afecta a la desaprobación
del riesgo y no es un problema de imputación del resultado en sentido estricto, pero de ahí no deduce con-
secuencias para una reformulación de la «teoría tradicional de la imputación objetiva».
211
 BERNARDO FEIJOO
sólo al tipo objetivo o a toda la teoría del tipo, incluyendo el tipo subjetivo?'^"'^
Las definiciones ofrecidas por los partidarios del «fin de protección de la
norma» demuestran las carencias de este criterio: «Principio regulativo que se
remite a valoraciones adicionales»'"''^ o «principio rector bajo el que hay que
tratar paso a paso todo el material jurídico»^"*^ o «ponderaciones teleológicas»
que «ofrecen posibilidades de limitación de la responsabilidad motivadas polí-
tico-criminalmente»"^ o «principio regulativo que puede operar en distintos
niveles».^^^ ¿Sería admisible afirmar la adecuación típica de una conducta al
tipo de hurto diciendo sin más que queda dentro del fin de protección de la
norma o del alcance del tipo del art. 234?^^^
CoRCOY BiDASOLo"° ha llevado a cabo un intento de sistematización de este
criterio en nuestra doctrina. Esta autora, después de poner en evidencia las incon-
sistencias sistemáticas de la doctrina mayoritaria en Alemania con respecto al cri-
terio del «fin o ámbito de protección de la norma», llega a las siguientes conclu-
siones: «La comprensión de la norma propia del criterio del fin de protección
como norma penal plantea tres problemas fundamentales: a) La concreción de
los fines de la norma, entendida como norma penal, ofrece graves dificultades,
por lo que se obtienen resultados poco satisfactorios. Esto es así porque la norma
penal tiene un carácter general, ya que su finalidad es evitar lesiones de bienes
jurídicos por ella protegidos.^' Es cierto que a través de la ubicación de la infrac-
ción de la norma de cuidado en el injusto, se consigue un primer límite a este
carácter general, que no existía en la concepción causalista en la que la norma
penal era igual a la lesión del bien jurídico. Con un injusto concebido como des-
valor de la acción, la norma penal no protege ya, en todo caso, la lesión del bien
jurídico, sino sólo frente a conductas típicas —que infringen la norma de cuida-
634. Sobre esta discusión en la doctrina austríaca, TRIFFTERER, PG, pp. 139 s.
635. SCHONEMANN, JA 75, p. 715. Sobre la «flexibilidad» del criterio del «ámbito de protección de la
norma», HERZBERG, Verantwortung, p. 177.
636. RoxiN, Gallas-FS, p. 258.
637. RoxiN, Honig-FS, p. 144; el mismo, Gallas-FS, pp. 248, 258; ROXIN/SCHÜNEMANN/HAFFKE,
Klausurenlehre, pp. 140 s.
638. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, p. 571.
639. En general, en contra de una interpretación basada en la finalidad de la ley o de un precepto
específico, HERZBERG, N J W 90, passim, en especial p. 2530.
640. Imputación, pp. 62 ss.
641. Esta cuestión no carece de relevancia. En nuestra Jurisprudencia el criterio del «fin de protección
de la norma» opera como criterio expansivo de la responsabilidad penal por considerar que toda norma pre-
tende evitar lesiones de bienes jurídicos. Y si se ha lesionado el bien jurídico la conducta entra a formar
parte de aquellas que la norma pretende evitar. De esta manera se vuelve al criterio más puro de «norma de
valoración», consiguiéndose con este criterio el efecto contrario al que se pretendía. En vez de ser más res-
trictivo que la «teoría de la adecuación» y el topos de la «previsibilidad objetiva» resulta que limita menos
que éste porque se acaba conformando con la causalidad como criterio definitivo. Vid. a título de ejemplo
sobre esta argumentación errónea del TS las SS de 24 de noviembre de 1989 (Pte. BACIGALUPO) y de 6 de
junio de 1994 (Pte. CONDE-PUMPIDO):
212
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
do y en las que no concurren causas de justificación—. Este límite, del ámbito de
protección de la norma penal, adquiere un contenido material cuando se exige
una auténtica relevancia penal a la infracción de la norma de cuidado [...] Sin
embargo, con este límite a lo máximo que se puede llegar en la concreción de una
norma penal como, por ejemplo, el homicidio imprudente, es que ésta abarca
toda creación de riesgo adecuado ex ante para causar la muerte de una persona».
Con estas consideraciones, en mi opinión correctas, de CORCOY nos damos cuen-
ta de que hemos vuelto al punto de partida: la imputación del resultado se limita
mediante la «teoría de la causalidad adecuada». Esta autora se sigue planteando
más problemas en relación a este criterio: b) la imposibilidad de llegar más lejos
en la concreción de los fines de protección de la norma penal nos lleva directa-
mente al segundo problema: siempre que se pruebe la creación de un riesgo típi-
camente relevante por una conducta, los resultados que ésta provoque entrarán
dentro del «fin de protección de la norma», porque la afirmación de la existencia
de ese riesgo equivale a afirmar que se ha creado un riesgo de los previstos en la
norma penal. La autora saca en este casos sus propias conclusiones: «El criterio
del fin de protección así entendido es una reduplicación del juicio de tipicidad
que no nos dice nada en relación con la imputación del resultado». Y añade: c)
«En el terreno práctico es donde, con mayor claridad, se demuestran las dificul-
tades de esta concepción. Los autores que pretenden mantener esta teoría en la
solución de los casos advierten la dificultad y acuden a la «norma de conducta»,
que no es otra cosa que la conducta adecuada al deber objetivo de cuidado». Por
ello llega a la siguiente conclusión: «Las dificultades enumeradas, que pueden
ser comprendidas por cualquiera que trate de solucionar un caso a través del cri-
terio de fin de protección de la norma, entendida ésta como norma penal, son
argumentos suficientes para entender el concepto de norma que utiliza este crite-
rio como norma de cuidado». Las conclusiones de Corcoy, sin embargo, no son
muy halagüeñas: «La determinación del ámbito de protección de la norma se rea-
liza, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en el caso concreto, a través
de una valoración de los fines de la norma infringida, de acuerdo con criterios
generales de interpretación y, en particular, por una interpretación teleológica de
la norma. RoxiN, advirtiendo el peligro cierto de discrecionalidad que ello com-
porta, lo ha tratado de evitar intentando la búsqueda del fin de protección por
medio de la agrupación de casos análogos. Con ello se persigue ir más allá de la
determinación del fin de protección de un concreto deber de cuidado y encontrar
principios generales. Sin embargo, a través de este sistema de generalización lo
único que se consigue es introducir un nuevo factor de inseguridad». Como
hemos visto anteriormente, nos encontramos con problemas con respecto a los
que no existe acuerdo doctrinal, lo que dificulta la utilidad práctica de este crite-
rio. Antes de valorar los fines de la norma de cuidado, es preciso determinar su
alcance y contenido, si no se quiere equiparar norma de cuidado a regla de cuida-
do extrapenal.
Conclusión: un criterio como el del fin o ámbito de protección no añade
nada relevante a la doctrina imperante del injusto imprudente (ENGISCH, WEL-
213
 BERNARDO FEIJOO
ZEL)*'''" más que una serie inconexa de topois inducidos directamente de casos
particulares. No existe seguridad en la aplicación de estos topois porque no hay
sistemática. Sin sistemática, sólo con tópica, no existe seguridad jurídica.*"*^
Como señala CORCOY BIDASOLO,'"'"' «el criterio del fin de protección de la
norma ha sido utilizado con tanta amplitud por la doctrina que ha llegado a per-
der sus contornos». Para recuperarlos hay que volver a «instituciones clásicas»
como el deber de cuidado, el riesgo permitido o el principio de confianza que
permiten llegar a unos acuerdos mínimos y, de esta manera, ayudan a evitar la
arbitrariedad.
Otros ejemplos: autores como GIMBERNAT, JESCHECK, ROXIN, RUDOLPHIO
STRATENWERTH utilizan indistintamente el «fin de protección de la norma» y
el «incremento del riesgo» como criterios de imputación de resultados en el
delito imprudente, cuando, como ya he señalado más arriba, estos dos crite-
rios parten de principios opuestos.^'*^
Además, nadie ha explicado hasta hoy en día porqué el autor recibe una
serie de beneficios político-criminales que no se encuentran recogidos en
nuestro Derecho positivo. Se trata de un tema que se ha dado siempre por
supuesto. Si efectivamente están recogidos, de forma tácita o expresa, en las
normas penales hay que desarrollar la «teoría de la imputación objetiva» a
partir de una interpretación sistemática de las normas penales y no de difusos
principios político-criminales.
4. La «escuela de la política criminal» más que una teoría general del
tipo ha ofrecido una teoría de la imputación de resultados a una conducta,
que supone un aspecto parcial de la teoría del tipo. Puede que la pretensión de
la «teoría de la imputación objetiva» sólo fuera solucionar esta cuestión pun-
tual, pero mientras la «teoría de la imputación objetiva» no traslade sus prin-
642. Así, por ejemplo, CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 79, llega a la concusión de que «la eficacia
de este criterio se funda en la admisión de que los deberes objetivos de cuidado se prevén, no para evitar
todos los resultados previstos en el tipo penal infringido, sino únicamente aquellas modalidad o clases de
resultados que el cumplimiento de ese deber de cuidado podía prevenir y evitaD>. ¿No suena esta afirma-
ción a una vieja argumentación muy conocida?
643. Sobre esta cuestión FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 13.
644. Imputación, p. 78.
645. En sentido contrario, GIMBERNAT ORDEIG, R D P C 99, pp. 535 s., nota 48.
646. Idea generalizada: BUSTOS RAMÍREZ, Estudios XII, pp. 118 s.; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, p. 591: «En el juicio de imputación objetiva «strictu sensu» ya no se trata de decidir sobre lo
injusto de la conducta. En este segundo nivel el examen recae sobre la posible imputación del resultado a
la conducta típica. En definitiva, a través de este juicio de imputación se ha de probar la existencia de una
relación de riesgo entre conducta típica y resultado»; EBERT, Jura 79, p. 561 y passim; GÓMEZ BENÍTEZ,
PG, p. 92; KüPER, Lackner-FS. p. 256; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 44 ss. TRIFFTERER, Klug-
FS, p. 442 y PG, p. 144, denomina a la imputación de resultados imputación especial frente a la imputa-
ción general.
En sentido crítico, FRISCH, Verhalten, pp. 50 ss. resalta esta idea.
214
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cipios a todos los tipos no habrá adquirido la mayoría de edad.*^" Ello no
supone trasladar la estructura formal desarrollada para los delitos de resulta-
do: creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y concreción de ese ries-
go. Lo que hay que trasladar y extender es el método para imputar elementos
constitutivos del tipo. La estructura formal consistente en la creación y la con-
creción del riesgo sólo es válida, como mucho, para los delitos que recogen,
como elemento del tipo, un resultado lesivo (cadáver, lesiones, daños materia-
les, daño o perjuicio a tercero o de la causa pública, perjuicio patrimonial,
etc.). Pero el tipo, como categoría de la teoría jurídica del delito, no tiene un
carácter formal, sino material. RoxiN no ha ofrecido unos fundamentos mate-
riales generales del tipo.^^ Los criterios que ha ido presentando, sin duda son
útiles para imputar resultados o para limitar la imputación de resultados, pero
no suponen una teoría del tipo. Aunque no se debe negar que sus aportaciones
relativas a la creación de un riesgo no permitido en el ámbito del delito dolo-
so tienen una gran relevancia para una teoría moderna del tipo.
5. En relación con el punto anterior, hay que señalar que muchos proble-
mas que han sido tratados tradicionalmente como problemas de imputación
del resultado típico en realidad son problemas que se han de tratar previamen-
te. Es decir, problemas que tienen que ver con una correcta imputación de
riesgos. Los primeros defensores de la «teoría de la imputación objetiva» con-
cibieron ésta como un desarrollo de la «teoría de la adecuación» y de la
«teoría de la relevancia», concediéndole, al igual que estas teorías, una impor-
tancia desmedida a la imputación del resultado. Esto es especialmente eviden-
te en el delito imprudente, donde la «teoría tradicional de la imputación obje-
tiva» se ha convertido en una teoría de la concreción del riesgo típico. Pero el
resultado no pende en el aire, sino que es la objetivación de una conducta."^
Por ello es preciso que en el tipo imprudente se le otorgue a la forma de con-
figurar la conducta o de configurar la realidad la relevancia que ya tiene en el
delito doloso. De la misma manera que, en sentido contrario, se están inten-
tando trasladar varios filtros objetivos del delito imprudente al delito doloso
647. Esta comprensión amplia de la «imputación objetiva» se puede hallar en HERZBERG, J R 86, p. 8
y passim; MIR PUIG, PG, 10/47 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, pp. 89 ss.; RENGIER, K K - O W I G ,
10/13; SILVA SÁNCHEZ, L - H FERNÁNDEZ ALBOR, p. 677; TORIO LÓPEZ, A D P 86, pp. 34 s., 42 ss., 47; el
mismo. Estudios X, p. 384; el mismo, L-H ANTÓN ONECA, pp. 883 ss., con respecto al delito de estafa.
Comparto la visión de TORIO de que la «imputación objetiva» como «principio metódico general» tiene que
informar las diversas partes que configuran la teoría del tipo: la tentativa, la autoría y participación, etc. Lo
que no comparto con TORIO es que los delitos de peligro abstracto o la tentativa imposible supongan
«excepciones al principio metódico general» que supone la «imputación objetiva».
648. Incluso, en el manifiesto de su sistema (Kriminalpolitik) se justifica al tipo desde una perspecti-
va puramente formal, como ámbito de aplicación del principio de legalidad.
649. FRISCH, Verhalten, p. 64.
215

BERNARDO FEIJOO
(por ejemplo, el riesgo permitido). Por ejemplo, el determinar si la creación
de riesgos en un rally infringiendo las normas generales de circulación es rele-
vante para el tipo, no debe ser un problema de imputación de un resultado si
pasa algo a lo largo de la carrera, sino un problema del desvalor del riesgo que
supone participar en tal prueba deportiva. Así se consigue una mayor claridad
sistemática con la que no se pretende sólo una bonita construcción teórica,
sino la separación de problemas que tienen raíces distintas y se merecen solu-
ciones diferenciadas (desaprobación de riesgos-realización de un riesgo desa-
probado). No es lo mismo no crear un riesgo no permitido que no poder impu-
tar el resultado al que se ha comportado de forma inadecuada. Ello es eviden-
te en el ámbito del tipo doloso, y no tiene porqué llegarse a otra conclusión en
el ámbito del tipo imprudente. De esta manera se puede conseguir trabajar de
forma unitaria en el tipo doloso e imprudente sobre lo que hay que entender
por un riesgo no permitido o un riesgo típico. Toda teoría que pretenda expli-
car la relación normativa entre conductas que crean riesgos (al menos en los
delitos de comisión) y producciones de resultados no puede prescindir de una
correcta determinación de la dimensión típica del riesgo. Este aspecto tiene
mucho que ver con el ámbito de protección de la norma penal. Sobre todo si
se entiende que el Derecho penal regula esencialmente conductas y no se limi-
ta a desvalorar resultados. La doctrina española se ha dado cuenta de que
muchos problemas que la doctrina alemana trata como problemas de imputa-
ción del resultado tienen más que ver con la imputación de riesgos (BACIGA-
LUPO ZAPATER,"° BUSTOS RAMÍREZ,^^' CORCOY BIDASOLO,"^ LARRAURI PIJO-
AN,'" MiR PuiG,"' MTNEZ. ESCAMILLA,^^' SILVA SÁNCHEZ,^'^ TORIO L Ó P E Z ) . " '
650. PG.pp. 188 ss.
651. PG, p. 189, donde insiste en que la mayoría de los criterios utilizados para la imputación objeti-
va de resultados, en realidad «no hacen referencia al resultado directamente, sino a cuestiones previas refe-
ridas a una interacción social en una situación dada, como son las cuestiones de riesgo o peligro, o bien, del
rol de la víctima y que necesariamente implican una consideración global de la situación, estos es, requie-
ren la atención de su significación y sentido valorativo». Esta idea ha sido desarrollada en sus artículos
sobre «Significación social y tipicidad» y «La imputación objetiva» en Estudios XII, en especial pp. 121
ss., donde insiste en que los tipos describen ámbitos situacionales o procesos de comunicación interactiva
y no resultados).
652. El delito imprudente, pp. 336 s.
653. ADP 88, pp. 772 s.
654. En el ámbito del delito doloso distingue entre imputación objetiva de la conducta (PG, 10/49 ss.)
e imputación objetiva del resultado (PG, 10/58 s.).
655. Imputación, pp. 47, 269 ss., 365 ss., en la línea de FRISCH, que ha desarrollado esta crítica en la
doctrina alemana.
656. Aproximación, pp. 387 s., muestra su acuerdo en este sentido con FRISCH.
657. ADP 86, p. 34: «La imputación objetiva descansa fundamentalmente en la acción peligrosa
prohibida causal del ulterior resultado prohibido»; Estudios X, pp. 389, 400: « U teoría de la imputación
objetiva está enlazada también con puntos de vista valorativos. Es en el fondo una teoría de la antinormati-
vidad de la acción —en conexión, en su caso, con el resultado—. En tal sentido debería ser identificada con
216
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Aunque la doctrina en lengua alemana también ha ido avanzando en este sen-
tido y se suele hacer referencia a una imputación del resultado o imputación
objetiva en sentido amplio y en sentido estricto."*^ En esta evolución de la
doctrina alemana marca un hito fundamental la obra de FRISCH,"^ que ha
puesto en evidencia de forma detallada que la imputación del resultado se ha
ido convirtiendo progresivamente en una «supercategoría» que intenta solu-
cionar como problemas de relación entre acción y resultado o de causalidad
de la infracción del deber objetivo de cuidado problemas que, en realidad, no
lo son y que han de resolverse antes. En una correcta imputación de riesgos es
donde se encuentra la solución de muchos problemas que a veces se tratan en
el ámbito de la imputación de resultados. Este autor ha señalado convincente-
mente como muchas de las denominadas «relaciones» entre conducta y resul-
tado son construcciones defectuosas que deben su origen en exclusiva a un
trazado insuficiente de la desaprobación de la creación de riesgos.^' Existe el
peligro de que un aspecto del tipo, la imputación del resultado, aglutine toda
la teoría del tipo.
6. Al identificarse imputación objetiva con imputación del resultado,^^'
en el marco de la «imputación objetiva» se han mezclado criterio objetivos y
subjetivos. En este sentido las críticas del finalismo, sobre todo de STRUENSEE,
no carecen totalmente de razón. Así, por ejemplo, ROXIN habla de una «im-
una teoría del ámbito de prohibición de la norma. Esta expresión sugiere que las normas jurídicas no tienen
un radio de acción ilimitado, sino un ámbito preciso, que circunscribe su vinculatoriedad. Las acciones que
sobrepasan tal radio de acción no pueden entenderse antinormativas».
658. Como ya señalé al principio de este trabajo algunos autores como ROXIN, PG, 24/10 ss.; el
mismo, Chengchi Law Review, pp. 229 ss.; TRIFFTERER, Klug-FS, pp. 441 s.; el mismo, PG, pp. 139, 141 s.,
300 s.; YAMANAKA, ZStW 102, p. 944, consideran la cuestión del cuidado necesario en el tráfico como un
criterio más de «imputación objetiva». Nuestro TS se inclinó hacia esta tesis en la STS de 11 de febrero de
1987 (Pie. DÍAZ PALOS). En contra, a favor de una clara delimitación entre infracción del deber de cuidado
e «imputación objetiva», GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 217; LUZÓN PEÑA, P G , p. 387; SCHÜNE.MANN,
GA99, p. 218.
En sentido genérico: LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13/93; OTTO, Jura 92, p. 91, que intenta
resumir para estudiantes la problemática de la imputación objetiva de resultados; WEHRLE, Regressverbot,
p. 92; WOLTER, Zurechnung, pp. 31 ss., 60 ss., 330 ss.; el mismo, GA-FS, p. 281.
659. Verhalten, pp. 22 s., 31 ss., con más referencias; Tipo, pp. 92 ss. En palabras de FRISCH, «algu-
nas denominadas «relaciones» son construcciones defectuosas que deben en exclusiva su origen a un traza-
do insuficiente de la conducta típica». SCHONEMANN, G A 99, pp. 215 ss., minimiza las diferencias entre la
posición de FRISCH y los restantes partidarios de la «teoría de la imputación objetiva».
660. Una exposición bastante representativa de los distintos escalones de relación entre conducta y
resultado que ha planteado la «doctrina tradicional de la imputación objetiva orientada político-criminal-
mente» en ScHüNEMANN, JA 75, pp. 578 s., recogidas por ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp.
188 s. y SILVA SÁNCHEZ, La Ley 84, pp. 1044 s. SCHÜNEMANN sigue manteniendo esta posición en la actua-
lidad (cfr. AIDS, p. 12, nota 6).
661. FRISCH, Vorsatz, p. 142; el mismo, Verhalten, pp. 66 s., desarrollando globalmente un tema que
no pudo tratar en profundidad en su anterior monografía. De acuerdo, no sólo su discípulo FREUND,
Erfolgsdelikt, p. 11 y passim que ha trabajado sobre estas ideas, sino también WOLTER en su recensión a
esta monografía.
662. BLOY, Beteiligungsform, p. 270.
217
 BERNARDO FEIJOO
putación objetiva» al tipo subjetivo, dejando clara la equiparación de la
«imputación objetiva» con la imputación del resultado.''*'^ Pero ni RoxiN ni
ningún otro autor han explicado porqué se le ha dado el nombre de «imputa-
ción objetiva» a algo tan sencillo como la imputación de un resultado típico a
una persona. Es más, en los delitos imprudentes de lesión es preciso imputar
objetivamente el resultado como objetivación de la infracción de la norma de
cuidado. El juez no sólo imputa objetivamente resultados sino principalmente
imputa infracciones de la norma que causan resultados típicos.
7. A pesar de lo dicho, no se pueden obviar los méritos de ROXIN como
pionero, que ha ofrecido unas pautas de solución a ciertos problemas del tipo
que no se pueden desdeñar, aunque precisen una mayor concreción y siste-
matización. No obedece a la casualidad la gran aceptación que han tenido
muchas de las propuestas de ROXIN no sólo en la literatura, sino también en
la Jurisprudencia, lo que nos da una idea de su gran relevancia para la prácti-
ca. Así se ve colmada una de las pretensiones de la «escuela de la política-
criminal». En los delitos de resultado lesivo la Jurisprudencia se ha venido
sirviendo tradicionalmente de elementos psicológicos (conocimiento, inten-
ción, previsibilidad, etc.) y de la causalidad para resolver casos que no
ofrecían grandes dificultades (por ejemplo, asestar repetidas cuchilladas en
el abdomen con un cuchillo de grandes dimensiones). Pero en casos más pro-
blemáticos ha completado, modificado e, incluso, sustituido estos elementos
psicológico y causal con otros criterios objetivos de imputación como ha
sucedido en las recientes SSTS de 17 de septiembre, de 1999 y 15 de febre-
ro, de 2000 (Pte. BACIGALUPO ZAPATER) que han sido objeto de una especial
atención por parte de la doctrina.
V I L LOS NUEVOS PLANTEAMIENTOS DE LA «TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA»: LA REFORMULACIÓN DE LA TIPICIDAD POR
JAKOBS Y FRISCII^'^
1. JAKOBS y FRISCH han intentado desarrollar las tesis tradicionales de la
imputación objetiva de un resultado a una conducta otorgándole nuevos con-
tenidos a la «teoría de la imputación objetiva». Ambos han extendido la obje-
tivización del tipo más allá de la imputación de resultados y han desarrollado
663. CPC 89, pp. 765 ss.
664. Esta cuestión ya ha sido tratada anteriormente en nuestra doctrina por SUAREZ/CANCK) en el
Estudio Prelimar a La imputación objetiva en Derecho penal de GONTHER JAKOBS, pp. 50 ss. y PÉREZ CEPE-
DA, Administradores de Sociedades, pp. 252 ss.
218
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
también una normativización de la imputación de conductas. El propósito de
ambos autores es absorber los avances asistemáticos de la «teoría de la impu-
tación objetiva» en sentido más tradicional y otorgarle de nuevo a la teoría del
tipo una coherencia sistemática que brilla por su ausencia en la literatura más
moderna. Sin embargo, ambos tienen puntos de partida distintos, aunque lle-
guen a unas conclusiones prácticas muy similares.
2. JAKOBS ha añadido interesantes puntos de vista a la discusión después
de las propuestas de RoxiN, asentando, en lo que aquí nos interesa, la «teoría
de la imputación objetiva»,^^ aunque con matices bastante diferenciados:
a) En primer lugar, su construcción de la «teoría de la imputación obje-
tiva» tiene una estrecha relación con su sistema, que no ha tenido una gran
aceptación en la literatura especializada. Al igual que la «escuela de la políti-
ca-criminal», JAKOBS ha intentado explicar el Derecho positivo desde una
perspectiva funcional y teleológica. Su diferencia reside en que su sistema se
orienta de acuerdo a una concreta función de la pena: la prevención general
positiva. Desde luego que este principio general no puede resolver los pro-
blemas del tipo, pero toda su teoría de la imputación y cada una de sus par-
tes, tienen este principio orientador como columna vertebral. La posición de
JAKOBS nos demuestra como cuestiones generales referidas a la construcción
de un sistema o a la explicación del Derecho positivo configuran definitiva-
mente cada una de las partes de la teoría jurídica del delito. La teoría de la
prevención general positiva puede convencer o no como base de un sistema,
pero ya no se le pueden hacer a JAKOBS las críticas que se expusieron ante-
riomente contra ROXIN relacionadas con la indefinición e inconcreción de su
propuesta. Las críticas a JAKOBS, por tanto, deben partir de una objeción
general a su sistema. Sin embargo, este es un aspecto que no puede ser trata-
do en estas páginas.
b) El dolo y la imprudencia se diferencian sólo en su aspecto subjetivo:
conocer o poder conocer el tipo objetivo.^^ Por ello, en la línea de FRISCH y de
665. Vid. sus consideraciones sobre el tipo objetivo en el Cap. 7.° de su manual y su pequeña mono-
grafía en castellano sobre la imputación objetiva. En Sociedad, pp. 50 s., Tun und Unterlassen, pp. 26 s.,
GA 97, pp. 553 ss. y Sistema de imputación, pp. 41 ss., ha pretendido ofertar una fundamentación funcio-
nal de la «imputación objetiva» como parte de la teoría jurídica del delito y su relación con otras categorías.
En lengua española, la visión de JAKOBS ha sido defendida por BACIGALUPO en sus Principios de dere-
cho penal y REYES ( A D P 92 e Imputación). La posición de JAKOBS ha sido desarrollada por sus discípulos
DERKSEN, GOBBEL, HÜWELS, LESCH y VEHLING con trabajos monográficos sobre distintos aspectos de la
teoría del tipo de injusto: relevancia penal del comportamiento de la víctima, consentimiento, participación,
posiciones de garantía, tentativa, etc.
666. No es casualidad que en el manual el Cap. 8.° (aspecto subjetivo del tipo doloso) y el Cap. 9."
(aspecto subjetivo del tipo imprudente) se traten después del Cap. 7.° en el que se desarrolla una teoría,
común a todas las modalidades delictivas, de la «imputación objetiva». En el mismo sentido BACIGALUPO,
P G , pp. 164 ss.
219
 BERNARDO FEIJOO
RoxiN, la «imputación objetiva» cobra una gran riqueza, tanto en el delito
doloso como en el delito imprudente. Se trata de una teoría de todo el tipo
objetivo. Y éste es, desde luego, mucho más que una mera relación de causa-
lidad. Desde una posición inicial, en sus Studien zum fahrlcissigen Erfolgsde-
likt, influenciada en gran medida por su maestro WELZEL, en la que la evitabi-
lidad individual desempeñaba un importante papel como elemento del tipo,
JAKOBS ha ido objetivando cada vez más su visión del injusto, llegando a con-
clusiones cruciales para la teoría del tipo objetivo, que ni el mismo ROXIN ha
llegado a defender. Sólo JAKOBS y FRISCH, aunque en menor medida,^^ han
separado de una forma tan radical la «imputación objetiva» de la subjetiva o
han desarrollado criterios objetivos de imputación ajenos a aspectos persona-
les. La determinación del grado de objetivación de la imputación ha pasado a
ser uno de los grandes temas de discusión contemporáneos. Ya lo hemos visto
a través de la discusión que capitaliza esta determinación: la importancia de
los «conocimientos especiales» para la «teoría de la imputación objetiva».
Aunque JAKOBS ha ofertado grandes cosas en este sentido, todavía no ha ofre-
cido una solución definitiva a esta crítica del finalismo. A diferencia de
ROXIN, que en este caso tenía que ceder a una cierta subjetivación, JAKOBS
llega a un grado de objetivación, desindividualización y estandarización de
los tipos de resultado que no acaba de convencer en «casos límite». JAKOBS,^^
a diferencia de la doctrina dominante, considera que los conocimientos y
capacidades superiores a los correspondientes al rol social que desempeña
una persona no deben ser tenidos en cuenta. Su punto de partida es que sólo
deben tomarse en consideración los conocimientos o capacidades que forman
parte del rol social en el que actúa el sujeto, ya que si no existe obligación de
adquirir dichos conocimientos y facultades no tiene sentido que exista una
obligación de activarlos una vez adquiridos. Si la persona no es garante de
adquirirlos no existe expectativa de que los ponga en funcionamiento.^^
JAKOBS ha objetivizado, al igual que lo había hecho anteriormente
FRISCH, el problema de los «conocimientos especiales».^'" JAKOBS, para ilus-
667. Sobre las diferencias entre ambos autores, JAKOBS, PG, 7/nota 2 a. JAKOBS, al igual que ROXIN,
considera el resultado como elemento del tipo, mientras que FRISCH, considera que el tipo de injusto es el
ámbito de la norma de conducta, considerando, por tanto, el resultado como elemento de la norma de san-
ción (condición de punibilidad). En profundidad, sobre la concepción de FRISCH en relación a la imputación
del resultado, FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 109.
668. Armin KAUFMANN-GS, pp. 271 ss. y PG, 7/49 ss. Desde un punto de vista filosófico, Norm, Per-
son, Gesellschaft, pp. 96 ss.
669. De acuerdo, LESCH, Verbrechensbegriff, pp. 257 ss., 280.
670. LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13/93, ha asumido, por ejemplo, de acuerdo con la posi-
ción de JAKOBS, que criterios objetivos como la delimitación de ámbitos de responsabilidad limitan que
todo conocimiento alcance el carácter de típico. Así, por ejemplo, si un estudiante de ingeniería trabaja en
sus vacaciones de peón albañil, y se da cuenta de que los cálculos realizados por los encargados de los
220
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
trar su posición, ha propuesto un ejemplo que según su opinión no cumple el
tipo de lesiones u homicidio, sino de omisión del deber de socorro: un estu-
diante de biología que trabaja en sus horas libres como camarero descubre,
gracias a sus estudios no propios del oficio de camarero, que en la ensalada
exótica que va a servir hay una fruta venenosa, pero a pesar de ello la sirve.
El planteamiento inicial fue correcto: hay unos conocimientos penalmente
relevantes y otros que no lo son, siendo indiferente si se trata de conocimien-
tos especiales o normales. Pero no convence la propuesta de JAKOBS para
seleccionar objetivamente dichos conocimientos. El criterio objetivo no puede
ser un concepto sociológico —el rol social— (si no se quebranta el rol en el
que uno se mueve, no se realiza un tipo penal) sino un criterio recogido de
forma expresa o tácita por una norma penal.^'^ De lo contrario, sería bastante
complicada la delimitación de roles, más allá de los criterios que nos ofrece el
tipo (¿Existe el rol de vecino, el de comprador de zapatos, el de taxista, el de
deudor, el de alumno de quinta convocatoria, el de cantante de ópera frente al
cantante de rock?). Además, el juez penal no enjuicia si alguien ha cumplido
un determinado rol, sino si ha matado o ha lesionado. Por ejemplo, el no com-
portarse conforme al rol social de arrendatario sólo es relevante para el Dere-
cho civil. La relevancia comunicativa de un conocimiento, utilizando palabras
de JAKOBS, pasa primero por la fundamentación de la relevancia comunicativa
de una conducta (hecho típico como objeto del conocimiento actual o poten-
cial). Los tipos desaprueban modalidades de conductas o contactos sociales
que no pueden emprender los ciudadanos. Por ejemplo, servir un plato de
comida envenenada no está permitido para nadie, ni aunque sea camarero. El
objeto de imputación y de valoración no es un rol sino un ciudadano que
desempeña un rol con ciertos límites en su libertad de actuación (límites
materiales no son correctos, no realiza un tipo de homicidio o lesiones si desempeña su trabajo con ese
material, a pesar de que sus especiales conocimientos como estudiante de ingenien'a le indican que la mez-
cla de hormigón no es resistente. Lx)s cálculos sobre la mezcla no son incumbencia del estudiante sino del
encargado correspondiente. El estudiante sólo tendría para estos autores una relación casual con ese defec-
to de construcción, por lo que respondería penalmente con base en los arts. 195 ó 450 CP Completamente
de acuerdo con JAKOBS, REYES, Imputación, pp. 132 s.
PUPPE, NK, antes de 13/145, admite, al igual que se hace en este trabajo, como correcta la solución de
JAKOBS en supuestos de clara delimitación de ámbitos de responsabilidad, pero no en general. Anterior-
mente a JAKOBS, FRISCH, Vorsatz, pp. 128 ss., había llevado a cabo una contribución esencial. En España,
PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, pp. 257 ss, en especial, p. 263, nota 29, se ha encargado de criticar
estas tesis de JAKOBS. En Alemania, SCHONEMANN, Chengchi L^w Review, pp. 294 s., muestra también una
posición contraria.
671. Armin KAUFMANN-GS, p. 273; PG, 7/50; Imputación, p. 137. En el mismo sentido, LESCH, Ver-
brechensbegriff, p. 258.
672. De acuerdo en la crítica, PUPPE, NK, antes de 13/145. PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, p.
263, nota 29: «La idea de una separación absoluta de roles parece [...] excesivamente formalista, y ajena a
la realidad del funcionamiento social»; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 78 ss.
221
 RESULTADO LESIVO E IMPRUDE.NCIA
BERNARDO FEIJOO

la que le fallan los frenos seis meses después de su comercialización). Ni el

determinados, por ejemplo, en las leyes penales). En este caso la modalidad
ser ingeniero ni el hecho casual de haber conducido previamente el automóvil
de conducta emprendida por el camarero ya no se puede explicar como un
obligan más allá de los deberes generales de solidaridad garantizados en el
riesgo general de la vida que el cliente debe soportar. El camarero está contri-
Código penal con penas bastante leves (arts. 195, 450). La modalidad de con-
buyendo a elevar los peligros inherentes al contacto entre personas. Lo que se
ducta no difiere valorativamente de la de un peatón que a pesar de observar
enjuicia no es si ese ciudadano ha cumplido su rol de camarero (lo cual sería
como un coche que circula por delante de él va perdiendo el líquido de frenos
decisivo para el Derecho laboral o el Derecho civil), sino si ha matado o ha
no avisa al conductor En ninguno de estos dos casos el ingeniero o el peatón
lesionado de forma típica. En mi opinión, JAKOBS se confunde al limitar la
conocen un hecho subsumible objetivamente en el tipo de lesiones u homici-
responsabilidad teniendo en cuenta como filtro roles muy especiales. En el
dio. Coincido con JAKOBS en los supuestos de creaciones especiales de riesgos
marco del Derecho penal no nos interesa la infracción de roles especiales
(tráfico viario, explotaciones industriales, etc.) y en supuestos de deberes
(camarero), sino la infracción del rol general de ciudadano (es decir, la infrac-
especiales (relaciones paterno-filiales, funcionarios, etc.)."^ Es decir, en
ción de deberes como ciudadano).^" Sólo son conocimientos especiales
aquellos supuestos en los que se admite en general una posición de garante. El
(penalmente no relevantes) los conocimientos que no van referidos al hecho
único punto de desacuerdo estaría en aquellos supuestos que se desarrollan en
típico. El mismo JAKOBS se contradice con algunos ejemplos: afirma que aun-
ámbitos que carecen de un orden primario de regulación y en los que no exis-
que al rol de padre no le corresponden conocimientos sobre el estado del
tiendo una posición de garante previa la conducta que en general es social-
coche del vecino, no puede dejar viajar a su hijo menor de edad en el automó-
mente adecuada en un determinado contexto ya no se puede entender objeti-
vil del vecino si sabe que éste no reúne unos requisitos mínimos de seguri-
vamente como tal (es más peligrosa de lo normal). JAKOBS tiene razón al par-
dad.*'^'' O una madre que trabaja como médico no debe activar únicamente los
tir de dos principios que nadie cuestiona: a) sólo en los primeros supuestos
conocimientos correspondientes a una madre normal si su hijo enferma.^'^ En
existe un deber de control de riesgos, no así en estos últimos supuestos de
otro ejemplo que nos propone JAKOBS, nadie dudaría en estar de acuerdo con
riesgos generales de la vida y b) nadie tiene que contar con que un camarero
él y afirmar que en ese supuesto no se realiza un tipo de lesiones o de homici-
tenga conocimientos de biología. Pero que alguien no tenga dicho deber de
dio:^^^ un ingeniero que se interesa por un coche de segunda mano descubre,
control, como en el supuesto comentado del estudiante de biología que traba-
durante una conducción de prueba, en virtud de sus especiales conocimientos
ja en sus horas libres como camarero, no significa que tenga una autorización
técnicos que los frenos del coche están a punto de fallar. Para el autor alemán
para crear riesgos que ya no se corresponden con el resto de riesgo tolerado en
el ingeniero realiza el tipo de homicidio si continua conduciendo y atropella a
la vida social. El camarero que no se da cuenta de que lleva una fruta envene-
un peatón, pero no si devuelve el coche sin decir nada sobre los frenos a su
nada no desatiende ningún deber, porque no tiene el deber de atender a la
dueño y éste tiene un accidente debido al estado de los frenos. En este caso
composición de los alimentos que sirve. Pero desde el momento en el que se
todos estamos de acuerdo en que todo conductor que conduce un coche que
da cuenta de que está sirviendo comida envenenada su conducta adquiere un
no se encuentra en condiciones emprende una conducta desaprobada por el
sentido delictivo. Es verdad que en estos casos tenemos «un conocimiento sin
Derecho penal (a no ser que el conductor no tenga ninguna posibilidad de
deber de conoceD>,^^^ pero debido a ese conocer existe el deber de evitar algo
conocer el defecto). Todos organizamos nuestra vida confiando en que los
o la prohibición de realizar algo. Ello es evidente si tenemos en cuenta una
automóviles que circulan por calles y carreteras cumplen unos requisitos
variante propuesta por el propio JAKOBS: para este autor la conducta sería típi-
mínimos de seguridad. Pero nadie tiene el deber garantizado penalmente más
ca si, el camarero, en vez de servirle el plato envenenado a la persona a la que
allá de la omisión del deber de socorro de avisarle a otro que conduce un
se lo iba entregar, elige otra.^^^ Es absurdo considerar que el Derecho penal
coche que se encuentra en mal estado, a no ser que tenga un deber específico
protege a todas las personas de que le sirvan un plato envenenado, menos a
(por ejemplo, el fabricante del coche se da cuenta de que existe una partida a

677. Imputación, pp. 138 ss.

673. Cosa que no desconoce JAKOBS, Hirsch-FS, p. 57. 678. JAKOBS, Imputación, p. 138.
674. Armin Kaufmann-GS, p. 287. 679. Imputación, p. 140. De acuerdo, LESCH, Verbrechensbegriff, p. 262. WOHLLEBEN, Beihilfe, p.
675. PG, 15/15. 114, considera que en esta variante se encuentra camuflado un cierto «subjetivismo».
676. Annin KAUFMANN-GS, p. 286; PG, 7/50; Imputación, p. 136.

223
222
 BERNARDO FEIJOO
aquélla a la que el camarero le iba a servir antes de darse cuenta de lo que
lleva entre manos. Si la conducta del camarero es atípica porque no reúne los
requisitos objetivos de los tipos de homicidio o lesiones, lo será en relación a
toda persona a la que le pu^eda servir un plato envenenado. Lo decisivo, en
definitiva, es que los sujetos no configuran desde su punto de vista lo que ha
de ser desvalorado, sino que la norma penal decide cuáles son las capacidades
y conocimientos individuales que adquieren relevancia social en un determi-
nado contexto. Y no es evidente que los conocimientos o facultades que se tie-
nen sin obligación jurídica no puedan fundamentar un deber de evitar resulta-
dos. Este autor confunde el contenido normativo del dolo y el contenido nor-
mativo de la imprudencia (y esta es una cuestión de imputación estrictamente
normativa y no psicológica). Desde un punto de vista preventivo general,
puede carecer de sentido obligar a adquirir determinados conocimientos, pero
tener sentido una prohibición si se han adquirido sin obligación conocimien-
tos o capacidades especiales. Las diferencias con la posición de JAKOBS son
mínimas y afectarían solamente a «casos límite» como el ya citado del cama-
rero. Pero una cosa es evidente: el rol social no puede servir de tapadera. Todo
ciudadano tiene prohibido darle comida envenenada a otro. Eso es matar a
otro en el sentido del art. 138 CP, y el rol social no genera sin más filtros obje-
tivos relevantes para el tipo. A mayores habría que añadir otra objeción formal
a la solución que JAKOBS le da a su ejemplo: si el camarero no mata es dudoso
afirmar que el autor directo del hecho es el que envenenó la comida, ya que
necesitamos el comportamiento posterior del camarero para explicar el resul-
tado de muerte. Y al existir un pleno conocimiento del camarero no es posible
acudir a la figura de la autoría mediata.^^° En definitiva, lo decisivo para la
existencia del tipo es la creación dolosa de un riesgo no permitido que se rea-
liza en un resultado. El rol social no añade nada a los tradicionales requisitos
de la «teoría de la imputación objetiva».
Si se conocen o se deben conocer los datos fácticos que hacen adquirir a
la conducta el significado de típica es indiferente si eso podría ser conocido
por la mayoría de la población o se dispone de unos conocimientos estadísti-
camente muy limitados o escasos en general o en el ámbito o rol en el que el
autor está realizando su comportamiento. Asimismo, es indiferente si los
conocimientos que se deben utilizar provienen de otro rol social (el médico no
tiene en cuenta un dato de su contacto como familiar, el propietario de un
vehículo detecta un fallo en el sistema de frenado de su vehículo mientras
680. Recientemente, en GA 97, pp. SS8 s., JAKOBS explica porqué considera que existe una autoría
mediata en estos supuestos en los que el «hombre de delante» tiene unos conocimientos especiales que no
se corresponden con su rol social.
224
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
recoge, como padre, una pelota que su hijo ha enviado debajo del mismo) o
hayan sido adquiridos por pura casualidad.^^' La estandarización sin matices
que pretende JAKOBS recurriendo al rol social no parece suficientemente con-
vincente. El rol social puede servir para determinar cuáles son las circunstan-
cias que no se deben conocer, pero si existe un juicio válido sobre el riesgo o
la situación de riesgo el que lo crea o parücipa en la situación tiene el deber de
desactivar ese riesgo o evitar esa situación siempre que pertenezca a su ámbi-
to de responsabilidad.^^' Y el rol social no es el criterio definitivo para esta
delimitación normativa de ámbitos de responsabilidad que cobra tanta impor-
tancia para el desarrollo moderno de la «teoría de la imputación objetiva». Por
tanto, las diferencias con la posición de JAKOBS no residen tanto en la relevan-
cia de lo subjetivo sino en los criterios para determinar el ámbito de compe-
tencia que determina cuáles son los conocimientos y capacidades personales
que cobran relevancia a efectos de determinación de la tipicidad de una con-
ducta.
c) A pesar de lo dicho, JAKOBS ha desarrollado una serie de ideas intere-
santes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado.
La idea de la «imputación objetiva» como el quebrantamiento de un rol es una
idea rectora que ha ido adquiriendo gradualmente mayor concreción por
medio de una serie de institutos. A diferencia de ROXIN, este autor no ha bus-
cado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado
soluciones a problemas generales. Es lógico que partiendo de un punto de
vista distinto al de ROXIN siguiera un camino distinto e, incluso, recogiera una
tradición doctrinal disfinta a la de la teoría civil de la «imputación objetiva» y
a la de las teorías de la adecuación y de la relevancia. No es posible desarro-
llar aquí la complejidad de las ideas de JAKOBS, por ello señalaremos sola-
mente aquellos hitos en su evolución que pueden entenderse en la actualidad
como más interesantes. Para JAKOBS la desautorización de la norma penal sólo
se ve completada en estos tipos cuando aparece el resultado. Pero no vale
cualquier resultado, sino que éste debe poder explicarse a partir de la conduc-
ta defectuosa del autor. Su idea inicial del «peligro-modelo» no es muy dife-
rente a la de la idea de la adecuación: el resultado debe poder explicarse de
acuerdo con leyes científicas o empíricas a partir de ese «peligro-modelo».^^
Si el resultado no se explica a partir de ese riesgo desaprobado por la norma
penal, sino de un riesgo general de la vida o un riesgo permitido, no se podrá
681. ENGISCH, Untersuchungen, p. 56; PAREDES CASTAÑON, Riesgo permitido, pp. 262 s.; PUPPE, N K ,
antes de 13/145.
682. FRISCH, Straftat, p. 193.
683. JAKOBS, Studien, pp. 92 ss.
225
 r
BERNARDO FEIJOO
imputar el resultado. Si el autor se comporta de forma inadecuada, pero el
riesgo no permitido creado por él no es el que nos permite explicar el resulta-
do, no habrá un delito consumado. Si se comprueba la consumación, el pro-
blema de la delimitación entre dolo e imprudencia es un problema posterior.*'^''
Poco a poco el aspecto objetivo del tipo ha cobrado mayor relevancia en la
obra de JAKOBS. Éste ha resaltado los dos grandes problemas que encierra el
tipo objetivo:^^^ a) la definición de un comportamiento como socialmente ade-
cuado de acuerdo a un esquema objetivo de interpretación y b) el problema de
la realización del riesgo en caso de concurrencia de riesgos, como un proble-
ma privativo de los delitos de resultado. Por tanto, en todos los delitos se da la
primera problemática pero no la segunda. En principio,^^^ JAKOBS se preocupó
del instituto del riesgo permitido y del principio de confianza, como tradicio-
nales límites objetivos del tipo, al menos del imprudente. Para fundamentar la
existencia de estos filtros normativos acudió a la primera formulación de la
«teoría de la adecuación social» de WEUZEL^" en los Studien zum System des
Strafrechts.
Sin embargo, JAKOBS no se limitó a unir la idea de la adecuación social
con la del riesgo permitido y el principio de confianza. Esta ha sido una labor
importante, pero no suficiente para valorar la importancia de su contribución.
Además, simplemente este aspecto no justificaría un tratamiento diferencia-
do de su posición. Su gran aportación ha residido en demostrar como la
«imputación objetiva» desempeña un papel más amplio que el que tradicio-
nalmente se le ha otorgado: determinar si a una persone le incumbe objetiva-
mente la desautorización de una norma penal.^^* La palabra central de su
posición pasa a ser la de incumbencia o competencia.^^^ La «imputación
objetiva» es el presupuesto necesario del tipo subjetivo y de la culpabilidad.
De esta manera este autor alemán ha desarrollado una teoría de carácter
general sobre las «características objetivas generales de un comportamiento
imputable».^^ JAKOBS se ha preocupado por poner en evidencia que desde el
punto de vista del ordenamiento no todos tenemos que ver con todo o no todo
684. JAKOBS, Studien, pp. 104 ss.
685. PG, 7/4b. En una línea similar la monografía de FRISCH, Verhalten, passim, que delimita ambos
problemas como determinación de la conducta típica e imputación del resultado. La diferencia, como ya he
señalado, es que, para FRISCH, el resultado no pertenece al tipo, mientras que para JAKOBS es un elemento
objetivo de la acción.
686. Suplemento a ZStW 74, pp. 12 ss.
687. PG, 2/23; LESCH, Beihilfe, pp. 149 ss.
688. L.a primera formulación de esta idea en ZStW 89, passim. Posteriormente, PG, 7/4a. Para los
fundamentos teóricos de su posición, explicados de forma simple, me remito a Imputación, pp. 89 ss. y Tun
und Unterlassen, pp. 25 ss.
689. Tun und Unterlassen, p. 42.
690. PG, 7/4s.
226
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
es cosa de todos.'''" Ha destacado como la vida social se basa en la delimita-
ción de ámbitos de responsabilidad como criterio objetivo que limita la
imputación de un suceso a una persona.^^" La teoría de la imputación objeti-
691. JAKOBS, ZStW 89, p. 30. Recientemente, Tun und Unterlassen, pp. 26 s. En contra, Armin KAUF-
MANN, Jescheck-FS, p. 270, afirma que todo homicida doloso tiene algo que ver con la víctima. KAUFMANN
tiene razón, pero se olvida que para ello es preciso constatar primero quién es el autor y si hay víctima, y ese
papel lo desempeña la «imputación objetiva». Una respuesta similar de JAKOBS en Arm. KAUFMANN-GS, p.
276 y, posteriomente, de REYES en ADP 92, p. 949. Adoptan la expresión de JAKOBS, FRISCH, Verhalten, p.
152, su discípulo LESCH Beihilfe, p. 166 y SCHUMANN, Selbstverantwortung, p. 42 y passim. Arm. KAUFMANN,
se dio cuenta de que la «teoría de la imputación objetiva» que tenía como principales representantes en los
años 80 a RoxiN y RUDOLPHI no tenía nada que ver con una todavía incipiente «teoría de la imputación objeti-
va» defendida por JAKOBS. Por ello en su resistencia a admitir que la «imputación objetiva» cobrara carta de
ciudadanía en el ámbito del delito doloso, puntualizó que las teorías de JAKOBS se verían afectadas sólo de
forma marginal o indirecta (Jescheck-FS, p. 253). lamentablemente, nos hemos visto privados, debido al
fallecimiento de KAUFMANN, de una fructífera discusión que habría marcado pautas importantes.
692. La idea de la importancia de la delimitación de los ámbitos de competencia de cada persona para
una «teoría moderna de la imputación objetiva» fue introducida por JAKOBS en su fundamental artículo en
ZStW 89, pp. 7, II, 14 s. y desarrollada en su manual (7/56 ss., 24/17). Rápidamente se extendió en la lite-
ratura. Sirva como ejemplo las referencias de los siguientes importantes comentarios: CRAMER,
Schonke/Schroder, 15/148 ss., 155; LENCKNER, Schonke/Schróder, antes de 13/100 s.; RUDOUHI, SK, antes
de 1/72. Vid. además: BLOY, Beteiligungsform, pp. 138 ss.; DERKSEN, Handein auf eigene Gefahr, pp. 61
ss.; FüNFSiNN, StV 85, pp. 57 s.; HOHMANN/KONIG, NStZ 89, p. 308; LESCH, Beihilfe, p. 165; KÜHL, PG,
4/83; MAIWALD, JUS 80, pp. 440 s.; el mismo, Miyazawa-FS, pp. 480 ss., reduce la problemática de la
«imputación objetiva» a una cuestión de delimitación de responsabilidades, después de criticar a la «teoría
tradicional de la imputación objetiva»; OTTO, Jura 90, p. 49; el mismo, Spendel-FS, pp. 276 ss.; RUDOLPHI,
Lackner-FS, pp. 867 ss.; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 1 ss., 107 ss. y passim; WEHRLE, Regress-
verbot, pp. 52 ss., con más referencias; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten, pp. 88 s.; WOLTER,
Zurechnung, p. 344; ZIELINSKI, A K , 15,16/104, aunque señala que los criterios de la competencia de un
determinado y limitado ámbito de organización se encuentran todavía sin desarrollar. Anteriormente se
habían ocupado de este topos, sobre todo con respecto al principio de confianza y la dogmática de la impru-
dencia: LENCKNER, Engisch-FS, pp. 505 ss.; STRATENWERTH, Eb. Schmidt-FS, passim; el mismo, PG, nums.
margs. 1162 ss.; WEHRLE, Regressverbot, pp. 52 ss.; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 285 s., 299, 310 ss.
En tiempos recientes, sobre esta problemática en el ámbito de la imprudencia, KOHLER, PG, pp. 194 ss.
La influencia de esta idea en el ámbito del delito imprudente se puede considerar generalmente acepta-
da, pero no en el ámbito del delito doloso que es donde la aportación de JAKOBS resulta especialmente digna
de mención. Es decir, tradicionalmente este topos se ha tenido en cuenta para delimitar el cuidado necesario
en el tráfico, pero no el tipo objetivo. La idea de la delimitación de ámbitos de responsabilidad parte de que
la vida social gira alrededor del hecho de que cada uno se tiene que ocupar sólo de lo que le compete. Se trata
de un presupuesto para el desarrollo de una sociedad moderna. De lo contrario, la vida social se convertiría
en algo excesivamente gravoso y perdería flexibilidad (DERKSEN, Handein auf eigene Gefahr, p. 179). Imagí-
nese el lector que tuviéramos que proteger a todas las personas incluso contra sí mismas y no se pudiera decir
nunca «esto no es asunto mío». JAKOBS ha introducido la idea en la discusión jurídico-penal de que la deli-
mitación de ámbitos de organización y responsabilidad que caracteriza nuestra realidad social debe ser teni-
da en cuenta por el Derecho penal (al igual que se tienen en cuenta los riesgos permitidos).
ROXIN, C P C 89, pp. 763 ss. y PG, 11/104 ss., ha desarrollado posteriormente el topos de la «imputa-
ción a un ámbito de responsabilidad ajena», conforme al cual «el ámbito de protección jurídico-penal no
abarca, finalmente, aquellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsabilidad profesional de
otro». La diferencia con la posición de JAKOBS es que ROXIN utiliza aquí también la «imputación objetiva»
como equivalente a imputación de resultados. Además, la imputación a un ámbito de responsabilidad ajena
puede ser un problema de imputación objetiva o de imputación subjetiva (por ejemplo, en virtud del princi-
pio de confianza). Una vez más ROXIN confunde en un topos criterios objetivos y subjetivos. De acuerdo
con ROXIN, GONZÁLEZ RUS, PE, p. 41; LARRAURI PUOAN, ADP 88, pp. 761 s. Sobre este topos que cada vez
cobra más auge vid. también WOLTER, G A - F S , p. 306 e Imputación, p. 69, con más referencias.
227
 BERNARDO FEIJOO
va se convierte así para JAKOBS en un primer mecanismo de determinación y
limitación de ámbitos de responsabilidad que permite constatar cuando una
conducta adquiere un carácter objetivamente delictivo. En mi opinión, no se
le puede objetar nada a oste punto de partida de JAKOBS. Esta idea parte de
unos datos evidentes de la realidad social. Y ello es debido, sin duda, a que
esta realidad es compatible con los principios y valores jurídicos de la comu-
nidad. Pero esta idea debe ser formulada en términos dogmáticos (como una
cuestión referente a la tipicidad, la justificación, el deber de cuidado, etc.).
Ahí es donde se debe centrar la discusión jurídico-penal.
De acuerdo con estos planteamientos JAKOBS ha descompuesto la «impu-
tación objetiva» en los siguientes grupos de problemas:
— Relación de causalidad entre un resultado y una persona.^^' Al igual
que la doctrina alemana mayoritaria, JAKOBS asume como válida la «teoría de
la equivalencia de condiciones» y utiliza como método explicativo la subsun-
ción en leyes empíricas generales o científicas («teoría de la condición ajusta-
da a leyes»). Se trata de un problema previo a valoraciones de tipo normativo.
— Esa relación de causalidad debe pertenecer, por unas razones u otras,
al ámbito de competencia de una determinada persona.^^'* Aquí cobra una
especial relevancia la fundamentación de las posiciones de garante. Hay que
destacar que JAKOBS también defiende la existencia de una posición de garan-
te en los delitos de comisión.^^^ Este autor considera que la delimitación bási-
RuDOLPHi, L.ackner-FS, pp. 865 ss., muestra las consecuencias prácticas de esta idea, al señalar como
no se les puede imputar la contaminación de aguas al distribuidor de ciertos productos para la industria
contaminante o a los trabajadores de ésta que tienen una relación de causalidad con los residuos contami-
nantes porque el evitar la contaminación no es de su incumbencia.
La posición de JAKOBS ha sido trasladada por el colombiano REYES, A D P 92, p. 950, a la lengua
española de una forma bastante instructiva: «La base de la responsabilidad penal radica entonces en los
ámbitos de competencia de cada individuo pues sólo a quien respecto de determinadas actuaciones posee
una función de garante puede serle reprochado su comportamiento desviado; y eso no es únicamente váli-
do a nivel del Derecho penal, sino que aun en forma inconsciente lo empleamos en nuestra vida cotidiana,
pues a nadie se le ocurre hacerle reclamos al repartidor de periódicos por la mala redacción de una infor-
mación, ni al fínal de la transmisión radial de un concierto se censura al técnico de sonido por la desafína-
da ejecución del pianista, ni al mesero se le felicita por lo exquisito de la comida».
La idea de la delimitación de ámbitos de responsabilidad está teniendo hoy en día una gran relevancia
para solucionar los problemas relacionados con el favorecimiento de conductas delictivas de terceros y el
favorecimiento de autolesiones o autopuestas en peligro.
693. PG,7/12ss.
694. PG, 7/56 ss.. Imputación, pp. 101 ss. y Tun und Unterlassen, pp. 26 s.
695. ZStV/ 89, p. 35; Arm. Kaufmann-GS, pp. 283 ss.; PG, 4/45,7/56 ss., 71, 23/24, 28/14, 29/16, 29
ss. JAKOBS considera (PG, 7/69) que el ámbito de responsabilidad en los delitos de comisión, dolosos e
imprudentes, es más reducido que el de acciones causantes de resultados evitables. Este autor entiende que
como no toda causación es típica, sino sólo la que implica una defraudación de la norma penal, sólo se
puede realizar el tipo cuando se causa un resultado cuya evitación está garantizada. De acuerdo, FRISCH,
Verhalten, p. 133, notas 131 y 134, aunque concediéndole menor relevancia a esta idea; WOLFF-RESKE,
Berufsbedingtes Verhalten, pp. 157 ss., con más referencias. En un sentido similar, HERZBERG (últimamen-
te en JuS %, pp. 383 s.).
228
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ca en la teoría jurídica del delito (imputación penal) no se ha de realizar con
base en la distinción de tinte naturalístico entre acción y omisión, sino entre
formas de tener la competencia (dominio normativo) sobre un resultado típi-
co.''^'^ Existen dos formas de fundamentar dicha competencia o incumbencia:
en virtud de la organización del propio ámbito de responsabilidad o en virtud
de la detentación de un rol especial que tiene su origen en una institución y
que establece especiales deberes de solidaridad más intensos que los deberes
generales de solidaridad. Por tanto, ciertos delitos tienen su origen en una
incumbencia o competencia organizativa y otros en una incumbencia o com-
petencia institucional.^^^ Esta idea de una competencia limitada tiene una
importancia práctica relativa, ya que en la inmensa mayoría de los supuestos
el deber de no lesionar es tan evidente que no se plantea. Pero tiene relevancia
cuando se trata de ser cuidadoso con los comportamientos delictivos de terce-
ros o con autolesiones o autopuestas en peligro. En muchas de estas ocasiones
el autor puede decir: ¿Y a mí que me importa lo que pase? Esto no es de mi
incumbencia. Esta es la idea que ha favorecido una reformulación objetiva de
la antigua idea de la «prohibición de regreso», que ha cobrado una especial
relevancia dentro de la «teoría de la imputación objetiva» de JAKOBS. Aunque
hay que destacar que todas estas ideas se encuentran estrechamente relaciona-
das con los institutos que determinan lo adecuado socialmente.
— La adecuación social de la conducta o «imputación objetiva del com-
portamiento».^^^ Esta problemática se encuentra especialmente vinculada a la
idea de la «incumbencia». Aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo
se haya concretado en el resultado, no existe una conducta típica, si el autor se
puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes
institutos que son un desarrollo de la idea genérica del riesgo permitido y de
la adecuación social:
En España se ha mostrado de acuerdo BACIGALUPO, PG, pp. 164 s.
GiMBERNAT ORDEIG, R D P C 99, p. 553 le objeta a JAKOBS «que al final no vamos a saber ni lo que es un
delito de acción ni lo que es uno de omisión». Al final, más que una crítica estas palabras de GIMBERNAT son
una descripción. En la construcción de JAKOBS esta cuestión carece de relevancia. Por ello JAKOBS le critica
a la doctrina dominante otorgarle demasiada importancia a esta cuestión fenomenológica y ésta a JAKOBS
concederle demasiada poca relevancia.
696. Recientemente, Tun und Unterlassen, passim.
697. Vid. entre otros lugares, PG, 1/7, con una completa remisión a otros lugares de su manual, 2/16
s., 21/116, 28/15, 29/57 ss.; Arth. KAUFMANN-FS, p. 462; Imputación, pp. 145 ss.; Tun und Unterlassen,
passim. La diferenciación entre estos dos tipos de competencia es lo que le otorga unidad a la «teoría de la
imputación objetiva» de JAKOBS, frente a la tradicional distinción de la doctrina mayoritaria entre delitos
comisivos y omisivos.
Sobre los autores que han corroborado o criticado la posición de JAKOBS y sobre la posición de este
autor en sentido crítico, vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, La Ley 97, Cuadernillo n.° 4250, p. 5, nota 44.
En tiempos recientes se ha mostrado de acuerdo con esta posición BACIGALUPO, PG, pp. 164, 405 ss.
698. Imputación, pp. 89 ss.
229

BERNARDO FEIJOO
a) El riesgo permitido,'''''^ que tiene para JAKOBS la misma relevancia en
el delito doloso y en el imprudente. Si alguien crea un riesgo permitido no
habrá ni siquiera tentativa. En la problemática del riesgo permitido hay dos
problemas cruciales: por un Tado, la gran relevancia que le concede JAKOBS a
las normas extrapenales y reglas de la técnica para la determinación de lo per-
mitido en una determinada sociedad^*^ y la relevancia de los «conocimientos
especiales» de que disponga el autor7°' Esta última cuestión ya ha sido trata-
da anteriormente. JAKOBS concibe el riesgo permitido como el estado normal
de interacción, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su
establecimiento. Aquí es donde se encuentra una de las diferencias esenciales
con el pensamiento de FRISCH que se expondrá a continuación.
b) El principio de confianza entendido como confianza permitida.™' En
supuestos en los que alguien causa una lesión o es garante de evitar el resulta-
do, la conducta no será típica si existe un comportamiento socialmente ade-
cuado que sólo en virtud del comportamiento de un tercero se ha convertido
en lesivo. Para JAKOBS es una consecuencia de la idea de la «prohibición de
regreso». No puede haber regreso de responsabilidad hacia el que se ha com-
portado de forma socialmente adecuada o de acuerdo con el riesgo permitido
en una determinada actividad.
c) La exclusión de la imputación en casos de consentimiento de la vícti-
ma o de actuación a propio riesgo™^ que más recientemente ha tratado como
1 1 ^ • 704
casos en los que existe una competencia de la victima.
d) En tiempos recientes, JAKOBS está desarrollando la «teoría de la impu-
tación objetiva» en el marco de la tradicional teoría de la autoría y participa-
ción.™^ La idea de la «prohibición de regreso» ha encontrado en este marco un
699. PG, 7/35 ss.. Imputación, pp. 103 ss., 117 ss. y Tun und Unterlassen, pp. 27 s. FRISCH, Verhalten,
pp. 90 ss., bajo la denominación de modalidades de conducta que amenazan bienes de «forma inmediata».
JAKOBS le viene objetando a FRISCH y a SU discípulo FREUND que entiendan el riesgo permitido sólo como
un producto de una ponderación racional y no tengan en cuenta los factores históricos que configuran ese
riesgo permitido (recientemente, Tun und Unterlassen, p. 27, nota 59).
700. PG, 7/42SS.
701. PG,7/47ss.
702. ZStW 89, pp. 13 ss., PG, 7/51 ss. e Imputación, pp. 105 s. FRISCH, Verhalten, pp. 230 ss., bajo la
denominación de modalidades de conducta que favorecen o motivan conductas de terceros que lesionan
bienes jurídicos.
703. PG, 7/61, 104 ss., 124 ss. y 29/53 ss. FRISCH, Verhalten, pp. 148 ss., bajo la denominación de
modalidades de conducta que facilitan o motivan autopuestas en peligro o autolesiones ajenas; el mismo,
Tipo, pp. 120 ss. (su primer acercamiento al tema en Vorsatz, pp. 144 ss.).
704. Imputación, pp. 109 ss. y Tun und Unterlassen, p. 29.
705. Imputación, pp. 106 ss., 145 ss.; el mismo, GA 96, pp. 257 ss.; el mismo, GA 97, p. 563, nota 30.
FRISCH, Verhalten, pp. 230 ss., también se ocupa de este tema.
Esta idea también está siendo desarrollada por dos discípulos suyos: DERKSEN, GA 93, pp. 163 ss. y
LESCH, ZStW 105, pp. 276 ss., 281 ss.
230
RESULTADO LESIVO E l.MPRUDENCIA
lugar de desarrollo y se ha convertido en un principio metódico para la objeti-
vación de la teoría de la autoría y participación. A diferencia del riesgo permi-
tido, el principio de confianza o el topos del comportamiento relevante de la
víctima, ésta es una aportación particular de JAKOBS a la objetivación del tipo
que supone un interesante campo actual de discusión para la ciencia del Dere-
cho penal.^°^
— Por último, una problemática que no siempre se da en la práctica y
que la doctrina más tradicional venía tratando como un problema del «ámbito
de protección de la norma» en muchas ocasiones: la problemática de «la rea-
lización del riesgo en caso de concurrencia de riesgos».™^ El problema en
teoría es sencillo (aunque en muchas ocasiones adolezca de una gran dificul-
tad práctica): explicar en el caso concreto el resultado como consecuencia del
riesgo típico y no de cualquier otro riesgo (proveniente de sucesos naturales,
del resto de riesgo que existe en toda actividad social, de otras personas que
no sean el autor o que sea responsabilidad de la víctima).™^ Esta problemática
se suscita cuando se crean, se contribuye a crear o se condicionan diversos
factores que pueden explicar el resultado y es preciso constatar cuál es el que
se ha realizado en la lesión. La imputación del resultado consiste en la expli-
cación de acuerdo a leyes generales científicas o dictadas por la experiencia
de la relación entre una conducta típica y un resultado.™^ Es decir, se trata de
706. Sobre esta cuestión vid. mi monografía Límites de la participación criminal donde en el Aparta-
do VI del Capitulo Primero se realiza una amplia exposición de la posición de JAKOBS en esta materia y las
respuestas que dicha posición ha suscitado en la literatura especializada. Aquí no es posible analizar con
detalle esta cuestión tan compleja.
707. JAKOBS, A D P 89, passim; el mismo, PG, 7/72 ss.; el mismo. Imputación, pp. 173 ss.
Otros autores tratan esta cuestión desde la misma perspectiva: MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp.
260 ss.; OTTO, JUS 74, pp. 708 ss.; el mismo, NJW 80, p. 422, insistiendo en que la problemática titulada
como «resultado fuera del ámbito de protección de la norma», no es más que un tema de concurrencia de
riesgos; PUPPE, ZStW 99, pp. 601 s.; la misma, NK, antes de 13/195; la misma. Jura 97, pp. 513 s.; la
misma, Bemmann-FS, pp. 230 ss.; REYES, Imputación, pp. 196 ss., 278 ss.; ROH, Erfolge, passim, en senti-
do similar, aunque acentuando el aspecto normativo del problema; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p. 369.
Esta idea ha calado ya en la Jurisprudencia: STS de 21 de diciembre de 1993 (Pte. BACIGALUPO).
708. REYES, Imputación, pp. 279 s. Ejemplos en las SSTS de 28 de febrero de 1992 (Pte. Ruiz VADÜXO),
en la que se constató que la muerte era consecuencia de un riesgo natural (insuficiencia cardio-respiratoria
debido a un proceso patológico localizado en el pulmón derecho) y no tenía nada que ver con una fuerte dis-
cusión con agresiones mutuas en la que había intervenido el fallecido una hora antes de su muerte; 28 de enero
de 1994 (Pte. GRANADOS) en un supuesto de comisión por omisión: «Desde el momento en que la esposa, con
conocimiento de la situación de peligro para la vida de su marido, se ausente durante el amplio lapso de tiem- ^ •
po que indica el hecho probado, es claro que no era preciso más que la permanencia en su omisión para que el
resultado se produjera. Ahora bien, en el supuesto de autos, por causas ajenas a la voluntad de la esposa, el
fallecimiento de su marido no fue debido a algún riesgo inherente a la situación de peligro existente, sino que
fue consecuencia, según se concreta en el relato fáctico, de una insuficiencia respiratoria y, por consiguiente,
el delito ha de estimarse en grado de frustración». En pocas palabras, no se ha podido demostrar en el caso
concreto la lesividad de no atender a un marido inválido durante un cierto lapso de tiempx).
709. En un sentido similar al de JAKOBS, FRISCH, Verhalten, p. 52: «Los problemas que en realidad están
vinculados a la exigencia causal no se encuentran tanto en el ámbito normativo como en el fáctico —con reía-
231
 15ERNARDO FEiJOO
explicar de forma racional a cuál de los riesgos concurrentes pertenece el
resultado fmal. En la imputación del resultado o bien se constata que el resul-
tado es concreción del riesgo típico o se declara que no es concreción de ese
conjunto de condiciones penalmente relevantes, sino de otras.^'° Esas otras
condiciones interesan en cuanto sirven para explicar que el resultado no es un
todo continuo de la acción. Por ejemplo, lo que hace la víctima después de la
creación típica de un riesgo sólo nos interesa desde este punto de vista. Para
JAKOBS al igual que para FRISCH como veremos^", la imputación del resultado
pasa a ser strictu sensu un problema meramente empírico o descriptivo. Su
normatividad reside en que el legislador lo considera todavía como parte inte-
grante de la conducta desvalorada penalmente relevante. La cuestión es si, con
ayuda de nuestros conocimientos científicos y empíricos, el autor se puede
distanciar del resultado lesivo aparecido en el mundo. Para imputar un resul-
tado el juez ya no tiene que valorar, sino partiendo de la valoración que ha
hecho de la conducta tener en cuenta las explicaciones que ofrecen la ciencia
o la experiencia cotidiana.^'^ La decisión valorativa relevante ya ha sido reali-
zada de antemano: determinar porqué una conducta se entiende ya como
socialmente inadecuada. Por esa razón no son precisos para JAKOBS más crite-
rios para imputar un resultado.^'^
3. Como ya señalé más arriba, FRISCH^''* ha puesto en evidencia que la
imputación del resultado se ha ido convirtiendo progresivamente en una
«supercategoría» que intenta solucionar como problemas de relación entre
acción y resultado o de causalidad de la infracción del deber objetivo de cui-
dado problemas que, en realidad, no lo son y que han de resolverse antes. En
una correcta imputación de riesgos es donde se encuentra la solución de
muchos problemas que la doctrina mayoritaria («teoría tradicional de la impu-
tación objetiva») trata como imputación de resultados. Este autor ha señalado
ción a la determinación fáctica de que las correspondientes exigencias normativas se cumplen—, son, pues,
problemas de la determinación fáctica y de la prueba»; REYES, Imputación, pp. 278 ss.
710. En el mismo sentido, FRISCH, Verhalten, p. 527; PUPPE, ZStW 95, p. 300; la misma, ZStW 99, pp.
601 s.; la misma, NK, 13/195; la misma. Jura 97, pp. 513 s.; la misma, Bemmann-FS, pp. 230 ss.
711. Sobre la visión que tiene FRISCH de la imputación del resultado ya me he ocupado en sentido crí-
tico en FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 109.
712. FRISCH, Verhalten, pp. 523 s.; el mismo. Tipo, pp. 109 ss. Pp. 115 s.: «Esta categoría normativa-
mente está poco menos que vacía de contenido: las claves orientadoras han de desvelarse en su conjunto en
el ámbito de la conducta típica... Para la realización del peligro como presupuesto de la presencia de un
resultado imputable no resta sino... la comprobación fáctica».
Vid., a título de ejemplo, las SSTS de 18 de febrero de 1991 (Pte. GARCÍA PÉREZ) y 5 de julio de 1991
(Pte. SOTO).
713. Crítico con esta visión de la imputación de resultados, SCHONEMANN, G A 99, p. 219, aunque
considero injustificadas sus críticas.
714. Verhalten, pp. 7 s., 22 s., 31 ss., con más referencias; Tipo, pp. 92 ss. En palabras de FRISCH,
«algunas denominadas «relaciones» son construcciones defectuosas que deben en exclusiva su origen a un
trazado insuficiente de la conducta típica».
232
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
convincentemente como muchas de las denominadas «relaciones» entre con-
ducta y resultado son construcciones defectuosas que deben su origen en
exclusiva a un trazado insuficiente de la desaprobación de la creación de ries-
gos.^"' Existe el peligro de que un aspecto del tipo, la imputación del resulta-
do, aglutine toda la teoría del tipo. FRISCH, sin embargo, sigue un camino dis-
tinto al de JAKOBS. NO asume el topos esencial de la delimitación objetiva de
ámbitos de responsabilidad desarrollada por JAKOBS,'"^ y establece un doble
tipo de limitación con base en dos categorías distintas: la conducta típica y la
imputación del resultado. Así se titula precisamente su monumental mono-
grafía sobre estas cuestiones: Conducta típica e imputación del resultado^^^
En el ámbito de la conducta típica se preocupa de limitar una excesiva res-
ponsabilidad psíquica (sobre todo en el ámbito del dolo y en las posturas más
subjetivistas de la imprudencia como la de STRUENSEE). El juicio sobre la tipi-
cidad de la conductas es según este autor materia de la norma de conducta y,
por tanto, se enjuicia desde una perspectiva ex ante.^^'^ Aunque este autor
defiende una perspectiva ex ante objetivada lo que le obliga a llevar a cabo
una objetivación de la tipicidad como categoría de la teoría jurídica del delito.
Sin embargo, al partir de una perspectiva ex ante, no tiene los problemas que
sufre JAKOBS cuando tiene que ocuparse de los «conocimientos especiales»
desde una perspectiva puramente objetiva de la creación de riesgos jurídica-
mente desaprobados. Por el contrario, el juicio sobre la imputación de resulta-
dos, al ser un juicio ex post (retrospectivo) no puede pertenecer según este
autor a la norma de conducta, sino a la norma de sanción. La imputación del
resultado se limita a constatar una relación causal de acuerdo con leyes de la
715. Una exposición bastante representativa de los distintos escalones de relación entre conducta y
resultado que ha planteado la «doctrina tradicional de la imputación objetiva orientada político criminal-
mente» en Schünemann, JA 75, pp. 578 s., recogidas por ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp.
188 s. y SILVA SÁNCHEZ, La Ley 84, pp. 1044 s.
716. FRISCH, Vorsatz, p. 142; el mismo, Verhalten, pp. 66 s., desarrollando globalmente un tema que
no pudo tratar en profundidad en su anterior monografía. De acuerdo, no sólo su discípulo FREUND,
Erfolgsdelikt, p. 11 y passim que ha trabajado sobre estas ideas, sino también VV'OLTER en su recensión a
esta monografía.
717. En Verhalten, p. 89, nota 78 incluida y NStZ 92, p. 6, critica la excesiva relevancia que a veces
se le concede al «topos de los ámbitos de competencia». Sin embargo, utiliza el topos de la «incumbencia
de la víctima» cuando se ocupa de la problemática de las autolesiones o autopuestas en peligro (Verhalten,
pp. 142 ss.). Vid. también en Verhalten, pp. 238 s., sus críticas al topos de la delimitación de ámbitos de res-
ponsabilidad con respecto a las conductas delictivas de terceros, aunque en pp. 241 ss. tiene en cuenta el
principio de autorresponsabilidad como un topos orientativo importante para esta problemática, aunque no
exclusivo y en p. 263 considera que no existe participación cuando sólo se puede hablar de «modificación
del propio ámbito de dominio». Sin embargo, es preciso objetarle a FRISCH que sin delimitación de respon-
sabilidades no es posible referirse ni al «propio ámbito de dominio» ni al principio de autorresponsabilidad.
718. Esta cuestión se desarrolla en el primer capítulo y la tesis central de su monografía se puede
encontrar muy resumida en las pp. 6 ss.
719. FRISCH, Vorsatz, pp. 503 s.; el mismo, Verhalten, pp. 71 ss.
233

BERNARDO FEIJOO
naturaleza o científicas entre la creación jurídicamente desaprobada del riesgo
y el resultado. Para limitar la responsabilidad subjetiva (en el marco de la con-
ducta típica) y la pura responsabilidad por el resultado (en el marco de la
imputación del resultado) acude a una doble ponderación constitucional: I) si
en casos como el que es objeto de valoración es necesario y apropiado (legíti-
mo) limitar la libertad general de actuación y 2) si es apropiada, necesaria y
adecuada (legítima) la intervención del Derecho penal/^° Pero esa pondera-
ción o valoración se realiza siempre en el marco de la tipicidad de la conduc-
ta. A la hora de la imputación de resultados, la valoración ya se ha realizado
previamente, y por ello dicha imputación se limita a una constatación fáctica
de acuerdo con el desvalor de la conducta realizado previamente. Los proble-
mas de imputación del resultado se limitan a una correcta determinación de la
dimensión de la conducta típica.
Esta posición de FRISCH es criticable por una razón dogmática y por una
razón práctica:
1) esa ponderación de legitimación es una ponderación que no le corres-
ponde al aplicador del Derecho, sino al legislador^^'
2) se trata de una valoración absolutamente abierta, indeterminada e
indefinida que no aporta criterios claros de solución; no sirve más que como
topos argumentativo para presentar soluciones previamente acordadas. " La
mejor prueba de ello es que ante los diversos problemas de tipicidad que ofre-
720. En profundidad, Verhalten, pp. 70 ss., 89, 127 ss. Para observar su aplicación a cuestiones con-
cretas: pp. 240 ss., 312 s., sobre favorecimiento o motivación de delitos por parte de terceros y pp. 154 ss. y
NStZ 92, p. 6, sobre supuestos relacionados con autopuestas en peligro o autolesiones. La posición de
FRISCH ha sido utilizada por FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 33 ss., 51 ss., para desarrollar una teoría del funda-
mento y límites de las posiciones de garantía en los delito puros de resultado. En la obra de estos dos auto-
res, se puede apreciar como la poderacióii normativa entre los intereses para proteger un determinado bien
jurídico y la libertad de actuación sirve para todo en el ámbito de la tipicidad de la conducta (FRISCH, Ver-
halten, pp. 69 ss.; FREUND, G A 91, pp. 394 ss.; el mismo, Erfolgsdelikt, pp. 52, 85 ss.): fundamento de las
posiciones de garantía, límites de la interpretación posible del tipo, riesgo permitido, principio de confianza,
etc. A ello habría que añadir que todas lasfigurasde la teoría jurídica del delito son reconducibles a esta pon-
deración: causas de justificación, causas de exculpación, límites de la culpabilidad, excusas alKolutorias, etc.
WoLTER, GA 91, pp. 535 ss., expone en profundidad este aspecto fundamental de la posición de
FRISCH.
721. Por ejemplo, en los supuestos en los que no se modifica el propio ámbito de organización para
no dificultar la actividad delictiva de un tercero (una persona se deja la puerta abierta o se desactiva el sis-
tema de alarma para favorecer a un asesino que mate a su vecino) no se entiende porqué castigar esa con-
ducta como participación en un asesinato supone una limitación ilegítima de la libertad de actuación, pero
no lo es castigarla como una omisión simple (art. 450 CP). Por tanto, la solución no reside en una pondera-
ción de índole contitucional, sino en la distinta regulación de los supuestos de hecho que ha realizado el
legislador. L-a solución debe ser fruto de una actividad interpretativa de la raíio de los preceptos dentro de
su sentido literal posible y de las estructuras de imputación vigentes. Sobre los problemas que tiene FRISCH
con esta cuestión, Verhalten, pp. 313 ss.
722. No se puede asumir, por ello, la afirmación de FRISCH, Verhalten, p. 89, nota 78, de que su idea
de la legitimidad de la limitación de la libertad de actuación y de la intervención del Derecho penal es más
concreto que el de la delimitación de ámbitos de competencia.
234
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cen los tipos puros de resultado FRISCH realiza una ponderación caso por caso.
A pesar de lo dicho, no se pueden obviar los importantes resultados prác-
ticos a los que ha llegado FRISCH en su monografía Tatbestandsmássiges Ver-
halten uncí Zurechnung des Erfolgs mediante el desarrollo de una teoría
moderna de la «imputación objetiva» (como movimiento doctrinal que pre-
tende objetivizar el alcance del tipo) que se extiende más allá de la imputación
de resultados. Algunos fundamentos teóricos de la posición de FRISCH son, al
menos, cuestionables, pero en su monografía demuestra como se puede llegar
a ofrecer a la práctica una serie de soluciones razonables a casos particulares
mediante la asunción de las aportaciones más modernas de la «teoría de la
imputación objetiva». Y ello sin olvidar ciertos principios irrenunciables que
ha ido construyendo la ciencia dogmática a lo largo de su evolución. La obra
de FRISCH supone un intento de integrar definitivamente la «teoría de la impu-
tación objetiva» en la «teoría del injusto personal», normativizando dicha
teoría. Sin embargo, el error de FRISCH consiste en pensar que una pondera-
ción político-criminal es suficiente para solucionar los problemas del tipo.
Las soluciones a las que llega no sólo son aparentemente razonables en gene-
ral, sino que este autor se preocupa por demostrar su legitimidad constitucio-
nal. Pero todo ello no puede ocultar que su fundamentación de la desaproba-
ción de conductas es, desde un punto de vista dogmático, insuficiente.
CONCLUSIONES FINALES DE LA PARTE PRIMERA
La exposición llevada a cabo hasta ahora nos ha demostrado como pri-
mordialmente ENGISCH y WELZEL han conseguido implantar una estructura
formal del delito imprudente que ha tenido bastante aceptación en nuestra
literatura y en nuestra Jurisprudencia. Ante las dificultades teóricas que ha
venido ofreciendo el delito imprudente se ha ido imponiendo, gradualmente,
una tendencia más pragmática que ha pretendido ofrecer soluciones a proble-
mas concretos. Esta nueva tendencia, desarrollada primordialmente a través
de la «teoría de la imputación objetiva», ha modificado sustancialmente el tra-
tamiento del delito imprudente desde los años 60. A RoxiN, por ejemplo, no le
importa tanto qué es la imprudencia, sino cómo se imputa la realización de un
tipo penal a título de imprudencia. Pero lo mismo ha sucedido con el delito
doloso, que desde los años 70 ha sufrido un trato diferente. Y no se trata de
que se haya descubierto que el dolo es algo distinto a lo que tradicionalmente
se había entendido como tal, sino que en el dolo no se había desarrollado
hasta tiempos recientes una teoría del tipo objetivo. Éste se limitaba a la pura
causalidad. El trasvase de la «teoría de la imputación objetiva» al dolo limita
235
 BERNARDO FEIJÜO
la importancia de los elementos subjetivos del tipo. En los tipos doloso e
imprudente han cobrado una gran relevancia una serie de criterios objetivos.
En tiempos recientes, FRISCH y JAKOBS han demostrado que la «teoría de la
imputación objetiva» es sólo-una parte de la teoría general de la imputación
penal y, a diferencia de RoxiN, han pretendido construir la «teoría de la impu-
tación objetiva», coherentemente, en el marco de una teoría general de la
imputación, en donde se distinga entre «imputación objetiva del comporta-
miento» e «imputación objetiva del resultado». FRISCH llega a dejar con un
contenido bastante limitado la «imputación de resultado» como parte de la
teoría jurídica del delito. De acuerdo con esta idea es preciso distinguir en el
tipo imprudente cuando se ha creado un riesgo imprudentemente o mediante
una infracción de la norma de cuidado y cuando el resultado es precisamente
una realización de ese riesgo creado de forma imprudente o mediante una
infracción de la norma de cuidado y no de otro riesgo acompañante que desde
el punto de vista jurídico-penal carece de relevancia típica.
La concepción dominante del tipo ya no se corresponde con una teoría
subjetivista o finalista del injusto personal sino que se canaliza a través de la
referencia a la «teoría de la imputación objetiva», aunque todavía no se haya
alcanzado un acuerdo definitivo sobre cómo debe quedar constituida una
teoría del injusto personal desarrollada desde los presupuestos de esta teoría
teleológico-valoraüva.^'"^ De lo que no cabe duda es de que este cambio de
paradigma ha ofrecido todo un nuevo arsenal conceptual y un nuevo vocabu-
lario para resolver los problemas que presenta el tipo de injusto dentro de la
teoría jurídica del delito. Como señalé en un trabajo anterior,^^'* la «teoría de
la imputación objedva» —en el marco de una explicación funcional o tele-
ológico-valorativa del Derecho penal o una concepción funcional o teleológi-
co-valorativa de la"" teoría del delito— ha aportado al panorama doctrinal
actual las siguientes ideas:
a) Se refuerza la importancia del tipo objetivo a través de una interpreta-
ción teleológica que intenta superar una visión formal de la tipicidad y en la
que no sólo opera el bien jurídico como criterio interpretativo, sino también
otros principios como, por ejemplo, el de autorresponsabilidad o el de delimi-
tación de ámbitos de decisión y responsabilidad. La consecuencia más clara
de esta idea es que el tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo no se
reduce a la constatación de una relación causal (aunque en muchos casos sea
suficiente con ésta), sino que sobre ese requisito mínimo se proyectan crite-
rios adicionales de imputación del resultado. Por ejemplo, la idea del riesgo
723. FEIJÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 109 ss.
724. El injusto penal, p. 25.
236
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ha cobrado una especial relevancia dentro de esta teoría. En los últimos tiem-
pos esta restricción teleológica de los tipos penales se ha canalizado a través
del criterio del «alcance del tipo» que se ha desgajado del criterio del «fin de
protección de la norma».
b) Los conocimientos, finalidades, capacidades o experiencias del autor
no determinan por sí mismas la imputación del hecho, sino que son datos a
valorar para determinar la infracción de una norma de conducta (o de cuida-
do) por parte del autor o del partícipe. Es la norma y no el autor la que deter-
mina los requisitos del hecho. Dolo e imprudencia no son conceptos ontológi-
cos o psicológicos sino estrictamente normativos'^^ (aunque su determinación
dependa en muchos casos de la vinculación subjetiva del autor con el hecho
típico). Si la «teoría de la imputación objetiva» ha luchado contra la causali-
dad como criterio ontológico sin contenido normativo, está combatiendo en el
mismo sentido una concepción psicologicista de la imputación de hechos típi-
cos. Los datos personales del autor sólo son penalmente relevantes en la medi-
da en la que tengan como objeto de referencia un hecho que se puede definir
objetivamente como un hecho con relevancia penal y siempre que se basen en
representaciones de la realidad con relevancia social o comunicativa (que no
se basen en supersticiones o que no contradigan los conocimientos científicos
imperantes o intersubjetivamente reconocidos).
En los capítulos siguientes se pretende desarrollar una concepción del
tipo de injusto imprudente acorde con esta visión de la imputación objetiva.
Si la infracción del deber de cuidado es un elemento del tipo, hacer referen-
cia hoy en día a la teoría del tipo o a alguno de sus elementos es hacer refe-
rencia a la teoría de la imputación objetiva. Ésta no es sólo una cuestión de
imputación de resultados, sino una concepción normativa o valorativa de la
tipicidad.
725. En profundidad, FEuóo SANCHEZ, C P C 98. pp. 269 ss.
237
 PARTE SEGUNDA
LA DETERMINACIÓN
DEL DEBER DE CUIDADO
 r

CAPITULO III
CONTENIDO Y FUNDAMENTO
DE LA NORMA DE CUIDADO

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NORMA Y EL DEBER DE CUIDADO

1. La subsunción del hecho en el tipo objetivo no es suficiente para

imputarle ese hecho a una persona como obra suya. Para poder imputarle jurí-
dico-penalmente cualquier hecho a una persona es preciso que ese tipo o ese
elemento objetivo suponga la objetivación de una decisión previa de esa per-
sona o, lo que es lo mismo, una objetivación de su voluntad.^^^ De acuerdo
con lo dispuesto en los arts. 5 y 10 del CP esa decisión sólo será relevante para
el Derecho penal cuando se pueda calificar como dolosa o como imprudente.
Sólo si se da alguno de estos elementos subjetivos o personales se podrá cali-
ficar una conducta como típica. Desde el punto de vista que interesa en este
trabajo sólo cabrá imputarle un hecho típico a una persona cuando sea fruto de
una decisión imprudente, es decir, de una decisión contraria a una norma
general de cuidado.
2. A diferencia de lo que han venido defendiendo los finalistas y los par-
tidarios de una subjetivización extrema del injusto, las decisiones individuales
han de ser siempre valoradas objetivamente por el juzgador de acuerdo con
los criterios recogidos de forma expresa o tácita en el Libro I del CP.^'^ El

726. FRISCH, Error, pp. 196 ss. P. 198: «Incluso un Derecho Penal dirigido a la protección de bienes
jurídicos sólo puede lograr tal protección a través de la contención o la supresión de determinados actos de
decisión». FRISCH considera más aceptable, teniendo en cuenta el estado doctrinal actual, hablar de un
«injusto de la decisión» en lugar de un «injusto de la intención» tal y como es entendido por parte de los
partidarios de la «doctrina final de la acción» que incurren en un visión subjetivo-monista del injusto.
FRISCH concibe el injusto (p. 198), al igual que se hace en este trabajo, como «un injusto complejo, carac-
terizado por momentos objetivos y subjetivos mutuamente referidos». Vid. también en el mismo sentido,
aunque desde otra perspectiva, KOHLER, PG, pp. 115 ss.
Sobre las objeciones a la escuela subjetivo-monista vid. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto [)enal, pp. 98 ss.
727. PUPPE, ZStW 103, p. 34 y passim; la misma, NK, 15/85 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
f»e!igro, p. 64; la misma. El caso de la colza, pp. 217 s.

241
' i
 BERNARDO FEIJOO
comportamiento no es enjuiciado desde el prisma de la voluntad individual,
sino bajo el prisma de la voluntad general plasmada en las normas. El dolo y
la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino conceptos
normativos que están determinados por las normas penales^'^ Para constatar
la existencia de un injusto el juzgador tiene que valorar objetivamente si una
determinada persona ha infringido una norma de conducta penalmente rele-
vante que en el delito imprudente es definida como norma de cuidado. Injusto
equivale a infracción de la norma de conducta. Injusto imprudente equivale a
infracción de la norma de cuidado.
3. Esta valoración objetiva de acuerdo con criterios normativos en reali-
dad se ha defendido siempre mediante la figura del «espectador objetivo» en
el lugar del autor que enjuicia desde una posición ex ante. ' Este hombre
racional y prudente ha servido como criterio flexible de valoración desde el
punto de vista de las exigencias de la norma. Por ello la doctrina ha venido
exigiendo para poder imputar un hecho a una persona una perspectiva ex ante
que contemple el hecho objdivamente^^'^ De esta manera no sólo la perspecti-
Es normal encontrar en la Jurisprudencia sobre delito imprudentes afirmaciones como esta: «La apre-
ciación esencial de la cualidad de la culpa, debe entregarse, al juicio valorativo apersonal del Juez penal, a
realizar «ex post facto» sobre un comportamiento anterior —«ex ante»— del agente» (STS de 13 de
noviembre de 1973 —Pte. Escudero—). Esta «posición práctica» del TS es la que intenta fundamentarse
dogmáticamente en este capítulo.
728. En profundidad, FEIJÓO SÁNCHEZ, C P C 98, pp. 271 ss.
729. CORCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 252 s.; KINDHÁUSER, G A 94, pp. 203 s., 208, 212;
LuzÓN PEÑA, E J B , p. 2839; MIR PUIG, A D P 83, pp. 12 s.; el mismo, ADP 88, p. 663; el mismo. Derecho
penal, pp. 232: «El desvalor objetivo de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien jurídico que un
espectador objetivo (el hombre medio) puede advertir en la conducta en el momento de realizarse, ex ante.
El desvalor objetivo de la conducta es, en realidad, desvalor intersubjetivo ex ante», 237, 242; el mismo,
PG, 6/48 ss., en el mismo sentido; ROXIN, Chengchi Lav/ Review, p. 232; SCHÜ.NEMANN, Chengchi Law
Review, p. 277; SILVA SÁNCHEZ, ADP 84, p. 367, define este «espectador objetivo» como un «criterio gene-
ralizador de base normativo-social».
Esta figura que opera racionalmente desde el punto de vista del ordenamiento ha sido utilizado por un
sector doctrinal no sólo en el delito imprudente sino también en el delito doloso: ENGISCH, Untersuchun-
gen, pp. 75 ss., 169, 220, 345, 347 ss.; HRUSCHKA, Strafrecht, p. 403; MIR PUIG, Derecho penal, p. 232;
PUPPE, ZStW 103, pp. 14 ss.; la misma, Vorsatz, p. 74; la misma, NK, 15/89 ss., intentando llevar a cabo
una reformulación normativa del dolo. Cfr. en ENGISCH, Untersuchungen, pp. 115 ss., las referencias a auto-
res clásicos.
730. Vid., por todos, las importante formulaciones en España de MIR PUIG, Función, pp. 60 ss., seña-
lando en pp. 62 s. que «el núcleo de lo injusto no ha de consistir, entonces, en un acto interior de desobe-
diencia, ni en la voluntad de realizar una acción prohibida, sino en la realización voluntaria de la conducta
social que el Derecho pretende prevenir. Con esto me aparto del planteamiento originario del injusto perso-
nal del finalismo»; el mismo, ADP 83, pp. 7 ss.; ADP 88, pp. 661 s.; el mismo. Derecho penal, p. 232 y las
formulaciones en Alemania de FRISCH, Vorsatz, 76 ss., 127 s.; el mismo, Verhalten, pp. 71 s., con nota 6.
Las posiciones de FRISCH son desarrolladas por FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 54 ss.
Con respecto a la doctrina mayoritaria sobre el delito imprudente, DONATSCH, Sorgfaltsl)emessung, pp.
53 ss., 147, con abundantes referencias; WELZEL, Abhandlungen, p. 331. CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. '
49 se refiere a un primer juicio de imputación que denomina «presupuesto de imputación» y que define
como un juicio en el que se atribuye relevancia típica a la conducta del sujeto desde una perspectiva ex ante
y objetivada. Esta bipartición de la «imputación objetiva» realizada por CORCOY se corresponde con la tra-
242
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
va ex ante del autor determina la imputación del hecho valorado como injus-
to, " sino que esa perspectiva es valorada por el Derecho penal de acuerdo
con reglas generales. Esta es la idea que subyace en la exigencia de un pronós-
tico posterior objetivo"' presente en la teoría del injusto desde el desarrollo de
la «teoría de la adecuación». Por esta razón la tesis sobre el delito imprudente
formulada en Alemania por STRUENSEE y desarrollada en nuestro país por
SERRANO GLEZ. DE MURILLO ha carecido de aceptación por parte de la doctri-
na. La determinación del deber de cuidado no depende en exclusiva del hori-
zonte de representaciones del autor o de lo que éste esté dispuesto a conocer.
No niego que el objeto de valoración penal sea siempre la conducta de un
individuo concreto que actúa de acuerdo con sus fines individuales y. que tiene
unos determinados conocimientos, pero la intención o finalidad del,autor no
determina la antijuridicidad de la conducta. Esta idea se viene reconociendo
desde siempre en el ámbito de la imprudencia por parte de la doctrina mayo-
ritaria^'''' y, por esa razón, se le planteaban tantos problemas a las teorías psi-
cológicas de la culpabilidad. En el delito imprudente no suelen existir dudas
de que su fundamento está estrechamente relacionado con el contenido y lími-
tes de la norma de cuidado.
En tiempos recientes, debido a la influencia de la teoría de la imputación
objetiva, se ha equiparado o sustituido la referencia a la norma de cuidado por
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, no permitido, típicamen-
te relevante o socialmente inadecuado. Incluso algunos autores han llegado a
propugnar la desaparición de la referencia a la norma de cuidado o su difumi-
nación entre los criterios de imputación objetiva (BACIGALUPO, ROXIN, TRIFF-
TERER, YAMANAKA). Ello es debido a que el carácter normativo del delito
imprudente casa perfectamente con la normativización de la tipicidad
emprendida por los partidarios de la teoría de la imputación objetiva. Pero en
el delito doloso también es preciso para imputar un resultado la creación de un
riesgo de las mismas características. La doctrina y la Jurisprudencia suelen
hacer referencia a un riesgo jurídicamente desaprobado. En realidad, en el
marco de la dominante teoría personal del injusto, se debe hacer referencia a
dicional distinción entre desvalor de acción (perspectiva ex ante) y desvalor del resultado (perspectiva ex
post). En este trabajo prescindo de esta distinción de corte ontologicista que tiene su origen filosófico en
WELZEL y parto de una distinción más vinculada al Derecho positivo entre tipo objetivo y tipo subjetivo. En
el ámbito del tipo objetivo no desempeñan ningún papel las decisiones y conocimientos del autor, mientras
la determinación del tipo subjetivo tiene como sustrato fáctico del juicio dichos datos subjetivos. No se
puede olvidar que lo que se pretende es imputar a una persona concreta la infracción de una norma de con-
ducta con relevancia penal.
731. FREUND, GA 91, p. 392.
732. Vid. Cap. l.°IIl.
733. NÚÑEZ BARBERO, ADP 74, pp. 70 s.
243
 BERNARDO FEIJOO
un riesgo jurídico-penalmente desaprobado. El dato de partida de que un ries-
go se encuentre desaprobado por otra rama del ordenamiento jurídico no es
más que un indicio para la imputación jurídico-penal. El injusto penal es un
injusto cualificado. En Derecho-penal un riesgo sólo se puede entender como
intersubjetivamente desaprobado o como típico cuando se encuentra vincula-
do a la infracción de una norma de conducta (prohibición, mandato, de cuida-
do) cuya infracción está sancionada con una pena. En el delito imprudente
cuando se crea o no se evita como garante un riesgo mediante una infracción
de la norma (penal) de cuidado.
Al autor imprudente se le debe imputar mediante un juicio retrospectivo
la infracción de la norma de conducta o de la norma de cuidado o, lo que es lo
mismo, la creación de un riesgo jurídico-penalmente desaprobado. Esta impu-
tación de la infracción de la norma de cuidado o del riesgo típico se debe rea-
lizar de acuerdo a parámetros o criterios objetivos o, lo que es lo mismo, váli-
dos intersubjetivamente tal como resaltó MiR PuiG en nuestra doctrina hace
tiempo.
4. La valoración objetiva que se realiza en el injusto tiene como criterio
rector el siguiente, tal y como ya señalé en el Capítulo Primero: valorar si la
decisión del autor previa al hecho objetivo es una decisión que cabe esperar en
un ciudadano que se presupone motivado para cumplir las normas de cuidado
(medida normativa). Si no es así se habrá infringido la norma de conducta que
caracteriza al injusto imprudente. Se trata de valorar si una persona en el
Derecho debe o no comportarse de esa manera."* En este juicio, como ya he
señalado, no se tiene en cuenta si el autor podía comprender la ilicitud del
hecho o se podía motivar para comportarse de acuerdo con esa comprensión.
Estos requisitos de la imputación no afectan a la infracción de la norma de
conducta (en concretó, de la norma de cuidado). Aquí sólo nos preocupa la
imputación del hecho valorado como injusto penal como presupuesto positivo
de la culpabilidad, pero no la declaración de culpabilidad con la consiguiente
imputación de la pena."^ Aunque, desde luego, la declaración de culpabilidad
734. La fundamentación material de la imputación a título de dolo o imprudencia se encuentra englo-
bada dentro de la teoría general de la imputación jurídico-penal defendida en otro trabajo (El injusto penal)
y orientada a una función de prevención general positiva.
En el mismo sentido, FRISCH, Vorsatz, pp. 46 ss., 229; JAKOBS se ha ocupado constantemente de este
aspecto en su obra, pudiendo destacarse, sobre todo, sus contribuciones en Aufgabe der subjektiven
Deliktsseite, passim, ZStW 101, passim y ADP 92, passim; KINDHÁUSER, Capítulo primero de Gefáhrdung
y GA 94, passim.
En la literatura española este tema ha sido tratado de forma breve por PÉREZ MANZANO, Culpabilidad,
pp. 156 ss.
En un sentido similar, propugna una normativización de la imputación subjetiva, PUPPE, ZStW 103,
pp. 14ss. yNK, 15/85 ss.
735. Sobre ciertos problemas de culpabilidad en el delito imprudente, CPC 97, pp. 342 ss.
244
RESULTADO LESIVO E LMPRUDENCIA
tiene como presupuesto la imputación del hecho típico a título de dolo o
imprudencia, para determinar la infracción de la norma de conducta (de cui-
dado) se puede prescindir de los motivos que ha tenido el autor para alejarse
de lo prescrito por el Derecho.
5. A pesar de lo dicho hasta ahora, no se debe confundir una imputación
de acuerdo a criterios normativos con una imputación ficticia de la infracción
de la norma de conducta (de cuidado). Es decir, no se puede presuponer a la
hora de valorar un comportamiento que el autor en el momento de tomar la
decisión de realizar el hecho subsumible en el tipo objetivo se encontraba
dotado de todos los posibles conocimientos (ontológicos y nomológicos).''^^
No es legítimo imputarle un hecho a una persona partiendo como medida de
un «enjuiciador objetivo dotado con los conocimientos ontológicos del obser-
vador razonable y los eventuales conocimientos ontológicos especiales del
autor, en posesión de los mayores conocimientos nomológicos de su tiem-
po»."^ En este caso nos estaríamos olvidando que el Derecho penal no regula
conductas de «superhombres» sino de seres humanos que tienen limitaciones.
Por ejemplo, sólo se le puede imputar un atropello como infracción de la
norma de cuidado a alguien que tiene síntomas de que va sufrir una lipotimia
y conduce un automóvil si tenía experiencias anteriores en ese sentido o podía
reconocer los síntomas por otras razones. Por el contrario, si se supone de
forma ficticia que el conductor está dotado de los mayores conocimientos
médicos de su tiempo, el atropello será siempre imputable. Pero sin dichos
conocimientos o experiencias no podemos hablar de injusto, sino sólo de una
desgracia. La persona que lesiona no ha infringido ningún deber. En la inmen-
sa mayoría de los casos la utilización de este «espectador objetivo superdota-
do» no es más una deformación de la realidad, por lo que al autor no se le está
imputando algo real, sino algo ficticio. Los datos objetivos también tienen un
carácter relativo que depende de la perspectiva adoptada.
Para realizar la valoración normativa que determina la infracción de la
norma de conducta es preciso, pues, atender a las circunstancias del hecho y a
las circustancias personales del autor."^ La existencia de un deber de cuidado
jurídico-penalmente relevante depende de multitud de factores que dificultan
su determinación. La valoración normativa de la conducta de una persona
736. Sobre esta perspectiva ya superada que imperaba cuando la «teoría causal del injusto» era doc-
trina dominante, cfr. FREUND, Erfolgsdelikt, p. 56, con abundantes referencias; LARENZ, Honig-FS, p. 81;
MiR PuiG, ADP 83, pp. 5 ss.
737. Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, p. 142. Sobre este «espectador objetivo sobredotado»
vid. también, en sentido crítico, FRISCH, Straftat, pp. 180 ss.; JAKOBS, Imputación, p. 133; SERRANO GONZÁ-
LEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, p. 173.
738. Cfr. art. 14 CR
245
 BERNARDO FEUOO
debe tener en cuenta principalmente dos aspectos: a) los conocimientos, capa-
cidades instrumentales y experiencias que el autor ha ido adquiriendo a lo
largo de su vida o antes del hecho™ y b) los datos objetivos de la situación
concreta que esa persona había llegado a conocer o que tenía a su disposición.
Los posibles conocimientos empíricos o nomológicos, educacionales o sobre
la situación fáctica indisponibles para una persona en una situación concreta
no pueden ser tenidos en cuenta para la valoración de la antijuridicidad de la
conducta.^"" Por esta razón, por ejemplo, para la Jurisprudencia y la doctrina
cobra tanta importancia para determinar la infracción de la norma de conduc-
ta (de cuidado) el contexto''^^ en el que se desarrolla la acción. Una decisión
739. Por ejemplo, SSTS de 13 de noviembre de 1971 (Pte. DÍAZ PALOS): sistema de cimentación de
bloques que ya había fallado anteriormente; 12 de febrero de 1974 (Pte. CASAS): alguien mata a otro al dis-
parársele un arma de fuego que manipulaba, cuando breves instantes antes le había sucedido lo mismo y
había alcanzado a un coche; 6 de febrero de 1978 (Pte. GIL): tener la experiencia de que en un determinado
lugar suele haber niños jugando; 19 de noviembre de 1979 (Pte. VIVAS): no se tiene en cuenta la experien-
cia de dos desvanecimientos anteriores; 28 de junio de 1980 (Pte. VIVAS): tiene en cuenta que una mujer
había dado ya anteriormente a luz para exigirle el conocimiento de los peligros propios del parto; 26 de
diciembre de 1981 (Pte. CASTRO), donde para afirmar la infracción del deber de cuidado se tiene en cuenta
que una máquina había fallado ya anteriormente; 30 de abril de 1982 (Pte. HIJAS), donde cobra especial
relevancia el hecho de que el autor fuera previamente advertido por un ingeniero de minas de lo inadecua-
do de la conducta llevada a cabo.
740. Vid. por todos, FRISCH, Straftat, pp. 180 ss. ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, p. 13. Por el contrario,
para la constatación de que se han realizado los elementos objetivos del tipo se puede tener en cuenta todo
conocimiento posible reconocido como válido en el momento en el que se juzga la conducta. Por ejemplo,
complicados conocimientos de biología molecular que el autor nunca podría llegar a comprender. Esto es
debido a que el papel del tipo objetivo dentro de la teoría jurídica del delito es distinto al papel de la impu-
tación subjetiva. Sólo en sede del tipo objetivo se pueden tener en cuenta los mayores conocimientos
nomológicos disponibles, con independencia de que el autor disponga o carezca y debiera disponer de
ellos.
741. STS de 16 de mayo de 1972 (Pte. CASAS); BINAVINCE, Die vier Momente, pp. 53 s.; BINDING,
Normen IV, pp. 545 ss.; BURGSTALLER, W K , 6/33; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 182; DONATSCH,
Sorgfaltsbemessung, p. 123; ENGISCH, Uniersuchungen, pp. 296, 331 s., 414 ss.; el mismo, MonSchrKrim
39, pp. 420 ss.; FRISCH, Tipo, pp. 96 ss.; HENKEL, Mezger-FS, p. 284; LESCH, Beihilfe, pp. 265 ss.; MONZ-
BERG, Verhalten, p. 223; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 245 ss.; SCHLEHOFER, N J W 89, p. 2021,
con más referencias; TIMPE, Strafmilderungen, p. 177; TORIO LÓPEZ, A D P 80, p. 88: «el juicio de prognosis
toma en cuenta, pues, las propiedades materiales y las circunstancias concomitantes para determinar el
carácter peligroso de la acción»; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, p. 15; VEHLING, Vorbereitung und Versuch,
p. 116; VOGEL, Norm, p. 252; WELZEL, Abhandlungen, pp. 325, 335.
Así afirma CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 99, con razón, que «la forma de conducta ade-
cuada está condicionada por la concreta situación y por ello, es sólo "relativamente adecuada"». En pp. 147
s, 151, cita algunos factores del contexto de la infinidad que pueden concurrir.
En el ámbito del tráfico viario cobran especial relevancia las circunstancias climáticas y las «circuns-
tancias ambientales de tiempo, hora y lugaD>: vid. por todas, SSTS de 30 de diciembre de 1972 (Pte. DÍAZ
PALOS); 10 de abril de 1973 (Pte. SÁEZ); 23 de diciembre de 1975 (Pte. DÍAZ PALOS); 31 de enero de 1976
(Pte. ESCUDERO); 16 de junio de 1978 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO); 18 de abril de 1980 (Pte. GIL). Sobre otras
circustancia que han de influir en el modo de conducir de forma correcta un vehículo (estrechamiento de la
calzada, luz, noche, tipo de carretera, poca iluminación, mal pavimento, pavimento mojado o resbaladizo,
niebla, deslumbramientos de noche, etc.): vid. por todas, SSTS de 17 de junio de 1964 (Pte. Riaño); 17 de
febrero de 1969 (Pte. DE ORO); 29 de enero de 1973 (Pte. HIJAS); 17 de febrero de 1969 (Pte. PERA); 16 de
mayo de 1972 (Pte. SÁEZ); 29 de abril de 1980 (Pte. HUAS); 5 de mayo de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ); 10
de diciembre de 1982 (Pte. VIVAS); 17 de febrero de 1983 (Pte. COTTA); 7 de julio de 1983 (Pte. RODRIGUEZ
246
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
no se puede descontextualizar —quitando o añadiendo circunstancias o
datos—, ya que la imputación pasaría a ser ficticia y se transformaría la con-
ducta en una completamente distinta a la efectivamente acaecida en la reali-
dad. Se puede imputar cualquier cosa a cualquier persona descontextualizan-
do su conducta. Una conducta sólo se puede desvalorar enmarcada en un
determinado tiempo y lugar y teniendo en cuenta las circunstancias que el
autor podía y debía tener en cuenta y podía y debía dominar.^"^^ Así, por ejem-
plo, un conductor que conduzca a 50 km/h en un casco urbano no se merece
ningún desvalor. Este juicio varía si divisa en el carril por el que circula una
persona atándose los zapatos, un anciano cruzando o un grupo de niños jugan-
do. En esta línea se ha defendido una concepción del deber de cuidado objeti-
vo-no estandarizado en el Capítulo Primero (denominado en mi opinión erró-
neamente como concepción subjetiva del deber de cuidado). Con base en esta
concepción del injusto imprudente se pretende determinar en las páginas
siguientes cuando en una situación concreta existe una infracción del deber de
cuidado que emana de la norma general de cuidado.
En el injusto imprudente, al igual que en el injusto doloso, no se enjuicia
el comportamiento de un «hombre medio» o de un «hombre perfecto» inexis-
tente e indeterminable, sino un comportamiento concreto de alguien (Juan
Sánchez, Manolo Pérez),'''^ pero siempre de acuerdo con unos criterios de
valoración objetivos que están recogidos en las normas penales. En esa valo-
ración se tienen en cuenta datos psíquicos (experiencias, conocimientos,
intenciones, etc.) que deben ser valorados, y por ellos prefiero hablar en estos
supuestos de imputación subjetiva (o individual o personal) o tipo subjetivo,
frente a la imputación objetiva o tipo objetivo donde no se tienen en cuenta
estos datos que sólo pertenecen a la psique del autor. La imputación subjetiva
LÓPEZ); 21 de octubre de 1983 (Pte. MOYNA); 7 de febrero de 1984 (Pte. GIL); 17 de febrero de 1984 (Pte.
CASTRO); 22 de febrero de 1984 (Pte. LATOUR); 29 de febrero de 1984 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ); 9 de julio
de 1984 (Pte. GIL); 18 de junio de 1985 (Pte. HUERTA); 9 de diciembre de 1985 (Pte. MOYNA).
Estas circunstancias también tienen relevancia en otros ámbitos: vid. por todas, SSTS de 17 de diciem-
bre de 1974 (Pte. VIVAS), donde el viento añade más peligro a una instalación eléctrica abandonada; 8 de
noviembre de 1979 (Pte. VIVAS), en la que se destaca la importancia que tiene para valorar una puesta en
peligro de trabajadores las circunstancias climáticas en las que se desarrolla la actividad de éstos; 12 de
mayo de 1986 (Pte. MONTERO) donde juegan un papel importante para valorar la conducta favorecedora de
un incendio circunstancias como la distancia de la zona boscosa o la velocidad del viento; 24 de mayo de
1991 (Pte. SOTO), en la que también se tiene en cuenta la importancia del factor viento para desvalorar una
conducta favorecedora de un incendio.
742. CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 146 ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 54 ss.; el
mismo, GA 91, pp. 391 s.; FRISCH, Vorsatz, pp. 76 ss.; el mismo, Verhalten, p. 71; el mismo, Straftat, pp.
180 ss.; MIR PUIG, P G , 6/48, 11/38; WOLTER, G A - F S , p. 272; STS de 20 de mayo de 1988 (Pte. BACIGA-
LUPO).
743. De acuerdo con MAIHOFER, ZStW 70, p. 175, nota 59, el sujeto cuya conducta es objeto de juicio
en el injusto es un «alguien concreto» («konkreter Jemand») y no un «cualquiera abstracto» («abstrakter
Jedermann»).
247

BERNARDO FEIJOO
se ocupa de la valoración de la relación psíquica del autor con su hecho para
determinar si infringió la norma de conducta. Ello no supone renunciar a las
aportaciones de la teoría de la imputación objetiva, como han objetado autores
más subjetivistas como STRDENSEE. LOS datos psicológicos y su presencia o
ausencia no determinan por sí solos la imputación del hecho sino que son tra-
tados normativamente como elementos a tener en cuenta a la hora de imputar-
le objetivamente la infracción de la norma de cuidado a una persona concreta.
Como sucede en la culpa inconsciente se puede imputar un hecho por impru-
dencia aunque no haya existido ninguna representación relativa al hecho o a la
peligrosidad de la conducta. En el marco de una concepción normativa de la
tipicidad se pueden tener en cuenta, sin que se produzcan fricciones concep-
tuales, los conocimientos, capacidades instrumentales y experiencias de cada
persona concreta. El proceso de imputación no pierde por ello su objetividad
ya que no se tiene en cuenta el sujeto como un mero proceso psíquico sino
como un sujeto concreto en su dimensión normativo-social o intersubjetiva.
II. PRESUPUESTOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
1. Imputar a título de imprudencia equivale a imputar por falta de cuida-
do. Por ello es básico en cualquier trabajo que verse sobre el delito impruden-
te un estudio detenido de la determinación del deber de cuidado. A este estu-
dio están dedicadas las páginas siguientes.
1. ¿Son los tipos imprudentes tipos penales abiertos o necesitados
de integración?
2. Este estudio no parte de la idea, defendida sobre todo por el fmalis-
mo —aunque compartida por otros autores—, de que los tipos imprudentes
son tipos abiertos o necesitados de integración. Los tipos dolosos y los tipos
imprudentes consisten en la infracción de una norma que protege la vida, la
salud o el patrimonio de los demás. Es cierto que en el delito imprudente, la
menor vinculación del autor con su hecho dificulta la imputación, pero
desde una perspectiva normativa ello no significa que la averiguación de la
posibilidad de la existencia de la infracción de una norma penal sea más difí-
cil en el ámbito del delito imprudente que en el ámbito del delito doloso.
Piénsese que a veces es evidente que existe un tipo de injusto aunque la difi-
cultad reside en determinar si se trata de un injusto doloso o culposo. De
acuerdo con las premisas del finalismo es consecuente considerar los tipos
248
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
imprudentes como tipos abiertos o «necesitados de integración» judicial y
que, por ello, tienen problemas de compatibilidad con el principio de legali-
dad. Conforme a esta concepción la acción sólo puede ser comprobada
como típica a posteriori por el juez de acuerdo con el criterio rector del cui-
dado necesario en el tráfico (elemento del deber jurídico), ya que la conduc-
ta no se encuentra objetiva y exhaustivamente descrita en el tipo. Por ello el
juez que se encuentra con un resultado típico tiene que averiguar a posterio-
ri cuál es el cuidado necesario en el tráfico en la situación concreta y des-
pués, mediante un método comparativo constatar si la acción era conforme o
no con el cuidado debido.'"*^ El tipo, pues, según los partidarios de esta con-
cepción que tiene sus raíces en el finalismo, no describe la conducta típica,
sino que lleva implícita la valoración judicial. Según WELZEL el método pro-
puesto por él mismo para estos tipos abiertos viene impuesto por la naturale-
za de las cosas.^•*'' Este autor considera que, al ser tantas las modalidades de
comisión de un delito imprudente, la descripción del tipo no puede ser más
precisa. La comprensión del delito imprudente como un tipo abierto es lógi-
ca dentro del sistema finalista debido a los enormes problemas que el fina-
lismo tuvo para explicar las modalidades delictivas que no fueran el delito
doloso de comisión. El finalismo sólo consiguió subjetivizar el tipo doloso
de comisión enriqueciendo la causalidad con la finalidad del sujeto, pero no
tuvo éxito al adentrarse en otras modalidades de imputación más normati-
vas: el tipo imprudente y la comisión por omisión. La carga normativa-valo-
rativa de estas modalidades de imputación siempre planteó problemas al psi-
cologicismo ontologicista de la «doctrina final de la acción». Habría que
preguntarse porqué reemplazar la expresión causar una lesión dolosamente
por causarla imprudente significa que el tipo es abierto. En realidad lo que se
enüende como abierto es el no-dolo debido a que en el tipo doloso el autor
744. BERISTAIN IPIÑA, Cuestiones, pp. 111 s.; CEREZO MIR, L-H ANTÓN ONECA, p. 174; el mismo,
ADP 83, p. 484; el mismo, PG I, pp. 169 s. y PG II, pp., 90, 163; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 72
ss., 86 ss.; EBERT/KÜHL, Jura 81, p. 226; JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 I 3; el mismo, LK, antes de 13/46;
Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 40; Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, pp. 139, 144, 148 s., exten-
diéndolo a los delitos de peligro; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 501 s.; MAIWALD, JUS 89, p. 186; MUÑOZ
CONDE, PG, pp. 300 s.; QUINTERO OLIVARES, PG, p. 15; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 212; el
mismo. El médico, p. 65; SANCINETTI, Teoría, pp. 273 ss.; SCHAFFSTEIN, Welzel-FS, pp. 558 s.; SCHÜNE-
MANN, Consideraciones críticas, p. 35; STRUENSEE, JZ 87, p. 55; WEIDEMANN, G A 84, pp. 420 ss., 425 s., los
denomina «tipos ilusión» o pseudotipos; WELZEL, Bild, p. 16; el mismo, JuS 66, p. 424; el mismo, PG, pp.
49 s., 131; el mismo, Abhandiungen, pp. 324 s. («la separación de funciones entre el legislador y el juez se
desplaza hacia el lado del juez»), como promotor de esta idea; ZIELINSKI, 15,16/13,93.
745. WELZEL, Bild, pp. 16s., 32;eImismo, PG, p. 131; el mismo, Abhandiungen, pp. 324 s. Un méto-
do similar al de WELZEL íia sido propuesto por BACIGALUPO, PG 3.* ed., p. 243 y BOCKEU^ANN, Aufsatze,
pp. 208 ss.
746. MUÑOZ CONDE, PG, p. 301; WEIDEMANN, GA 84, p. 423; WELZEL, PG, p. 50; el mismo, Abhand-
iungen, p. 325.
249
 BERNARDO FEIJOO
ya determinaría el hecho. Desde una concepción normativa y objetiva que
considera que el juzgador siempre valora la calificación de la conducta
desde el prisma de la norma, el tipo imprudente es tan abierto o tan cerrado
como el doloso. También el tipo doloso lleva implícita la valoración judicial.
La única diferencia es que en el delito imprudente la norma penal no es una
norma directa de evitar hechos típicos sino una norma indirecta de evitarlos
mediante cuidado. En el marco de una concepción normativa no supone
ningún problema esta perspectiva normativa de la responsabilidad por
imprudencia.
SCHONE se ha planteado de forma detenida si la técnica legal con la que se
regulan los tipos imprudentes supone una técnica anticonstitucional y si el
principio de legalidad no hace imposible la punición de los delitos impruden-
tes.''"'' De acuerdo con los planteamientos de la teoría de las normas de su
maestro ARMIN KAUFMANN, considera que los destinatarios de la norma no
pueden ser motivados por instrucciones de determinación de la conducta que
no existen. Para este autor en el ámbito de la tipificación del delito impruden-
te existe un conflicto entre situación legal, exigencias constitucionales y polí-
tica criminal. Sin embargo, llega a la conclusión de que no existe una viola-
ción del mandato constitucional porque éste sólo puede exigir al legislador la
determinación de los elementos del tipo hasta donde esta determinación sea
posible. No puede existir para SCHONE violación de los mandatos constitucio-
nales cuando es imposible realizar una mayor determinación legal.^'^^ Para
este autor el principio de legalidad tiene unos límites inmanentes siendo la
tipificación del delito imprudente un ejemplo de limitación de la eficacia del
mandato constitucional. SCHONE, de acuerdo con sus planteamientos finalis-
tas, no deja de insistir en su artículo que en el ámbito del delito imprudente
existe un conflicto que no se da en el doloso. Pero este autor se niega a resig-
narse y considera que la solución a esta situación conflictiva reside en que el
legislador se esfuerce más en el ámbito del delito imprudente para limar en lo
posible las asperezas con el principio de legalidad. Así propone este autor dos
soluciones para limar estas asperezas: a) la creación de un precepto general
747. H. KAUFMANN-GS, pp. 656 ss.
Este problema fue planteado de forma más sucinta por BOHNERT, ZStW 94, pp. 70 s.; DONATSCH, Sorg-
faltsbemessung, pp. 86 ss.; MAURACH, P G 4.", 42 I B 2; WEIDEMANN, G A 84, p. 426.
Se han vuelto a plantear esta cuestión en tiempos recientes GARCÍA-PABLOS, PG, pp. 254 s. en España
y SCHLÜCHTER, Fahrlassigkeit, pp. 18 ss. en Alemania.
748. GARCÍA-PABLOS, PG, p. 255.
CEREZO MIR, A D P 83, p. 484 y PG II, p. 163, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 121; JES-
CHECKAVEIGEND, PG, 54 I 3 y H. MAYER, PG, p. 129, fundamentan el respeto del principio de legalidad en
que la continua evolución de los deberes de diligencia obligan a que sólo se puedan determinar jurispru-
dencialmente y que al ciudadano le sea más fácil conocer estos deberes que el contenido de las leyes.
250
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
que siente unas directrices para conocer la realización de la conducta típica'"'^
y b) la promulgación de un mayor número de delitos de peligro abstracto y
* ^ 750
concreto.
A esta concepción de SCHONE, que representa en este punto a toda la
escuela subjetivo-monista de ARMIN KAUFMANN, se le podrían objetar los
siguientes aspectos:
a) Supone un reconocimiento de que el finalismo no ha podido explicar
de forma satisfactoria la imputación a título de imprudencia ya que es una
teoría que en su origen no está pensada para esta modalidad de imputación.
Por ello la única alternativa que le queda a los últimos representantes del fina-
lismo es la huida hacia soluciones de lege ferenda. La claudicación de lege
data es evidente, aunque se intente camuflar detrás de una cortina de humo.
La incapacidad para poder explicar de forma dogmáticamente convincente
nuestro Derecho positivo se intenta superar mediante la propuesta de modifi-
car lo existente por no casar con ciertos presupuestos de partida.''^' En mi opi-
nión, lo que se deben modificar son esos presupuestos.
b) Por esa razón se propone la creación de un precepto general. En reali-
dad lo que quiere SCHÓNE es que el legislador solucione las cuestiones que
desde su perspectiva no se pueden resolver. Además, poco puede añadir a la
discusión un precepto general que defina la imprudencia. Por ejemplo, el
párrafo 3.° del art. 18 del CP suizo define la imprudencia como «la falta de
cuidado, si el autor no ha observado el cuidado al que está obligado conforme
a las circunstancias del suceso y las personales». Un precepto de esta índole
no aporta mucho a la necesidad de que las sentencias judiciales motiven en
qué consiste la falta de cuidado en el supuesto concreto."^ Además, desde la
perspectiva del finalismo, esta cláusula general no cambiaría la calificación de
los tipos imprudentes como tipos abiertos.
749. GARCÍA-PABLOS, PG, p. 255, considera que la ley «puede —y debe— suministrar criterios sóli-
dos que guien la labor del juez».
750. En el mismo sentido, DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 92, proponiendo incluso la creación de
tipos concretos de resultado lesivo (no sólo de peligro) ejemplificadores como modelos a seguir; Arm.
KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, p. 149.
En España SERRANO GONZÁLEZ DE MORILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 338 s., ha insistido en
esta idea: «Es de desear la creación de delitos imprudentes que no requieran la producción de un resultado
lesivo, bastando para su realización con haber creado un riesgo significativo para los bienes jurídicos más
valiosos».
751. En tiempos recientes SANCINETTI, Observaciones, pp. 69 s., nota 62, ha definido el delito impru-
dente como un «delito (doloso) de peligro abstracto, cuya punibilidad queda sujeta a una condición (pro-
ducción del resultado), no necesariamente vinculada a la acción», reconociendo que «para llegar a un siste-
ma de esta índole, sin embargo, sería necesario una previsión legal que permitiera tal "flexibilización"».
752. Sobre la necesidad de introducir una referencia al cuidado en el CP español ya me he manifesta-
do en FEUÓO SÁNCHEZ, C P C 97, p. 348, nota 93.
251
 BERNARDO FEIJOO
c) En realidad, los discípulos de ARMIN KAUFMANN caen en un problema
que no pueden resolver: al final, el injusto imprudente penalmente relevante
no difiere del injusto administrativo. No han podido explicar porqué el tipo de
injusto de los tipos puros.de resultado imprudentes suponen un injusto agra-
vado frente al meramente administrativo. Lo que pretende el legislador penal
no es desvalorar peligros abstractos, sino peligros concretos para determina-
dos bienes. En definitiva, lo que propone SCHONE es trasladar toda la regula-
ción de seguridad vial o de seguridad e higiene en el trabajo al CP. Esto no
parece compadble con los principios inspiradores básicos del Derecho penal.
Además, no es cierto que el legislador no determine reglas generales de cui-
dado, lo que pasa que lo hace en el marco del ordenamiento administrativo y
no en el marco del Derecho penal. El injusto imprudente es un injusto más
grave precisamente por su especial vinculación con el resultado en el caso
concreto.
d) Los problemas que plantea SCHONE no tienen que ver con el principio
de legalidad, sino con el principio de culpabilidad o con el principio de res-
ponsabilidad subjetiva. SCHONE quiere convertir todos los tipos en tipos dolo-
sos. Y para ello pretende sustituir los tipos puros de resultado imprudentes por
una serie de tipos de peligro abstracto. El principio de taxatividad, como con-
secuencia del principio de legalidad, pretende conseguir una configuración de
los tipos de la parte especial legítima y garantista. Y el problema de legitimi-
dad y taxatividad que se plantea no es un problema de los tipos puros de resul-
tado imprudentes, sino también de los dolosos. La pregunta que hay que
hacerse es si los fipos puros de resultado son legítimos en un Estado de Dere-
cho con las garantías del principio de legalidad. La tipicidad es un precipitado
dogmático del principio de legalidad. Y el tipo objetivo de los tipos puros de
resultado imprudente no es más abierto que el tipo objetivo de los tipos puros
de resultado dolosos.'^^ No niego que la delimitación del alcance del tipo de
los tipos puros de resultado encierre una cierta dificultad. Lo que niego es que
los niveles de dificultad sean distintos dependiendo de la modalidad de impu-
tación subjetiva.'^'' De todas maneras, teniendo en cuenta el actual estado de la
ciencia dogmática no creo que quepa hablar de los tipos de resultado como
753. BiNAViNCE, Die vier Momente, pp. 110 s.; BOHNERT, ZStW 94, pp. 74 ss.; CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente, pp. 84, 124 s., 152 s., 215 s.; JAKOBS, Studien, pp. 67 s., 83; el mismo, suplemento
a ZStW 74, p. 21, nota 45; el mismo, PG, 9/12; NOWAKOWSKI, J Z 58, p. 390; REHBERG, Risiko, pp. 137
ss.; RoxiN, PG, 24/87 ss., con matices, ya que considera que aunque el tipo objetivo es el mismo, la
determinación es menor en el delito imprudente por carecer de un tipo subjetivo; SCHROEDER, JZ 89, p.
779; TORIO LÓPEZ, A D P 72, p. 69, resaltando de forma correcta que ese es un problema exclusivo de
aquéllos como los fmalistas que introducen en el tipo objetivo consideraciones con respecto al dolo del
sujeto.
754. BOHNERT, ZStW 94, p. 80; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 153.
252
RESULTADO LESIVO E LMPRUDENCIA
tipos faltos de una concreción mínima o suficiente. Producir una herida en el
brazo de alguien con una herramienta, atropellar a alguien con un coche o
propinarle a alguien una pedrada en la cabeza son modalidades de conducta
descritas en los tipos de homicidio o lesiones, con indiferencia de su comisión
dolosa o imprudente. Lo que se esconde, pues, detrás de la consideración de
los tipos imprudentes como tipos abiertos, como ya he señalado, es el gran
problema que tiene el finalismo y ciertos partidarios de la «teoría personal del
injusto» para imputar hechos o resultados que no sean perseguidos finalmen-
te por el autor. Desde el punto de vista de la «doctrina final de la acción», la
causalidad y la finalidad como únicos criterios de imputación de resultados
son válidos tan sólo para los delitos dolosos de comisión (y a lo mejor sólo
cuando existe dolo directo). Por ello las otras tres modalidades de imputación
(delito doloso de omisión, delito imprudente de comisión, delito imprudente
de omisión) han quedado convertidas en tipos abiertos necesitados de integra-
ción. La conducción final del curso causal como criterio central de imputa-
ción se muestra inservible para el delito imprudente y para la comisión por
omisión. El finalismo tiene que acudir a otros elementos como el deber de
cuidado o la posición de garantía para imputarle un curso lesivo a una perso-
na."^ En definitiva, los propios finalistas se han dado cuenta de que su teoría
de que el autor con su dolo determina el injusto, aunque pudiera llegar a ser
correcta para el delito doloso de comisión, no sirve para todas las modalida-
des delictivas. No sólo el autor con su dolo determina lo que es injusto, sino
que la determinación del injusto depende de la valoración judicial de acuerdo
con los criterios normativos ofrecidos de forma expresa o tácita por el CP.
Evidentemente, en los delitos de resultado, dicha valoración judicial resulta
especialmente compleja. Sin embargo, no se trata de un problema relacionado
con el principio de legalidad y la exigencia de determinación legal, sino que
es un problema dogmático sobre los criterios de imputación en los delitos
puros de resultados y en los supuestos de imprudencia. En definitiva, SCHONE
reprocha al legislador las deficiencias de una determinada postura doctrinal
minoritaria, pero son los puntos de partida subjetivo-monistas los que deben
ser modificados.
La propuesta de los discípulos de KAUFMANN va además contra la «natu-
raleza de las cosas» desde un punto de vista polídco-criminal. No es posible
contemplar en leyes penales todas las formas de matar o lesionar imprudente-
Por esa razón, por ejemplo, muchos autores consideran que este supuesto problema del delito impru-
dente se plantea sólo con respecto a los tipos puros de resultado y no con respecto a tipos como, por ejem-
plo, el falso testimonio (vid. por todos estos autores, DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 86 ss.).
755. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 87 s.; ENGISCH, Mezger-FS, pp. 155 s.; H. MAYER, PG, p.
141; REHBERG, Risiko, pp. 189 s.; WIETHOLTER, Rechtfertigungsgrund, p. 58.
253
 BERNARDO FEIJOO
mente que pueden tener variantes infinitas7^^ Además, no suele existir en una
situación dada un único modelo de comportamiento correcto, sino que las
alternativas de comportamientos adecuados a Derecho son infmitas/^^ De lo
contrario el legislador habría prescindido ya de los tipos de homicidio o lesio-
nes y habría acudido a la regulación de modalidades concretas de comporta-
miento. Pero esto no es más que una utopía^^^ y los que defienden una actua-
ción legislativa en este sentido se dejan cegar por sus propios dogmas. Como
correctamente afirma BOHNERT,^^^ lo que es imposible para el legislador lo es
también para el juez. Es imposible que se encuentren previamente determina-
das todas las posibilidades de conductas correctas que se pueden emprender
en una situación dada.^^ Por ello el juez debe valorar si una persona en una
situación concreta ha sido o no suficientemente cuidadosa con un resultado.
2. La evitabilidad individual como presupuesto del deber de cuidado
3. Todo deber jurídico tiene como presupuesto que el hecho desvalorado
se pueda evitar. Es decir, sólo se le puede imputar a alguien un hecho que
fuera planificable para él. Si al autor le resulta imposible conocer el hecho
típico o conociéndolo le es imposible evitarlo ya no se puede hablar de ningún
deber (ultra posse nemo obligatur o impossibilium nulla obligatio o impossi-
bilium nulla imputatio o ad imposibilia nemo tenetur ).'^' El deber implica el
756. Sobre la diferencia entre las reglas de peligro abstracto y la norma de cuidado en los delitos de
resultado: ENGISCH, Untersuchungen, p. 282; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/59; STRATENWERTH, PC, n.° marg.
1095.
757. Este aspecto ha sido puesto de relieve por ciertos sector de la doctrina: BI.N'AVINCE, Die vier
Momente, p. 53; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 125; ENGISCH, Untersuchungen, p. 282;
KüPER, Lackner-FS, p. 287, nota 120, con más referencias; SCHROEDER, J Z 89, p. 777.
758. HiRSCH, ZStW 83, p. 164; JAKOBS, Aufgabe, p. 272; KOCH, Entkriminalisierung, pp. 105 ss., que
además señala los inconvenientes político-criminales de sustituir los delitos imprudentes de resultado por
delitos de peligro abstracto; SCHROEDER, LK, 16/157, con más referencias; el mismo, JZ 89, p. 777; ZIE-
LiNSKi, Handlungsunwert, p. 172; ZIPF, ZStW 82, pp. 651 s.
759. ZStW 94, p. 74.
760. SCHROEDER, JZ 89, p. 777; STRATENWERTH, PG, n.° marg. 1095, afirma que las modalidades de
incumplimiento del deber de cuidado necesario en el tráfico son ilimitadas; ZIELINSKI, Handlungsunwert,
p. 172.
761. BACIGALUPO, PG, pp. 169 s.; BINDING, Normen II. 1, p. 145; el mismo. Normen IV, pp. 344,512
ss.; DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 110 ss.; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 352 ss., mostrándose de
acuerdo con BINDING; el mismo, Kausalitat, pp. 55 s.; el mismo, MONSCHRKRIM 39, pp. 420 s., contra la
concepción «objetivista» de Eb. SCHMIDT en Der Arzt im Strafrecht; el mismo, DJT-FS, pp. 416, 419 s.,
429, en profundidad, con más referencias; FREUND, G A 91, p. 393; FRISCH, Vorsatz, p. 129; el mismo, Ver-
halten, p. 72; GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, p. 65; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 190: que
la actividad «se realice encontrándose el Yo en estado consciente y manteniendo, al mismo tiempo, su capa-
cidad de motilidad», 207; HRUSCHKA, A D P 94, pp. 349 s.; JAKOBS, Aufgabe, p. 276, argumenta que no se
puede esperar de las personas cuya capacidad en general o sólo en determinados ámbitos se muestra infe-
254
RESULTADO LESIVO E i.MPRUDENCIA
poder ya que lo imposible no se espera. No se puede esperar que sea cuidado-
so quien en una determinada situación no tiene ninguna posibilidad de aplicar
ese cuidado que se espera aunque quiera o esté motivado para ello. De lo con-
trario, el Derecho, al menos el Derecho penal, perdería su sentido como siste-
ma de ordenación de conductas, convirtiéndose en un Derecho retribuidor de
desdichas pero no de injustos. No es que el Derecho no puede pedir imposi-
bles porque ello atente contra la «naturaleza de las cosas», sino que ello sería
contrario a su función en una sociedad moderna. No pueden existir normas
penales que carezcan completamente de función preventiva. La persona que
no puede evitar un hecho carece de capacidad de ejercer su libertad por lo que
equivale normativamente a un animal o a cualquier otro suceso natural. Las
normas penales no pueden desvalorar un hecho que resulta imposible de
conocer o evitar para una persona dispuesta a respetar el Derecho. El deber,
como concreción de la norma en la situación concreta, se ve determinado por
las posibilidades del autor para realizar la conducta mandada o no realizar la
conducta prohibida.
A diferencia de lo que consideran muchos autores la posibilidad de cono-
cer y evitar el riesgo típico es un límite pero no el fundamento de la imputa-
ción a título de imprudencia.^^^ No se puede decir sin más que la posibilidad
rior que se retiren de la vida social por completo, a no ser que se alcance un déficit tal que hiciera, incluso,
que la retirada ya no debiera contemplarse como un asunto propio (al menos, en ciertos ámbitos especial-
mente peligrosos), insistiendo este autor, en que todos podemos pretender alguna ocasión conseguir este
privilegio de estupidez en algunos ámbitos; el mismo, PG, 6/24 ss.; JESCHECK, ADP 86, p. 16; Arm. KAUF-
MANN, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 7, 35 ss., 96 ss., 137; KINDHÁUSER, ZStW 96, p. 19; el
mismo, Gefáhrdung, pp. 18,48, 53, 93, con más referencias; el mismo, GA 94, pp. 204, 213 ss.; el mismo,
Pílicht— und Obliegenheitsverletzungen, pp. 341, 343; MiR PuiG, Adiciones al Tratado de Jescheck, p.
791; el mismo. Derecho penal, p. 227; MONZBERG, Verhalten, pp. 247 ss; OTTO, Maurach-FS, pp. 95 ss.,
100, 102; el mismo, ZStW 87, p. 570; el mismo, JuS 74, p. 707; el mismo, PG, 10/14; el mismo, Jura 92, p.
91; RENZIKOWSKI, ReslriklivcrTatcrbegriff, pp. 239 ss., con amplias referencias; STRATENWERTH, Jescheck-
FS, p. 286; TRIFFTERER, PG, p. 305; WOLTER, G A - F S , p. 305.
STS de 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO), con respecto al delito de comisión imprudente.
762. En contra, WELZEL, PG, pp. 30 ss., 200 ss. y sus discípulos CEREZO MIR, PG II, pp. 27 ss., con
matices importantes y Arm. KAUFMANN, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 8 s., 27, 83 ss. y passim, que
acaban erigiendo la posibilidad de evitar, finalidad potencial o capacidad de acción final como eje del sis-
tema, ya que la finalidad actual no podía explicar ni la imprudencia ni la omisión. Cfr. RODRÍGUEZ MOURU-
LLO. Omisión, pp. 12 ss.
Cierto sector doctrinal, especialmente en Alemania ha intentado construir a partir de este límite el
fundamento de la imputación por imprudencia. Por ejemplo, JAKOBS, Studien, pp. 41 ss., 64 ss.; el
mismo, ZStW 74, pp. 20 ss.; el mismo, PG, 9/5 ss.; OTTO, Maurach-FS, p. 100; el mismo, ZStW 87, p.
570; el mismo, JuS 74, p. 707; el mismo, PG, 10/14, que construye su teoría de la imputación de hechos
teniendo como eje la idea de posibilidad de dominio; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1096 ss.; el
mismo, Schw. Str. 16/16; el mismo, Jescheck-FS, passim; WOLTER, GA-FS, p. 305; ZUGALDIA ESPINAR,
ADP 84, pp. 327 ss. Pero que el deber de cuidado presuponga la posibilidad de conocer y evitar el hecho
típico no implica que el deber de cuidado equivalga a la posibilidad de conocer y evitar el hecho típico.
Ahí existe un salto lógico en relación a la construcción de un deber de cuidado en una situación concre-
ta. Todo lo que se debe hacer es porque se puede hacer, pero no todo lo que se puede hacer es debido u
obligado.
255
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
que tiene el autor de conocer el riesgo equivale al conocimiento en el dolo/'"''
Esta posibilidad es sólo un requisito ineludible para un Derecho penal legíti-
mo. Pero además debe existir el deber de evitar el hecho, que en el delito
imprudente se concreta en el deber de cuidado que es un deber mediato de
evitación del resultado o del hecho típico. Evidentemente, aquí sólo me refie-
ro a capacidades psicofi'sicas de evitar el resultado típico si se está motivado
para ello pero no me refiero a la capacidad de respetar la norma de cuidado o
de dejarse motivar por dicha norma que es un problema del juicio de culpabi-
lidad (reproche por la infracción de la norma de cuidado) pero nofieneque
ver con la determinación del deber de cuidado. Se trata de un problema de
capacidad de actuación y no de capacidad de motivación.
4. Esto siempre ha sido admitido por la doctrina en el ámbito de la omi-
sión, tanto dolosa como imprudente.^^"^ La doctrina siempre se ha dado cuenta
de que a no ser que exista un deber especial nadie tiene la obligación de dotar-
se de una serie de capacidades o conocimientos que le permitan salvaguardar
bienes jurídicos contra cualquier ataque (nadar o correr de una forma rápida,
lanzar una cuerda correctamente, remar o navegar a vela, conducir cualquier
tipo de vehículo, conocimientos de primeros auxilios y salvamento, hacer un
nudo as de guía, reparar una máquina, poder levantar un determinado peso,
saber apagar distintos tipos de incendios, etc.).
5. Sin embargo, lo mismo hay que decir cuando alguien crea un riesgo
(supuestos de comisión) pero no tiene ninguna posibilidad de conocerlo, idea
que ha tenido un menor reconocimiento doctrinal. Por ejemplo, alguien toca
un timbre de una casa, de apariencia normal, pero al que se encuentra conec-
tada una bomba que explota al tocar el timbre. En realidad, en muchos
supuestos de autoría mediata se reconoce que el instrumento no realiza el tipo
por imposibilidatl de conocer el carácter lesivo de su acción debido a la actua-
ción del «hombre de atrás».'^^ No se puede negar como cierta la afirmación
extendida en la doctrina de que toda persona es capaz de omitir una acción
peligrosa sólo con quererlo,'^^ pero para ello es preciso que el sujeto tenga una
763. De la misma opinión, KINDHÁUSER, G A 94, pp. 209 s.
764. Vid. por todos, GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 187 ss., en especial 191 ss., con abundante
biliografía; SCHUNEMANN, Schaffstein-FS, p. 163.
El TS ha exigido en repetidas sentencias como requisito de la omisión la «capacidad de acción para
evitar el resultado» o «capacidad de acción para realizar la acción requerida»: 25 de abril de 1988 (Pte.
BACIGALUPO); 30 de junio de 1988 (Pte. BACIGALUPO); 24 de octubre de 1990 (Pte. BACIGALUPO); 31 de
marzo de 1993 (Pte. MARTÍNEZ -PEREDA).
ENGISCH, Untersuchungen, p. 356; el mismo, MonSchrKrim 39, pp. 420 s., siempre criticó que este
aspecto se tuviera sólo en cuenta en la omisión.
765. TORIO LÓPEZ, A D P 80, p. 88.
766. CEREZO MIR, ADP 83, p. 477; el mismo, PG II, p. 155; P FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 81;
HiRSCH, ZStW 94, pp. 239 ss.; Arm. KAUFMANN, ZfRV 64, p. 47; OCTAVIO/HUERTA, PG, p. 618; ROMEO
256
mínima posibilidad de conocer su actuar peligroso.^""^ Sólo existen alternati-
vas de organización o planificación y, por tanto, capacidad de imputación
cuando se tiene algún conocimiento sobre el carácter lesivo del hecho. El
material asociativo^^^ o los datos fácticos que no se encuentran al alcance de la
persona no pueden ser tenidos en cuenta para imputarle un riesgo y un resul-
tado, sobre todo si dichos datos son los que convierten una conducta inocua en
una conducta peligrosa. SCHMIDHÁUSER^'''' pone como ejemplo el de la abuela
proveniente del medio rural que viaja por primera vez en un transporte públi-
co de la ciudad con cierre automático de puertas, desconocido para ella. Si el
ignorar este extremo hace que el nieto de escasa edad al que acompaña resul-
te lesionado no se le podrán imputar esas lesiones. El Derecho puede tolerar
perfectamente, ya que no se ve afectado, que ciertos ciudadanos dispongan de
un horizonte limitado de conocimientos y experiencias, bien porque nunca
han dispuesto de ellos o bien porque a pesar de haber dispuesto de dichos
conocimientos y experiencias en el pasado ya no pueden recurrir a ellos o bien
porque no tienen ningún motivo a su alcance para aplicarlos en el supuesto en
concreto."" Eso sí, siempre que no exista un deber de tener conocimientos
especializados.
La respuesta adecuada a estos supuestos podría ser una medida de apren-
dizaje, pero no se puede hablar de retribución de una culpabilidad que no exis-
te porque no se infringe ningún mandato normativo. Sin embargo, ésas medi-
das de aprendizaje no existen en nuestro Derecho.
III. EL FUNDAMENTO DE LA NORMA Y DEL DEBER DE CUIDADO
L A partir de estos presupuestos se puede reconstruir el fundamento de
la norma de cuidado como elemento esencial de la imputación a título de
imprudencia. El Derecho penal no sólo espera de los ciudadanos que no deci-
dan realizar el tipo cuando saben lo suficiente, sino que en determinados tipos
penales considera que los ciudadanos deben ser cuidadosos con ciertos
hechos. Este deber de cuidado tiene su fundamento, al igual que el injusto
doloso, en el comportamiento que se espera de un ciudadano motivado a res-
CASABONA, Actividad curativa, p. 218; SCHUNEMANN, Schaffstein-FS, p. 163; el mismo, JA 75, p. 514;
WoLTER,GA77,p. 271.
767. DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 101, 111; JAKOBS, Studien, p. 66; el mismo, PG, 9/8, en
contra de los autores de la nota anterior; RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff, pp. 247 ss., con amplias
referencias; STRATENWERTH, Jescheck-FS, p. 292.
768. Expresión utilizada por SCHMIDHAUSER, Schaffstein-FS, pp. 144 ss.
769. PG, 10/103.
770. FRISCH, Vorsatz, pp. 136 s.; el mismo, Straftat, pp. 175 s.
257
 BERNARDO FEIJOO
petar el Derecho. En un sistema en el que se adscribe la capacidad de actuar
libremente se puede establecer el deber de que se planifiquen o se tenga cui-
dado con las conductas que encierran un potencial lesivo para los demás. Este
deber de cuidado pretendg evitar injerencias ilegítimas en las esferas de orga-
nización ajenas que vulneren los derechos de otros como personas. El Dere-
cho penal puede asumir como función no sólo evitar decisiones conscientes
de lesionar a terceros, sino garantizar un mínimo cuidado con bienes ajenos. Y
en una comunidad tan interrelacionada como la nuestra en la que continua-
mente se puede afectar a derechos de terceros es lógico que el Derecho penal
garantice un cierto cuidado al menos con respecto a bienes jurídicos de espe-
cial relevancia. La socialidad del individuo en una sociedad moderna exige un
cierto cuidado o respeto en el contacto con los otros.^^' De lo contrario sería
imposible una vida que se desarrolle en comunidad,''" el aprovechamiento de
ciertos avances técnicos (lo que tiene importancia desde el punto de vista del
riesgo permitido) y la existencia de contactos altamente anónimos (lo que
tiene importancia desde el punto de vista del principio de confianza). Una
sociedad primitiva podría sobrevivir sólo con el castigo de los delitos dolosos,
pero una sociedad moderna entendida ya como una comunidad debido a su
cohesión social tiene que estabilizar un mínimo de cuidado en los contactos
sociales. Esos niveles mínimos de cuidado son necesarios e imprescindibles
para la pervivencia y desarrollo de nuestro sistema social. No se pueden con-
siderar valorativamente como un injusto civil ciertos homicidios y lesiones
causados por razones egoístas. Ciertos niveles de cuidado con ciertos bienes
suponen reglas esenciales de convivencia tal y como ésta se concibe en una
sociedad como la nuestra. Sin la estabilización de cierto cuidado con bienes
especialmente importantes los individuos se encontrarían en una situación
insoportable de inseguridad, estarían siempre a merced de la arbitrariedad
ajena. No se podría desarrollar la vida tal y como la concebimos hoy en día.
Por ello es preciso que el Derecho penal garantice como básicos ciertos rendi-
771. KLESCZEWSKI, Rolle der Strafe, p. 161; SCHMIDHÁUSER, Schaffstein-FS, p. 148, utiliza la expre-
sión «deber de autodominio».
772. MuRMANN, Nebentáterschaft, pp. 234 ss., de acuerdo con la posición de los dos autores
siguientes; E. A. V/OLFF, Handlungsbegriff, p. 25, entiende el deber de cuidado como algo que pertenece
a la idea de comunidad; el mismo, GALLAS-FS, p. 221: «Cada uno tiene que admitir un sistema de aten-
ción externa recíproca como una forma de vida en una sociedad racional. Cada uno tiene que omitir ser
causante de las lesiones de otro en la medida que él tiene esa expectativa con respecto a él»; ZACZYK,
Unrecht, p. 212.
Las SSTS, entre otras, de 12 de mayo de 1981 (Pte. VIVAS), 19 de febrero de 1982 (Pte. GÓMEZ DE
LlAÑo), 30 de enero de 1985 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO) y 22 de mayo de 1992 (Pte. MONER), afirman que el
deber objetivo de cuidado le incumbe a toda persona en cuanto (con) vive en sociedad. Y el TS ha acudido
en multitud de ocasiones a «razones de convivencia social» para fundamentar la imputación de un hecho a
título de imprudencia (cfr. S de 5 de diciembre de 1979 —Pte. GARCÍA MIGUEL—).
258
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
mientos mínimos en beneficio del resto de ciudadanos."'' No olvidarse de
intereses ajenos a la hora de configurar una conducta supone una regla esen-
cial e irrenunciable de comportamiento. Ello no significa que toda impruden-
cia tenga que ser penalmente relevante. Se puede considerar sólo relevante
para ciertos tipos como hace nuestro CP e, incluso, se puede discutir de lege
ferenda si no sería más conveniente, teniendo en cuenta el papel de ultima
ratio del Derecho penal, la eliminación del CP de las formas más leves de
imprudencia dejando sólo aquéllas que impliquen una especial gravedad. Este
es un problema sobre los límites del ius puniendi^^^ Lo decisivo es que desde
esta perspecfiva teleológica queda suficientemente fundamentada una concep-
ción normativa de la imprudencia que gire alrededor de la infracción de la
norma de cuidado.
Todo lo dicho hasta ahora es válido para la constitución de normas gene-
rales de cuidado en beneficio del disfrute coetáneo de la libertad por parte de
todos los ciudadanos en una sociedad tan cohesionada como la nuestra. No es
preciso insistir en que ciertos deberes especiales de cuidado surgen de la pose-
sión de posiciones jurídicas especiales que generan deberes de cuidado espe-
ciales para ciertas personas"^. Por esa razón, por ejemplo, existe una confu-
sión conceptual entre deberes de garante y deberes de cuidado de la que ya me
ocupado en el Capítulo Primero.
La culpabilidad en el delito imprudente queda legitimada en la medida
en la que en un Estado moderno es preciso asegurar la confianza general en
la vigencia de ciertas normas de cuidado y mantener el respeto general a
dichas normas como elementos irrenunciables para la convivencia entre ciu-
dadanos.^^^ En la medida en la que ello fuera menos necesario (lo cual es per-
fectamente imaginable) tendría que decaer la responsabilidad penal por
imprudencia. Desde este punto de vista el delito imprudente no presenta nin-
773. ZACZYK, Unrecht, p. 212, nota 52.
Este aspecto funcional ha sido obviado por los autores que proponen la impunidad de la imprudencia
inconsciente o por los que consideran que sólo se puede punir la imprudencia cuando equivale a un dolo de
peligro. Se trata de posiciones psicologicistas que no tienen en cuenta la tarea social del Derecho penal. L.a
biliografía sobre estos autores se puede encontrar supra Cap. 1.° I y en JAKOBS, PG, 19/nota 19.
Sobre las construcciones de la imprudencia consciente como dolo de peligro, supra Cap. 1.° I; BINA-
viNCE, Die vier Momente, pp. 154 ss.; WOLTER, Verurteilung, pp. 185 ss.
774. Sobre esta cuestión FEUÓO SÁNCHEZ, C P C 97, pp. 358 ss. y ROTH, Strafbarkeit, passim.
775. Ya he manifestado en CPC 97, pp. 314 s., que los deberes de cuidado relacionados con determi-
nadas posiciones jurídicas especiales, oficios o cargos pueden legitimar la creación por parte del legislador
de determinados tipos imprudentes en la parte especial como sucede en la actualidad con los arts. 220.5,
391,447,467, 529 ss., 601 CP. Además pueden generar determinados deberes de cuidado especiales con la
vida o la salud de determinadas personas (hijos, pacientes, clientes, etc.). L-a primera es una labor político-
criminal del legislador. Al dogmático le corresponde determinar la relevancia para los tipos de homicidio,
lesiones, aborto o daños de determinados deberes especiales que vinculan sólo a determinadas personas.
776. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 36 ss.
259
 BERNARDO FEIJOO
guna peculiaridad con respecto a las funciones legítimas del Derecho penal
en un Estado social y democrático de Derecho. Esta cuestión no puede ser
tratada aquí, ya que me excedería del objeto del trabajo, por lo que me remi-
to a las consideraciones realizadas anteriormente en mi libro sobre El injusto
penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995. La posición
defendida allí es válida también con respecto a las normas de cuidado.
2. El fundamento del deber es el mismo en el delito imprudente que en el
delito doloso. Consiste en la decisión de realizar un hecho a pesar de que el
autor tiene motivos para que un ciudadano que actúe de acuerdo con las nor-
mas (en el delito imprudente, con las normas de cuidado) tenga que decidir no
llevar a cabo esa acción u omisión. Se infringe la norma de conducta porque el
autor tiene datos suficientes a su alcance para que el ordenamiento espere que
no se tome esa decisión. Evidentemente, los motivos en el delito imprudente
ya no son un conocimiento suficiente —aunque sea con dudas— del hecho
típico (del riesgo de muerte o lesiones). Pero los motivos no pueden ser irra-
cionales, por lo que es preciso para que exista un deber de cuidado que el
autor conozca ciertos datos de la realidad o tenga ciertos motivos objetivos
concretos para emplear un mayor cuidado desde un punto de vista objetivo.
Consecuentemente, cuanto más motivos objetivos tenga el autor para ser cui-
dadoso más evidente y grave será la falta de cuidadp. Por ejemplo, cuantos
más datos tenga el dueño de un perro de la peligrosidad de éste más grave será
la falta de cuidado con el animal.
Si bien es cierto que desde un punto de vista psicológico la imprudencia
punible implica siempre una falta de conocimiento suficiente del hecho típi-
co,'^^ como ENGISCH puso correctamente de manifiesto en su extenso trata-
miento de la imprudencia, el injusto imprudente no tiene su fundamento en la
ignorancia, sino en actuar con la falta de cuidado, atención o diligencia que el
autor tenía el deber de aplicar.^^^ Error sin más no equivale a imprudencia.'''^
777. Sobre la imprudencia como error o falta de conocimiento actual se puede consultar la biblio-
grafía y juriprudencia recogida en FEÜÓO SÁNCHEZ, C P C 97, p. 350, nota 99.
778. Sobre la imprudencia como falta de cuidado, en profundidad, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 266
ss., 410 ss. ENGISCH entendía tanto el dolo como la imprudencia como injustos típicos evitables. En mi opi-
nión, todo tratamiento de la imprudencia como falta de cuidado a lo largo de este siglo no se puede enten-
der más que como un desarrollo de estas páginas indispensable para el tema de ENGISCH. Aunque también
es de destacar la importante contribución de BINDING a principio de siglo (cfr. Schuld, p. 29).
En el mismo sentido, recientemente, HRUSCHKA, Bockelmann-FS, pp. 425 s.; KOHLER, Fahrlássigkeit,
p. 339, para el que los tipos de resultado contienen una prohibición mediata de «desatención»; STRATEN-
WERTH, PG, nums. margs. 1139 s., insistiendo en que el Derecho se muesü^ además impotente frente a otro
tipo de fallos.
KOHLER, Fahrlássigkeit, p. 397, advierte de los peligros de contemplar la imprudencia sólo como una
forma de equivocación.
779. SSTS de 10 de marzo de 1959 (Pte. DÍAZ PLÁ); 26 de junio de 1980 (Pte. LATOUR): «Siempre que
hay culpa incide un error, sin que esto suponga ni puede suponerlo, la afirmación contraria»; 25 de noviem-
260
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
La imprudencia (o el error de tipo vencible) es siempre un error vinculado a
una falta de cuidado jurídico-penalmente relevante. Ello ha sido puesto en
evidencia por la Jurisprudencia, sobre todo en el ámbito de la actividad médi-
ca: es «evidente que siempre que hay culpa se incide en un error, sin que esto
suponga, ni pueda suponerlo, la afirmación contraria, pues como también
declaró la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 1963 (R. 4012), lo que se
incrimina y da origen a la responsabilidad criminal médica, no son errores de
diagnóstico ni aun falta de extraordinaria pericia en el desarrollo de activida-
des quirúrgicas, al no ser exigibles en éste ni en ningún aspecto de la vida
social la infalibilidad, sino que la culpa estriba en un comportamiento inade-
cuado a determinadas exigencias y medios».''^^ La imprudencia punible es un
bre de 1980 (Pte. LATOUR), en el mismo sentido; 29 de marzo de 1988 (Pte. Soro): «El reproche viene dado
en estos casos no tanto por el yerro de juicio como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre
las que aquél ha de asentarse»; 18 de noviembre de 1989 (Pte. DE VEGA); 14 de febrero de 1991 (Pte. DE
VEGA).
780. SSTS de 5 de febrero y 8 de junio de 1981 (Pte. HUERTA). Resaltado en el original.
Sobre esta cuestión: SSTS de 8 de octubre de 1963 (Pte. QUINTANO); 16 de abril de 1970 (Pte. ESCUDE-
RO); 27 de mayo de 1988 (Pte. Ruiz VADILLO); 12 de marzo de 1990 (Pte. PUERTA); 20 de diciembre de 1990
(Pte. DEI-GADO); 4 de septiembre de 1991 (Pte. MARTÍNEZ -PEREDA); 14 de febrero de 1991 (Pte. DE VEGA);
13 de noviembre de 1992 (Pte. DELGADO); 29 de febrero de 1996 (Pte. PUERTA), la mayoría con amplias refe-
rencias sobre la posición del TS. Más sentencias en este sentido, recogidas por BOL£A BARDON, A D P 94, p.
390, nota 36, COBOS GÓMEZ DE LINARES, PJ 18, pp. 124 s. y Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 55, nota 122.
Sobre la doctrina jurisprudencial en referencia a la imprudencia médica: BOLEA BARDON, ADP 94, p. 388;
ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 62 s.; SILVA SÁNCHEZ, Derecho y Salud 94, pp. 61 s.
El origen de este tratamiento jurisprudencial de los límites de la actividad médica ha sido situado por
ViLA MAYO, La l^y 82, p. 206 en la STS de 8 de octubre de 1963 (Pte. QUINTANO) citada en el texto, que
según este autor «marcó un punto impórtate en la configuración de la responsabilidad penal del médico, y
en concreto en la integración del deber objetivo de cuidado». Este autor expone como a partir de esta sen-
tencia el TS considera que «esta ciencia no puede dominar toda enfermedad y toda complicación que ésta
puede presentan) y «admite que el conocimiento médico no permite diagnosticar con inequívoca certeza
toda enfermedad, por lo que se darán —sin duda— errores de diagnóstico, que serán consecuencia —en
definitiva— del mantenimiento de opiniones divergentes, resultando unas acertadas y otras no. Esto no sig-
nifica que aquellas que no lo sean, carezcan de fundamento, puesto que en la medida en que estén basadas
en los conocimientos médicos medios, no pueden generar por su desacierto responsabilidad criminal, ya
que lo que da origen a ésta "no son errores de diagnóstico, ni aun falta de extraordinaria pericia en el desa-
rrollo de las actividades quirúrgicas, al no ser exigible en éste ni en ningún aspecto de la vida social, la infa-
libilidad, sino que la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordina-
rias"». VILA señala como la doctrina de esta sentencia sería recogida en las posteriores resoluciones de 26
de junio y 25 de noviembre de 1980. Y, como se ha recogido en esta nota, se mantiene hasta nuestros días,
no habiéndose visto afectada por la entrada en vigor del CP 1995.
Es doctrina mayoritaria el entender que no es equiparable el fallo en el tratamiento médico o fallo téc-
nico con la infracción del deber de cuidado. Sobre esta cuestión: Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 44 s.,
con amplias referencias; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 233 ss.; el mismo. El médico, p. 79,
argumenta como «el fallo técnico no supone una valoración jurídica, puesto que se trata únicamente de la
comprobación fáctica de que un determinado acto clínico o quirúrgico no es correcto desde el punto de
vista técnico. Esta ¡dea de la neutralidad valorativa del fallo técnico significa que una vez comprobada su
existencia y que efectivamente se la ha producido un daño al paciente (el resultado) hay que averiguar si
también se infrigió el cuidado debido [...] No siempre llegaremos necesariamente a la respuesta afirmativa.
El error o fallo técnico es, como se ha dicho, un concepto científico, que no implica por sí mismo la culpa,
que lo es jurídico». En profundidad sobre esta cuestión, con amplias referencias, SIEBERT, Therapiefreiheit,
pp. 9 ss. Este autor resume su posición en Medizinrecht 83, pp. 216 s.
261
 BERNARDO FEIJOO
error insoportable para el ordenamiento porque pone en evidencia un desin-
terés frente a terceros. El ordenamiento puede tolerar la ignorancia que no sea
contraria a deber, pero no puede tolerar ciertas decisiones defectuosas que
implican una indiferencia ojdesinterés frente a la vida o salud de los demás. El
tolerar este tipo de decisiones haría desaparecer un requisito imprescindible
para la vida en comunidad.^^' Si la culpabilidad se entiende como un concep-
to contrario a la pura casualidad/*^ no siempre que alguien causa un mal sin
darse cuenta de ello puede achacarse el suceso a la mera casualidad. A esos
supuestos los denominamos hechos imprudentes. Si siempre fuera rentable
subjetivamente ser cuidadoso con los demás, el ordenamiento podría abando-
narse a cada decisión subjetiva y responder sólo a las lesiones dolosas. Pero
ello no es así.
IV. EL ELEMENTO INTELECTUAL DEL DEBER DE CUIDADO
(LA «PREVISIBILIDAD OBJETIVA»)
1. De acuerdo con lo dicho, sólo se le puede exigir que sea cuidadoso
con un riesgo a aquella persona que, al menos, tiene a su alcance la peligrosi-
dad estadística o general de su conducta. Sólo si al menos conoce ese dato se
le pueda exigir que sea cuidadoso con lo que hace. Si no lo íonoce no se le
podrá imputar nada. Así, por ejemplo, se le puede pedir que sea cuidadoso ai
que tira una piedra, entrena un perro para que sea peligroso y le proteja, corta
un árbol, dispara una bengala en un campo de fútbol, maneja una pistola o
provoca un alud.'*^ Es decir, que indague mínimamente si esa actividad gene-
ralmente peligrosa encierra un peligro concreto para otra persona o sus bienes
Sobre la diagnosis y la relevancia jurídico-penal del diagnóstico fallido, Jorge BARRHIRO, Impruden-
cia, pp. 54 ss., en profundidad, con un amplio estudio jurisprudencial; MARTÍNEZ-CAIXERRADA, Derecho
médico I, pp. 266 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 144 s., que siguiendo a CRESPI, define la
diagnosis como «el juicio que precisa la condición morbosa en examen, definiéndola sintéticamente con
sus características esenciales e identificándola con los cuadros morbosos típicos mediante los cuales la
patología resume y describe las diversas enfermedades», 254 ss.; el mismo. El médico, pp. 73 s.; ULSEN-
HEIMER, Arztstrafrecht, pp. 37 s.
781. JESCHECK/WEIGEND, PG, 54 1 4, que citando a NOWAKOWSKI, considera que la imprudencia es
punible cuando tiene su fundamento en «un fallo funcional del sentimiento jurídico».
782. MEDER, Schuld, pp. 15 ss.
783. Un ejemplo de este tipo se puede encontrar en la Jurisprudencia suiza en una sentencia en la que
se narra como unas personas echan a rodar dos enormes pedruscos por la ladera de una montaña en direc-
ción a un río en el que suele haber pescadores. Sobre esta sentencia, OTTO, Jura 90, p. 47; RENZIKOWSKI,
Restriktiver Taterbegriff, p. 1, con amplias referencias, como punto de partida de su investigación sobre la
autoría y participación en el delito imprudente; RoxiN, LK, 25/221; WAIX)ER, Spendel-FS, pp. 369 s.; WEIS-
SER, Kollegialentscheidungen, pp. 154 ss.; la misma, JZ 98, p. 237. Otro ejemplo en STS de 22 de abril de
1986 (Pte. SOTO).
262
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
o que adopte medidas para evitar que se cree un peligro concreto para otra
persona o sus bienes. Si a pesar de conocer la peligrosidad abstracta'*'' de su
actuación una persona no hace nada para controlar su lesividad o decide reali-
zar igual la actividad esa persona estará infringiendo su deber de cuidado.
Para ser cuidadosa debe adoptar medidas adicionales (la más normal, cercio-
rarse de que no va a perjudicar a nadie con su acción) o simplemente no reali-
zar dicha actividad si no es capaz de excluir la posibilidad de lesión. En caso
de que el autor se llegue a dar cuenta de que su actividad pone en peligro con-
creto a otra persona o sus bienes y, a pesar de ello, decide seguir adelante, ya no
podremos hablar de imprudencia sino de dolo.'*^ Esa persona ya conoce el ries-
go (conjunto de condiciones que son idóneas para producir un resultado) y, por
tanto, prevé el resultado. Por ejemplo, el que se da cuenta de que va a provocar
un alud en una ladera en la que hay gente actúa ya de forma dolosa. O ima-
ginémonos que alguien arroja una colilla al suelo en un paseo por el bosque. Si
dicha persona no es consciente de que la maleza está tan seca que esa mínima
fuente de calor puede hacer surgir un incendio, sólo tendrá en cuenta un peligro
estadístico y por tanto el incendio será creado imprudentemente aunque no
cuente seguro con esa posibilidad. Si se da cuenta de que ha arrojado una fuen-
te de calor suficiente para iniciar un incendio en esa zona tendremos que hablar
ya de un incendio doloso. Esta idea es la que ha estado siempre presente en el
topos de la «previsibilidad objetiva» del resultado. Para que el resultado se
considere racionalmente previsible y no sólo imaginado por el autor es preciso
que éste se dé cuenta de que su conducta es una conducta idónea o adecuada
para producir un resultado si alguien entra en su radio de acción o que encierra
una peligrosidad general o estadística (tirar una piedra, manejar un arma de
fuego cargada, disparar una bengala potente, etc.). En sentido contrario no se
puede decir que tocar un timbre o servir un plato de comida sea sin más una
conducta idónea o adecuada para producir un resultado. En este punto y dentro
de una ubicación sistemática adecuada (no en el ámbito de la causalidad) es
donde hay que darle la razón a la «teoría de la causalidad adecuada» y al topos
íntimamente relacionado de la «previsibilidad objetiva». El fondo de este topos
consiste en que un ciudadano respetuoso con las normas de cuidado que
conozca los datos de peligrosidad que conoce el autor debería haber sido más
784. En el texto no me refiero a peligrosidad abstracta como realización de un delito de peligro abs-
tracto, sino al conocimiento de que la conducta que se va a realizar o se está realizando es una conducta
generalmente o típicamente peligrosa de acuerdo con la experiencia. Es decir, de ella se pueden derivar
resultados lesivos, aunque en ese caso concreto no se relacione esa conducta con ninguna lesión. Existe una
peligrosidad abstracta cuando existe una relación estadística (aunque no esté determinada) entre un cierto
tipo de acciones y determinadas clases de resultados.
785. Sobre esta cuestión FEUÓO SÁNCHEZ, C P C 98, pp. 338 ss.
263
 BERNARDO FEIJOO RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA

cuidadoso adoptando ciertas medidas de cuidado o absteniéndose de realizar
esa acción peligrosa. Ya señalé en el Capítulo Primero que la «teoría de la cau-
salidad adecuada» no es una teoría pura de la causalidad, sino que tiene un
contenido normativo/^*" Esta teoría exige que exista una relación estadística
entre la conducta que se representa el autor y el resultado producido.
Por esta razón tradicionalmente el topos de la «previsibilidad objetiva»
ha servido para limitar la imputación de resultados cuando el autor carecía de
al menos un conocimiento de la peligrosidad general de su conducta. El mejor
ejemplo es el de los supuestos en los que alguien decide crear un riesgo con
conocimiento de su alcance pero ese comportamiento adquiere una mayor
lesividad debido a las peculiaridades físicas de la víctima o a la constitución
anormal de la víctima (hemofílicos, cubierta del cráneo anormalmente ende-
ble, embarazos no evidentes, anormal propensión a la trombosis, problemas
vertebrales anormales, problemas cardiovasculares, síndrome de Reuter,
etc.).'^^ En estos supuestos el autor conoce el riesgo de lesiones más leves
pero con respecto a las lesiones más graves o a la muerte carece de cualquier
dato que le indique la peligrosidad abstracta de su conducta. Por tanto, al care-
cer de un motivo objetivo concreto el autor no se comporta de forma descui-
dada con respecto a las lesiones más graves o la muerte y sólo serían imputa-
bles las lesiones más leves a título de dolo.'** Esos resultados más graves son
un caso fortuito y el hecho de que hayan sido producidos junfo a la produc-
ción de lesiones dolosas no puede convertir en imprudente los que es «objeti-
vamente imprevisible». Lo contrario supone incurrir en un puro versaris-
mo.™° El autor tiene ante los ojos un riesgo más pequeño que el riesgo global
real y no alcanza a ver siquiera que lo que está haciendo encierre un peligro
estadístico de lesiones graves o de muerte. Y la vida cotidiana nos enseña
como no existe un deber general de tener que contar con esas posibilidades.
De lo contrario, sería siempre descuidado viajar en un transporte público lleno
de gente o acudir a unos grandes almacenes el primer día de rebajas. Pero esta
cuestión tiene más que ver con los límites del cuidado necesario en el tráfico
(vid. en el siguiente capítulo las consideraciones sobre los casos de shock).
Por el contrario, si alguien tiene un motivo objetivo concreto para sospechar
de la especial constitución de la víctima estará siendo imprudente. Por ejem-
plo, si ante la existencia de indicios de que un paciente puede tener una sensi-
bilidad especial que puede poner en peligro su vida o su salud si se le admi-
nistra cierto tipos de narcóticos, un dentista decide anestesiar sin mayores
comprobaciones, se está comportando de forma imprudente por no cerciorar-
se del alcance del riesgo que está creando.'^'

786. SSTS de 21 de enero y 14 de febrero de 1997 (Pte. SOTO): «En ese proceso de concreción que
lleva a la detectación del arrollamiento o marginación del deber objetivo de cuidado, no pueden dejarse de
atender los principios de experiencia que vinculan ciertos peligros cernientes sobre personas y bienes a
determinadas conductas comisivas u omisivas; una adecuada reflexión "ex ante" lleva a la previsión de
aquéllos y al natural estímulo de poner a contribución medidas "ad hoc" aconsejables para su conjuración.
El contenido del deber objetivo de cuidado es el correlato de la advertencia o previsión del potencial riesgo
que una actuación del agente representa para unos bienes jurídicos».
787. Sobre esta cuestión: BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 128 s.; CORCOY BIDASOLO, El deli-
to imprudente, pp. 534 s.; EBERT, Jura 79, p. 566; ENGISCH, Kausalitat, p. 74; FRISCH, Verhalten, pp. 135,
405 ss.; HENKEL, N J W 56, pp. 1451 s.; REYES, Imputación, pp. 189 ss.; RUDOLPHI, JUS 69, p. 553; STRUEN-
SEE,JZ87, p. 61.
Ejemplos jurisprudenciales de estos supuestos se pueden encontrar en las siguientes SSTS: 30 de
marzo de 1973 (Pte. DÍAZ PALOS); 27 de marzo de 1980 (Pte. CASTRO); 5 de octubre de 1988 (Pte. DÍAZ
PALOS), con más referencias jurisprudenciales; 12 de junio de 1989 (Pte. BACIGALUPO); 6 de abril de 1993
(Pte. MONER); 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA). Sobre la Jurisprudencia más antigua que imputaba siem-
pre el resultado en estos supuestos, CÓRDOBA RODA, Comentarios 1, p. 15, con abundantes referencias; 789. CRAMER, Schónke/Schroder, 15/180; DREHER/TRONDLE, StGB, 222/3; JESCHECK/WEIGEND, 28
RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 304, con abundantes referencias. IV 6; ScHüNEMANN, JA 75, p. 717, utilizando el criterio de la adecuación de la conducta para producir el
788. SSTS de 8 de abril de 1992 (Pte. MorJTERO): «La acción dolosa enjuiciada (golpear con los resultado.
puños y causación de herida inciso-contusa en región frontal izquierda y hematoma subparpebral en región Correctamente, STS de 10 de abril de 1997 (Pte. PUERTA), que argumenta que siendo «racionalmente
prehorbitaria izquierda sin afección ocular) era absolutamente inidónea para originar el resultado»; 10 de imprevisible que la conducta desplegada por los acusados pudiera causar la muerte de Juan Carlos M., no
abril de 1997 (Pte. PUERTA). es posible hablar de omisión de ninguna especial cautela en su proceder, ni de conducta negligente y poten-
Distinto puede ser el tratamiento si se atenta contra un familiar o conocido del que se conoce sus pecu- cialmente peligrosa, ni en suma de ningún tipo de imprudencia».
liaridades físicas y propensiones anormales, como sucede en la STS de 27 de marzo de 1978 (Pte. CASTRO), 790. STS de 30 de marzo de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS).
en la que sí se podría hablar de imputación del resultado a título de imprudencia. 791. FRISCH, Vorsatz, pp. 134 s.

264 265
 CAPITULO IV
EL RIESGO PERMITIDO COMO CRITERIO
DE DETERMINACIÓN
DEL DEBER DE CUIDADO

I. EL RIESGO PERMITIDO. CONSIDERACIONES GENERALES Y FUNDAMENTO"^

1. La ciencia jurídico-penal se ha dado cuenta de que no siempre que

existe un conocimiento de la peligrosidad abstracta de una actuación se puede
hablar de imprudencia. Si así fuera, el Derecho penal estaría actuando como
un contrapeso insoportable para el desarrollo de la vida moderna y para el
desarrollo de la vida en comunidad.^^"' El que conduce un coche, transfunde
sangre o contrata a un trabajador para construir un tejado conoce los peligros
que ello reporta. En relación a esta constatación de la realidad se ha insistido
muchas veces en la idea de que «toda conducta social encierra riesgos para los
otros integrantes de la sociedad».'^'* A partir de esta idea surge la teoría del
riesgo permitido como una teoría básica para el desarrollo de una teoría
moderna del delito imprudente. El instituto del riesgo permitido supone la
plasmación de que la imprudencia no siempre se ve determinada por todo el
cuidado posible para el autor, sino también por el cuidado mínimamente nece-
sario en la vida de relación. Marcar el límite de la relevancia penal de una
conducta de acuerdo con lo posible, haría que ciertas actividades no se pudie-
ran desarrollar por tener que definirse ya como imprudentes (descuidadas). Si
el límite se ve marcado por el cuidado necesario, ciertas actividades serán

792. Para una visión moderna del instituto del riesgo permitido: JAKOBS, P G , 7/35 ss.; el mismo.
Imputación, pp. 117 ss.; REYES, Imputación, pp. 90 ss.; ROXIN, PG, 11/55 ss.
793. Sobre el riesgo como elemento de nuestra vida y motor del progreso, PRnrwiTC, Risiko, pp. 65 ss.
794. VEHLING, Vorbereitung und Versuch, p. 113.
En el mismo sentido: v. BAR, Gesetz und Schuld II, pp. 212, 452; BINDING, Normen IV, pp. 433 s.;
DONATSCH, Sogfaltsbemessung, p. 158, con más referencias; FRISCH, Vorsatz, p. 138; GIMBERNAT ORDEIG,
ADP 62, p. 577; MONZBERG, Verhalten, pp. 277 s.; PRITTWITZ, Risiko, pp. 288 s.; SAMSON, SK, anexo a
16/19; ZiELiNSKi,AK, 15,16/100.

267
 BERNARDO FEIJOO
correctas aunque se sepa en general que su ejercicio conlleva un riesgo resi-
dual que nunca se puede eliminar del todo y que la experiencia nos dice que
produce resultados. Pero la expresión riesgo permitido explica una conclu-
sión, no el fundamento de-porqué ciertos riesgos o conductas están permiti-
dos.^^^ Es decir, si alguien atropella a alguien conduciendo un coche de forma
correcta, afirmar que su conducta es impune porque ha creado un riesgo per-
mitido es una redundancia. Es preciso fundamentar cuál es la razón por la que
alguien, aunque ha realizado el tipo objetivo por crear un riesgo que se realiza
en un resultado no realiza un injusto y el resultado se ha de entender como
pura desdicha. Por ello en un trabajo sobre la imprudencia hay que detenerse
a hacer alguna reflexión al respecto.
2. El Derecho penal es un orden secundario del ordenamiento jurídico o,
lo que es lo mismo, la ultima ratio del ordenamiento. Por ello, a la hora de
establecer los límites de su intervención, debe tener en cuenta que el orden
normativo primario u otras normas extrapenales toleran, permiten, o incluso,
fomentan o favorecen ciertas actividades que encierran un peligro abstracto o
que estadísticamente son idóneas para lesionar bienes protegidos por el Dere-
cho penal. Por esta razón el Derecho penal no puede considerar intolerable
para la convivencia la realización de estas actividades.™^ Sería absurdo consi-
795. Exagera este aspecto KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, p. 28: «El riesgo permitido supone en el
ámbito de la imprudencia sólo un eslogan para un determinado resultado, pero no supone una guía ni
mucho menos un método de solución». KIENAPFEL es uno de los pocos autores en lengua alemana que ha
intentado restarle relevancia jurídica al instituto del riesgo permitido negándole valor sistemático, teórico y
práctico. Sin embargo, se trata de un trabajo inicial. Hoy en día con el desarrollo dogmático del riesgo per-
mitido estas palabras han perdido el sentido crítico radical con que fueron formuladas. No se puede admi-
tir que se trate de una «fórmula supérflua». Las intuiciones sobre el riesgo permitido han ido adquiriendo
concreción dogmática, aunque se haya trabajado poco sobre su fundamento. En contra de KIENAPFEL SCHO-
RER-MOHR, Erlaubte Risiken, pp. 208 s., en uno de los pocos trabajos sobre el fundamento del riesgo per-
mitido como elemento del deber de cuidado, aunque sus conclusiones —al vincular el riesgo permitido con
los principios del consentimiento presunto— no se compartan plenamente en este trabajo.
796. BACIGALUPO, P G , pp. 189 s.; FRISCH, Verhalten, pp. 112 s., con más referencias; PAREDES CAS-
TAÑON, ADP 90, pp. 646 ss.; REHBERG, Risiko, pp. 149 ss., 211 ss., aunque este autor sigue el esquema de
la teoría del delito de MAURACH (PG 4.', 43 II B 2,44II A) y considera que el riesgo permitido es una causa
de exclusión de la responsabilidad por el hecho (pp. 170 ss., 246 s.); SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp.
221 ss., 223: «El Derecho penal, si debe ser un Derecho correcto, ha de tener en cuenta las decisiones valo-
rativas de las otras ramas del Derecho»; ZIELINSKI, AK, 15,16/120: «El Derecho, como orden de interacción
social para garantizar las posibilidades de participación social más favorables con los menores costes socia-
les, tiene que asumir peligros (y naturalmente, también su realización en lesiones) como algo permitido».
Con respecto a la influencia del Derecho civil, HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 146 ss.; Arm.
KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, pp. 35 ss.
FREUND, Erfoigsdelikt, ha trabajado en profundidad sobre esta idea, aunque sea referida al fundamen-
to de las posiciones de garantía. Así señala (p. 29) que «sólo si determinadas modalidades de comporta-
miento se acreditan por parte de un orden normativo primario como permitidas, incluso y llanamente con
referencia a las creaciones de riesgos asumidas con ello o a las omisiones de evitación de riesgos, el Dere-
cho penal, como orden normativo secundario, se ve libre, evidentemente, de su labor de protección —con
la consecuencia de que una prohibición penal no sólo no sería legitimable, sino que contravendría ya el pos-
268
RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
derar relevantes para el Derecho penal aquellas conductas que se hallan inte-
gradas en el funcionamiento del orden social. Por ejemplo, si el legislador
regula minuciosamente los conocimientos que se deben adquirir para desem-
peñar una actividad, es absurdo que el ejercicio de esa actividad sin más sea
algo desvalorado por el Derecho penal. El mero hecho de realizar algo que el
propio ordenamiento jurídico tolera o promueve no puede ser entendido como
la infracción de un deber de cuidado."'' A pesar de esta constatación, es cierto
que el ordenamiento jurídico admite o tolera de forma genérica ciertas activi-
dades que encierran peligros, pero no admite las imprudencias que se puedan
producir en el marco de dichas actividades.™* Es decir, sólo admite el ejerci-
cio correcto de ciertas actividades o profesiones que encierran peligros.™^
Una ciencia dogmática que no tenga en cuenta estos datos es una ciencia que
quedará encerrada en sus propios muros y que carecerá de conexión con la
realidad, que es lo peor que le puede pasar a una ciencia jurídica. El concepto
de riesgo permitido no es un concepto inventado por los juristas, sino que es
una realidad necesaria para obtener ciertos beneficios. Por ello es preciso ana-
lizar cuál es el juego de este instituto dentro de la teoría jurídica del delito.
En el ámbito de la imprudencia el juez no tiene que hacer una pondera-
ción de intereses cada vez que se encuentra con un supuesto conflictivo, sino
que tiene que descubrir cuál es el límite de lo tolerado o asumido por la comu-
nidad jurídica.*"" No es función del juez determinar en nombre de la comuni-
tulado elemental de la evitación de reglas jurídicas que se contradigan entre sí. Pues una conducta permiti-
da expresamente de una determinada manera no puede estar al mismo tiempo prohibida dentro de un orde-
namiento jurídico unitario»; añadiendo en otro lugar de su obra (p. 80) que «una conducta que se halla en
consonancia con el ordenamiento jurídico está —per definitionem— cubierta por el derecho de la libertad
general de actuación. Es decir, no puede hacérsele un reproche o tal vez gravársele con sanciones sin incu-
rrir en contradicciones».
797. KINDHAUSER, G A 94, pp. 216 s.
798. Vid. por toda la doctrina española, MUÑOZ CONDE, PG, p. 314.
Es algo tradicional que la doctrina insista en que lo que es objeto de valoración es una conducta en
particular y no una actividad en general: MAURACH, PG 4.*, 43 II B 2; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/25 ss.;
ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, p. 33; SCHROEDER, LK, 16/131.
799. OcTAVlo/HuERTA, PG, p. 95: «En sí mismas estas conductas son «adecuadas» (dada la previsibi-
lidad objetiva que al respecto puede establecerse) para producir esos resultados contrarios a los bienes jurí-
dicos, por lo que en principio el «hombre prudente» no las realizaría. Sin embargo tal «adecuación» se
transforma (se alteran los márgenes de la previsibilidad objetiva), y se habilita al «hombre prudente» para
llevar a cabo esas conductas dentro de ciertos límites, en la medida en que al ponerlas en práctica observe
las pautas (deberes de cuidado) impuestas, precisamente, para disminuir el peligro de aparición de tales
resultados».
800. ZiPF, ZStW 82, p. 649: la adecuación social «no es en sí misma una valoración judicial, sino que
exige el descubrimiento de los valores de la sociedad por parte del juez».
Sobre esta función del juez, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 18 ss.
Por ello, intentar darle al juez criterios fijos para determinar el riesgo permitido es una labor abocada
al fracaso. Así, por ejemplo, no es asumible la clasificación cuatripartita que propone SCHÜNEMANN, JA 75,
p. 575 y que recientemente han asumido ROTH, Strafbarkeit, p. 134 y SCHLÜCHTER, Fahrlassigkeit, pp. 15 s.
(acciones de lujo o suntuarias, acciones socialmente habituales, acciones socialmente útiles, acciones
269
 BERNARDO FEIJÓO
dad jurídica o criticar lo que ésta ha asumido. El riesgo permitido es un insti-
tuto básico de la teoría jurídica del delito para determinar cuál es el cuidado
necesario en el tráfico, pero esa determinación depende de una ponderación
de intereses extrapenal quejio le corresponde hacer ni al juez ni al dogmáti-
co.^°' Esa ponderación determina el contenido y los límites de la norma de
cuidado. Desde luego se trata de una ponderación intersubjetiva u objetiva.^°^
Las ponderaciones meramente subjetivas no son vinculantes para el juez si no
se corresponden con una valoración social.^^"^ Los intereses subjetivos sólo
socialmente innecesarias). Puede ser útil a efectos pedagógicos en una revista para estudiantes como en la
que está publicada este artículo, pero carece totalmente de utilidad. Lo que son acciones de lujo o acciones
necesarias lo decide previamente la sociedad de acuerdo a sus necesidades. Si todas esas acciones son con-
tactos sociales permitidos, el adjetivo que además se le quiera añadir es completamente indiferente a efec-
tos de imputación. Y realizar una acción necesaria infringiendo el deber de cuidado es tan relevante para el
Derecho como realizar una acción de lujo infringiendo el deber de cuidado. En contra también de SCHÜNE-
MANN: FRISCH, Vorsatz, p. 139, nota 70, matizadamente; JAKOBS, PG, 7/nota 62; PAREDES CASTAÑON, Ries-
go permitido, p. 36, nota 8, le objeta a SCHÜNEMANN que «dado que tanto la «necesidad» como la «utilidad»
social de las acciones están sujetas a decisiones valorativas —políticas— previas que las determinan, en
ambos casos se aplicarán los mismos principios y reglas de ponderación de los intereses enjuego»; REYES,
Imputación, pp. 108 ss.
801. La ciencia jurídico-penal siempre ha puesto de manifiesto que el riesgo permitido (y el principio
de confianza para aquellos autores que lo entienden como un supuesto de riesgo permitido) obedece a una
ponderación social de intereses: BACIGALUPO, PG, p. 190; BINDING, Normen IV, pp. 440 ss.; CORCOY BIDA-
SOLO, El delito imprudente, pp. 321 s.; la misma. Imputación, p. 51; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp.
178 ss., con más referencias, 214 ss., 239 ss.; el mismo, SchwZStr 90, pp. 410 s., con respecto al ámbito del
deporte; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 287 ss.; EXNER, Wesen, pp. 199 s. (en especial, pp. 202 s.); P.
FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 98 ss.; FRISCH, Vorsatz, pp. 139, 156 ss., 504; el mismo, Verhalten, pp. 70
ss., 105; JAKOBS, Studien, p. 52, que añade que esa ponderación se va adecuando al ámbito de la vida social
del que se trate; KINDHÁUSER, JUS 85, p. 101; el mismo, Gefáhrdung, p. 69; el mismo, GA 94, pp. 2^5 ss.;
KOHLER, Fahrlassigkeit, p. 280, que alude a una relación normativa de fines; KUHLEN, Produkthaftung, pp.
93 ss.; KüPER, Lackner-FS, p. 272; LAMPE, ZStW 101, p. 45; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 499 ss.; LUZÓN
PEÑA, PG, pp. 643, 648; MAIWALD, Dreher-FS, p. 443; MÜNZBERG, Verhalten, pp. 259 ss., entendiendo el
riesgo permitido como un'«estado de necesidad supralcgal» en el que la ponderación ha de hacerse caso por
caso; NiESSEN, Berücksichtigung, p. 87; PREUSS, Untersuchungen, pp. 122 ss., 127 ss.; PRITFWITZ, Risiko,
p. 281; REHBERG, Risiko, pp. 51 s., 55 s., 195 ss., 232; RoTH, Strafbarkeit, pp. 134 ss.; RoxiN, Arm. Kauf-
mann-GS, pp. 245 s.; el mismo, PG, 11/55, 24/37 s.; SCHAFFSTEIN, Problematik, pp. 415 s.; SCHMIDHÁUSER,
PG, 9/26; el mismo, Studienbuch, 6/103; SCHROEDER, Sport und Recht, p. 28; SCHÜNEMANN, JA 75, pp.
516, 575 ss.; STRATENWERTH, Eb. Schmidt-FS, p. 385; WELP, Vorangegangenes Tun, pp. 209 ss.; WILHELM,
Arbeitsteilung, p. 58; WOLTER, GA 77, pp. 261 s., 264 ss., con más referencias.
Con respecto a la jurisprudencia alemana, cfr. BGHSt 7, pp. 188 ss. en relación al principio de con-
fianza.
Ejemplos ilustrativos de estas ponderaciones se pueden encontrar en: EICHHOL.Z, N J W 91, p. 734, con
respecto a la distribución de hemoderivados; FREUND, Erfoigsdelikt, pp. 162 ss., con más referencias doc-
trinales y jurisprudenciales, con respecto a la tenencia de animales.
802. En profundidad, SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, pp. 89 ss., aunque su comparación del fun-
damento del riesgo permitido con el consentimiento tácito de las personas afectadas no sea excesivamente
afortunada. No es necesario reconducir el consenso normativo a presuntas voluntades individuales raciona-
les, aunque esta discípula de KOHLER lo precise por sus presupuestos subjetivo-racionalistas de partida. Sin
embargo, las reflexiones de esta autora sobre la legitimidad del riesgo permitido presentan un gran interés.
No se debe olvidar nunca la legitimidad democrática y político-jurídica que precisa toda institución de la
teoría jurídica del delito.
803. JAKOBS, PG, 8/30 s., con respecto al dolo; SCHMIDHÁUSER, Schaffstein-FS, p. 139.
270
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
son tomados en consideración cuando no contradicen la voluntad general. La
permisión del riesgo va estrechamente vinculado a las ventajas o utilidades
generales o interpersonales que reporta un determinado tipo de actividad
(libertad de actuación, posibilidades de desarrollo personal o económico,
etc.).^°^ Cuanto más valore la sociedad los fines a perseguir por una determi-
nada modalidad de conducta o actividad, más riesgos estará dispuesta a acep-
tar. Es más, en la inmensa mayoría de los supuestos, cuanto más cercana sien-
ten los ciudadanos la utilidad más dispuestos están a aceptar el que un deter-
minado tipo de riesgo forme parte de sus vidas. La idea del riesgo permitido
supone el reconocimiento colectivo de que, junto con las consecuencias que
se persiguen con una determinada actividad hay que asumir otras que no se
persiguen. Ello puede ser debido no sólo a que se quieren cubrir ciertas nece-
sidades elementales (energía, transportes) sino también por razones lúdicas
(barracas de tiro, parques de atracciones, etc,). No es cierta la idea bastante
extendida de que «en la mayoría de supuestos, un riesgo es permitido por la
relativamente baja probabilidad de lesión que encierra».^°^ Al menos resulta
poco compatible con la realidad, cuando en 1999 perdieron la vida 4.280 per-
sonas en accidentes de tráfico o en 1989 fallecieron por la misma causa casi
seis mil personas. Nadie duda de que los aviones de línea regular podrían estar
construidos con mejores materiales o que las medidas de seguridad a utilizar
para un vuelo podrían ser mayores,^°*^ pero ello supondría tal subida de costes
que impediría que los aviones fueran medios de transporte con precios razo-
nables o asequibles. Las medidas que se adoptan y la utilización de materiales
suelen ser fruto de las mejores posibilidades que puede ofrecer la técnica, sin
que por ello la aviación civil deje de desempeñar su función. Evidentemente,
las empresas de aviación sólo buscan aumentar sus márgenes de beneficios,
804. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 139; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente,
pp. 319 ss.: «L-a utilidad social es la base de la construcción dogmática del riesgo permitido»; la misma.
Imputación, pp. 36, 40, 50; CRAMER, Schónke/Schróder, 15/145; FRISCH, Verhalten, p. 138, nota 155;
GÓMEZ BENÍTEZ, Ejercicio, p. 206; ROLDAN BARBERO, Adecuación social, p. 117; ROMEO CASABONA, El
médico, p. 71; ROTH, Strafbarkeit, p. 133, con más referencias; RUDOLPHI, S K , antes de 1/66; SAMSON,
Modelle, p. 299: «la decisión se ve determinada en mayor medida en el caso concreto por la valoración de
la utilidad que por la magnitud del riesgo conocido»; el mismo, SK, anexo a 16/18, 20; WELP, Vorangegan-
genes Tun, p. 212; WILHELM, Arbeitsteilung, p. 59; ZUGALDIA ESPINAR, RDCirc. 81, p. 343.
Crítico con esta idea, KOHLER, PG, pp. 185 s.
805. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 341. Todavía menos aceptable resulta la idea de
que el riesgo permitido es sólo aquél «equivalente a cero». Si es así ya no hay que hablar ni del sustanti-
vo riesgo.
Ya ENGISCH, Untersuchungen, p. 282 había señalado que no toda actividad humana que no persiga eli-
minar hasta el último resto de riesgo que pudiera quedar latente en la misma es un injusto.
806. Piénsese, por ejemplo, que las conocidas «huelgas de celo» de los controladores aéreos consis-
ten en aplicar con una escrupulosidad exquisita las medidas de seguridad, lo que obstaculiza el desarrollo
normal de la actividad. Cfr. GOSSEL, Bengl-FS, p. 37.
271
 BERNARDO FEIJOO
pero ello es correcto mientras se mantengan dentro de los márgenes de actua-
ción asumidos por el ordenamiento.
3. Los límites de la creación permitida de riesgos no dependen de crite-
rios o magnitudes naturalísticos, estadísticos o matemáticos como la probabi-
lidad de producción del resultado.*"^ No existe una frontera matemática o un
nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los límites de la
intervención del Derecho penal.^°^ La mera probabilidad de lesión ni funda-
menta la imputación personal ni la exonera. Ello es evidente si pensamos que
hay comportamientos peligrosos permitidos con distintas probabilidades de
lesión (por ejemplo, cuanto menor sea la experiencia de un conductor
mayor probabilidad de lesión encerrará el hecho de conducir, existen razas de
perros mucho más peligrosas que otras o en el ámbito del tráfico rodado exis-
ten una maniobras como los adelantamientos muchos más peligrosas que
otras). Un indicio claro se puede encontrar en las distintas primas de seguros
en función de los factores de riesgo (por ejemplo, edad de los usuarios de un
automóvil). Lo que desaprueba la norma penal no es la creación, el favoreci-
miento o la no evitación de una determinada probabilidad de lesión, sino
crear, favorecer o no evitar un riesgo típico de forma contraria a deber.^'°
807. ENGISCH, Untersuchungen, p. 289; FRISCH, Verhalten, p. 138, nota 155; GIMBERNAT ORDEIG,
ADP 62, p. 566; el mismo, Causalidad, pp. 178 s.; HERZBERG, Unterlassung, pp. 245 s.; JAKOBS, suplemen-
to a ZStV/ 74, p. 14; el mismo. Imputación, pp. 128 s., 135; KOHI-ER, Fahrlassigkeit, pp. 279 s.; LARENZ,
Honig-FS, p. 82, desde el punto de vista del Derecho civil; LENCKNER, Engisch-FS, p. 501; RoxiN, CPC 89,
p. 751: «Las dimensiones que debe tener el riesgo creado para posibilitar una imputación del resultado (¿es
suficiente un porcentaje o algo más o menos?) no es un problema de las Ciencias Naturales, sino de la deci-
sión jurídica; TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 39: «El derecho penal no hace depender la imputación objetiva de
una prefijada, rígida, tendencia de la acción para causar el resultado. La imputación no depende de un
grado de probabilidad estático o predeterminado de probabilidad»; WOLTER, G A 77, pp. 261, 271 ss.
No es por ello muy feliz la asimilación de esta ponderación a un cálculo de probabilidades de riesgo
de una operación de inversión realizada por PRITTWITZ, JA 88, pp. 438 ss.
808. A veces la doctrina abusa de esta idea de que existe un límite fijo. Vid., por ejemplo, CORCOY
BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 192 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, R D P C 99, pp. 543 ss.; MARTÍNEZ ESCA-
MiLLA, Imputación, pp. 131 s.; ROXIN, Honig-FS, pp. 138 ss.; el mismo, PG, 11/55 ss.
Esta puntualización no es baladí ya que esta idea es la que fundamenta el argumento de que no se
puede dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida y que consecuentemente lleva a algunos
autores a defender que para imputar un resultado basta el «incremento del riesgo base» y una relación de
causalidad, sin necesidad de imputar también subjetivamente el resultado. La idea contraria, que se defien-
de en el texto, considera que el resultado también tiene que se abarcado por la infracción del det)er de cui-
dado al igual que en el delito doloso se exige que el resultado esté abarcado por la decisión dolosa. Esta es
la idea del «fin de protección de la norma de cuidado» que se opone a la del «incremento del riesgo». Pero
este es un tema que será objeto de estudio más adelante. Baste aquí esta referencia a la conexión sistemáti-
ca de las diversas cuestiones de la dogmática del delito imprudente. Es importante que en este tratamiento
de la infracción del deber de cuidado quede claro que lo que desvalora la norma no es un riesgo determina-
do matemáticamente, sino una conducta relacionada con un riesgo.
809. FREUND, Erfolgsdelikt, p. 65, con más referencias; JAKOBS, Bruns-FS, pp. 34 ss.
810. En el mismo sentido. TORIO LÓPEZ, ADP 86, p. 35, nota 2, criticando la posición de un autor que
representa en gran medida a la doctrina mayoritaria, como JESCHECK. El trabajo de TORIO encierra un gran
interés para el estudio de esta materia. Sobre su posición, vid. la siguiente nota.
272
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Mediante esta normativización se consiguen superar ciertos inconvenientes de
la «teoría de la adecuación» señalados en el Capítulo Primero y que han sido
asumidos por las primeras formulaciones de la «teoría de la imputación obje-
tiva». Si una conducta se puede calificar como cuidadosa, el riesgo que con-
lleve esa conducta será tolerable para el Derecho penal con independencia de
la entidad de la probabilidad de lesión y si es descuidada ya no será tolerable
el riesgo que cree, sea cual sea su intensidad o tendencia lesiva. Nadie duda de
que toda conducta subsumible en el tipo de homicidio o lesiones consumadas
implica el aumento o no disminución de la probabilidad de que se produzca
un resultado lesivo, pero ese es un dato fenomenológico que no implica la
imputación del hecho a no ser que sea fruto de la infracción de un deber. La
infracción del deber y no la probabilidad es el presupuesto de toda imputación
jurídico-penal.^^' Esta «falacia probabilística» fue el principal problema de la
«teoría de la causalidad adecuada»^'^ y de la «teoría tradicional de la imputa-
ción objetiva» como desarrollo de ésta en muchos aspectos (no olvidemos que
muchos autores utilizan el criterio de la «relación de adecuación» entre acción
y resultado). Veámoslo con el conocido caso formulado por THYREN en 1894
en el que A, completamente inexperto en el manejo de las armas, dispara con-
tra B, desde tal distancia que incluso a un tirador superdotado le sería dificilí-
simo acertar. A alcanza a B. Este caso siempre ha supuesto un problema para
las diversas variantes de la «teoría de la adecuación»^'^ y supone también un
problema para la «teoría tradicional de la imputación objetiva» con respecto
al «grado de tendencia» necesario para imputar un resultado.*''* De acuerdo
811. En este sentido. TORIO L^PEZ, ADP 86, p. 39 ha hecho algunas puntualizaciones interesantes:
«L^ adecuación no es más que un elemento constitutivo, pero no el fundamento, la ratio essendi de la
imputación objetiva». TORIO, p. 34, considera que «las fórmulas doctrinales acentúan la exigencia de que el
resultado típico proceda de una acción peligrosa (momento teleológico) pero dejan relativamente en la
sombra la necesidad de que la acción esté en contradicción con la norma jurídica (momento normativo o
valorativo)». Vid. también pp. 38,41 ss. TORIO llega a la siguiente conclusión (p. 47): «La imputación obje-
tiva gravita prioritariamente sobre la contradicción entre la acción peligrosa y la norma jurídica concreta.
Es esta una matización frente a la doctrina dominante, en la que persiste una concepción causal del proble-
ma. L-as definiciones usuales destacan la necesidad de que la acción produzca un peligro jurídicamente
desaprobado, lo que supone tomar en cuenta, más que la acción peligrosa, los efectos de ella. La exposición
ha tratado de destacar que la acción peligrosa normativamente desaprobada es el núcleo o el centro sobre el
que gravita la imputación objetiva».
812. Vid. infra Cap. 1.°I1I.
813. Cfr. ENGISCH, Kausalitat, p. 45, que asume que en casos como éste hay que tomar en considera-
ción una probabilidad muy pequeña para no llevar la «teoría de la adecuación» ad absurdum.
Sobre este caso, las distintas propuestas formuladas por los partidarios de la «teoría de la adecuación»
y los problemas que le planteaba a esta teoría, GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, pp. 43 ss., en profundidad.
Sobre la discusión que ha suscitado este caso en la moderna doctrina española: CEREZO MIR, PG 11, pp.
99 s., nota 14 y CUEIXO CONTRERAS, PG, pp. 524 s.
814. Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 106 ss.; TORIO I^PEZ, ADP 86, pp. 34 s. y passim
denomina a ese «grado de tendencia» «conexión teleológica o consideraciones teleológicas» para diferen-
ciarlas de las «consideraciones valorativas, referentes a la antinormatividad del comportamiento».
273
 BERNARDO FEIJOO
con la posición que se defiende en este trabajo, la solución también es fácil. A
crea objetivamente un riesgo ya que lo que hace es suficiente para explicar el
resultado, por muy pequeña que sea ex ante la probabilidad de que acierte y la
muerte de B es realización-de ese riesgo. Si A conocía los datos objetivos que
configuran el riesgo y decide realizar su conducta el resultado se imputa a
título de dolo.^'^ Si el dolo es directo de primer grado (intención) ello será
relevante a efectos de determinación de la pena pero no tiene nada que ver con
el fundamento de la imputación del hecho aunque evidentemente lo haga más
evidente. Pero también se podría imputar el resultado a título de imprudencia
si A manipula un arma cargada sin cerciorarse, por ejemplo, si podría alcanzar
a alguien. En este caso, la mayor o menor lejanía de B puede determinar la
gravedad de la infracción del deber de cuidado. Cuanto más alejado se
encuentre B y menos evidente sea que puede ser alcanzado por un disparo
menos grave será la falta de cuidado que se ha tenido con éste. Otro ejemplo
más moderno sería el de la comercialización de un producto que en situacio-
nes absolutamente excepcionales puede resultar peligroso. Por ejemplo, un
automóvil es diseñado de tal manera que el depósito de gasolina estalla cuan-
do recibe un golpe en la parte posterior derecha y, al mismo tiempo, tiene en
funcionamiento el intermitente del lado izquierdo. Los fabricantes lo comer-
cializan porque otro diseño seria muy costoso. A pesar de la escasa probabili-
dad de lesión, los resultados lesivos que sean consecuencia de ese tipo de
«accidentes» serán imputables a título de dolo o culpa de acuerdo con la argu-
mentación desanollada con respecto al caso THYREN. Asimismo los contagios
del virus VIH no carecen de relevancia jurídico-penal a pesar de la escasa pro-
babilidad de contagio.^'^ Además de las consideraciones teóricas esgrimidas,
se podría ofrecer un argumento práctico que ocupa sólo una función secunda-
ria: ¿Se puede imaginar alguien a la acusación y a la defensa en un juicio dis-
cutiendo sobre si la probabilidad de lesión era un 20 % o un 50 % o a un juez
realizando ex post cálculos probabilísticos para fundamentar su decisión?
Esto nos demuestra lo absurdo que resulta un planteamiento naturalista de
esta cuestión. La solución se encuentra siempre, pues, en criterios puramente
normativos relacionados con la infracción de un deber.
4. El deber de cuidado se adecúa a la vida social para no convertir el
Derecho penal en un lastre y para no convertirse en una limitación de la liber-
815. En contra, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 508 s., que acude al «principio de insig-
nificancia». Pero este principio sólo sirve cuando no se puede determinar si la conducta encierra lesividad.
De lo contrario, si podemos individualizar un riesgo idóneo para matar o lesionar subsumibie en un tipo
penal su creación o no evitación como garante es relevante.
816. Equivocadamente, SCHERF, Aids, p. 106, considera que las escasas probabilidades de contagio
de la enfermedad del Sida hacen que el riesgo sea permitido.
274
RESULTADO LESIVO E IMl'RUDENCIA
tad de actuación que en el marco del ordenamiento jurídico tendría necesaria-
mente que ser considerada como inadecuada y que, además, tendría un carác-
ter disfuncional por conducir ineludiblemente a la inactividad social.**'^ En
ciertos caso la libertad de actuación queda reconocida como algo interesante
para el conjunto de la sociedad. Es evidente que toda lesión deportiva o todo
contagio de la gripe no pueden suponer un hecho relevante para el Derecho
penal aunque se trate de hechos subsumibles en el tipo objetivo de los delitos
de lesiones. Evidentemente, la determinación de los límites de la libertad de
actuación es un proceso complejo y muchas veces asumido de forma tácita
por la comunidad jurídica. No hay que incurrir en la idea utópica de que la
determinación del riesgo a asumir obedece a una ponderación meticulosa-
mente calculada y a una discusión abierta. En muchos casos sólo las ciencias
sociales (sociología, psicología de masas, etc.) o políticas o el estudio de las
circunstancias históricas pueden explicar cuál es la razón que permite explicar
que una determinada actividad se asuma a costa de ciertos sacrificios o costes.
Los factores que configuran la explicación pueden ser tremendamente com-
plejos.*'* Incluso, la permisión de ciertos riesgos tiene en muchas ocasiones
como única explicación que somos así, que así hemos configurado nuestro
mundo y que no queremos cambiar cierto estado de cosas devenido histórica-
mente. Por ejemplo, no creo que fuera asumible todo el año el riesgo de
incendio que por motivos lúdicos se tolera en las noches de Nochebuena o
Nochevieja (bengalas, petardos, cohetes, árboles de navidad con luces, velas,
etc.). Pero muchas veces el interés en los beneficios que reporta una actividad
hace que el peso de la balanza se incline hacia un favorecimiento de esa acti-
vidad en detrimento de la idea de protección de bienes jurídicos. Y, como ya
817. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 139; CONDE-PUMPIDO, A D P 62, p. 277;
DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 181 ss., con más referencias; LENCKNER, Engisch-FS, p. 493; ZIELINS-
Ki,AK, 15,16/100.
818. Por ejemplo, entre los investigadores sociales del problema se ha hecho evidente que la cuestión
de la aceptación de una determinada técnica peligrosa es, en esencia, un problema de información. Cfr.
PRITTWITZ, Risiko, p. 72, con más referencias. Para más datos sobre las «teorías de la decisión» y las inves-
tigaciones sociológicas sobre el riesgo, PRITTWITZ, Risiko, pp. 88 ss., 103 ss. PRiTTwrrz, Risiko, p. 94, al
tratar en los planteamiento iniciales de su monografía sobre Derecho penal y riesgo los avances que se han
llevado a cabo por parte de las ciencias empíricas con respecto al tema del riesgo afirma lo siguiente: «El
interés preferente de esa rama de la investigación del riesgo reside en las investigaciones empíricas (prefe-
rentemente psicológicas) sobre la incorporación del riesgo y el comportamiento frente al mismo de la
población. Su resultado es que la percepción de riesgos está influida por una gran cantidad de factores que
se sustraen de la —más arriba esbozada— investigación racional-técnica del riesgo. Juegan un papel, entre
otros, la mayor o menor notoriedad de un peligro, la mayor o menor espontaneidad del riesgo, la cuestión
de si se trata de «accidentes normales» o catástrofes, el que la producción de las consecuencias de un daño
amenazante tarde más o menos en tener lugar. Además, hay que añadir diferencias condicionadas por la
personalidad en la predisposición al riesgo, sobre todo causas ocultas de «psicología cognitiva y profunda»,
que influyen en la adaptación a riesgos».
Sobre la menor disposición colectiva a aceptar riesgos catastróficos, MEDER, Schuid, pp. 259 s.
275
 BERNARDO FEIJOO
he señalado, el Derecho penal tiene que tener en cuenta esta cuestión. La diná-
mica de permisión social de riesgos depende del estado de desarrollo cultural,
político y socioeconómico.^'^ Por ello los límites de lo permitido van sufrien-
do variaciones dependiendo de las circunstancias históricas de una determina-
da sociedad.*"" Cuantos más adelantos técnicos y más fuerzas de la naturaleza
va poniendo el hombre a su servicio, más evidente es la necesidad de que con-
vivamos con ciertos riesgos. Éstos forman parte de nuestra vida cotidiana. No
es de extrañar, por ello, que la cuestión del riesgo permitido se haya mostrado
como una cuestión básica dentro de la teoría jurídica del delito y, en concreto,
de la dogmática del delito imprudente a partir del cambio sociológico profun-
do que supuso la Revolución industrial en el siglo pasado.*^' En ese momento
la necesidad de asumir ciertos riesgos para posibilitar el desarrollo se hizo
especialmente evidente para la sociedad. Las sociedades, a medida que evolu-
cionan, van dominando unos riesgos (por ejemplo, ciertas enfermedades) y
creando otros nuevos (centrales nucleares, manipulación de organismos). Es
decir, al tiempo que desechan unas posibilidades de lesión con las que los ciu-
dadanos ya no tienen que contar, estos ciudadanos tienen que acostumbrarse a
vivir con otros nuevos tipos de riesgos.
5. El instituto del riesgo permitido, tal y como se concibe en este trabajo
en el marco de los delitos de resultado, sólo tiene relevancia en el ámbito del
delito imprudente.*^^ La creación dolosa de un riesgo subsumible en el tipo
objetivo suele ser penalmente relevante,*^'' por lo que la relevancia del riesgo
permitido cuando se conoce una situación de peligro concreto es escasa. Los
819. MÁDRICH, Lebensrisiko, p. 9.
820. DoNATSQi, Sorgfaltsbemessung, p. 185, con más referencias; el mismo, SchwZStr90, pp. 401 s.,
427, con respecto a las actividades deportivas; FRISCH, Verhalten, p. 138, nota 155; JAKOBS, PG, 7/36,47; el
mismo. Imputación, pp. 103 s.; KINDHÁUSER, G A 94, pp. 215 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp.
133 ss.; MEDER, Schuld, pp. 262 ss., sobre «el componente temporal de la diferenciación entre Derecho e
injusto»; PETERS, Welzel-FS, p. 426; PRITTWITZ, Risiko, p. 281; SCHLEHOFER, N J W 89, p. 2021; SCH-
MIDHÁUSER, Studienbuch, 6/103; WEI^EL, Bild, p. 26; el mismo, PG, pp. 55 s.; el mismo, Abhandlungen,
pp. 141 s.; ZiELiNSKi, AK, 15,16/100.
JAKOBS, PG, 7/63 critica la simpicidad de la construcción de FRISCH. Considero injusta esta crítica.
Vid. FRISCH, Vorsatz, p. 139 o la referencia recogida en esta misma nota.
821. Vid. por todos, PRrrrwrrz, Risiko, p. 267, aunque esto sea una constatación evidente en los tra-
bajos sobre el riesgo permitido, como los de PREUSS, REHBERG O SCHÜRER-MOHR. Cfr. nota 88.
822. BURKHARDT, TatbestandsmaBiges Verhalten, pp. 121 ss.; KINDHÁUSER, Pflicht-und Obliegen-
heitsverletzungen, pp. 348 ss.
MUÑOZ CONDE, PG, p. 272: «Los casos de riesgo permitido, más que causa de justificación, son causa
de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos
casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se reali-
za con la diligencia debida, es decir, sin culpa o imprudencia».
823. KINDHÁUSER, GA 94, pp. 221 ss. Muestra su acuerdo con KINDHAUSER, BURKHARDT, Tatbes-
tandsmaBiges Verhalten, p. 120, nota 95; HASSEMER, WISTRA 95, p. 46, nota 54.
PAREDES CASTAÑON, A D P 90, p. 651, sólo excluye los supuestos de dolo directo, de primer y segundo
grado.
276
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
supuestos en los que la doctrina considera que no se imputa un resultado a títu-
lo de dolo por crearse un riesgo permitido, en realidad no son supuestos de
riesgo permitido strictu sensii. Son supuestos en los que falta un riesgo subsu-
mible en el tipo, es decir, no existe el tipo objetivo como objeto de referencia
del dolo. Por eso no existe un injusto doloso. Por ejemplo, se trata de una auto-
lesión o autopuesta en peligro atípica. En los supuestos en los que en el marco
de la imputación a título de imprudencia hablo de riesgo permitido son
supuestos que cumplen los requisitos del tipo objetivo pero en los que el hecho
no es subjetiva o personalmente imputable: falta la infracción del deber de cui-
dado como requisito de responsabilidad subjetiva (imprudencia). Por tanto,
me parece impropio utilizar la expresión riesgo permitido para todo supuesto
en el que a pesar de existir un riesgo no se le impone una pena a su creador o
al garante del mismo por la falta de cualquiera de los elementos imprescindi-
bles para que exista un delito. Por ejemplo, no se puede relacionar el riesgo
permitido con los problemas de exigibilidad de la conducta. Aquí sólo utilizo
esta denominación para aquellos supuestos en los que no se le impone una
pena al creador o al garante de un riesgo porque se ha comportado con el cui-
dado mínimo necesario en el tráfico social.*^'' En la vida moderna el instituto
del riesgo permitido es un elemento central para determinar la responsabilidad
por imprudencia. Además, frente a ciertos partidarios de las teorías más tradi-
cionales de la imputación objetiva, es preciso señalar que la cuestión del ries-
go permitido no tiene que ver directamente con la imputación del resultado,
sino de forma mediata para determinar si existe una infracción del deber de
cuidado.^" Sin infracción del deber de cuidado ya no cabe imputar un resulta-
824. Parto, pues, de un concepto de riesgo permitido no coincidente con el de PAREDES CASTAÑON en
la única monografía existente en nuestro país sobre el riesgo permitido y que ofrece la siguiente definición
abierta (p. 535): «Puede definirse el concepto de riesgo permitido como un tópico novedoso de la teoría de
la argumentación jurídico-penal (del proceso de valoración de la conducta) que viene a relativizar el alcan-
ce de las pretensiones de protección que el Derecho Penal ha venido desplegando sobre sus bienes jurídi-
cos». El concepto de riesgo permitido utilizado en este trabajo, no es un tópico novedoso, sino un instru-
mento tradicional en el ámbito de la responsabilidad no dolosa en los delitos de resultado, siendo mucho
más restrictivo y, en mi opinión, por ello, más eficaz que el ofrecido por PAREDES, que al final de su inten-
so trabajo no llega a una conclusión clara y firme que pueda llegar a tener relevancia práctica. L^ definición
dada por PAREDES sirve para todo y para nada. El único punto en común de este trabajo con la posición de
PAREDES es que el instituto del riesgo permitido es utilizado para valorar una conducta en el ámbito del
injusto, teniendo que ver con el deber de conducta garantizado jurídico-penalmente.
Críticos también con esta monografía de PAREDES, CuEtxo CONTRERAS, PG, pp. 449 ss., desde una
perspectiva subjetivista no compartida en este trabajo; VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 306, nota 79.
825. En el mismo sentido: BINDING, Normen IV, pp. 432 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Estudios XII, pp. 124
s.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 508 ss., desde su punto de partida sistemático ha puesto de
manifiesto como es preciso distinguir entre la desaprobación de la creación del riesgo como problema del
desvalor de la conducta y la realización del riesgo como problema de imputación del resultado; DOIXING,
ZStW %, pp. 62 s., con nota 113; ENGISCH, Kausalitat, pp. 52 s., había puesto de manifiesto desde el punto
de vista de la «teoría de la adecuación» que la «elevación de riesgo» supone un elemento de la antijuridici-
277
 BERNARDO FEIJÓO
do a título de imprudencia. Evidentemente, no se puede olvidar que un delito
doloso conforme a la norma de cuidado supone una contradictio in adiecto.^'^
El riesgo permitido va referido a la peligrosidad abstracta o lejana de
ciertas conductas; es decir, a supuestos en los que las víctimas no se encuen-
tran individualizadas. Lo que se permite es el ejercicio cuidadoso de determi-
nadas actividades o profesiones (conducir un automóvil, construir edificios,
explotar una industria, etc.). Cuando el autor sabe en estas actividades tolera-
das en general que crea un peligro concreto para una determinada persona
sólo cabe acudir a las causas de justificación contempladas en el Código Penal
para negar la existencia de un injusto penal. Son extraordinarios los riesgos
con los que en la vida social no haya que tener un mínimo de cuidado. En este
sentido existe un riesgo permitido relevante para el dolo con respecto a
supuestos en los que resulta prácticamente imposible controlar o dominar
ciertos riesgos porque van unidos a las propia existencia del ser humano. Por
ejemplo, el contagio de enfermedades por vías aéreas. Los ciudadanos se pue-
den subir a un transporte público sabiendo que padecen una gripe. Mientras
no encaminen su comportamiento inequívocamente hacia el contagio existe
una tolerancia de dicho riesgo. Sobre esta cuestión volveré un poco más ade-
lante. En otros casos, como los de las lesiones deportivas, la permisión de los
riesgos está vinculada a otras razones complementarias como la decisión de
correr ciertos riesgos (el boxeo) o la existencia de un sistema propio de san-
ciones que hacen que las responsabilidades se substancien fuera de los órga-
nos de justicia en comités de disciplina deportiva o, simplemente, a lo difícil
que resulta la prueba del dolo en esos supuestos.
dad de la conducta; FRISCH, Verhalten, pp. 33 ss., 59 ss., 386 ss., 540 ss. y passim en profundidad; KAMPS,
Arbeitsteilung, p. 79, nota 23; KINDHÁUSER, G A 94, pp. 216 s.; MAURACH/ZIPF, PG, 17/18; REHBERG, Risi-
ko, pp. 66 ss., 251 ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risilcen, passim; WEI^EL, PG, p. 57; el mismo, Abhand-
lungen, pp. 141 ss., 151, 334 ss.
MAIWALD, Jescheck-FS, pp. 422 s., lo acepta sólo con respecto al delito doloso.
En sentido contrario; KOPER, L^ckner-FS, pp. 274 ss., 282 ss.; RoxiN y su «teoría del incremento del
riesgo» (Cap. 2° III (pp.l58 ss.); RUDOLPHI, SK, antes de 1/69 con una amplia relación bibliográfica.
Desde luego, ya nadie defiende en la literatura más moderna una posición como la de KIENAPFEL, Das
erlaubte Risiko, p. 21: «El hacer u omitir peligroso sólo puede ser permitido como tal. Pero con la realiza-
ción del peligro en un resultado varía la situación de forma sustancial. Con relación a ese [...] resultado el
hecho deja de ser «permitido», «no prohibido», «conforme al tráfico», «adecuado socialmente», «social-
mente usual», «irrelevante», «ambivalente» [...] Sólo se puede designar como conforme al tráfico, permiti-
da o no prohibida una conducta peligrosa bajo el presupuesto de que el mundo de los bienes jurídicos no se
vea afectado. Toda lesión de un bien jurídico queda fuera del riesgo permitido». Hoy en día la doctrina no
duda de que la conducta que no supone la infracción de un deber jurídico-f)enal no es materia de desvalor
de la norma aunque dé lugar a un resultado lesivo (cfr., entre otros, PREUSS, Untersuchungen, pp. 126, 215;
ScHüNEMANN, JA 75, p. 438; WELZEL, Abhandlungen, p. 334).
826. JAKOBS, Hirsch-FS, p. 53. En un sentido similar, BACIGALUPO ZAPATER, PG, pp. 191 s., con refe-
rencia al conocido trabajo crítico con la «teoría de la imputación objetiva» de MARINUCCI No hay dolo sin
culpa, CPC 92, pp. 117 ss.
278
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
La exclusiva relevancia del riesgo permitido para la determinación del
deber de cuidado debe entenderse en relación a los delitos que son objeto de
estudio en este trabajo: los tipos de resultado que están regulados de forma
muy amplia y que tienen una gran extensión tuitiva. No se puede olvidar que
estos tipos pretenden proteger objetivamente ciertos bienes jurídicos de la
forma más amplia posible, por lo que los límites a la imputación se deben
buscar primordialmente en el tipo subjetivo (infracción del deber de cuida-
do). En otros delitos la idea que fundamenta este instituto del riesgo permiti-
do consistente en que el ordenamiento asume de forma directa o indirecta
ciertos riesgos residuales puede afectar al tipo objetivo de ciertos delitos.
Sobre todo en ciertos delitos que afectan a ámbitos detalladamente regulados
por otras ramas del ordenamiento jurídico y que, por ello, aunque no se pue-
dan entender como tipos penales en blanco strictu sensu se pueden entender
como tipos penales en blanco de forma tácita.^'^ Por ejemplo, al alcance
objetivo del art. 343 CP que castiga la exposición de una o varias personas a
radiaciones ionizantes que pongan en peligro su vida depende en gran medi-
da de los límites de radiación tolerados por el ordenamiento y minuciosa-
mente regulados.
6. Creo que no exagero cuando afirmo que el tema del riesgo permitido
supone en la actualidad el centro neurálgico de la doctrina del delito impru-
dente. No podemos olvidarnos que esta sociedad postindustrial que nos ha
tocado vivir es definida por los sociólogos como «sociedad del riesgo».*^* Es
decir, el riesgo permifido es una de las características de nuestra forma moder-
na de vida. De todas maneras, lo que el Derecho penal asume o tolera, como
ya he dicho, no son ciertos niveles de riesgos, sino la configuración de ciertas
conductas que conllevan riesgos.
827. Sobre esta cuestión, FEUÓO SÁNCHEZ, Comentarios al Código penal dir. por RODRÍGUEZ MOURU-
ux), pp. 948 s.
828. HERZOG, A D P 93, p. 318; HIU3ENDORF, NStZ 93, passim; el mismo, Produzentenhaftung, pas-
sim, en especial pp. 17 ss.; PRITTWITZ, StV 91, pp. 437 s.; el mismo, Risiko, pp. 49 ss. y passim. Hay que
señalar que todos estos autores pertenecen a la escuela de Frankfurt, que ha mostrado una gran preocupa-
ción por esta cuestión. No es de extrañar que estos autores hayan mostrado dicha preocupación, ya que en
el ámbito de las ciencias sociológicas ha tenido una gran repercusión desde el año 86 la obra de BECK que
considera que la configuración social de la sociedad industrial ha variado y nos encontramos ante un cam-
bio de época en el que la sociedad industrial está siendo sustituida por un nuevo modelo macrosociológico:
la sociedad del riesgo. Y es lógico que una escuela doctrinal tan vinculada a la sociología reaccione frente
a esta redefinición del modelo macrosociológico. Vid. además KINDHÁUSER, GA 94, p. 216; SCHLOCHTER,
Fiahrlassigkeit, pp. 3 s.
279
 BERNARDO FEIJOO
II. RIESGOS CON «LEGITIMIDAD HISTÓRICA» (ADECUACIÓN SOCIAL)
1. Existen ciertos riesgos que ya tienen una «legitimidad histórica». Es
decir, que el Derecho Jos ha ido admitiendo como parte integrante del orden
social en beneficio de la libertad general de actuación. Estos riesgos no son
relevantes para el Derecho penal mientras:
— una persona no tenga datos objetivos concretos que le indiquen la
especial peligrosidad de su actuación
— o bien no se actúe de forma dolosa (con conocimiento de la situación
de peligro concreto).^"^
2. En referencia al primer caso, podemos citar a título de ejemplo los
casos de contagio de enfermedades habituales, los casos de shock y los casos
en los que se es garante de un menor de edad o una persona incapaz. Se trata
de supuestos que podemos definir como de «riesgos ubicuos», es decir, como
riesgos que deben aceptarse para que el hombre pueda relacionarse ya que van
unidos a toda relación.^^° Con respecto al contagio de enfermedades habitua-
les, •' la comunidad jurídica ha decidido no combatir por vía penal el contagio
de enfermedades por vías aéreas como la gripe ya que las medidas de cuidado
serían especialmente drásticas (aislamiento al primer síntoma) y afectarían
más a la vida social las soluciones al problema que el propio problema (por
ejemplo, las bajas laborales serían continuas).^^^ Con respecto al contagio de
829. FEUÓO SÁNCHEZ, C P C 98, pp. 338 ss.
830. Sobre estos «riesgos ubicuos», HERZBERG, Unterlassung, pp. 301 s.; JAKOBS, PG, 29/19, 39, 42;
SEELMANN, AK, 13/45, 117. Estos autores se refieren también a riesgos imprescindibles para la vida coti-
diana, pero se trata de un término más valorativo. Con «riesgo ubicuo» me quiero referir a ese riesgo sobre
el que no hay que decidir si es o no imprescindible, lo que resulta bastante difícil de determinar, sino que
siempre se encuentra en las relaciones humanas. Por ello con «riesgo ubicuo» no me quiero referir al ries-
go acostumbrado o habitual en nuestra sociedad que es como lo utiliza ZIEUNSKI, AK, 15,16/105. Por ejem-
plo, el tráfico viario es un riesgo habitual pero no es un «riesgo ubicuo» en el sentido que se utiliza aquí el
término.
831. Otro problema distinto sería el contagio de enfermedades no existentes en España o que no son
propias de nuestro marco geográfico.
832. DEUTSCH, N J W 86, p. 758; el mismo, Rechtsprobleme, pp. 18 s., negando incluso la relevancia
civil de estos contagios; EBERBACH, JR 86, p. 231; HERZBERG, NJW 87, p. 1462; LUZÓN PEÑA, Sida, p. 19 que
utiliza otra línea argumental más relacionada con la idea de exigibilidad: «El riesgo de muerte es muy esca-
so y hay inexigibilidad de aislarse totalmente a los afectados porque el sacrificio, consistente en no tener
trato con nadie durante la enfermedad, sería desproporcionado ante el bajo grado de riesgo», aunque hay que
objetarle a esta argumentación de LUZÓN que el riesgo de contagio de la enfermedad de la gripe no se puede
considerar precisamente como bajo tal y como nos lo demuestra la experiencia; BGHSt 36, pp. 16 s.
Tradicionalmente la doctrina civil y penal han fundamentado la irrelevancia penal en la adecuación
social de la conducta. Esta idea es una concreción de una idea más general según la cual se alude al riesgo
permitido cuando existen normas jurídicas o reglas generales de cuidado escritas que permiten una activi-
dad y a la adecuación social cuando no existen tales normas jurídicas o reglas generales de cuidado escritas
y hay que remitirse más a una «legitimación histórica» (cfr. a título de ejemplo, BRINKMANN, Vertrauens-
grundsatz, pp. 105 ss.; ESER, La Ley 90-2, p. 1138 y passim). Por ello todos estos supuestos de «riesgos
ubicuos» suelen considerarse impunes con base en la idea de la adecuación social.
280
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
enfermedades por vías definidas (transmisión sexual, por ejemplo), los con-
tactos son irrelevantes para el Derecho penal mientras el enfermo no tenga
motivos objetivos concretos para sospechar de su enfermedad. Lo que sí hay
que resaltar es que de nuestro Derecho positivo no se puede deducir como
medida de cuidado en beneficio de los demás la obligación de realizar contro-
les del estado de salud o de no contraer enfermedades contagiosas.^•^"' En los
casos de contagio por vías definidas, el deber de cuidado obliga a no conver-
tirse en fuente de contagio o a avisar de dicha posibilidad de contagio sólo si
se tienen datos sobre el padecimiento de la enfermedad.^"''* No existe un deber
de control o de cuidado interno.
Los casos de shock siempre han estado presentes en los trabajos sobre
imputación del resultado en el delito imprudente.^" Para posibilitar la vida
social los ciudadanos no pueden ir contando con que toda mala noticia o todo
hecho perjudicial puede provocar un ataque de nervios en otra persona. Por
ello cada uno tiene que aprender a soportar las desgracias, desdichas o infor-
tunios que le afecten, lo que desgrava a los demás del deber de tener que con-
tar con esa posibilidad.*^*^ Así se consigue una mayor fluidez en la vida de
833. FRISCH, JUS 90, p. 364; HERZBERG, NJW 87, p. 1462; KUNZ, SchwZStr 90, pp. 51 s.; MEIER, G A
89, p. 217; MAYER, JUS 90, p. 786.
834. QUINTERO OLIVARES, Transfusiones de sangre, p. 182, con respecto a los donantes.
835. Tradicionalmente, en el ámbito del tratamiento de la acción típica del delito de homicidio se ha
venido discutiendo la cuestión de si era posible admitir el homicidio por medios morales (cfr. BAJO
FERNÁNDEZ, PE, p. 7; GONZÁLEZ RUS, PE, p. 24; GRACIA MARTÍN, Comentarios, 138/15, con amplias refe-
rencias; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, PE, pp. 22 ss.; RODRÍGUEZ, DEVESA, PE, p. 36), lo cual ha sido general-
mente admitido sin dudas cuando existe dolo.
836. La doctrina mayoritaria considera que estos casos de shock no están abarcados por el «fin de la
norma de cuidado»: BACIGALUPO, PG 3.* ed., pp. 123 s., considerando que «el ámbito de protección de la
norma sólo se extiende hasta la concreción inmediata del peligro»; BURGSTALLER, Fahriassigkeitsdelikt, pp.
125 s.; CASTALDO, Ridpp 87, p. 917; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 550, con una exposición
confusa; OCTAVIO/HUERTA, PG, p. 101; ROXIN, Honig-FS, p. 141; el mismo, Gallas-FS, pp. 256 s.; el
mismo, PG, 11/112, 24/43, excluyendo la imputación sólo en el ámbito del delito imprudente; el mismo,
Política criminal, p. 112; RUDOLPHI, SK, antes de 1/78; SCHONEMANN, JA 75, p. 720; STRATENWERTH, PG,
n." marg. 350; WOLTER, Zurechnung, pp. 55 s., 341.
Llegan a la misma conclusión desde otros puntos de partida: JAKOBS, PG, 7/65; REYES, Imputación,
pp. 315 ss.; PUPPE, N K , antes de 13/233, que plantea sus dudas sobre estos casos. En profundidad sobre
estos casos, FRISCH, Verhalten, pp. 397 ss. En España, TORIO LÓPEZ, A D P 86, p. 42, hace depender la impu-
tación de la persecución dolosa del resultado.
l ^ STS de 6 de abril de 1993 (Pte. MONER) considera la tensión emocional, por el contrario, un riesgo
que entra dentro del «ámbito de protección de la norma penal que protege la vida humana».
La STS de 16 de mayo de 1988 (Pte. GARCÍA ANCOS) narra el siguiente hecho probado: después de la
comisión de un delito imprudente, el «esposo y padre de las víctimas, al serle comunicado el accidente,
sufrió un shock nervioso que le originó una depresión reactiva de evolución física y marcada intensidad que
le produjo una baja laboral». Ni el Tribunal de instancia ni el TS le conceden ninguna relevancia penal a
este hecho, acordando simplemente una indemnización civil.
Este tema fue objeto de discusión por parte de la doctrina penal después de haber sido tratada por la
civil (cfr. REYES, Imputación, pp. 315 s.; SILVA SÁNCHEZ, La l^y 84, pp. 1045 s.; MÁDRICH, Lebensrisiko,
pp. 55 ss., sobre el problema desde el punto de vista del Derecho civil; ROXIN, Honig-FS, p. 141, como ori-
gen de la discusión en la literatura penal). Sobre los criterios de la doctrina civil para resolver en qué
281
 BERNARDO FEIJÓO
relación. De lo contrario, los agentes financieros o los profesores estarían abo-
cados a incumplir continuamente deberes de cuidado. Plantearse el problema
sólo con respecto a los casos de shock que son consecuencia del conocimien-
to de la comisión de un delito no es más que reavivar el versarismo más puro.
El conocimiento de una desgracia que afecta a seres u objetos queridos es un
riesgo con el que todos tenemos que aprender a convivir. En general, alguien
que provoca un shock o un ataque de nervios sólo infringe su deber de cuida-
do si conoce datos sobre los factores de riesgo especiales en el caso concreto.
Estos factores de riesgo pueden estar relacionados con la forma de producir el
shock si se trata de una forma de producirlo que puede producir un shock en
cualquier persona aunque no tenga una propensión a ello^" (un padre tiene
que contemplar como violan a su hija menor de edad). Y, especialmente, pue-
den estar relacionados con la especial constitución de la víctima. La doctrina
alemana ha discutido, por ejemplo, si un adelantamiento peligroso antirregla-
mentario que da lugar a un infarto de miocardio como consecuencia de una
alteración nerviosa que sufre el conductor adelantado es un injusto penal. Esta
discusión se ha suscitado como consecuencia de una sentencia del Tribunal
Superior de Stuttgart^''^ en la que se negó la comisión de un delito imprudente
de lesiones por parte de un conductor que realizó un adelantamiento antirre-
glamentario en el que rozó al vehículo adelantado y, pese a la levedad de los
daños materiales, el conductor del automóvil adelantado se alteró de tal mane-
ra que pocas horas después la crisis nerviosa le provocó un infarto al que logró
sobrevivir mediante cuidados médicos.^"^^ La doctrina alemana ha venido
supuestos se debe indemnizar, MICHALSKI, Jura 96, p. 396 y PANTALEON PRIETO, Imputación objetiva, p.
249, no coincidiendo, como se puede apreciar en la exposición de estos autores, los supuestos de falta de
injusto penal con los de ausencia de indemnización.
No estoy de acuerdo ni con JAKOBS ni con JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV 1 sobre las excepciones
cuando la información es mentira ( «No es asunto particular de cada persona el estar preparado frente a una
mentira, aunque lo sea ya frente a la realidad»). La infracción del deber de cuidado no depende de la vera-
cidad de la noticia, sino de que el que da la noticia sepa que existen mayores factores de riesgo que los nor-
males (víctima propensa a los ataques nerviosos). JAKOBS y JESCHECK/WEIGEND castigan así la mentira, no
la falta de cuidado con la salud o la vida de los demás.
No es válida la idea de que estos casos no son relevantes porque los tipos penales sólo preservan al
afectado por las consecuencias corporales de la conmoción psíquica (RoxiN, Gallas-FS, pp. 256 s.). Tienen
razón FRISCH y JAKOBS cuando resaltan que se trata de una tautología: toda víctima de un shock se ve afec-
tada corporalmente por la conmoción psíquica producida por el delito (cfr. JAKOBS, PG, 7/nota 113).
Puede existir un deber especial de los médicos con respecto a sus pacientes, por lo que una informa-
ción excesiva, brutal o desconsiderada puede suponer la infracción de un deber de cuidado. Pero en este
caso hay que acudir a una relación especial entre médico y paciente que genera deberes distintos a los habi-
tuales. Sobre esta cuestión en profundidad, BLANCO CORDERO, A P 97, pp. 591 ss., 599, con amplias refe-
rencias.
837. FRISCH, Verhalten, p. 401, nota 72.
838. NJW 59, pp. 2320 s.
839. En NJW 76, pp. 1853 s., se puede encontrar una sentencia del Tribunal Superior de Karlsnihe
que narra unos hechos similares: accidente leve sin daños personales que debido al estrés psíquico de la
282
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
resolviendo el caso con la alusión a que las normas que regulan los adelanta-
mientos no tienen como finalidad proteger a los conductores de infartos de
miocardio.^^° Pero el deber de cuidado con la vida de los demás puede ser
mucho más amplio que una regla de seguridad extrapenal. Lo que sucede es
que en este caso el autor del accidente carecía de datos sobre la propensión
especial de la víctima.^""
En tercer lugar quiero ejemplificar estos supuestos refiriéndome al riesgo
permitido en el ámbito de ciertas posiciones de garantía tradicionales como las
relaciones patemo-filiales y las tutorías de incapaces. En este caso nos encon-
tramos con una ponderación de intereses que exige la permisión de ciertos ries-
gos para que no se obstaculice el desarrollo de niños e inimputables.^^' Es
decir, el riesgo se permite en beneficio de aquellos que pueden ser víctima del
mismo mediante autopuestas en peligro o autolesiones.^^^ Por esta razón el
«riesgo residual» se admite sin problemas como un riesgo permitido. A los
menores e incapaces no se les deben proporcionar fuentes de peligros que no
puedan comprender en todo su alcance o que no puedan dominar.^'^'^ Pero es
necesario que en su proceso de educación y aprendizaje se vayan enfrentando
a riesgos cada vez mayores. Es la única manera de adquirir el carácter de per-
sona autorresponsable. Por tanto, unos padres o tutores cuidadosos deben ir
posibilitando que los inimputables vayan teniendo contacto con riesgos porque
éstos no pueden vivir en una burbuja que les aisle de los riesgos del mundo.
Dejar que los menores incapaces aborden aquellas situaciones de peligro que
gradualmente van pudiendo abarcar y dominar es algo inmanente a la educa-
ción que los padres o tutores (o cualquier otro sujeto que asuma un papel edu-
víctima, gravemente afectada del corazón y con un historial de infartos, da lugar a un infarto de miocardio
que provoca el fallecimiento. Incluso la víctima tenía un marcapasos, dcclaratido la sentencia como proba-
do que el accidente no afectó al funcionamiento del mismo. La sentencia declara la muerte como imprevi-
sible, adoptando una solución similar a la del texto: todo conductor puede confiar en principio en que los
otros participantes del tráfico viario están capacitados para sufrir las pequeñas alteraciones que dicha acti-
vidad puede conllevar y que su salud no es tan delicada como para no poder soportar la tensión de un
pequeño accidente sin daños personales.
840. BURGSTALLER, Fahriassigkeitsdelikt, p. 98; RoxiN, Gallas-FS, pp. 256 s.; el mismo, PG, 11/67,
lo trata como un problema de falta de realización del riesgo: «La finalidad de las normas del tráfico no es
impedir lesiones psíquicas, sino más bien lesiones corporales inmediatas»; STRATENWERTH, PG, n."
marg. 349.
841. FRISCH, Verhalten, pp. 400 s.; RUDOUHI, JUS 69, p. 553; STRUENSEE, G A 87, pp. 102 s., desde el
finalismo.
La doctrina más tradicional considera ese resultado imprevisible (BOCKELMANNA'OLK, PG, p. 157).
Sobre supuestos como éstos, en los que la jurisprudencia alemana ha decidido que no existía «previsibili-
dad objetiva», JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 II 3. Esta es, desde luego, una solución dogmática del problema
más aceptable que la interpretación de la finalidad de normas extrapenales. Ya hemos visto que lo que cono-
ce el autor condiciona el alcance del deber de cuidado.
842. Sobre esta cuestión, FRISCH, NStZ 92, pp. 63 s.
843. En profundidad, FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 249 s., 276 ss., con abundantes referencias.
844. FRISCH, NStZ 92, p. 63.
283
 BERNARDO FEIJOO
cativo: monitores de tiempo libre, profesores, etc.) deben proporcionar. En este
sentido es normal irles facilitando gradualmente el acceso a fuentes de peligro:
bicicletas, patines, utilización de cubiertos para comer, ir sin compañía al cole-
gio, hacer recados en la^calle, practicar deportes, nadar en el mar, etc. La pro-
tección absoluta de los niños y adolescentes impediría su desarrollo hacia la
madurez y su desaiTollo físico. Es, pues, preciso asumir ciertos riesgos en estos
procesos de maduración. El hecho de que los procesos educacionales tengan
que ser distintos de acuerdo con las circunstancias personales del inimputable
impide el establecimiento general de reglas de conducta. En estos casos la
infracción del deber de cuidado depende en gran medida del contexto.
Pero también existe un riesgo permitido en el control de posibles riesgos
en beneficio de los padres. El cuidado de los hijos no puede implicar que los
padres dejen de vivir su propia vida. Por ello éstos no tienen que estar todo el
rato pendientes de lo que hagan sus hijos, sobre todo a partir de ciertas eda-
des. Evidentemente, en cuanto haya motivos objetivos concretos para pres-
tar una especial atención no tiene validez lo afirmado para situaciones están-
dar, donde la posible impunidad se debe buscar en el ámbito de la culpabili-
dad (inexigibilidad del comportamiento conforme a Derecho).
3. En referencia al segundo caso, los supuestos en los que la creación de
un riesgo sólo cobra relevancia penal cuando al menos existe dolo, el mejor
ejemplo es el de las lesiones deportivas que son fruto de deportes en los que el
contacto corporal es constante (fútbol, rugby, balonmano, etc.).*'*^ En estos
casos la fuerza física protagoniza las relaciones entre personas, lo que supone
una excepción en el marco de la vida social cotidiana.*'*' La menor protección
de los bienes jurídicos tiene, en parte, su apoyo en que nadie que no quiera
jugar un determinado deporte resulta lesionado.*"** Es decir, el interés de la
845. FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 247 ss.
846. En nuestra literatura, MIR PUIG, lesiones deportivas, p. 37, reniitiéndose a la doctrina alemana
(SCHRODER, ESER y DOLLING), propone la siguiente clasificación:
a) Deportes que implican una confrontación física entre quienes lo practican. Éstos los subdivide
entre deportes de confrontación peligrosa pero no dirigida a agredir al contrincante (fútbol, rugby, hockey)
y deportes de confrontación directamente agresiva (boxeo).
b) Deportes que no implican confrontación física (esquí y atletismo).
De acuerdo. PAREDES CASTAÑÓN, A D P 90, p. 639.
En el texto me refiero sólo a los deportes que implican una confrontación física no dirigida a agredir
al contrincante.
Clasificaciones similares en DOLLING, ZStW 96, p. 38; ESER, la Ley 90-2, pp. 1131 s.; SCHROEDER,
Sport und Recht, p. 24.
Sobre el estado de la cuestión de las lesiones deportivas en la práctica, incluyendo referencias al Dere-
cho positivo, MONTERO MARTÍNEZ, Consentimiento, pp. 72 ss.
847. ScHiLD, Jura 82, p. 476.
848. CORCOY BiDASOLO, El delito imprudente, pp. 306, 318; la misma. Imputación, p. 54; DOLLING,
ZStW 96, pp. 60 s.; ESER, La Ley 90-2, pp. 1133, 1137 ss.; R FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 144 ss.;
GONZÁLEZ RUS, PE, p. 151: «El consentimiento, excepto cuando se considera causa de justificación, no
284
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
actividad deportiva mezclado con la asunción de los riesgos de dicha activi-
dad por parte de los perjudicados hacen que golpes, derribos o patadas que
supondrían un injusto en otro contexto, en el ámbito deportivo se consideren
una desdicha.*'*'^ Ello sólo mientras no se objetivice claramente un comporta-
miento doloso (no hace falta ser un caballero con el contrincante).*''° En mi
opinión, el dolo descontextualiza la lesión deportiva, equiparándola a una
lesión producida en cualquier otro ámbito de la vida. En la práctica, son rele-
i opera normalmente como causa que excluye directamente la responsabilidad, sino como elemento comple-
mentario de las diversas soluciones: porque solo el deporte consentido puede ampararse en el ejercicio legí-
timo de un derecho u oficio, o en la costumbre, en la adecuación social o en el riesgo permitido»; JAKOBS,
PG, 7/128; PAREDES CASTAÑÓN, ADP 90, p. 649; el mismo, Riesgo permitido, pp. 79 ss., 516; PORTILLA
CONTRERAS, C P C 91, pp. 737 s.; SCHILD, Jura 82, pp. 521, 526 s., 592.
849. Sobre el fundamento de la impunidad de las lesiones deportivas: CORCOY BIDASOLO, Imputación,
p. 53, se remite a la adecuación social; DOLLING, ZStW 96, pp. 40 ss.; DONATSCH, SchwZStr 90, pp. 420 ss.;
ESER, La Ley 90-2, pp. 1133 ss., que defiende un planteamiento en el que se puedan acudir a diversos fun-
damentos (consentimiento, adecuación social, riesgo permitido, culpabilidad) para la impunidad depen-
diendo de los siguientes factores: a) resultado producido, b) presencia o no de infracciones reglamentarias,
c) actitud del jugador frente al resultado; GARCÍA VALDES, ADP 93, pp. 973 ss.; GONZÁLEZ RUS, PE, pp. 150
s., considerando que «serán las circunstancias del caso las que impondrán el criterio útil» (consentimiento,
adecuación social, riesgo permitido, ejercicio legítimo de un derecho o de una profesión); MiR PuiG, Lesio-
nes deportivas, pp. 38 ss.; MONTERO MARTÍNEZ, Consentimiento, pp. 76 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, ADP 90,
pp. 643 ss.; PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, pp. 734 ss.; REYES, Imputación, pp. 185 s.; SCHROEDER, Sport
und Recht, pp. 28 ss.
En mi opinión, la referencia al principio de insignificancia (Mm PuiG, Lesiones deportivas, pp. 44 s.;
PAREDES CASTAÑÓN, ADP 90, pp. 655 s.) no resuelve la cuestión satisfactoriamente. Es preciso argumentar
cuál es la razón normativa por la que un hecho, a pesar de adecuarse a la redacción de un tipo penal, es
insignificante.
En cuanto al consentimiento (defensores de acudir al consentimiento para la impunidad de las lesiones
deportivas, recogidos en DOLLING, ZStW 96, p. 40, nota 18; GONZÁLEZ RUS, PE, p. 151; MONTERO MARTÍ-
NEZ, Consentimiento, pp. 79 s.), en este caso no se puede decir que la actuación lesiva del contrario sea una
actuación que se adecúa a una decisión tomada por el jugador lesionado, y que no se comete ningún «exce-
so» con respecto a lo consentido o asumido por el jugador lesionado. No existe, evidentemente, consenti-
miento en el resultado, pero tampoco se consiente la concreta actuación peligrosa. El jugador lesionado ni
ve el riesgo (no hay consentimiento), ni se puede decir que por el mero hecho de practicar un deporte se
haya comportado de forma imprudente con sus propios bienes jurídicos (no se puede definir su comporta-
miento como una «actuación a propio riesgo»). En estos casos no es «tan responsable» el que da la patada
como el que la recibe. El que la da es más responsable del hecho que el que la recibe, no puede escudarse
en el «comportamiento meramente pasivo» de la víctima. Por ello la solución se encuentra no en el tipo
objetivo, sino en el subjetivo. Además, no se puede decir que el deportista «consiente» en la lesión al igual
que no se puede decir que el peatón en una ciudad consiente en el atropello o alguien que juega en bolsa
«consiente» una pérdida patrimonial. El fundamento de la impunidad no se encuentra, pues, en el consen-
timiento sino en el hecho de que la participación en ciertos subsistemas sociales implica unos mayores ries-
gos para los propios bienes jurídicos. Y las lesiones de dichos bienes son penalmente irrelevantes mientras
no se trate de una conducta que crea un riesgo de forma desaprobada teniendo en cuenta el sector social en
el que se produce.
ESER, l ^ Ley 90-2, p. 1133, señala lo siguiente con respecto a las propuestas de solución: «Si se busca
en la jurisprudencia y la doctrina alemana una respuesta a la pregunta de dónde ha de trazarse la línea divi-
soria entre una lesión deportiva impune y una ya punible, se encuentra uno ante una desconcertante multi-
plicidad de opiniones».
850. Vid. a título de ejemplo, STS de I de junio de 1951 (Pte. Ruiz FALCÓ).
P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 144 s.. PAREDES CASTAÑÓN, ADP 90, p. 637 y PORTILLA CONTRE-
RAS, CPC 91, p. 737, consideran penalmente relevantes también las acciones gravemente imprudentes.
285
 BERNARDO FEIJOO
vantes para el Derecho penal todas aquellas acciones que no tienen más senti-
do que lesionar o mermar al contrario/''' Hay que tener en cuenta que las
reglas deportivas para estos deportes no suelen ser reglas generales de cuida-
do con la vida o salud dejos contrincantes, sino reglas para que se pueda desa-
rrollar el juego^^^ (por ejemplo, que sólo el portero pueda tocar el balón con la
mano en un partido de fútbol). Evidentemente, los márgenes de riesgo varían
enormemente de un deporte a otro.^^'' Las lesiones en balonmano, por ejem-
plo, son mucho más habituales que en baloncesto a pesar de que se jueguen en
la misma superficie. El grado de agresividad en la defensa es distinto en un
deporte y en otro. Pero el fundamento de la irrelevancia penal de las lesiones
es el mismo en todos los casos.
Cuando existen reglas de seguridad debido a la mayor peligrosidad del
deporte (se utilizan vehículos a motor), cobra relevancia la responsabilidad
por imprudencia, dejando de ser relevantes para el Derecho penal sólo los
supuestos de dolo. Por ejemplo, se comportaría de forma imprudente el que
infringe ciertas reglas mínimas que hay que respetar en las carreras de
automóviles. Asimismo, otra cuestión distinta es el cuidado que deben tener
no los deportistas sino personas relacionadas con el deporte que no son depor-
tistas y que se deben preocupar de ciertas medidas mínimas de seguridad
(organizadores o responsables de un combate de boxeo, de un rally de coches
o de una prueba ciclista, por ejemplo).^^^ Pero aquí ya nos adentramos en otra
851. En un sentido similar, DOLLING, ZStW 96, pp. 55 ss.
852. No me parece que tenga mucho sentido, por ello, la continua polémica que se ha mantenido
sobre si las infracciones de la reglamentación de un deporte suponen ya una conducta típica (cfr. ESER, La
Ley, 90-2, pp. 1137 ss.; GARCÍA VAUDES, A D P 93, pp. 976 ss.; MAURACH/ZIPF, 17/23; MONTERO MARTÍNEZ,
Consentimiento, pp. 7-9 s.). El darle vueltas, por ejemplo, a si la reglamentación de las fallas personales en
baloncesto fundamentan la tipicidad de la conducta o no (cfr. DONATSCH, SchwZStr. 90, p. 416), es un
camino errado, ya que se trata, normalmente, de normas que cumplen una finalidad en el juego, pero no tie-
nen el fin inmediato de preservar la integridad de los deportistas. De acuerdo, BURGSTALI£R, Fahrlassig-
keitsdelikt, p. 53; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 299 ss., 306, con más referencias sobre el
tema; DÓLLING, ZStV/ 96, pp. 55 ss.; FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 143 ss.; ROXIN, PG, 24/20; SCHIIXI,
Jura 82, pp. 586 ss., en profundidad. En contra. PAREDES CASTAÑON, ADP 90, pp. 637,640,652 ss.; REYES,
Imputación, p. 186; ROEDER, Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, p. 54. Una postura ecléctica en Eser,
La Ley 90-2, pp. 1136 ss., que considera que existen reglas que tienen como finalidad la protección del
jugador (como en el fútbol la prohibición de poner una zancadilla o de saltar sobre otro empujando) y otras
reglas que tienen como finalidad exclusivamente la regulación del desarrollo del juego o la garantía de la
igualdad de condiciones entre los equipos (en el fútbol la prohibición de tocar la pelota con la mano o la
pérdida intencionada de tiempo). En mi opinión, incluso normas como las que prohiben poner zancadillas
tienen sólo una finalidad de índole estrictamente deportiva, operando la protección de la integridad del
deportista como «reflejo de protección» y no como finalidad de protección.
853. DOLLING, ZStW 96, pp. 61, 63, señala que lo adecuado socialmente depende de la modalidad
deportiva; DONATSCH, SchwZStr. 90, pp. 402 s., se refiere al «resto de riesgo específico de cada modalidad de-
lictiva»; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 145 s.
854. DONATSCH, SchwZStr 90, pp. 416 ss.; CRAMER, Schonke/Schróder, 15/220, con referencias juris-
prudenciales; REYES, Imputación, p. 187; SCHROEDER, Sport und Recht, pp. 35 s.
286
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
problemática del riesgo permitido que deber ser abordado en las páginas
siguientes.
III. RIESGOS EN ÁMBITOS CON REGLAS JURÍDICAS DE CUIDADO
1. En otros supuestos la actividad peligrosa se encuentra regulada
mediante normas jurídicas extrapenales que contemplan reglas generales de
cuidado para dichas actividades. En este ámbito nos movemos dentro de los
supuestos más típicos de riesgos permitidos (tráfico rodado, transportes, explo-
tación de energías, actividades industriales y mineras, construcción, fabrica-
ción y comercialización de productos de consumo, elaboración y tráfico de
sustancias peligrosas o nocivas para la salud, investigación y experimentación
de nuevas tecnologías, etc.). Para hacerse una idea de la importancia de estas
actividades peligrosas se puede repasar el Título XVII del Libro II. En estos
casos, ante riesgos tan especiales, el ordenamiento tiende a estandarizar las
prestaciones de cuidado. Por esa razón las normas jurídicas extrapenales que
establecen las reglas generales de cuidado tienen una especial relevancia para
determinar los límites del deber de cuidado.^^^ Tanto en sentido positivo (reglas
que son de observación obligatoria) como negativo (no hace falta tener frenos
con ABS, control de tracción o control de estabilidad en el coche o sólo hay
que controlar los ascensores cada cierto niímero de años).*^*" Lo importante es
que el ordenamiento estandariza y exige, por tanto, unas prestaciones mínimas
e indispensables de cuidado. Este dato debe ser tenido en cuenta por el Dere-
cho penal. Si el ordenamiento jurídico extrapenal ya desvalora ciertas modali-
dades de conducta, ello debe ser relevante para determinar la infracción del
deber de cuidado si el autor no ha adoptado como precaución otras medidas
para compensar su comportamiento contrario al Derecho (principalmente
administrativo). Piénsese en la importancia en la práctica judicial de las nor-
mas que regulan la seguridad vial, las líneas eléctricas^^^ o la seguridad e higie-
855. JAKOBS, PG, 7/43; el mismo. Imputación, pp. 124 ss.
856. STRATENWERTH, Schw. Str. 16/20.
Vid., a título de ejemplo, supuestos en los que el TS absuelve al procesado insistiendo en el respeto a
las normas reglamentarias: SSTS de 30 de mayo de 1961 (Pte. CASTEJÓN); 27 de enero de 1965 (Pte. QUIN-
TANO); 8 de febrero de 1968 (Pte. SÁEZ), que además expresa su extrañeza por «la inexplicable tolerancia de
que a un vehículo tan ancho se le permita circular por carreteras de tramos tan estrechos que le obliguen a
una invasión permanente de la semicalzada contraria»; 4 de noviembre de 1968 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ); 16
de octubre de 1970 (Pte. GARCÍA TENORIO); 21 de octubre de 1976 (Pte. ESCUDERO); 13 de noviembre de
1977 (Pte. VIVAS); 20 de marzo de 1980 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO); 13 de junio de 1981 (Pte. GARCÍA
MIGUEL); 19 de diciembre de 1981 (Pte. HUERTA).
857. SSTS de 17 de diciembre de 1962 (Pte. CASTEJÓN); 3 de junio de 1965 (Pte. GARCÍA OBESO).
287
 BERNARDO FEIJOO
ne en el trabajo. ^ Así, por ejemplo, son muy importantes las reglas de cuida-
do establecidas para adelantamientos, paradas y estacionamientos de automó-
viles, cambios de dirección, preferencias de paso, trabajos en el interior de zan-
jas, trincheras, fosas, cimejitaciones, pozos, galerías o cualquier otro tipo de
excavación en los que es preciso llevar a cabo un estibamiento o apuntalamien-
to, protección contra contactos en las instalaciones o equipos eléctricos, pro-
tección cuando existen huecos practicados en los pisos de una obra en cons-
trucción (patios de luces, huecos de ascensores o montacargas, etc.), trabajos
en andamios colgados en los que es preciso utilizar cinturones, redes, rodapiés
o barandillas, etc. Es tal la cantidad de sentencias que fundamentan la impru-
dencia en estos casos en la infracción reglamentaria correspondiente que no es
necesario realizar una cita de las mismas.^^^ En casos como éstos no se puede
obviar que todo conductor o empresario debe cumplir unos mínimos a la hora
de desempeñar su actividad. Si esos mínimos se cumplen de la forma indicada
por el ordenamiento jurídico extrapenal o de cualquier otra manera es algo irre-
levante para la norma de cuidado con respecto a muertes, lesiones o daños.
2. El hecho de que el Derecho penal permita que los ciudadanos puedan
realizar conductas peligrosas, hace que resulte legítima la exigencia de unas
determinadas prestaciones bastante estandarizadas. En ciertos ámbitos socia-
les dicha estandarización del cuidado necesario cobra una especial relevancia
para la responsabilidad penal por imprudencia. Las mayores posibilidades de
actuación que ofrece el ordenamiento conllevan mayores deberes. En estos
casos el riesgo permitido consiste en que el Derecho penal asume la realiza-
ción de conductas que acarrean una peligrosidad abstracta o estadística a cam-
858. Cfr., entre otras. Ley 25/64 de Energía nuclear. Reglamento sobre instalaciones nucleares y
radiactivas (D. 2869/72), Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones ionizantes (R. D.
53/92), Reglamento de Explosivos (R. D. 230/98), Ley 20/86 Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos y
Reglamento que la desarrolla (R. D. 833/98), Reglamento Nacional del Transporte de mercancías peligro-
sas por carretera (R. D. 74/92, modificado por el R. D. 599/94 7 R. D. 1333/94), Reglamento Nacional de
Transporte por ferrocarril de mercancías peligrosas (R. D. 879/89), Ixy 15/94 por la que se establece el
régimen de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados
genéticamente a fin de prevenir riesgos para la salud humana y para el medio ambiente. Reglamento Gene-
ral de Normas básicas de seguridad minera (R. D. 863/85), Ley 25/90 del Medicamento, Reglamento sobre
normas de seguridad enjugúeles y objetos infantiles (R. D. 2330/85), R. D. 1904/93 por el que se estable-
cen las condiciones sanitarias de producción y comercialización de productos cárnicos y otros productos de
origen animal, R. D. 3177/83 por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria de los alimentos.
Reglamento de espectáculos públicos (Orden 3 de mayo de 1935, derogado en parte por el Reglamento
general de Policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, aprobado por R. D. 2816/82), Regla-
mento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos (R. D. 1078/91), Reglamento de
circulación aerea (R. D. 73/92), Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborables, Ordenanzas municipales
de prevención de incendios (cfr. STS de 17 de julio de 1995 —«caso Alcalá 20»—), etc.
859. Baste como ejemplo una cita a un supuesto más extraño en el que juega un papel determinante la
regulación administrativa de ciertas medidas de seguridad en piscinas públicas: STS de 20 de octubre de
1973 (Pte. CASAS).
288
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
bio de que se cumplan determinadas medidas o reglas de seguridad o deberes
del tráfico que el ordenamiento considera convenientes para controlar ries-
gos.**''° Estas reglas generales de seguridad permiten no tener que optar entre
la asunción de la actividad y la desprotección absoluta de bienes jurídicos. En
la medida que el ordenamiento permite conductas que pueden afectar a bienes
jurídicos ajenos, exige una actividad más comunitaria o un mayor deber de
preocupación con dichos bienes jurídicos. El fundamento es muy similar al de
la idea de injerencia. Lo que sucede es que en este caso no hay que evitar que
un riesgo se concrete en un resultado, sino controlar un peligro abstracto para
que no se convierta en un peligro concreto.^''' El alejamiento de las reglas
generales de seguridad recogidas en normas extrapenales indica una infrac-
ción del deber de cuidado. Cuanto mayor sea el alejamiento de las reglas más
evidente será la falta de cuidado y de preocupación por las otras personas que
se pueden ver afectadas por esa actividad. No nos podemos olvidar de que la
permisión de un riesgo depende en gran medida de las garantías que ofrezcan
las medidas de seguridad para controlad o. ^"^^ La evolución de la vida social y,
sobre todo, los avances técnicos han hecho que el deber de cuidado haya deja-
do de considerarse sólo como mera evitación de conductas peligrosas para
pasar a considerarse como planificación de riesgos^^^ En la actualidad tiene
mucho mayor importancia práctica esta planificación de riesgos que el puro
deber de evitar cualquier tipo de peligro. Si antiguamente el fin del deber de
cuidado consistía en omitir peligros para otras personas, hoy en día lo más
importantes es una determinada configuración de actividades especialmente
peligrosas. El Estado interviene de forma bastante intensa en ciertos ámbitos
860. FREUND, Erfoigsdelikt, p. 166; FRISCH, Vorsatz, p. 139; GALLAS, Unteriassungsdelikt, pp. 87 s.;
JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 14; el mismo, PG, 29/29 ss.; LANDSCHEIDT, Garantenpflichten, pp. 86
ss.; REHBERG, Risiko, pp. 211 ss.; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp. 281 ss.; WELP, Vorangegangenes
Tun, pp. 213, 241 ss.
STS de 18 de enero de 1995 (Pte. DELGADO): «La conciencia social y el disfrute de las comodidades
inherentes al desarrollo de los pueblos exige el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemete con-
llevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas activi-
dades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos
límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de
medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se
corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora
frente a éstas».
861. Por esta razón en estos ámbitos los deberes de seguridad que tiene un garante son concreciones
del deber de cuidado. L.a posición de garante es una cuestión del tipo objetivo, l-os deberes que tiene una
persona como consecuencia de dicha posición de garante son una cuestión relacionada con el tipo subjeti-
vo, con la infracción del deber de cuidado. Y por esta razón tiene tanta importancia la imputación a título de
imprudencia en ámbitos en los que se ostenta una posición de garantía con respecto a una fuente de peligro
(tráfico, explotaciones industriales, explotación de energía, etc.).
862. SCHÜNEMANN, G A 85, p. 359.
863. DEUTSCH, Honig-FS, p. 41.
289
 BERNARDO FEIJÓO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
peligrosos, buscando una estandarización mínima de las conductas como
medio de prevenir ciertos riesgos. Este aspecto no debe olvidarse a la hora de
intentar determinar la conducta debida en una sociedad como la nuestra. En
un sentido similar, ARROYO ZAPATERO^*^ señala que «la permisión del riesgo
no libera al agente de todo deber de cuidado, sino que simplemente desplaza
el núcleo de lo prohibido. A la reducción del ámbito de los deberes negativos
(prohibiciones de actuar) es coirelativa una ampliación de los deberes positi-
vos (de actuar). A la «autorización» de la puesta en peligro, como advirtió
ENGISCH, el Derecho conecta una obligación complementaria de evitar los
resultados lesivos, con lo que la permisión se convierte en fuente de nuevos
deberes de cuidado. La permisión del riesgo se condiciona a la aplicación de
ese especial cuidado dirigido a mantener el riesgo en su nivel mínimo inevita-
ble para la obtención del bien socialmente necesario, de tal forma que la
acción peligrosa es permitida solamente cuando es una acción emprendida y
realizada cuidadosamente». La estabilización de un nivel mínimo de cuidado
ha de entenderse, pues, como una necesidad básica de nuestro sistema social.
IV. PROFUNDIZACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA IMPRUDENCIA
SIN REPRESENTACIÓN Y A LA «IMPRUDENCIA POR ASUNCIÓN»
1. Con todo lo dicho queda perfectamente legitimada en estos supuestos
de ámbitos con un estándar normativo la imputación a título de imprudencia,
incluso en aquellos supuestos en los que no se puede decir que el autor tuvie-
ra un mínimo conocimiento de la especial peligrosidad de su conducta
(alguien va discutiendo con su mujer y no se da cuenta de que se salta un
semáforo en rojo) o en los que el autor se da cuenta de dicha peligrosidad por
encima de lo normal cuando ya no puede evitar el resultado (persona que con-
duce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y tiene una reacción demasiado
lenta). El hecho lesivo será en estos casos imputable a título de imprudencia si
es fruto del incumplimiento de reglas o medidas de seguridad. Y no se trata de
una constatación de que el «moderno Derecho penal del riesgo» infringe prin-
cipios tradicionales como el de culpabilidad. En estos casos, el autor, a pesar
de saber que estaba haciendo algo peligroso e idóneo en general para lesionar
bienes jurídicos ajenos no prestó el estándar de cuidado o no compensó el
riesgo que creaba con otras medidas. Así, por ejemplo, si una determinada
actividad peligrosa exige una atención continua para evitar que se convierta
864. Seguridad en clTYabajo, p. 140.
290
en lesiva, como sucede en el ámbito del tráfico rodado o de la utilización de
anestesia, el hecho será imputable al conductor o al médico-anestesista si es
consecuencia de haberse distraído mientras conducía o mientras vigilaba a la
persona sometida a una operación.^^^ Es decir, el resultado es imputable a la de-
cisión de no prestar la atención o el cuidado mínimamente requeridos por el
ordenamiento jurídico.*^
2. Lo mismo sucede si el autor no se ha dado cuenta del riesgo que crea-
ba o no ha podido evitar el resultado porque le faltaba la preparación mínima
exigida para el desempeño de dicha actividad. Este ámbito de la «impruden-
cia por asunción» o «asunción imprudente de actividad»^^^ tiene gran rele-
865. Sobre los «deberes de control» de riesgos, BRAMMSEN, Entstchungsvoraussctzungen, p. 237, con
más referencias; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 b); SCHONEMANN, Grund und Grenzen, p. 290; STS de 13
de marzo de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ).
En estos supuestos en los que se debe prestar una atención continua a la actividad peligrosa que se está
realizando es donde tiene sentido la referencia a un «cuidado interno» de gran tradición en la doctrina de la
imprudencia y del que ya me he ocupado en el Capítulo 1." en relación a la obra de ENGISCH.
ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 137 s.: «La primera y más elemental exigencia de cui-
dado que el Ordenamiento impone a quien interviene alterando el orden natural de protección es la de reco-
nocer los peligros para los bienes jurídicos, deber este que es denominado en la doctrina alemana «cuidado
interno» y que puede asimilarse al «deber de prever» de que habla nuestra jurisprudencia. Este deber de
prever es presupuesto lógico de los deberes extemos de cuidado».
Ejemplos en el ámbito de la circulación: SSTS de 10 de noviembre de 1964 (Pte. CASAS); 26 de mayo
de 1967 (Pte. ESCUDERO); 5 de febrero de 1973 (Pte. ESCUDERO); 9 de abril de 1974 (Pte. ESCUDERO); 3 de
junio de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 14 de marzo de 1980 (Pte. GIL SÁEZ); 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGA-
LUPO); 4 de marzo de 1996 (Pte. MARTÍN CANIVELL).
Ejemplos en la actividad médico-quirúrgica: STS de 19 de febrero de 1982 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO).
866. Así, por ejemplo, existe una Jurisprudencia constante con respecto a los supuestos en los que un
anestesista tiene que asistir a varias operaciones, no pudiendo vigilar de forma correcta el procedimiento de
narcosis, controlar las constantes biológicas del intervenido o vigilar de forma constante y permanente a un
paciente que se halla en la Sala de Despertar (SSTS de 11 de octubre de 1979 —Pte. GÓMEZ DE LIAÑO—; 1
de diciembre de 1989 —Pte. MONER—; 4 de septiembre de 199! —Pte. MARTÍNEZ PEREDA—; 18 de sep-
tiembre de 1992 —Pte. SOTO—; 7 de julio de 1993 —Pte. MOYNA—; Autos de 16 de octubre de 1992 y 26
de abril de 1994 —Pte. GRANADOS—).
867. Bibliografía clásica: BINDING, Normen IV, pp. 444, 536 ss.: «Cada uno debe aprender a diferen-
ciar para qué sectores se encuentra o no capacitado. Cada uno ha de abstenerse — a excepción de períodos
de formación o casos de extrema necesidad— de realizar acciones de las que tiene que saber que carece de
dominio»; ENGISCH, Untersuchungen, trata el tema a lo largo de los capítulos 20,21 y 22 (éste último espe-
cialmente), donde trata las diversas modalidades del deber de cuidado, tratando el problema de su ubica-
ción sistemática en las pp. 344 ss.; EXNER, Wesen, pp. 186 ss.; FEUERBACH, Lehrbuch, §§ 56 s., lo trata
como un supuesto de imprudencia mediata (frente a la inmediata), ya que el sujeto se coloca en una situa-
ción en la que su voluntad ya no se puede determinar conforme a la ley penal; H. MAYER, PG, pp. 271 s.,
como un problema del aspecto subjetivo de la imprudencia; WELZEL, PG 1 .*, p. 82, también lo trata en su
primera época, en la que reconocía la existencia del tipo subjetivo en el delito imprudente, como un pro-
blema perteneciente a este ámbito.
Estado actual de la cuestión: ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 138, centrado en la acti-
vidad del empresario; BAUMANNAVEBER/MITSCH, PG, 22/60 ss.; BOCKELMANN, Aufsatze, p. 211, como un
problema de culpabilidad («culpabilidad por asunción»); el mismo, Strafrecht des Arztes, p. 89; BOCKEL-
MANNA'OLK, PG, p. 169; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 192 ss., con más referencias de la litera-
tura y jurisprudencia austríacas; el mismo, WK, 6/105 ss., con más referencias; CORCOY BIDASOLO, El deli-
to imprudente, pp. 134, 156 s., en la línea de este trabajo; CRAMER, Schonke/Schróder, 15/136, 198;
291
 BERNARDO FEIJÓO
vancia en la dogmática de la imprudencia.^''^ En muchos casos se autoriza la
realización de una actividad profesional peligrosa bajo la condición de disfru-
tar de ciertos conocimientos, capacidades, aptitudes o experiencias.'' Ciertos
roles sociales van directamente unidos a ciertos conocimientos y capacidades
que se deben poseer.^™ No se trata de que un médico o un ingeniero dominen
completamente su materia, sino de que ciertas normas extrapenales les exigen
unos conocimientos mínimos para desempeñar ciertas actividades. Si carecen
de ellos, deben omitir la actividad. Si deciden de todas maneras realizarla, se
comportan de forma descuidada*^' y los resultados que sean consecuencia de
la ausencia de esos conocimientos mínimos serán imputables a dicha decisión
contraria a deber. El ordenamiento suele asegurar la dotación de esos conoci-
DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 111 s.; DONATSCH, Sorgfaltsbcmessung, pp. 217 ss., en el mismo sentido del
texto; GOSSEL, ZStW 91, pp. 271 s., como un problema de culpabilidad; FÜNFSINN, Aufbau, pp. 214 ss.,
como un problema del «deber subjetivo de cuidado»; HERZBERG, Verantwortung, pp. 194 ss.; HETTINGER,
GA 89, pp. 12 s.; JAKOBS, PG, 9/14; JESCHECK, Aufbau, p. 22; el mismoAVEiGEND, PG, 55 I 3 a), con más
referencias; KOHLER, Fahrlassigkeit, p. 406; el mismo, PG, p. 188; KÜHL, PG, 17/35; LORENZ, MaBstab, pp.
119 ss.; MAURACH, PG 4.", pp. 44III B 3; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/62 s., con más referencias; MÜNZBERG,
Verhaiten, pp. 218 ss., con más referencias de la literatura penal y civil; NEUMANN, Zurechnung, pp. 186 ss.,
como un problema perteneciente a la culpabilidad, no al injusto, adhiriéndose a la doctrina de RU£X)LPHI (p.
206); ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 243 ss., en relación a la actividad médico-quirúrgica;
RoxiN, PG, 24/34 ss., con referencias a la jurisprudencia alemana; el mismo. Política criminal, pp. 107 s.,
también con referencias a la jurisprudencia alemana; RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, pp. 257, 269; el
mismo, Henkel-FS, pp. 207 s., en ambos supuestos como un problema de culpabilidad; SCHROEDER, L K ,
16/140 ss.; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 791; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, p.
347, lo trata como un error de prohibición; STRATENWERTH, ZStW 85, p. 495, en una crítica irrefutable a la
posición de RUDOLPHI; el mismo, PG, nums. margs. 1105, 1136, considera que se trata de que «alguien es
incapaz de mantener el riesgo de una actividad dentro de los límites permitidos»; el mismo, Schw. Str.
16/19; TRIFFTERER, PG, pp. 319 s.; ULSENHEIMER, J R 86, p. 251, como problema de la culpabilidad, en
comentario a la sentencia BGH JR 86, pp. 248 ss.; el mismo, Arztstrafrecht, pp. 17 ss.; WILHELM, Arbeits-
teilung, p. 16.
Hay que concederie;, cierta razón a ZIELINSKI, A K , 15,16/91, cuando afirma que la «imprudencia por
asunción» no supone ningún caso especial, pero no creo que se trate de «un concepto supérfluo» desde el
momento en que nos ayuda a explicar ciertos problemas de la vida práctica dentro de un sistema general de
la imputación a título de imprudencia. Sobre todo los casos relacionados con la problemática «culpa
inconsciente». No es extraño que tradicionalmente se haya vinculado la cuestión de la «imprudencia por
asunción» con la de las actiones liberae in causa. Por ejemplo, BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 22/61 afir-
man expresamente que la «imprudencia por asunción» es un caso específico de actio libera in causa. Sin
embargo, mientras la «imprudencia por asunción» es una forma de infringir la norma de cuidado (un pro-
blema de injusto), la problemática de la actio libera in causa tiene que ver con el reproche por la infracción
de dicha norma (se trata de un problema del juicio de culpabilidad).
Algunos autores han hecho un símil con la autoría mediata (v. HIPPEL, JESCHECK —4.* ed. PG— y
WEI^EL) (cfr. JESCHECK, PG 4.', 40 VI 2), lo que ha sido desarrollado por JAKOBS, PG, 9/14,21/113.
868. Por ejemplo, SSTS de 17 de febrero de 1976 (Pte. SÁEZ); 17 de febrero de 1978 (Pte. HUAS); 28
de febrero de 1983 (Pte. VIVAS); 28 de diciembre de 1990 (Pte. SOTO) —Médico interno residente que rea-
liza una labor para la que no está capacitado—.
869. CORCOY BiDASOiX), El delito imprudente, pp. 156 ss.; DONATSCH, Sorgfaltsbcmessung, p. 129;
FRISCH, Vorsatz, p. 132; REHBERG, Risiko, pp. 204 s.; REYES, A D P 92, pp. 953 s.
870. FRISCH, Vorsatz, p. 132.
871. REHBERG, Risiko, pp. 214 ss.
Ejemplos: SSTS de 18 de abril y 22 de octubre de 1964 (Pte. GARCÍA OBESO).
292
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
mientos y capacidades mínimos mediante una previa autorización administra-
tiva (permiso de conducción, título universitario o diploma, autorización para
poder dirigir una central nuclear, puesto conseguido mediante oposición,
etc.).*^^ Pero la infracción del deber de cuidado no se basa en dicha formali-
dad, sino en disponer o no de los conocimientos, con independencia de dicha
autorización. Se puede tener ésta e infringir el deber de cuidado*" y carecer
de ella pero ser cuidadoso. En este caso sólo tendríamos un injusto adminis-
trativo o un delito de intrusismo (art. 403 CP).*^"* Esta cuestión no es más que
una faceta de la problemática de la importancia de las normas de seguridad
extrapenales para determinar el deber de cuidado garantizado penalmente que
trataré en el epígrafe siguiente.
3. No creo que en general, más allá de estos ámbitos con determinadas
exigencias normativas, se pueda afirmar que el que no conoce algo debe infor-
marse y que el que no puede con algo debe dejarlo. No existe un deber gene-
ral garantizado penalmente de preparación e información o de procurarse
conocimientos,*^^ sino que el deber de cuidado se concreta en ocasiones en el
deber de no realizar determinadas actividades peligrosas sin disponer de
determinados conocimientos, capacidades o experiencias o sin la preparación
suficiente.*^^ La ¡dea contraria de que todo el que no se informa de algo es
872. BiNDiNG, Normen IV, p. 444; JAKOBS, Aufgabe, p. 275. JAKOBS insiste en que frente a estas per-
sonas se puede proceder de un modo que está excluido frente a otras personas: privarle coactivamente de
esa autorización formal para desempeñar la actividad. En nuestro CP se contempla como reacción frente a
ciertos supuestos imprudentes la privación del permiso de conducción o la inhabilitación.
873. MUÑOZ CONDE, PE, p. 104.
874. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente, p. 157.
SSTS de 8 de febrero de 1964 (Pte. CID); 9 de abril de 1976 (Pte. CASTRO) que afirma que «se puede
conducir sin carnet lo que constituye un delito formal pero con la experiencia necesaria para ello».
875. En contra, en el sentido criticado en el texto, JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 c).
En el mismo sentido del texto, BINDING, Schuld, p. 122; BURKHARDT, TatbestandsmaBiges Verhaiten,
p. 122, con más referencias; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 3l8ss.; JAKOBS, Studien, p. 151; el mismo, PG,
9/2; SCHROEDER, LK, 16/142; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 791: «No existe ningún deber jurídico de formarse»;
ZiELiNSKi,AK, 15,16/88.
CORCOY BiDASOiX), El delito imprudente, pp. 161 ss. ha defendido la existencia de un deber de prepa-
ración e información, pero ha dejado claro como este deber «no se fundamenta en el no cumplimiento de
estos deberes previos, sino en emprender la conducta peligrosa sin los conocimientos necesarios cuando
comporte un riesgo penalmente relevante» (p. 163).
Sobre este deber: BINDING, Normen IV, pp. 502 ss.; BURKHARDT, TatbestandsmaBiges Verhaiten,
pp. 117 ss.; ENGISCH, Untersuchungen, p. 312. De acuerdo con ENGISCH, BINAVINCE, Die vier Momen-
te, pp. 145 s., con más referencias.
876. ROXIN, PG, 24/34; STRATENWERTH, ZStW 85, p. 495.
Por ejemplo, en ámbitos en los que la especialización es un factor de riesgo relevante como, por ejem-
plo, en el ámbito de la actividad médico-quirúrgica, (incluso existen estadísticas sobre los índices de mor-
talidad dependiendo del grado de especialidad del facultativo) no acudir a alguien más especializado es una
conducta imprudente. Cfr. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, pp. 219 s., con más referencias; Jorge BARREI-
RO, Imprudencia, p. 50; SCHMIDHÁUSER, PG, 10/104; SIEBERT, Therapiefreiheit, pp. 68 s. Vid. a título de
ejemplo, STS de 30 de abril de 1979 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO). Otras sentencias anteriores recogidas por
293
 BERNARDO FEIJOO
imprudente conduciría a una responsabilidad sin límites que, además, care-
cería de sentido. En un Derecho penal moderno no se le puede reprochar a
alguien el haber omitido una preparación o formación suficiente u óptima. El
injusto no se basa en cómo una persona ha dirigido su vida, sino en un hecho
típico que se le imputa a una persona por realizarlo imprudentemente.^^^ Así,
por ejemplo, no se le imputa a un cirujano una lesión por no haber estudiado
lo suficiente en la carrera, sino que, en todo caso, infringirá su deber porque el
cirujano antes del tratamiento o de la operación «tiene que ser consciente de
sus cualidades y del límite de sus posibilidades para llevar a cabo la corres-
pondiente intervención quirúrgica».*^*
En el ejemplo de JAKOBS (capítulo ii. vii) del camarero que sirve una ensala-
da con una fruta venenosa el camarero no infringe el deber de cuidado por no
informarse sobre frutas venenosas. Se trata de un caso de «ignorancia permitida»
aunque se haya causado directamente el resultado. Sin embargo, en cuanto desa-
parece la ignorancia desaparece la permisión.
4. La misma estructura de imputación y el mismo fundamento del injus-
to imprudente están presentes en aquellos supuestos en los que se realiza una
actividad sin disponer de los instrumentos o medios mínimamente adecuados
(gafas, aparatos especiales de diagnóstico o laboratorio, neumáticos de un
vehículo con dibujo o resalte desgastados,*^^ microscopios, etc.)**° o sin la
Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 50, con nota 98. De acuerdo con lo dicho, el médico de cal)ecera debe acu-
dir al especialista en supuestos de enfermedades complejas o el arquitecto debe acudir al geólogo en caso de
que no está capacitado para dominar la situación (STS de 22 de diciembre de 1984 —Pte. VIVAS—).
877. Vid. infra Cap. 1.° I, en el que se pueden apreciar los problemas de las teorías tradicionales de la
imprudencia con estos supuestos que tenían que acudir en la imprudencia, sobre todo la inconsciente, a una
«culpabilidad por conducción de vida».
En contra de esta idea y en el mismo sentido del texto: DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 220;
ENGISCH, Untersuchungen, pp. 318 ss.; EXNER, Wesen, p. 187; JAKOBS, Studien, pp. 150 ss.; SCHONEMANN,
JA 75, p. 791.
878. Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 50. En profundidad sobre esta cuestión en el ámbito médico-
quirúrgico, SiEBERT, Therapiefreiheit, pp. 57 ss., 66 ss.
879. SSTS de 14 de junio de 1968 (Pte. GARCÍA TENORIO); 30 de diciembre de 1972 (Pte. DÍAZ
PALOS); 7 de junio de 1973 (Pte. DÍAZ PALOS); 13 de febrero de 1974 (Pte. GARCÍA TENORIO), en la que el
autor conduce una furgoneta a la que le fallaba la rueda gemela trasera izquierda y que tenía tanto desgas-
tadas las ruedas delanteras como las traseras, teniendo además el freno en malas condiciones; 6 de abril de
1979 (Pte. VIVAS).
Supuestos jurisprudenciales en los que la imprudencia se basa en el defectuoso estado de los frenos
del automóvil: 11 de noviembre de 1964 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ); 14 de junio de 1968 (Pte. GARCÍA TENO-
RIO); 26 de mayo de 1970 (Pte. RIAÑO); 26 de abril de 1971 (Pte. ESCUDERO); 30 de diciembre de 1972 (Pte.
DÍAZ PALOS).
Sobre el deber de tener el coche en unas condiciones mínimas, CRAMER, Schonke/Schrfider, 15/208,
con abundantes referencias jurisprudenciales.
880. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 219; SCHROEDER, LK, 16/33; SSTS de 6 de octubre de 1969
(Pte. GONZÁLEZ DÍAZ); 14 de septiembre de 1990 (Pte. PUERTA).
294
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
capacidad física suficiente.**' O cuando alguien, aunque tiene conocimientos
generales suficientes, no se informa mínimamente del caso concreto.**' Por
ejemplo, un médico realiza una intervención quirúrgica carente de urgencia
sin investigar el historial médico del paciente o sin realizar previamente los
análisis, radiografías o electrocardiogramas necesarios.**'' También cuando a
pesar de estar capacitado en general para realizar una actividad se carece en
un momento concreto de las facultades necesarias para llevarla a cabo.**'' En
estos casos no se puede considerar permitida aquella actividad que habiéndo-
se llevado a cabo estando dotado de unas capacidades mínimas sí lo sería. Así,
por ejemplo, cuando se conduce un automóvil o se realiza una operación bajo
la influencia de bebidas alcohólicas o drogas o en un estado de agotamien-
to.**^ En estos casos el conductor o el médico crean un riesgo que ya no está
permitido.
881. STS de 2 de julio de 1971 (Pte. GARCÍA TENORIO): conducir un tractor sufriendo en un ojo una
queratitis que anulaba totalmente al conductor los sentidos de forma y cromático.
882. JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 1 3 c). SSTS de 29 de enero de 1973 (Pte. DE ORO); 8 de marzo de
1982 (Pte. CASTRO); 18 de marzo de 1993 (Pte. COTTA), aunque errónea en el caso concreto.
883. SSTS de 22 de abril de 1988 (Pte. VIVAS); 14 de septiembre de 1990 (Pte. PUERTA); 18 de marzo
de 1993 (Pte. COTTA), aunque errónea en el caso concreto; 7 de diciembre de 1993 (Pte. MONTERO). Sobre
la anamnesis o anamnesia como fase de la actividad médico-quirúrgica, en profundidad, Jorge BARREIRO,
Imprudencia, pp. 52 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 144. Sobre esta cuestión, STS de 27 de
mayo de 1988 (Pte. Ruiz VADILLO). En profundidad, con amplias referencias, SIEBERT, Therapiefreiheit,
pp. 52 ss.
884. BINDING, Normen IV, p. 538; ENGISCH, Untersuchungen, p. 325; EXNER, Wesen, p. 188; JAKOBS,
Studien, p. 147; el mismo, PG, 6/39,42; STRATENWERTH, PG, n.° marg. 1136.
STS de 19 de noviembre de 1979 (Pte. VIVAS): «Que la conducción de vehículos de motor, tanto por la
complejidad mecánica de los mismos como por la velocidad que pueden alcanzar y por la circunstancia de
tener que compartir, con otros usuarios, las vías públicas por las que circulan, requiere, en el conductor,
unas condiciones de destreza, habilidad, dominio y mando del referido vehículo que, con los suficientes
conocimientos teórico-prácticos, se han de acreditar a través de las pruebas y exámenes que preludian la
obtención del documento habilitador y legitimador de la mentada conducción, siendo también preciso que
se posean y evidencien las condiciones físicas y mentales adecuadas así como el grado de madurez que la
Ley exige; pero, una vez acreditadas y superadas las exigencias y pruebas correspondientes, no por ello
cesa la necesidad de hallarse en la plenitud de las facultades y condiciones requeridas sino que éstas han de
permanecer vigentes e intactas durante todo el período de tiempo durente el cual el condutor maneja y diri-
ge vehículos de motor, siendo evidente que, sin perjuicio de la periódica fiscalización administrativa que
conlleva la renovación periódica del permiso, el titular del mismo debe abstenerse de conducir cuando sabe
y le consta que sus facultades físicas o psíquicas, su capacidad de percepción y de atención o la agudeza de
sus sentidos corporales han decaído y se han mermado de tal forma que continuar conduciendo en tan pre-
carias condiciones comporta grave peligro para él mismo, para los que viajan en su vehículo y para los
demás usuarios de la vía pública; siendo también patente que si, percatado de la insuficiencia de sus facul-
tades, continúa pilotando vehículos de motor, caso de producirse un resultado dañoso y antijurídico origi-
nado o generado por la precariedad de la salud, de la mente o de los sentidos corporales relacionados con la
circulación y de indispensable normal funcionalidad para verificarla sin riesgos propios o ajenos, tal con-
ducta habrá de calificarse necesariamente de temeraria pues ni aun los menos diligentes, cautos y previso-
res osarían conducir un vehículo en tales condiciones de deficiencia intelectual o somática».
885. En la doctrina no se suele dudar de la relevancia penal de estos hechos, aunque no se les de una
fundamentación unitaria: BOCKELMANN, Aufsatze, pp. 199 ss.: «Aquella acción que le hace penalmente
responsable no es, entonces, que se le haya deslizado un error conduciendo su coche, sino la asunción de
295
 BERNARDO FEIJOO
5. Desde el punto de vista defendido hasta este momento queda, en mi
opinión, perfectamente legitimada la imputación del hecho en estos casos de
«imprudencia por asunción» y otros similares en los que es preciso compen-
sar de alguna manera la peligrosidad de una actividad.^^"^ No se puede decir
que en estos casos nos encontremos ante una «regla excepcional de la
dogmática penal de la culpabilidad» que busca «evitar la creación de lagunas
jurídicas».^^^
la conducción en un estado del que ya se deduce que no va a poder llevar a cabo la conducción de forma
correcta» (200); CRAMER, Schonke/Schróder, 15/208; HARDTUNG, N Z V 97, pp. 97 ss.; HETTINGER, Ü A 89,
pp. 12 s., 16; el mismo, Actio libera in causa, pp. 457 s.; HRUSCHKA, J Z 97, pp. 24 ss.; MAURACH, JUS 61,
p. 380; SPENDEL, J R 97, passim, criticando a la sentencia BGH, NJW 97, pp. 138 ss.; BGH, NJW 97, pp.
138 ss.
Tradicionalmente se han equiparado con o se ha hablado en estos supuestos de actiones liberae in
causa: BINDING, Normen IV, pp. 538 s.; BOCKELMANN, Aufsatze, p. 200; HETTINGER, G A 89, pp. 12 s.;
MAURACH/GÓSSEL, PG, 43/62 s.; NEUMANN, Zurechnung, p. 191; SCHROEDER, LK, 16/141, con más refe-
rencias. Aunque abundan en la doctrina las críticas contra la utilización de la estructura de las actiones libe-
rae in causa en el ámbito del delito imprudente (cfr. JOSHI, «Actio Hbera in causa», pp. 392 ss.). De todas
maneras, a la vista de nuestro Derecho positivo (n.° 1.° y 2.° del art. 20 CP) no cabe ninguna duda de que,
al menos, la actio libera in causa puede ser imprudente.
Sobre el tratamiento que hace el TS de estos supuestos, Josm, «Actio libera in causa», pp. 266 ss.
L-a problemática de si en el momento de la infracción del deber de cuidado el consumo de alcohol o
drogas puede afectar a la culpabilidad de forma total o parcial no puede ser tratada aquí, ya que en el texto
me procupo sólo de problemas relacionados con el injusto. Lo que no cabe ninguna duda es que existe un
injusto penal en estos supuestos. Y la figura de la actio libera in causa, como ya he señalado, sirve para
resolver problemas relacionados con el juicio de culpabilidad pero no para determinar la infracción del
deber de cuidado aunque guarde un paralelismo evidente con la problemática de la «imprudencia por asun-
ción» que es la tratada en el texto.
Sobre las discapacidades de los conductores en estado de embriaguez, MAIWALD, Dreher-FS, pp. 455
ss.; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 205 ss.
Supuestos jurisprudenciales de imprudencia relacionada con el consumo de alcohol: SSTS de 4 de
julio de 1969 (Pte. ESPINOSA); 16 de octubre de 1970 (Pte. ESCUDERO); 23 de marzo de 1973 (Pte. ESPINO-
SA); 13 de marzo de 1976 (Pte. VIVAS); 30 de junio de 1976 (Pte. GIL); 26 de abril de 1977 (Pte. CASTRO);
5 de abril de 1979 (Pte» COTTA); 26 de septiembre de 1983 (Pte. GÓMEZ DE LIAÑO); 6 de octubre de 1984
(Pte. DE VEGA); 10 de mayo de 1985 (Pte. SOTO); 13 de diciembre de 1985 (Pte. SOTO); 5 de julio de 1990
(Pte. BARBERO). Más referencias en CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 138, nota 462.
Supuestos jurisprudenciales de imprudencia relacionada con situaciones de sopor, agotamiento o can-
sancio: SSTS de 20 de marzo de 1964 (Pte. ESPINOSA); 12 de diciembre de 1964 (Pte. CASAS); 7 de octubre
de 1966 (Pte. RIAÑO); 26 de mayo de 1967 (Pte. ESCUDERO), con más referencias; 21 de febrero de 1969
(Pte. SÁEZ); 2 de mayo de 1969 (Pte. RIAÑO); 26 de diciembre de 1970 (Pte. ESPINOSA); 20 de febrero de
1971 (Pte. GARCÍA TENORIO), con más referencias; 16 de mayo de 1972 (Pte. CASAS); 13 de junio de 1978
(Pte. SÁEZ); 29 de enero de 1980 (Pte. HIJAS); 5 de diciembre de 1980 (Pte. VIVAS); 27 de noviembre de
1982 (Pte. HIJAS). Más referencias en CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 139, nota 468.
886. En un sentido similar, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 243 ss.; CRAMER, Schon-
ke/Schroder, 15/170; DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 110 ss.; KINDHÁUSER, GA 94, pp. 204 ss.
Desde una perspectiva filosófica, SEEBASS, Fahrlassigkeit, pp. 405 ss.
887. NEUMANN, Zurechnung, p. 186.
Es tradicional establecer un paralelismo entre estos supuestos de «culpa inconsciente» o incapacidad
en el momento de la producción del resultado con la teoría de la actio libera in causa (vid. por todos,
recientemente, BAUMANN/WEBER/MITSCH, PG, 22/60 ss. y ROTH, Strafbarkeit, pp. 49 ss., con amplias refe-
rencias y nota 187). Creo que con una teoría moderna del riesgo permitido se pueden resolver estos proble-
mas relacionados con la determinación de deberes de cuidado que se podría considerar instrumentales y
que consisten en que el deber de tener cuidado con un riesgo reside en mantener una determinada capaci-
296
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
V. E L PAPEL DE LAS NORMAS EXTRAPENALES DE SEGURIDAD
1. Con respecto al papel de las normas extrapenales de seguridad en la
dogmática de la imprudencia ya se ha señalado que éstas son sólo un indicio
para determinar el deber de cuidado con la vida, con la salud o con los demás
bienes jurídicos de terceros.^^^ La infracción de una norma extrapenal es un
indicio de una falta de cuidado y el respeto de la norma extrapenal un indicio
de haberse comportado con el cuidado necesario. Las medidas de seguridad
contempladas en normas extrapenales de seguridad son una ratio cognoscendi
de una conducta típica pero en absoluto se pueden entender como una ratio
essendi. Los delitos imprudentes no son tipos penales en blanco,*^^ a diferen-
dad a la hora de desempeñar una actividad peligrosa. Sólo una vez constatada la infracción de la norma de
cuidado cabe planterase en el ámbito de la culpabilidad los problemas de imputabilidad o exigibilidad y la
posibilidad de la existencia de una actio libera in causa.
888. Doctrina mayoritaria: BACIGALUPO, PG, p. 190; BINAVINCE, Die vier Momente, p. 76; BLEI, PG,
82 II; BOCKELMANN, Aufsatze, p. 209; BOHNERT, ZStW 94, p. 73; el mismo, JR 82, pp. 7 ss., considerando
(p. 10) que suponen un indicio en relación al aspecto interno del hecho, no en relación al ádocx objetivo de
cuidado; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 45; el mismo, WK, 6/44; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 110 s.; la misma. Imputación, pp. 41 ss.; DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 157 ss., 406, en el
ámbito del derecho privado; EBERT, JR 85, p. 358; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 360 ss.; EXNER, Wesen, p.
204, nota 2; P. FRISCH, Fahriássigkeitsdelikt, p. 143; FRISCH, Verhalten, p. 91; HERZBERG, Verantwortung, p.
163; el mismo, JuS 87, pp. 778 s.; JAKOBS, Studien, p. 63, con más referencias; el mismo, ZStW 74, pp. 13
ss., 20; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I 3 d); Jorge BARREIRO, Omisión, p. 227; KAMINSKI, Der objektive
MaBstab, p. 48, con más referencias; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 82, 107, nota 5; KUHLEN, Produkthaftung,
pp. 114 s., que señala (p. 115) como aunque la norma de cuidado y las normas especiales son independien-
tes, no se quiere desperdiciar el beneficio de concreción y orientación que llevan consigo las reglas espe-
ciales, muchas veces precisas y detalladas; KOPPER, Lackner-FS, p. 273; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputa-
ción, p. 136; MAURACH, PG 4.', p. 561; Orro, JuS 74, p. 708; PREUSS, Untersuchungen, p. 96; REHBERG,
Risiko, pp. 221 ss.; REYES, Imputación, pp. 117 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 200, con
más referencias; la misma, EJB, p. 3377; ROXIN, PG, 24/16; el mismo. Política criminal, pp. 94 s.; SAMSON,
SK, anexo a 16/20; el mismo, Modelle, pp. 295 ss.; SCHROEDER, Sport und Recht, pp. 26 ss.; el mismo, JZ
89, pp. 778, 780; el mismo, LK, 16/158, 163 ss., como indicio de la «posibilidad de conocer»; SCHONE-
MANN, JA 75, p. 577; STRATENWERTH, PG, n." marg. 1102; el mismo, Schw. Str. 16/14, 20; TOEPEL, Kausa-
litat, pp. 32, 198; TRIFFTERER, Bockelmann-FS, p. 207; VIVES ANTÓN, Imprudencia punible, pp. 964 ss.;
WELZEL, Abhandlungen, p. 328; el mismo, PG, p. 134; el mismo, Bild, p. 34; WOLTER, G A - F S , p. 311; ZiE-
LiNSKL Handlungsunwert, p. 173; el mismo, AK, 15,16/102; RGSt71, p. 182y76,p. l;BGHSt4,p. 185y
12, p. 78.
STS de 13 de marzo de 1975 (Pte. DIAZ PALOS).
KUHLEN, Produkthaftung, pp. 115 ss., tiene en cuenta las reglas jurídicas extrapenales como una cuasi-
presunción.
En el mismo sentido, la inexistencia de un injusto civil por respetarse el deber de cuidado sirve de
indicio para la ausencia de un injusto penal (vid. Arm. KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik, pp. 35 ss.), mien-
tras la infracción del deber de diligencia relevante civilmente puede servir de ayuda para determinar si esa
conducta es también relevante para el Derecho penal (HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 146 ss.; KUH-
LEN, Produkthaftung, p. 151; SCHOLL, NJW 81, p. 2737). Por ejemplo, si en el ámbito civil se desarrollan
los deberes de los productores de fabricación, instrucción y observación del producto (sobre la situación en
Alemania, KUHLEN, NStZ 90, p. 567), la existencia de esos deberes ayudan a determinar el deber de cuida-
do penalmente relevante del fabricante de productos de consumo. Lo mismo se puede decir si se establece
un deber de correcta conservación del producto en la distribución.
889. STS de 18 de noviembre de 1989 (Pte. DE VEGA). En sentido contrario, STS de 8 de junio de
1967 (Pte. SÁEZ).
297
 BERNARDO FEIJOO
cia, por ejemplo, de muchos delitos contra la seguridad colectiva. Ni todo
incumplimiento de una norma extrapenal implica una infracción del deber de
cuidado garantizado penalmente,^* ni siempre que no se ha infringido en uno
de estos ámbitos una norma extrapenal se ha respetado el cuidado debido.^^'
Incluso tienen importancia como indicio las normas que no tienen vigencia en
todo el territorio nacional como pueden ser las normas de seguridad emanadas
de las Comunidades autónomas^^" o de corporaciones locales o ciertas reglas
especiales de seguridad e higiene que se pueden acordar en convenios colecti-
vos. Si el fundamento del riesgo permitido es que el ordenamiento jurídico pri-
mario asume ciertos riesgos generales, puede ser que el riesgo deje de ser per-
mitido en un determinado territorio o sector profesional. En estos casos la con-
ducta peligrosa deja de estar amparada por el propio ordenamiento jurídico
aunque en otros lugares o sectores sí esté amparada. La infracción de una
norma de una Comunidad autónoma nos indica que alguien se ha comportado
de forma imprudente. El autor se comporta de forma imprudente porque reali-
za algo que sabe que es peligroso sin cumplir las medidas de seguridad perti-
nentes en esa Comunidad autónoma. Si como consecuencia de ello crea un
Sobre los problemas constitucionales y de legitimidad que acompañan a la comprensión de los tipos
imprudentes como tipos penales en blanco: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 150; LACKNER,
Engisch-FS, pp. 494, 497 s.; SCHONEMANN, Lackner-FS, pp. 375 ss.
Entender las reglas generales de cuidado como presunciones iuris et de iure no es más que una pará-
frasis que oculta el mismo problema. Cfr. SCHÜNEMANN, l^ckner-FS, pp. 382 ss., con respecto a las reglas
de la técnica no jurídicas, pero con un análisis perfectamente aplicable también a las normas jurídicas
extrapenales.
890. BiNDiNG, Normen IV, pp. 414 s., 447; BURGSTALLER, W K , 6/44; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, p. 108; la misma, Imputación, p. 41; CÓRDOBA RODA, A P 97, p. 480; DONATSCH, Sorgfaltsbe-
messung, pp. 114 ss.; J^RISCH, Verhalten, p. 91; v. HIPPEL, V D A T 111, p. 571, insistiendo en la concepción
versarista de esta idea; JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 14; KINDHÁUSER, G A 94, pp. 206, 216.; KOHL,
PG, 17/24; MAIWALD, Dreher-FS, p. 456; MAYER, P G , p. 141; PAREDES CASTAÑON, P J 33, p. 424; RoxiN,
Política criminal, p. 95; ZIELINSKI, AK, 15,16/102,105.
Demasiado radical, en mi opinión, JAKOBS, Imputación, pp. 124 ss.
En contra, NAMIAS, Zurechnung, p. 26: «Para el juicio contrario a cuidado es suficiente poder consta-
tar la infracción de un modelo de conducta establecido previamente, sea éste escrito (por ejemplo, norma-
tiva referente al tráfico viario) o no escrito (por ejemplo, lex artis)».
SSTS de 19 de octubre de 1964 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): «NO toda infracción reglamentaria es delicti-
va, sino que es preciso que vaya acompañada de un acto que por sí mismo sea imprudente»; 24 de octubre
de 1964 (Pte. CID); 13 de marzo de 1975 (Pte. DÍAZ PALOS); 29 de diciembre de 1975 (Pte. ESCUDERO); 5 de
febrero de 1981 (Pte. GARCÍA MIGUEL).
891. BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 76; BURGSTALLER, WK, 6/45; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, p. 108; la misma. Imputación, p. 41; EBERT, J R 85, p. 358; ENGISCH, Untersuchungen, p. 364;
FRISCH, Verhalten, pp. 92 s., 100; KÜHL, PG, 17/24; KUHLEN, Produkthaftung, p. 117; JAKOBS, Imputación,
p. 130; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 498 s., con respecto a las reglas de la técnica; MAIWALD, Jescheck-FS,
pp. 420 s.; PAREDES CASTAÑON, PJ 33, p. 425; REHBERG, Risiko, pp. 221 s., 228 s.; REYES, Imputación, p.
117; RoxiN, Política criminal, p. 95; SAMSON, SK, anexo a 16/20; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 577 s.; ZIELINS-
KI, AK, 15,16/102; STS de 22 de octubre de 1952 (Pte. LOZANO).
892. Esta cuestión tiene una importante relevancia práctica. Vid., a título de ejemplo, la STS de 18 de
noviembre de 1991 (Pte. DE VEGA).
298
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
riesgo que se realiza en un resultado habrá causado por imprudencia una muer-
te, una lesión o unos daños. Es preciso recordar que la infracción de la norma
de una Comunidad autónoma no determina el alcance del tipo objetivo, sino
que sólo nos sirve de indicio para constatar la existencia del tipo subjetivo (la
infracción del deber de cuidado). Por tanto, se podrá definir una conducta
como imprudente en varias Comunidades autónomas aunque sólo en algunas
exista una normativa en ese ámbito. E, incluso, la misma conducta puede ser
punible donde no haya normas e impune donde éstas existan. El injusto impru-
dente no se encuentra vinculado a la existencia de normas extrapenales,
pudiendo constatarse aunque éstas no existan y pudiendo negarse aunque exis-
tan reglas extrapenales referentes al hecho. Por tanto, la problemática de estas
normas territoriales o sectoriales en el delito imprudente es distinta a la de los
tipos penales en blanco que se remiten a este tipo de normas,^'''' donde la infrac-
ción de tales normas sí es un requisito (objetivo) necesario para la imputación:
sin la infracción no existe delito. En general, se puede afirmar, como conclu-
sión, que si alguien realiza una conducta peligrosa o tiene una posición de
garante y hace caso omiso de normas autonómicas o municipales o de conve-
nios colectivos que le indican cuáles son las medidas correctas de seguridad, se
estará comportando de forma imprudente. La infracción de una regla general
de cuidado conocida como válida para una determinada situación implica una
falta de diligencia con ios terceros que se pueden ver afectados.
2. Existen supuestos en los que la infracción de una norma extrapenal no
equivale a infracción del deber de cuidado. En algunos de ellos se puede afir-
mar en general que las normas extrapenales no juegan ningún papel o carecen
de relevancia para determinar la existencia de un deber de cuidado penalmen-
te relevante. Así, en primer lugar, puede haber normas que no tengan la finali-
dad de proteger ciertos riesgos, sino otrosfines.^^'*Por ejemplo, «en realidad.
893. En profundidad sobre la determinación del tipo objetivo mediante este tipo de normas, LASCU-
RAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 334 ss. Aunque comparto sus objeciones con respecto a la tipifica-
ción de un delito contra la seguridad e higiene en el frabajo, la problemática no es transferible al ámbito del
delito imprudente. Allí es un problema de los contomos del tipo objetivo, aquí un problema de responsabi-
lidad subjetiva (determinación de la falta del cuidado debido).
894. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 119; la misma. Imputación, pp. 43, 66: «De acuerdo
con el sistema funcional atribuido al Derecho Penal, las reglas técnicas sólo tendrán relevancia jurídico-
penal cuando estén dirigidas a evitar lesiones previsibles de bienes jurídicos»; ENGISCH, Untersuchungen,
p. 361; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 270 ss.
Sirva como ejemplo la siguiente argumentación de la STS de 23 de mayo de 1996 (Pte. DE VEGA):
«Respecto al procesado Gregorio D. B., propietario y constructor del edificio de autos, debe prescindirse,
en principio, de las infracciones urbanísticas por él cometidas, al convertir en viviendas lo que solicitó y se
le concedió como edificio destinado a locales de negocio, aparte de aumentar el volumen y las alturas de la
edificabilidad autorizada. Desde el punto de vista de la imputación objetiva, es evidente que, aunque la pre-
sencia de personas en el edificio de autos se produjo por la infracción de normas urbanísticas, la finalidad
de tales normas no era la de evitar resultados como los de autos, sino proteger otros aspectos y bienes jurí-
299
 BERNARDO FEIJOO
muchas de las sustancias no permitidas en la alimentación animal (tirostáti-
cos, hormonales y betaagonistas), no deciden necesariamente un riesgo en la
salud de las personas, dado que la prohibición de las mismas viene presidida
por el fraude económico^ue conllevan, al incidir en un engorde artificial de
los animales de abasto, en los que el consumidor está pagando, a precio de
carne, grasas y agua».^^^ O las limitaciones de velocidad debidas a razones
energéticas pero que no están establecidas para controlar riesgos para las per-
sonas. Otro ejemplo serían los reglamentos deportivos, que están pensados
para que el juego se pueda desarrollar y no, en mi opinión, para proteger a los
deportistas aunque sirvan para ello.*^ O aquellos supuestos en los que aunque
se conduce un automóvil no son de aplicación las reglas generales del tráfico
por no conducirse en una vía pública o por estar participando en una can^era
oficial de coches.*^^ Los ejemplos son numerosos: la obligación de utilizar
cinturones de seguridad y cascos, normas que están pensadas para proteger
bienes jurídicos supraindividuales pero no individuales, etc.
En segundo lugar, puede que el sujeto sepa que en esa situación concre-
ta la regla general carece de sentido.*^^ Por ejemplo, no reduce la velocidad
en una zona señalizada como zona de obras porque sabe que las obras termi-
naron hace tiempo. Las reglas generales de cuidado sólo indican que muchas
veces una determinada conducta produce un resultado. Pero eso no significa
que con la realización de tales conductas se cree un riesgo en cada caso con-
creto. Pueden concurrir otras circunstancias que hagan que el caso especial
no se corresponda con la experiencia general y que en ese caso la regla gene-
ral se muestre como inservible. Si el autor conoce esas circunstancias que
convierten en el caso concreto a la regla general en inservible no está siendo
descuidado.
Al mismo tiempo, si se adoptan otras medidas complementarias o suple-
torias que no son las reglas generales de seguridad o precaución pero que
cumplen la misma función la conducta estará siendo también cuidadosa.*^' Ya
dicos, como el de la habitabilidad (en el sentido de uso confortable e higiénico del edificio), densidad
poblacional y hasta estética del entorno urbano. Por tanto, tales infracciones no pueden valorarse como
causantes de los efectos antes citados».
895. PÉREZ ALVAREZ, A D P 93, p. 1083.
896. Sobre esta cuestión, supra nota 852.
897. STS de 20 de octubre de 1964 (Pte. ESPINOSA).
Un supuesto concreto sacado de la jurisprudencia austríaca en BURGSTALLER, Pallin-FS, pp. 48 ss., en
el que el Tribunal tiene en cuenta como indicio una norma del código de circulación en un supuesto de un
rally autorizado por la autoridad competente en el que no estaba excluida de forma absoluta la utilización
de la vía pública por parte de personas ajenas a la carrera.
898. BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 46 ss.; el mismo, WK, 6/44; MAURACH, PG, 4.*, p. 561;
SCHROEDER, LK, 16/163.
899. FRISCH, Verhalten, p. 93; JAKOBS, suplemento a ZStW 74, p. 15; el mismo, PG, 15/45; KINDHÁU-
SER, Gefáhrdung, pp. 79 s.; LENCKNER, Engisch-FS, p. 498, con respecto a las reglas de la técnica; MAI-
300
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
he señalado que el tipo imprudente no es un tipo penal en blanco. Se puede ser
cuidadoso aunque se infrinjan ciertas normas extrapenales.
Incluso en algún caso es posible que la regla esté equivocada^^ o se
quede obsoleta debido a datos que no se conocían cuando se promulgó. O,
simplemente, que haya otras medidas de precaución o seguridad más aptas
para evitar resultados.^' El conocimiento de técnicas o datos más modernos
puede hacer que lo más cuidadoso sea no respetar la norma extrapenal. Si el
autor incumple la norma debido a estas razones no se le puede definir como
alguien imprudente.
Por útimo, señalar que algunas reglas generales de cuidado son tan gene-
rales y abstractas que no sirven como indicio.^^
3. Como ya he señalado, el respeto de las normas extrapenales no equi-
vale siempre a cumplimiento del deber de cuidado. Pueden existir supuestos
en los que se infringe el deber de cuidado aunque se hayan respetado las nor-
mas extrapenales. Hemos de recordar que el conocimiento del riesgo tam-
bién determina el deber de actuación. Como suele señalar la doctrina mayo-
ritaria, el «cuidado externo» depende del «cuidado interno» como presupues-
to del mismo. Si el autor conocía la especial peligrosidad de la situación nos
encontramos ante un injusto específicamente penal aunque desde el punto de
vista de otras ramas del Derecho la conducta sea correcta. En virtud de lo
dicho, las reglas de seguridad para situaciones estándar sirven para dichas
situaciones, pero no cuando se conocen datos objetivos de que la situación es
más peligrosa de lo normal en ese ámbito del tráfico (situación crítica).^^
WALD, Dreher-FS, pp. 456 s.; REHBERG, Risiko, p. 223; REYES, Imputación, p. 118; SCHROEDER, LK,
16/163; ZiELiNSKi, Handlungsunwert, pp. 173 s.; RGSt 57, p. 151.
900. ENGISCH, Untersuchungen, p. 362; SCHROEDER, LK, 16/163, con más referencias.
901. MAURACH, PG 4.", p. 561.
CÓRDOBA RODA, A P 97, p. 480, propone el siguiente ejemplo sobre la responsabilidad penal de los
arquitectos técnicos: «Una ordenanza puede imponer como obligación la necesidad de que se pongan por
escrito una observaciones sobre la forma o el modo de trabajar en los lugares de la industria u oficina, y
demostrar, ello no obstante, la experiencia práctica que resulta mucho más eficaz para la evitación de acci-
dentes que se acuda al procedimiento de unas instrucciones verbales reiteradamente manifestadas junto a
un control directo, a la exposición de unos impresos escritos que con el tiempo nadie se para a estudiar. En
tal caso habrá podido producirse la infracción de una disposición contenida en una reglamentación admi-
nistrativa y, ello no obstante, faltar la existencia de una actuación que propia y verbalmente infrinja la
norma de cuidado, por lo que deberá excluirse la concurrencia del delito imprudente».
902. SCHROEDER, LK, 16/163.
903. BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 76; BURGSTALLER, WK, 6/45; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 113 s.; la misma. Imputación, pp. 42 s.; CRAMER, Schonke/Schrüder, 15/147; FRISCH, Ver-
halten, p. 100; KüHL, PG, 17/24; SCHONEMANN, JA 75, p. 577.; WELZEL, Abhandlungen, p. 328; el mismo,
Bild, p. 34: «Todas las reglas materiales, generales y principios de experiencia son generalizaciones que se
abstraen de fenómenos individuales; sólo en la medida que son de la misma clase se puede proceder a gene-
ralizaciones de ese estilo. Los principios de experiencia y reglas generales que se adquieren de ellas son
válidos, pues, sólo en la medida que sean subsumibles en fenómenos individuales de la misma clase»; el
mismo, PG, pp. 133 s.; WOLTER, G A - F S , pp. 311 s.
301
 BERNARDO FEIJOO
Las reglas generales de conducta van referidas a los supuestos más usuales,
pero no pueden tener en cuenta todos los factores que pueden concurrir en un
caso determinado. Por tanto, si las reglas generales ya no sirven, se deben
Sobre el concepto de «situación crítica» en la jurisprudencia alemana, FRISCH, Verhalten, p. 97, nota
17; KRÜMPELMANN, Lackner-FS, pp. 294 ss.; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 80 ss.; PUPPE, ZStW 99, p. 600, nota
19; la misma, NK, antes de 13/222; REYES, Imputación, pp. 300 s.; TOEPEL, Kausalitat, pp. 120 ss. Estos
autores demuestran como la jurisprudencia alemana utiliza el término «situación crítica» en sentidos muy
diferentes. Para evitar confusiones es preciso señalar que la referencia que se hace en el texto a la situación
crítica no tiene nada que ver con la utilización que hace el TS alemán de esta expresión como medio de
imputar resultados en el ámbito del tráfico rodado.
Utilizan, por el contrario, un concepto similar de situación crítica al del texto: TOEPEL, Kausalitat, pp.
198 ss.; SCHROEDER, J Z 89, p. 778.
Así, por ejemplo, ciertos supuestos que se han propuesto para fundamentar una concepción subjetiva
del delito imprudente, en los que en realidad lo que se hace es constatar un injusto imprudente debido a la
concurrencia de un motivo objetivo concreto que convierte a la conducta normalmente permitida en típica
están estrechamente relacionados con esta modalidad de comportamiento imprudente: MiR PuiG, ADP 84,
p. 674, se refiere a la presencia de una bomba en un avión; ZUGALDIA ESPINAR, ADP 84, p. 331, se refiere a
la existencia de niños que corren descuidadamente por la calle, obstáculos en la carretera, etc. Por esa razón
STRATENWERTH, Jescheck-FS, pp. 300 s., diferencia entre supuestos normales y supuestos donde un motivo
objetivo concreto hace que exista un peligro anormal en la situación concreta. Para este autor en este últi-
mo supuesto sólo son determinantes las capacidades individuales.
Se pueden encontrar ejemplos concretos en las siguientes sentencias del TS: 22 de octubre de 1952:
«viandante con un saco de virutas y ocupando el centro de la carretera»; 29 de mayo de 1961 (Pte. QUINTA-
NO), zona de obras; 29 de mayo de 1961 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ), una persona en el centro de la calzada; 19
de octubre de 1964 (Pte. CASAS) que afirma que no basta una conducción formalmente reglamentaria cuan-
do un motorista anuncia un próximo cambio de dirección; 24 de febrero de 1964 (Pte. QUINTANO): apareja-
dores que tienen constancia de que el oficial albañil desatiende las órdenes del arquitecto; 24 de octubre de
1964 (Pte. QUINTANO): conductor de un camión cisterna que ve en su camino «dos grandes baches en el
centro, formados por la boca de una alcantarilla que discurre subterráneamente por el centro de la calle,
cuyas bocas formaban unos hoyos tapados por piedras, en tan malas condiciones de conservación que, por
sus grietas se podía ver el agua que pasa por la alcantarilla»; 24 de octubre de 1964 (Pte. CID): dos perso-
nas y una burra en la calzada; 12 de diciembre de 1964 (Pte. CALVILLO): no funcionamiento absolutamente
normal del freno hidráulico, aunque en este caso era absolutamente imposible de conocer para el conductor
dicho defecto ya que acababan de controlar el sistema de frenado en un taller y no habían observado nada
anormal; 23 de septiembre de 1965 (Pte. CALVILLO): irregularidades en el funcionamiento del freno; 15 de
enero de 1966 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): conducir un ómnibus, niña circulando en la misma dirección y
camión cisterna en dirección contraria; 7 de octubre de 1966 (Pte. BLANCO): mal estado de la dirección del
automóvil; 12demayode 1967 (Pte. GONZÁLEZ DÍAZ): dos peatones en el centro de la calzada; 17de febre-
ro de 1969 (Pte. ESCUDERO): tres mujeres en la calzada; 21 de febrero de 1969 (Pte. ESCUDERO): una zona
de obras señalizada y una mujer de avanzada edad atravesando la calzada obligan a adoptar medidas de pre-
vención especiales; 10 de marzo de 1969 (Pte. ESCUDERO): anciana que cruza la calle; 6 de octubre de 1969
(Re. GONZÁLEZ DÍAZ): no funcionamiento del timbre de aviso de la salida de trenes; 23 de octubre de 1970
(Pte. DÍAZ PAIXJS): «dos ancianos que 200 metros más adelante habían iniciado el cruce de la calzada»; 4 de
febrero de 1972 (Pte. ESPINOSA): «disco reflectante que avisaba la existencia de un vehículo aparcado por
avería»; 29 de enero de 1973 (Pte. HUAS): anciano detenido en mitad de la calzada; 7 de abril de 1973 (Pte.
ESCUDERO): «un transeúnte, anciano de 79 años que intentaba cruzar la calzada, pero mirando sólo en direc-
ción opuesta a la que llevaba el coche del inculpado, por estar atento a otro vehículo»; 7 de junio de 1973
(Pte. CASAS): peatones invidentes; 14 de octubre de 1974 (Pte. GIL): niñas jugando en el bordillo de la
acera; 28 de noviembre de 1974 (Pte. DÍAZ PALOS): menores jugando en las inmediaciones de la calzada
mientras se da marcha atrás; 12 de noviembre de 1976 (Pte. CASTRO): peatones cruzando la calzada; 26 de
abril de 1977 (fte. CASTRO): niño en bicicleta que debido a su impericia va haciendo eses de casi un metro;
17 de abril de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS): «presencia de un peatón, de edad avanzada, que cruza la calzada de
derecha a izquierda»; 24 de abril de 1979 (Pte. HIJAS): mal funcionamiento previo de una instalación de
gas; 26 de diciembre de 1981 (Pte. CASTRO): anteriores fallos de una máquina; 30 de mayo de 1988 (Pte.
302
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
adoptar medidas de cuidado complementarias u omitir la realización de la
actividad si las medidas supletorias tampoco son suficientes. En estos
casos, si no existen normas suplementarias de actuación, el autor tiene que
hacer uso de toda la capacidad de la que disponga en ese momento para no
matar, no lesionar o no dañar.^^ La mera contemplación de las reglas de con-
ducta para situaciones estándar sin hacer todo lo que se pueda por evitar el
resultado supone una infracción de la norma de conducta. En estos casos
tiene gran importancia el tiempo del que se dispone y lo apremiante que sea
la actuación.^^ No nos podemos olvidar de que en los ámbitos que son obje-
to de estudio en estas páginas la persona tiene siempre una posición de
garante (como conductor, productor, empresario, etc.) basada, al menos, en
la idea de injerencia (está creando un riesgo). Si, a pesar de hacer todo lo que
puede en la situación crítica, produce un resultado, éste no se le podrá impu-
tar si su déficit de capacidad no se debe a la infracción de un deber previo
(por ejemplo, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas).^^ Hay que
BACIGALUPO): desperfecto que sufrían las luces del vehículo que se conducía; 4 de septiembre de 1991 (Pte.
MARTÍNEZ-PEREDA): no presencia del anestesista en el quirófano para controlar las constantes vitales del
paciente; 26 de abril de Í994 (Pte. GRANADOS): recuperación anormal de una operación.
904. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 157 s.; FRISCH, Verhalten, p. 100; PAREDES CAS-
TAÑON, PJ 33, pp. 425,427 s.; SSTS de 24 de noviembre de 1989 y 23 de abril de 1992 (Pte. BACIGALUPO),
Primera Parte, Fto. jco. sexto: «El deber de cuidado genérico que, según el art. 1104 CC, se debe concretar
de acuerdo con las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, obliga a que todo riesgo extraordi-
nario sea puesto bajo control con medidas también extraordinarias». Por ello, añaden estas sentencias,
«quien en tales condiciones sólo haya tenido los cuidados ordinarios habrá quedado indudablemente por
debajo de las exigencias del deber de cuidado exigible en el tráfico».
905. En el mismo sentido, CASTALDO, Non intelligere, pp. 138 s.; CEREZO MIR, ADP 83, pp. 474 ss.;
el mismo, PG 11, pp. 153 ss.; KINDHAUSER, G A 94, p. 198; ROXIN, PG, 24/54; STRATENWERTH, Jescheck-FS,
p.301.
PAREDES CASTAÑON, PJ 33, p. 426, nota 7 afirma que en aquellos ámbitos en los que por cualquier
razón no existe una reglamentación administrativa suficiente dirigida al control de riesgos (por ejemplo, en
el caso de industrias o de profesiones muy recientes, aún no reglamentadas o no exhaustivamente), el ciu-
dadano medio se conforma con que los sujetos intervinientes ejerzan todo el cuidado que les es posible en
la situación concreta. Precisamente, porque no existen en tales ámbitos de actividad estándares —juridifi-
cados— de conducta que puedan fijar más allá el alcance del deber. Lx) mismo se puede decir de todo situa-
ción extraordinaria que se produzca en un ámbito intensamente reglamentado, pero en el que no se ha con-
templado dicha posibilidad.
906. BINDING, Normen IV, pp. 532 ss.; ENGISCH, Untersuchungen, pp. 422 s., con más referencias;
REHBERG, Risiko, pp. 204 s.; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, p. 149; SCHROEDER, L K , 16/137, 153;
el mismo, JZ 89, p. 779, SSTS de 13 de marzo de 1975 y 17 de abril de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS).
Con respecto al tiempo de reacción en el ámbito del tráfico viario como algo dependiente de las «cir-
cunstancias concretas del caso individual», CRAMER, Schonke/Schroder, 15/216, con una amplia recopila-
ción jurisprudencial alemana.
907. En la STS de 1 de julio de 1955 (Pte. LOZANO), se afirma que no existe imprudencia cuando un
conductor adecúa su forma de conducción al hecho de que un niño había montado en el estribo derecho del
automóvil; la STS de 11 de mayo de 1968 (Pte. ESPINOSA) absuelve al conductor que amoldó de forma
correcta su forma de conducir; la STS de 29 de mayo de 1978 (Pte. GIL SÁEZ) contempla un supuesto simi-
lar; la STS de 22 de febrero de 1979 (Pte. CASTRO) excluye la realización de un homicidio imprudente debi-
do a que el conductor de un camión amoldó su conducción a las circunstancias concretas que entrañaban un
riesgo más elevado del normal.
303
 BERNARDO FEIJOO
tener en cuenta que las reglas de seguridad (por ejemplo, los límites de velo-
cidad) están pensadas muchas veces no sólo para situaciones ideales sino
también para poder superar situaciones críticas.^^ Por ello el que en una
ToEPEL, Kausalitat, pp. 107 ss., 198 ss., 202 ss., distinguiendo entre la infracción de deberes de cuida-
do primarios y secundarios.
Cierto sector doctrinal alemán denomina a estos deberes Oblienenlieiten frente al término normal de
deber (PJliclit). Considero la distinción innecesaria. Se trata de deberes de cuidado distintos a los más clá-
sicos y que son exigidos en ámbitos con «riesgos especiales» y prestaciones mínimas de cuidado estanda-
rizadas. BuRKHARDT, TatbcstandsmaBiges Verhalten, pp. 122 s., con nota 109, lo considera sólo un proble-
ma terminológico. Si cuando se imputa un hecho a una persona que cuando se ha realizado no existía un
conocimiento y una capacidad actualizados en lugar del término deber se quiere utilizar otro término es una
cuestión de gustos.
En tiempos recientes se ha desarrollado en la doctrina alemana una concepción distinta de las exigen-
cias de cuidado que obligan a una diferencia de las estructuras de imputación en el delito doloso e impru-
dente: HRUSCHKA, Strafrecht, pp. 313, 325 ss., 415 ss. y passim; KINDHÁUSER, Gefáhrdung, pp. 65 ss.; el
mismo, GA 94, passim; el mismo, Pflicht— und Obliegenheitsverletzungen, pp. 343 ss. y passim, como
principal representante de esta concepción que tiene su origen en HRUSCHKA; RENZIKOWSKI, Restriktiver
Taterbegriff, pp. 219 ss., 241 ss., 259, con matices; TOEPEL, Kausalitat, pp. 35 s.; VOGEL, Norm, pp. 74 ss.
L-as diferencias en las consecuencias no son esenciales a las mantenidas en este trabajo. Pero, en mi opi-
nión, más allá del deber que emana de las normas penales no existe legitimidad para recurrir a Obliegen-
lieiten que obligan a mantener la capacidad de acción para cumplir con el deber de cuidado. O existe un
deber complementario en ese sentido o no hay injusto penal (informarse sobre una actividad, no consumir
alcohol antes de conducir, etc.). En mi opinión, esta construcción compleja no añade nada a la doctrina tra-
dicional del injusto imprudente ni resuelve ningún problema que no se puede resolver con una referencia
única al deber de cuidado. Lx)s deberes de cuidado se pueden intensificar y ampliar (también temporalmen-
te) en la medida que ello sea deseable para la protección de bienes jurídicos y, evidentemente, legítima-
mente practicable. Por tanto, por razones de «economía sistemática» y simplicidad prescindo de una dis-
tinción similar a la que ciertos autores llevan a cabo entre PJliclit y Obliegeiüíeit. Mediante estas Obliegen-
lieiten se pretenden solventar ciertos problemas relacionadas con la culpa inconsciente en determinados
ámbitos. lio que sucede es que estos autores transforman todos los supuestos de imprudencia sin represen-
tación en una especie de actioiies liberae iii causa. Así, por ejemplo, RENZIKOWSKI (p. 243) afirma como «el
delito imprudente se conserva como un fenómeno excepcional». En un sentido crítico similar al manifesta-
do en esta nota, JAKOBS, PG, 6/nota 43; SEEBASS, Fahrlassigkeit, pp. 403 s., nota 53; SCHLÜCHTER, Fahrlás-
sigkeit, pp. 78 ss.; SCHÜRW-MOHR, Eriaubte Risiken, pp. 169 ss. Estoy de acuerdo, sin embargo, en que la
imputación de la infracción de la norma de cuidado (perspectiva ex aiite) se debe llevar a cabo mediante un
juicio retrospectivo (perspectiva expost). Pero ello no significa que la norma de conducta o de cuidado se
tenga que cambiar de denominación.
908. TOEPEL, Kausalitat, p. 112.
En ("ra idea se basa el «principio de conducción dirigida» o también denominado «principio de segu-
ridad» en el ámbito del tráfico viario: SSTS de 11 de junio de 1964 (Pte. CODESIDO); 13 de octubre de 1964
(Pte. CALVIIXO); 9 de mayo de 1966 (Pte. CALVILUD); 7 de noviembre de 1968 (Pte. CASAS); 21 de febrero
de 1969 (Pte. SÁEZ); 22 de febrero de 1969 (Pte. ESPINOSA); 24 de febrero de 1969 (Pte. ESCUDERO); 29 de
mayo de 1969 (Pte. PERA); 14 de diciembre de 1970 (Pte. DÍAZ PAIX)S); 2 de junio de 1972 (Pte. HUAS); 13
de junio de 1972 (Pte. DÍAZ PALOS); 22 de enero de 1973 (Pte. SÁEZ); 13 de noviembre de 1973 (Re. ESCU-
DERO); 21 de marzo de 1974 (Pte. HUAS); 22 de mayo de 1974 (Pte. DÍAZ PALOS); 23 de diciembre de 1975
(Pte. DÍAZ PALOS); 1 de febrero de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 4 de marzo de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 26 de
abril de 1977 (Pte. CASTRO); 15 de octubre de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 20 de diciembre de 1977 (Pte. GIL);
13 de febrero de 1978 (Pte. GIL); 12 de abril de 1978 (Pte. GARCÍA MIGUEL); 17 de abril de 1978 (Pte. DÍAZ
PALOS); 18 de noviembre de 1978 (Pte. GARCÍA MIGUEL); 12 de diciembre de 1978 (Pte. HUERTA); 19 de
diciembre de 1978 (Pte. GIL); 19 de diciembre de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS); 20 de diciembre de 1978 (Pte.
DÍAZ PALOS); 22 de mayo de 1979 (Pte. COTTA); 25 de mayo de 1979 (Pte. HUAS); 15 de octubre de 1979
(Pte. DÍAZ PALOS); 18 de abril de 1980 (Pte. GIL); 29 de abril de 1980 (Pte. HUAS); 21 de noviembre de 1980
(Pte. MOYNA); 5 de mayo de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ); 16 de junio de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ);
304
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
situación crítica no puede reaccionar de forma correcta por no haber respeta-
do previamente las reglas generales de seguridad responde de aquellos resul-
tados que se deban a esa «incapacidad provocada».^°^ Evidentemente, si el
autor decide no hacer todo lo que puede y este déficit motivacional es el que
hace que se produzca el resultado, éste también será imputable al autor.
Por el contrario, si una persona respeta las reglas generales de cuidado
aceptadas por el ordenamiento y no estaba a su alcance el conocimiento de
especiales factores de riesgo, la conducta es atípica. Esa persona se ha com-
portado de forma cuidadosa (dentro del riesgo permitido).
En virtud de lo dicho hasta ahora hay que llegar a la conclusión de que
se comporta imprudentemente toda aquella persona que, aunque respete las
reglas generales de cuidado, padece en la situación concreta una mayor inca-
pacidad a la normal para superar una situación crítica, bien por razones per-
sonales (falta de experiencia, fatiga,^'° etc.) o bien por razones externas que
dificultan una posible reacción y que son conocidas por dicha persona. Así,
por ejemplo, el TS ha señalado como a la hora de la conducción nocturna
«ante la falta de visibilidad natural a la que están más habituados y con la que
son más aptos los conductores, han de extremar la previsión y diligencia
puesto que al reducirse el campo óptico los reflejos quedan disminuidos, con
merma de la capacidad de maniobra ante cualquier evento que puede y fre-
cuentemente surge de forma súbita e insospechada, y ello determina como
cautela normal, ante todo, reducción de velocidad, para más dominio del
vehículo, a fm de que los obstáculos acrecentados por falta de espacio visual
29 de febrero de 1984 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ); 8 de junio de 1985 (F^e. GIL). El conductor debe mantener
ciertas reglas de cuidado para tener el coche bajo control por si aparece una situación crítica o algún otro
participante del tráfico se comporta de forma defectuosa. En sentido crítico con esta posición de nuestro
TS, MARTÍNEZ ESCAMILUV, Imputación, p. 300.
Ejemplos jurisprudenciales en los que el exceso de velocidad impide reaccionar correctamente en una
situación crítica: SSTS 18 de mayo de 1964 (Pte. GARCÍA OBESO); 15 de octubre de 1964 (Pte. CASAS); 3 de
julio de 1965 (Pte. BLANCO); 21 de febrero de 1969 (Pte. SÁEZ); 3 de noviembre de 1976 (Pte. GIL).
909. PUPPE, NK, antes de 13/222.
Sobre la importancia de los automatismos en el ámbito imprudente, en especial, en el ámbito del tráfico
viario vid. la excelente exposición de WEI^EL, Abhandlungen, pp. 342 ss. En este trabajo (vid. también Bild,
p. 57 y PG, pp. 151 s.) consideró que el problema de no tomar en consideración las propias posibilidades de
reacciones automáticas era un problema de la culpabilidad y de formación de la propia personalidad. Cfr.
supra Cap. 1." I. Sobre el mismo tema, vid. también DEUTSCH, Fahrlassigkeit, pp. 108 s., que muestra su acuer-
do con WEIZEL; JAKOBS, Studien, pp. 76 ss., 147 ss., con abundantes referencias doctrinales y jurisprudencia-
les; el mismo, suplemento a ZStW 1974, pp. 33 ss.; el mismo, Bruns-FS, pp. 31 s.; GIMBERNAT ORDEIG, Estu-
dios, pp. 188 ss., con más referencias; MONZBERG, Verhalten, p. 220; STRATENWERTH, Welzel-FS, passim.
; Vid. a título de ejemplo STS de 20 de febrero de 1997 (Pte. GRANADOS).
910. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 114; MAIWALD, Dreher-FS, p. 446, con abundantes
referencias; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 224 ss.
STS de 23 de junio de 1982 (Pte. GARCÍa MIGUEL): «limitaciones físicas, como eran, el padecer astig-
matismo miópico en el ojo derecho y desprendimiento de retina con cinco operaciones en el ojo izquierdo,
a consecuencia de lo cual tenía visión muy reducida».
305
 BERNARDO FEIJOO
puedan ser más fácilmente superados, o en el peor de los casos disminui-
dos».
De acuerdo con la argumentación desarrollada hasta el momento, no me
parece aceptable la crítica-de MTNEZ. ESCAMILLA^'' al TS por una línea juris-
prudencial en la que se considera que «el principio de conducción dirigida
tiene su aplicación en la conducción nocturna, mediante una regla fundamen-
tal de carácter eminentemente objetivo: La velocidad del vehículo debe atem-
perarse a la que permita su parada dentro de la zona iluminada que deberá ser
como mínimo, el de cuarenta metros».^'^ Esta autora objeta que «no existe
una obligación general de conducir a una velocidad que permita la detención
del vehículo dentro del campo de visibilidad, o más concretamente, en los
cuarenta metros que deben alumbrar las luces de cruce. Una conducción que
sobrepase este límite, siempre que no infrinja otro precepto limitador de la
velocidad, puede ser una conducta permitida, a no ser que exista una previsi-
bilidad concreta o «normativa» que obligue a contar con la posible existencia
de determinados obstáculos en la calzada. Podría contraargumentarse que si
bien en consideración a los artículos citados no se puede hablar de impruden-
cia antirreglamentaria, sí quizá de una lesión de un deber genérico de cuidado.
Sin embargo, ello quizá supondría olvidar que existe algo que se llama riesgo
permitido y que supone el admitir una serie de accidentes como "inevita-
bles"».^^* Pero el riesgo permitido no supone «una licencia para matar». Todo
sujeto que crea un riesgo especial debe controlar ese riesgo para poder amol-
darlo a una situación no estandarizada. Es verdad que todo comportamiento
que crea un riesgo permitido no cumple el tipo pero en estos casos comenta-
dos por MTNEZ. ESCAMILLA no existe un comportamiento cuidadoso. Da igual
que la concreción de riesgo venga dada por una situación extraordinaria, ya
911. STS de 27 de mayo de 1974 (Pte. GIL).
912. Imputación, pp. 295 ss. En sentido contrario, LuzÓN PEÑA, Derecho Penal de la Circulación,
pp. 49 s.
913. STS 23 de octubre de 1985 (Pte. RODRIGUEZ LÓPEZ). En el mismo sentido, entre otras, SSTS 24
de febrero de 1969 (Pte. ESCUDERO); 18 de mayo de 1971 (Pte. DÍAZ PALOS); 17 de noviembre de 1972 (Pte.
GARCÍA TENORIO); 4 de julio de 1972 (Pte. HUAS); 28 de octubre de 1972 (Pte. HIJAS); 27 de noviembre de
1972 (Pte. HUAS); 16 de mayo de 1973 (Pte. DÍAZ PALOS); 20 de noviembre de 1973 (Pte. CASTRO), con más
referencias a sentencias anteriores; 16 de mayo de 1974 (Pte. DÍAZ PALOS); 27 de mayo de 1974 (Pte. GIL);
10 de octubre de 1974 (Pte. SÁEZ); 21 de octubre de 1975 (Pte. DÍAZ PALOS); 30 de junio de 1976 (Pte. GIL);
1 de febrero de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 26 de marzo de 1977 (Pte. SÁEZ); 17 de mayo de 1977 (Pte. DÍAZ
PALOS); 22 de febrero de 1978 (Pte. DÍAZ PALOS); 12 de abril de 1978 (Re. GARCÍA MIGUEL); 4 de julio de
1978 (Pte. GIL); 18 de noviembre de 1978 (Pte. GARCÍA MIGUEL); 5 de abril de 1979 (Pte. COTTA); 6 de abril
de 1979 (Pte. CASTRO); 15 de octubre de 1979 (Pte. DÍAZ PALOS); 29 de abril de 1980 (Pte. HUAS); 9 de
mayo de 1980 (Pte. MOYNA); 30 de junio de 1980 (Pte. GIL); 30 de septiembre de 1981 (Pte. MOYNA); 15
de diciembre de 1981 (Pte. GARCÍA MIGUEL); 31 de mayo de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ); 23 de junio de
1982 (Pte. GARCÍA MIGUEL); 7 de junio de 1983 (Pte. HIJAS); 10 de abril de 1984 (Pte. HUERTA); 22 de
marzo de 1985 (Pte. COTTA); 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO).
914. Imputación, p. 298 (sin resaltar en el original).
306
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
que el conductor tiene el deber (como garante) de poder controlar su vehículo
incluso en situaciones no estandarizadas. El que crea riesgos, aunque ello sea
'•M en el ámbito de una actividad permitida, y los deja completamente fuera de
control, se está comportando de forma típica (imprudente). La crítica de
MTNEZ. ESCAMILLA al TS supone incidir una vez más en la ya criticada idea de
entender que el delito imprudente consiste en infringir una regla de peligro
abstracto. El que conduce de manera que, en caso de una situación crítica,
carece de la capacidad de evitar lesiones para terceros, crea desaprobadamen-
te un riesgo. En el momento en el que se presenta como evidente la lesión ésta
ya es inevitable, pero ello no impide que la «no-evitación» sea imputable al
autor. El beneficiado por la permisión de un riesgo especial es el que debe pre-
ocuparse de poder reaccionar a tiempo a cambio de poder desempeñar la
correspondiente actividad. En definitiva, «el recorrido de frenada necesario no
puede nunca ser superior al campo de visión. El conductor, cuando conduce
de noche, tiene que estar en la situación de detenerse dentro del radio de
acción de sus faros».^'^
En ciertas actividades profesionales también se infringe el deber de cui-
dado si se cumple con la norma administrativa aunque de acuerdo a los cono-
cimientos científicos imperantes la norma se encuentre desfasada. Si, como he
señalado, no se puede definir como imprudente al que no sigue la regla que
está equivocada o se queda obsoleta o al que elige otras medidas más eficaces,
se podrá considerar poco cuidadoso al que, a pesar de conocer esos datos,
sigue limitándose a cumplir con la norma.
VI. RIESGOS EN ÁMBITOS CON UN ESTÁNDAR TÉCNICO Y EN ÁMBITOS
CON DETERMINADOS USOS O HÁBITOS
L En muchos casos las reglas de seguridad y, con ello, los niveles de
permisión de un determinado riesgo dependen del estado de la ciencia o de
la capacidad tecnológica del país^'^ (piénsese en la explotación de centrales
nucleares o en las medidas para prevenir el contagio de enfermedades
mediante transfusiones de sangre).^'^ Los avances científicos pueden hacer
915. BOCKELMANN, Aufsatze, pp. 197 s., tratando el problema de los deslumbramientos en el tráfico
viario.
916. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 173 s.; CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 50;
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 186.
Vid., a título de ejemplo, STS de 18 de noviembre de 1991 (Pte. DE VEGA) con respecto a la preven-
ción de contagio del V. I. H. mediante transfusiones de sangre.
917. EBERBACH, Rechtsprobleme, p. 53.
307
 BERNARDO FEIJOO
que lo que antes no se toleraba pase a considerarse como una actividad per-
mitida. Pero eso no significa que el estándar técnico determine ya lo que se
encuentra o no se encuentra permitido por la sociedad.^'^ El estándar técni-
co determina la mejor manera de enfrentarse a un riesgo o controlarlo, pero
ello no implica que el ordenamiento jurídico haya tolerado dicho riesgo.
Puede ser que por las escasas garantías que ofrezca la ciencia se decida
seguir investigando con relación a ese riesgo pero no asumir su utilización
práctica. Estándar técnico no equivale a riesgo permitido porque ese están-
dar no obedece a una valoración colectiva sino sólo a una valoración de los
que crean, utilizan o se benefician con ese riesgo.''^ No nos podemos olvi-
dar de que el estándar técnico no tiene que ver directamente con el funda-
mento y la legitimidad del riesgo permitido como un riesgo asumido por el
ordenamiento jurídico o por el orden social en favor de determinados intere-
ses generales.
2. Sin embargo, existen actividades peligrosas permitidas por su necesi-
dad que carecen de normas jurídicas de regulación. El ejemplo más carac-
terístico es el de la actividad médico-quirúrgica. Pero también existen otras
actividades como las de los equipos de salvamento y rescate. En este caso el
ordenamiento jurídico no establece normas de actuación porque sería imposi-
ble mantener las normas al día teniendo en cuenta la rapidez de los avances
científicos,^^° quedando cualquier norma rápidamente obsoleta'^' y porque
918. JAKOBS, PG, 7/35, 44; KuHLEN, Produkthaftung, pp. 119 ss.; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 497,
502; SCHÜNEMANN, L^ckner-FS, pp. 375 ss., 388 ss.; WELZEL, PG, p. 134.
919. KuHLEN, Produkthaftung, p. 94, resalta como en el ámbito de la responsabilidad f)or el producto
los costes a asumir por los consumidores (normalmente en una tensión que se da entre seguridad y eco-
nomía) no pueden ser decididos unilateralmente por los productores.
920. Sobre la problemática del progreso constante de la ciencia médica, SSTS de 26 de junio de 1980
(Pte. LATOUR); 15 de enero de 1986 (Pte. LATOUR); 29 de marzo de 1988 (Pte. SOTO); 14 de febrero de 1991
(Pte. DE VEGA).
921. JAKOBS, Imputación, p. 126; REYES, Imputación, p. 121; SCHONEMANN, JA 75, p. 577, explica la
renuncia del legislador a regular estos ámbitos por su complejidad o por su irrelevancia política; TORIO
L^PEZ, L-H MENÉNDEZ, p. 5183: «L^ lex artis, como muestra el desenvolvimiento de la ciencia, o de la
Medicina, etcétera, se encuentra en permanente transformación en virtud del proceso universal de investi-
gación científico tecnológica característico de la época». JAKOBS añade otras razones debido a las cuales no
sería necesaria una regulación jurídica:
a) «Se puede obtener un alto estándar de seguridad por otras vías, por ejemplo, planteando exigencias
especiales respecto de la formación de quienes actúan en esos ámbitos, como sucede en el ámbito médico».
Sin embargo, no creo que la sociedad confie de forma tan radical en la formación de todos los médicos. Por
otro lado, existen otros ámbitos profesionales como los relacionados con la energía nuclear, donde, a pesar
de exigirse una determinada formación, existe una exhaustiva regulación.
b) «La necesidad de un alto grado de individualización sólo permitiría establecer regulaciones a un
nivel tan abstracto que acabarían careciendo de contenido». Puede haber normas abstractas que resulten
muy útiles como normas de seguridad. Por ejemplo, los medios mínimos de los que debe disponer un cen-
tro para realizar determinados tipos de intervenciones, los medios de los que debe disponer un laboratorio
para realizar determinados tipos de pruebas, etc. Lo que sucede es que incluso estas normas generales de
gran utilidad exigen un especial esfuerzo de actualización al legislador o a la Administración.
308
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
resulta imposible condensar conocimientos como los de la ciencia médica en
normas jurídicas (habría que publicar una enciclopedia médica que, además,
nunca podría contemplar todos los supuestos). Es decir, se trata de ámbitos
* sociales donde no es posible determinar legal o reglamentariamente un están-
dar debido a la multitud de circunstancias que pueden determinar lo correcto
en cada caso concreto o debido a que se encuentran en continuo desarrollo
científico. Por esta razón el ordenamiento jurídico no tiene más remedio que
confiar en el estándar técnico^^^ o en la «opinión mayoritaria» de los especia-
Con respecto a la medicina, GRACIA GUILLEN, Jurisprudencia y lex artis, pp. 56 s., señala como «en
medicina, concretamente, el cambio es tan rápido que en algunas especialidades la vida media de los cono-
cimientos no supera los siete años. Esto hace que muchas veces haya un cierto desfase entre la ciencia
médica (lo que podríamos llamar la «ley médica») y la ley jurídica. Así, por ejemplo, hoy es frecuente que
los neurólogos y transplantólogos consideren excesivas las precauciones que para el diagnóstico de la muer-
te cerebral establece la ley española de donación de transplantes de órganos. Todo eso hace que la Medicina
esté continuamente definiendo lo que es científicamente correcto. Esa es la función de un género literario
surgido hace relativamente poco tiempo y conocido con los nombres de Guidelines, Guías clínicas. Protoco-
los, Conferencias de consenso, etc.»; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 45 afirma que «es preciso no olvidar
que la Medicina es una ciencia en constante evolución, y, por tanto, difícilmente, pueden existir —iría con-
tra su esencia y progreso— reglas médicas estratificadas e invariables».
922. Sobre esta cuestión: BINAVINCE, Die vier Momente, p. 79; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt,
pp. 51 ss.; el mismo, WK, 6/46 s.; CRAMER, Schónke/Schroder, 15/184; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p.
122, con abundantes referencias; FRISCH, Verhalten, pp. 101 ss.; HERZBERG, Verantwortung, pp. 159 ss.;
JAKOBS, PG, 7/44; el mismo. Imputación, p. 126; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 115 ss., que disüngue entre
reglas generales de cuidado con carácter jurídico y sin carácter jurídico, deduciendo diferencias de tal dis-
tinción; LENCKNER, Engisch-FS, p. 490 y passim, como trabajo básico para la discusión; REYES, Imputa-
ción, pp. 121 ss.; RoxiN, PG, 11/18 ss.; el mismo. Política criminal, pp. 96 ss.; SCHROEDER, LK, 16/167;
SCHÜNEMANN, JA 75, p. 577.
Ha de tenerse en cuenta que esta cuestión tiene mayor relevancia en Alemania, donde se confía mucho
en la autorregulación de los diversos sectores profesionales. Así, por ejemplo, tienen mucha importancia las
normas DIN (norma industrial alemana) o las normas de las asociaciones profesionales (VDE, VDI,
DVGW, RAL y otras). Los catálogos de algunas asociaciones profesionales superan las 10. OCX) normas
(cfr. FRISCH, Verhalten, p. 108, nota 51; RoxiN, PG, 11/18; el mismo. Política criminal, p. 96). En España
diversos productos industriales hacen gala de calidad afirmando que cumplen los requisitos de las normas
DIN. L-a situación en España es distínta a la de Alemania, ya que en nuestro país tiene gran importancia el
Derecho administrativo como elemento de regulación de los riesgos derivados de la técnica y la tecnología
(cfr. SCHONEMANN, A D P 94, p. 341, estableciendo las diferencias).
L-a problemática de estos cuerpos autorregulativos no se puede equiparar a la de los Códigos de deon-
tología elaborados por ciertos colegios profesionales. Los Códigos Deontológicos como el Código
español de deontología médica tienen una formulación mucho más genérica y abstracta que no presta
mucha ayuda para determinar el deber de cuidado. ROMEO CASABONA, El médico, p. 72, señala como en
ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha conformado con referencias a la lex artis o a
normas jurídicas, «sino que ha exigido la vinculación del actuar médico con las normas de la Deontología,
con otros valores de contenido ético además de los estrictamente jurídicos», aunque añade que «se trata de
sentencias de hace ya algunas décadas, como las de 10 de marzo de 1959 o la de 16 de enero de 1961».
Personalmente, ROMEO opina que «la utilidad de estas normas deontológicas como orientación al médico
en su actuar profesional de carácter terapéutico es evidente» y que alguna de sus prescripciones coincide
con frecuencia con ciertas líneas jurídicas generales defendidas por él y la doctrina. Sin embargo, consi-
dera que «las normas éticas y las jurídicas tienen un procedimiento de aplicación independiente, aunque
frecuentemente coincidan en sus contenidos; pero en ningún caso puede fundamentarse una responsabili-
dad penal en normas éticas o deontológicas que no hayan recibido una plasmación jurídica neta. De ahí
que parezca acertada la omisión a tal referencia en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo que
309
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
listas del ramo. Es decir, las medidas de cuidado, precaución o seguridad que
la mayoría de especialistas de ese círculo del tráfico aceptan como válidas y
utilizan para controlar los riesgos propios de la profesión o los riesgos inhe-
rentes a determinadas conductas operan también como indicio para determi-
nar el deber de cuidado en determinados ámbitos profesionales.^''' Es preciso
tener en cuenta que profesionales como los facultativos no tienen en principio
una posición de garante en virtud de haber creado un riesgo, sino precisamen-
han abordado casos de responsabilidad penal (culposa) del médico». En el ámbito médico tienen una gran
importancia los protocolos y las guías de práctica clínica o guías clínicas (cfr. protocolos de diagnóstico y
tratamiento de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia que sobrepasan los 150) que se pueden
equiparar a los instrumentos de autorregulación profesionales, sobre todo los protocolos. Éstos han tenido
un gran desarrollo en los últimos tiempos y suelen reflejar de forma bastante fidedigna el estado de la
ciencia médica.
Estas reglas privadas de cuidado han de tener un mayor valor vinculante para el Derecho en la medida
en la que en su elaboración participen los diversos intereses en conflicto. Es decir, en la medida en la que
no sólo se tengan en cuenta los intereses de los que crean los riesgos sino también de aquellos que los pue-
den sufrir. O, en el mismo sentido, en la medida en la que la Administración controle o participe en la ela-
boración de dichas reglas.
La Jurisprudencia en muchas sentencias acepta un determinado estándar técnico como correcto, como
sucede en muchos casos con la lex artis en el ámbito de la medicina. En estos casos la práctica profesional
recibe una cierta aceptación por parte del ordenamiento jurídico que debe ser tenida en cuenta (FRISCH, Ver-
halten, pp. 107 s.).
En Alemania existen dos posiciones con respecto al papel de las reglas de la técnica emanadas de
órganos profesionales para determinar el cuidado necesario en el tráfico. Una, defendida por FRISCH, Ver-
halten, pp. 106 ss., que confía bastante en la «honradez» a la hora de la elaboración de dichas reglas. Para
este autor estas reglas de conducta privadas cumplen exactamente la misma función que las reglas jurídicas
para la concreción de los límites del riesgo permitido, a pesar de faltarles la cualidad de norma jurídica.
Otra, defendida por SCHÜNEMANN, I^ckner-FS, pp. 377 s., 381 s., 385 s., 391 que muestra una mayor reti-
cencia. En mi opinión, es más cercana a la realidad y asumible jurídicamente la posición crítica de SCHÜ-
NEMANN que la «buena voluntad» de FRISCH. En la misma línea de SCHONEMANN, ROXIN, Política criminal,
p. 97; SAMSON, Modelle, pp. 295 ss.; SCHORER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 188. No nos podemos olvidar de
que la posición de FRISCH supone asumir que los creadores de los riesgos decidan cuando losriesgosque
crean fundamentan su responsabilidad, sin que la sociedad decida cuáles son los riesgos que está dispuesta
a tolerar y hasta dónde está dispuesta a asumir dichos riesgos. El riesgo permitido, como umbral de lo
penalmente relevante, ha de ser determinado conforme a una valoración y ponderación jurídica y no dejar-
lo a merced de los intereses de un grupo de élite o de un sector muy determinado. Como señala ROXIN, Polí-
tica criminal, p. 97, «la delimitación del riesgo permitido [...] no puede ser llevado a cabo con la misma
autoridad y objetividad por instituciones de intereses privados que por el legisladoD>. Por tanto, la vincula-
ción del juez con estas reglas generales tiene que ser distinta que la vinculación con normas jurídicas, aun-
que éstas no tengan carácter penal.
Sirvan como ejemplo de lo dicho en el texto los criterios de estandarización mínima para la preven-
ción de accidentes durante el acto anestésico emitidos por la Sociedad Española de Anestesiología-Reani-
mación y Terapéutica del Dolor (Sedar) expuestos por LÓPEZ TIMONEDA en el libro Responsabilidad del
personal sanitario, pp. 59 ss. Así, por ejemplo, la presencia continuada del Anestesiólogo durante el acto
anestésico; la monitorización de oxigenación, ventilación y circulación; la comprobación total del equipo
antes de su uso con cada paciente; la inspección y calibración periódica del equipamiento por parte de téc-
nicos cualificados; la adecuación del equipamiento a normativa o últimos avances en materia de seguridad.
923. BOLEA BARDON, A D P 94, p. 389; FRISCH, Vorsatz, p. 120, nota 7; el mismo, Verhalten, pp. 108 s.,
considerando que ésta es la doctrina mayoritaria en Alemania; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 45; KAMPS,
Arbeitsteilung, p. 108; KUHLEN, Produkthaftung, pp. 119 ss.; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 490 ss., en espe-
cial 497 s.; ROXIN, Política criminal, p. 97; SCHICK, Behandlungsfehler, pp. 43 s.; SCHÜNEMANN, Lackner-
FS, p. 388; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, pp. 201 ss.
310
te para luchar contra un riesgo ya existente.''''' Ello hace que el deber de cui-
dado dependa en gran medida de los factores de riesgo con los que se encuen-
tra el profesional y, por ello, no resulta posible establecer reglas generales de
actuación (piénsese en los supuestos de salvamento). Los deberes dependen
demasiado del contexto como para poder tipificarlos. Estas ideas nos condu-
cen a las siguientes consecuencias prácticas para determinar el cuidado debi-
do en estos ámbitos con una lex artis bastante estandarizada:^"^ si en una situa-
ción estándar se utiliza alguno de los remedios, técnicas o terapias admitidos
como lex artis el facultativo se habrá comportado de forma prudente.^^^ La lex.
artis y las diversas reglas de la técnica tienen algo en común: son expresión y
obra de la experiencia (o de la experimentación),^^^ si bien es cierto que
muchas veces no existe una única forma de comportamiento contrastada
empíricamente como correcta.^^^ El apartamiento de la regla o de las precau-
ciones generales sin ningún motivo objetivamente racional es una conducta
que infringe el deber de cuidado.^^^ La «libertad de terapia o tratamiento», la
«libertad de método» o la «libertad clínica»^'*" del médico, por ejemplo, se ha
924. SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87-1, p. 965; STS de 13 de febrero de 1997 (Pte. MARTÍNEZ -PEREDA);
«L-a culpa o negigencia con resultado de muerte o lesiones dentro del ámbito sanitario presenta ciertas
peculiaridades con relación a otras actividades dentro de la vida social, como ocurre ad exemplum en el
campo automovilista, pues mientras en éste con tal actuación ya se generan riesgos, la prestación médica y
sanitaria se produce ya en situaciones de peligro y de variable gravedad no determinadas por lo general por
el quehacer profesional que interviene precisamente para suprimir o aminorar tal peligrosa situación».
925. Sobre la lex artis en el ámbito médico, NIESE, Eb. Schmidt-FS, pp. 367 ss.; ROMEO CASABONA,
Actividad curativa, pp. 143 ss., 235 ss.; WILHELM, Arbeitsteilung, pp. 18 ss.
926. SIEBERT, Therapiefreiheit, pp. 71 ss. y Medizinrecht 83, p. 219. Sobre la posición del TS en rela-
ción a la actuación profesional en el ámbito sanitario o médico quirúrugico, cfr. STS de 4 de septiembre de
1991 (Pte. MARTÍNEZ -PEREDA), con amplias referencias jurisprudenciales.
927. FRISCH, Verhalten, p. 103; REYES, Imputación, p. 123.
928. JuNG, ZStW 97, p. 54, señalando como sólo en casos excepcionales existe un único método
terapéutico.
929. FRISCH, Verhalten, pp. 103 s., 108 s.; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 498 ss; ROMEO CASABONA,
Actividad curativa, p. 239.
930. Sobre este «principio de libertad de terapia» o «libertad clínica» y sus límites: BOCKELMANN,
Strafrecht des Arztes, pp. 86 ss.; GRACIA GUILLEN, Jurisprudencia y lex artis, p. 57; Jorge BARREIRO, Impru-
dencia, pp. 45 ss.; JuNG, ZStW 97, pp. 55 s.; PETER, Arbeitsteilung, pp. 48 s., con más referencias; ROMEO
CASABONA, Actividad curativa, pp. 152 s., 163; SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87-1, p. 965, con más referencias.
Especialmente importante es el trabajo de SIEBERT sobre los límites jurídico-penales de la «libertad de tera-
pia», que le concede un mayor margen de decisión al facultativo que el que se admite en el texto cuando se
trata de métodos nuevos o ajenos a la praxis médica (pp. 35 ss., 74 ss.). En sus conclusiones reconoce este
autor que su posición plantea ciertos problemas desde un punto de vista político-criminal debido a la gran
libertad que le concede al médico a la hora de elegir el método a seguir (p. 144). Las conclusiones princi-
pales de este trabajo son recogidas en Medizinrecht 83, passim. En la misma línea que se defiende en este
trabajo. ROMEO CASABONA otorga concreción a esta idea de la «libertad de terapia» aclarando que lo que
existe en realidad es «libertad de orientación o de escuela». Por ello «esta libertad que se reconoce de
seguir un tratamiento u otro, desaparece, cuando uno de éstos se muestra claramente más beneficioso en su
conjunto para el paciente, debiendo entonces el facultativo inclinarse por éste, o, en su caso, enviarle a otro
que, por su preparación, esté en condiciones de llevarlo a término».
31

BERNARDO FEIJOO
de mover dentro de estas coordenadas. De lo contrario se convierte esa liber-
tad en «arbitrariedad de terapia» o «arbitrariedad clínica». Es asimismo
importante destacar que no existe una «libertad de terapia» ilimitada que se
pueda basar sólo en la experiencia personal, si esta experiencia no se encuen-
tra debidamente contrastada."' Hay que distinguir entre la «libertad de tera-
pia» que se mueve dentro del marco del estándar científico y la «experimenta-
ción terapéutica» o, incluso, la «experimentación pura», que sólo es admisible
si se dan unos requisitos muy concretos y que opera con reglas particulares.""
No nos podemos olvidar de la importancia de la estadística y de la experiencia
en estos campos. Evidentemente, todo facultativo tiene que ser lo más cuida-
doso posible a la hora de utilizar una técnica o dirigir un tratamiento asumido
por la ciencia médica como válido. La libertad en la terapia, no significa que
ésta se ejecute como se quiera, sino que debe llevarse a cabo de acuerdo a la
lex artis. Además el médico debe optar, en principio, por aquel procedimien-
to, terapia o tratamiento que ex ante y de acuerdo con el estado de conoci-
mientos de su disciplina se muestre como menos peligroso o lesivo u objeti-
vamente más eficaz. No cabe ninguna duda de que cuando necesariamente un
profesional tiene que emprender algo peligroso es preciso adoptar siempre
aquellas posibilidades que se le presentan al autor ex ante como menos peli-
grosas."^ Este es un principio general y elemental que debe ser tenido en
cuenta siempre para determinar el cuidado necesario en una determinada
situación.
Evidentemente, lo dicho plantea el problema de que en nuestra sociedad
el estándar técnico no es uniforme y depende del tipo de centro y de! grado de
especialización."'' Por ello, para determinar si existe o no una infracción de la
lex artis le puede resultar útil al juez tener en cuenta las técnicas o terapias uti-
lizadas anteriormente por el facultativo o su equipo en el mismo tipo de casos
o el que se utiliza en centros médicos de carácter similar."^ Por esta razón la
931. JUNG, ZStW 97, p. 56, considera que el estándar científico opera como control. JUNG parece sos-
tener una concepción amplia de la libertad de terapia en la línea de SIEBERT. Sin embargo, según este autor
existen criterios objetivos de racionalidad determinados por el estado de la ciencia médica que limitan
dicha libertad.
Puede haber casos excepcionales en los que se pueda utilizar una técnica que todavía no ha sido debi-
damente contrastada. Pero esta cuestión no tiene que ver con el deber de cuidado, sino con la justificación
de la conducta típica (estado de necesidad o ejercicio legítimo de una profesión).
932. Sobre esta cuestión. ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 154 s.; el mismo. El médico, pp. 35
s.; SEBERT, Therapiefreiheit, pp. 13 ss., en profundidad, que resume su posición en Medizinrecht 83, p. 217.
933. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, p. 141: «Entre diversas acciones igualmente válidas
para alcanzar el fin se ha de optar por aquélla que supone previsiblemente un peligro menor»; ROMEO
CASABONA, Actividad curativa, pp. 147 ss.; UL.SENHEIMER, Arztstrafrecht, p. 41.
934. Ui^ENHEiMER, Arztstrafrecht, p. 14.
935. Para determinar el estándar técnico relevante hay que tener en cuenta la situación científica y
tecnológica del país. Aunque existan reglas técnicas elaboradas por organizaciones internacionales, éstas
312
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
doctrina viene hablando de una lex artis ad hoc que depende de las circuns-
tancias del caso concreto.' Si la situación es excepcional o el facultativo
reconoce factores de riesgo superiores a los normales, se deben explotar todas
las posibilidades de las que se disponga siempre, claro está, que una situación
de necesidad no lo impida.
Hay que señalar que en este ámbito tiene una gran importancia el consen-
timiento del paciente y el cumplimiento de los deberes de información para
determinar el deber de cuidado del médico o cirujano."^ Así, por ejemplo, si
no pueden determinar sin más el cuidado debido si no se corresponden con la realidad del país. Sobre las
reglas de la técnica extrajurídicas reguladas por organizaciones internacionales, FRISCH, Verhalten, p. 112;
LENCKNER, Engisch-FS, p. 491.
Jorge BARREIRO, Lex artis, p. 81: «Resulta de suma importancia que el juez conozca el contexto socio-
económico en que se desenvuelve la conducta profesional enjuiciada, pues ese contexto adquiere una noto-
ria relevancia al establecer la lex artis del caso concreto y el grado de cuidado exigible en el supuesto fác-
tico que se juzga». En pp. 82 ss. desarrolla ejemplificativamente esta idea.
936. Vid. por todos sobre esta cuestión, MARTÍNEZ-CALCERRADA, Actualidad Civil 86, pp. 1700 ss. y
Derecho médico 1, pp. 211 s.
937. BocKELMANN, Strafrecht des Arztes, pp. 50 ss.; el mismo, ZStW 93, passim; ENGISCH, Aufkla-
rungspflicht, passim; ESER, ZStW 97, pp. 17 ss.; el mismo, Schonke/Schróder, 223/35 ss.; FRISCH, Verhal-
ten, p. 115; de la GÁNDARA VALLBO, Consentimiento, pp. 229 ss.; GÓMEZ PAVÓN, Tratamientos médicos,
pp. 85 ss.; GONZÁLEZ RUS, PE, pp. 149 s.; GRÜNWALD, ZStW 73, passim; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp.
47, 50 s.: «Si el médico no cumple con la exigencia de la «información» —indicada terapéuticamente— al
paciente, sobre el tratamiento a seguir, cabe apreciar una infracción del deber de cuidado», 72, nota 191;
JUNG, ZStW 97, pp. 54 s., 57 ss.; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 106 ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, C P C 95,
passim; MAURACH, P G 4.', p. 567, con más referencias; MUÑOZ CONDE, PE, p. 106; NIESE, Eb. Schmidt-FS,
pp. 370 ss.; PROSKE, Aufklarungspflicht, passim; PUPPE, J R 94, pp. 515 ss.; ROMEO CASABONA, Actividad
curativa, pp. 325 ss.; SCHOCK, Behandlungsfehler, pp. 50 s.; SIEBERT, Therapiefreiheit, pp. 40 s., 56 s., 107
ss.; el mismo, Medizinrecht, p. 220; SILVA SÁNCHEZ, La l^y 87-1, p. 965; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp.
42 ss.; VIANA/DE SAS, La Ley 96, n.° 3990, p. 1; WILHELM, Arbeitsteilung, pp. 20 ss.
El art. 10 de la Ixy 14/86 de 25 de abril, general de sanidad establece, entre otros, los siguientes dere-
chos de los pacientes con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias:
«Que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y
continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de trata-
miento».
«L-a libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso
el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», salvo algunos
casos expresamente contemplados en este mismo artículo.
Jorge BARREIRO, Derecho a la información, pp. 145 s., define así el consentimiento informado: «puede
entenderse como un procedimiento normativizado, en la relación médico-paciente, en virtud del cual el
médico explica al paciente capacitado el alcance de la intervención diagnóstica o terapéutica que se le va a
realizar, sus riesgos y beneficios, así como sus posibles alternativas. El paciente, teniendo en cuenta la
información recibida en términos comprensibles, podrá decidir libremente si acepta o no someterse al tra-
tamiento médico proyectado, propuesto y suficientemente explicado».
Este autor (p. 160), resalta como cierto sector doctrinal distingue cuatro modalidades de consentimien-
to: la información terapéutica, que tie"hde a evitar los peligros y tratamiento incorrectos (indicaciones sobre la
salud, reglas de comportamiento a seguir por el paciente, dietas a practicar, recomendaciones...); la informa-
ción sobre el diagnóstico (sobre el estado del paciente, como resultado del examen médico); la información
sobre el proceso de la terapia (la forma, la gravedad, el alcance, la ejecución y lo doloroso de la interven-
ción); y la información sobre los riesgos de la intervención o de la seguridad del éxito terapéutico (conse-
cuencias posibles o seguras de las medidas o procedimientos médicos proyectados, eventuales efectos secun-
darios, el concreto peligro de fracaso, los riesgos de los procedimientos alternativos, la indicación sobre las
clínicas con personal e infraestructura especiales y los especialistas para determinadas especialidades)».
313
 BERNARDO FEIJOO
el médico tiene que optar entre una operación más barata pero un poco menos
insegura y otra operación que le supondrá muchos más costes al paciente,
pero que tiene mayores índices de supervivencia, debe consultar con el
paciente. Igualmente si hay que optar entre la pérdida segura de una pierna o
una pequeña probabilidad de realizar una intervención mortal o si hay que
optar entre una operación que permite una mayor calidad de vida durante
menos tiempo o por una técnica (por ejemplo, hemodiálisis) que permite una
mayor expectativa de vida a costa de una menor calidad de la misma, la deci-
sión debe ser tomada por el paciente.^"^^ En el mismo sentido, si un equipo de
salvamento debe decidir entre un método que necesita más tiempo u otro que
es más peligroso debe consultar a la persona afectada si ello es posible. Es
decir, todos aquellos aspectos que no sean estrictamente técnicos deben ser
consultados con el paciente o la persona que se puede ver lesionada aunque
también se le deba informar en términos comprensibles de las cuestiones
estrictamente técnicas para que su consentimiento sea válido. Cuanto más se
aleje el profesional del estándar o de la opinión profesional dominante más
exhaustiva debe ser la información, sobre todo sobre las alternativas de trata-
miento. El paciente debe tomar siempre la decisión definitiva. Esta cuestión
no sólo está estrechamente relacionada con los límites de las posiciones de
garantía, sino que en ciertos supuestos comisivos afecta al ejercicio legítimo
de un oficio como causa de justificación (art. 20.1° CP) que es un tema que
no puede ser analizado aquí. Evidentemente, si el deber de información se
encuentra estrechamente vinculado al deber de cuidado, los deberes del
garante son más intensos y menos prescindibles en la medida en la que exis-
ten mayores factores de riesgo o están enjuego bienes jurídicos más valiosos.
Se trata de una regla general relacionada siempre con la determinación del
deber de cuidado y con el ejercicio cuidadoso de una profesión. Además, la
mera omisión de información al paciente puede suponer un delito de homici-
dio o lesiones imprudentes en comisión por omisión si se dan todos los requi-
sitos objetivos para ello.^^^ La falta de cuidado puede residir precisamente, en
algún caso, en la omisión de información suficiente. Como ha señalado BLAN-
CO CORDERO^'*" en nuestra doctrina, «el deber de información terapéutica
938. Cfr. AMELUNG, ZStW 104, p. 550; SIEBERT, Therapiefreiheit, p. 36.
939. BLANCO CORDERO, A P 97, pp. 587 ss.; Jorge BARREIRO, Derecho a la información, pp. 169 s., que
utiliza el siguiente ejemplo: «Un ginecólogo conoce la existencia de un embarazo ectópico y omite decir a
la persona, que tiene tal embarazo, la conveniencia de adoptar determinadas cautelas y determinadas medi-
das de prevención y de cuidado. Al cabo de un tiempo se produce una situación en la que el embarazo ectó-
pico conduce a un cuadro de urgencia. La falta de conocimiento por parte de la mujer de su situación no le
permite comunicar al médico de urgencias el embarazo ectópico en que se encontraba, y se produce a con-
tinuación el resultado de muerte de la mujer como consecuencia de la ruptura de carácter tubárico».
940. AP97,p. 578.
314
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
forma parte del tratamiento como tal, constituye una exigencia derivada de las
propias reglas del arte médico. Se trata de un deber encuadrable, por tanto,
dentro de la lex artis».
3. Relacionado con este tema me parece un buen ejemplo, aunque no
esté estrechamente relacionado con una actividad profesional, el de las medi-
das de seguridad reconocidas por la ciencia médica para combatir el contagio
de enfermedades como el SIDA. En este caso, incluso, dichas medidas de
seguridad son fomentadas por la propia Administración, sobre todo mediante
campañas de publicidad. Por tanto, con esta cuestión se plantea una discusión
general sobre la relevancia de las recomendaciones públicas para determinar
el riesgo permitido. Pero las mejores medidas que puede ofrecer la ciencia
(utilización de preservativos, evitación de la eyaculación por vía anal, bucal o
vaginal, etc.) no determinan, en mi opinión, el deber de cuidado.^'*' En este
caso el Derecho debe considerar que tener contactos sexuales sabiendo que se
tiene el SIDA es una conducta prohibida aunque se adopten ciertas medidas.
Sólo el consentimiento o comportamiento descuidado de la persona con la
que se mantienen relaciones sexuales puede hacer, en todo caso, que desapa-
rezca el injusto penal. Aunque se trate de medidas fomentadas por la Admi-
nistración, ésta cumple su papel al informar de las mejores maneras de luchar
contra un riesgo que tiene una dimensión social, pero de ahí no se deriva la
aceptación de ese riesgo por parte del ordenamiento jurídico.^'*" La solución es
distinta en los casos de padres que envían a sus hijos a colegios donde saben
que van a tener compañeros portadores del virus. En este caso las autoridades
médicas y educativas niegan la existencia de riesgos. Por tanto, estas conduc-
tas de los padres son irrelevantes para el Derecho penal.
4. ¿Qué sucede si después de producirse un resultado en alguno de
estos ámbitos profesionales no reglados jurídicamente se demuestra que la
Este autor ha desarrollado en profundidad en este artículo la necesidad de distinguir entre el «deber
de información terapéutica» —del que ahora me ocupo en el texto— del «deber de información como pre-
supuesto del consentimiento informado». Este autor pone diversos ejemplos en los que el médico podría
infringir su deber de cuidado por omitir información a la que está obligado como garante: omitir informa-
ción al paciente que se le receta un medicamento sobre los efectos secundarios que se pueden derivar de
su ingestión o sobre peligros a la hora de realizar actividades peligrosas como conducir un vehículo a
motor.
941. En un sentido similar: F^ISCH, JuS 90, p. 364; LuzóN PEÑA, Sida, p. 19; MEIER, G A 89, p. 217;
MAYER, JUS 90, p. 786; RENGIER, Jura 89, pp. 230 s.; SCHEUERL, Aids, pp. 97 ss., 161 ss. En sentido con-
trario, BRUNS, N J W 87, p. 894; HERZBERG, N J W 87, pp. 1462 s.; el mismo, JZ 89, p. 475; KOHL, P G , 4/90;
KuNZ, SchwZStr 90, pp. 50 s.; PRITTWITZ, JA 88, pp. 437, 440; el mismo, StV 89, p. 127; el mismo, Risi-
ko, pp. 286 ss., en profundidad; RENZIKOWSKI, RestriktiverTaterbegriff, p. 274; SCHLEHOFER, NJW 89, p.
2021, mostrando su acuerdo con el TS alemán; SCHERF, Aids, pp. 96 ss.; SCHORER-MOHR, Erlaubte Risi-
ken, pp. 199 s.
942. No está de acuerdo con esta argumentación PRrrrwiTZ, Risiko, pp. 286 ss., que considera que, en
general, una conducta recomendada por el Estado no se puede considerar que crea un riesgo no permitido.
315
 BERNARDO FEIJOO
lex artis o la regla de la técnica aplicada era incorrecta o insuficiente? En mi
opinión, no se puede decir que el profesional haya infringido la norma de
cuidado. '*' No se puede imputar la infracción de la norma de cuidado con
base en conocimientos^nomológicos o datos empíricos inexistentes ex ante.
Es mucho más imprudente seguir unas técnicas o procedimientos de trato
con ciertos riesgos que no tienen la debida contrastación empírica que aque-
llos procedimientos y técnicas que están contrastados ampliamente en un
círculo profesional. En este caso no se puede pedir un cuidado mayor. No
hay que olvidar que el injusto no se ve determinado principalmente por el
resultado lesivo producido, sino por la forma de configurar una conducta.
La regla general es que si no es posible exigir un mayor cuidado ex ante no
se infringe la norma de conducta. Una vez más es preciso resaltar que no
nos podemos olvidar del conocimiento como elemento para determinar el
deber de cuidado. Por esa razón si, en sentido contrario, el autor sabe que el
estándar técnico ha cambiado aunque todavía no se haya generalizado ese
cambio o que el estándar técnico es peligroso en el caso concreto por los
factores de riesgo concurrentes se habrá comportado de forma impru-
dente.'^'
5. Pueden resultar también útiles para determinar la existencia de una
infracción del deber de cuidado otros datos como las directrices internas de
una empresa o de la Administración civil o militar sobre cómo realizar un tra-
bajo o una actividad^'*^ (por ejemplo, instrucciones de la compañía de gas a los
instaladores, directrices de funcionamiento de un laboratorio o del jefe de
laboratorio a los empleados, instrucciones dadas a unos trabajadores para
desempeñar un trabajo en equipo, etc.), las condiciones establecidas por la
Administración para autorizar una actividad peligrosa (por ejemplo, carreras
de coches en tos vías públicas)^"*^ o, en sentido contrario, las órdenes de sus-
pensión o modificación de una actividad emitidas por la Administración o
943. FRISCH, Verhalten, pp. 110 s. Vid. también el comentario de KUHLEN, Produkthaftung, pp. 122 s.,
a una sentencia del TS alemán que versa sobre un spray para galvanización.
Por el contrario, algunos autores como BINDING, Normen IV, p. 439; LENCKNER, Engisch-FS, pp. 503
s.; MAURACH, P G 4.*, pp. 561 s.; SCHÜNEMANN, Lackner-FS, pp. 386 s. consideran que la conducta es anti-
jurídica aunque pueda calificarse de no culpable.
944. BINDING, Normen IV, p. 439; LENCKNER, Engisch-FS, p. 497; SCHÜNEMANN, L^ckner-FS, p. 389.
945. Por ejemplo, SSTS de 23 de febrero de 1970 (Pte. ESCUDERO); 12 de noviembre de 1976 (Pte.
DÍAZ PALOS) que se refiere a las precauciones «imperativamente impuestas tanto por la Administración
Pública como por el régimen interior de la empresa»; 17 de julio de 1982 (Pte. RODRÍGUEZ LÓPEZ) que se
remite al Reglamento de Régimen interior de los médicos de guardia para imputarle un homicidio impru-
dente a un médico de guardia que obligaba a «no tomar ninguna decisión personal, y a dar cuenta inmedia-
ta al especialista que corresponda y en su defecto a cualquiera de los médicos especialistas de la Clínica».
En este caso el precepto era aplicable por remisión de una Orden ministerial.
Jorge BARREIRO, Omisión, p. 247; SCHROEDER, LK, 16/167.
946. STS de 20 de noviembre de 1989 (Pte. PUERTA).
316
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
personas con competencias públicas (policía de tráfico).^''^ O, incluso, pueden
ser relevante ciertos «usos» si éstos tienen una estabilidad suficiente y están
pensados para prevenir riesgos. También se pueden tener en cuenta todas
aquellas directrices o instrucciones similares como, por ejemplo, las instruc-
ciones de conservación del fabricante de un producto alimenticio al vendedor
minorista^'*^ o las instrucciones que se dan en ciertas instalaciones para su uso.
En casos como éstos es más relevante para determinar el alcance del deber de
cuidado la infracción de las directrices que el respeto. Se trata de sistemas
menos formalizados que no sirven para determinar la permisión de riesgos por
parte del ordenamiento pero sí pueden ayudar a determinar cuando alguien ha
sido imprudente por no seguir esas directrices. En el ámbito del deporte pue-
den tener importancia ciertas reglamentaciones de federaciones para funda-
mentar la responsabilidad por imprudencia.^^ Un ejemplo prototípico son las
reglas de la Federación internacional de esquí que regulan el comportamiento
de los esquiadores en las pistas de esquí.^^° Estas reglas son recomendadas por
diversas federaciones. Otro ejemplo podría ser el de ciertas reglas para carre-
ras de automóviles aprobadas por la federación para todas las carreras o las
reglas de una carrera en particular. También pueden ayudar a determinar el
deber de cuidado las listas de dopaje (doping) de las asociaciones deportivas
nacionales e internacionales,^^' al menos con respecto a aquellos productos
que afectan a la integridad de los deportistas.
947. DEUTSCH, Fahrlassigkeit, p. 160. Con respecto a las disposiciones del Inspector de trabajo.
ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 135 s. Un ejemplo reciente se puede encontrar en la STS
de 4 de julio de 1997 (Pte. DELGADO).
948. SCHUMANN, Selbstverantwortung, p. 120.
949. DOLLING, ZStW 96, p. 39, con abundantes referencias; DONATSCH, Schw2:Str 90, pp. 407 ss.;
SCHROEDER, LK, 16/167.
950. BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 51, con más referencias; el mismo, WK, 6/46; CRAMER,
Schfinke/Schroder, 15/221; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 122, con más referencias; Loos, Sport und
Recht (coord. por SCHROEDER), pp. 60 ss., que realiza un amplio tratamiento de estas reglas con abundantes
referencias jurisprudenciales en el marco del Derecho alemán; PADRUTT, Sport und Recht (coord. por SCH-
ROEDER), pp. 105 ss.; PICHLER, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), pp. 95 ss., con abundantes refe-
rencias jurisprudenciales en el marco del derecho austríaco; REITMAIER, Erfolgszurechnung, p. 47.
951. TURNER, M D R 91, p. 573; WEBER, Baumann-FS, p. 54. Sobre la responsabilidad civil del médi-
co deportivo con respecto al dopaje, DERLEDER/DEPPE, J Z 92, pp. 116 ss.
Esta listas no tienen, evidentemente, el mismo valor jurídico que las resoluciones del Consejo Supe-
rior de Deportes que establecen la lista de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y de métodos no
reglamentarios de dopaje en el deporte (en vigor resolución de 11 de febrero de 1997 que sustituye a la de
25 de enero de 1996).
317
 BERNARDO FEIJOO
VIL ESPECIAL REFERENCIA AL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO CRITERIO
DE D E T E R M I N A C I Ó N DEL DEBER DE CUIDADO
1. En determinados ámbitos sociales la lesividad de ciertas conductas
asumidas por el ordenamiento jurídico depende no sólo de la persona que las
realiza sino también de los otros participantes en ese subsistema. Por ejemplo,
la lesividad de conducir un automóvil no depende sólo de como uno conduz-
ca sino de como se comporten los otros participantes en el tráfico rodado. O la
lesividad de un producto comercializado depende de cómo lo utilice el consu-
midor. En casos como éstos el hecho de crear un riesgo especial fundamenta
una posición de garante con respecto a otras personas (por ejemplo, otros par-
ticipantes en el tráfico rodado o consumidores) incluso aunque se comporten
de forma defectuosa. Pero los deberes de garante también tienen límites. En
ámbitos como el tráfico viario o la producción de productos para el consumo
los límites están muy relacionado con el riesgo permitido, ya que se trata de
ámbitos intensamente reglados por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, el
fundamento del principio de confianza no se encuentra en la existencia de
riesgos asumidos por el ordenamiento jurídico sino en la influencia de deter-
minados principios generales en la dogmática del delito imprudente.
2. El principio de confianza opera como un límite normativo de la «pre-
visibilidad objetiva». Se trata de un instituto o criterio de imputación que sirve
para determinar los deberes de cuidado que tienen que ver con terceras perso-
nas operando como límite objetivo o normativo de la responsabilidad por
imprudencia. El principio de confianza tiene como consecuencia práctica que
el que se comporta adecuadamente no tenga que contar con que su conducta
puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de
otro, aunque desde un punto de vista psicológico fuera previsible dada la
habitualidad de ese tipo de conductas. No se puede exigir la previsión de todo
lo que es posible prever. En principio, no existe un deber general de prever la
comisión de comportamientos antijurídicos.
3. En el campo de la dogmática del delito imprudente este principio tiene
una función muy concreta: delimitar el alcance de la norma de cuidado deter-
minando los límites del deber de cuidado, atención o diligencia con respecto a
la actuación de terceras personas.
4. Si se entiende el riesgo permitido como un instituto amplio que deli-
mita las conductas irrelevantes para el Derecho penal de las típicas evidente-
mente el principio de confianza es un supuesto especial. Pero dentro de esta
idea general, es preciso distinguir los diversos fundamentos de la atipicidad
de la conducta desde consideraciones normativas o valorativas. En unos casos
la conducta es atípica teniendo en cuenta la permisión jurídico-social general
318
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
de ciertas actividades peligrosas (instituto del riesgo permitido en sentido
estricto), otras porque teniendo en cuenta el principio de autorresponsabilidad
no se puede hacer responder a alguien de las conductas infractoras de terceras
personas (principio de confianza) y otras porque con base en el mismo princi-
pio, nadie tiene un deber de cuidado mayor que el propio titular de los bienes
jurídicos salvo que exista un deber de garante específico (instituto que se
puede definir de muchas maneras: actuación a propio riesgo, competencia de
la víctima, etc.). Por ello es preciso distinguir el fundamento de la atipicidad
de la conducta con base en la idea de que el ordenamiento jurídico-penal debe
tener en cuenta que el ordenamiento en general tolera ciertos riesgos o con
base en la confianza permitida en otras personas de acuerdo con el principio
de autorresponsabilidad. El alcance de los deberes en ambos supuestos no es
el mismo. Ello es evidente si pensamos que en circunstancias equivalentes no
hay que tener el mismo cuidado con una persona imputable (libre y responsa-
ble) que con un niño, un enajenado o un animal. El ganadero puede confiar en
que sus pastores serán cuidadosos, pero no puede confiar de la misma manera
en sus perros pastores o el agricultor en que sus jornaleros serán cuidadosos,
pero no en que sus muías no dañarán a nadie si no adopta las medidas perti-
nentes. En definitiva, como señala hoy en día la doctrina mayoritaria, sólo se
puede imputar el resultado a la persona que ha creado (o no ha evitado como
garante) un riesgo jurídico-penalmente desaprobado que se ha realizado o
concretado en el resultado. Pero el riesgo puede no encontrarse jurídico-
penalmente desaprobado por diversas razones: por ejemplo, porque era obje-
tivamente imprevisible, porque estaba amparado por un riesgo tolerado por la
sociedad, porque estaba cubierto por el principio de confianza o porque era un
supuesto de competencia exclusiva de la víctima.
5. En consecuencia, el principio de confianza es un criterio que tiene su
fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad y que no tiene
el mismo fundamento que el instituto del riesgo permitido, entendido éste en
sentido estricto y no como una forma de definir todos los institutos que limi-
tan valorativamente la tipicidad de un comportamiento. Aquí no es posible
realizar mayores puntualizaciones y me remito a otros trabajos ya realizados
sobre el principio de confianza^^^ y los límites de dicho principio.
952. Homicidio y lesiones imprudentes, pp. 225 ss. y RDPC 2000 (Número extraordinario 1.", pp. 93 ss.).
319
 PARTE TERCERA
LOS CRITERIOS
DEL « FIN DE PROTECCIÓN
DE LA NORMA DE CUIDADO»
Y DEL «ALCANCE DEL TIPO»
 CAPITULO V
EL «FIN DE PROTECCIÓN
DE LA NORMA DE CUIDADO»
COMO CRITERIO BÁSICO DE IMPUTACIÓN
DE RESULTADOS A TÍTULO DE IMPRUDENCIA

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Igual que se admite en general que el dolo debe abarcar la producción

del resultado típico para que exista un injusto doloso consumado,^^'' la falta
de cuidado o diligencia debe abarcar la producción del resultado típico para
poder imputar éste a título de imprudencia.^^'' Por tanto, al igual que no se
imputa el resultado al dolo (es decir, como parte integrante del injusto dolo-
so) si existe una «desviación con respecto a lo representado», no se puede
imputar el resultado a la infracción del deber de cuidado si existe una desvia-
ción del mismo tipo (desviación con respecto al descuido).^^^ Por esa razón la
«teoría del incremento del riesgo» ha sido rechazada de plano en el Capítulo
Segundo. Esta teoría se conforma con que se cree o no se evite un riesgo de

953. Vid. por todos, BALDÓ LAVILLA, A D P 95, passim; CORCOY BIDASOLO, Imputación, p. 76, consi-
dera que no sólo en el primer juicio de imputación (según la doctrina mayoritaria, des valor de la acción) se
han de considerar los aspectos subjetivos y objetivos, sino también en el segundo (según la doctrina mayo-
ritaria, desvalor del resultado o imputación del resultado), «ya que el dolo ha de abarcar el resultado y la
relación de riesgo. En consecuencia, la imputación del resultado no podrá ser probada sin que se pruebe, al
mismo tiempo, la existencia de dolo respecto a éste».
954. FRISCH, Verhalten, pp. 635 ss.; MAURACH/GOSSEL, P G , 43/81; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
peligro, pp. 209 s., con respecto a los delitos de peligro concreto; TOEPEL, Kausalitat, p. 211; ZIELINSKI,
AK, 15,16/106.
Por ello no comparto las tesis de FRISCH, Tipo, pp. 114 ss., de que la imputación del resultado se redu-
ce a una «mera comprobación fáctica». Es preciso, no sólo constatar que el resultado es objetivamente
explicable a partir de riesgo creado por el autor o no evitado como garante, sino imputar ese resultado bien
a título de dolo o bien a título de imprudencia. He criticado más ampliamente la posición de FRISCH con res-
pecto a la imputación del resultado en FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 109.
955. NIESSEN, BerUcksichtigung, p. 69.

323
 BERNARDO FEIJOO
forma imprudente, pero no exige que el resultado se produzca como conse-
cuencia de la infracción del deber de cuidado. Se conforma con que el resul-
tado se produzca «con ocasión» del riesgo creado imprudentemente.'^'*' En
este sentido hay que entender la tradicional objeción de que esta teoría trata
a los delitos imprudentes de resultado como si fueran delitos de peligro con-
creto. Pero nuestro Derecho positivo exige que los resultados se causen «por
imprudencia». La idea de que el resultado ha de ser en el caso concreto^^^
consecuencia precisamente de la infracción de la norma de cuidado se ha
concretado en el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado».
En este sentido no les falta toda la razón a ciertos críticos de la «teoría de la
imputación objetiva» como HiRSCH en Alemania o CEREZO MIR en España
cuando señalan que en cuanto a la imputación del resultado en el delito
imprudente la «teoría de la imputación objetiva» no es más que un desarrollo
de ciertos presupuestos sentados por ENGISCH, WELZEL y los discípulos más
moderados de éste y que ya han sido tratados en el Capítulo Primero. La idea
no se puede considerar, pues, como nueva. Se trata de constatar que el suce-
so (tanto el riesgo como el resultado) es uno de los sucesos que la norma de
conducta, dolosa o imprudente, trata de evitar. Aunque esta cuestión no ha
sido tratada en profundidad en el ámbito del delito doloso, no existen dife-
956. HERZBERG, Verantwortung, pp. 177 ss., 217 ss.; MARINUCCI, C P C 92, pp. 133,147.
957. No basta con que la norma sea adecuada o idónea en general para evitar ciertos resultados como
opina NiESSEN, Beriicksichtigung, p. 195, sino que debe demostrar su efectividad en el caso concreto.
958. No es admisible la idea, presente en nuestra Juriprudencia, de que la norma penal protege la vida
y la salud de las personas contra toda modalidad de ataque, aunque muchas veces se llegue a conclusiones
correctas. Un ejemplo de esta idea peligrosa se puede encontrar en las siguientes SSTS: 24 de noviembre de
1989 (Pte. BACIGALUPO): «El resultado producido, por lo tanto, no sólo está vinculado a su acción descui-
dada causalmente, sino que, además, al haber vulnerado la vida de la víctima, cae dentro del ámbito de pro-
tección de la norma infringida»; 6 de junio de 1994 (Pte. CONDE-PUMPIDO): «En los casos de homicidio [...]
el bien jurídico tutelado es la vida y el resultado vetado en la norma es su destrucción, es decir, la muerte de
la persona como portadora de tal bien jurídico. Y es objetivamente imputable, por ello, toda acción que
comporte una creación o aumento del riesgo de que tal muerte se produzca, peligro desaprobado en tanto
mayor grado —culposa o dolosamente— cuanto mayor sea la dirección y adecuación de la acción para pro-
ducir el resultado de muerte». Si los argumentos de estas sentencias fueran correctos, bastaría con probar
que una conducta dolosa o imprudente ha causado un resultado, sin establecer ninguna relación entre la
imprudencia o dolo del autor y la lesión de la víctima. Por ello no basta con afirmar que «el resultado pro-
ducido no sólo está vinculado a su acción descuidada causalmente, sino que, además, al haber vulnerado la
vida de la víctima, cae dentro del ámbito del protección de la norma infringida». No basta con demostrar
que la vida de la víctima ha sido vulnerada con ocasión de una imprudencia, sino que hay que demostrar
que esa vulneración ha sido producida por imprudencia o como consecuencia de una imprudencia. De lo
contrario, no caerá el resultado dentro del «ámbito de protección de la norma infringida». Lo mismo cabe
decir en los supuestos de dolo, y por ello es criticable en sus consecuencias y no sólo en sus fundamentos
la STS de 6 de junio de 1994 (Pte. CONDE-PUMPIDO), al imputar un resultado a título de dolo cuando es
dudoso que no fuera producido por imprudencia (y ello aunque el autor hubiera intentado matar a la vícti-
ma de otra manera).
De todas maneras, en alguna STS como de 30 de mayo de 1988 (Pte. BACIGALUPO), se pueden apreciar
los satisfactorios efectos prácticos que suele tener este criterio en la práctica jurisprudencial.
324
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
rencias sustanciales en ambos tipos de injusto con respecto a la imputación
del resultado.
Lo que interesa a efectos jurídico-penales es el «fin de protección de la
norma de cuidado» penalmente relevante, no de una regla general de cuidado
que carezca de naturaleza penal penal.^^' Aunque, desde luego, no se niega
que ésta pueda ser de gran ayuda para determinar cuál es el alcance del deber
de cuidado, esta cuestión no tiene que resolverse directamente en el ámbito de
la imputación del resultado, sino que tiene que ver con la previa concreción
del deber de cuidado. Por tanto, no es preciso añadir nada en este ámbito a lo
ya desarrollado en el capítulo anterior.
2. El resultado, para poder ser imputado, ha de ser siempre concreción del
riesgo creado de forma imprudente (o, en su caso, de forma dolosa) y no de
cualquier otro.^^ Para imputar un resultado es preciso acudir al riesgo creado o
no evitado imprudentemente para poder explicar (total o parcialmente) el proce-
so lesivo que ha conducido al resultado. En sentido contrario, el resultado no es
imputable a una persona cuando no supone la realización del riesgo creado de
forma descuidada, sino de un riesgo residual atípico que permite explicar el
resultado con independencia de la conducta infractora del deber. En las páginas
siguientes me voy a limitar, pues, a concretar y ejemplificar esta idea general.
Esta exigencia general de que el resultado ha de ser concreción del riesgo
creado imprudentemente es bastante fácil de aplicar en la práctica cuando el
autor conocía la peligrosidad abstracta de su conducta (el resultado se podía
entender como «objetivamente previsible»). Si se realiza el riesgo del que el
autor tenía datos suficientes para haber sido más cuidadoso, el resultado será
imputable a título de imprudencia. Por ejemplo, si alguien es herido con una
959. En sentido equivocado: BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, pp. 62 s.; BURGSTALIXR, Fahrlassig-
keitsdelikt, pp. 99 ss.; el mismo, WK, 6/69; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 190; DONINI, Ridpp 89, p.
1122; EBERT, Jura 79, pp. 574 s.; el mismo, JR 85, pp. 356 ss.; HERZBERG, Verantwortung, pp. 175 s., nota
53; MUÑOZ CONDE, PG, p. 307; el mismo, PE, p. 37; ROXIN, PG, 11/65; el mismo, Chengchi Law Review,
p. 227; SCHLÜCHTER, JuS 77, p. 108; SCHONEMANN, JA 75, pp. 715 s. En un sentido similar al del texto:
CORCOY BiDASOLO, El dclito imprudente, p. 577; FRISCH, Verhalten, pp. 97 s.; Jorge BARREIRO, Impruden-
cia, pp. 66 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, pp. 268 s.; WOLTER, Zurechnung, p. 342.
960. BURGSTALUER, Fahriassigkeitsdelikt, p. 97; el mismo, WK, 6/66; CORCOY BIDASOLO, Imputación,
pp. 56 ss.; EBERT, Jura 79, pp. 573 s.; JAKOBS, PG, 7/78; MARTÍNEZ ESCAMILU^, Imputación, pp. 259 ss.; la
misma. Aproximación, pp. 96 s.; NIESSEN, Beriicksichtigung, pp. 72 s.; PUPPE, ZStW 99, pp. 595, 608 ss.;
la misma, NK, antes de 13/209, 229; la misma. Jura 97, pp. 514, 518; la misma, Bemmann-FS, pp. 230 ss.;
REYES, Imputación, pp. 195 ss.; ROH, Erfolge, pp. 86 ss.; SAMSON, SK, anexo a 16/22 ss.; SCHMIDHAUSER,
PG, 9/36,40; ZIELINSKI, AK, 15,16/106 ss.
Sobre las razones dogmáticas de esta exigencia en relación a la función del Derecho penal no es pre-
ciso profundizar aquí ya que mi concepción sobre el papel de la imputación del resultado dentro de la teoría
jurídica del delito ha sido desarrollada desde un punto de vista genérico en FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto
penal, pp. 93 ss. Tengase en cuenta lo dicho en ese trabajo como fundamento general de la posición mante-
nida en el texto. En las páginas siguientes interesa de forma primordial la determinación de criterios útiles
para poder imputar un resultado a título de imprudencia.
325
 BERNARDO FEiJOO
bala disparada mediante la manipulación descuidada de un arma de fuego car-
gada el resultado será imputable al que no tuvo el cuidado debido con dicha
arma de fuego. Si el resultado, tal y como se ha producido, sólo se puede
explicar teniendo en cuenta-factores de riesgo que el autor ni conocía ni tenía
el deber de conocer, el resultado no será imputable a esa persona aunque el
comportamiento imprudente haya condicionado la aparición del resultado.^*^'
En estos casos se realiza un curso lesivo distinto a aquél con el que el autor
tenía que haber sido más prudente o cuidadoso.
II. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN ÁMBITOS
CON RIESGOS PERMITIDOS
1. Más compleja resulta la imputación del resultado en ámbitos en los
que el ordenamiento jurídico asume conductas peligrosas. En estos casos
puede ser difícil llegar a determinar si el resultado es una realización del ries-
go creado imprudentemente o del «riesgo residual» de este tipo de activida-
des.^^^ Si se considera que una vez que una persona infringe la norma de cui-
dado se le pueden imputar todos los resultados que produce posteriomente, se
podría no estar imputando el resultado a título de imprudencia (ni de dolo,
claro está),^*""^ sino pura desgracia. Se le podría estar imputando un resultado a
961. En este sentido no es aceptable, por ejemplo, ia imputación del resultado a título de imprudencia
en la STS de 11 de octubre de 1968 (Pte. RIAÑO). En este sentencia se narra como el inculpado conducía
por un tramo recto de buena visibilidad y anchura de 5,70 m. cuando observó que a su derecha existía una
señal indicativa de salida de camiones y a continuación una señal de peligro indicativa de un vehículo apar-
cado, situada ésta a 70 m: de un camión que descargaba grava y que estaba situado perpendicularmcnte al
eje de la carretera, casi todo él fuera de la calzada a la derecha de la dirección que llevaba el inculpado y
sobresaliendo sólo su parte delantera en una longitud inferior al metro. El inculpado, a pesar de las señales
y el obstáculo redujo un poco la velocidad a unos 60 km/h y al cruzar a dicho camión arrolló a un hombre
que salió detrás del mismo con ánimo de cruzar la carretera, que trabajaba en las obras que se realizaban en
una acequia próxima, falleciendo la persona atropellada. El TS considera que «es apreciable la culpa en su
grado leve, no por la remota previsibilidad de que un hombre intentase cruzar la carretera saliendo por el
lado oculto del camión, mas si la presencia posible de los conductores de éste o personas ocupadas en la
descarga, como es habitual en estas operaciones». Con esta argumentación el TS deja claro que el resulta-
do producido no tiene nada que ver con la infracción de la norma de conducta. El resultado producido no
era un resultado que tuviera que haberse tenido en cuenta ex ante y, por tanto, no supone una objetivación
de la infracción de la norma de conducta.
962. CORCOY BiDASOLO, El delito imprudente, p. 325, que prefiere utilizar la expresión riesgos inevi-
tables en lugar de «riesgos residuales».
963. ENGISCH, Untersuchungen, p. 362, ya había señalado que «esa relación causal entre la conducta
que aparece como infracción pohcial y la lesión producida no es, sin embargo, ninguna relación jurídica-
mente relevante entre infracción de la norma especial y resultado lesivo, pues el último no se ha producido
«en la realización» de aquel peligro para cuya evitación se determina la norma especial. Se trataría de una
responsabilidad por un versan in re illicita si se quiere hacer responsable al autor por el resultado lesivo
sólo porque está condicionado por una infracción policial».
326
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
una persona por el mero hecho de hacer algo permitido (conducir un coche,
por ejemplo). No todo resultado que se produjera, pues, tendría que estar
necesariamente relacionado con la infracción de la norma de conducta (de
cuidado). De esta manera no se estaría respetando el papel que, en mi opinión,
debe jugar la imputación de resultados dentro de la teoría jurídica del delito:
demostrar en el supuesto concreto la lesividad de la conducta infractora de la
norma (de cuidado).^"^ Explicándolo de forma gráfica, si alguien conduce a 70
km/h donde hay un límite de 50 km/h y atropella a un peatón sin que tuviera
ningíin motivo para sospechar de la irrupción del mismo en la vía, no se puede
imputar el resultado sin más. Es preciso demostrar que esos 20 km/h de más
son los que permiten explicar el resultado. De lo contrario, se le podría estar
imputando un homicidio o unas lesiones a alguien por el mero hecho de con-
ducir. No se le podría imputar el resultado al conductor si sólo conduciendo
por debajo de los 40 km/h, por ejemplo, habría podido evitar la producción
del resultado.^""^ O utilizando un ejemplo del Capítulo Primero,^'^ si un empre-
sario contrata un menor para un trabajo que, por razones de seguridad, está
prohibido que lo lleven a cabo personas de su edad, no se debe demostrar que
el resultado es consecuencia de haber contratado a una persona para ese tra-
bajo, sino de haber contratado a la persona inadecuada. O, si se quiere formu-
lar de otra manera, se tiene que constatar que el resultado es consecuencia del
hecho de haber contratado a ese menor en vez de a una persona con la edad
reglamentada. Otro ejemplo^^' sería el del camión que transporta sustancias
peligrosas y por esa razón no debe superar los 30 km/h. Si conduciendo a 50
km/h atropella a un peatón de forma que cualquier otro vehículo también lo
hubiera atropellado en la misma situación no se ha realizado en el resultado el
riesgo creado de forma imprudente. Y ello aunque en ese caso a 30 km/h
hubiera podido evitar el atropello. Éste es consecuencia del riesgo residual
del tráfico viario porque con respecto al resultado producido el conductor del
camión no ha cometido ninguna imprudencia.
2. Si alguien infringe una regla general de cuidado, pero el resultado se
produce como consecuencia de factores extraordinarios de riesgo que el
autor no conocía o no debía conocer o planificar, el resultado no podrá ser
imputado a la conducta imprudente. Por ejemplo, alguien circula con su
automóvil cerca de un parque en el que hay niños jugando sobrepasando
ligeramente los límites de velocidad. Cuando pasa a la altura de los niños un
964. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 111 ss.
965. TOEPEL, Kausalitát, pp. 201 s.
966. OLG KARLSRUHE, JR 85, pp. 479 s., con comentario de KINDHAUSER, pp. 480 ss.
967. DeNiEWENHUis, Gefahr, p. 141.
327
 BERNARDO FEIJOO
perro ataca a éstos y uno de ellos, espantado, se lanza a las ruedas del coche.
r RESULTADO LESIVO E LMPRUDENCIA
En este caso el desconocimiento del dato «perro que va a asustar niños» hace
que no se pueda explicar ese atropello como consecuencia de la ligera infrac-
ción de la norma de conducta. En cambio, de conocerse dicho dato, el resul-
tado sería una clara concreción de la infracción de la norma de cuidado.
Como ya he señalado repetidamente en el capítulo anterior, las circunstan-
cias del caso concreto y su conocimiento hacen que el deber de cuidado en
cada caso sea distinto.
III. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN CASOS
DE C O N C U R R E N C I A DE IMPRUDENCIAS
1. Más complicada todavía resulta la imputación del resultado cuando la
conducta imprudente concurre con la conducta imprudente de otra persona o,
sobre todo, cuando concurre con la conducta defectuosa de la víctima.^^ Por
ejemplo, un conductor supera los límites de velocidad y otro se salta un ceda
el paso provocando un accidente. O al atropello de un niño de 5 años han con-
tribuido causalmente no sólo la infracción de deberes por parte del conductor
que atropella, sino también por parte de la persona encargada de custodiar y
vigilar al niño. En estos ejemplos hay que determinar estas tres posibilidades:
a) si el resultado es sólo imputable a la persona que ha causado el resultado
infringiendo su deber de cuidado, b) sólo a la persona lesionada (no imputa-
ción del resultado al conductor) o a la persona que tenía el deber de custodiar-
la o, incluso, c) a los dos (imputación del resultado a la conducta de ambas
personas). Evidentemente, una vez superada una concepción causal del injus-
to, la imputación'del resultado no se puede hacer depender de cuál es la con-
dición de resultado que tiene un peso mayor.
2. Por ejemplo, pensemos en los supuestos bastante habituales de coli-
siones en cadena en los que alguien provoca imprudentemente un accidente
que tapona una carretera, involucrándose posteriormente más personas en el
accidente por no respetar otros automovilistas la distancia de seguridad o los
límites de velocidad. En estos casos, los resultados posteriores al primer
accidente serán normalmente sólo imputables al conductor o conductores
que se comportaron posteriomente de forma imprudente. Los segundos
resultados no son consecuencia de la primera infracción de la norma de con-
ducta si respetando los otros conductores las reglas de circulación no se
968. Sobre esta cuestión, JAKOBS, 7/83,84.
328
hubieran producido. Son sólo consecuencia de infracciones de la norma de
cuidado posteriores por parte de terceros frente a las que el primer autor nada
puede hacer. Si todavía puede hacer algo para evitar futuros accidentes (reti-
rar obstáculos de la calzada, hacer señales a otros conductores, etc.), se le
imputará el resultado al primer autor y al posterior o posteriores, ya que el
primero tiene una posición de garante en virtud de la idea de injerencia. Pero
ello ya no tiene que ver directamente con la inicial maniobra defectuosa que
ha provocado el primer accidente. Es importante insistir en algo que ya he
señalado en otros trabajos: la idea de que el que se comporta mal no puede
acudir al principio de confianza es una idea falaz y versarista. No cabe espe-
rar que los otros solucionen lo que uno mismo hace mal, pero ello no signifi-
ca que se tenga que responder por la conducta defectuosa de terceros. En mi
opinión, no existen diferencias entre entorpecer la vía pública por haber pro-
vocado un accidente o por encontrarse con una caravana de coches u otra
razón similar característica del tráfico rodado y a la que es obligado que los
conductores se adapten para evitar lesiones. En los casos de accidentes que
estoy tratando aquí, los otros conductores no involucrados en el primer acci-
dente tienen el deber de sortear la situación de peligro. No se puede hacer
responder, pues, a un tercero, del incumplimiento de sus deberes por parte de
estas personas. Esto es evidente cuando el accidente posterior es provocado
de forma dolosa. ¿Por qué va a ser distinto si se provoca de forma impruden-
te cuando los conductores en general tienen el deber de planificar esas situa-
ciones?
Hay que señalar, sin embargo, que aunque varios conductores se compor-
ten de forma defectuosa, puede que una conducta defectuosa (exceso de velo-
cidad, escasa distancia de seguridad, etc.) no resulte relevante en el caso con-
969. Llegan a la misma conclusión: CALDERÓN CEREZO, Autoría y participación, pp. 61 s.; CORCOY
BiDASOLO, El delito imprudente, p. 547; ROXIN, Gallas-FS, pp. 257 s. frente a la opinión de la jurispruden-
cia alemana; SCHMOLLER, Triffterer-FS, pp. 236 s.
En sentido contrario, FRISCH, Verhalten, pp. 408 ss., con amplias referencias doctrinales y jurispru-
denciales.
BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 119 ss., considera que no se imputa el resultado cuando los
posteriores resultados son consecuencia de una conducta gravemente imprudente de otro conductor, mien-
tras que la Jurisprudencia austriaca imputa siempre el resultado al primer autor imprudente (109 ss., 120),
considerando (p. 120) que la posición de ROXIN va demasiado lejos.
Nuestra Jurisprudencia parece no otorgarle relevancia en alguna sentencia al hecho de que una coli-
sión se deba a no respetar los límites de velocidad, a no guardar la distancia de seguridad o a cualquier otra
conducta imprudente del segundo conductor (por ejemplo, 5 de febrero de 1973 —Pte. DÍAZ PALOS—; 21
de noviembre de 1980 —Pte. GÓMEZ DE LIAÑO—), sin embargo parece compartir normalmente una posi-
ción similar a la del texto, al menos en los casos más evidentes: SSTS de 8 de febrero de 1963 (Pte. GARCÍA
OBESO); 5 de febrero de 1973 (Pte. ESCUDERO); 16 de junio de 1977 (Pte. DÍAZ PALOS); 13 de junio de 1981
(Pte. GARCÍA MIGUEL); 3 de junio de 1989 (Pte. CARRERO), argumentando con base en el principio de con-
fianza. De todas maneras, la posición jurisprudencial con respecto a este tipo de casos resulta confusa.
329
 BERNARDO FEIJOO
creto para explicar el resultado, porque ni siquiera una conducta correcta
podría haber evitado el resultado. Los resultados que se produzcan como con-
secuencia de estas segundas colisiones todavía pertenecen a la «dimensión del
riesgo de la primera conducta imprudente». Han de recibir el mismo trata-
miento que las personas que se ven inmersas en el accidente habiéndose com-
portado de forma cuidadosa. La imprudencia de los otros conductores en estos
casos, a diferencia de los anteriores, no juega ningún papel.
Estas cuestiones están relacionadas con la doctrina jurisprudencial de la
«concurrencia de culpas» que ya ha sido analizada críticamente en otro tra-
bajo.^™
IV. ¿JUEGAN LAS «CONDUCTAS ALTERNATIVAS ADECUADAS A DERECHO»
ALGÚN PAPEL PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
A TÍTULO DE IMPRUDENCIA?
1. La comparación de la conducta infractora del deber de cuidado con la
I conducta de la que se eliminan los datos que fundamentan la infracción de la
norma de cuidado sólo puede servir de criterio de ayuda para determinar si
efectivamente el riesgo que se ha realizado en el resultado es el riesgo creado
imprudentemente. De todas maneras, este criterio, salvando las dificultades
de toda constatación hipotética no puede servir para fundamentar la imputa-
ción del resultado a título de imprudencia. Con él sólo se puede constatar que
la conducta correcta no habría producido el resultado. Pero dicha constatación
no nos dice nada sobre la «relación normativa» entre la conducta infractora
del deber y el resultado producido. Por tanto, a lo sumo, puede operar como
límite cuando la conducta cori'ecta no habría servido para nada desde el punto
de vista de la protección de bienes jurídicos.^^' ¿Cómo se puede imputar un
resultado a la infracción de la norma de conducta si en el caso concreto el res-
peto a dicha norma no hubiera reportado ninguna utilidad? El criterio de la
evitación con una conducta alternativa adecuada a Derecho sirve, pues, como
límite. Una concepción personal del injusto no puede conducir a otra conclu-
sión, si el sujeto, decida lo que decida, no va a poder hacer nada. De lo con-
trario el resultado sería sólo casualidad y mera desgracia. Este «criterio fácti-
co» ha de jugar un papel importante en la práctica, sobre todo en ámbitos con
970. Homicidio y lesiones, pp. 255 ss.
97L ULSENHEIMER, Verhaitnis, p. 148. En sentido contrario, MARTÍNEZ ESCAMILLA, Aproximación,
pp. 104 ss.: «No siempre que el resultado se hubiera producido también con el comportamiento prudente
resulta correcta la afirmación de que la norma de diligencia vulnerada se ha mostrado "ex post" ineficaz
para la consecución de sus objetivos».
330
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
reglas generales de cuidado cuantitativamente estandarizadas (límites de velo-
cidad, altura de barandillas de seguridad, etc.). Sin embargo, esto no significa
•t que dicho criterio pueda servir como criterio que fundamente la imputación
del resultado a título de imprudencia. La constatación hipotética de que una
conducta correcta habría evitado el resultado puede estar relacionada en el
caso concreto con factores casuales ajenos a la norma de cuidado.^" Por ello
es preciso constatar algo más que la hipotética evitación del resultado lesivo
mediante una conducta conforme a la norma para poder imputar el resultado a
título de imprudencia. La mejor prueba de ello es que muchas veces la refe-
rencia a hipótesis nos demuestra que una conducta todavía más imprudente
también habría evitado el resultado.^" Lo decisivo a efectos de imputación es
que la persona que se ha comportado imprudentemente debía haber evitado y
planificado precisamente ese resultado. Es decir, la imputación del resultado
se ocupa de la relación normativa entre persona y resultado, no de relaciones
fácticas. Por esa razón la «teoría de la evitabilidad» encierra el peligro de
infringir el principio de culpabilidad por imputar resultados que no tienen
nada que ver con la infracción del deber de cuidado. Aunque se constate que
se podría haber evitado el resultado, es preciso demostrar además que se
debía evitar.^^"^ Utilizando la nomenclatura tradicional, es preciso constatar en
el procedimiento que el «fin de la norma de cuidado» era que el autor impru-
dente evitara la producción del resultado tal y como se produjo. Como ya he
señalado en el Capítulo Tercero, una conducta no se califica como descuidada
porque pueda evitar un resultado lesivo, sino porque debe evitarlo. Y ello debe
tener consecuencias también para la imputación del resultado a título de
imprudencia.
Como ya se señaló en el Capítulo Primero, la «teoría de la evitabilidad»
no puede fundamentar la imputación de resultados a título de imprudencia
porque no es una teoría que pueda delimitar los riesgos creados imprudente-
mente de aquellos que casualmente no habrían causado el resultado pero que
no se encuentran desaprobados por la norma de cuidado. Esta teoría soluciona
el problema sólo fácticamente al constatarse con ella que una persona podría
haber evitado el resultado. Pero no lo hace desde el punto de vista de la norma
de cuidado que ocupa el centro del interés a efectos de imputación. Con esta
972. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 280; PUPPE, NK, antes de 13/209; TOEPEL, Kausalitat, pp.
144 s., 198 ss.
973. EBERT, J R 85, p. 358; FRISCH, Verhalten, p. 97; JAKOBS, P G , 7/80; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Impu-
tación, p. 280; NiEWENHUis, Gefahr, p. 134; NIESSEN, Berücksichtigung, pp. 70 s.; PUPPE, ZStW 99, p. 613;
la misma, NK, antes de 13/216; la misma, GA 94, p. 311, aunque se muestra posteriormente crítica con este
argumento en Jura 97, p. 627, nota 75 y Bemmann-FS, p. 232; ROH, Erfolge, p. 93; ROXIN, PG, 11/65.
En contra de este argumento, TOEPEL, Kausalitat, p. 200, nota 8.
974. NiEWENHUis, Gefahr, pp. 23, 130, 267 y passim; PUPPE, Jura 97, p. 627.
331
 BERNARDO FEIJOO
teoría no se llega a constatar si se trata de un resultado que se tenía el deber de
evitar o planificar mediante el cumplimiento del deber de cuidado. Es decir,
no aporta información sobre la «específica relación normativa» que debe exis-
tir entre lesión e infracción del deber de cuidado.
2. Así, por ejemplo, es doctrina unánime que no se le puede imputar un
resultado a una persona que en el momento de producir el accidente conduce
correctamente aunque en el mismo trayecto haya infringido anteriormente los
límites de velocidad o se haya saltado un semáforo en rojo.^^^ En cambio, con
el criterio de la conducta alternativa adecuada a Derecho se debería llegar a la
solución contraria: si el conductor hubiera respetado anteriormente los límites
de velocidad o las señalizaciones habría llegado más tarde al lugar del acci-
dente y éste no se habría producido. Es decir, la conducta correcta no hubiera
producido el resultado. Sin embargo, con ello no se ha explicado el resultado
975. La doctrina alemana ha rechazado de plano la sentencia OLG Karisruhe, NJW 58, pp. 430 s.:
DoNATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 190; EBERT, J R 85, pp. 357 s.; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 60; FRISCH,
Verhalten, pp. 96 s.; JAKOBS, PG, 7/81, con más referencias de casos similares en la jurisprudencia alema-
na; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 II 2 b) bb); KIRSCHBAUM, Vertrauensschutz, pp. 134 s.; MAURACH/GOSSEI-,
PG, 43/97; NIESSEN, BerUcksichtigung, pp. 70 s.; PUPPE, J Z 85, pp. 295 s.; la misma, NK, antes de 13/214,
221; SAMSON, S K , anexo a 16/28; SCHONEMANN, JA 75, pp. 715 s.; TOEPEL, Kausalitat, p. 199; WOLTER,
Zurechnung, p. 342.
En la doctrina más antigua, ENGISCH, Untersuchungen, pp. 362 s.
En la literatura austríaca, BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 99.
También la sentencia BGH 33, pp. 63 ss. ha sido criticada por la doctrina alemana: EBERT, JR 85, pp.
356 ss.; ERB, Altemativverhalten, p. 98, nota 111; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 61, nota 38; FRISCH, Verhal-
ten, pp. 98 s.; JAKOBS, PG, 7/80; JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 11 2 b) bb); PUPPE, JZ 85, pp. 295 ss.; la
misma, NK, antes de 13/218; la misma. Jura 97, pp. 629 s.; la misma, Bemmann-FS, pp. 233, 242 s.; ROH,
Erfolge, pp. 90 ss.; RoxiN, PG, 11/65; STRENG, NJW 85, passim; TOEPEL, Kausalitat, pp. 121 ss. En esta
sentencia criticada por la doctrina alemana se le imputa el resultado a un conductor que conduce a excesi-
va velocidad por una calle con preferencia. La víctima que tenía el deber de ceder el paso no lo tiene en
cuenta. Si el autor hubiera respetado los límites de velocidad no habría podido frenar antes del cruce, pero
el retraso fruto de la frenada hubiera sido más intenso (habría llegado 0,3 segundos más tarde) y la víctima
habría podido abandonar el cruce antes de que llegara el conductor con preferencia.
Manifiesta sus dudas sobre la corrección de las críticas doctrinales a esta sentencia, KÜHL, PG, 17/71.
Muestran su acuerdo con esta última sentencia KAHI-O Y PETERS, constituyéndose en doctrina minoritaria.
KAHLO, Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges, p. 331, por tomar en consideración la conducta
hipotética adecuada a Derecho y basar la imputación en el incremento del riesgo. En esta solución de
KAHLO, coherente con sus planteamientos, se evidencian todos los inconvenientes que se intentan evitar
con la posición aquí mantenida: 1) L-a consideración de conductas alternativas adecuadas a Derecho da
lugar a resultados arbitrarios que no tienen que ver con el fundamento de la infracción de la norma de con-
ducta, y 2) la «teoría del incremento del riesgo» extiende indebidamente la responsabilidad por impruden-
cia. Otros autores como PUPPE y ROXIN tienen que acudir a otros criterios como el del «fin de protección de
la norma» para superar estos inconvenientes. PETERS, JR 92, pp. 50 ss., también muestra su acuerdo con la
sentencia porque considera que una persona que se incorpora en un cruce pueda confiar siempre en una
velocidad adecuada por parte de los que tienen preferencia en el mismo, y que por ello el resultado es impu-
table al que tiene la preferencia si una velocidad menor le hubiera permitido al otro conductor abandonar el
cruce. Es decir, mantiene una posición distinta a la de la doctrina mayoritaria alemana. PETERS considera
que pertenece alfinde protección de los límites de velocidad que otros participantes en el tráfico confien en
una velocidad correcta y configuren su conducta de acuerdo a esa confianza.
Sobre esta cuestión, en lengua española. REYES, Imputación, pp. 298 ss., con más referencias.
332
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
como concreción del riesgo imprudente. El conductor de nuestro ejemplo
infringió la norma de conducta —el deber de cuidado— con respecto a aque-
llos participantes en el tráfico que, por ejemplo, se encontraban en el cruce en
el que se saltó un semáforo en rojo. Pero frente a las víctimas del accidente se
comportó de forma correcta. Es decir, el accidente no supone una objetivación
de la infracción de la norma de cuidado, una realización de la voluntad defec-
tuosa. Para la persona infractora del deber de cuidado es una desgracia, al
igual que para cualquier otra persona porque su conducta imprudente no tiene
nada que ver con el resultado desde un punto de vista normativo. Un riesgo
permitido no deja de estarlo porque tenga como antecedentes comportamien-
tos no permitidos.^^^ De lo contrario, casi siempre se podría imputar un resul-
tado ya que los conductores suelen infringir alguna norma de tráfico durante
un trayecto. La utilización del criterio de la conducta alternativa adecuada a
Derecho para imputar o no el resultado no tiene que ver muchas veces con el
«fin de protección de la norma de cuidado», sino que se puede incurrir en un
«reflejo de protección».^" Puede que la hipótesis tenga que ver con la finali-
dad de la norma de cuidado, pero nada asegura que así sea. Por tanto, se trata
de un criterio arbitrario porque es un criterio que no tiene que ver con la ratio
de la norma de cuidado. El resultado puede no ser consecuencia de la infrac-
ción del deber de cuidado, sino de otros factores concurrentes que hacen que
la infracción esté relacionada con el resultado de forma puramente casual.
Para que el injusto de un delito de resultado imprudente esté completo es pre-
ciso no sólo que la norma de cuidado se muestre útil en el caso concreto sino
también que la norma de cuidado se muestre como apropiada o idónea en
general para que no se produzcan sucesos lesivos del mismo tipo.^'* No es
976. PUPPE, Jura 97, p. 627, con un supuesto (BayObLG VRS 57, pp. 360 ss.) en el que un condutor no
respeta los límites de velocidad dentro de una población (50 km/h) y nada más llegar a la zona donde de nuevo
estat)a permitido conducir a 100 km/h arrolla a un ciclista que cruza por delante. PUPPE se muestra de acuerdo
con esta sentencia absolutoria a pesar de que en la misma queda probado que si el conductor hubiera respeta-
do los límites de velocidad dentro del casco urbano 1) la distancia entre su automóvil y la bicicleta sería mayor
y se podría haber evitado el atropello y 2) no podría haber alcanzado la velocidad que llevaba en tan corto
espacio de tiempo (de 50 a 83 km/h) lo que también habría posibilitado realizar una maniobra evasiva.
BACIGALUPO, PG, p. 196 argumenta que en estos casos no se realiza en el resultado el riesgo no per-
mitido porque «se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no
estaba amenazada por éste». El riesgo en estos casos «ya se había agotado sin concretarse en resultado
alguno».
977. CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 573 s., 577 s.; EBERT, Jura 79, p. 575; ERB, Alter-
natívverhalten, p. 215, con más referencias; FREUND, JUS 90, p. 215; el mismo, Erfolgsdelikt, pp. 63 ss.;
FRISCH, Verhalten, pp. 96 ss., 635; KAHLO, NJW 90, p. 1523; KRÜMPELMANN, Bockelmann-FS, pp. 447 ss.;
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 285, nota 316; NIEWENHUIS, Gefahr, pp. 134,270; PUPPE, NK, antes
de 13/208 ss.; la misma, Jura 97, pp. 515 s. ROXIN, PG, 11/70.
Varios ejemplos en PUPPE, NK, antes de 13/211 s.
978. CoRCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 579 ss.; la misma. Imputación, p. 67; ERB, Altema-
tivverhalten, pp. 215 ss.; el mismo, JuS 94, p. 454; F^IAMIAS, Zurechnung, pp. 115 ss., con más referencias;
333
 BERNARDO FEIJOO
suficiente que esté relacionada con el resultado en el caso concreto de forma
puramente casual si el resultado no era planificable mediante el respeto a la
norma de cuidado. Las normas de conducta no pretenden evitar todos los
resultados que se puedaa derivar casualmente de la conducta infractora del
deber, sino sólo unos resultados concretos: los planifícables ex ante para el
autor desde el punto de vista de la norma penal, en concreto en el delito
imprudente, de la norma de cuidado.^^' Este es el fundamento del criterio del
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 281; la misma. Aproximación, pp. 104 s., nota 37; NIEWENHUIS,
Gefahr, pp. 134 ss., 272; PUPPE, ZStW 95, p. 309; la misma, ZStW 99, pp. 612 ss.; la misma, NK, antes de
13/216; la misma. Jura 97, pp. 628 ss.; la misma, Bemmann-FS, pp. 230 ss.; BGH VRS 20, p. 131; 23, p.
370; 26, p. 203.
979. CORCOY BiDASOLO, Imputación, pp. 78 ss.: «El criterio delfinde protección de la norma intro-
duce de este modo la perspectiva ex ante en el nivel de la imputación objetiva expost. El aspecto ex ante de
este criterio es consecuencia inmediata de su contenido, elfinde la norma sólo puede conocerse ex ante y
no sólo eso, sino que esa finalidad de la norma no varía sean cuales sean las circunstancias que surjan con
posterioridad»; FREUND, JUS 90, p. 214; el mismo, Erfolgsdelikt, pp. 60 ss.; FRISCH, Vorsatz, pp. 76 ss., 124
ss.; el mismo, Verhalten, pp. 71 ss., 96 ss., 529 ss.; el mismo. Tipo, pp. 107 ss.; JAKOBS, PG, 7/79; el mismo,
Lackner-FS, pp. 72 s.; el mismo. Imputación, pp. 185 s., 198: «La mera causalidad de un comportamiento
desaprobado no basta como explicación, pues un comportamiento no permitido puede tener efectos causa-
les respecto de un resultado, tanto de modo planificable como no pianificable, y en este último caso, a
través de la mera variación de riesgos generales de la vida. El comportamiento no permitido sólo constitu-
ye una explicación respecto de los resultados evitables de manera planificable»; KOHL,TO,17/72; MARTÍ-
NEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 280; ROH, Erfolge, p. 91; TOEPEL, Kausalitat, pp. 198 ss., 211 s.
Por ejemplo, en una STS se condena al conductor de un camión y de un autobús porque después de
mantener una competencia prohibida entre ambos el autobús adelanta de forma indebida al camión. Como
consecuencia de ese adelantamiento «se desprende de forma no concreta la rueda de repuesto que el
autobús llevaba en su parte trasera, cuya rueda cayó al suelo y en la que tropezó el camión que perdida la
dirección se salió de la carretera». Evidentemente, si tenemos sólo en cuenta la conducta alternativa ade-
cuada a Derecho, si no se hubiera producido la conducción temeraria y el adelantamiento indebido no se
hubiera soltado la rueda o, por lo menos, no se hulera soltado en las circunstancias peligrosas en las que se
produjo. Pero el desprendimiento de la rueda no tiene normativamente nada que ver con las conductas
imprudentes de ambos condenados. El desprendimiento de la rueda es un riesgo acompañante de la con-
ducción peligrosa. De la conducta competición y adelantamiento indebido no se desprende ninguna falta de
cuidado con la sujeción de la rueda. Sobre todo teniendo en cuenta que no se llega a saber en el proceso
cómo llega a desprenderse la rueda. Habría que haber demostrado una falta de cuidado de los condenados
con esa rueda. Por ejemplo, porque el conductor del autobús sabía que la sujeción de la rueda tenía proble-
mas o porque la rueda se hubiera desprendido por los golpes del camión. En este caso se evidencia como
imprudencia y relación de causalidad no completan el tipo de injusto imprudente. En el procedimiento no
se demuestra que el riesgo «desprendimiento de una rueda justo delante de un camión» fuera planificable
ex ante f)or ninguno de amtxjs conductores. L-a «teoría de la evitabilidad» consideraria el resultado imputa-
ble a título de imprudencia. En este caso sólo se podría acudir, en todo caso, a los delitos contra la seguri-
dad en el tráfico si se dan los requisitos pertinentes de imputación.
No estoy de acuerdo con MARTÍNEZ ESCAMILLA, Aproximación, pp. 104 ss., cuando se conforma con
que la norma de conducta sea idónea en general para evitar ese tipo de resultados, aunque en el caso con-
creto fuera incapaz para conseguir sus objetivos. Así, la autora argumenta (p. 105) que se le podn'a objetar
que su posición «obligaría a castigar en determinados supuestos por la lesión de una norma de cuidado, a
pesar de que dicha norma en el caso concreto se mostraba expost ineficaz para la consecución de sus obje-
tivos», replicando que «todavía no se ha justificado suficientemente porqué el que la norma lesionada, a
pesar de su idoneidad general, por circunstancias causales, se muestre expost inservible en el caso particu-
lar ha de redundar en beneficio del sujeto». La razón es sencilla: el resultado tiene que producirse por
imprudencia, lo que quiere decir que tiene que producirse el resultado como consecuencia de la infracción
de la norma de conducta, no con ocasión de dicha infracción (sobre el fundamento de este requisito, FEUÓO
334
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
«fin de protección de la norma de cuidado». Como ha señalado recientemente
PUPPE,^^° el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado» sirve para
* impedir que el respeto a la norma de cuidado tenga efectos tuitivos casual-
mente sólo en el caso concreto y no en general.
Así, por ejemplo, si en una vía el límite de velocidad es de 100 km/h, no
puede existir ningún diferencia normativa entre que durante 10 km se haya
conducido a 100 km/h o los primeros 5 se haya conducido a 120 y los segun-
dos 5 a 80, en caso de que el atropello se haya producido en el segundo tramo
del trayecto. Si en el momento del accidente se mantenía el estándar de cuida-
do, la lesión no es, evidentemente, consecuencia de la infracción del deber de
cuidado, sino del riesgo general del tráfico viario.
Tampoco tiene ninguna relevancia la constatación fáctica de que la vícti-
ma habría tenido mayores facilidades para evitar la lesión en caso de que no
se hubiera infringido el deber de cuidado. Los deberes de cuidado están pen-
sados para que sea el autor quien evite la lesión, no la víctima.^*' El hecho de
que la víctima pueda contribuir en un momento dado a eludir la lesión es un
dato casual. Lo que buscan los límites de velocidad es que el conductor pueda
dominar en todo momento su vehículo pudiendo reaccionar en una situación
crítica. El que la víctima hubiera po4ido evitar le lesión en otras circunstan-
cias no depende sólo de la velocidad del vehículo sino también del lugar
SÁNCHEZ, El injusto penal, pp. 111 ss.). En Derecho penal nos interesan personas concretas que planifican
situaciones y riesgos en situaciones concretas. Las penas se imponen por lo que ha hecho una persona con-
creta en una situación concreta. Y MARTÍNEZ ESCAMILLA se conforma con constatar que una persona ha
infringido su deber de cuidado, no llegando a constatar que efectivamente ha lesionado. No basta con decir,
por ejemplo, que una conducta adecuada evita la lesión en la inmensa mayoría de los casos. Hay que
demostrar que es precisamente la infracción del deber (la diferencia entre la conducta adecuada y la inco-
rrecta) lo que ha causado el resultado producido. De lo contrario, no habremos demostrado que el resulta-
do es imputable a título de imprudencia, es decir, que el injusto efectivamente se ha consumado. Como
reconoce MARTÍNEZ ESCAMILLA, su posición llega a imputar resultados donde ni siquiera lo hace la «teoría
del incremento del riesgo». Por tanto, habría que decir que infringe el principio in dubio pro reo (imputa
datos estadísticos, no hechos) todavía de forma más radical y que convierte a los delitos de resultado en
delitos de peligro abstracto o estadístico con condición objetiva de punibilidad.
En el mismo sentido del texto, ha profundizado en esta cuestión ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el
Trabajo, pp. 196 s., criticando a la «teoría de la evitabilidad» : «No basta constatar que el resultado sea evi-
table, se trata más bien de determinar por qué y en qué condiciones debe ser evitado, y como estamos ante
resultados no perseguidos dolosamente, ha de decirse que el resultado debe ser evitado porque hay una
norma de cuidado que establece condiciones al actuar, susceptibles o destinadas a evitar que del mismo
surja un peligro tal que se pueda plasmar en el resultado jurídicamente desvalorado. En los supuestos de
riesgo permitido carece de sentido decir que la esencia de la imprudencia consiste sin más en la evitabili-
dad del resultado, pues no merece ser discutido que hay resultados lesivos causados, previsibles y evitables
y que no son reprochables objetivamente. h& «clase» de evitabilidad de un resultado previsible que deter-
mina la reprochabilidad del mismo no es una evitabilidad por cualquier medio (vgr. evitar los accidentes en
la mina por el procedimiento de no abrir la mina en cuestión), sino a través de los medios que las normas de
cuidado exigen (vgr. sistemas de detección de grisú, de ventilación, etc.)».
980. Jura 97, p. 628.
981. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 282.
335
 BERNARDO FEIJOO
donde «casualmente» se encuentre cada una de las personas en el momento
del accidente. Y esto es un factor casual no planificable de forma general
mediante el respeto a la norma de cuidado.^^'
La determinación de Jos riesgos y resultados planificables mediante el
respeto a la norma no siempre es un proceso sencillo. Dicho procedimiento de
determinación se simplifica cuando la norma de cuidado tiene un ámbito de
protección temporal o espacial limitado. Por esa razón la doctrina suele utili-
zar ejemplos relacionados con una imprudencia en un determinado cruce o en
una zona de velocidad limitada con consecuencias lesivas una vez pasado el
cruce o la zona de velocidad limitada.
En definitiva, el procedimiento hipotético utilizado por la «teoría de la
evitabilidad» o «teoría del nexo» —mayoritaria en nuestro país— se debe
entender nada más que como un criterio de ayuda para demostrar que el resul-
tado no tiene que ver con el fin de protección de la norma de cuidado. Por esta
razón sólo depende de la determinación de la infracción de la norma de cuida-
do la elección de la conducta que debe ser elegida para realizar el juicio
hipotético. Si tenemos en cuenta el ejemplo del Capítulo Primero del conduc-
tor borracho que, respetando los limites de velocidad, atropella a un peatón, la
conducta alternativa que se debe elegir es la de conducir sobrio y no la de con-
ducir más despacio que el resto de los conductores. Y ello porque el funda-
mento de la infracción del deber consiste en la «imprudencia por asunción»
que supone conducir un automóvil estando discapacitado por el consumo de
bebidas alcohólicas. Sin saber cuál es el fundamento de la infracción de la
norma de cuidado no es posible aprovechar correctamente este criterio hipoté-
tico de la «conducta alternativa adecuada a Derecho».
En el delito doloso este criterio carece prácticamente de relevancia por-
que la distinción 'entre riesgos permitidos y típicos es más evidente y suelen
estar muy claras las razones por las que la conducta dolosa infringe la norma
de conducta. El problema suele residir más bien en los casos más complejos
en decidir si se imputa el resultado a título de dolo o a título de imprudencia.
Sin embargo, es posible en el ámbito del delito doloso acudir a un criterio de
imputación del resultado relacionado con el «fin de protección de la norma de
conducta» al igual que se -utiliza en el ámbito del delito imprudente el criterio
del «fin de protección de la norma de cuidado» como criterio básico de impu-
tación del resultado del que se pueden derivar otros criterios auxiliares como
el recurso a la conducta alternativa adecuada a la norma de cuidado. Sin
embargo, la utilidad de este criterio para resolver problemas tradicionales de
982. PUPPE, Jura 97, pp. 630 s. y Bemmann-FS. pp. 230 ss.
336
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
la imputación de resultados a título de dolo (aberratio ictus, consumación
adelantada o retrasada, «desviación del curso causal») debe ser objeto de estu-
dio en otro trabajo no dedicado en exclusiva al tipo de injusto imprudente.^^^
V. CONCLUSIONES
1. El criterio básico de imputación del resultado en el delito imprudente
es el del «fin de protección de la norma de cuidado», entendido éste como la
exigencia de que el resultado sea precisamente una concreción o realización
del riesgo creado mediante la infracción de la norma de cuidado y no de otro
riesgo. En caso de duda no se debe imputar el resultado, a diferencia de lo que
defiende la «teoría del incremento del riesgo» que ya fue criticada en el Capí-
tulo Segundo. Aunque la norma de cuidado dirigida al ciudadano tenga como
finalidad la prevención de conductas peligrosas (perspectiva ex ante), los tipos
de resultado exigen la imputación de resultados causados por imprudencia, no
bastando la imputación expost de incrementos de riesgo descuidados.
2. Para determinar la existencia de dicha relación normativa entre el
resultado lesivo y la conducta infractora del deber de cuidado se puede acudir
como criterio auxiliar a la comparación de la conducta realizada con otra cui-
dadosa («teoría de la evitabilidad»). Sin embargo, hay que tener presente que
este criterio resulta sólo asumible como límite para constatar que no existe tal
relación. Se trata de un criterio fáctico úül procesalmente, pero no es un crite-
rio normativo que esté relacionado con la ratio del tipo de injusto imprudente.
No se causa por imprudencia todo resultado que se puede evitar sino sólo
aquel resultado con el que habría que haber tenido un mayor cuidado.
3. El criterio del «fin de protección de la norma de cuidado» como crite-
rio de imputación de resultados sólo cobra sentido mediante una correcta
4eterminación previa de la infracción del deber de cuidado. Sólo así se puede
llegar a constatar si el resultado está relacionado con la «finalidad o ámbito de
protección de la norma de cuidado» infringida. El alcance de este criterio
depende, pues, de la concepción que se mantenga sobre la norma de cuidado
como fundamento del injusto imprudente y sobre el deber de cuidado emana-
do de dicha norma. No se trata, por tanto, de un criterio unívoco sino que se le
pueden otorgar diversos contenidos dependiendo de la concepción de la
imprudencia que se profese y de cómo se determine el deber de cuidado. No
es posible utilizar este criterio con rigor sin un análisis dogmático del funda-
983. Esta ¡dea está en consonancia con mi concepción normativa del dolo desarrollada en CPC 98,
pp. 269 ss.
337
 BERNARDO FEIJÓO

mentó, de los límites y del papel tuitivo de la norma de cuidado. En muchas CAPITULO VI
ocasiones las disparidades doctrinales y jurisprudenciales a la hora de utilizar
este criterio tienen su origen en una concepción diversa de dicha norma. En EL CRITERIO DEL ALCANCE DEL TIPO
este sentido se ha pretendido realizar una pequeña contribución en este traba-
jo. Profundizando en este intento, en el capítulo siguiente se pretende desligar
de este criterio del «fm de protección de la norma de cuidado» ciertas cuestio-
nes que no tienen que ver estrictamente con el alcance de la norma de cuidado
sino con el alcance del tipo objetivo y que, por tanto, se trata de cuestiones
que afectan tanto a la modalidad dolosa como a la modalidad imprudente de
determinadas figuras delictivas.

I. CONSIDERACIONES GENERALES: FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

DE CUIDADO Y ALCANCE DEL TIPO OBJETIVO

1. Como ha señalado un sector de los autores partidarios de la «teoría de

la imputación objetiva» (BURGSTALLER, MTNEZ. ESCAMILLA, ROXIN, WOLTER)
es preciso diferenciar conceptualmente los problemas relacionados con el «fm
de protección de la norma de cuidado» de ciertas cuestiones que no tienen que
ver con la dogmática de la imprudencia sino más bien con la delimitación del
alcance del tipo objetivo o con los requisitos y límites objetivos de ciertas
figuras de la parte especial o de ciertos grupos de tipos como, por ejemplo, los
tipos de resultado lesivo. Existen ciertas cuestiones o ciertos aspectos que
pueden ser relevantes para limitar la responsabilidad penal por imprudencia
pero que tienen que ver más bien con una interpretación teleológico-restricti-
va de determinados tipos penales. Ya no se trata de una cuestión referente a las
exigencias de la norma de cuidado. Estos intentos de limitación objetiva de la
tipicidad se intentan canalizar en tiempos recientes dentro del criterio del
alcance del tipo.
En un principio se englobaban bajo la expresión «fm de protección de la
norma» dos cuestiones diferentes. Por un lado, se hacía referencia a la norma
de cuidado como un problema específico del delito imprudente. Por otro lado,
se hacía referencia al alcance de la norma de la correspondiente figura delicti-
va. Para evitar confusiones se ha extendido en la literatura la propuesta de
ROXIN de englobar este segundo grupo de problemas bajo el criterio del
«alcance del tipo».
2. En este criterio se tratan tanto problemas que pueden afectar a la rea-
lización del riesgo (comportamientos u omisiones de la víctima que agravan
su situación, resultados distanciados temporalmente de la creación del ries-
go, etc.) como cuestiones relativas a la relevancia típica de un determinado
riesgo. En este ámbito, por ejemplo, se han desarrollado criterios más con-

338 339
 BERNARDO FEIJOO
cretos como el de la delimitación de ámbitos de competencia que tiene que
ver con la determinación de la existencia de posiciones de garantía con res-
pecto a determinados hechos o sucesos. En esta línea de desarrollo se hace
cada vez más referencia-en la literatura especializada al principio de auto-
rresponsabilidad como un criterio adicional a los dos criterios tradicionales
utilizados por la «teoría de la imputación objetiva»: creación del riesgo y rea-
lización del riesgo. Como hemos visto hasta ahora, estos dos criterios se con-
cretan en el tipo imprudente en la exigencia de la creación (o no evitación
como garante) de un riesgo jurídicamente desaprobado por la norma de cui-
dado y de la constatación de que ese riesgo es precisamente el que permite
explicar el resultado lesivo. Sobre estas exigencias se puede proyectar en los
delitos que protegen bienes jurídicos de titularidad individual una valoración
adicional que tiene su fundamento en el principio de autorresponsabilidad o
en la competencia preferente del titular del bien jurídico con respecto a la
indemnidad del mismo. En la doctrina se ha extendido la idea de que el favo-
recimiento de autolesiones o antepuestas en peligro carece de significado
típico mientras no se trate de un supuesto especialmente tipificado como el
art. 143 CP. Con base en esta idea se han tratado por parte de la doctrina cier-
tos supuestos problemáticos para la responsabilidad por imprudencia como
la relevancia para tipos como el homicidio o las lesiones de la venta drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de las acciones arriesga-
das de salvamento. Es preciso, pues, analizar con detalle esta cuestión para
demostrar que la «teoría de la imputación objetiva» ha enriquecido el tipo
objetivo con una serie de criterios o principios interpretativos que en el caso
de los tipos de resultado permiten una exclusión de las causaciones de resul-
tados que carecen de relevancia típica.^^'^
< • II. EL FAVORECIMIENTO DE AUTOLESIONES O AUTOPUESTAS EN PELIGRO
I
I •
• siguientes argumentos: «debido a las especiales condiciones sicológicas de la víctima, al acusado le era exi-
1. Aquellas conductas que se puedan entender como favorecer o motivar
una autolesión o una antepuesta en peligro no se deben interpretar como sub-
sumibles en el tipo objetivo de delitos como el homicidio o las lesiones. Por
ejemplo, dejarle una cuerda de escalada a un amigo para que realice una
ascensión a una montaña sabiendo que dicha ascensión es muy peligrosa es
una conducta atípica. Igualmente es irrelevante para el tipo de homicidio o los
tipos de lesiones favorecer cualquier actividad peligrosa (torear, actividades
984. FEUÓO SÁNCHEZ, El injusto penal, p. 25.
340
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
circenses, hacer «puenting», parapente o ala delta, carreras de coches,^^^ rom-
pedores de coches, pruebas de prototipos, etc.), dejar o prestar objetos suscep-
tibles de ser peligrosos para el que los utiliza (motos de alta cilindrada, pisto-
las, etc.) o, incluso, cualquier tipo de inducción a una autolesión.^^^ Una sen-
985. Cfr. ROXIN, Gallas-FS, p. 246, NStZ 84, p. 411 y PG, 11/87, con respecto a un caso real: BGHSt
7, pp. 112 ss. («caso de la carrera»), en el que dos motoristas realizan una apuesta sobre una carrera, en
cuyo transcurso muere uno de ellos por razones sólo imputables a sí mismo. En este caso la sentencia fue
condenatoria, mereciendo esta resolución tanto las críticas de ROXIN por castigar sin la existencia de un tipo
objetivo como de OTTO, JUS 74, p. 710; PUPPE, NK, antes de 13/224; la misma. Jura 98, pp. 30 s.; SCHAFFS-
TEiN, Welzel-FS, p. 572, nota 35; SCHROEDER, LK, 16/181; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 723. Vid. también las
consideraciones de REYES, Imputación, p. 182.
986. Ejemplos concretos de la jurisprudencia alemana, con la evolución de los fundamentos ofrecidos
por la misma, se pueden encontrar en BINDOKAT, JZ 86, pp. 421 ss.; CRAMER, Schonke/Schroder, 15/155;
DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 142 ss.; DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/4 ss.; FIEDLER,
Fremdgefáhrdung, pp. 8 ss., con una casuística abundante no sólo de la más alta jurisprudencia, sino tam-
bién de tribunales inferiores; FRISCH, Verhalten, p. 157, nota 21; GROPP, NStZ 85, passim; KIENAPFEL, JZ
84, p. 752; REYES, Imputación, pp. 174 ss.; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 717; WALTHER, Eigeverantwortlichkeit,
pp. 8 ss.
Una aplicación concreta de esta problemática con respecto al dopaje en el ámbito deportivo en: ESER,
La Ley 90-2, p. 1132; KOHLHAAS, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), pp. 50 ss.; TURNER, MOR 91,
pp. 572 s.
Un ejemplo de una inducción a una autolesión se puede encontrar en la sentencia del LG de Munich
recogida en JW 1920, p. 922, que narra como el director de una productora le obliga a un actor, en virtud
de un contrato, a saltar desde un avión sobre el lago Stamberger a una altura de 40 ó 50 m. El actor muere.
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 208, recoge un caso similar de la Jurisprudencia suiza, alegando que se
trata de una autopuesta en peligro irrelevante para el Derecho penal.
Un ejemplo típico de participación en una autolesión es el de la sentencia BGHSt 24, pp. 342 ss.
(«caso de la pistola del policía») en la que la amante de un policía utiliza la pistola de éste para suicidarse.
Esta sentencia que asumió las interpretaciones del tipo objetivo realizadas por la doctrina alemana, absuel-
ve al policía y ha sido aplaudida por toda la doctrina: CRAMER, Schonke/Schroder, 15/177; KREY, PE,
1/118, aunque considera que en este caso existe un homicidio por no ser la suicida responsable de lo que
hacía, de acuerdo con unos criterios de delimitación de la responsabilidad que, como se verá, no son com-
partidos en este trabajo; ROXIN, Gallas-FS, pp. 243 s., que destaca como el TS alemán ha considerado acer-
tadas posiciones suyas y de GALLAS; el mismo, CPC 89, pp. 761 s.; el mismo, PG, 11/86; RUDOLPHI, SK,
antes de 1/79; SCHROEDER, LK, 16/183; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 721; WEBER, Spendel-FS, p. 371, con más
referencias; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 48 s.
En contra de la posición del TS alemán y de la doctrina alemana. REYES, Imputación, p. 180, con los
gible organizar su compKjrtamiento de manera tal que evitara colocar a su novia en condiciones de causarle
daño, para lo cual le hubiera bastado descargar su arma antes de colocarla sobre el tablero del automotor o
simplemente haberla mantenido en un sitio diverso, pues para él resultaba especialmente claro que después
de la ingestión de alcohol la mujer entraría en un profundo estado depresivo».
L-a doctrina más moderna niega que junto a los deberes de evitar que un tercero utilice ciertos objetos
o sustancias (armas de fuego, explosivos, venenos, etc.) contra terceros los tipos puros de resultado esta-
blezcan también el deber de evitar autolesiones de personas libres y responsables: DERKSEN, Handeln auf
eigene Gefahr, pp. 219 ss.; DONATSCH, SchwZStR 88, pp. 375 s.; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211
ss735; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 197, 200 s. con más referencias; JAKOBS, PG, 21/114 a; MARTÍNEZ ESCA-
MILLA, Imputación, pp. 356 ss.; RUDOLPHI, Gleichstellungsproblematik, pp. 149 ss.; SCHULTZ, JUS 85, pp.
274 s., negando una responsabilidad por un actuar precedente; STRATENWERTH, PG, nums. margs. 1010,
1012; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 211 ss., también niega la responsabilidad por injerencia
mientras la víctima actúe libre y responsablemente. Sólo se trata de un «reflejo de protección» ya que los
deberes de garante frente a estos objetos y sustancias no están pensados para evitar autolesiones o auto-
puestas en peligro (FREUND, Erfolgsdelikt, p. 201).
341
 BERNARDO FEIJOO
cilla vista general a nuestro entorno nos muestra que la vida cotidiana está
repleta de ejemplos de favorecimientos de autopuestas en peligro que noso-
tros aprovechamos para entretenernos en nuestro tiempo libre: piénsese sólo
en unas olimpiadas o erulos programas de televisión que han proliferado en
los últimos tiempos en los que los concursantes realizan pruebas peligrosas.
En supuestos de rallyes o cañeras de vehículos de motor no sólo se autoponen
en peligro los corredores, sino también los organizadores, los periodistas o los
espectadores.
Como ya señalé en un trabajo anterior,^" ha tenido gran relevancia en la
doctrina alemana la sentencia BGHSt 32, pp. 262 ss. («caso de la jeringuilla
de heroína»), que consideró que facilitar el consumo de drogas es un hecho
penalmente irrelevante más allá de los delitos que tipifican expresamente
dicho favorecí miento (arts. 368 ss. CP). La doctrina alemana ha recibido con
abundantes comentarios favorables esta sentencia.^^^ Las dudas en la doctri-
na mayoritaria sólo surgen con respecto a la posibilidad de que alguien que
padece un síndrome de abstinencia sea todavía una persona responsable.^^^
Antes de esta sentencia la jurisprudencia alemana había afirmado, en sentido
contrario, que favorecer el consumo de drogas por parte de personas respon-
sables suponía un riesgo típico de homicidio o lesiones.^** La mencionada
sentencia BGHSt 32, pp. 262 ss. se ocupaba de un caso en el que no se entre-
En contra, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 589 s., que considera que el riesgo de que
alguien utilice un medicamento para suicidarse es uno de los que la obligación de receta en ciertos supues-
tos pretende evitar; GÓMEZ BENÍTEZ, PG, pp. 507 s.; PUPPE, Ñ K , antes de 13/172 ss. También en sentido
contrario, la STS de 15 de diciembre de 1977 (Pte. VIVAS) considera que facilitar sin receta un barbitúrico
altamente tóxico ( «Nembutal») que es utilizado para llevar a cabo un suicidio supone un homicidio impru-
dente, aunque en la sentencia se condene al autor por un delito contra la salud pública por conllevar una
penalidad mayor a la'de la imprudencia simple.
987. FEUÓO SÁNCHEZ, La Ley, Cuadernillo n." 4231, p. 3.
988. CRAMER, Schonke/Schroder, 15/155; DACH, NStZ 85, pp. 24 s., pero sólo en sus consecuencias y
no en sus fundamentos jurídicos; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 220; DOLLING, G A 84, pp. 75 ss.,
en especial p. 80; FRISCH, Verhalten, pp. 1 ss., pero sólo en sus consecuencias y no en sus fundamentos jurí-
dicos; FüNFsiNN, StV 85, pp. 57 s.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV 3; Orro, Jura 84, pp. 536 ss.;
OITO/BRAMMSEN, Jura 85, p. 650; ROXIN, NStZ 84, pp. 411 s.; el mismo, CPC 89, p. 763; el mismo, PG,
11/89; el mismo, LK, 25/114; RUDOUHI, SK, antes de 1/79 a; STREE, JUS 85, pp. 180 ss. Vid. también BIN-
DOKAT, J Z 86, p. 423; FRISCH, Tipo, p. 121; HORN, JR 84, pp. 513 s., que critica el concepto de autopuesta
en peligro; ROXIN, NStZ 85, p. 320; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 60 s.
Se muestran reticentes frente a esta doctrina: HERZBERG, JA 85, pp. 265, 269 ss.; PUPPE, N K ,
antes de 13/172 ss., 227; la misma. Jura 98, pp. 29 s.; WEBER, Baumann-FS, p. 46; el mismo, Spendel-
FS, pp. 372 ss.
989. Vid. por todos, AMELUNG, N J W 96, passim, KÜHL, PG, 4/88 y ZACZYK, Selbstverantwortung, p.
60, con más referencias. Desde esta perspectiva KOHLER, MDR 92, pp. 739 ss., mantiene una posición
peculiar dentro de la doctrina alemana sobre la cuestión.
990. Vid. las sentencias del TS alemán recogidas en los siguientes lugares: MDR 80, p. 985; NStZ 81,
p. 350 con comentario crítico de SCHÜNEMANN; NStZ 82, pp. 60 ss.; JR 82, p. 341; NStZ 83, p. 72 y las
siguientes sentencias de otros Tribunales: BayObLG recogida en StV 82, p. 73 y OLG Celle recogida en
MDR 80, p. 74.
342
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
gaba droga sino sólo una jeringuilla. En sentencias posteriores, la jurispru-
dencia alemana considera que incluso la entrega de drogas sólo es relevante
para tipos contra la salud pública pero no contra bienes jurídicos individua-
les.^^' En este cambio doctrinal han jugado un papel relevante las críticas de
la doctrina alemana a la jurisprudencia por basar la imputación sólo en la
«previsibilidad de la producción del resultado».^^^ La antigua posición de la
jurisprudencia alemana es expresamente rechazada en los fundamentos jurí-
dicos de la sentencia BGHSt 32, pp. 262 ss., ya que fue la utilizada por la
sentencia recurrida. En esta sentencia, que ya hemos señalado como decisiva
para el estado de la cuestión en Alemania, se supera esa antigua jurispruden-
cia. Con razón se ha afirmado que estos casos sólo son punibles como aten-
tados contra la salud pública pero no como atentados contra la vida o salud
del consumidor de drogas.
Se puede apreciar como la denominada «teoría de la imputación objeti-
va» ha jugado en Alemania un importante papel práctico para limitar una
intervención excesiva del Derecho penal. Sin embargo, una vez más, hay que
insisfir en el principal defecto teórico de las posiciones más tradicionales: la
991. Vid. las siguientes sentencias del TS federal alemán recogidas en NStZ 84, p. 452 («primer caso
de la entrega de heroína»), con comentarios de FONFSINN, StV 85, pp. 57 s. y STREE, JUS 85, pp. 179 ss., con
los que se han mostrado de acuerdo JAKOBS, PG, 29/113 y OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, p. 651 y Jura 91, p.
443; NStZ 85, pp. 25 s. («caso del té de estramonio»); NStZ 85, pp. 319 s. («segundo caso de la entrega de
heroína»), con comentario de ROXIN, NStZ 85, pp. 320 s. (con el que ha mostrado su acuerdo JAKOBS, PG,
29/nota 113), señalando ROXIN, frente a los fundamentos jurídicos de la sentencia, que se trata de una cues-
tión relacionada con el tipo objetivo y no con la «imprudencia» y advirtiendo también de los peligros que
puede tener el recurso a la comisión por omisión para afirmar la existencia de un tipo puro de resultado;
BGHSt 37, pp. 179 ss., con comentarios de BEULKE/SCHRÓDER, NStZ 91, pp. 393 ss., BERND-RODEGER, JA
91, p. 279, HASSEMER, JuS 91, p. 515, Orro, Jura 91, pp. 443 s. y RUDOLPHI, JZ 91, pp. 572 ss., sentencia
que considera que los peligros para bienes jurídicos individuales pueden tener efecto a la hora de determi-
nar la pena en los delitos de tráfico de drogas o para aplicar un subtipo agravado.
Vid. también las sentencias OLG Stuttgart MDR 85, p. 162 y BayObLG NStZ 90, p. 81.
En nuestra Jurisprudencia se puede consultar sobre esta problemática la STS de 20 de febrero de 1993
(Pte. CONDE-PUMPIDO), de la que parece derivarse también la impunidad general de este tipo de conductas.
En nuestro país este tema no ha tenido el amplio tratamiento jurisprudencial recibido en Alemania, pudién-
dose llegar a deducirse de ello una especie de declaración tácita de atipicidad.
PUPPE, Jura 98, pp. 29 s., considera que se merece un tratamiento distinto la entrega de una jeringuilla
que la entrega de la droga, ya que ésta segunda se encuentra expresamente prohibida en el CP y ello debe
tener relevancia para los tipos de homicidio y lesiones.
992. SCHÜNEMANN, NStZ 82, pp. 60 ss. Cfr. DOLLING, GA 84, pp. 72 s.; FRISCH, NStZ 92, pp. 1 s.;
HERZBERG, JA 85, p. 269; ROXIN, PG, 11/89; el mismo, LK, 25/114; el mismo, Chengchi L^w Review, pp.
224 s.
Ya anteriormente HIRSCH, JR 79, pp. 429 ss., había criticado la sentencia recogida en JR 79, p. 429, en
la que se condenaba a un médico porque dos pacientes suyos se habían inyectado por vía intravenosa una
sobredosis de unas drogas que le habían sido recetadas por razones terapéuticas con pleno conocimiento
del peligro que corrían y en contra de las indicaciones del médico. JAKOBS, PG, 29/nota 141 apoya la críti-
ca de HIRSCH. La posición de la Jurisprudencia alemana con respecto a estos casos también ha cambiado:
vid. BAYOBLG StV 93, pp. 641 s., con comentario de DANNECKER/STOFFERS, OLG Zweibriicken, JR 95, p.
304, con comentario de HORN y BAYOBLG, JZ 97, pp. 521 s., con comentario de Orro.
343

BERNARDO FEIJOO
problemática del favorecimiento o motivación de autolesiones y autopuestas
en peligro es un problema ya de la imputación del riesgo creado por la perso-
na dañada o puesta en peligro y no una cuestión de la imputación del resulta-
do.^"^ Esta es una cuestión genérica ya tratada y, por tanto, aquí intentaremos
desarrollar sólo los aspectos específicos de esta problemática.^^"
993. Consideran también que esta problemática ha de solucionarse antes de llegar a la imputación del
resultado: FRISCH, Verhalten, pp. 7 s.; el mismo, NStZ 92, pp. 4 s.; el mismo. Tipo, pp. 126 ss.; LUZÓN
PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 97 ss.; PUPPE, NK, antes de 13/164; SCHUMANN, Selbstverant-
wortung, pp. 110 s.; SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, p. 469, nota 76.
En sentido contrario la doctrina alemana mayoritaria: BEULKE/MAYER, JUS 87, p. 126; BEULKE/SCHRO-
DER, NStZ 91, p. 393; BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 121 s., nota 128; KIENAPFEL, J Z 84, p. 752;
RoxiN, Gallas-FS, pp. 243 ss.; el mismo, NStZ 84, p. 411, que llega a afirmar que se realiza en el resultado
un peligro no permitido; el mismo, CPC 89, pp. 761 ss.; el mismo, 11/86 ss.; RUDOLPHI, Gleichstellungs-
problematik, pp. 138, 147, 149 ss.; el mismo, JuS 69, pp. 556 s.; el mismo, SK, antes de 1/79 ss.; el mismo,
JZ 91, p. 573; SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 720 ss.; el mismo, NStZ 82, pp. 61 s.
994. En la Jurisprudencia de nuestro TS existen supuestos en los que nunca se ha acudido al criterio
de la autolesión o autopuesta en peligro, pero que mediante este criterio hubieran recibido soluciones más
satisfactorias. Un buen ejemplo lo tenemos en la STS de 27 de enero de 1984 (Pte. LATOUR), en la que el TS
imputa dos resultados acudiendo al topos de la causalidad eficiente y adecuada. En esta sentencia un con-
ductor de una furgoneta atropella de forma indudablemente imprudente a un peatón al invadir un lugar pea-
tonal causándole la muerte. Una de las personas que acompañaban al atropellado, espantada por lo ocurri-
do y viendo el cuerpo tendido de la víctima sale corriendo presa del pánico para llamar a la esposa del atro-
pellado que se encontraba próxima al accidente, precipitándose bajo las ruedas de otro vehículo que la atro-
pello sin que el conductor pudiera hacer nada por evitarlo. L-a sentencia da por probado que la ciega carre-
ra de la segunda víctima que sufrió lesiones de cierta gravedad vino motivada por la inicial acción temera-
ria que provocó el estado anímico de terror y espanto, que fue el factor causante de que la segunda víctima
no adoptase precauciones en su loco afán de alejarse del lugar donde a punto estuvo de perder la vida y de
avisar a su amiga del trágico fin de su esposo. LUZÓN PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, pp. 97 ss.,
define este caso, correctamente, a mi entender, como un supuesto de autolesión imprudente o autopuesta en
peligro que desemboca en lesiones. Este autor señala como el primer conductor que motiva la alocada
carrera «se ha limitado a favorecer casualmente (provocar) con su acción imprudente de invadir el arcén la
realización también imprudente de las (auto) lesiones por la propia víctima». Sin embargo, no estoy de
acuerdo en que la provocación de autolesiones imprudentes sea a su vez imprudente, por el mero hecho de
que pueda ser «previsible». De todas maneras, tiene razón LUZÓN al señalar que sólo se puede imputar el
resultado mediante el recurso a la autoría mediata utilizando a la propia víctima como instrumento. Donde
ya no estoy de acuerdo con LUZÓN es en su afirmación de que el conductor imprudente es autor de la muer-
te y autor mediato de las lesiones por no existir una decisión libre y responsable. Sobre los límites de la
imputación mediante el recurso a la autoría mediata vid. infra III (pp. 343 ss.). En esas páginas se exponen
las razones que me llevan a afirmar que este supuesto no es más que una motivación a una autopuesta en
peligro, y por tanto se trata de un hecho impune. En mi opinión, en el relato fáctico de la sentencia no queda
suficientemente demostrada la situación de «inimputabilidad» de la segunda víctima, aunque su estado de
perturbación, espanto o pánico resulte perfectamente comprensible. No se puede hacer responder a alguien
de un hecho que no resulta suficientemente probado.
CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 539 s., comparte la fundamentación de LUZÓN aunque no
el resultado al que llega; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 469, nota 76, abandona su argumentación anterior
basada en criterios de imputación objetiva del resultado expuesta en La Ixy 84, pp. 1045 s. (niega la impu-
tación del resultado por falta de «relación de adecuación» y por no encontrarse abarcado el resultado por el
«fin de protección de la norma» por no ser un daño directo, sino secundario), sumándose a la fundamenta-
ción de LuzoN, aunque, al igual que aquí, tampoco comparta el resultado al que llega LIKÓN debido, entre
otras razones, a que no considera «que la mujer víctima del atropello fuera ¡nimputable, ni nada parecido,
puesto que de la redacción de los hechos se desprende mucho menos el trastorno que la precipitación por
comunicar la noticia».
344
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
2. Evidentemente, el legislador puede desvalorar expresamente ciertos
favorecimientos de autolesiones y efectivamente lo hace. Pero ello sólo nos
demuestra que hace falta una tipificación especial, ya que de lo contrario
dichas modalidades de conducta serían impunes: no adquieren el significado
objetivo de matar o lesionar a otro. En general, los principios de autonomía o
autorresponsabilidad hacen que el Estado no se tenga que preocupar de cómo
organiza cada individuo sus propios asuntos ni de que los particulares tengan
que ser más cuidadosos con los bienes de otra persona que su propio titular.
En un Estado legítimo de libertades se ha de partir siempre del principio de
que cada uno responde de lo que hace y de sus propias decisiones, mientras no
haya especiales motivos para una «sobreprotección».^^^ En este ámbito es
donde se muestra con más fuerza la necesidad de superar la comprensión de
los tipos desde una perspectiva puramente causal y de tener en cuenta otros
criterios en el marco de una interpretación teleológica. En los delitos que pro-
tegen bienes jurídicos indiviuales el comportamiento del detentador de dichos
bienes puede operar como límite o filtro objetivo de la responsabilidad penal
en el ámbito del tipo. Sólo cuando concurren ciertas razones de peso, puede el
legislador «sobreproteger» ciertos bienes jurídicos especialmente importantes
y cuya pérdida resulta irremediable frente a ataques especialmente significati-
vos.^^^ Fuera de estos supuestos específicamente tipificados, incluso aunque
995. Sobre estos principios: DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 13; DIEL, RegreBverbot, pp. 280
ss.; DOLLING, G A 84, p. 77, reivindicando la validez de la «teoría tradicional de la prohibición de regreso»
cuando se favorece una autolesión o autopuesta en peligro; DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/4; ESER,
Schónke/Schroder, antes de 211 ss./35; FRISCH, Verhalten, pp. 157 s., 182; GOBBEL, Einwilligung, p. 99;
HOHMANN/KONIG, NStZ 89, p. 308 y passim; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13 ss7101 a; MARTÍ-
NEZ ESCAMILLA, Imputación, p. 355, que entiende el principio de autonomía como un principio implícita-
mente consagrado en el ordenamiento penal; M. K. MEYER, AusschIuB dcr Autonomie, pp. 150 s.; NEU-
MANN, JuS 85, p. 679; el mismo, JA 87, pp. 248 ss., 256, resaltando que el titular de los bienes jurídicos
tiene una «incumbencia primaria» para el matenimiento de éstos; SCHMOLLER, Triffterer-FS, p. 249, con
amplias referencias; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 110 s.; SCHÜNEMANN, NStZ 82, p. 62; WALTHER,
Eigenverantwortiichkeit, pp. 78 ss., 126; ZACZYK, Selbstverantwortug, pp. 25 ss.
Como han señalado FRISCH, KOHLER, ZStW 104, pp. 18 s., ROXIN, PG, 13/58 y SOWADA, Jura 85, p. 85,
con nota 102, la (ir) responsabilidad o falta de libertad no se debe confundir con la (ir) racionalidad.
Muchas personas pueden considerar ciertos deportes como la escalada o el boxeo como algo «irracional».
Un ejemplo muy claro lo tenemos en la atipicidad del consumo de ciertas drogas, que aunque se considere
en general y por parte del ordenamiento como algo «irracional», no es un hecho antijurídico en virtud del
respeto a la libertad individual mientras no afecte a intereses ajenos (individuales o colectivos).
Sobre el principio de autorresponsabilidad como principio jurídico, en profundidad, KOHLER, ZStW
104, pp. 15 ss.; WALTHER, Eigenverantwortiichkeit, pp. 79 ss., desde una perspectiva constitucional;
ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 18 ss.
996. Sobre los problemas de legitimidad de ciertas leyes paternalistas y los patemalismos éticamente
justificables. GARZÓN VALDES, Doxa n.° 5, pp. 169 ss., y passim, 216; NIÑO, Límites, pp. 290 ss.
997. BERDUGO, El delito de lesiones, pp. 71 s., con respecto a la regulación del consentimiento en las
lesiones; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/12 ss.; HERZBERG, JA 85, pp. 135 s., 177, 344, ha reseñado que
el principio de autorresponsabilidad no impide que el legislador por diversas razones considere típicas cier-
tas modalidades de conducta aunque preexista una decisión o consentimiento libre y consciente de la vícti-
345
 BERNARDO FEIJOO
alguien atente contra su propia vida, hay una serie de modalidades de conduc-
ta que, evidentemente no son homicidios, pero tampoco se pueden susbsumir
en el art. 143 CP: la complicidad en el suicidio,^^^ la inducción a y la coopera-
ción con autolesiones que no se pueden calificar como suicidios sin infringir
el tenor literal del término y, por tanto, el principio de legalidad^^ o las induc-
ciones y cooperaciones realizadas de forma imprudente por parte del terce-
ro"^ al no encontrarse expresamente tipificadas.
III. EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD
1. En los delitos de resultado lesivo cobran una especial relevancia para
poder definir una conducta como un favorecimiento atípico de una autolesión
o autopuesta en peligro o bien como una conducta típica los límites de la res-
ponsabilidad de la persona lesionada. El principio de autorresponsabilidad es
un principio general del Derecho' °°' que precisa una mayor concreción
dogmática para que pueda desempeñar una función dentro de la teoría de la
tipicidad. Es preciso determinar cuándo una lesión en la que interviene la víc-
tima es imputable a ésta o a un tercero. En este sentido el alcance del tipo
depende en gran medida de los criterios para calificar como «instrumento» o
como «responsable» a la persona que se lesiona. A estas cuestiones están
dedicadas las páginas siguientes.
ma; JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 374, 401. El principio de autorresponsabilidad nos ayuda a modelar
los límites de la intervención penal, pero el Derecho positivo es el que nos marca los límites posibles (en el
mismo sentido, FRISCH, Tipo, p. 145; HERZBERG, JA 85, p. 343).
998. JUANATEY DORADO, P J n." 28, p. 115.
Una mayor restricción del auxilio al suicidio ya había sido propugnada por GONZÁLEZ RUS, PE I
(1993), pp. 94 s.; QUERALT, PE, p. 15; DEL ROSAL BLASCO, A D P 87, pp. 89 s., con más referencias a favor
y en contra de su posición, de acuerdo con una interpretación constitucional del art. 409 del anterior CP, a
pesar de la amplitud con la que se encontraba formulado. El nuevo CP ya contempla de forma expresa esta
restricción del auxilio al suicidio penalmente relevante.
Sobre el mayor ámbito de desvalor del antiguo art. 409, JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 108 ss., con
abundantes referencias.
999. Vid. infrap. 241.
1.000. JUANATEY DORADO, PJ n." 28, p. 114.
L.a doctrina española ya afirmaba la imposibilidad de realizar el antiguo art. 409 CP de forma no dolo-
sa, a pesar de existir un sistema de incriminación abierta en el antiguo CP (BACIGALUPO, Estudios, p. 61;
BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 80; COBO/CARBONELL, R F D U G n." 12, p. 73; DÍEZ RIPOLLÉS, C P C 86, p. 632; el
mismo, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, pp. 227, 236, 239, con más referencias; JUANATEY
DORADO, Suicidio, pp. 111,114, con abundantes referencias; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 468, con más
referencias).
l.(X)l. Sobre este principio me remito a mis reflexiones en RDPC 20(X), pp. 301 ss.
346
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
1. La cuasi autoría mediata (instrumento que no realiza el tipo objetivo)
como límite de la autorresponsabilidad
1. Existen casos que fenomenológicamente se podrían entender en prin-
cipio como favorecimientos o motivaciones de autolesiones pero que deben
ser reconducidos a los tipos de homicidio o lesiones mediante la imputación
al «hombre de atrás» de lo que el «instrumento» emprende contra sí mismo
(imputación del riesgo creado por la propia víctima al «hombre de atrás»).' °°'
Se trata de supuestos en los que el que mata o lesiona es el «hombre de atrás»,
aunque fenomenológicamente el «instrumento» sea el que al final se haya
autolesionado a autopuesto en peligro. No siempre que entre la actuación de
alguien y el resultado interviene la persona perjudicada podemos negar la
imputación del riesgo y del posible resultado. Es posible constatar la realiza-
ción de un tipo mediante intervención de la víctima cuando a ésta no se le
puede imputar el hecho porque no es «responsable» del mismo. Dentro del
recurso a la autoría mediata como metáfora para explicar la imputación del
delito al «hombre de atrás» se suele hablar en estos casos de autoría mediata
en la que el instrumento no realiza un tipo penal.' °°^ Si la impunidad de la par-
ticipación en una autolesión sólo tiene explicación a partir del principio de
autorresponsabilidad y no con una visión del Derecho penal como protector
de bienes jurídicos a cualquier precio, un defecto absoluto de responsabilidad
del lesionado cuando ese déficit es imputable a un tercero debe cobrar rele-
vancia jurídico-penal. No así cuando ese déficit sólo es relativo, como
expondré a continuación,'*^ ya que en ese caso la persona lesionada todavía
es «responsable» de lo que le ha sucedido. La realización del tipo a través de
un «instrumento» no depende sólo del «hombre de atrás», sino también del
«instrumento». Éste puede interrumpir la imputación del hecho al «hombre de
atrás». Por tanto, no es suficiente constatar que el que se autolesiona padece
1.002. BACIGALUPO, Estudios, p. 57, señalando en p. 61 que «la figura de una «autoría mediata impru-
dente» en la que el supuesto «instrumento» obra con dolo y plena responsabilidad es, en verdad, impensa-
ble»; BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 78; DIEZ RIPOLLÉS, Comentarios, 143/26,45; DOLLING, G A 84, p. 76; ESER,
Schonke/Schroder, antes de 211 ss737; HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 85 ss., 213 ss.; HERZ-
BERG, ZStW 99, p. 68; JAKOBS, P G , 21/114 a; JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 142; KOHLER, ZStW 104, pp.
19, 23 ss.; KREY, PE, 1/101, lo considera doctrina absolutamente mayoritaria en Alemania; LUZÓN PEÑA,
Derecho Penal de la Circulación, p. 99; MAURACH/SCHRODER/MAIWALD, PE, 1/20; MEIER, GA 89, pp. 220
s.; MUÑOZ CONDE, ADP 87, passim; Orro, Jura 87, p. 256; DEL ROSAL BLASCO, ADP 88, nota 69; ROXIN,
Taterschaft, pp. 225 ss.; SCHMIDHÁUSER, Studienbuch, 10/86; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, pp. 468 s.; WELZEL,
PG,p. 281.
1.003. JESCHECK/WEIGEND, PG, 62 II 1; ROXIN, Taterschaft, p. 225; STRATENWERTH, PG, n." marg.
774. En contra de esta posibilidad, MEZGER, ZStW 52, p. 545.
1.004. Tomo esta diferenciación entre déficit absoluto y relativo de WALTHER, Eigenverantwortlich-
keit, pp. 146, nota 6, 175 s.
347
 BERNARDO FEiJOO
algún defecto (de conocimiento, psíquico, volitivo, etc.), sino que es preciso
constatar, además, que el riesgo que ha creado para sí mismo es imputable a
un tercero. Ambos requisitos son necesarios. En las páginas siguientes desa-
rrollo las diversas modalidades de «instrumentalización» intentando determi-
nar los límites de dicha «instrumentalización» con criterios generales. Como
ya he señalado, la frontera entre «instrumentalización» y «responsabilidad de
la persona lesionada» coincide con los límites de los tipos de resultado como
el homicidio o las lesiones que se refieren a causar una lesión a otra persona.
2. Especial referencia a los inimputables
2. El favorecimiento o la inducción a una autolesión o autopuesta en
peligro por parte de un inimputable (arts. 19, 20. 1.°, 2.° y 3.") es una moda-
lidad de conducta típica de homicidio o lesiones. "^^ Estas personas no pue-
1.005. En el mismo sentido: AMELUNG, Autoría mediata, p. 324; BACIGALUPO, PG, p. 221, utilizando
la expresión «capacidad de motivación propia de una conducta autorresponsable»; v. BAR, Gesetz und
Schuld, pp. 228 s.; BINDING, Normen IV, pp. 590 s.; BOTTKE, Taterschaft, p. 85; CRAMER, Schonke/Schro-
der, 25/9; DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/5; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211 ss./37; FREUND,
Erfolgsdelikt, pp. 195, 220 ss., criticando la sentencia BGHSt 3, pp. 203 ss. y considerando que en este
punto existe un amplio consenso en la doctrina alemana; FRISCH, Verhalten, pp. 154 ss., 220, 225; el mismo,
NStZ 92, p. 63; el mismo. Tipo, p. 136; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 276 s.; HERZBERG, Unterlassung,
pp. 329 s.; el mismo, JA 85, pp. 134 s.; el mismo, ZStW 99, p. 68; JAKOBS, PG, 21/97 ss., 29/55; KOHLER,
ZStW 104, p. 25; KREY, PE, 1/117; KUHLEN, Produkthaftung, p. 140; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/75; MAU-
RACH/SCHROEDER/MAIWALD, PE, 1/20; Orro, Jura 87, p. 256; REYES, Imputación, p. 184; RoxiN, Taters-
chaft, pp. 236 s. con respecto a inimputables, 240 ss. con respecto a menores de edad, 476, 589 con respec-
to a una sentencia del TS alemán; el mismo, Dreher-FS, p. 331; el mismo, NStZ 84, p. 412; el mismo. LK,
25/125 ss.; RUDOLPHI, SK, antes de 1/79 b, 13/31; SCHONEMANN, Grund und Grenzen, p. 305, criticando la
sentencia BGHSt 3, pp. 203 ss.; el mismo, NStZ 82, p. 62; SOWADA, Jura 85, p. 76; STREE, JUS 85, p. 182;
TORIO LÓPEZ, Estudios IV, p. 176; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 182 ss.
: Parcialmente en contra un sector importante de la doctrina española: DEL ROSAL BLASCO, A D P 87, p.
88, nota 69, considera gue el suicidio o autolesión es libre siempre que el inimputable esté «capacitado
excepcionalmente para adoptar una resolución propia». Este autor es consecuente con su visión de la
autoría mediata, ya que mantiene la misma posición cuando se provoca la comisión de delitos por parte de
inimputables. JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 184 ss., 397, con más referencias, considera que la mera
constatación de la situación de inimputabilidad no es suficiente para imputarle el suicidio al «hombre de
atrás»: «La fórmula de imputabilidad habrá de de operar como criterio rector o guía para la determinación
de la capacidad para el «suicidio», pero no como criterio absoluto y definitivo». En un sentido similar,
COBO/CARBONELL, R F D U G n.° 12, p. 70; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/26 ss.; MUÑOZ CONDE, PE, p.
61. Estos autores, por tanto, consideran que favorecer o motivar que un inimputable se cause una mutila-
ción grave puede ser en ciertos casos una conducta impune.
Se podría pensar que existe un concurso de leyes que debe resolverse a favor de la punición del art.
143 CP por ser más especial cuando se auxilia o induce a un suicidio. Pero la razón de la menor punición
del art. 143 reside en que la víctima también es responsable de la lesión del bien jurídico. Si tenemos en
cuenta este fundamento de la menor penalidad, se puede apreciar como los supuestos de inducción y auxi-
lio al suicidio de inimputables no se encuentra abarcado por el art. 143 CP, ya que el tercero no participa en
un hecho imputable a la víctima, sino que el hecho le es imputable directamente como «matar a otro».
Sobre esta cuestión: DIEZ RIPOLLES. C P C 86, pp. 610 s., nota 24, señalando con respecto al anterior CP
348
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
den cuidar de sus propios intereses"^*^ y por ello se debe tener un especial
cuidado con ellas. Por ejemplo, no tener controlada y vigilada un arma no
supone un riesgo con respecto a personas mayores de edad pero sí frente a
niños que se pueden lesionar jugando con el arma de fuego. El inimputable
es concebido por el ordenamiento como un suceso natural a efectos de impu-
tación y, por ello, la responsabilidad «salta» hasta el «hombre de atrás». Evi-
dentemente, en nuestro CP no se define lo que es un inimputable en supues-
tos de autolesión o autopuesta en peligro,' °°^ pero considero que no deben
existir diferencias con respecto a los supuestos de favorecimientos de delitos.
Si a alguien se le define como un no-igual o un «irresponsable», esa defini-
ción debe afectar a todas las actividades que lleve a cabo si en ellas está pre-
sente dicha desigualdad o irresponsabilidad.'°^^ En el mismo sentido, si en
como «ya no estamos ante el suicida al que se refiere el artículo 409, sino ante la víctima del artículo 407»;
el mismo, Comentarios, 143/42 ss., considerando que la relación concursal con el homicidio es distinta
dependiendo de la modalidad de conducta; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 457, nota 22, que considera que el
tipo de inducción y auxilio al suicidio es una norma subsidiaria con respecto al homicidio y al asesinato,
tesis que comparto y por esa razón es tan importante negar primero la subsunción del favorecimiento o
motivación de la autolesión o autopuesta en peligro en el tipo de homicidio o asesinato.
En el art. 369 CP, el favorecer una agresión a los propios bienes Jurídicos por parte de un menor de 18
años o de un disminuido psíquico es un elemento de agravación de los delitos contra la salud pública.
1.006. Sobre esta cuestión, FEIJÓO SÁNCHEZ, Injusto penal, pp. 29 s.
1.007. SÍ se define lo que es un incapaz en el art. 25 CP, lo que üene influencia con respecto a la regu-
lación del consentimiento en las lesiones (arts. 155 y 156 CP), aunque no creo que de este precepto se pue-
dan deducir criterios generales de imputación. Sin embargo, la definición que se ofrece puede coincidir con
los requisitos de la inimputabilidad. Lo que sucede es que, evidentemente, no se pueden utilizar criterios de
referencia como la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión del
art. 20. 1.°
1.008. Se trata de un tema muy dicutido en la doctrina alemana. Sobre la discusión, AMELUNG,
Autoría mediata, pp. 325 ss.; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 187 s.; ESER, Schonke/Schroder,
antes de 211 ss./36; FRISCH, NStZ 92, p. 3; el mismo. Tipo, pp. 124 s.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría
mediata, pp. 237 ss.; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 230 ss.; RENZIKOWSKI, Restriktiver
Táterbegriff, pp. 94 ss.; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, pp. 457 s.; SOWADA, Jura 85, pp. 80 s., con referencias
completas de la situación doctrinal; el mismo, JZ 94, pp. 663 s.; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp.
105 ss.
Mantienen una postura similar a la defendida en el texto: BEULKE/MAYER, JUS 87, p. 127; BorrTKE, GA
83, pp. 31, 36; el mismo, TSterschaft, pp. 74 ss.; CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 489 ss., 498, 500 s.;
DOLLING, GA 84, pp. 76,78 s.; GALLAS, J Z 60, pp. 649,686,692; HIRSCH, J R 79, p. 432; HOHMANN/KONIG,
NStZ 89, p. 308; JAKOBS, PG, 21/97 s., aunque en 21/95, reconoce lo instisfactorio de la solución en el
Derecho penal aleinan; KOHLER, ZStW 104, p. 25; NEUMANN, JA 87, p. 249; ROXIN, Dreher-FS, pp. 346 ss.;
el mismo, NStZ 84, p. 71; el mismo, NStZ 84, p. 412; el mismo, LK, 25/66 ss., 125; SCHONEMANN, NStZ
82, p. 62; SOWADA, JZ94, p. 664; STREE, JUS 85, pp. 182 s., con ejemplos; ZACZYK, Selbstveratwortung, pp.
36, 43, 64, con más referencias.
Mantienen una posición contraria a la defendida en el texto: AMELUNG, Autoría mediata, pp. 328 ss.;
ZStW 104, pp. 525 s.; el mismo, NStZ 94, p. 338; el mismo, NJW 96, pp. 2395 ss.; ESER, Schonke/Schro-
der, antes de 211 ss./36; FRISCH, Verhalten, pp. 165 ss., con abundantes referencias, 222, 225; el mismo,
NStZ 92, pp. 63 s.; HERZBERG, Taterschaft, pp. 36 ss.; el mismo, JA 85, pp. 336 ss., 340 ss.; HORN, SK,
212/15; JAHNKE, LK, antes de 211/25 ss.; JUANATEY DORADO, PJ n.° 28, pp. 113 s.; la misma. Suicidio, p.
150; KOHLER, PG, pp. 250, 517; KREY, PE, 1/87, 89, 91, 119, con más referencias; M. K. MEYER, Aussch-
luB der Autonomie, pp. 230 ss.; OTTO, Jura 87, p. 257; el mismo, Trtíndle-FS, p. 174; SILVA SÁNCHEZ, La
Ley 87, p. 963; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 105 ss.; WESSELS, PE, 1 IV 1, con más referencias.
349
 BERNARDO FEIJOO
general se le considera como alguien que necesita una especial protección,
estos casos de autolesiones no deben ser una excepción. Es más, la protec-
ción es más necesaria en la medida en que el supuesto es especialmente
grave. Lo decisivo es determinar los límites de la responsabilidad por lo que
se hace. Una vez determinados esos límites —con todas sus dificultades—
no entiendo cuáles son las razones normativas para establecer diferencias
entre que esos actos tengan consecuencias perjudiciales para terceros o para
uno mismo.' "'^ En una determinada sociedad las estructuras de imputación
en ambos casos deben ser idénticas en la medida de lo posible. Por ejemplo,
si alguien ayuda o induce a una persona que se encuentra en una situación de
transtorno mental transitorio no plena a autolesionarse a la vez que autole-
siona a terceros (por ejemplo, mediante un coche bomba), ¿Sería lógico
imputarle la autolesíón como autor mediato y las lesiones de terceros como
inductor? El ordenamiento penal debe mantener una coherencia interna en
sus criterios de imputación y no variarlos dependiendo de si se utilizan para
eximir o para atribuir responsabilidad criminal. Lo dicho hasta ahora no sigi-
nifica que en la práctica, sobre todo en los supuestos de enajenación mental,
sea fácil determinar los límites de la responsabilidad de la víctima. No es
Los autores alemanes que mantienen una posición contraria a la del texto defienden que en los
supuestos de autolesión la protección se debe extender a los semiimputables o llevar a cabo una aplica-
ción analógica de los requisitos de la muerte a petición tal y como está regulada en Alemania, sobre
todo en lo referente a la seriedad de la misma. En realidad, lo que buscan estos autores es que la induc-
ción o auxilio a autolesiones por parte de personas que no tienen sus capacidades psíquicas e intelec-
tuales intactas no se considere un hecho penalmente irrelevante. Lo mismo pretenden en supuestos de
error o coacción, aunque no existan los mismos requisitos de la autoría mediata cuando se lesiona a un
tercero.
En el mismo sentido del texto se manifiesta JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 179, que variando su
posición anterior, considera que «aunque el sujeto pasivo sea un depresivo, si su muerte es voluntaria, la
pena con la que se castiga en nuestro Derecho al cómplice en esa muerte es una pena más que suficiente
[...] En Alemania, la situación [...] es muy distinta a la española; en ese país, ante una conducta de coope-
ración en el suicidio de un depresivo la alternativa es o la autoría mediata de homicidio o de asesinato, o
la impunidad».
[^jurisprudencia alemana se ha apuntado de forma tácita a la primera posición en la sentencia BGHSt
32, pp. 38 ss., en especial 41 ss. («caso Sirio»). Aunque AMEIAJNG, Autoría mediata, p. 325, nota 9, consi-
dera que «sólo se manifiesta parcialmente a favor de esta interpretación». M.K. MEYER, AusschluB der
Autonomie, p. 232, señala como también el TS federal alemán ha defendido la primera posición en las sen-
tencias BGHSt 13, pp. 163 s. y 19, pp. 136 s. y 139 s. AMELUNG, N J W 96, pp. 2393 ss. resume los criterios
de la jurisprudencia alemana para determinar la autorresponsabilidad.
1.009. SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, pp. 459 s., que no comparte la posición defendida en el texto es cohe-
rente, al afirmar que también puede existir una autoría mediata cuando se favorece o motiva a un semii-
nimputable a que realice un delito. Por ello llega a la conclusión de que «el suicidio empieza a no ser "libre-
mente responsable" en algún punto de la semiinimputabilidad». A título de ejemplo se refiere a situaciones
en las que alguien «actúa presa de un humor momentáneo» o de «una depresión pasajera» como sucede en
los «suicidios llamada» «en que el acto no tiene otro sentido que el de una petición de socorro o atención al
entorno». En contra de SILVA, JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 163, señalando que este autor extiende exce-
sivamente el concepto de autoría mediata.
350
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
tarea fácil utilizar los criterios del CP para la inimputabilidad en este ámbito
en el que el posible instrumento no delinque sino que se autolesiona o se
pone en peligro.'""^
Si el garante de un inimputable (padre, tutor, profesor, monitor de tiempo
libre, enfermero de un hospital psiquiátrico, psicoterapeuta,'°" etc.) no hace
lo necesario por evitar la autolesión o autopuesta en peligro de un inimputa-
ble, siempre que se den los requisitos subjetivos, nos encontraremos también
ante una realización de un tipo de homicidio o lesiones.' °'^
3. La semíimputabilidad y la imputabilídad de la persona lesionada
como límite del tipo
3. Por el contrario, no creo que se pueda afirmar que existe una «instru-
mentalización» en caso de semíimputabilidad. Puede parecer llamativa la idea
que se defiende en este trabajo de que inducir a o cooperar con un semiinim-
1.010. Se puede apreciar la dificultad en ciertos casos concretos de trasvasar criterios pensados para
actividades delictivas a los supuestos de autolesiones en AMELUNG/WEIDEMANN, JUS 84, pp. 598 s., que
tratan un supuesto real (BGH NJW 83, pp. 264 s.) en el que el enfermero de un centro donde se trata a
delincuentes inimputables o con su capacidad de culpabilidad disminuida le entrega unas botellas de alco-
hol a alguien que está cumpliendo una medida de seguridad, sufriendo éste lesiones como consecuencia
de la ingestión del alcohol entregado. AMELUNG ha vuelto de nuevo sobre esta cuestión en ZStW 104, pp.
540 s. Tiene razón AMELUNG al señalar que la previa declaración de disminución de la culpabilidad en un
delito sexual no tiene que conllevar la falta de responsabilidad posterior del delincuente cuando atenta
contra su propia vida o su salud. Pero el problema no es distinto que si atenta posteriormente contra una
vida ajena.
También se puede apreciar esta dificultad en la STS de 27 de enero de 1984 (Pte, LATOUR). En este
caso, incluso, queda abierta la pregunta sobre si los requisitos de la inimputabilidad en la imprudencia
(autolesiones o autopuestas en peligro imprudentes) son los mismos que en el dolo (autolesiones o auto-
puestas en peligro dolosas). Es lógico, por ello, como ya he señalado supra nota 994 que comparta los cri-
terios de LuzóN PEÑA a la hora de fundamentar una solución acertada para este caso, pero no la solución a
la que llega (yo opino que no existe una autoría mediata).
En mi opinión, LuzÓN PEÑA, Derecho Penal de la Circulación, p. 99, acude a la falta de libertad y res-
ponsabilidad de la víctima sin determinar cuáles son los requisitos mínimos para afirmar tal falta de liber-
tad y responsabilidad, lo que le lleva a fundamentar la imputación al «hombre de atrás» en situaciones en la
que es dudoso que exista una situación de trastorno mental transitorio, de miedo insujjerable o alguna alte-
ración psíquica de entidad similar.
1.011. Sobre la imputación a los psicoterapeutas de los suicidios de sus clientes es interesante el estu-
dio realizado por WEGENER, J Z 80, pp. 590 ss., en especial pp. 593 ss.
1.012. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 225, 247; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211
55740; HERZBERG, JA 85, pp. 180 s.; JAKOBS, P G , 29/59; KREY, PE, 1/82; REYES, Imputación, pp. 168, 177
5.; DEL ROSAL BLASCO, ADP 87, p. 97; SOWADA, Jura 85, p. 77; STREE, Schonke/SchrOder, 13/22; ZACZYK,
Selbstverantwortung, pp. 48 s., citando la sentencia RGSt 7, pp. 332 ss., en la que se condenó a dos vigi-
lantes de un centro psiquiátrico que incumplieron sus deberes de vigilancia y además dejaron una puerta
abierta, lo cual fue utilizado por un enajenado, que se encontraba en el recinto por haberse intentado suici-
dar en repetidas ocasiones, para suicidarse en una bañera.
STS 27 de junio de 1997 (Pte. GRANADOS) aunque en este caso se dan una serie de circunstancias con-
currentes a tener en cuenta.
351
 BERNARDO FEUOO
putable para que se autolesione es algo irrelevante para el Derecho penal y
considerar, por el contrario, que la ultima ratio del ordenamiento debería
extender su protección e intervenir en supuestos en los que la persona que se
autopone en peligro o se^autolesiona está inmersa en un estado de arrebato,
obcecación o cualquier otro estado pasional intenso (debido a un desengaño
amoroso, fracaso profesional, etc.)- Sin embargo, en mi opinión, el legislador
penal ha decidido intervenir sólo en estos supuestos a través del art. 143 CP.
Si apreciamos como el subtipo atenuado del apartado 4 del art. 143 exige una
petición expresa, seria e inequívoca, se puede apreciar como se encuentran
excluidos de esta bonificación los supuestos de semiimputabilidad (arrebato,
ofuscación, obcecación, embriaguez, estados de ansiedad, depresiones, psico-
sis de desconfianza, ideas paranoides, pánico, y, en general, síndromes presui-
cidas' "'•^ que no llegan a una situación equivalente a la inimputabilidad), pero
no del concepto de suicidio (autolesión libre y responsable). Además, un esta-
do de ofuscación o anebato o cualquier otro estado similar de alteración psí-
quica o trastorno anímico que no afecte de forma completa a la imputabilidad
del que se autolesiona o autopone en peligro puede ser un dato que se puede
tener en cuenta de forma legítima para imponer una menor pena al autor de un
delito u optar por otro tipo de consecuencia jurídica orientada a la prevención
especial, pero es dudoso que sea legítimo ese dato para fundamentar la res-
ponsabilidad penal de un tercero.' "'"^ Por tanto, si se considera adecuado y
necesario proteger en la misma medida que se hace en el art. 143 CP con la
vida otros intereses de los semiinimputables (graves daños a la salud, por
ejemplo) se debe hacer una propuesta de legeferenda para modificar la ley. En
definitiva, subsumir el favorecimiento o motivación de autolesiones por parte
de semiinimputables en los tipos puros de resultado tiene grandes problemas
desde el punto de vista de la seguridad jurídica (sobre todo teniendo en cuen-
ta que muchos autores que defienden la posición contraria a la que se mantie-
ne aquí no consideran como homicidio o lesiones toda participación en la
autolesión de un semiinimputable, sino que hacen depender la imputación de
las circunstancias concurrentes en cada caso), siendo mucho más garantista la
imputación de la autolesión a un tercero en supuestos valorativamente equiva-
lentes a los de la imputación de un delito. Es más, en mi opinión, si la induc-
ción y la cooperación necesaria al suicidio tienen relevancia jurídico-penal es.
1.013. COBO/CARBONELL, R F D U G n." 12, p. 67 y CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC, PE, pp. 83, 87,
consideran, en sentido contrario, que la presencia de un «síndrome presuicida» supone siempre un homi-
cidio o asesinato.
1.014. En el mismo sentido, JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 163, 179, en contra de la posición
de SILVA SÁNCHEZ, por considerar que este autor extiende excesivamente el concepto de autoría me-
diata.
352
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
precisamente, para evitar decisiones no plenamente libres y responsables.'°'^
Considerar la inducción y la cooperación necesaria al suicidio protagonizado
por alguien en una situación en la que carece de una plena imputabilidad
como un hecho subsumible en el tipo de homicidio y, por tanto, no en el art.
143 CP, le restaría, a mi entender, toda legitimidad al art. 143 CP en el marco
de un Estado laico, pluralista y aconfesional.'^"" Por ello considero que en el
resto de supuestos subsumibles en este precepto menos corrientes en los que
1.015. JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 179 s., mantiene una postura mucho más radical, al conside-
rar que sólo son punibles estos supuestos (imputabilidad disminuida, concurrencia de vicios parciales de la
voluntad, etc.), quedando justificados los supuestos en los que el suicida es plenamente libre y responsable.
Considero que con la existencia del actual párrafo 4.° del art. 143 esta tesis no es defendible.
BACIGALUPO, PG, p. 220, plantea una tesis sugerente partiendo del principio general de autorresponsa-
bilidad del lesionado. Señala este autor que si se acepta este principio el art. 143 CP no alcanzaría a los
supuestos en los que el suicida toma y ejecuta la decisión en forma autorresponsable quedando reducida su
aplicación sólo a aquellos en los que el suicida obra con una cierta disminución de su capacidad de decisión
de acuerdo al sentido, quedando así desvanecidas con esta interpretación las objeciones a la constituciona-
lidad de este precepto. Se puede aceptar esta interpretación (que yo compartiría de legeferenda), aunque,
en mi opinión, el principio de autorresponsabilidad sólo es un criterio de ayuda para interpretar ciertos
tipos penales. En el art. 143 CP el legislador ha tomado una determinada decisión y se debe respetar el
tenor literal del precepto. Sería difícil explicar con esta interpretación de BACIGALUPO cuál es la razón por
la que la petición seria del suicida es atípica menos cuando concurren buenas razones para querer matarse
como sucede en los supuestos del art. 143. 4 CP.
1.016. En un sentido similar, JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 164, considera que el precepto especial
que regula la participación en el suicidio se quedaría casi vacío de contenido y sin operatividad práctica
alguna; TORIO LÓPEZ, Estudios IV, p. 177; «La posibilidad de una participación punible en el suicidio queda
excluida si se la considera —de forma parecida a como propone Schmidhauser— relacionada con el acto
de un enfermo mental o de quien actúa en situación en que está excluida la posibilidad de obrar de.otro
modo. Entonces generalmente se niega la participación en el suicidio, para afirmar la existencia de homici-
dio realizado mediante autoría mediata. Pero también estará desechada la posibilidad de un reconocimien-
to legislativo de la instigación o del auxilio si se acepta que el suicidio es el acto libre por excelencia, pues
entonces la instigación carece de efectividad causal, es decir, está desprovista de eficacia condicional de la
decisión de suicidarse».
Vid. las consideraciones político-criminales de MUÑOZ CONDE, A D P 87, p. 303, a favor de una puni-
ción expresa de los casos más graves de participación e inducción al suicidio.
De lege fe renda sería preferible configurar los tipos de auxilio e inducción a suicidios y autolesio-
nes y de homicidios y lesiones consentidos de forma que se fijaran más en la libertad y seriedad del que se
autolesiona o del que consiente que en las modalidades de comisión (cfr. CHARALAMBAKIS, G A 86, p. 502;
ESER, Schonke/Schroder, antes de 211 ss./34). Sobre todo teniendo en cuenta los datos psicológicos y cri-
minológicos sobre los suicidios (cfr. BARCIA, Estudios IV, pp. 118 ss.; CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 492 ss.;
JÁHNKE, LK, antes de 211/25 ss., KREY, PE, 1/86; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 230 ss.;
Moos, WK, 78/21; OTTO, PE, § 6 111 1 d) aa; PINILLOS DÍAZ, Estudios IV, p. 167 y passim; SILVA SÁNCHEZ,
La Ley 87, p. 963; TORIO LÓPEZ, RFDUG n." 13, p. 228, todos con abundantes referencias), incluyendo la
problemática de los «suicidio-llamada» que no son más que una petición extrema de ayuda. Se debe tener
mucho cuidado con los requisitos de la autorresponsabilidad cuando están en juego menoscabos importan-
tes para la salud o la vida de las personas, sobre todo si se tiene en cuenta, por ejemplo, que estadística-
mente la mayoría de los suicidios no se pueden definir como plenamente libres y responsables.
En el mismo sentido, el Manifiesto en favor de la disponibilidad de la vida, firmado por diversos especia-
listas en Derecho penal, jueces y fiscales en Valencia el 16 de noviembre de 1991, en su apartado 4: «L-a espa-
cial importancia de la vida, la irreversibilidad de Is consecuencias de la decisión, la eventual implicación de ter-
ceros y la vulnerabilidad de los procesos de toma de decisión en determinadas situaciones y etapas vitales
hacen necesario adoptar cuantas medidas sean posibles en orden a garantizar la plena libertad de la voluntad».
353

BERNARDO FEIJOO
el suicida actúa de forma libre y responsable se debe hacer una interpretación
lo más restrictiva posible, siendo de gran utilidad todo el desarrollo de los
límites de la participación criminal que he desarrollado en otro trabajo ante-
En esta discusión de lege ferenda no se debe confundir la discusión sobre los límites de la (ir) respon-
sabilidad con la discusión sobre lo que es (ir) racional. El legislador penal tiene como tarea legítima prote-
ger a los irresponsables, pero no proteger a los ciudadanos de decisiones libres pero que se pueden consi-
derar por terceros como irracionales. En un estado laico y que se basa en el pluralismo ideológico no hay
cabida para que el Estado determine lo que hay que considerar racional o inacional, mientras no se vean
afectados derechos de terceros o el orden público. Además, como con razón señala SOW.^DA, Jura 85, p. 85,
si sólo se permiten las autolesiones, autopuestas en peligro o autolesiones consentidas cuando se conside-
ran como algo racional, no hace falta acudir a la libre decisión del tenedor del bien jurídico, sino a otras
razones más cercanas al estado de necesidad. Por tanto, confundir racionalidad con responsabilidad, hace
que este concepto pase a ser innecesario. El trato privilegiado del apartado 4.° del art. 143 CP frente a los
apartados 2.° y 3.° y del art. 156 CP frente al art. 155 CP no reside en la mayor o menor responsabilidad del
tenedor del bien jurídico, sino en la mayor o menor racionalidad del caso concreto. Ello nos permite recu-
rrir a la analogía si supuestos igual de racionales que los del art. 143.4 CP o los del art. 156 CP no son con-
templados por el legislador siempre que lo permita el art. 4 CP.
Estos aspectos deben ser tenidos en cuenta antes de defender sin más la impunidad de toda inducción
y cooperación al suicidio (cfr. MUÑOZ CONDE, A D P 87, p. 303 en el mismo sentido), tal y como propugnan
algunos autores como CARBONELL MATEU, C P C 91, p. 667 y CJ n.° 10, p. 29, CARBONELIVGONZÁLEZ CUS-
SAC, PE, p. 78 ss. y DEL ROSAL BLASCO, ADP 87, p. 90. No es cierto que «sólo desde posiciones eticistas y
moralistas pueda explicarse la punición de las conductas relacionadas con el suicidio» como propugnan
CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC. Estos mismos autores llegan a una conclusión similar al señalar
(CJ n.° 10, p. 31) que «el ordenamiento constitucional no es neutral: la vida es un valor, la muerte no. Por
ello, no sólo es lógico, sino absolutamente consustancial a los valores que inspiran nuestro Ordenamiento
Jurídico que el Derecho no sea neutral ante la vida o la muerte, y que prevea medidas tendentes a que el ciu-
dadano que se encuentre en cualquier trance desee la continuidad de su vida. Y sólo cuando pueda asegurar-
se su voluntad contraria, levante la tutela que le dispensa». Ello sólo es cierto cuando el suicidio es plena-
mente libre y responsable, pero no cuando existe alguna incidencia en la motivación del sujeto (un estado
depresivo por ejemplo). Esta objeción no evita, sin embargo, admitir que el camino que está emprendiendo
nuestro legislador no es el más acertado, ya que se fija más en las modalidades de conducta que en la efecti-
va existencia de una decisión consciente, libre, seria y responsable.
En mi opinión, tiene razón la doctrina más modema y apegada a argumentaciones de índole constitucio-
nal a! señalar que la distinción entre bienes jurídicos disponibles para su titular e indisponibles para su titular
tampoco ayuda a encontrar una solución racional. En un Estado de libertades que parte del reconocimiento de
ciertos derechos no se comprende como esos mismos derechos pueden tener una cotitularidad (individual y
social) si no existe una mención expresa al respecto. Si efectivamente la vida y la salud tuvieran una titulari-
dad social el Estado podría extender su determinación de las vidas particulares hasta límites más que dudosos
(prohibir el consumo de sustancias como el tabaco, obligar a realizar dietas o ejercicios gimnásticos, etc.). Por
el contrario, considero que hay que entender que todos los bienes jurídicos, incluidos la vida y la salud, son
responsabilidad exclusiva de su titular que puede hacer con ellos lo que quiera mientras no perjudique a ter-
ceros o mientras el ordenamiento no disponga otra cosa. Los bienes no están protegidos frente a sus titulares
(cfr. TiMPE, Notigung, p. 33). Como señalan CARBONELL y GONZÁLEZ CUSSAC, CJ n.° 10, p. 30 y PE, p. 80, «de
la constitución española no puede desprenderse la existencia de un deber jurídico de vivir al servicio de a
comunidad ni de la ética. No existe en este sentido, una especie de función social de la vida, a modo de lo que
el artículo 33. 2 configura para la propiedad». L-o que sucede es que ciertos bienes muy importantes, que con-
dicionan la posibilidad de desarrollar una vida libre en sociedad, pueden ser protegidos en determinadas situa-
ciones incluso contra la decisión de sus propios titulares, sólo si no se evidencia que la decisión es plenamen-
te libre y responsable. Si la decisión tiene estas cualidades (aunque se pueda considerar irracional), los bienes
jurídicos son disponibles. Mucho menos, por tanto, son asumibles las concepciones que parten de una con-
cepción ontológica o prenormativa del bien jurídico vida. En un sentido similar, BERDUGO, C P C 81, pp. 211
s.; el mismo. El delito de lesiones, pp. 72 ss.; CARBONEU. MATEU, CPC 91, pp. 661 ss.; el mismo, CJ n.° 10,
pp. 30 s.; CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC, PE, pp. 78 ss., 128; CASAS BARQUERO, Consentimiento, pp. 87 ss.;
354
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
rior.""'' Por otro lado, puede que el «hombre de atrás» se aproveche de una
situación equivalente a la semiinimputabiidad para engañar o coaccionar de
forma mucho más fácil al que se autopone en peligro o se autolesiona. Pero
estos supuestos se solucionan sin problemas como supuestos en los que el
error o el miedo del «instrumento» es imputable al «hombre de atrás».'°'^
Evidentemente, cuanto más intenso sea el defecto que sufre una persona, más
difícil le será distanciarse de la influencia de un tercero, estando más a su
merced. Y ello se debe tener en cuenta a efectos de tipicidad."^'^
DOLLING, G A 84, p. 85; GALLAS, J Z 60, p. 654; GONZÁLEZ Rus, PE, pp. 17 ss., 141 ss.; GRACIA MARTÍN,
Comentarios, Título 1/10, p. 23; JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 367 ss., 400; KOULER, ZStW 104, pp. 15 ss.;
DEL ROSAL BLASCO, ADP 87, pp. 84 ss.; ROXIN, Drehcr-FS, p. 338; ZUGALDIA ESPINAR, R F D U G n.° 13, p.
294, considera que la libre disponibilidad de la vida «es algo que parece estar hoy fuera de toda discusión» y
Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida recogido en ADP 92, pp. 1219 ss. Sobre la discusión
de si la vida es un bien individual o comunitario, HIRSCH, Welzel-FS, pp. 776 ss. En este sentido, me sumo a
} . las posiciones más liberales de la dogmática con respecto a las cuestiones tratadas en el texto.
1.017. Límites de la participación criminal, passim. En un sentido similar, FRISCH, Verhalten, p. 198,
utilizando a título de ejemplo los casos en los que ante una ruptura conyugal o sentimental uno de los
miembros de la pareja amenaza con suicidarse si el otro lo abandona (BGHSt 7, pp. 268 ss.). Otro ejemplo
similar se puede encontrar en JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 200, que también defiende la impunidad en
supuestos como éste.
CHARALAMBAKIS, GA 86, p. 502, señala como en general los tipos de inducción y cooperación al sui-
cidio deben ser interpretados de forma restrictiva, y pone un ejemplo concreto con respecto a la inducción
que no debería ser penalmente relevante: un partidario fanático del Bayern de Munich es informado, de
forma falsa, que su equipo ha perdido un partido decisivo, lo que provoca su suicidio.
TORIO LÓPEZ, Estudios IV, p. 180, señala con respecto a la tipificación de la inducción al suicidio que
«la configuración de tal tipo penal, concebido como un injusto material, no como violación de normas éti-
cas ni religiosas, debería ser efectuada mediante un lenguaje legislatívo que negase la suficiencia de una
conexión causal cualquiera, es decir, que informara de que aquí es precisa una conexión más estricta,
menos fluida que la propia de la inducción como forma de participación general en el delito. En tal sentido
algún Código penal reclama la «determinación» al suicidio. Este término no sólo apunta a la causalidad,
sino a la imputación objetiva del acto de instigación. No basta que la resolución sea «causada» sino «origi-
nada típicamente», o sea, mediante una acción cuyas propiedades permitan definirla como peligrosa para la
vida en la situación concreta. La instigación debe ser, según esto, típicamente adecuada en el sentido de la
teoría de Mezger, objetivamente imputable, en la dirección de la comprensión actual de la tipicidad penal».
Vid. también con respecto a la inducción al suicidio. DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/47 s.; QuE-
RALT, PE, p. 12.
1.018. De una forma más amplia, ROXIN, PG, 11/93. En realidad, un sector de la doctrina alemana
quiere desvalorar como homicidio la participación en un suicidio de una persona que se encuentre en una
situación análoga a la semiinimputabilidad, porque de lo contrario esas conductas tan llamativas serían
siempre impunes (cfr. FRISCH, Verhalten, p. 222; HERZBERG, Táterschaft, p. 39, señala que se ignoran los
datos empíricos de las investigaciones sobre suicidios; SCHONEMANN, NStZ 82, pp. 62 s.; STRATENWERTH,
PG, n.° marg. 774).
JAKOBS, PG, 21/95, considera que la solución dogmáücamente correcta conduce a una solución insa-
tisfactoria por las características del Derecho positivo alemán.
Al estudiar la discusión alemana se debe tener esto en cuenta y considerar que los problemas en el
Derecho español son muy distintos y que el negar la subsunción de estas conductas en el tipo de homicidio
no conlleva siempre la impunidad.
Sobre cuestiones de lege ferenda con respecto a esta cuestión, CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 501 s.;
EsER, Schónke/SchrSder, antes de 211 ss./34; FRISCH, Verhalten, pp. 175 s.; SCHONEMANN, NSIZ 82, pp. 62
s.; STRATENWERTH, PG, n.° marg. 774; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 163.
L019. WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 180.
355
 r
BERNARDO FEIJOO
4. Para finalizar esta problemática me gustaría señalar que considero
que no existe una posición de garante frente a autolesiones o autopuestas en
peligro de personas libres, responsables y que actúan con pleno conocimien-
to del alcance de lo que están llevando a cabo. Al menos, no entiendo cómo
se puede fundamentar ima posición de garante en supuestos como éste.
¿Cómo fundamentar un deber de proteger a una persona libre y responsable
contra sí misma? ¿En qué basar la necesidad de protección? Una persona
puede ser garante de que alguien no se vea lesionado por un riesgo natural o
por un riesgo creado antijurídicamente por un tercero, pero todas las posicio-
nes de garante tienen su límite en una decisión libre y consciente por parte de
la persona a proteger —incluyendo las comunidades de vida como el com-
partir un domicilio conyugal,' °^° médicos y enfermeras frente a pacientes,' °"'
1.020. CHARALAMBAKIS, G A 86, p. 505; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 246 s.; JAKOBS,
PG, 29/63, 70, con nota 141; OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, pp. 539 s.; Orro, Jura 87, pp. 256 s.; RUDOLFHI,
SK, 13/52; BGH, NStZ 87, pp. 406 s.
En este ámbito incluso la opinión contraria lleva a una conclusión inhumana: el que decide poner fin a
SU vida con buenas razones, de forma seria y meditada, no podría verse rodeado en sus momentosfinalesde
la gente más querida y cercana, por miedo a que éstos se vieran castigados con una pena.
STS de 15 de marzo de 1986 (Pte. GIL SÁEZ).
1.021. BACIGALUPO, Estudios, p. 23; el mismo, PJ, n." especial XII, p. 154; DIEZ RIPOLLES, Delitos
contra bienes jurídicos fundamentales, 143/125; ESER, SchQnke/Schroder, antes de 211 ssy42 s.; FREUND,
Erfolgsdelikt, p. 270; de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 189, 252; JAKOBS, PG, 29/56, 70;
LÓPEZ BARJA DE QUIRCXÍA, C P C 95, pp. 475 s.; ROXIN, PG, 11/90; SCHULTZ, JUS 85, p. 271; SILVA SÁNCHEZ,
L^ L.ey 87, pp. 961 s.; el mismo, CPC 89, p. 399, considerando que la doctrina es pacífica con respecto a
este límite de la imputación; STERNBERG-LIEBEN. Einwilligung, pp. 225 ss., 281, 586; ZUGALDIA ESPINAR,
RFDUGn.-'n, p. 284.
En contra. ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 369 ss., aunque recientemente se ha manifesta-
do en el mismo sentido del texto en Vida humana, pp. 439 s., 448 ss.
La STS de 27 de junio de 1997 (Pte. GRANADOS) realiza una importante afirmación teniendo en cuen-
ta la jurisprudencia anterior: «El adulto capaz puede enfrentar su objeción de conciencia al tratamiento
médico, debiéndose resj^etar su decisión, salvo que ello ponga en peligro derechos o intereses ajenos, lesio-
ne la salud pública u otros bienes que exigen especial protección».
La sentencia BGHSt 32, pp. 367 ss. («caso Wittig o Peterle»), consideró que un médico tiene el
deber de atender a un suicida inconsciente, aunque éste se haya manifestado en contra de cualquier tipo
de tratamiento, por lo que la omisión de medidas contrarias a la voluntad del paciente fundamentan la
imputación de la muerte. En este caso un médico en una visita profesional nocturna previamente acorda-
da con una señora mayor (76 años), enferma y cansada de vivir después de la muerte de su marido se
encuentra a ésta inconsciente pero todavía con vida. Constata que la señora ha intentado suicidarse con
una sobredosis de medicamentos (morfina y tabletas para dormir) y que tiene en la mano una nota en la
que pide de forma muy escueta al médico que no le ingrese en un hospital y que le deje morir en paz. El
médico respeta la voluntad de la paciente, no hace nada y se queda a su lado hasta que la mujer muere a
la mañana siguiente. Los fundamentos jurídicos de esta sentencia, que han sido defendidos por HERZ-
BERG, JA 85, pp. 184 s., han sido rechazados por la doctrina mayoritaria, a pesar de que la sentencia
absolvió al médico por razones sitas en el ámbito de las causas de justificación y distintas a las que nos
ocupan aquí (ausencia de una posición de garantía frente a decisiones, conscientes, libres y responsa-
bles): CHARALAMBAKIS, GA 86, p. 504; ESER, SchSnke/Schroder, antes de 211 ss742 s.; GROPP, NStZ 85,
passim; JAKOBS, PG, 29/nota 141; OTTO/BRAMMSEN, Jura 85, p. 596; RANFT, J Z 87, pp. 911 ss.; SCHMITT,
JZ 84, pp. 867 s.; el mismo, JZ 85, pp. 367 s.; ROXIN, NStZ 87, p. 346; el mismo, Táterschaft, pp. 598 ss.;
SCHULTZ, JuS 85, pp. 271 ss.; SCHÜNEMANN, GA 85, pp. 378 s.; SOWADA, Jura 85, passim; VERREL, JZ 96,
pp. 229 s.
356
RESULTADO LESIVO E l.MPRUDENCIA
instituciones penitenciarias en supuestos de huelgas de h a m b r e , ' ° ' '
. 1.02.'í
etc.—
5. ¿Cabe hablar, sin embargo, de la realización de un tipo de homicidio o
lesiones cuando alguien favorece o motiva una autolesión por parte de una
En mi opinión, el médico sólo tiene una posición de garante por delegación del paciente (salvo cuan-
do es médico de la Seguridad Social que tiene una posición delegada del Estado, pero también en este caso
la legitimidad de la intervención médica depende de la decisión del paciente, como se puede deducir del art.
10 de la Ley general de Sanidad), por lo que cuando éste retira su delegación o «mandato» la posición de
garante desaparece y no tienen ningún deber por encima de la voluntad del paciente (cfr. DERKSEN, Handeln
auf eigene Gefahr, p. 246; SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87, pp. 961 s.; STREE,Sch6nke/Schroder, 13/28 s.;
ZUGALDIA ESPINAR, R F D U G n." 13, p. 284). Por la misma razón el médico no está obligado a hacer cumplir
sus recomendaciones. Una vez más se puede apreciar como la búsqueda del fundamento de las posiciones
de garante no obedece sólo a un interés academicista (cfr. SCHULTZ, JuS 85, p. 272). Esta idea no es nueva
sino que ya estaba recogida en Alemania desde siempre por la jurisprudencia (cfr. SCHMITT, JZ 84, p. 867):
RGSt 25, p. 382, RGSt 74, p. 93 y BGHSt 11, pp. 112 ss.
Sobre el fundamento de la posición de garantía del médico, en profundidad y con abudantes referen-
cias. SILVA SÁNCHEZ, La Ley 87, pp. 955 ss.
La doctrina de la sentencia del «caso Wittig» ha sido rechazada posteriormente en otras sentencias
(por ejemplo, BGHSt NStZ 88, p. 127), que considera que se le debe otogar un mayor significado jurídico
a una decisión de suicidio seria, libre y responsable por lo que la sentencia BGHSt 32, pp. 367 ss. puede
acabar tratándose de una resolución aislada (cfr. DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/6; KÜHL, JR 88, p.
338; VERREL, JZ 96, p. 231). La sentencia OLG MUnchen JZ 88, p. 201 también se ha mostrado crítica con
la resolución del «caso Wittig».
1.022. DIEZ RIPOLLES, CPC 86, pp. 623,632; el mismo. Comentarios, 143/117; ESER, Schonke/Schro-
der, antes de 211/45; de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 208 ss., 253; JAKOBS, PG, 29/nota 122,
75, con más referencias; LUZÓN PEÑA, Estudios, p. 191; Orro, PE, § 6 111 1 d) ff); SILVA SÁNCHEZ, CPC 89,
p. 401, con más referencias de lo que considera doctrina dominante, en términos generales. En contra, GEP-
PERT, Jura 82, p. 185; HERZBERG, ZStW 91, pp. 565 ss., aunque luego establece límites a la imputación en
el ámbito de la antijuridicidad; ROMEO CASABONA, Vida humana, pp. 454 ss. SILVA SÁNCHEZ, CPC 89, p.
402, con más referencias, considera que esta última posición se encuentra en retroceso y ya no sólo se niega
el deber de atender al recluso en huelga de hambre, sino también el derecho.
Sobre esta problemática en Alemania, donde existen normas policiales que obligan a evitar suicidios
(§§ 56 ss., 101 y 178 StVollzG): DREHER/TRONDLE, StGB antes de 211/6b; GEPPERT, Jura 82, passim;
HERZBERG, ZStW 91, pp. 557 ss.; JAKOBS, PG, 29/75, con abundantes referencias; MAURACH/SCHROE-
DER/MAIWALD, PE, 1/25. En Austria, donde existe el § 69. 2 que obliga a la alimentación contra la voluntad
del recluso en ciertos supuestos: Moos, WK, 78/33.
Por el contrario, las instituciones penitenciarias y sus funcionarios tienen el deber de evitar toda auto-
lesión o autopuesta en peligro en la que no sea evidente que el recluso percibe el alcance y gravedad de lo
que está haciendo o se encuentre en una situación de arrebato, obcecación o afectado por un síndrome pre-
vio al suicidio o dicha autolesión o autopuesta en peligro venga dada por una situación de necesidad pro-
vocada dentro del recinto (en el lugar donde se encuentra es sometido a repetidas violaciones) (cfr. SILVA
SÁNCHEZ, Sida, p. 106, nota 15). En este sentido hay que otogarle una cierta razón a HERZBERG. NO hay que
olvidar que las cifras de suicidios son proporcionalmente mucho mayores en los establecimientos peniten-
ciarios (HERZBERG, ZStW 91, p. 557), lo cual hace dudar de que en muchos casos se pueda tratar a los
reclusos como personas plenamente responsables, debido a la especial situación de coacción (justificada)
en la que se encuentran. En el mismo sentido. DIEZ RIPOLLES, CPC 86, p. 625; SILVA SÁNCHEZ, CPC 89, p.
400. LUZÓN PEÑA, Estudios, p. 192 y passim considera que sólo existirá, en todo caso, una omisión simple,
pero no unas lesiones o un homicidio. Hay que otorgarle la razón a DIEZ RIPOLLES cuando señala que «en
todo caso no es aceptable partir del principio general de la falta de libertad de decisión de las personas
internadas en instituciones totales como la prisión: Aunque desde luego es preciso analizar los efectos que
en cada huelguista ha podido tener la estancia en prisión, afirmaciones generalizadoras como las anteriores
sólo conducen a privar a los reclusos de todavía más derechos [...] La ausencia de libertad se ha de probar,
por más que esté muy extendida la idea de que cabe considerar irrelevante la voluntad del huelguista en
357
 BERNARDO FEIJOO
persona libre y responsable? En ciertos casos que tienen una estructura para-
lela a los supuestos tradicionales de autoría mediata se le puede imputar direc-
tamente a un tercero el riesgo creado por la propia víctima y el consiguiente
cuanto existan dudas fundadas sobre su libertad; desde luego no hay que limitarse a los supuestos de inimputa-
bilidad del Código». Se ocupa también de esta cuestión, de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 212 ss.
Por todo lo dicho es legítima una norma como la del art. 45 1 b) que autoriza la utilización de deter-
minados medios coercitivos «para evitar daños de los internos a sí mismos» (suicidios). Sobre la ilegitimi-
dad de esta norma para aplicarla en supuestos de huelgas de hambre, LuzóN PEÑA, Estudios, pp. 190 s.
SILVA SÁNCHEZ, C P C 89, pp. 368 ss., 398 ss., desde su peculiar visión de la comisión por omisión,
considera que las instituciones penitenciarias sólo tienen una posición de garante frente a hechos delictivos
de terceros, por lo que en estos casos no existe una posición de garante. Estoy de acuerdo con él en las con-
clusiones, aunque no en la fundamentación: «El «derecho» podrá discutirse, pero el deber de intervenir está
ausente, sin ningún género de dudas».
Sobre esta problemátiva de las huelgas de hambre de reclusos vid. las SSTC 120/90 de 27 de junio,
i 37/90 de 19 de julio y 11/91 de 17 de enero. Aquí no me puedo detener en los fundamentos jurídicos de
estas sentencias ni en las resoluciones previas que motivaron la revisión constitucional. Sin embargo, estas
sentencias plantean una problemática de conflicto de derechos o deberes que tiene más que ver con la con-
currencia de una causa de justificación. Ello presupone la existencia de un tipo penal. Sin embargo, en el
texto, de acuerdo con !o que nos interesa en este tiabajo de forma primordial, se niega la existencia de un
tipo de homicidio o lesiones por no poder imputarle el resultado a alguien como garante o en comisión por
omisión cuando media una decisión plenamente libre y responsable de la víctima.
1.023. Doctrina absolutamente mayoritaria en Alemania: BEULKE/MAYER, JUS 87, p. 128; BOTTKE,
GA 83, p. 33; CHARALAMBAKIS, G A 86, pp. 502 ss.; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 246 s.;
DOLLING, J R 90, p. 477; DREHER/TRONDLE, StGB, antes de 211/6; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211
SS./41,43, con abundantes referencias; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 200; GALLAS, J Z 60, p. 689 (posición con-
traria anteriormente en JZ 52, p. 370); HIRSCH, JR 79, pp. 431 ss.; HORN, JR 95, pp. 304 ss.; JAKOBS, P G ,
29/54, 70, 99; KREY, PE, 1/83, 90, con más referencias; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/69; MAURACH/SCHRO-
DER/MAIWALD, PE, 1/22; OTTO, Jura 84, p. 538; el piismo, PE, § 6 III 1 d), con más referencias; el mismo.
Jura 87, pp. 256 s.; el mismo, PG, 9/58 s.; ROXIN, Taterschaft, p. 476; el mismo, Dreher-FS, p. 355; el
mismo, NStZ 84, p. 412; el mismo, LK, 25/117; RUDOLPHI, Gleichstellungsproblematik, p. 150; el mismo,
SK, antes de 1/79 a; SCHMITT, JZ 84, p. 868, que seiiala que la eutanasia pasiva es siempre impune; SCHO-
NEMANN, NStZ 82, p. 62; el mismo, ZStW 96, p. 307, con más referencias; STREE, JUS 85, pp. 181 s.; el
mismo, Schonke/Schroder, 13/22; WELZEL, P G , p. 281; WESSELS, PE, 1 IV 1; WOLTER, NStZ 93, p. 8, desde
una persf>ectiva constitucional. Una extensísima relación de los autores alemanes que comparten esta posi-
ción se puede encontraren HERZBERG, ZStW 91, p. 563, nota 19. No comparten esta posición mayoritaria:
BLOY, Beteiligungsform, pp. 146 ss.; HERZBERG, Unterlassung, pp. 265 ss., con una idea que ha ido defen-
diendo en publicaciones posteriores (por ejemplo, en Taterschaft, pp. 84 ss., 90, ZStW 91, pp. 565 ss., JA
85, pp. 177 ss., 336, 344 y JZ 86, pp. 1024 s., que de forma disfinta a la doctrina mayoritaria entiende que
existen deberes de garante basados en la función de protección de bienes jurídicos que obligan incluso a
evitar autolesiones libres y responsables y lo que sucede es que en ciertos casos concretos estas conductas
que son típicas, pueden no ser antijurídicas). Sobre la discusión, cfr. DREHER/TRONDLE, StGB antes de
211/6; GROPP, NStZ 85, pp. 100 s.; WALTHER, Eigenverantworüichkeit, pp. 205 ss.
El TS alemán le ha hecho caso a la doctrina y en la sentencia BGHSt NStZ 88, p. 127 se ha señalado
que las decisiones libres y responsables de los que deciden autolesiónarse deben tener un mayor significa-
do jurídico que el otorgado en un principio por la sentencia BGHSt 32, pp. 357 ss. (Cfr. ROXIN, Taterschaft,
p. 599). Sobre el progresivo acercamiento de la jurisprudencia alemana a las {psis de la doctrina mayorita-
ria, CHARALAMBAKIS, GA 86, p. 503; ESER, Schonke/Schroder, antes de 211 ss./42 s. Vid., por ejemplo, los
fundamentos jurídicos de la sentencia del OLG Dusseldorf recogida en NJW 73, p. 2216, que coinciden
con lo expresado en el texto. Sin embargo, la posición de la jurisprudencia alemana también se ha alejado
alguna vez de las posiciones defendidas en la literatura y compartidas en este trabajo (cfr. GROPP, NSIZ 85,
p. 103, con un amplio estudio jurisprudencial anterior).
Vid. el comentario de HIRSCH, JR 79, pp. 429 ss. a la sentencia recogida en JR 79, p. 429, a la que se
refieren también OTTO, Jura 74 y RoxiN, NStZ 84, p. 412. Tanto los fundamentos jurídicos de la sentencia
como los comentarios de estos prestigiosos autores muestran la base del problema: ¿Cuáles son los límites
358
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
resultado. Se trata de supuestos en los que la víctima se encuentra inmersa en
un error inevitable sobre el hecho y ese defecto cognitivo es imputable a un
tercero o cuando la víctima actúa motivada por un estado de necesidad impu-
table a un tercero."^""*
4. Error y autorresponsabilidad
6. Cuando alguien crea un riesgo para sí mismo y no conoce su alcance
por una razón imputable a un tercero nos encontramos ante la realización de
un delito de resultado (homicidio, lesiones, etc.)."^^^ Bien porque el tercero ha
de las posiciones de garante? Sobre esta misma cuestión, recientemente, BayObLG, StV 93, pp. 641 s., con
comentario de DANNECKER/STOFFERS, OLG ZweibrUcken, JR 95, p. 304, con comentario de HORN y
BayObLG, JZ 97, pp. 521 s., con comentario de Orro.
En España esta posición es defendida por DEL ROSAL BLASCO, A D P 87, pp. 96 s.; DÍAZ RIPOLLES,
Comentarios, 143/73, 155-156/28; GRACIA MARTÍN, Comentarios, 138/75, de forma demasiado radical, ya que
no matiza que pasa en los supuestos de suicidios de menores de edad o enajenados mentales; SILVA SÁNCHEZ,
ADP 87, pp. 473 s. Otro sector importante de la doctrina considera que el garante puede responder como coo-
perador con el suicidio (vid. por todos. BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 79). Yo considero que aunque esta última
posición era asumible con el antiguo art. 409, con la actual regulación del auxilio al suicidio ya no es sosteni-
ble de acuerdo con una interpretación teleológica del art. 143 que conduce a la eliminación de la posibilidad
de una cooperación necesaria o «coautoría» por omisión, por lo que estos supuestos serían totalmente impu-
nes. En mi opinión, no sólo no existe un homicidio o asesinato, sino que tampoco se dan los requisitos típicos
del art. 143, de acuerdo con una interpretación global de este precepto. Aunque el apartado 2." del art. 143 sólo
exige que la cooperación sea necesaria, es preciso exigir también que sea activa y directa, para evitar sinsenti-
dos. Sería absurdo que una cooperación necesaria no activa (omisión) no obtuviera los privilegios del aparta-
do 4.° si se dan los requisitos exigidos en el mismo, y tuviera que penarse a través del apartado 2.° con una
diferencia muy considerable de pena. Por ello lo más lógico es pensar que en el art. 143, 2.° y 3.° se contem-
pla sólo el castigo de las formas activas de cooperación. Cfr. JUANATEY DORADO, PJ n." 28; la misma. Suicidio,
p. 121. Esta postura es consecuente con la mantenida en el texto sobre la inexistencia de una posición de
garantía frente a autolesiones libres, serias, responsables y conscientes. Además, considero que el art. 11 CP
establece reglas generales de imputación sólo para los tipos que Consisten única y exclusivamente en la pro-
ducción o causación de un resultado (tipos puros de resultado —homicidio y sus formas, lesiones, daños—),
y no para todos los tipos de resultado (estafa, inducción a y cooperación con el suicidio, etc.), por lo que la
posibilidad del engaño bastante o de ejecutar la muerte por omisión debe deducirse del tenor de estos elemen-
tos típicos y no se puede acudir a las reglas generales de la comisión por omisión del art. 11 que están pensa-
das sólo para los tipos puros de resultado. Por ello tesis tan interesantes como la de JUANATEY DORADO en su
monografía sobre el suicidio y la eutanasia con respecto al art. 409 del anterior CP (resumida en p. 399), ya no
son asumibles a mi entender con la nueva regulación de la comisión por omisión en el CP.
La posición de la Jurisprudencia sobre la omisión en el suicidio es recogida por BERDUGO, Omisión,
pp. 355 ss.
1.024. ESER, Schonke/Schroder, antes de 211 ss./37; FRISCH, Verhalten, pp. 224, 226, 229; HASSEMER,
JuS 84, p. 148; HoRN, SK, 212/10, con más referencias; JESCHECK/WEIGEND, PG, 62 II 1; OTTO, PE, 6 III 1
c), con más referencias; RENZIKOWSKI, Restriktiver Táterbegriff, pp. 94 ss.; SOWADA, Jura 85, p. 77; WEL-
ZEL, PG, p. 281; WESSELS, PE, 1 IV 2.
1.025. AMELUNG, Autoría mediata, p. 324; BACIGALUPO, PG, p. 221; BOTTKE, Taterschaft, pp. 81 ss.;
CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 496, 498, con más referencias; ESER, La Ixy 90-2, p. 1132, con respecto al
dopaje; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 277; GOBBEL, Einwilligung, pp. 119 ss.; HERNÁNDEZ PLASENCIA,
Autoría mediata, pp. 248 ss.; HOHMANN/KONIG, NStZ 89, p. 305; JAKOBS, P G , 21/77 ss.; JUANATEY DORADO,
Suicidio, p. 205; KOHLER, PG, p. 508; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, passim, en especial, pp. 135
359
 BERNARDO FEIJOO
r RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
producido ese error o porque se aprovecha de un error ya existente en el «ins-
trumento» y lo utiliza en contra de éste.' "'"^ En estos casos el «hombre de
atrás» manipula la situación bien para que la víctima en virtud de ese error se
autolesione o bien para que convierta un error latente o inocuo en una situa-
ción de riesgo. Por ejemplo, la víctima se toma una taza de café en la que se
ha vertido un veneno.
En mi opinión el error tiene que ser inevitable, ya que si es evitable no se
puede hacer a un tercero más responsable de lo que lo es la persona que sufre
el error. Cuando el error es evitable no se puede decir todavía que la lesión no
es fruto de una decisión libre y responsable del que la sufre, al igual que los
delitos imprudentes suponen una decisión libre y responsable del autor impru-
dente. Existe una autolesión cuando el error no es exclusivamente imputable a
un tercero, sino también a la víctima.
7. En estos supuestos puede existir una posición de garante frente a una
persona libre y responsable mientras ésta no conozca exactamente el alcance
de su actuación. Incluso aunque la víctima se comporte de forma descuida-
da. "^^^ Esa posición de garante puede derivarse de la función social del Estado
(funciones de policía, personas responsables de la prevención de riesgos labo-
rales,' °'^ etc.) o de que un particular ha asumido una función de protección que
descarga a otras personas de extremar sus medidas de cuidado (guía de mon-
taña, monitor o profesor de una actividad peligrosa,'""^ taller mecánico,'^•'°
etc.). En este último caso la relación de protección tiene su origen en una espe-
cialización profesional. Estas posiciones de garante son especialmente impor-
tantes en ámbitos con riesgos-tipo en los que ciertas personas disfrutan de una
ss., en la monografía mas extensa sobre esta modalidad de imputación; MUÑOZ CONDE, A D P 87, pp. 311 ss.;
el mismo, PE, p. 61; OTTO, Jura 87, p. 256; PRITTWITZ, JA 88, p. 433; RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff,
p. 97; STRATENWERTH, PE, 1/49; TURNER, M D R 91, p. 572, con respecto al dopaje; WALTHER, Eigenverant-
wortlichkeit, pp. 185 ss.; ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 35, nota 125, con más referencias.
Un ejemplo de esta modalidad de homicidio o lesiones se puede encontrar en la STS de 27 de febrero
de 1968 (Pte. ESCUDERO).
1.026. Sobre la indiferencia del origen del error a efectos de imputación, M. K. MEYER, AusschluB
der Autonomie, pp. 6 s. En sentido contrario, JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 202.
1.027. JAKOBS, PG, 29/54; el mismo, GA 97, pp. 566 s.
1.028. ARROYO ZAPATERO, Seguridad en el Trabajo, pp. 180 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito impru-
dente, p. 356; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 225, con abundantes referencias; JAKOBS, PG, 29/54;
LASCURAIN SÁNCHEZ, Seguridad e higiene, pp. 331 ss. y Deber de garantía del empresario, pp. 224 ss., sobre
el deber de garantía del empresario y las autopuestas en peligro por parte de los trabajadores. Por ejemplo, el
empresario tiene el deber de informar y formar a sus trabajadores para prevenir riesgos y autolesiones.
Sin embargo, también en este ámbito de la vida social las posiciones de garante tienen límites cuando
el suceso sólo se puede explicar como una autolesión o autopuesta en peligro, como ha puesto de manifies-
to el TS en numerosas sentencias: vid., entre otras, SSTS de 22 de marzo de 1976 (Pte. ESCUDERO), 2 de
noviembre de 1976 (Pte. GIL) y 13 de noviembre de 1977 (Pte. VIVAS).
1.029. MUÑOZ CONDE, ADP87,p.312.
1.030. FRISCH, NStZ 92, p. 64.
360
visión más completa o especializada de una deteiTninada actividad. Por ejem-
plo, los supuestos de tratamientos médicos o relaciones profesionales entre
médico y paciente,"^"'' los peligros que conllevan ciertos productos existentes
en el mercado,' °"^^ la enseñanza de la utilización de armas de fuego en el servi-
cio militar, la organización de espectáculos de masas o de un evento multitudi-
1.031. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 225; FRISCH, Verhalten, pp. 194 ss.; el mismo, NStZ
92, p. 64; el mismo, Tipo, p. 137; KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 171 ss.; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/77;
SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 107 s.; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 210; WILHELM, Jura
85, p. 186.
Debido a la posición de garante del médico en virtud de su posición de preeminencia la doctrina
española ha desarrollado el contenido, objeto y límites del deber de información de los médicos (de la GÁN-
DARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 229 ss.; GÓ.MEZ PAVÓN, Tratamientos médicos, pp. 115 ss.; JORGE
BARREIRO, Imprudencia, pp. 50 s., 88 ss., con amplias referencias; el mismo, CPC 82, pp. 26 ss.; el mismo.
Derecho a la información, passiin; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, CPC 95, pp. 458 ss.; MUÑOZ CONDE, PE, p.
106; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 325 ss.; el mismo, El médico, pp. 47 s.; VIANA/DE SAS, La
Ley 96, n.° 3990, passim). En Alemania este tema ha recibido un tratamientos extensísimo (vid. a título de
ejemplo la literatura recogida en BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, p. 76, nota 40, ENGISCH, Aufkla-
rungspflicht, p. 43 y KAMPS, Arbeitsteilung, p. 108, nota 7). Este extenso tratamiento se ha visto impulsado
porque el tema ha sido tratado en profundidad por la Jurisprudencia alemana, tanto civil como penal.
Para determinar los límites del deber de información que tiene el médico como garante deben tenerse
en cuenta circunstancias subjetivas del paciente como el nivel cultural, la edad, la situación familiar o per-
sonal, etc. (al respecto Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 92 y CPC 82, p. 30, ROXIN, PG, 13/56 y VIANA/DE
SAS, La Ley 86, n.° 3990, pp. 2 s.).
Sobre los problemas que se presentan en supuestos excepcionales en los que el paciente rechaza de
forma tácita la verdad o ésta es perjudicial para el tratamiento —información contraindicada— (por ejem-
plo, se pueden dar situaciones de pánico): BLANCO CORDERO, A P 97, pp. 591 ss.; ESER, ZStW 97, pp. 21 s.;
el mismo, Schonke/Schroder, 223/42; ENGISCH, Aufklarungspflicht, pp. 36 ss.; de la GÁNDARA VALLEJO,
Consentimiento, pp. 232 ss.; GRONWALD, ZStW 73, pp. 26 ss.; JAKOBS, PG, 14/7, con abundantes referen-
cias; Jorge BARREIRO, Imprudencia, pp. 51, 91, 94, CPC 82, pp. 29, 32, y Derecho a la información, p. 161,
con abundantes referencias; Arth. KAUFMANN, ZStW 73, pp. 362 s.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, CPC 95, pp.
461 s.; PROSKE, Aufklarungspflicht, pp. 109 s., con abundantes referencias; ROMEO CASABONA, Actividad
curativa, pp. 335 ss., 341 ss., con más referencias; SEBERT, Therapiefreiheit, pp. 120 s., 124, con más refe-
rencias; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, pp. 64 s., 85. El Código Español de Deontología médica establece
que «en principio, deberá revelarse al paciente el diagnóstico; no obstante, puede ser legítimo no comuni-
car al enfermo un pronóstico grave o fatal. En cualquier caso, el médico actuará en esta materia con gran
delicadeza, circunspección y sentido de la responsabilidad» (art.25. 1 °). También considera que «el médi-
co debe informar las razones de cualquier medida diagnóstica o terapéutica, si ello le fuere solicitado, siem-
pre de forma que no resulte perjudicial para el enfermo» (art. 22). No es posible detenerse en esta cuestión
excepcional porque se trata de una cuestión a resolver mediante el recurso a una causa de justificación (cfr.
ENGISCH, Aufklarungspflicht, pp. 36 ss.; Jorge BARREIRO, Imprudencia, p. 94).
Un supuesto jundicamente interesante en este ámbito es la preparación de deportistas de alto nivel,
sobre todo en lo que respecta a la ingestión de productos químicos o medicamentos (cfr. DONATSCH,
SchwZStr 90, pp. 403 s., 406, 430, nota 101; ESER, La Ley 90-2, p. 1132; KOHLHAAS, Sport und Recht
(coord. por SCHROEDER), pp. 50 ss.; TURNER, M D R 91, p. 572).
Sobre la relevancia penal de la omisión o del exceso de información médica terapéutica, BLANCO COR-
DERO, AP 97, passim.
1.032. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 227, nota 203; FREUND, Erfolgsdelikt, pp. 214 ss.;
FRISCH, Verhalten, pp. 194,199 ss.; el mismo, NStZ 92, p. 64; el mismo. Tipo, p. 137.
En este ámbito se pueden tratar también los problemas relacionados con la responsabilidad de médi-
cos y personal sanitario que trabaja con hemoderivados o donaciones de órganos o semen por la transmi-
sión de enfermedades como el Sida. Sobre este tema, EICHHOLZ, N J W 91, passim y SPIEKHOFF, J Z 91, pas-
sim, desde la perspectiva de la doctrina civil. Desde la perspectiva penal. QUINTERO OLIVARES, Transfusio-
nes de sangre, pp. 177 ss.
361
 RERNARDO FEIJOO
nario,"'''"^ las atracciones de feria, etc. Se trataría de un ámbito que podríamos
definir en sentido amplio como de «responsabilidad por el producto o por el
servicio defectuoso o peligroso»,' °""* que gira alrededor de la introducción en el
1.033. Conciertos de música popular, partidos de fútbol, carreras de coches, pistas de esquí, míti-
nes políticos, etc. Con respecto a las pistas de esquí, PADRUTT, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER),
pp. 106 ss.
Vid. por ejemplo, las consideraciones de la STS de 20 de noviembre de 1989 (Pte. PUERTA) con res-
pecto a los deberes de protección con los espectadores que tienen los organizadores de carreras automo-
vilísticas. En esta sentencia se llega a considerar que «tampoco cabe ignorar la conducta de los propios
espectadores, al situarse en lugar peligroso» pero se añade que «ello debe ponderarse adecuadamente en
conjunción con las obligaciones de los organizadores de la prueba».
1.034. Por ejemplo, la sentencia alemana RGSt 61, p. 318, donde se narra como alguien alquila una
vivienda que no dispone de unas medidas de seguridad mínimas contra incendios sería uno de estos supues-
tos, mientras los inquilinos no conozcan dichos defectos y teniendo conocimiento del peligro lo acepten. Si
lo conocen estaremos ante un injusto administrativo pero no ante un injusto penal. En los hechos probados
de esta sentencia se constata como los inquilinos conocen después de su llegada este defecto de construc-
ción. Sin embargo el tribunal considera que no puede existir una «prohibición de regreso» porque no se
trata de una autolesión dolosa. PUPPE, Jura 98, p. 29, por su parte, considera que no existe una autopuesta
en peligro libre por la situación de necesidad de los inquilinos que les motiva a adquirir la vivienda defec-
tuosa. Esta autora considera así que siempre que exista la más mínima presión psicológica el hecho es
imputable al que favorece la autolesión o la autopuesta en peligro consciente. De esta manera se extiende
en demasía la responsabilidad penal. Piénsese que la conducta del arrendador no adquiere relevancia, por
ejemplo, para los delitos contra la libertad que son injustos más leves.
Sobre la relevancia de estas cuestiones en el ámbito de la responsabilidad por el producto, HILGEN-
DORF, Produzentenhaftung, p. 131.
Sobre este ámbito del Derecho penal, se puede resaltar la siguiente bibliografía como la más intere-
sante desde el punto de vista de la imputación en los delitos de resultado: FRISCH, Verhalten, pp. 199 ss.;
KUHLEN, Produkthaftung, pp. 76 ss. y passim; el mismo, NStZ 90, passim; el mismo, JZ 94, passim; SCH-
MIDT-SAUZER, N J W 88, passim; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 116 ss. En Alemania el tema de la
«responsabilidad por el producto» ha cobrado una enorma relevancia en esta década a raíz de la sentencia
BGHSt 37, pp. 107 ss., conocida como «el caso del spray para cuero». Sobre el tratamiento de la «respon-
sabilidad por el producto» en la jurisprudencia alemana cfr. SCHMIDT-SAI^ER, NJW 1990, p. 2966. Esta
sentencia ha desatado une enorme interés no sólo en comentarios específicos sobre la misma
(BEULKE/BACHMANN, JUS 92, passim; BRAMMSEN, Jura 91, passim; HASSEMER, JUS 91, passim; HILGEN-
DORF, NStZ 93, pp. 15 s!'; KUHLEN, N S Í Z 90, passim; MEICR, NJW 92, passim; PUPPE, J R 92, passim; SCH-
MIDT-SAI2ER, NJW 88, passim), sino en obras que se han ocupado de forma más general de la problemáti-
ca de la «responsabilidad penal por el producto» que se ha convertido en un ámbito del Derecho penal tan
importante como el Derecho penal de la circulación o el Derecho penal de la actividad médico-quirúrgica.
Sobre las cuestiones generales de la responsabilidad penal por el producto: HASSEMER, Produktverantwor-
tung, passim; HILGENDORF, Produzentenhaftung, passim; MEIER, NJW 92, passim; VOGEL, G A 90, passim.
Sobre los problemas de parte general que presenta la sentencia del «spray para cueros», recogiendo toda la
bibliografía existente sobre la misma, BETTINA, Kollegialentscheidungen, p. 22 y passim.
En tiempos más recientes ha ocupado también la atención de los especialistas la «sentencia del pro-
ducto de protección para madera» (BGHSt, JZ 96, pp. 315 ss., con comentario de PUPPE en pp. 318 ss.).
En España, la sentencia de referencia para la «responsabilidad por la introducción de productos ali-
menticios en el mercado de consumidores» es la «sentencia de la colza» (STS de 23 de abril de 1992 —Re.
BACIGALUPO—) que ya ha empezado a generar una literatura más amplia que la específica de los delitos
conü-a la seguridad colectiva: HASSEMER/MUÑÓZ CONDE, Responsabilidad por el producto, pp. 49 ss. y pas-
sim; PAREDES/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza, pp. 21 ss. y passim. Referencias a esta problemá-
tica de la «asunción autorresponsable del peligro» en el ámbito de la «responsabilidad por el producto» se
puede encontrar en la «sentencia de la colza» en la Primera parte. Considerando séptimo.
La regulación del art. 3 de La Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, como desa-
rrollo de lo dispuesto en el art. 51 I de la Constitución no deja lugar a dudas de la existencia de una posición
jurídica especial del productor o el que presta un servicio: 1. Los productos, actividades y servicios puestos
362
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
mercado de productos " o la prestación de servicios e informaciones. El fun-
damento de la imputación en estos subsistemas en los que las víctimas poten-
ciales se encuentran en una «situación de inferioridad» para prevenir ries-
gos,' "'"^ se encuentra en la especial relación de confianza que hace que alguien
pueda seguir un tratamiento, utilizar un producto de limpieza o asistir a un con-
cierto de un cantante famoso sin tener que asegurarse o preocuparse de que lo
que está haciendo es peligroso, mientras no se le indique lo contrario.'°" En
una sociedad altamente compleja, tecnificada y especializada todos somos
unos incompetentes sectoriales o parciales.' "''^ Por ejemplo, una autolesión es
imputable al fabricante, empresario o productor aunque se cumplan todas las
otras medidas de seguridad preceptivas, si se omiten las instrucciones pertinen-
tes o necesarias para utilizar el producto dentro de unos límites tolerables de
riesgo (por ejemplo, que un material es fácilmente inflamable, un producto de
limpieza tiene efectos tóxicos en lugares cerrados o que un medicamento tiene
determinados efectos secundarios).'°^^ Por el contrario, evidentemente, no se
en el mercado a disposición de los consumidores o usuarios, no implicarán riesgos para su salud o seguridad,
salvo los usual o reglamentariamente admitidos en condiciones normales y previsibles de utilización.
2. Con carácter general, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes
y servicios, habida cuenta de su naturaleza y de las personas a las que van destinados, deben ser puestos en
conocimiento previo de los consumidores o usuarios por medios apropiados, conforme a lo indicado en el
artículo 13. f).
1.035. Sobre este concepto de introducción en el mercado: HoRN, NJW 77, pp. 2329 s.; KUHLEN, Pro-
dukthaftung, pp. 23 s. Nuesü-o CP utiliza los siguientes sinónimos: despachar, suministrar, comerciar, expen-
der, destinar al uso por otras personas, vender,ti-aficar(cfr. arts. 359 ss. CP). Se tiata de un concepto amplio
en el que caben tanto comportamientos onerosos o gratuitos (empresa que regala como promoción muestras
de sus cosméticos) como lícitos o ilícitos (ü-áfico de armas o de drogas, venta ilegal de sangre humana).
Sobre los deberes penales de protección frente a los consumidores: STS de 20 de febrero de 1993 (Pte.
CONDE-PUMPIDO).
1.036. FRISCH, Verhalten, p. 195. Se muestra de acuerdo, WALTHER, Eigenveratwortiichkeit, p. 210, consi-
derando que existe un «dominio sobre la decisión». Sin embargo, para imputar el riesgo en estos supuestos, hay
que fundamentar en qué consiste ese dominio. Esta explicación es la que ha intentado llevar a cabo FRISCH y la
que intento llevar yo a cabo en el texto. La referencia general a un «dominio sobre la decisión» no es suficien-
te. En España HERNÁNDEZ PUIISENCIA, Autoría mediata, pp. 249 s. ha hecho referencia a esta cuestión.
1.037. SSTS de 12 de diciembre de 1974 (Pte. DÍAZ PALOS); 20 de febrero de 1993 (Pte. CONDE-PUM-
PIDO), que considera que «ni es usual ni es razonablemente exigible la adopción de medidas de «autopro-
tección» frente a riesgos que excedan de las relaciones sociales y el tráfico de la vida».
CRAMER, Schónke/Schróder, 15/158; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 219; FRISCH, Verhalten, pp. 223, 227
S.; el mismo, NStZ 92, p. 64; LENCKNER, Engisch-FS, p. 507; el mismo, Schonke/Schroder, antes de 13
SS7101 a; REYES, Imputación, pp. 170 s.
La literatura especializada en la «responsabilidad por el producto» ha asumido, al igual que se había
desarrollado anteriormente en materia civil, que existen no sólo deberes de construcción, fabricación y
obervación del producto, sino que también son decisivos en este ámbito los deberes de información o ins-
trucción sobre los peligros que encierran los productos que se introducen en el mercado (cfr. KUHLEN, Pro-
dukthaftung, pp. 76 ss., NStZ 90, p. 567 y JZ 94, p. 1146, que ha desarrollado de forma intensa la diferen-
ciación de los diversos deberes en su monografía, que se ha convertido en un clásico en este ámbito). El
fabricante no sólo tiene que realizar pruebas contrastadas del producto, sino también avisar de aquellos
riesgos que acarrea la utilización del producto que no se puedan considerar como obvios.
1.038. GARZÓN VALDES, Doxa n.° 5, pp. 165 ss.
L039. KUHLEN, Produkthaftung, pp. 17 s., 96, 123 s.
363
 BERNARDO FEIJOO
le podrá imputar el riesgo al «hombre de atrás» si carecía de ese carácter de
garante. Por ejemplo, A se encuentra enferma y su vecina B le dice que sus
males tienen pronta curación con un remedio casero que ella conoce y no es
preciso que acuda al médico. A muere por no recibir asistencia médica a tiem-
po. La conducta de B sería impune,' °'*° ya que no existe una posición especial
que pueda fundamentar la imputación por encima de la decisión de la víctima.
Y ello aunque la conducta de B se pueda calificar de imprudente o descuidada.
En casos en los que aunque se tenga una posición de garante el riesgo sólo es
imputable a la víctima porque, por ejemplo, utiliza indebidamente un producto
de droguería,' °^' el garante tampoco realizará un tipo penal. La conducta de la
persona perjudicada puede suponer, pues, un limite objetivo a la hora de impu-
tarle una situación a un garante. Así, por ejemplo, los deberes de instrucción
sólo tienen que ir referidos al riesgo especial fruto de la fabricación del pro-
ducto, sin tener que tomar en consideración utilizaciones ajenas a la función
del producto o utilizaciones en circunstancias anómalas de peligrosidad (por
ejemplo, utilizar un pegamento como sustancia psicotrópica, hacer cócteles
utilizando colonia, afeitarse con una maquinilla eléctrica al mismo tiempo que
se está en la ducha o utilizar el líquido desatascador del WC para fregar pla-
tos).' °^^ Aunque es preciso reconocer que más allá de los ejemplos ofrecidos,
en los «casos límite» puede resultar extremadamente difícil determinar qué es
una utilización incorrecta del producto por parte del consumidor. Pero esta
determinación ya supone un estudio detallado y no tiene que ver de forma
directa con las reglas generales de imputación de riesgos. En general, pues, hay
que afirmar que la introducción en el mercado de productos cuyo empleo o ufi-
lización encierra riesgos conocidos no puede suponer una conducta típica en la
medida que el consumidor o usuario esté suficientemente informado sobre la
dimensión del riesgo en el caso concreto. Ni siquiera aunque el tráfico de ese
producto esté penado, como sucede con el tráfico de drogas.' "^'^
En otros casos una persona asume unas medidas especiales de protección
en las que los terceros pueden confiar. Si esas medidas de protección no exis-
1.040. CRAMER, Schonke/Schroder, 15/158; FRISCH, NStZ 92, p. 64; el mismo, Tipo, pp. 137 s.; LENCK-
NER, Engisch-FS, pp. 505, 507; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/77; SCHUMANN, Selbstverantwortung, p. 108; TUR-
NER, MDR 91, p. 572, con respecto a supuestos de dopaje en el ámbito del deporte; ZIELINSKI, AK, 15,16/104.
1.041. FRISCH, Verhalten, p. 221, señalando también como la doctrina civil sobre «responsabilidad
por el producto» niega la responsabilidad civil del productor en estos casos.
Las ideas del texto, centradas en el alcance de los tipos puros de resultado, son susceptibles de desarro-
llo en tipos que contemplan autolesiones imputables al «hombre de atrás» como sucede con la estafa (cfr.
FRISCH, Verhalten, pp. 216 s.; JAKOBS, PG, 21/80; KOHLER, PG, pp. 505 s.; KRATZSCH, Oehler-FS, pp. 73 s.).
1.042. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 227, nota 203; KUHLEN, Produkthaftung, p. 124;
PADRUTT, Sport und Recht (coord. por SCHROEDER), pp. 111 ss., con respecto a las pistas de esquí.
1.043. En estos casos no se está atentando contra un bien jurídico individual de una forma subsumi-
ble en un tipo objetivo, sino contra un bien jurídico supraindividual.
364
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ten, el riesgo que corre la persona que confía es de exclusiva incumbencia de
esa persona que ha asumido una posición de garante.' ^ Por ejemplo, un tra-
bajador del ferrocarril se hace cargo de avisar a sus compañeros que están tra-
bajando en la limpieza de la vía cuando se acerque un tren, el fabricante de un
automóvil asegura que éste dispone de frenos con ABS y air-bags de serie
cuando no es así, el constructor de una máquina anuncia de forma ostensible
que ésta cumple todas las normas DIN alemanas y se produce un accidente
por confiar el consumidor en dicha publicidad engañosa. Se trata de riesgos
que una persona desencadena con sus promesas y que fundamentan una posi-
ción de garante con respecto a los mismos.' °^^ Lo mismo sucede si alguien se
autopone en peligro confiando justificadamente en las capacidades sobresa-
lientes de otra persona de las que carece en ese momento o en general. La per-
sona que se autopone en peligro no conoce ni valora correctamente la situa-
ción de peligro ya que las capacidades especiales de la otra persona que la
pone en peligro (lanzador de cuchillos) o que la protege frente a peligros
(cirujano) configura el alcance del riesgo que le amenaza.
En supuestos como éstos, en los que las personas que se encuentran en
«situación de inferioridad» se encuentran además en una situación equipara-
ble a la de semiinimputabilidad, las medidas de cuidado y de información que
deben adoptar los garantes serán más exigentes.
8. Fuera de los casos señalados en el párrafo anterior, no es suficiente
para imputar el hecho al «hombre de atrás» la constatación de que el que favo-
rece o motiva la autolesión o la autopuesta en peligro tiene un mejor conoci-
miento que el que se lesiona.' °^^ Hace falta algo más."^^ El tipo subjetivo no
1.044. DERKSE.N, Handeln auf eigene Gefahr, p. 228 s.
1.045. JAKOBS, PG, 29/50.
1.046. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 219, nota 170; FRISCH, Verhalten, pp. 211 ss., 223;
HERZOG/NESTIÍR-TREMEL, StZ 87, p. 367; JAKOBS, PG, 21/68, 72, 78 s., con un instructivo ejemplo: ¿Res-
ponde por lesiones el camarero que prevé la resaca que va a tener el cliente si éste ni siquiera se lo plantea?;
el mismo, GA 96, p. 267; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 13 ss./lOl a; M.K. MEYER, AusschluB der
Autonomie, pp. 54 s.; PUPPE, NK, antes de 13/181, considera que lo decisivo no es si la víctima sabe más o
menos, sino si es suficiente lo que sabe; la misma, Jura 98, p. 31, considera que hay que valorar si el com-
portamiento de la persona lesionada es razonable de acuerdo con medidas generales; REYES, Imputación,
pp. 168, 177; SiPPEL, NStZ 84, pp. 357 s.; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 156 ss., 176, 204. Poste-
riormente FRISCH, JUS 90, p. 370, NStZ 92, pp. 64 s. y Tipo, pp. 138 s., ha variado su opinión y se ha acer-
cado a la doctrina mayoritaria en alemania contraria a la del texto.
SCHROEDER, L K , 16/183, señala como se hace precisa una mayor fundamentación de porqué los
«conocimientos superiores» de un partícipe excluyen la autorresponsabilidad de otro.
Es llamativo que autores que mantienen la postura contraria consideren que pequeñas diferencias que
vienen dadas, por ejemplo, por la diferencia de edad o experiencia no fundamentan la imputación (cfr.
BEULKE/MAYER, JUS 87, p. 127; STREE, JUS 85, p. 183).
Esta idea es susceptible de desarrollo en tif)os que contemplan autolesiones imputables por engaño al
«hombre de atrás» (autorías mediatas tipificadas) como sucede con la estafa (cfr. FRISCH, Verhalten, pp. 216 s.).
1.047. En sentido contrario, la doctrina mayoritaria en lengua alemana, a raiz sobre todo de las sen-
tencias BGHSt 32, pp. 38 ss. ( «caso Sirio»); BGHSt 32, pp. 262 ss. (p. 265); NStZ 85, pp. 25 s.; NStZ 86,
365

BERNARDO FEIJOO
puede suplir la falta de requisitos objetivos necesarios para la imputación. El
conocimiento defectuoso de una persona que se autolesiona no es por sí sola
una razón para imputarle el riesgo a otra persona. Ni siquiera es suficiente
para imputar un hecho a "alguien como autor de un delito de resultado que la
víctima actúe conforme a lo previsto por otro participante en el hecho, ya que
todavía no se puede hablar de una instrumentalización."^"*^ Es preciso que el
defecto de conocimiento sea imputable al «hombre de atrás» o éste se aprove-
che de un defecto cognitivo anterior. Por ejemplo, en los siguientes casos no
se podría imputar el riesgo ni la lesión a la persona no lesionada: A, que cono-
ce perfectamente el estado del hielo de un lago helado, reta a B para que atra-
viese el lago a pie. Éste, viéndose ofendido por las dudas sobre su valentía,
decide cruzar el lago andando sin comprobar el estado del hielo. Cuando ha
avanzado unos metros el hielo no soporta el peso y se rompe, muriendo B.' ""^
p. 266 ( «caso del aguardiente de frutas»); NStZ 87, p. 406; BGHSt 36, pp. 1 ss.: BURGSTALI^R, Fahrlas-
sigkeitsdelikt, pp. 167 ss.; DREHER/TRONDLE, StGB antes de 13/19, 222/15 a; R FRISCH, Fahrlassigkeitsde-
likt, pp. 123, 157; HASSEMER, JUS 85, p. 148; HERZBERG, JA 85, pp. 269 s., 343; HORN, S K , 212/21 a; JÁHN-
KE, LK, 222/21; JESCHECK/WEIGEND, P G , 54 IV 3; KIENAPFEL, J Z 84, p. 752; KOHLER, ZStW 104, p. 25;
MAURACH/GOSSEL, PG, 43/69; NEUMANN, JUS 85, pp. 680 s.; Orro Tründle-FS, p. 174; RENGIER, Jura 89,
p. 230; RoxiN, PG, 11/92; el mismo, LK, 25/115; RUDOLPHI, SK, antes de 1/79 b; SCHÜNEMANN, JR 89, p.
91; el mismo. Sida, p. 43; el mismo, Probleme des Aids-Komplexes, pp. 110 ss.; el mismo, Aids, pp. 12 s.;
SEIER, JUS 89, p. L 12; el mismo, JA 90, pp. 345 s.; STREE, JUS 85, p. 183; WESSELS, PE, 1 IV 2; ZIELINSKI,
AK, 15,16/104.
En la doctrina española, BACIGALUPO, PG, p. 219.
En contra de esta doctrina, JAKOBS, PG, 21/nota 142 h.
STRUENSEE, JZ 87, p. 59, utiliza esta excepción para criticar la «teoría tradicional de la imputación
objetiva».
Como señala SCHÜNEMANN, la doctrina alemana es coherente en este sentido, al utilizar las mismas
reglas de imputación al «hombre de atrás» con respecto a las autolesiones que las utilizadas para la impu-
tación de hechos delictivos. Este autor señala como «según doctrina desde hace tiempo indiscutida, el
dominio del conocimienlo concurre en todo caso cuando sólo el hombre de atrás, por su superior conoci-
miento, y no el instrumento, actúa con dolo respecto a la lesión del bien jurídico, y el legislador ha acogido
inequívocamente este principio en el StGB al haber limitado, en los §§ 26 y 27, la (sola) responsabilidad a
título de partícipe a la cooperación en un hecho principal doloso» (Sida, p. 43). Una utilización coherente y
sistemática de las reglas de imputación en este sentido no es precisa en nuestro Derecho, ya que la regula-
ción de la autoría y participación difiere de forma radical. En el Derecho español los requisitos de la autoría
mediata pueden diferir, y de hecho he defendido en otros trabajos esa diferencia por tener las reglas de
imputación en nuestro Derecho positivo una carga menos subjetiva. Por ejemplo, cabe la participación en
un hecho imprudente que ha sido abarcado dolosamente por el que favorece o motiva el hecho incluso en
sus consecuencias lesivas. Ya he defendido que no es suficiente para imputar un delito al «hombre de atrás»
el disfrutar de mayores conocimientos en el caso concreto. Existen además requisitos objetivos. Por ejem-
plo, la ignorancia del «instrumento» o la vinculación de una ignorancia ya existente en el «instrumento»
con su quehacer peligroso ha de ser imputable al «hombre de atrás». Coherentemente, lo mismo que he
defendido para la imputación de delitos lo defiendo en estas páginas para la imputación de autolesiones, al
igual que lo hace la doctrina alemana partiendo de una regulación distinta que le obliga a llegar a conse-
cuencias distintas.
1.048. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 193, nota 90.
1.049. Si variamos el ejemplo también variará la solución: A ha roto previamente el hielo y disimula
tal estado del lago para poder convencer a B. En este caso, aunque también existe un error imputable a la
víctima, a B le es imputable el riesgo creado mediante la rotura del hielo. En este caso A ya no puede ale-
gar que lo que ha hecho B es una conducta autorresponsable que no tiene que ver con él. Hay algo más que
366
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Dos personas realizan una apuesta sobre quien puede beber más bebidas
alcohólicas sin caer en un coma etílico y una de ellas tiene un mayor conoci-
miento de los peligros que conlleva la ingestión indiscriminada de bebidas
alcohólicas. El empleado de la gasolinera percibe mejor la extrema peligrosi-
dad que supone viajar en el automóvil al que está echando gasolina que su
ocupante."'^° Alguien le deja un martillo a otra persona para que clave un
clavo en la pared, dándose cuenta de que tal y como lo va a intentar el otro se
va a lesionar el dedo.' °^' Estos ejemplos nos demuestran que no son suficien-
tes para la autoría mediata los meros «conocimientos superiores»."^^' Entre
otras razones porque la realización del tipo pasa a convertirse en algo casual
que no depende de lo que hace una persona, sino de lo inconsciente, impru-
dente y temerario que sea un tercero (el perjudicado). Es un sinsentido consi-
derar que los farmacéuticos realizan un tipo de homicidio cuando venden una
jeringuilla a alguien con «aspecto de drogadicto» porque siempre disponen de
una mejor información sobre los efectos de las drogas. En definitiva, los
«conocimientos superiores» no se pueden considerar un criterio general de
imputación válido, aunque en los supuestos más normales de instrumentaliza-
ción el «hombre de atrás» dispone de «conocimientos superiores» que su víc-
tima.
No puedo estar de acuerdo, sin embargo, con JAKOBS' °^^ y su discípulo
GOBBEL' "^"^ que consideran que en los supuestos de consentimiento con base
en un error imputable al «hombre de atrás», éste realiza el tipo correspondien-
te (homicidio, lesiones) pero el que lesiona o mata con consentimiento pero
una inducción a una autolesión, por lo que B responde del «exceso» de peligro que él ha creado con su
comportamiento anterior (injerencia).
1.050. Llegan a la misma conclusión con distintas fundamentaciones: FRISCH, Verhalten, p. 198;
HERZBERG, JA 85, p. 272; JAKOBS, PG, 7/52; STREE, JuS 85, p. 181.
1.051. JAKOBS, GA 96, p. 267.
1.052. Sí sería posible subsumir estas conductas dentro de la omisión del deber de socorro por supo-
ner la infracción de unos deberes mínimos de solidaridad.
Por ello es rechazable la fundamentación que Orro, Maurach-FS, pp. 95 ss., en especial, pp. 99 s,
NJW 74, pp. 532 s., NJW 80, p. 422, Jura 84, pp. 539 s. y PG, 6/59 ss., da a estos casos mediante su teoría
de la «posibilidad de dominar» como fundamento de la imputación, que sólo se ve interrumpida cuando
existe una autolesión plenamente libre y consciente. La posición de Orro se puede resumir en esta frase:
«El que exclusivamente motiva, favorece o facilita la autopuesta en peligro a través de otro no domina el
suceso ni actual ni potencialmente si el otro, que se comporta con pleno conocimiento del riesgo y libre-
mente, conduce, autoponiéndose en peligro, el proceso causal peligroso. Si se realiza el riesgo en su muer-
te es él el responsable por este resultado, pero no aquél que ha motivado, favorecido o facilitado la auto-
puesta en peligro».
1.053. PG,7/118ss., 14/8.
1.054. Einwilligung, pp. 94 ss.
En nuestra doctrina de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 174 s. parece defender la misma
posición, afirmando que «en los supuestos en los que no exista una competencia por parte del autor respec-
to del defecto en el consentimiento no se podrá fundamentar su responsabilidad penal, y esto incluso en los
supuestos en los que el engaño o la intimidación procedan de un tercero pero el autor sepa de ellos».
367
 BERNARDO FEIJOO
sin tener nada que ver con el defecto sólo realiza una omisión del deber de
socorro. Es decir, el que lesiona con consentimiento viciado sólo realiza el
tipo si él es el incumbente por el error que padece el que consiente. En mi opi-
nión, al igual que sucede en los supuestos normales de autoría mediata, no
sólo debe ser penalmente relevante la producción del defecto cognitivo, sino
también aprovecharse de él para matar, causar una lesión o causar un daño. Si
el consentimiento está viciado ya no es posible acudir al efecto limitativo del
principio de autorresponsabilidad. En este caso no se puede hablar de un suce-
so en el que sólo la víctima es responsable de lo que pase,' °^^ sino de una
colaboración típica como autor con el autor mediato.' °^^ Del mismo modo, si
un tercero colabora con la víctima engañada se convierte en un cooperador del
autor mediato si se dan los requisitos subjetivos suficientes. Por otro lado, lo
normal es que cuando el error de la víctima no se debe a la intervención de un
autor mediato el tercero asuma una posición de garante por delegación de la
víctima, por lo cual no sólo realiza una omisión simple del deber de socorro.
El que recibe un encargo o delegación de otra persona para administrar u
organizar una parte de sus asuntos suele adquirir una posición de garante y
asumir también «deberes de cuidado». Por ello, si como garante se da cuenta
de que cumpliendo el encargo existe una probabilidad de lesión que el que
consiente no ha advertido y sigue adelante o no revoca el error, su responsabi-
lidad va más allá del art. 195 CP y se habrá de imputar el resultado en virtud
de lo dispuesto en la cláusula de equivalencia recogida en el art. 11 CP. Por
ejemplo, si una persona le encarga a un vecino que le lleve un coche extrema-
damente valioso al taller, y éste se da cuenta de que el coche tiene un proble-
ma evidente de dirección y que existe una gran probabilidad de tener por el
camino un accidente que dañe el coche, decidiendo de todas maneras condu-
cirlo, los posibles perjuicios son sólo imputables al vecino que conduce el
coche. Éste ha asumido el cuidado del coche. En todos estos casos considero,
utilizando palabras de JAKOBS,' °'^ que se «ostenta la incumbencia preferente,
en relación a la víctima, de tomar el error en consideración».
9. El error sobre los motivos para autolesionarse o autoponerse en peli-
gro entendido como un error que afecta al proceso de formación de la decisión
del lesionado es penalmente irrelevante mientras el que se perjudica a sí
1.055. Otra cosa es que puede ocurrir que el que lesiona se vea t)eneficiado por actuar en una situa-
ción de necesidad. Por ejemplo, una persona le pide a un amigo que le corte un dedo porque su hijo ha sido
secuestrado y le piden ese sacrificio para devolvérselo sano y salvo. En este caso el amigo no realiza un
injusto, pero no por el consentimiento que está viciado, sino por concurrir un estado de necesidad. Cfr.
JAKOBS, PG, 21/90.
1.056. DIEZ RiPOLi-ES, Comentarios, 143/45.
1.057. PG, 21/68.
368
RESULTADO LESIVO E LMPRUDENCIA
mismo tenga conocimiento de lo que hace o su error sobre el hecho sea impu-
table sólo a él. Esto es generalmente aceptado por la doctrina en el ámbito del
consentimiento.'"^^ Sólo son relevantes los errores sobre a) las posibles con-
secuencias, b) alcance de la lesión, c) tipo de lesión o d) peligrosidad de lo
que se está consintiendo o de lo que se va a llevar a cabo o errores valorativa-
mente equivalentes (sobre el hecho y no sobre los motivos para realizar el
hecho).' °^^ Es decir, el eiTor sobre la clase e intensidad de la «injerencia» con-
sentida. Eso sí, a veces el error sobre el motivo de la autolesión o autopuesta
en peligro puede ser penalmente relevante por otras razones: que suponga una
1.058. CASAS BARQUERO, Consentimiento, p. 86; CEREZO MIR, PG 11 (1990), p. 82; DBRKSEN, Han-
deln auf eigene Gefahr, pp. 214 ss.; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/32; el mismo. Lesiones, p. 141;
EsER/BuRKHARDT, Dcrecho penal, p. 277; GOBBEL, Einvvilligung, pp. 87 s.; HIRSCH, LK, antes de 32/121,
con más referencias; JAKOBS, PG, 7/118; JESCHECK/VVEIGEND, PG, 34 IV 5; JUANATEY DORADO, Suicidio, p.
204; LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de 32 ss./46; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 174
ss., 182 ss., en profundidad, aunque llega a una conclusión distinta en los supuestos de suicidio en pp. 227
ss. (cfr. KÜPER, J Z 86, p. 227); MIR PUIG, PG, 19/35 s.; RENZIKOWSI, Restriktiver Taterbegriff, p. 98; RoxiN,
Noll-FS, pp. 283 ss.; el mismo, PG, 13/66; SOIMIDHÁUSER, PG, 8/137, que lo considera doctrina unánime;
ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 45. En contra, CRAMER, Schónke/Schroder, 25/11; HERZBERG, Taters-
chaft, pp. 40 s., con más referencias; JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 150, al considerar que si existe un
error en cuanto a los motivos de la acción no se puede hablar de suicidio; ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, p.
48; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 198 ss. KÜHNE, JZ 79, pp. 245 s., realiza diversas matizaciones
en relación a los errores sobre los motivos que cobran o no relevancia jurídico-penal.
Recientemente ha tratado en nuestra doctrina esta cuestión en profundidad, HERNÁNDEZ PLASENCIA,
Autoría mediata, pp. 250 ss.
MUÑOZ CONDE, A D P 87, pp. 303 ss., mantiene una posición dudosa. Tiene razón al considerar que no
es lo mismo inducir al suicidio con motivaciones reales o inducir de forma engañosa o fraudulenta dando
motivos falsos o datos falsos sobre la realidad y que aunque «apenas existen dificultades para incluirlos en
el artículo 409», «queda un sentimiento de insatisfacción y al mismo tiempo, de injusticia si se tiene en
cuenta que, a diferencia de lo que sucede en los casos «normales» de inducción y ayuda al suicidio, en éstos
el suicida aparece como una marioneta, estafado en su decisión por un tercero que, abusando de su inge-
nuidad y buena fe, decide desembarazarse de él». Tiene razón también al considerar que el mayor rechazo
que plantean estos casos de engaño con respecto a los motivos del suicidio no se pueden traducir en una
imputación fictica del hecho al hombre de atrás si ésta no se puede construir de una forma dogmáticamen-
te asumible sin infringir el principio de legalidad. Se trata más bien de una cuestión que tiene que ver con
la determinación de la pena. Si el hecho es más grave porque el inductor o cooperador necesario ha abusa-
do de una posición de superioridad o de una relación de confianza el desvalor de esos datos está recogido
en las circunstancias 1.* y 6." del art. 22 CP. En un sentido similar, JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 204 s.;
MUÑOZ CONDE, A D P 87, p. 316, llega a una conclusión similar a la defendida en el texto ( «De un modo
abstracto y apriorista, sólo la provocación de un error sobre la cualidad letal de la acción o sobre el hecho
mismo de la muerte, puede fundamentar una autoría mediata del que provoca este tipo de error y con ello
un asesinato. La provocación de error sobre el sentido mismo de la acción suicida, por el contrario, todo lo
más puede ser castigada como inducción o ayuda al suicidio»). Sin embargo, a la hora de concretar su posi-
ción en un caso concreto ( «caso Sirio»), no queda claro porqué alguien que se autolesiona «dolosamente»
puede sufrir un error sobre el hecho mismo de la muerte. Desde luego la posición que se defiende en este
trabajo se encuentra muy cercana a la de MUÑOZ CONDE, difiriendo sólo en aquellos «casos límite» en los
que la víctima no cree en su muerte aunque se está suicidando. Estas diferencias vienen condicionadas, en
gran medida, por la falta de «normalidad» de estos casos.
1.059. LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de 32 ss./46, con más referencias; M. K. MEYER, Aussch-
luB der Autonomie, pp. 166 ss., en profundidad y con abundantes ejemplos; ROXIN, 13/67 ss., con referen-
cias a ARZT. Por ejemplo, no son relevantes los errores sobre la contraprestación por lo consentido porque
es un error sobre los motivos.
369
 BERNARDO FEiJOO
inducción al suicidio, que se coloque a la víctima en una situación de inimpu-
tabilidad (trastorno mental transitorio) o que se le haga creer que se encuentra
en una situación de necesidad en la que la única salida racional es la autole-
sión o autopuesta en peligro.'°^° Pero simplemente el hecho de darle motivos
a una persona libre y responsable (aunque sean falsos) para llevar a cabo algo
no se puede entender más que como una inducción. No veo ninguna razón
para exigir requisitos distintos para la imputación de un riesgo cuando el «ins-
trumento» es o no la misma persona que la víctima.' °*'' Por la misma razón es
también irrelevante en el consentimiento el error sobre la identidad de la per-
sona a la que se le consiente intervenir o sobre ciertos datos personales,' *"'
siempre que no afecte a la distinta posibilidad de controlar el riesgo en virtud
de una diferencia de capacidades o facultades,'°*'^ lo que es especialmente
importante cuando se asume una actividad pero no se asumen directamente
sus posibles consecuencias lesivas o en ámbitos como la actividad médico-
quirúrgica.
El tratamiento de la cuestión de la delimitación entre autopuesta en peli-
gro y autoría mediata (homicidio, asesinato o lesiones) ha tenido un especial
auge en la doctrina alemana, que posteriormente se ha trasladado a la doctrina
española, a raíz de la sentencia BGHSt 32, pp. 38 ss. («caso Sirio»), en la que
se narra como A psicológicamente dependiente de B se cree la historia fantás-
tica que éste le narra y decide suicidarse. B le cuenta que es un habitante de la
estrella Sirio y que los habitantes de esta estrella son una raza más desarrolla-
da filosóficamente que los terrestres. B le cuenta también que tiene la misión
de conseguir que seres humanos valiosos, entre ellos A, puedan seguir vivien-
do en Sirio u otro planeta después de destruir su cuerpo. A sigue las indica-
1.060. BoiTKE, Taterschaft, p. 84; CHARALA.MBAKIS, GA 86, pp. 499 s., con más referencias; DERK-
SEN, Handeln auf eigene Gefahr, p. 215; GOBBEL, Einwilligung, pp. 123 s.; JAKOBS, P G , 21/nota 177; NEU-
MANN, JA 87, p. 251, con más referencias, aunque él lo soluciona mediante la referencia a un «error sobre
el sentido concreto de la acción»; RENZIKOWSKI, restriktiver Talerbegriff, p. 98; ROXIN, Noll-FS, pp. 285 s.,
286 ss.; el mismo, PG, 13/72; el mismo, LK, 25/106.
1.061. Un intento de justificar las diferencias se puede encontrar en RoxiN, Taterschaft, p. 228. ROXIN
tiene razón al afirmar que no existe una norma abstracta que determine el sentido normativo del suicidio.
Sin embargo, en mi opinión, ello no significa que las reglas desarrolladas para imputar a alguien un hecho
que perjudica a un tercero tengan que sufrir una variación porque el hecho perjudique al que lo hace. 1^
inexistencia de una norma especial no afecta a las reglas generales de imputación de hechos. Si las reglas
generales de imputación están construidas de forma legítima, da igual que se impute un hecho subsumible
en un tipo penal o un hecho atípico.
1.062. CASAS BARQUERO, Consentimiento, p. 86; GOBBEL, Einwilligung, pp. 89 ss., con más referen-
cias, de forma diferenciada; JESCHECK/WEGEND, PG, 34 IV 5; MiR PuiG, PG, 19/36 s.; ROMEO CASABONA,
Actividad curativa, p. 350; ROXIN, Noll-FS, pp. 288 ss. En contra, SCHMIDHÁUSER, PG, 8/139.
1.063. GOBBEL, Einwilligung, pp. 89 ss., con más referencias, de forma diferenciada; JAKOBS, PG,
7/117; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 217 s.; MIR PUIG, PG, 19/36 s.; ROMEO CASABONA,
Actividad curativa, p. 350; ROXIN, Noll-FS, pp. 289 s.; el mismo, PG, 13/69. Sobre el estado de la cuestión
en la doctrina alemana, WILHELM, Arbeitsteilung, p. 21.
370
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
ciones de B —incluyendo la firma de un seguro de vida a su favor— e intenta
suicidarse repetidas veces pero no lo consigue. B fue condenado, entre otros
delitos, por asesinato frustrado y lesiones dolosas por utilizar a A como «ins-
trumento» contra sí misma. El punto central de la cuestión para diferenciar
entre inducción al suicidio u homicidio se encuentra en que aunque A cree que
su cuerpo va a desaparecer, cree que su alma se va a reencarnar en otro cuer-
po y que así va a poder seguir viviendo en otro planeta.
En esta sentencia se demuestra como A sabe lo que está haciendo (inclu-
so firma un seguro de vida porque sabe que se va a morir) pero le da un senti-
do irracional al querer reencarnarse en otro cuerpo que le permita acceder a un
mundo ideal. ¿Sería asumible ese error si en vez de intentar suicidarse hubie-
ra intentado matar a otra persona? Por ello, si se considera este caso como un
supuesto de error sobre los motivos, como yo creo, la conducta no será desva-
lorable como homicidio, sino como inducción al suicidio, que considero que
es la calificación correcta. Es equivocada, a mi entender, la calificación de
estos supuestos como de error sobre el hecho, como lo calificó la sentencia
BGHSt 32, pp. 38 ss., ya que tal error no concurre, es una ficción. El hecho
matar (se) depende de una determinación objetiva y no de la visión religiosa,
trascendente o cosmológica que el autor tenga de ese hecho o quiera darle. En
Alemania, algunos autores tienen que recurrir a considerar relevante el error
sobre los motivos en casos como éste en el que la víctima se encuentra en ima
situación de responsabilidad disminuida porque tendrían que llegar a conside-
rar impune esta conducta, como reconoce ROXIN,' °^'* considerando que la
solución del BGHSt es defendible político-criminalmente por estas carencias
del Derecho alemán.' °^^ Ello es evidente, si tenemos en cuenta que con res-
1.064. NStZ84,p. 73.
1.065. Cfr. CHARALAMBAKIS, GA 86, p. 496.
Este problema político-criminal ha sido ya puesto de manifiesto en nuestra doctrina por diversos auto-
res: HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 218 ss. y 250 ss.; MUÑOZ CONDE, A D P 87, p. 306: «esta
solución se debe más a la inexistencia en el Código Penal alemán de un precepto similar a nuestro artículo
409 que a una construcción dogmática sólidamente asentada en el concepto de autoría mediata»; SILVA
SÁNCHEZ, ADP 87, p. 461: «En Alemania, dado que la alternativa a la autoría mediata es la impunidad,
razones político-criminales vienen conduciendo a un sector de la doctrina, de incidencia creciente, a consi-
derar que el «error en los motivos», en la medida que afecte al «sentido de la acción», o sea «referido al
bien jurídico», elimina la «libre responsabilidad» del suicida, convirtiendo al hombre de atrás en autor
mediato».
ROXIN, NStZ 84, p. 72 y Taterschaft, p. 607, ha señalado como sólo la creación de un tipo especial que
castigue la participación en un suicidio por motivos egoístas al igual que hace el art. 115 CP suizo puede
ofrecer una solución que sea satisfactoria desde un punto de vista dogmático y político-criminal. Con esta
afirmación es evidente que asume la solución ofrecida al «caso Sirio» como una solución necesaria para
evitar impunidades escandalosas, aunque sea a costa de «pervertir» no sólo ciertas reglas de imputación en
los supuestos de favorecimientos de autolesiones o autopuestas en peligro sino también el tenor literal de
los tipos. Sobre la posible solución de los problemas del Derecho alemán de legeferenda, CHARALAMBAKIS,
GA 86, pp. 501 s.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 253 s.
371
 BERNARDO FEIJÓO
pecto a los supuestos de consentimiento en la muerte no hay problemas, por-
que no existen lagunas de protección. Incluso algunos autores alemanes como
M.K. MEYER y NEUMANN han llegado a defender de forma expresa por las
mismas razones político-driminales unas reglas de imputación menos rígidas
para estos supuestos que para los supuestos en los que se motiva la comisión
de un delito,' °*'' ya que consideran que en general los suicidas son considera-
dos socialmente como «menos responsables». NEUMANN, por ejemplo, inten-
ta delimitar los errores sobre los motivos penalmente relevantes de los penal-
mente inelevantes, ya que en el ámbito de las autolesiones es posible afirmar
una autoría mediata en virtud de un error sobre los motivos del «instrumento
que se autolesiona». Por el contrario MEYER renuncia a tal diferenciación y
considera que cuando se trata de un suicidio todo error, incluso sobre los
motivos, es penalmente relevante. Lo que sucede en realidad es que las lagu-
nas del Derecho positivo alemán obligan a construir unas reglas de imputa-
ción irracionales, incorrectas y que vulneran los principios generales de la
imputación a personas libres y responsables. Ello es evidente en la argumen-
tación de NEUMANN'^' que se introduce dentro de una línea que él denomina
«social», entre las posiciones más rigurosas que defienden la indisponibilidad
de la vida y las más liberales, y que se basa en los datos empíricos sobre sui-
cidios que señalan la necesidad de ayuda y protección de los que se suicidan
por su falta de libertad psíquica. Por ello considera que se debe extender la
punición de conductas participativas en suicidios. En el Derecho español no
son necesarias posiciones como las de M.K. MEYER o NEUMANN, ya que la
inducción al suicidio es penalmente relevante. Además, los datos empíricos
deben servir al legislador para llegar a soluciones adecuadas, pero no al apli-
cador del Derechp para cambiar el sentido de las normas penales y de las deci-
siones ya tomadas por el ordenamiento jurídico. Como ha señalado
JAKOBS,"^^ en conexión con lo ya dicho y con respecto a la sentencia del
«caso Sirio», «podría haber influido en el resultado de la sentencia del BGH
la especial necesidad de protección que tienen las personas perturbadas psí-
quicamente», considerando este caso como límite. Sin embargo, tiene razón
MUÑOZ CONDE' °^^ al señalar que acudir a la autoría mediata para evitar la
impunidad absoluta de algunas formas de parficipación en el suicidio es criti-
cable y que «si se quiere ser coherente con la decisión en favor de la impuni-
1.066. M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, pp. 227 ss.; NEUMANN, JA 87, pp. 249 ss., 256.
En contra de estos autores, CHARALAMBAKIS, G A 86, pp. 495 s., nota 68; ROXIN, Táterschaft, p. 606
(contradiciendo su propia posición anterior de pp. 225 ss.); el mismo, LK, 25/106 ss.
1.067. JA 87, pp. 252 s., 256, considerada convincente por SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, p. 462.
1.068. PG, 2I/nota 142.
1.069. ADP 87, pp. 302 s.
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RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
dad de la participación en el suicidio, habrá que aceptar esta tesis hasta sus
últimas consecuencias y no corregirla tan pronto se vea que la aceptación con-
secuente de la misma conduce a inadmisibles lagunas de punibilidad incom-
patibles con el sentimiento de justicia»."^™
Otro supuesto de error sobre los motivos sería la sentencia BGHSt, GA
86, p. 508, en la que un cónyuge engaña al otro haciéndole creer que quiere
morir con él, por lo que el otro cónyuge bebe el veneno preparado por el pri-
mero. El TS alemán condenó al cónyuge mentiroso. En mi opinión, estos
1.070. Se manifiestan a favor de la sentencia BGH 32, pp. 38 ss. ( «caso Sirio»): MUÑOZ CONDE,
ADP 87, pp. 312 ss., aunque considera que no existiría autoría mediata si la mujer, en vez de creer en la
reencarnación en otro cuerpo, supiera que tenía que morir para vivir en otro cuerpo; NEUMANN, JUS 85, p.
682, que considera que en este caso se da un error sobre el sentido concreto de la acción limitando con un
cuasi-error de tipo; OTTO, Jura 87, p. 256; REYES, Imputación, p. 180; SAMSON, SK, 25/105; SCHMÍDHÁU-
SER, JZ84, pp. 195 s.
ROXIN, NStZ 84, pp. 71 ss., aunque apoya en sus aspectos esenciales la sentencia (p. 73, Táterschaft, p.
594, LK 25/108) no puede diferenciar en su exposición de forma clara entre el «error sobre el sentido concre-
to de la acción» y el error sobre los motivos que es penalmente irrelevante (este problema siempre ha acom-
pañado a su posición desde un principio, cfr. LANGE-FS, p. 188), como se puede apreciar en NStZ 84, p. 72,
Táterschaft, pp. 595 s., 606 s. y LK 25/108 ss. En los mismos problemas incurre NEUMANN, JA 87, p. 250, por
lo que decide distinguir de forma puramente casuística entre errores sobre los motivos relevantes e irrelevan-
tes, de acuerdo con la gravedad del error y la responsabilidad del «hombre de atrás» por ese error (pp. 253 s.).
Con razón le objeta también CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 495 s., nota 68, a NEUMANN que no puede distinguir
como él propone entre error sobre el hecho, error sobre los motivos y error sobre el sentido concreto de la
acción, que no es más que una figura en la que se entremezclan los dos tipos de errores anteriores.
SiPPEL, NStZ 84, pp. 358 s., llega a la misma conclusión que la sentencia pero no comparte sus funda-
mentos, sino que considera que es imputable al «hombre de atrás» la situación de parcial irresponsabilidad
del «instrumento».
La figura del «error sobre el sentido concreto de la acción» se ha creado, precisamente, para solucio-
nar «lagunas legislativas» tal como se puede apreciar en ROXIN, Táterschaft, p. 216. El concepto de «error
sobre el sentido concreto de la acción», utilizado por algunos defensores de esta sentencia fue desarrollado
por ROXIN, entre otros lugares, en Táterschaft, pp. 212 ss. (pp. 225 ss., con respecto al suicidio) y LANGE-
FS, pp. 184 ss., para solucionar casos en los que el instrumento actúa típica, antijurídica y culpablemente
con pleno conocimiento de ello o que se suicida por unos motivos que son falsos (Táterschaft, pp. 225 ss.).
Pero, en realidad, los casos que no pueden ser denominados como error sobre las circunstancias del hecho
o sobre algún elemento concreto del tipo, no son más que errores sobre los motivos de la acción como pasa
en este supuesto del «caso Sirio». Por ello sólo pueden fundamentar la autoría cuando se motiva a inimpu-
tables, pero no se pueden entender más que como inducción (al delito o a la autolesión) cuando hablamos
de personas imputables. El resto de los problemas tratados en un principio con el topos del «error sobre el
sentido concreto de la acción» tienen una correcta solución con un desarrollo consecuente de la «imputa-
ción al hombre de atrás». Críticas al concepto de «error sobre el sentido concreto de la acción» se pueden
encontrar en autores de la talla de BLOY, Beteiligungsform, pp. 351 ss.; CHARALAMBAKIS, GA 86, pp. 495
ss., con referencia sólo a los supuestos de autolesiones; HERZBERG, Táterschaft, pp. 23 ss.; JAKOBS, PG,
21/101; SAMSON, SK, 25/104; SCHUMANN, Selbstverantwortung, pp. 76 s.; STRATENWERTH, PG, nums.
margs. 781 ss.; WEL.ZEL, PG, p. 106, por considerarlo un mero error sobre los motivos y considerar que
ROXIN fuerza el contenido formal de la tipicidad. El propio ROXIN, NStZ, 84, p. 72, Táterschaft, pp. 595 s.,
606 s. y LK 25/110 ha terminado planteándose la idoneidad del concepto y dando marcha atrás en la rele-
vancia que le concedió inicialmente para resolver problemas relacionados con autolesiones (cfr. CHARA-
LAMBAKIS, GA 86, p. 497; HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, pp. 250 ss.; MUÑOZ CONDE, ADP 87,
pp. 309, nota 10, 315; SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, p. 461, nota 43). En definitiva, lo decisivo es si el instru-
mento actúa o no libremente y no la «igualdad o diferencia de sentido» (así, todavía, Táterschaft, p. 228).
Con resf)ecto a los supuestos en los que se favorece la comisión de un delito, se puede apreciar la respues-
ta de ROXIN a los autores anteriormente mencionados en Táterschaft, pp. 639 ss.
373
 RESULTADO LESIVO E I.MPRUDENCIA
BERNARDO FEIJOO

12. Se deben resolver de la misma manera otras situaciones en las que

supuestos de engaño sobre un doble suicidio sólo se pueden castigar como
se sacrifican bienes propios para salvar otros bienes ajenos que alguien ha
una inducción o una cooperación necesaria al suicidio si concurren los requi-
puesto en peligro. Por ejemplo, una persona se autolesiona como «rescate»
sitos necesarios, ya que no se trata más que de un error sobre los motivos que
para que le devuelvan a su hijo y no le maten. Todo el que crea una situación
se han ofrecido para convencer a alguien de que se suicide.
de necesidad responde de los costes que son necesarios y racionales para sol-
10. Si el desconocimiento de la dimensión del riesgo imputable al terce-
ventar dicha situación.'°^"^ Y la necesidad y racionalidad se determina a
ro es sólo parcial, sólo se le puede imputar a dicho tercero esa parte del riesgo
través de una ponderación de utilidad global o intereses colectivos, ya que en
y no la que sea incumbencia de la víctima o haya sido asumida por ésta. Por
una sociedad integrada en la que no sólo la idea de solidaridad está recogida
ejemplo, el médico que se encarga de un equipo nacional de alta competición
como un interés importante (omisión del deber de socorro) sino también es
le explica a un deportista sólo parte de los peligros que encierra el tomar un
una idea rectora de nuestro ordenamiento jurídico es razonable sacrificarse
estimulante (por ejemplo, fenetilina), obviando los riesgos más graves para su
en beneficio de otros.'"^^ Todos los bienes jurídicos tienen una vertiente
salud. Sólo estos riesgos más graves son imputables al médico.
social o solidaria que hace que ciertos sacrificios sean asumibles por el orde-
namiento jurídico. El ejemplo más claro es el de la regulación del estado de
necesidad (art. 20. 5.° CP). Pues bien, no hay ninguna razón para considerar
5. Situación de necesidad y autorresponsabilidad
acertado todo sacrificio de un bieh ajeno en beneficio de un interés prepon-
derante pero no el sacrificio de los bienes propios en beneficio de un interés
11. También nos encontramos ante la realización de un tipo puro de
de mayor relevancia social o para evitar un mal de mayor entidad. Es decir,
resultado o un tipo prohibitivo de causar cuando alguien se autolesiona o
una autolesión que en principio puede parecer de exclusiva incumbencia de
autopone en peligro porque un tercero ha creado o le es imputable una situa-
la víctima puede dejar de serlo si se ve motivada por una situación de necesi-
ción de necesidad en la que la única salida racional que queda es dicha auto-
dad creada por un tercero. Es cierto que el legislador sólo se ha preocupado
lesión o autopuesta en peligro.'"'^ La cuestión central para la imputación de
de regular aquellas situaciones en las que alguien tiene el deber de soportar o
estos hechos es, pues, cuándo una autolesión o autopuesta en peligro puede
tolerar una lesión en virtud de un beneficio global, ya que éstos son los casos
calificarse como racional. La racionalidad debe determinarse, en mi opinión,
más conflictivos, pero sería absurdo considerar que no se deben resolver de
de forma equivalente a como se hace en el estado de necesidad justificante
una forma análoga aquellas situaciones en las que el que lesiona «de forma
contemplado en el art. 20. 5.° CP. Por tanto, se debe imputar al creador de la
justificada» y el que soporta la lesión o hace el sacrificio son la misma per-
situación de necesidad la lesión de los bienes jurídicos a los que alguien ha
sona y por tanto no existe un conflicto con terceras personas que no sean la
renunciado como reacción jurídicamente correcta a dicha situación. Y el lími-
víctima de la situación de necesidad o el salvador. Se puede decir de forma
te se encuentra en no causar un mal mayor que el que se trata de evitar, siem-
genérica que en nuestro ordenamiento jurídico la persona que sacrifica o
pre y cuando exista una posibilidad racional de salvar los bienes puestos en
pone en peligro bienes jurídicos propios o ajenos para resolver una necesidad
peligro por la situación de necesidad. Teniendo en cuenta los límites que esta-
ajena actúa de modo racional o conforme al ordenamiento mientras el sacri-
blece el n° 5° del art. 20 del CP la autolesión no debe ser de mayor entidad
ficio o puesta en peligro mejore o, el menos, no disminuya de modo eviden-
que la probable lesión de bienes jurídicos.
te la utilidad global. Un caso prototípico es el de las acciones de salvamento
que encierran peligros moüvadas por un hecho delictivo (médicos que curan
enfermedades contagiosas, salvamento de víctimas de incendios o accidentes
1.071. En el mismo sentido, CHARALAMBAKIS, GA 86, p. 507 y passim; DERKSEN, Handeln auf eigene
Gefahr, p. 216, considera que el hecho de que el otro acabe con su vida o siga viviendo no está asegurado
normativamente, por lo que un engaño en este sentido no puede adquirir relevancia delictiva; DIEZ RIPO-
LLES, Comentarios, 143/32, 47; JAKOBS, PG, 21/nota 142; JUANATEY DORADO, Suicidio, p. 203; RoxiN,
Taterschaft, pp. 605 ss.; el mismo, LK, 25/113; SCHMIDHÁUSER, Studienbuch, 10/86. En contra y a favor de 1.073. En profundidad, FEUÓO SÁNCHEZ, RDPC 2000, pp. 316 s.
la sentencia, vid. por todos, BRANDTS/SCHLEHOFER, J Z 87, pp. 443 ss., centrándose en su crítica en la posi- 1.074. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad, p. 22 y passim, considera que la «solidaridad general
ción de CHARALAMBAKIS; NEUMANN, JA 87, p. 254. intersubjetiva» es una idea rectora fundamental de nuestro sistema normativo. En profundidad sobre la soli-
Se omite aquí la relevancia que puede tener el dato de que después de haber bebido una primera vez y daridad intersubjetiva como idea rectora de nuestro ordenamiento jurídico. BALDO LAVILLA, Estado de
constatar que había sido engañado el marido sigue bebiendo tras la negaciónde la esposa. necesidad, pp. 63 ss.
1.072. Sobre esta cuestión en profundidad, vid. FEUÓO SÁNCHEZ, R D P C 2000, pp. 313 ss.

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374
 BERNARDO FEIJOO
de montaña, etc.).'"^^ Por ejemplo, para salvar a B de un atropello impruden-
te A se lanza a salvarle, consiguiéndolo, pero siendo lesionado o muerto en
dicha acción de salvamento o un bombero fallece al intentar salvar a una per-
sona de un incendio que,ha sido provocado intencionadamente. Esta pro-
blemática de las acciones arriegadas de salvamento se ha intentado resolver
tradicionalmente con la mera referencia a criterios como el «fin de protec-
ción de la norma» o el «alcance del tipo»'°^^pero precisa un análisis más
complejo en la línea de este trabajo.
6. Especial referencia a la detención de delincuentes
13. En los casos en los que un policía o un particular se lesiona por per-
seguir a un delincuente por un sitio peligroso (terrazas de edificios) o en una
peligrosa carrera de automóviles, normalmente no se le podrán imputar las
lesiones o la muerte del policía al perseguido, ya que el delincuente sólo moti-
va una actuación peligrosa.' °^^ Sólo cuando concurre alguno de los supuestos
ya vistos en los que esa motivación se convierte en «cuasi-autoría mediata» es
imputable el riesgo al delincuente perseguido. Por ejemplo, el delincuente ha
tendido una trampa-bomba a la policía o cualquier otro curso lesivo no identi-
ficable' °^^ o el policía se ha visto obligado a autoponerse en peligro para sal-
var bienes jurídicos ajenos, no teniendo otra alternativa ante la situación crea-
da por el delincuente.
1.075. Referencias de la jurisprudencia alemana en FRISCH, Verhalten, p. 473, nota 405 y RUDOLPHI,
SK, antes de 1/80 y de la austriaca en BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 112 s.
El problema es transferible a otros tipos de la parte especial que no exigen un resultado lesivo. Por
ejemplo, la solución que se dé al problema de las acciones de salvamento y los criterios que se ofrezcan han
de tener relevancia también para la imputación del peligro para la vida o integridad física que exige el tipo
de incendio del art. 351 CP.
1.076. Omito aquí un tratamiento de la cuestión y me remito a un trabajo anterior en RDPC 2000, pp.
317 ss.
1.077. Coinciden en esta solución: CRAMER, Schonke/Schroder, 15/155, 157; KOHLER, PG, p. 197;
REITMAIER, Erfolgszurechnung, p. 122; RoxiN, Gallas-FS, p. 249; el mismo, PG, 11/107; SCHUMANN,
Selbstverantwortung, pp. 70 s., nota 2; SCHONEMANN, JA 75, p. 722.
En contra, P FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 151; FRISCH, Verhalten, p. 216; MAURACH/GÓSSEL, PG,
43/73, por partir todos de la conclusión errónea de que el cumplimiento de un deber excluye la libertad de
decisión y convierte toda autopuesta en peligro o autolesión en un hecho antijurídico imputable al que
motiva la actuación conforme a deber. Por ello estos autores consideran que toda motivación de una auto-
puesta en peligro por parte de una persona obligada jurídicamente fundamenta la imputación de ese riesgo,
aunque no se haya creado la necesidad de dicha autopuesta en peligro. Vid. también en contra, PUPPE, NK,
antes de 13/171, aunque considera que en estos casos se podría hablar de inexigibilidad por parte del per-
seguido.
1.078. CRAMER, Schónke/Schríider, 15/157; KOHLER, PG, p. 197; SCHONEMANN, JA 75, p. 722.
376
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
IV. «CASOS LÍMITE» DE AUTOLESIONES Y DE AUTOFUESTAS EN PELIGRO
1. Especialmente problemáticos son los supuestos en los que la víctima
decide realizar algo con otra u otras personas que encierra una peligrosidad
abstracta o, incluso, una pequeña probabilidad de lesión, sin asumir en
absoluto el resultado.'°^^ Se trata de supuestos en los que en principio no es
evidente el recurso a un favorecimiento de una autolesión'^^'^ ya que no se
puede decir que el tercero no lesionado no haya llevado a cabo algo idóneo
o suficiente para matar o lesionar. Pero tampoco es posible acudir al con-
sentimiento en el resultado, al «consentimiento en el riesgo» o a otras
modalidades atenuadas de consentimiento, asentimiento o aceptación, ya
que muchas veces la referencia a este consentimiento, asentimiento o acep-
tación no es más que una ficción.' °^' Entre otros ejemplos manejados por la
1.079. Sobre esta cuestión, centrada tradicionalmente en la eficacia del consentimiento en el delito
imprudente o del consentimiento en el riesgo: BACIGALUPO, PG, pp. 217 ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH,
PG, 14/72 ss., 22/53; BERDUGO, C P C 81, pp. 213 ss.; el mismo, El delito de lesiones, pp. 75 ss.; BURGSTA-
LLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 158 ss.; CASAS BARQUERO, Consentimiento, pp. 43 ss.; CEREZO MIR, PG 11
(1990), pp. 99 s.; CORCOY BIDASOLO, Él delito imprudente, pp. 315 ss., 550 ss.; la misma. Imputación, pp.
54 s.; COSTA ANDRADE, Consentimento, pp. 271 ss., 299 ss.; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/18 ss., 155-
156/5; DOLLING, G A 84, pp. 80 ss.; el mismo, JR 94, pp. 520 s.; FIANDACA/MUSCO, PG, pp. 411 s.; R
FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 116 ss.; FRISCH, NStZ 92, pp. 1 ss., 62 ss., con un tratamiento moderno de
la problemática de la autopuesta en peligro; GEPPERT, ZStW 83, pp. 969 ss.; GONZÁLEZ RUS, PE, p. 44;
HiLLENKAMP. JuS 77, pp. 171 s.; HIRSCH, LK, antes de 32/95, 107; JAKOBS, PG, 7/126 ss., 14/12, que deno-
mina esta cuestión como «actuación a propio riesgo»; KÜHL, PG, 17/82 ss.; LENCKNER, Schonke/Schroder,
antes de 32/102 ss.; LEWISCH, O J Z 95, pp. 302 s.; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/64 ss.; MIR PUIG, A D P 91, pp.
265 ss.; OTTO, JUS 74, p. 710; el mismo, Trondle-FS, pp. 169 ss.; PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, pp. 711
ss.; ROMEO CASABONA, CPC 82, pp. 287 ss.; ROXIN, PG, 11/98 ss.; SAMSON, S K , anexo a 16/33; SCHAFFS-
TEiN, Welzel-FS, pp. 563 ss.; SCHILD, Jura 82, pp. 523 ss.; SCHROEDER, LK, 16/179 ss.; SILVA SÁNCHEZ, El
nuevo Código penal, pp. 110 s. haciendo una referencia sobre la problemática de esta cuestión en relación
al CP de 1995; STERNBERG-LIEBEN, Einwilligung, pp. 213 ss.; STRATENWERTH, PG, n.° marg. 1116; el
mismo, Schw. Str. 16/28; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 49 ss.
Lx)S autores que en la doctrina alemana le niegan toda eficacia jurídica al «consentimiento en el riesgo
o en la actividad» son recogidos por DOLLING, G A 84, p. 83, nota 94 y SCHAFFSTEIN, Welzel-FS, p. 568.
ROXIN, Gallas-FS, pp. 252 s. (un viaje en moto en condiciones más peligrosas de lo permitido), NStZ
84, p. 412 (inyectar una dosis de heroína a un amigo) y PG, 11/100 (conducción bajo la influencia de bebi-
das alcohólicas o con exceso de velocidad a petición del acompañante) tiene razón al señalar que al igual
que en los supuestos más evidentes de autolesión o autopuesta en peligro no se debe imputar el resultado en
estos casos, pero la equivalencia no es tan sencilla ni tiene que ser automática como parecen aparentar estos
textos de ROXIN.
Así, por ejemplo, se han manifestado en contra de esta posición de ROXIN, DOLLING, GA 84, pp. 80 s.;
el mismo, JR 94, p. 521; HIRSCH, LK, antes de 32/94.
1.080. Cfr. COSTA ANDRADE, Consentimento, pp. 272 s.
1.081. BURGSTALLER, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 124 ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p.
316; COSTA ANDRADE, Consentimento, pp. 287, 295 ss., con más referencias; DONATSCH, Sorgfaltsbemes-
sung, pp. 200 ss.; el mismo, SchwZStr 88, pp. 372 s.; FIEDLER, Fremdgefáhrdung, p. 72; P. FRISCH, Fahrlas-
sigkeitsdelikt, pp. 22 ss., 156 ss.; GEPPERT, ZStW 83, pp. 993, 996, señala como estos son los supuestos
realmente problemáticos para la doctrina; GOBBEL, Einwilligung, p. 26; MÜNZBERG, Verhalten, pp. 306 s.;
OTTO, Trondle-FS, p. 175; PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, pp. 727 ss.; PREUSS, Untersuchungen, pp. 142,
160; ROXIN, Gallas-FS, p. 250; SCHROEDER, LK, 16/179; SCHONEMANN, JA 75, p. 724, con más referencias;
377

BERNARDO FEIJOO
doctrina se pueden citar los siguientes: relaciones sexuales sin protección
contra la enfermedad del SIDA,' °^' un heroinómano le inyecta una dosis de
heroína a un amigo suyo en los servicios de un establecimiento hostelero y
éste fallece como consecuencia de una sobredosis,'^^"^ números circenses
como el lanzamiento de cuchillos con peligro para una persona,"'^'* llevar a
alguien en un medio de transporte o vehículo en circunstancias más peligrosas
de lo normal (vehículo defectuoso, conductor que ha ingerido drogas o bebi-
das alcohólicas, tormentas, etc.) conocidas por el que comparte el peligro,'
STERNBERG-Lieben, Einwilligung, pp, 219 ss., en profundidad; WEBER, Baumann-FS, p. 45; ZACZYK,
Selbstverantwortung, p. 51.
JAKOBS, PG, 7/129, señala que en estos casos no se puede hablar de consentimiento, ya que no existe
un «consentimiento imprudente», pero que ello no importa ya que lo decisivo es la incumbencia de la víc-
tima y el consentimiento no es más que un supuesto especial de incumbencia de la víctima.
Esta conclusión mayoritaria conduce a de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 169, 176, 251, a
afirmar siempre la existencia de un tipo de resultado, doloso o imprudente, en estos supuestos.
1.082. Algunos datos sobre esta enfermedad se pueden encontrar en la STS de 18 de noviembre de
1991 (Pte. DE VEGA).
L^ discusión en Alemania sobre este tema de la transmisión del virus VIH (virus de inmunodeficien-
cia humana) se ha disparado a raíz de las sentencias BGHSt 36, pp. 1 ss. y JZ 90, pp. 195 ss. con comenta-
rio favorable de FRISCH, NStZ 90, pp. 362 ss. y RUDOLPHI, JZ 90, pp. 197 ss. y la sentencia del Tribunal
Superior de Baviera NJW 90, pp. 131 ss., con comentario favorable de DOLLING, JR 90, pp. 474 ss. y HuG-
GER, JuS 90, pp. 972 ss., en la que el acusado mantiene relaciones sexuales con su compañera sentimental
de 16 años sin protección por la insistencia de ésta. La joven conocía la enfermedad de su compañero. En
este caso se absolvió al compañero infectado.
Una breve reseña de otros casos en los que los tribunales alemanes se han ocupado de la transmisión
del virus VIH son recogidos en RENGIER, Jura 89, pp. 226 s. y SCHERF, AIDS, pp. 28 ss.
Sobre el tema se puede consultar la siguiente biliografía: ARLOTH, NStZ 87, pp. 408 s.; BITTMAN, Ó J Z
87, pp. 487 ss.; BRUNS, M D R 87, p. 356; el mismo, NJW 87, p. 2282; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr,
pp. 221 ss.; DREHER/TRONDLE, StGB, 222/15 b; FRISCH, NStZ 92, pp. 66 s.; GEPPERT, Jura 87, passim;
HERZBERG, Sida, pp. 121 ss.; JAKOBS, Imputación, pp. 111 s.; LUZÓN PEÑA, Sida, pp. 14 ss.; MEIER, G A 89,
pp. 207 ss.; OTTO, Trondle-FS. pp. 166 s., con más referencias; PUPPE, Jura 98, pp. 28 s.; PRITTWITZ, JA 88,
passim; el mismo, NJ.W 88, pp. 2942 s.; RENGIER, Jura 89, pp. 225 ss.; SCHLEIIOFER, NJW 89, passim;
SCHÜNEMANN, JR 89, pp. 89 ss.; el mismo, Rechtsprobleme von Aids, passim; el mismo. Sida, pp. 25 ss.; el
mismo, Probleme des Aids-Komplexes, pp. 93 ss.; el mismo, Aids, pp. 11 ss.; WEBER, Baumann-FS, pp. 54
s., con referencias a casos concretos de la jurisprudencia suiza; ZACZYK, Selbstverantwortung, pp. 58 s.
1.083. PORTILLACONTRERAS, CPC91,p.726, afavorde la impunidad. En contra, DOLLING, GA 84, p.
93, considera que se trata de un homicidio imprudente, ya que no se persigue nada valioso con esta activi-
dad, sino, por el contrario, algo desvalorado por el ordenamiento jurídico.
1.084. SCHMIDHÁUSER, PG, 9/34.
1.085. Cfr. RoxiN, Gallas-FS, pp. 252 s.; el mismo, PG, 11/98 ss. Vid. además DOLLING, JR 94, pp.
520 s. y Orre, JZ 97, p. 523 que comentan en sentido favorable la sentencia OLG Zweibríicken, JR 94, pp.
518 ss., que se ocupa de esta problemática: en esta resolución se absuelve al conductor de un vehículo que
sufre un accidente (del que es responsable otro automóvil) en el que muere un ocupante que sale despedido
del vehículo por no ir correctamente sujeto (iba en la parte trasera de una furgoneta que no contaba con
asientos porque estaba destinada al transporte de carga). El conductor y otro ocupante que iban correcta-
mente sujetos sólo sufrieron lesiones.
En la Jurisprudencia alemana existen otros casos abundantemente tratados por la doctrina como el de
la sentencia RGSt 57, pp. 172 ss. ( «caso del barquero» o «caso del Memel»), en el que el conductor de un
ferry atraviesa con dos viajeros el crecido río Memel durante una tormenta. Todos tenían claro que tenien-
do en cuenta las circunstancias atmosféricas emprendían algo peligroso para sus vidas. Los dos viajeros,
que habían sido previamente avisados por el barquero del peligro que corrían, mueren en la travesía mien-
tras el barqu ero sobrevive al naufragio. En este sentencia se absuelve al barquero, negando que infringiera
378
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
dos camioneros realizan un simulacro de accidente para engañar al segu-
1.0S6 ^ . ^ 1.087
ro, etc.
2. La doctrina más tradicional ha mantenido en muchos de estos casos
la impunidad basándose en que falta la infracción de un deber de cuidado.'°*^
Es cierto que en estos casos en los que el no perjudicado carece de un mayor
conocimiento sobre las circunstancias del hecho que el perjudicado parece
más que dudoso que se pueda afirmar la existencia de un injusto imprudente.
Como ya he señalado a lo largo de este trabajo no hay que entender como
cuidado necesario en el tráfico todo cuidado posible, sino sólo el estricta-
mente necesario para que la vida social se pueda desarrollar de una forma
razonable. En Derecho, la inevitabilidad no se mide sólo por el poder, sino
también por el deber. Pues bien, desde un punto de vista teleológico parece
inadecuado e inidóneo que se le obligue a un tercero a ser más cuidadoso con
ningún deber. Muestran su acuerdo con el resultado al que llega la sentencia: DONATSCH, Sorgfaltsbemes-
sung, p. 208; ROXIN, PG, 11/100; ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 58. DOLLING, GA 84, p. 93, considera,
por el contrario, que el barquero ha realizado un homicidio imprudente porque la finalidad de los viajeros
de realizar el viaje lo más deprisa posible no compensa el desvalor de la puesta en peligro de la vida. Por el
contrario, para este autor sería válido el consentimiento si la actividad tuviera una «finalidad positiva»
como visitar al padre moribundo antes de su muerte, ya que para DOLLING este es un deber moral. En con-
tra de DOLLING, WEBER, Baumann-FS, p. 51. REYES, Imputación, p. 178, considera que se le deberían
imputar las muertes al barquero «puesto que al desempeñar un servicio público poseía una posición de
garante respecto de sus pasajeros, en virtud de la cual debía evitarles los riesgos que como consecuencia de
su actividad pudieran derivarse». REYES no se da cuenta que toda posición de garante tiene límites, sobre
todo en casos de «imprudencia» con uno mismo. Hace falta fundamentar porqué alguien es garante incluso
de proteger a otras personas de sus propias decisiones.
O la sentencia BGH VRS 17, p. 277, en la que cuatro personas deciden realizar un viaje en un motos-
cooter. Debido al exceso de personas el conductor pierde el control del vehículo y como consecuencia del
accidente fallece uno de los cuatro ocupantes. En la sentencia se tiene en cuenta el consentimiento con res-
pecto a las lesiones pero no con respecto a la muerte. DOLLING, GA 84, p. 93, considera que se trata de un
supuestos de homicidio imprudente, por las mismas razones señaladas con respecto al caso anterior. Como
señala GEPPERT, ZStW 83, p. 982, el realizar tal viaje huyendo de unos perseguidores que quieren darles una
paliza, supone una situación de necesidad, pero dicha solución no tiene que ver ya con el consentimiento.
Sobre la problemática del consentimiento en viajar con una persona que no está capacitada para con-
ducir por la influencia de bebidas alcohólicas: GEPPERT, ZStW 83, passim, en especial pp. 980 ss., con
abundantes referencias; GRAUL, JUS 92, pp. 321 ss.; R. HASSEMER, Schutzbedürftigkeit, pp. 83 ss.; HILLEN-
KAMP, JuS 77, pp. 166 ss.; HIRSCH, LK, 226 a/13, con abundantes referencias jurisprudenciales; JAKOBS,
PG, 7/127; LENCKNER, Schonke/Schrijder, antes de 32 ss./105, con abundantes referencias jurisprudencia-
les; OTTO, Jura 84, p. 538; PREUSS, Untersuchungen, pp. 152 ss., con más referencias; Roxin, Gallas-FS, p.
253; el mismo, PG, 11/100; WEBER, BAUMANN-FS, pp. 44,52, con más referencias jurisprudenciales y doc-
trinales; ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 59.
1.086. NJW 1991, p. 1120.
1.087. Más ejemplos en OTTO, Jura 84, p. 538. Recientemente en Alemania ha tenido eco la sentencia
OLG Dusseldorf, NStZ-RR 97, p. 325 conocida como el caso del «autosurf». Mientras una persona condu-
ce a 70 u 80 km/h otras cuatro «hacen surf» sobre el tejado del coche. Sobre esta sentencia que condena al
conductor del automóvil por un delito de lesiones imprudentes, HAMMER, JuS 98, pp. 785 ss. en sentido
contrario a la sentencia condenatoria manteniendo la opinión dominante en la doctrina alemana y SAAL,
NZV 98, pp. 49 ss., que considera con argumentos muy tradicionales que no sólo se debe condenar por un
delito imprudente sino también por delitos contra la seguridad del tráfico.
1.088. Ya me he manifestado contrario a esta solución en RDPC 2000, pp. 298 ss.
379

BERNARDO FEIJOO
los bienes de otro que éste lo es con sus propios bienes. ¿Se le puede repro-
char a alguien que no ha sido un ciudadano prudente y cuidadoso cuando la
persona lesionada ha hecho exactamente lo mismo o se ha despreocupado de
sus propios bienes? Un amplio sector doctrinal ha llegado a la conclusión de
que no se puede legitimar un deber de cuidado cuando el lesionado conoce la
actividad peligrosa en la que está participando como «víctima» potencial,
siendo éste un supuesto de riesgo permitido o adecuación social. La solución
en los supuestos de imprudencia se puede encontrar, pues, en los límites y
alcance del deber de cuidado necesario en el tráfico. Por el contrario, no sería
posible negar la existencia de un injusto jurídico-penal cuando el que lesiona
actúa con dolo eventual, como sucede en los supuestos de contagio del
SIDA' °^^ debido a que se mantienen relaciones sexuales sin ningún tipo de
protección (preservativo) a pesar de conocer la presencia de la enfermedad.
Es decir, la solución tradicional resuelve la cuestión en el ámbito del tipo
subjetivo: ¿Hasta dónde hay que ser cuidadoso? Pero esta solución en sede
del tipo subjetivo parte de una visión puramente causal del tipo objetivo.
Teniendo en cuenta el principio de autorresponsabilidad como elemento que
nos permite fijar el ámbito de protección de los tipos, es posible llegar a solu-
cionar esta problemática en el ámbito del tipo objetivo. Ello nos obliga a
plantearnos si realmente estas conductas son subsumibles en el tipo objetivo
de los delitos puros de resultado. En definitiva, la cuestión se reduce, de
acuerdo con una concepción moderna del tipo, a valorar si viajar con un con-
ductor en estado de embriaguez o mantener contactos sexuales con una per-
sona dedicada a la prostitución son conductas que se han definir como una
autolesión libre y responsable o como matar o causar una lesión a otro. Si no
existe tipo objetivo, no hará falta negar el injusto por falta de la infracción de
un deber de cuidado. Además, mediante la referencia al deber de cuidado con
respecto a la actuación de terceros se han solucionado tradicionalmente las
«autopuestas en peligro concreto conscientes» («consentimiento en el ries-
go»), pero no se ha podido solucionar de forma satisfactoria la problemática
de las «autopuestas en peligro inconscientes» («consentimiento en la activi-
dad»). Sólo teniendo en cuenta el principio jurídico-constitucional de auto-
rresponsabilidad como un criterio que nos ayuda a fijar valorativamente el
alcance del tipo objetivo se puede alcanzar, en mi opinión, una solución
satisfactoria. De esta manera se consigue llegar a soluciones que no
1.089. L.a concurrencia de dolo eventual con respecto a la creación del riesgo de muerte o lesiones en
estos casos es generalmente aceptada por la doctrina: ARLOTH, NStZ 87, p. 409; BRUNS, M D R 87, p. 356; el
mismo, NJW 87, p. 693; FRISCH, JUS 90, p. 369; el mismo, NStZ 92, p. 3; GEPPERT, Jura 87, pp. 669 ss.;
HERZBERG, NJW 87, pp. 1465 s.; KuNZ, SchwZStR 90, pp. 57 ss.; MAYER, JUS 90, pp. 784 ss„ 788; REN-
GiER, Jura 89, pp. 226 ss.; ROXIN, PG, 11/103.
380
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
«chirríen» dentro del marco de nuestro sistema jurídico, debido a una excesi-
va preocupación por proteger bienes jurídicos.
3. Posteriormente, la doctrina ha buscado muchas veces la solución
denominando estos supuestos como de «actuación a propio riesgo»,^ °'^'^ pero
ello no es más que otra forma de designar la siguiente cuestión; ¿Existe una
autolesión atípica?' °'" «Actuación a propio riesgo», desde el punto de vista
que aquí nos interesa, quiere decir que de todos los posibles responsables del
conflicto en el caso concreto, la «víctima» es la única responsable, competen-
te o incumbente a pesar de las apariencias (criterio de la delimitación de ámbi-
tos de competencia). Por ello un sector doctrinal moderno prefiere utilizar la
expresión de imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Y ello
sucede no sólo cuando el perjudicado quiere el resultado o conoce el peligro
de la situación concreta (ámbitos tradicionales del consentimiento), sino tam-
bién cuando la víctima administra y organiza sus bienes de forma descuidada.
Es decir, no existe un riesgo típico cuando el titular del bien jurídico lesiona-
do se comporta de forma descuidada sin encontrarse en condiciones anorma-
les de motivación (es decir, se encuentra en una situación valorativamente
1.090. Sobre esta institución de origen civil: BRUNS, NJW 87, p. 2282; DERKSEN, Handeln auf eigene
Gefahr, p. 13; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, pp. 42 ss., 157 s.; GEPPERT, ZStW 83, pp. 988 ss., en pro-
fundidad, otorgándole sólo relevancia a efectos de determinación de la pena; JAKOBS, PG, 7/129 s., como un
instituto que excluye la tipicidad de la conducta, aunque no le otorga una efectividad ilimitada; el mismo.
Imputación, pp. 109 ss., se refiere a la «competencia de la víctima» como una institución jurídico-penal que
configura la problemática de la «imputación objetiva del comportamiento» junto al riesgo permitido, el
principio de confianza y la prohibición de regreso; KREY, PE, 1/120 ss.; MONZBERG, Verhalten, pp. 305 ss.;
PREUSS, Untersuchungen, pp. 144 ss., en profundidad, con más referencias.; REYES, Imputación, pp. 167
ss.; ROXIN, Gallas-FS, pp. 250 s.
WELZEL, PG, p. 98, llama la atención sobre este instituto civil para un problema que el mismo WELZEL
considera deficientemente resuelto por la doctrina.
El trabajo más completo sobre la «actuación a propio riesgo» en la literatura jurídico-penal es el de
DERKSEN en su monografía Handeln auf eigene Gefahr, con abundantes referencias.
Sobre la «actuación a propio riesgo» en relación a la protección penal del deportista, DONATSCH,
SchwZStr 90, pp. 425 s., nota 86.
Un resumen desde un punto de vista práctico del instituto desde la perspectiva de la dogmática civil,
DUNZ, JZ 87, pp. 65 ss.
En contra de que se pueda dejar de imputar un hecho cuando la víctima no conoce al menos el peligro
concreto, de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 175 s.; ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 62,
especialmente contra la posición de JAKOBS.
1.091. La referencia de ciertos autores a la «actuación a propio riesgo» supone negar que se tenga que
tratar la cuestión como un supuesto de «consentimiento en el riesgo» entendido como causa de justifica-
ción, sino que la solución se encuenü'a en el marco del tipo objetivo.
En mi opinión, en estos casos el favorecimiento de la autolesión es completamente atípica desde el
punto de vista del art. 143 CP porque hablar de cooperación al suicidio cuando se está hablando de una
peligrosidad abstracta o de una probabilidad de que la actividad acabe en muerte inferior al 2 % , como en
los supuestos de contactos sexuales en los que uno de los intervinientes padece el Sida, no es más que una
aplicación analógica del art. 143 CP. Sobre ello infra pp. 387 ss.. Por ello, si no se subsumen estas conduc-
tas en los delitos puros de resultado (homicidio, lesiones) la conducta carece de relevancia penal. Esta es la
cuestión a tratar en el texto.
381
 BERNARDO FEIJÓO
equivalente a la semiimputabilidad o a la imputabilidad). La «imprudencia de
la víctima» hace perder al hecho su valoración como injusto penal. Para deter-
minar cuando el titular de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro
se comporta de forma descuidada hay que exigir los mismo requisitos que se
exigen para la imputación "de hechos delictivos y que han sido desarrollados
con detalle a lo largo de la presente monografía (por ejemplo, no es suficiente
la posibilidad de evitar el riesgo como se podría deducir de ciertas considera-
ciones victimodogmáticas). En mi opinión, no se puede decir que exista un
riesgo típico cuando la potencial lesividad de ese riesgo depende de la deci-
sión libre y responsable de la víctima de ser poco cuidadosa con sus bienes.
En estos casos el hecho sólo tiene una explicación social o intersubjetiva, más
allá de la puramente descriptivo-causal, porque la «víctima» participa de
forma activa o pasiva. La doctrina alemana, a partir de la realidad de su Dere-
cho positivo, ha buscado la solución a este tipo de problemas y otros similares
mediante la referencia al topos de la distinción entre autolesión y heterolesión
consentida.' °^^ Dentro de estos supuestos de heterolesión consentida es donde
el topos de la «actuación a propio riesgo» cobra especial relevancia para solu-
cionar «casos límite» que no se pueden resolver mediante la tradicional refe-
rencia al consentimiento. En realidad, se trata de delimitar las lesiones rele-
vantes para el tipo de aquellas que no llegan a adquirir relevancia típica cuan-
do en el hecho intervienen la persona lesionada y alguna otra persona más.
Esta delimitación es más fácil y evidente cuando la conducta del tercero
sólo se convierte en lesiva o peligrosa debido a la intervención posterior de la
víctima o ésta no evita el riesgo creado por otra persona cuando lo racional si
quisiera preservar los propios bienes jurídicos sería evitar o desactivar ese
riesgo.'°^^ Pero este aspecto fenomenológico-temporal no nos ofrece un fun-
1.092. Ya me he mostrado crítico con la validez de esta distinción en el Derecho español en RDPC
2000, pp. 284 s., 290 ss.
1.093. FRISCH, NStZ 92, pp. 62 ss.; JAKOBS, PG, 21/58 a, 29/56.
Por ejemplo, una persona incendia de una forma absolutamente evidente para la víctima la casa en la
que se encuentre o abre una espita de gas, pero el perjudicado no hace absolutamente nada por no ser vícti-
ma del fuego o de la intoxicación (cfr. ESER, Schonke/Schroder, 216/11; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p.
285; HERZBERG, Táterschaft, p. 81, nota 76; JAKOBS, PG, 21/58 a; JUANATEY DORADO, Suicidio, pp. 159,
283 ss.; RoxiN, Táterschaft, p. 568; BGHSt 19, p. 140).
En un sentido similar, la doctrina alemana mayoritaria, desarrollada sobre todo con respecto a la sen-
tencia BGHSt 19, pp. 135 ss. ( «caso Gisela»), en la que se narra como dos personas deciden suicidarse
dentro de un coche mediante la intoxicación por inhalación de los gases expulsados del tubo de escape,
siendo el superviviente el que apretaba el pedal del acelerador después de que la persona finalmente falle-
cida tomara asiento a su lado y cerrara y bloqueara la puerta del automóvil; HORN, SK, 216/11; KREY, PE,
1/103 ss.; OTTO, Trondle-FS, pp. 164 s., considerando que en supuestos como éste de doble suicidio cada
uno es autor de su propio suicidio y partícipe en el del otro; el mismo, PE, § 6 III 1 e); RoxiN, Táterschaft,
pp. 566 ss., con amplias referencias a favor y en contra; WELZEL, PG, p. 286; ZACZYK, Selbstverantwor-
tung, pp. 40 ss. En contra, HERZBERG, Táterschaft, pp. 75 ss.; el mismo, JA 85, pp. 131, 137 s., considera
382
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCiA
damento sólido ni nos permite solucionar los supuestos más problemáticos
en los que no existe esa sucesión temporal.'°^^ Lo que sucede es que cuando
la víctima actúa o comienza su omisión después de la intervención del terce-
ro es evidente que sólo ella configura el hecho. En este caso la responsabili-
dad o incumbencia exclusiva de la víctima por el hecho «salta a la vista». Por
ello considero que es necesario abandonar criterios fenomenológicos y bus-
car una fundamentación sólida y racional que no haga depender la imputa-
ción de datos arbitrarios.' °^^ Por ejemplo, es preciso que en los casos de rela-
ciones sexuales que encierran la posibilidad de contagio la imputación del
hecho no dependa de la postura sexual que adopte la pareja en su rela-
• ' „ 1.096
cíon.
que estos casos de doble suicidio parcialmente frustrado son como supuestos de coauton'a en el que cada
suicida se mata a sí mismo y mata al otro suicida a petición suya.
Si el tercero no es consciente de que la víctima tiene un perfecto conocimiento de lo que está hacien-
do o que ya ha dado su consentimiento nos encontraremos antes una tentativa inidónea (GOBBEL, Einwilli-
gung, p. 134; JESCHECK/WEIGEND, PG, 34 V; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, C P C 95, p. 456; ROXIN, PG, 13/83;
SCHMIDHÁUSER, PG, 8/144), al igual que cuando se da el consentimiento entre el comienzo de la tentativa y
la consumación (ROXIN, PG, 13/50).
¿Se puede decir que mata o causa una lesión la persona que le deja a otra absoluta libertad para no ser
perjudicada mediante un sencillo hacer algo? En mi opinión, ni siquiera se podría hablar de omisión del
deber de socorro, porque la victima no se encuentra desamparada. En consecuencia, no existe ninguna dife-
rencia valorativa entre estos supuestos y el suicidio activo de propia mano. Por tanto, casos como éste tie-
nen que ver con la tipicidad de la conducta y no con el consentimiento como causa de justificación.
1094. Cfr. FRISCH, Tipo, p. 124
DOLLING, G A 84, p. 75, considera que cualquier investigación sobre este tema debe partir de una dife-
renciación entre los supuestos en los que existe una causación de la muerte mediada o no por la víctima.
FRISCH, NStZ 92, pp. 62 ss., parte de la distinción entre supuestos en los que la víctima actúa poste-
riomente y supuestos en los que actúa al mismo tiempo, señalando porqué es más fácil defender la falta de
tipo objetivo en el primer supuesto teniendo en cuenta los intereses enjuego (p. 63). Realiza una distinción
similar a la de FRISCH, SCHÜNE.MAN.M, Rechtsprobleme von Aids, p. 474.
En nuestra doctrina, en un sentido contrario al de! texto, B.^C1GALUP0, PG, p. 219, en una línea similar
a su discípula de la GÁNDARA VALLEJO (Consentimiento, pp. 175, 250). Esta autora ha llegado a la conclu-
sión de que «el criterio preferible para distinguir entre autolesión y heterolesión consentida es el de la
comisión en último lugar. De acuerdo con el mismo, sólo hay heterolesión (o sea, consentimiento) si la
competencia del autor se genera después de la víctima. Por consiguiente, habrá autolesión siempre que el
autor y la víctima actúen simultáneamente; es decir, actúen conjuntamente en último lugar y cuando sea la
víctima la que actúa en último lugar. La relevancia jurídica de que sea la víctima la última en actuar reside
precisamente en que entonces es a ella a quien corresponde el dominio sobre la decisión acerca de si el
hecho se lleva a cabo o no».
Estos autores excluyen de este criterio fenomenologico los supuestos de autoría mediata. Ello
demuestra que este criterio fenomenológico-temporal sólo ofrece un fundamento aparente. Por un lado, no
tiene ninguna relevancia el dato de que la víctima haya actuado en último lugar si se comprueba que no
actúa de forma libre y responsable (supuestos de autoría mediata). Por otro lado, el criterio se fundamenta
en que la actuación en último lugar hace que el lesionado mantenga el «dominio sobre la decisión». Pero si
es así el criterio fenomenológico-temporal sólo actúa como indicio probatorio, siendo lo decisivo el dato de
que el hecho es fruto de una decisión de la persona lesionada. Por todas estas razones no me parece útil el
criterio fenomenológico-temporal como fundamento de la atipicidad del hecho.
1.095. En el texto ya no me ocupo de las teorías subjetivas para la diferenciación porque no tienen
más que un valor histórico (cfr. por todos, DOLLING, GA 84, pp. 76 s.).
1.096. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 222 s., nota 186.
383
 RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
BERNARDO FEIJOO

éste realiza una maniobra extremadamente peligrosa que no tiene nada que
4. Por estas razones me sumo en este trabajo a la línea más moderna de
ver con su incapacidad por el estado de embriaguez; la víctima decide realizar
la doctrina alemana que busca criterios más valorativos o normativos y menos
con un tercero una actividad que conlleva cierto riesgo para su integridad físi-
fácticos o fenomenológicos. Estos criterios tienen como denominador común
ca, pero el tercero con su actuación hace que la actividad también encierre una
la referencia al principio general de autonomía, de autorresponsabilidad o de
probabilidad de muerte para su compañero; el pasajero de un automóvil ha
autodeterminación.'°^^ Este «principio de autorresponsabilidad» carece de
sido avisado de que el conductor carece de permiso de conducción, pero no
determinación directa en el Derecho positivo, pero como principio de nuestro
del mal estado de los frenos, etc. En estos casos el primer riesgo es conse-
ordenamiento' °^^ creo que puede ser determinado por la ciencia y la Jurispru-
cuencia de una decisión de la víctima, pero el segundo no.''°° Por el contrario,
dencia hasta otorgarle unos contornos dogmáticos más o menos definidos. El
no existirá un homicidio, por ejemplo, mientras que el fallecido tenga el poder
intento anterior de diferenciar entre los supuestos de «instrumentalización» y
de decisión y el tercero no incurra en ningiín «exceso».''"' En general, hay
los de autorresponsabilidad intenta ser una contribución en este sentido. El
que afirmar que una decisión de la «víctima» consciente de la peligrosidad de
comportamiento libre y responsable de la víctima no puede tener la misma
lo que asume o que se puede considerar como descuidada con sus propios bie-
relevancia para la imputación que un proceso causal natural. Coincidiendo
nes jurídicos debe tener como consecuencia normativa que el hecho sólo se le
con la línea doctrinal moderna de la doctrina alemana ya reseñada,' °^ consi-
pueda imputar a ésta, salvo que el Derecho positivo disponga lo contrario con
dero que ha de imputarse el riesgo a la víctima que ha tomado una decisión
normas especiales (por ejemplo, el art. 143 CP). Pero salvando estas excep-
libre sobre el inicio del riesgo o la situación de peligro, aunque ésta pierda
ciones no puede cobrar relevancia jurídico penal aquel hecho, que aún siendo
posteriormente el control por causas imputables sólo a ella misma y no al ter-
realizado por un tercero, no se puede entender más que como una objetivación
cero. En sentido contrario, si el riesgo no es fruto de la decisión consciente o
de la decisión o voluntad libre de la víctima. Sería absurdo que, en general, el
descuidada de la víctima sino sólo del tercero no podremos hablar de una
Derecho protegiera los derechos individuales de cada uno ignorando sus deci-
autolesión atípica. Por ejemplo, las siguientes conductas son relevantes para
siones o su voluntad libre (violando su derecho de autodeterminación). Ello
el Derecho penal: alguien decide acompañar a un conductor borracho, pero
podría tener sentido en un Estado que partiera de la consideración de que todo
derecho es de propiedad comunitaria y en el que la libertad individual jugara
1.097. Cfr. FRISCH, Vorsatz, p. 145; el mismo, FRISCH, Verhalten, pp. 115 ss., con nota 73, se refiere a
sólo un papel secundario, pero no en un Estado en el que la dignidad de la per-
una «decisión autónoma»; KÜHL, PG, 4/83 ss.; MAURACH/GOSSEL, PG, 43/67; WALTHER, Eigenverantwor- sona con los derechos que le son inherentes es el fundamento del orden políti-
tlichkeit, p. 162. co y en el que la libertad opera como valor superior del ordenamiento jurídi-
1.098. WOLTER, NStZ 93, p. 8; el mismo, GA-FS, pp. 282 s.
1.099. En mi opinión, resultan especialmente destacables las contribuciones de los siguientes autores: co. Por tanto, estos «casos límite de autolesión» sólo se pueden solucionar de
FRISCH, Vorsatz, pp. 1^6 s.; el mismo, Verhalten, pp. 116 s., 148 ss.; el mismo, NStZ 92, pp. 66 s.; HER- forma satisfactoria si se realiza una interpretación sistemática que no tenga
ZOG/NESTLER-TREMEL, StV 87, pp. 366 ss.; HOH.MANN/KONIG, NStZ 89, pp. 305 ss.; JAKOBS, PG, 21/56 ss.;
KOHLER, ZStW 104, p. 26; LENCKNER, Schonke/Schróder, antes de 32 ss./52a; NEUMANN, JA 87, pp. 247 sólo en cuenta normas penales, sino también normas de rango constitucional
ss.; OTTO, Trondle-FS, pp. 163 ss., 175; PRrmvrrz, JA 88, pp. 432 s.; el mismo, NJW 88, p. 2943; RoxiN, y en la que se tomen en consideración ciertos principios jurídicos de nuestro
NStZ 87, pp. 345 ss.; RUDOLPHI, SK, antes de 1/81 a; SAMSON, SK, antes de 32/68, con respecto al consen-
timiento; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 145 ss., en especial, pp. 203 s., 227; ZACZYK, Selbstve- sistema constitucional como los de autonomía y autodeterminación.
rantwortung, pp. 40 ss. Muchos de estos autores argumentan que la «cuasi coautoría con la víctima» exclu- Considero que la posición mantenida aquí es perfectamente compatible
ye la imputación. En contra de este topos de la «cuasi coautoría o codominio del hecho», de forma convin-
cente, FRISCH, NStZ 92, p. 67. con el Derecho positivo español. El actual apartado 3.° del art. 143 CP, al igual
En la discusión moderna han tenido gran importancia ios comentarios críticos a la sentencia BGH JR que el antiguo art. 409, equipara en el único supuesto de favorecimiento punible
88, pp. 336 s., aunque diversos autores han considerado correcta la sentencia, ya que la intervención del ter- de una autolesión contemplado en el CP la ejecución de la muerte a una coope-
cero comenzó después de la pérdida de conciencia de la víctima y esta es una conducta castigada a través
del § 216 como precepto especial que castiga la muerte a petición: HERZBERG, JUS 88, passim; el mismo, ración. Por tanto, nuestro CP nos está diciendo que todo supuesto de «cuasi-
NStZ 89, passim; JAKOBS, PG, 2I/nota 126; ZACZYK, Selbstverantwortung, p. 42, nota 146. En esta senten-
cia se narra como un hombre de 70 años se inyecta un narcoanalgésico, y posteriormente su sobrino, al
encontrarse a su tío inconsciente, termina de inyectarle la dosis segura para la muerte porque su tío le había
pedido que lo hiciera si caía en una situación de inconsciencia sin conseguir su propósito. Sobre esta dis- 1.100. PUPPE, NK, antes de 13/182; la misma. Jura 98, p. 31.
cusión no es preciso detenerse en este trabajo, porque todos estos autores están de acuerdo en que no se 1.101. BERDUGO, C P C 81, p. 220; el mismo. El delito de lesiones, p. 84; CORCOY BIDASOLO, El delito
puede subsumir la conducta del sobrino en el tipo del homicidio, y la discusión se centra en el ámbito de imprudente, p. 553; HELGERTH, NStZ 88, p. 263; KREY, JUS 71, p. 250; el mismo, PE, 1/124 s.; PRiTTwrrz,
protección del § 216, que no tiene ningún parecido con nuestro art. 143 CP. De esta sentencia se ha ocupa- JA 88, p. 433; RoxiN, Gallas-FS, p. 252; el mismo, NStZ 84, p. 412; SCHÜNEMANN, JA 75, p. 723.
do en detalle en la doctrina española, HERNÁNDEZ PLASENCIA, Autoría mediata, p. 231.

385
384
 BERNARDO FEIJÓO
autoría» no se debe entender más que como una cooperación a una autolesión.
La diferencia entre este tipo de cooperación necesaria al suicidio con la realiza-
ción del art. 138 CP (homicidio) reside en que en el supuesto del art. 143 CP la
víctima mantiene el poder de decisión hasta el final y el hecho es consecuencia
de una decisión libre y responsable (aunque no se pueda considerar totalmente
libre y responsable). La consecuencia es, que si no existiera este art. 143, con-
ductas como las tipificadas en dicho precepto serían impunes, de acuerdo con el
sentido del art. 138. En la ejecución consentida de la muerte el autor no ensan-
cha su ámbito de organización de forma ilegítima a costa de la víctima. En los
casos de imprudencia la atipicidad es evidente al no existir una tipificación
expresa (art. 12 CP). Por tanto, en los supuestos en los que se ejecuta la muerte
dolosamente el «dominio sobre la decisión» del suicida hace que se aplique un
tipo privilegiado, mientras en los que se ejecuta la muerte de fonna no-dolosa el
«dominio sobre la decisión» del suicida conduce a la impunidad."°'
De acuerdo con la posición que mantengo aquí, aunque la víctima haya
perdido la consciencia, el sentido o el control el resultado sólo le es imputable
a ella si ha atravesado la frontera de la pérdida de control o consciencia de
forma libre y responsable. Se superan así los inconvenientes en este ámbito
del criterio más tradicional y más fáctico del «dominio del hecho» que condu-
ce a que la tipicidad de la conducta dependa de que la víctima llegue o no a
perder la consciencia o de datos puramente fácticos como quién es el último
en «hacer algo»."°^ En este intento de superar una visión demasiado rígida
del tipo objetivo y establecer unos criterios racionales para determinar su
alcance con respecto a estos supuestos, hay que resaltar la contribución de
JAKOBS,"""* que considera que el criterio decisivo para diferenciar los supues-
tos que son incumbencia de la víctima de aquellos que son exclusiva incum-
bencia de un tercero es el «dominio sobre la decisión»,' '°^ incluso en aquellos
supuestos en los que un tercero tiene el «dominio sobre la configuración» fácti-
1.102. Ello debe tenerse presente en toda futura modificación de este Título I del Libro II. Sobre este
tipo de problemas en el Derecho penal español. SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, pp. 462 ss.
1.103. No es un tema baladí. Para observar la relevancia de estos datos se pueden consultar las
siguientes sentencias del TS alemán: BGHSt 13, pp. 162 ss., NJW 60, p. 1822, NStZ 84, p. 73,32, pp. 372
ss. y el comentario crítico de la jurisprudencia alemana de GROPP, NStZ 85, pp. 97 ss. En nuestra literatura
argumentan con base en esta idea más fáctica y menos normativa del «dominio del hecho» de la GÁNDARA
VALLEJO, Consentimiento, p. 175, para la cual el criterio decisivo para delimitar los supuestos de autolesión
es «el de la comisión en último lugaD> y SILVA SÁNCHEZ, ADP 87, pp. 462 ss. y passim, considerando este
autor, por ejemplo, que si la víctima está inconsciente existirá un homicidio o un asesinato, aunque la otra
persona ejecute la muerte con su consentimiento.
1.104. P G , 7/130, 21/56 ss., 21/78 a.
Asume esta aportación de JAKOBS, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 156 ss., 203 ss., mostrán-
dose crítico con este apartado de la monografía ZACZYK, G A 93, pp. 241 ss.
1.105. PG. 21/58 a.
386
RESULTADO LESIVO E IMÍ'RUDENCIA
ca del hecho. Sólo cuando ese «dominio sobre la decisión» es arrebatado por un
tercero ya no es posible imputar el riesgo o el resultado a la víctima (cuasi
autoría mediata) ya que ya no es posible hablar de autorresponsabilidad. El
defecto que sufre la víctima o las razones que le obligan a autoponerse en peli-
gro deben ser de exclusiva incumbencia del tercero. De lo contrario, nos encon-
tramos ante una autolesión atípica (salvo lo dispuesto en los arts. 143 y 156 CP).
Como nos movemos en el ámbito del tipo objetivo, no es necesario que la vícti-
ma organice su lesión de forma dolosa, sino que basta con que haya sido des-
cuidada o poco diligente consigo misma.'"^ El fundamento dogmático de la
impunidad en estos casos se encuentra en el principio de autorresponsabilidad,
entendido en un sentido normativo y no puramente psicologicista.
Si el fundamento del injusto en los delitos que afectan a derechos indivi-
duales'''°^ se encuentra en la arrogación de un ámbito de organización ajeno
o la extensión del propio ámbito de organización a costa de otro de una forma
desvalorada por la ley penal, es lógico que la participación de la víctima
influya en el desvalor de las conductas. Sólo existe un injusto cuando alguien
interviene en el ámbito de organización de otra persona arrogándose' '°* la
preferencia normativa que ese otro disfruta en ese ámbito.' '°^ En estos casos
1.106. STS de 20 de febrero de 1993 (Pte. CONDE-PUMPIDO): «Respecto al comportamiento de la pro-
pia víctima es evidente que nadie debe favorecer conscientemente el incremento del peligro a que están
sometidos los bienes jurídicos de que es titular, y si lo hace esa asunción del riesgo de la acción del agente
influye sobre la imputación objetiva de tal acción. Pero sólo si puede reprocharse a la víctima por algún
título — dolo o culpa— esa asunción del riesgo puede ésta tomarse en cuenta para atenuar o excluir la
imputación objetiva. Pero tal asunción del riesgo implica el conocimiento de su existencia. Si no, no hay
asunción, esto es, aceptación voluntaria o negligente del peligro, sino inconsciente inmisión en su esfera. Y
la inmisión inconsciente en la esfera del peligro o la inocente colaboración a la producción del resultado es
irrelevante en orden a la exclusión de la imputación objetiva, pues de otro modo quedarían impunes todo el
grupo de los delitos llamados de «relación» (Beziehungsdeiikle), en los que la víctima coopera o acepta su
producción (estafa, estupro, delitos de contagio, etc.)».
1.107. Quedan fuera de la consideración del texto los delitos que protegen intereses colectivos, comu-
nitarios o públicos o competencias, potestades o funciones del Estado. Por ejemplo, el fundamento de cier-
tos delitos no reside en la arrogación del ámbito de un igual, sino en una usurpación de las funciones que el
Estado detenta de forma exclusiva como, por ejemplo, supuestos de tráfico de drogas, de armas o de mate-
riales radiactivos o sustancias nucleares.
1.108. El reconocimiento del otro como un igual implica que ya no se le puede obligar, coaccionar,
utilizar, sino sólo tratar con él, acordar, contratar. En la medida que se acuerda, transacciona o contrata con
otro se le está respetando como una personalidad libre y responsable. Sobre dicho reconocimiento y su
relación con el principio de autonomía o autodeterminación, FEUÓO SÁNCHEZ, Injusto penal, pp. 39 ss.
1.109. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 179, 181, 182 ss., 250; el mismo, GA 93, p. 172;
FRISCH, Verhalten, p. 133; HÜWEL^, GesetzesvoUzug, pp. 123 s.; JAKOBS, ZStW 97, pp. 762 s.; el mismo,
PG, 2/25 a, 7/68, 28/14; el mismo, Arth. KAUFMANN-FS, pp. 460 s., en un trabajo de gran interés para el
tema que en esta parte del trabajo nos ocupa; KRATZSCH, Oehler-FS, p. 70; el mismo, Verhaltenssteuerung,
p. 356; OTTO, Schroder-GS, p. 70; PODLECH, AK, art. 2 par. l.°/65, 67; RENZIKOWSKI, Retsriktiver Táterbe-
griff, p. 64, considerando que no se lesiona una relación jurídica interpersonal; RODRÍGUEZ MOURULIX), PG,
p. 310; SCHiLD, AK, antes de 13/36; STRATENWERTH, PG, n.° marg. 156, aunque desde un punto de vista no
totalmente coincidente; TIMPE, Strafmilderungen, p. 175.
Esta idea está muy relacionada con una visión funcional de los bienes jurídicos. Sobre esta cuestión se
387
 BERNARDO FEIJOO
T
se deja de respetar al otro como persona que no debe ser denigrada como
mero medio o instrumento para las finalidades particulares.' "° Este funda-
mento se encuentra generalmente aceptado con referencia al consentimiento
(volenti nonfit iniuria),^ "^ que es el caso más claro de ausencia de arroga-
ción de un ámbito ajeno.' '' Si el injusto que protege bienes jurídicos indivi-
pueden consultar los siguientes autores: BACIGALUPO, PG, pp. 200 ss.; BRANDTS/SCHLEHOFER, J Z 87, p.
446; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 91 ss.; GEPPERT, ZStW 83, pp. 963 ss.; GOBBEL, Einwilli-
gung, p. 20, con más referencias; KÜHNE, JZ 79, pp. 241 s.; ROXIN, PG, 13/12 ss.; SCHMIDHÁUSER, PG,
8/123 ss.; STRATENWERTH, ZStW 68, pp. 42 ss.; el mismo, PG, n.° marg. 362; WEIGEND, ZStW 98, pp. 49
ss., en especial 59 ss.
Un autor de tanta relevancia para la construcción de la teoría del injusto como BINDING, Normen I, p.
298 y II, pp. 155 s., 231, utilizó el término antijuridicidad como equivalente a lesión de un derecho subjeti-
vo insoportable para el Derecho, no implicando tal fundamentación del injusto voluntad o consciencia de
tal lesión por parte del autor. Cfr. Arm, KAUFMANN, Normentheorie, pp. 12, 22 s.; MIR PUIO, Derecho penal,
p. 225, nota 3.
El TS se ha referido en alguna ocasión para determinar la existencia de un injusto a la incidencia en
una esfera jurídica ajena (STS de 19 de junio de 1987 —Pte. SOTO-), aunque no se muestre evidente a lo
que se refiere.
1.110. HRUSCHKA, Rechtstaat, pp. 197 ss.; JAKOBS, Arth. KAUFMANN-FS, pp. 460 ss.; M. K. MEYER,
AusschluB der Autonomie, p. 131.
1.1U. Vid. por todos, AMELUNG, ZStW 109, p. 511, con más referencias.
Muchos autores, sobre todo en los trabajos más recientes, fundamentan la eficacia del consentimiento
en el derecho constitucional a la libertad de actuación o al derecho a la autodeterminación o principio de
autonomía (AMELUNG, ZStW 109, p. 515; BUSTOS RAMÍREZ, PG, p. 305; COSTA ANDRADE, Consentimento,
pp. 190 ss., con más referencias; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 275; de la GÁNDARA VALLEIO, Con-
sentimiento, pp. 171 s., 247; GOBEL, Einwilligung, pp. 21 ss. y passim, que considera que en esta funda-
mentación no existe polémica; KOHLER, PG, pp. 243 ss.; KÜHNE, JZ 79, p. 241; M. K. MEYER, AusschluB
der Autonomie, pp. 129 ss., siguiendo a SCHMIDHÁUSER; PORTILLA CONTRERAS, C P C 91, p. 726; ROXIN, PG,
13/14, con más referencias; RUDOLPHI, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 392 s.; SCHMIDHÁUSER, P G , 8/123 ss.; el
mismo, Studienbuch, 5/118 ss.; STERNBERG-LIEBEN, Einwilligung, pp. 57 s., en la última gran monografía
sobre consentimiento en lengua alemana). En contra, manifiesta sus dudas, WEIGEND, ZStW 98, p. 45, con
más referencias.
MAIV/ALD, Consentimiento, p. 128, expone así la cuestión: «Si se parte de que el tipo penal caracteri-
za el «typus» delictivo y, por tanto —dejando de lado las posibles descripciones de modalidades comisivas
y de situaciones subjetivas del autor— el valor contra el que atenta la acción, se plantea el problema de si
los tipos penales, que protegen bienes jurídicos individuales, los protegen como tales o, por el contrario,
sólo como sustrato de la autonomía del individuo. Por ejemplo, si A causa un daño a un objeto de B, ¿ha
lesionado A un valor si B ha prestado su consentimiento? Esta pregunta sólo podría ser contestada afirma-
tivamente si la existencia y la integridad del objeto fuera un bien merecedor de protección para la sociedad,
es decir, independientemente de la persona del propietario. Pero, dado que la sociedad deja en manos del
titular de la propiedad, por respeto a su poder de disposición sobre la cosa, la decisión acerca de la existen-
cia o integridad de ésta, la cosa no puede ser considerada como valor independiente de la persona del pro-
pietario. Ello significa, consecuentemente, que, más allá de la persona del propietario, falta todo sustrato
para una relación de valor, de tal forma que el consentimiento del propietario ya excluye la realización del
tipo de delito de daños. En mi opinión, esta idea es válida para todos los tipos penales que protegen bienes
jurídicos individuales».
Sobre las razones que se han ofrecido para fundamentar el consentimiento, vid. por todos, CASAS BAR-
QUERO, Consentimiento, pp. 53 ss.; CEREZO MIR, PG II (1990), pp. 86 s.; DERKSEN, Handeln auf eigene
Gefahr, pp. 88 ss.; P. FRISCH, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 15; de la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 67
ss.; GEPPERT, ZStW 83, pp. 959 ss.; GOBBEL, Einwilligung, pp. 18 ss.; HIRSCH, LK, antes de 32/104; ROMEO
CASABONA, Actividad curativa, pp. 305 ss.; STRATENWERTH, ZStW 68, p. 42; WEIGEND, ZStW 98, pp. 46 s.
1.112. Consideran el consentimiento un caso especial de autolesión o autopuesta en peligro: DERK-
SEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 240 ss.; JAKOBS, PG, 7/120. ROXIN, Política criminal, p. 67, considera
388
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
duales supone una lesión por no respetar a otro como una persona, ello no se
puede predicar de los supuestos en los que existe consentimiento o asenti-
miento. No existe una lesión de la libertad o personalidad ajena.'""* En casos
como los que nos ocupan no se extiende ilegítimamente la libertad de actua-
ción a costa de otro porque no se le instrumentaliza ni se le niega como un
igual del que no podemos disponer sin más en nuestro beneficio. No se le
deja de tratar como a un igual. Precisamente, no se le tiene en cuenta como
un inimputable que precisa una «sobreprotección» frente a sus propias deci-
siones porque no está capacitado para autoorganizarse. Los supuestos de
«actuación a propio riesgo» —incluyendo en éstos no sólo los casos en los
que existe un consentimiento strictu sensu sino también en los que la perso-
na perjudicada ha sido descuidada con sus propios bienes jurídicos— son un
mero problema de organización interna de una persona que no tienen que
cobrar relevancia social ya que no existe lesión en sentido jurídico aunque sí
pueda existir una lesión en sentido fáctico, salvo que el legislador establezca
otra solución por otros motivos (legislación simbólica, tabuizadora, perturba-
ción moral, hecho que afecta a la sensibilidad de una gran parte de la pobla-
ción, criterios éticos, etc.). La relevancia de la actuación de la víctima es evi-
dente cuando los tipos protegen de forma directa bienes como la libertad en
general o alguna de sus variantes o la intimidad (hurto, delitos contra la liber-
tad sexual, amenazas y coacciones, detenciones ilegales, allanamiento de
morada, descubrimiento y revelación de secretos, etc.), ya que si existe con-
sentimiento a la hora de dejar entrar a alguien en la propia morada o a la hora
de mantener contactos sexuales falta un elemento del tipo.'"* Pero también
una interpretación del tipo basada en criterios materiales y no en criterios
que «en el caso de la puesta en peligro propia y de la puesta en peligro ajena con consentimiento, es igual
señalar que la imputación decae porque la víctima tiene respecto del hecho la misma responsabilidad que el
autor».
1.113. BACIGALUPO, PG, p. 200; CARBONELL MATEU, CPC 91, pp. 663 s.; el mismo, CJ n.° 10, pp.
26, 28; KOHLER, ZStW 104, pp. 15 ss.; STRATENWERTH, ZSlW 68, pp. 44 s.; ZACZYK, Selbstverantwor-
tung, p. 31.
1.114. BACIGALUPO, PG, p. 200; CASAS BARQUERO, Consenfimiento, pp. 31 s.; CEREZO MIR, PG II
(1990), pp. 80 ss., con abundantes referencias; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 274; GEPPERT, ZStW
83, p. 950; HIRSCH, LK, antes de 32/96; JAKOBS, PG, 7/104 ss.; JESCHECK/WEIGEND, PG, 34 I I b) y 3;
KAMPS, Arbeitsteilung, pp. 249 s.; KÜHNE, JZ 79, p. 241; LENCKNER, Schónke/Schroder, antes de 32 ss./30
ss.; MIR PuiG, PG, 19/2 s.; REYES, Imputación, pp. 164 ss.; ROMEO CASABONA, CPC 82, p. 276; ROXIN, PG,
13/2 ss., con abundantes referencias; SAMSON, SK, antes de 32/56 ss.; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/127; STRA-
TENWERTH, PG, n.° marg. 365; WELZEL, PG, p. 95; STS de 27 de marzo de 1990 (Pte. MOYNA).
LOS límites de la validez de tal asentimiento o consentimiento como elemento del tipo, deben ser tra-
tados en estudios especiales de cada figura delictiva (cfr. BACIGALUPO, PG, pp. 208 s.; GOBEL, Einwilli-
gung, p. 14, con más referencias; ROMEO CASABONA, Acfividad curativa, pp. 308 s.; ROXIN, Noll-FS, p.
276). De la GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, pp. 173, 248 concluye que «lo que se ha dado en denomi-
nar conformidad no es más que un consentimiento excluyeme de la tipicidad con reglas especiales impues-
tas por la Parte Especial».
389
 BERNARDO FEIJOO
formales o causales puede conllevar, como intento defender, la atipicidad en
otros supuestos si existe acuerdo, consentimiento o asentimiento.' ""^ Estos
supuestos no se pueden entender más que como autolesiones (en sentido nor-
mativo-valorativo). El principio de autorresponsabilidad o autonomía es un
filtro normativo relevante en relación al ámbito de protección o alcance del
tipo de acuerdo con una interpretación sistemática de los tipos que tenga en
1.115. Para la doctrina mayoritaria el consentimiento es una causa de justificación, salvo los supues-
tos ya mencionados, por lo que defiende una teoría dualista del consentimiento: BAJO FERNÁNDEZ, PE, p.
151; BAUMANNAVEBER/MITSCH, P G , 17/92 SS.; CASAS BARQUERO, Consentimiento, pp. 33 ss.; CEREZO MIR,
PG 11 (1990), pp. 84 ss.; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, pp. 274 s.; GEPPERT, ZStW 83, p. 950; HERZ-
BERG, Taterschaft, p. 74; JAKOBS, PG, 7/112, sólo con respecto a la vida y menoscabos a la salud irrecupe-
rables; JESCHECK/V/EIGEND, PG, 34 1; KOHLER, PG, pp. 243 ss.; LENCKNER, Schonke/Schroder, antes de 32
SS./30 ss.; MIR PUIG, PG, 19/4 ss., con más referencias; ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 300 ss.;
el mismo, CPC 82, pp. 276 ss.; SAMSON, SK, antes de 32/56 ss., con abundantes referencias; STERNBERG-
LIEBEN, Einwilligung, pp. 60 ss., aunque le quita importancia a la cuestión sobre la ubicación sistemática;
WELZEL, PG, p. 95. En el mismo sentido, STS de 27 de marzo de 1990 (Pte. MOYNA).
MUÑOZ CONDE, PG, pp. 359 s., prefiere tratar todos los supuestos en los que la impunidad se basa en
el consentimiento como problemas de justificación y no de tipicidad, aunque realiza la misma distinción
Consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad de la conducta: RoxiN, Kriminalf)oli-
tik, p. 25, nota 57, Noll-FS, pp. 275 y passim y PG, 13/2 ss., 24/101; MAIWALD, Consentimiento, pp. 126
ss.; RuDOLPHi, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 374, 392 s.; WEIGEND, ZStW 98, p. 61 (al igual que otros autores
como Arm. KAUFMANN, ARZT, HORN, KÜHNE, KIENTZY, NOWAKOV/SKI, SCHMIDHÁUSER, ZIPF).
Para una recopilación bibliográfica de los autores alemanes que entienden el consentimiento como
una causa que excluye la tipicidad o la antijuridicidad, incluyendo a estos autores ya citados: CORCOY BIDA-
SOLO, El delito imprudente, pp. 316 s.; DOLLING, G A 84, p. 83; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, p. 197,
nota 235; GOBBEL, Einwilligung, pp. 20, 67; HIRSCH, LK, antes de 32/97; JAKOBS, PG, 7/notas 170 y 171;
JESCHECK/WEIGEND, PG, 34 I; KÜHNE, J Z 79, pp. 241 s.; M. K. MEYER, AusschluB der Autonomie, p. 137;
ROMEO CASABONA, Actividad curativa, pp. 292 ss.; RUDOU'HI, Arm. KAUFMANN-GS, pp. 374 s.; WEIGEND,
ZStW 98, pp. 46 s., 61.
En contra de los autores que consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad, GEPPERT,
ZStW 83, pp. 959 ss.; JAKOBS, PG, 7/112, con más referencias, KOHI^R, PG, pp. 243 ss., al señalar todos
ellos que en ciertos casos se cumple el tipo aunque no se atente contra la autonomía de la víctima.
MAIWALD, Consentimiento, p. 126, exponiendo el estado de la cuestión en !a doctrina alemana consi-
dera que «en los últimos tiempos esta teoría diferenciadora, mayoritaria en la doctrina penal alemana, ha
encontrado una considerable resistencia. Es más, se puede afirmar que progresa en la doctrina una opinión
según la cual el consentimiento en la lesión de bienes jurídicos disponibles siempre excluye la tipicidad. Yo
mismo me he declarado partidario de este punto de vista. Se trata, de todos modos, de una concepción que
ya fue sostenida en 1932 en la obra de Hermann Bruns».
JAKOBS, PG, 7/120 y su discípulo GOBBEL, Einwilligung, pp. 29 ss., 68 ss., consideran que el consen-
timiento excluye la tipicidad de la conducta salvo cuando están enjuego determinados bienes jurídicos que
ellos consideran inintercambiables o básicos para el desarrollo de la personalidad (vida, lesiones graves,
limitaciones graves de la libertad y lesiones graves al honor) (sobre el concepto. PG, 7/111). En estos
supuestos el consentimiento opera sólo como causa de justificación cuando existen razones atendibles por
el ordenamiento jundico para dicho consentimiento (PG, 14/1 ss., en profundidad). En mi opinión, sin
embargo, ni JAKOBS ni GOBBEL han ofrecido argumentos claros para esta clasificación tripartita (en un sen-
tido similar, HIRSCH, LK, antes de 32/98).
Entienden en la literatura en lengua española los supuestos de consentimiento como supuestos atípl-
eos: BACIGALUPO, PG, pp. 199 ss.; el mismo. Consentimiento, pp. 113 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, PG, pp. 303
ss.; de la GÁNDARA VALL£JO, Consentimiento, p. 11 y passim; GARCÍA VITORIA, Consentimiento, pp. 83 ss.;
LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, CPC 95, pp. 468 ss. MIR PUIG, PG, ubica en su manual el consentimiento al
lado del caso fortuito y la adecuación en la Lección 19 que tiene un título significativo: «Entre la justifica-
ción y la exclusión de la tipicidad».
390
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
cuenta los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico. Por ello
el principio de autorresponsabilidad tiene efectos en el ámbito del tipo aun-
que la víctima no haya asumido o querido el resultado pero éste sea fruto de
una decisión libre y responsable en la que no ha intervenido de forma ilegíti-
ma un tercero («nadie puede invocar su propia torpeza»). Al mismo tiempo,
desde el punto de vista del principio de autonomía es indiferente si alguien
quiere realizar un hecho en solitario, quiere realizarlo conjuntamente con
otros o quiere delegar su realización en terceros. La influencia del principio
de autonomía en la teoría de la imputación jurídico-penal no puede depender
de criterios causales o naturalísticos, al igual que las reglas de imputación de
delitos no dependen de tales criterios.
Evidentemente, los principios constitucionales tienen un carácter general
y por eso mismo limitado y no nos permiten determinar en cada caso qué es
imputable a la víctima y qué es imputable a otra persona. Por ello a lo largo de
la exposición se han pretendido determinar los límites de la autorresponsabili-
dad como criterio limitador del tipo (por ejemplo, exigiendo que la víctima se
encuentre en una situación de inimputabilidad para poder afirmar la existencia
de una autoría a través de la propia víctima, sin ser suficiente cualquier tipo de
alteración psíquica).
En consecuencia, los límites a la autorresponsabilidad tratados anterior-
mente que suponen la imputación del riesgo creado por la víctima a un terce-
ro, tienen un tratamiento paralelo en todos estos supuestos de «casos límite»
de actuación a propio riesgo y consentimiento.' "^ En todos estos casos se ha
de decidir quién tiene el dominio sobre la decisión de la víctima y, por tanto,
a quién le es imputable el riesgo: a la propia víctima o a un tercero que usurpa
su capacidad de decisión. Por ello son válidas en general las consideraciones
hechas anteriormente.
5. Sin embargo, es preciso hacer una reflexión con respecto a la siguien-
te cuestión: ¿Tienen alguna influencia los arts. 143 y 155 CP en las tesis
mantenidas hasta el momento? En mi opinión, las excepciones recogidas en
los arts. 143. 3.° y 4° y 155 CP sólo se refieren a supuestos en los que los
comportamientos no tienen otro sentido para los que los realizan que produ-
1.116. RoxiN, CPC 89, pp. 761 ss.
LARRAURI PUOAN, A D P 88, p. 761, adopta el «principio de la autonomía de la víctima» como un prin-
cipio a tener en cuenta a la hora de determinar el ámbito de protección de la norma penal sin mayores fun-
da mentaciones.
CARRONE'X MATEU, CI C 91, pp. 664, 671 y passim; el mismo, CJ n.° 10, p. 28, ha señalado como el
libre desarrollo de la personalidad «es el valor superior del ordenamiento jurídico, fundamento del orden
político y de la paz social, y ha de incidir en el Derecho penal como criterio de interpretación de las nor-
mas», determinando el «fin de protección de la norma penal».
1.117. HERZOG/NESTLER-TREMEL, StV 87, p. 368, basándose en las posiciones de JAKOBS y ROXIN.
391
 BERNARDO FEIJOO
cir la muerte o lesionar;' "^ o, incluso, también se pueden subsumir en estos
tipos aquellos supuestos en los que el sentido de lo realizado se agote en lle-
var a cabo una actividad que no tenga más objetivo que jugar con la enorme
probabilidad de lesión, dejando el resultado plenamente al azar (ruleta rusa),
es decir, supuestos en los que no se puede experimentar objetivamente como
lejana la transformación del peligro en lesión.' "^ Toda excepción a las reglas
generales de imputación válidas para todos los delitos, como las de los arts.
143 y 155, deben ser interpretadas de forma restrictiva. Por ello supuestos
como los del SIDA, en los que la probabilidad de contagio es mínima,' '^° no
se deben ver afectados, en mi opinión, por la regulación de estos artículos.' '^'
1.118. Desde una perspectiva general, JAKOBS, PG, 7/125 ss., 14/12 se refiere a un «consentimiento
final y no final» y SCHAFFSTEIN, Welzel-FS, p. 564, a lesiones abarcadas dolosa y no dolosamente por la
víctima.
LuzÓN PEÑA, Sida, p. 15, defiende todavía una posición más radical que la del texto: «El suicidio
requiere intención o «dolo» directo en el sujeto que se causa la muerte; por ello es impune la cooperación
en una causación de la propia muerte con «dolo» eventual o con imprudencia aunque sea consciente».
1.119. Esta afirmación supone asumir que cabe suicidio con «dolo eventual» de la víctima, como
afirma cierto sector doctrinal en España (DIEZ RIPOLLES, C P C 86, p. 640 y passim; el mismo. Comentarios,
143/29 s., con más referencias; SILVA SÁNCHEZ, A D P 87, pp. 456 s.), aunque con ésto no se haya dicho
todavía mucho debido a la fiílta de determinación del concepto de «dolo eventual» y de sus límites en la
doctrina. Sin embargo, no toda autolesión con dolo eventual se puede entender como un suicidio. Es preci-
so exigir ciertos requisitos objetivos. En el Derecho penal español el suicidio es un elemento del tipo obje-
tivo del art. 143.
1.120. Por ejemplo, en las relaciones heterosexuales con eyaculación y sin preservativo la probabili-
dad de contagio en caso de mantener relaciones sexuales con una persona que padece la enfermedad se
encuentra entre el 0,1 y el 1 % (cfr. FRISCH, JUS 90, pp. 364, 367; el mismo, Meyer-GS, p. 563; RENGIER,
Jura 89, p. 228).
1.121. En el mismo sentido: BERDUGO, CPC 81, pp. 219 s.; el mismo. El delito de lesiones, pp. 83 s.,
con respecto a las lesiones; CASAS BARQUERO, Consentimiento, p. 48; DIEZ RIPOLLES, Comentarios, 143/18
ss.; de la GAND.\RA VALLEIO, Consentimiento, pp. 168, 176, 185, 250 ss.; GONZÁLEZ RUS, PE, p. 44; MIR
PuiG, ADP 91, pp. 266 s., con una brillante fundamentación; MONTERO MARTÍNEZ, Consentimiento, p. 83;
PORTILLA CONTRERAS, CPC 91, pp. 702 s., nota 31,723,727.
En contra: CEREZO MIR, PG II (1990), p. 100, que no admite el consentimiento como causa de justifi-
cación en el homicidio culposo, aunque lo admita en las lesiones corporales culposas; el mismo, PG 11, p.
102, considerando que en nuestro CP existe una decisión político-criminal implícita que no coincide con la
defendida en este trabajo; DIEZ RIPOLLES, Lesiones, pp. 118 ss., con respecto a las lesiones; ROMEO CASA-
BONA, CPC 82, p. 289; TORIO LÓPEZ, ADP 80, p. 91; el mismo, L-H FERNÁNDEZ Albor, p. 720; SSTS de 22
de octubre de 1981 (Pte. GARCÍA MIGUEL) y 17 de julio de 1990 (Pte. BACIGALUPO): «l^ imprudencia teme-
raria, en sí misma, no se ve afectada, dado que la norma que impone un alto del)er de cuidado en relación a
la jerarquía de los bienes jundicos afectados, no disminuye la intensidad de su protección por el consenti-
miento de la víctima, en la medida en que la vida no es un bien jurídico disponible. En tales casos, p)or lo
tanto, la falta de interés del titular del bien carecerá de efecto neutralizador de la protección penal. Dicho de
otra manera: elfinde protección de la norma de cuidado no se ve afectado en los supuestos que estamos
tratando». Esta sentencia considera que se debe tener en cuenta una circunstancia atenuante analógica con
respecto al consentimiento ya que «si bien es claro que se ha vulnerado plenamente el bien jurídico vida, no
lo es menos que la autodeterminación de la víctima, como consecuencia del consentimiento, no se ha visto
lesionada y ello determina una atenuación necesaria».
SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código penal, p. 111, manifiesta sus dudas al considerar que las restriccio-
nes al consentimiento en el CP de 1995 afectan también a supuestos imprudentes, aunque deja una puerta
abierta a soluciones como las adoptadas en el texto al considerar que sería posible «una interpretación
correctora que habría de efectuarse a partir de la peculiar estructura dogmática de los delitos imprudentes».
392
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
Desde mi punto de vista, exceptuando los supuestos en los que el único obje-
tivo de una actividad es la muerte o la lesión psíquica o física o, incluso,
jugar con una considerable probabilidad de que éstas se produzcan (supues-
tos especialmente contemplados en el CP en los arts. 143 y 155), no se le
puede imputar un riesgo o una lesión a alguien cuando el riesgo o la lesión es
fruto de una decisión libre y responsable del sujeto pasivo. Estos artículos
desvaloran determinadas modalidades de conducta, pero no se puede deducir
de los mismos una absoluta indisponibilidad de la vida o la salud o el desva-
lor de toda conducta que pueda ser lesiva para dichos bienes. La vida y la
salud no son derechos indisponibles en general, sino sólo derechos indispo-
nibles en determinados supuestos en los que concurren determinados requisi-
tos objetivos y subjetivos. No considero que los arts. 143 y 155 CP, al ser
normas absolutamente especiales, puedan condicionar los criterios o reglas
generales de imputación. Por ello, no se pueden entender más que como
excepciones a criterios o reglas generales que deben ser desarrollados sin
tener en cuenta estas excepciones. De lo contrario, todo combate de boxeo
tendría que ser calificado como un hecho delictivo, lo que contradice nuestra
realidad jurídica."^^ Considero que sólo concebidas como reglas especiales
se pueden entender como normas respetuosas con los valores constituciona-
La doctrina alemana se ha encontrado con un problema similar con respecto al § 216 CP alemán, en el
que se castiga el homicidio a petición. Ciertos autores (ROXIN, SAMSON, SCHAFFSTEIN, SCHROEDER) han afir-
mado que la tabuización del § 216 sólo va dirigida a aquellos supuestos en los que la actividad del tercero
va dirigida finalmente a acabar con una vida ajena. Vid. los siguientes autores, con referencias de los auto-
res ya citados, para comprobar la creciente importancia de esta posición en la literatura moderna: FRISCH,
NStZ 92, p. 67; Orro, JuS 74, p. 710; PUPPE, NK, antes de 13/176; WEBER, Baumann-FS, p. 48; ScHpNE-
MANN, JZ75, p. 723; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, pp. 229 ss. Cada vez es más evidente en la litera-
tura alemana que el § 216 no tiene ninguna eficacia con respecto a los homicidios imprudentes. Y no sólo
en la literatura sino también en la Jurisprudencia (cfr. la interesante sentencia OLG Zweibrücken, JR 94,
pp. 518 ss., que se plantea esta cuestión y la resuelve en una línea similar a la doctrina más moderna). En
contra, P. FRISCH, Fahrlássigkeitsdelikt, pp. 129 ss.; GEPPERT, ZStW 83, pp. 983, 987 s., con más referen-
cias, considerando que el CP alemán ha definido la vida como un bien indisponible, aunque posteriomente
ha variado este autor su posición en Jura 87, p. 672, nota 32; JÁHNKE, LK, 222/21; JESCHECK/WEIGEND, PG,
56 II 3, con más referencias; KREY, JUS 71, p. 250; el mismo, ZStW 90, p. 197; MAURACH/GOSSEL, PG,
43/66; MAYER, JUS 90, p. 788; SCHMIDHÁUSER, PG, 8/142; WELZEL, PG, pp. 97 s.; BGH. MDR 59, p. 856.
Una posición intermedia ocupan autores como DOLLING, ENGISCH, GOBBEL, HIRSCH, JAKOBS, LENCK-
NER, STRATENWERTH, WEBER que consideran que el consentimiento es válido cuando viene motivado por
razones objetiva, material o racionalmente atendibles (equivalentes a un estado de necesidad). Se acerca a
la posición de estos autores, WEIGEND, ZStW 98, pp. 69 ss. De esta manera se superan los problemas que se
darían en ámbitos útiles socialmente, como el de los tratamientos quirúrgicos, en los que siempre existe una
probabilidad de muerte.
Resumen la discusión en la doctrina alemana, SCHROEDER, LK, 16/180 y WALTHER, Eigenverantwor-
tlichkeit, pp. 34 ss.
Esta posición está muy vinculada a la regulación de cada país. Mi opinión en el marco de nuestro CP
queda reflejada en el texto.
1.122. Sobre la impunidad del boxeo, con base en la idea del consentimiento, DOLLING, ZStW 96,
p. 64; MONTERO MARTÍNEZ, Consentimiento, pp. 80 ss.
393

BERNARDO FEIJOO
les superiores, aunque se «extralimiten», en mi opinión, en su función de
protección.
Así, por ejemplo, lesionar a alguien porque se le lleva en coche un poco
por encima del límite de velocidad a petición suya no se puede calificar como
una lesión típica. Falta un mínimo merecimiento de pena ya que las normas
no tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos contra sí mismos, salvo las
excepciones especialmente contempladas en las leyes. Por el contrario, si
alguien conduce por encima de los límites aprovechándose de que su novia
que le acompaña se ha dormido, todo resultado que se produzca es sólo impu-
table al conductor, ya que no se dan los requisitos de una decisión libre y res-
ponsable, y ello aunque la acompañante supiera que su novio no suele respe-
tar los límites de velocidad cuando ella no lo controla.
6. La problemática de la «actuación a propio riesgo» (o de la imputación al
ámbito de responsabilidad de la víctima) en «casos límite» se puede ejemplifi-
car analizando con cierto detalle \ZL problemática del contagio del VIH (virus de
inmunodeficiencia humana) mediante relaciones sexuales o mediante la utiliza-
ción conjunta de la misma jeringuilla para inyectarse droga.' '^^ Esta cuestión
muy concreta también nos puede ilustrar sobre las dificultades que existen para
determinar la frontera entre una autolesión libre y responsable y la imputación
del hecho a un tercero. Sobre todo en supuestos como éste en el que el detenta-
dor de los bienes jurídicos lesionados y un tercero crean conjuntamente en un
mismo ámbito espacio-temporal unriesgopara la vida o salud del primero.
En primer lugar, se puede afirmar que el riesgo que entraña una relación
sexual es claramente imputable a un tercero si éste infringe sus deberes como
garante. Es decir, el contagio es típico si un matrimonio o una pareja que
1.123. En casos como éste se puede apreciar la importancia de tratar los ciertos problemas de tipici-
dad como una cuestión relativa a la creación del riesgo y no a su concreción en el resultado. Esto es así por-
que normalmente será imposible demostrar la relación de causalidad entre la relación sexual y el contagio,
al existir la posibilidad de que existan otras relaciones u otras posibilidades de contraer la enfermedad. Por
tanto, normalmente será imposible imputar el resultado (cfr. BRUNS, M D R 87, p. 356; el mismo, NJW 87,
p. 694; DÍAZ PITA, C J n.° 11, p. 31; DREHER/TRONDIÍ, StGB, 223/6 b; FRISCH. K. Meyer-GS, p. 533; HER-
ZOG/NESTLER-TREMEL, StV 87, p. 363; KUNZ, SchwZStR 90, p. 47; LuzóN PEÑA, Sida, p. 13; RENGIER, Jura
89, p. 227, con más referencias; SCHÜNEMANN, JR 89, p. 90; el mismo, SIDA, p. 44), sobre todo teniendo en
cuenta el largo proceso de incubación de la enfermedad. Sólo se podría llegar a imputar el resultado en
• I algún supuesto de relaciones claramente monogámicas (cfr. LuzóN PEÑA, Sida, p. 14; ScHt)NE.MANN, Sida,
p. 44). En Alemania, por ejemplo, en la sentencia BGH, NJW 90, p. 129, se estableció la relación casual.
Una problemática similar es planteada por enfermedades como la hepatitis B que tiene vías de conta-
gio similares.
La SAP de Sta. Cruz de Tenerife de 30 de enero de 1996 condenó (por lesiones imprudentes) a una
persona infectada con el virus VIH por tener un contacto sexual sin preservativo con otra y sin haberle avi-
sado de que padecía la enfermedad. Esta resolución es objeto de la STS de 28 de enero de 1997 (Pte.
COTTA), que no profundiza en estas cuestiones.
1.124. BRUNS, MDR 87, p. 356; el mismo, NJW 87, p. 2282; HERZOG/NESTLER-TREMEL. StV 87, p.
370; JAKOBS, P G , 21/78 a; PRnrwrrz, JA 88, p. 433; SCHEUERL, A I D S , pp. 210 ss.
394
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
tiene una relación estable con asunción de fidelidad (por ejemplo, un noviaz-
go en sentido tradicional) mantiene relaciones sexuales habituales, descono-
ciendo uno de los cónyuges o de los novios que el otro no mantiene sus pro-
mesas de fidelidad. En este caso los riesgos que corre uno de los miembros de
la pareja son imputables al que no informa de que no está cumpliendo con sus
promesas de exclusividad en cuanto a las relaciones sexuales y de que, por
tanto, es una fuente de peligros. Se trataría de una autoría mediata en la que el
«instrumento» desconoce la situación de riesgo por razones imputables al
«hombre de atrás» por tener éste una posición de garante asumida.' '^^
Más problemática es la imputación de riesgos cuando no existen, en prin-
cipio, posiciones de garantía. En mi opinión, existe una «actuación a propio
riesgo» cuando la víctima no sólo conoce el peligro abstracto que encierra
toda relación sexual sin adoptar las medidas profilácticas recomedadas por los
especialistas y las autoridades, sino que tiene a su alcance determinados datos
objetivos que muestran la existencia de una probabilidad superior a la normal
de contagio.' '^^ Por ejemplo, se mantienen relaciones sexuales sin preservati-
1.125. DOLLING, JR 90, p. 477.
1.126. DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 223 s.; HERZOG/NESTLER-TREMEL, ^tV 87, p. 369;
JAKOBS, PG, 21/78 a; el mismo. Imputación, pp. 111 s.; KREUZER, ZStW 100, p. 801; LUZÓN PEÑA, Sida, p.
16, al considerar que es impune realizar un acto sexual con un portador seguro o probable y en cambio esa
relación es típica si la víctima no sabe que está tratando sexualmente con una f)ersona infectada o no sos-
pecha que pertenece a un grupo de riesgo; SCHÜNEMANN, Sida, p. 45 y Probleme des Aids-Komplexes, pp.
114 s., con una posición más restrictiva que la del texto.
Plantea sus dudas PRITTWITZ, NJW 88, p. 2943.
KREUZER refleja los datos de una encuesta llevada a cabo en ámbitos estrechamente relacionados con
el mundo de la droga, conforme a los cuales los clientes que solicitan servicios sexuales a prostitutas llegan
a pagar el doble por tener contactos sexuales sin preservativo (vid. también HERZOG/NESTLER-TREMEL, StV
87, p. 361).
BRUNS, MDR 87, p. 356; el mismo, NJW 87, p. 2282, en un sentido más amplio, considera que toda
relación sexual que no sea monogamica encierra un peligro que convierte ese supuesto en un supuesto de
«actuación a propio riesgo» que descarga al autor de responsabilidad. No creo que se pueda calificar como
«imprudente» o «irracional» toda relación sexual que no esté precedida de un largo proceso de conoci-
miento sobre la vida y hábitos del otro. El dato fáctico de que la mejor protección contra el contagio del
virus VIH es la que puedan adoptar las personas no contagiadas consigo mismas, no debe conllevar una
valoración jurídica en la que toda la carga de la evitación del contagio corra a cargo de la víctima. Ello
supondría una alteración de la comprensión tradicional de los delitos puros de resultado. Aquí nos preocu-
pa la cuestión del alcance del tipo, no la promoción de la política sanitaria más adecuada. En este caso se
pueden contemplar los problemas que conlleva una valoración del tipo desde consideraciones puramente
victimológicas. En contra también de la posición de BRUNS, HERZBERG, NJW 87, p. 2284; MAYER, JUS 90,
p. 787; PRITTWITZ, JA 88, p. 433. Estos autores tienen buenos motivos para oponerse a la posición de BRUNS
ya que este autor no ofrece argumentos dogmáticos sólidos sino que acude a los efectos contraproducentes
que la opinión contraria puede tener para una correcta política de prevención sanitaria basada en la auto-
protección. Por tanto, no justifica porqué estos casos no siguen la regla general de imputación de lesiones y
homicidios. BRUNS sólo hace referencia en su argumentación a datos fácticos y no a datos normativos que
tengan que ver con el alcance del tipo. Además, aunque éste ya sea un argumento secundario, su referencia
a los efectos contraproducentes de la posición contraria en la lucha contra la enfermedad carece de una
mínima fundamentación científica o estadística.
En contra de la posición de los autores citados al principio de la nota, de la de BRUNS, y de la mante-
395
 BERNARDO FEIJOO
vo con una prostituta " o con una persona de la que se tienen datos sobre su
promiscuidad. Es más que dudoso que se pueda hablar de que se mata o se
causa una lesión cuando alguien mantiene una relación sexual sin preservati-
f
vo con una persona a la que ha conocido pocas horas antes por casualidad y
que es evidente que suele llevar a cabo ese tipo de conductas.' ''^ Para que
exista una autoría mediata y la situación de riesgo sea imputable al «hombre
de atrás» es preciso que la víctima crea que no existe una mayor probabilidad
que la habitual de contraer la enfermedad.' '^^ El mero hecho de constatar que
uno de los participantes en la relación tiene un mejor conocimiento del peli-
gro que encierra la misma no es suficiente, en mi opinión, para imputarle el
riesgo o considerar esa creación de riesgo como típica.' '^°
nida en el texto: ARLOTH, NStZ 87, p. 409; BACIGALUPO, PG, p. 221, que considera que la persona lesiona-
da debe conocer «la lesión del bien jurídico»; DIEZ RIPOLLES, Lesiones, pp. 135 ss., considera que de acuer-
do con nuestro Derecho positivo tanto el consentimiento en la lesión como en el riesgo carecen de eficacia;
DREHER/TRONDLE, StGB 222/15 b, con más referencias; GEPPERT, Jura 87, p. 671; HERZBERG, J Z 89, pp.
473 s.; el mismo, Sida, pp. 130 ss.; MEIER, G A 89, pp. 221 s.; PORTILLA CONTRERAS, C P C 91, p. 734; PRITT-
wiTZ, JA 88, pp. 433 ss., que se centra en los argumentos de HERZOG y NESTLER-TREMEL; RENGIER, Jura 89,
p. 230.
1.127. En estas situaciones el cliente no tiene ningún motivo para esperar que la relación sea «amis-
tosa», sino que más bien debe considerarla conflictiva y hasta «enemistosa».
1.128. Si alguien considera que no es asumible excluir la imputación de la muerte o las lesiones, al
menos se debe admitir una aplicación analógica del art. 155 CP en beneficio del reo y atenuar la pena en
uno o dos grados siempre que no lo excluya el art. 4 CP. De esta manera en el art. 142, por ejemplo (homi-
cidio por imprudencia grave), la f)ena se podn'a rebajar por debajo de los 6 meses.
1.129. JAKOBS, PG, 21/78a.
1.130. En contra: ARLOTH, NStZ 87, p. 409; BRUNS, N J W 87, p. 694; DREHER/TRONDLE, StGB 222/15
b; EBERBACH, J R 86, p. 231; el mismo, ZRP 87, p. 398; FRISCH, JUS 90, p. 370; HELGERTH, NStZ 88, p. 262;
KOHL, PG, 4/90; KUNZ, SchwZStR 90, pp. 55 s., con más referencias; LUZÓN PEÑA, Sida, p. 16; MEIER, GA
89, p. 222, considerando que sólo es posible referirse a una «actuación a propio riesgo» cuando existe una
congruencia entre el riesgo creado y el riesgo que conoce la víctima; PRITTWITZ, JA 88, pp. 431 ss.; REN-
GIER, Jura 89, p. 230; RoxiN, PG, 11/101; SCHERF, Aids, pp. 76 ss.; SCHEUERL, Aids, pp. 215 ss.; SCHONE-
MANN, Rechtsprobleme, p. 492; el mismo, JR 89, p. 91; el mismo. Sida, pp. 43 s.; el mismo, Probleme des
Aids-Komplexes, pp. 110 ss., afirmando que «un espacio de juego para la interpretación capaz de algún
modo de absorber los puntos de vista político-criminales sólo puede hallarse, pues, en las dos alternativas
siguientes: que los dos integrantes de la pareja sexual actúen igualmente con imprudencia o con dolo res-
pecto al resultado de infección»; el mismo, Aids, pp. 12 s.; BGHSt 36, pp. 1 ss.
Como señala SCHÜNEMANN, la doctrina alemana se ve amparada en su postura por el Derecho positi-
vo, que motiva la necesidad de calificar como autor mediato al que facilita o motiva un hecho imprudente
abarcando de forma dolosa las consecuencia del hecho imprudente. Es decir, la doctrina alemana utiliza las
mismas reglas de imputación al «hombre de atrás» que las que se utilizan para la imputación de delitos. Es
consecuente. Nuestro Derecho positivo no encierra esas exigencias y las reglas de imputación al «hombre
de atrás» pueden ser distintas. De hecho, en mi opinión son distintas ya que cabría la participación en un
hecho imprudente abarcado dolosamente. No basta para ser autor mediato abarcar dolosamente el compor-
tamiento de otro. Existen otros requisitos objetivos (tipo objetivo de la autoría mediata). Sistemáticamente,
la postura de la doctrina alemana es perfectamente defendible. Sin tener en cuenta las exigencias sistemáti-
cas del Derecho positivo alemán, las conclusiones de la doctrina alemana no son atendibles. Lo que sucede
es que lo que hace la doctrina mayoritaria es reconocer que no existe una autoría directa o inmediata en
supuestos de «actuación a propio riesgo» por faltar los requisitos objetivos del tipo, por lo que tiene que
acudir a la figura de la «autoría mediata». En mi opinión, en el Derecho español hay que negar la autoría
directa tal y como se expone en el texto, y lo que en Alemania se entiende como autoría mediata en España
396
RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA
En aquellos casos en los que el detentador de los bienes jurídicos lesiona-
dos no tiene a su alcance motivos objetivos suficientes para reconocer la situa-
ción concreta de peligro, no se puede considerar como «imprudente» mante-
ner relaciones sexuales sin esperar a mantener una relación sentimental espe-
cialmente intensa (por ejemplo, alguien decide tener una relación sexual
extramatrimonial con su secretaria sin tener datos relevantes de su vida priva-
da). Es cierto que cuantas menos relaciones sexuales se mantengan, menos
peligro existe, pero aunque se trate de un medio útil y practicable de defensa
frente a este tipo de riesgos, no resulta «irrazonable» no seguir ese camino de
castidad. La enorme casuística que pueden generar las diversas variantes no
pueden ser tratadas en este trabajo que tiene otras pretensiones.
Para finalizar esta cuestión, quería puntualizar que no cabe duda de que
todo contacto sexual con inimpuíables por parte de una persona que tiene la
enfermedad supone un riesgo típico,"'" no pudiéndose extender la imputa-
ción al «hombre de atrás» a supuestos en los que la víctima es mayor de edad
pero todavía no ha alcanzado una madurez suficiente o situaciones equivalen-
tes a las de semiinimputabilidad."^^
7. Conclusión: el límite de ciertos tipos que protegen bienes jurídicos
individuales como el homicidio o las lesiones se encuentra en el carácter des-
cuidado de la actuación de la persona perjudicada. Al igual que el dolo de
lesión (consentimiento) es relevante a efectos del alcance del tipo (para otros
autores a efectos de antijuridicidad), también el descuido de la víctima frente
a esa lesión debe tener relevancia para el alcance del tipo objetivo, no sólo
para el tipo subjetivo (determinación del deber de cuidado). Por ello la «actua-
ción a propio riesgo» (imputación al ámbito de la víctima) es un instituto que
afecta por igual al injusto doloso y al injusto imprudente. Sin embargo, es evi-
dente que para la doctrina dominante es más sencillo aceptar estas conclusio-
nes en el ámbito del delito imprudente que en el ámbito del delito doloso. Es
cierto que calificar una conducta como descuidada implica una valoración que
hace difícil determinar con exactitud matemáüca el alcance del tipo. Pero la
dificultad no es mayor que cuando hay que calificar una conducta como un
homicidio o unas lesiones por imprudencia. En mi opinión, los criterios para
determinar la falta de cuidado de la persona lesionada son los mismos que
para determinar la falta de cuidado del que causa un resultado lesivo para otra
ha de entenderse como el equivalente a una participación dolosa en un hecho irrprudente (en este caso en
una autolesión imprudente). Por tanto, dicha conducta ha de considerarse impune, por no poder definirse,
como ya he defendido, como cooperación necesaria o inducción a un suicidio.
1.131. LUZÓN PEÑA, Sida, p. 16; MEIER, GA 89, p. 220; SCHEUERL, Aids, pp. 195 ss.
1.132. En sentido contrario al texto, SCHÜNEMANN, Rechtsprobleme, pp. 478 ss. Más matizadamente
posteriormente en Aids, p. 15.
397
 BERNARDO FEIJÓO
persona. Por ejemplo, no es suficiente la posibilidad psicofísica de evitar la
lesión. Por ello me remito a las consideraciones que he desarrollado en este
trabajo que serían aplicables a la imprudencia penalmente relevante y a la
«imprudencia de la víctima». Incluso cabe señalar que en estos casos tampo-
co es suficiente con que la persona perjudicada se comporte imprudentemen-
te, sino que el resultado lesivo debe ser imputable a su imprudencia. De lo
contrario, su imprudencia no tendrá nada que ver con la lesión, sino que la
lesión se producirá sólo con ocasión de la «actuación a propio riesgo», care-
ciendo de efectos jurídicos con relación al comportamiento del tercero.
.4 I
V. CONCLUSIONES
El tipo objetivo en los delitos puros de resultado no se encuentra determi-
nado simplemente por la relación de causalidad. Es preciso tener en cuenta
otros criterios interpretativos como la delimitación de ámbitos de organiza-
ción y responsabilidad o el principio de autorresponsabilidad en relación a los
delitos que protegen bienes jurídicos individuales, que también tiene que ver
con la idea de «incumbencia o competencia» (de la «víctima») o con la deli-
mitación de ámbitos de responsabilidad.
El alcance dogmático del principio de autorresponsabilidad depende de
que se lo entienda de forma más o menos psicologicista o normativa. En este
capítulo, al igual que sucede con la teoría jurídica del delito dominante, se ha
defendido una determinación normativa de la responsabilidad de la persona
lesionada:
a) por un lado, no sólo cobran relevancia para determinar las lindes de
los tipos las autole^iones conscientes sino también las imprudencias contra
uno mismo;
b) por otro lado, no toda autolesión o autopuesta en peligro consciente
impide la imputación del resultado a una persona distinta de la lesionada.
Es preciso desarrollar una teoría normativa de la autorresponsabilidad al
igual que la doctrina defiende, con más o menos matices, una teoría normati-
va del delito o de la culpabilidad. Ello ha sido una empresa que he intentado
llevar a cabo en diversos trabajos intentando hacer fructífero el desarrollo de
dicho principio tanto en el ámbito del tipo objetivo (autolesiones y autopues-
tas en peligro, autoría y participación) como en el ámbito del tipo subjetivo
(principio de confianza).
398
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