CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., treinta de marzo de dos mil diecisiete SE. 13

Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015)

Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente

a la sentencia proferida el 27 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del
Atlántico (Subsección de Descongestión), que accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda presentada por Orlando Agresot Mendoza contra el
municipio de Soledad.

ANTECEDENTES

El señor Orlando Agresot Mendoza, por conducto de apoderado, en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del
Decreto 01 de 1984, demandó al municipio de Soledad (Atlántico).

Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010,

por medio del cual el municipio de Soledad denegó el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de

Soledad al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las
cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la

condena, con sus respectivos intereses.
 Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015)
Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Orlando Agresot Mendoza presta sus servicios al municipio de

Soledad (Atlántico), como técnico operativo, código 323, grado 1 adscrito a la
planta global de dicha entidad territorial, desde el 1.º de octubre de 1996 1. A la
fecha de presentación de la demanda continúa desempeñándose en el mismo
cargo.

2. El municipio de Soledad (Atlántico) no realizó la consignación del auxilio de

cesantías correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 2006, 2007 y 2008 a que
tenía derecho el actor, dentro del plazo establecido por la ley para el régimen
anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

3. El 21 de octubre de 2010 el demandante solicitó al municipio de Soledad,

reconocer y pagar a su favor la sanción moratoria causada en el periodo
comprendido entre 2003 hasta el 2008, en los términos de la Ley 344 de 1996.
Petición que fue denegada a través del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de
2010.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209
de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo;
99 numeral 3.º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 13
de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 20 numeral 3.º del Código
de Procedimiento Civil.

Como concepto de violación expuso que con el acto demandado se vulneró el

artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia,
las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán el régimen de
cesantías anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la
liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial
vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados será el previsto en
los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990.

De acuerdo con lo anterior, explicó que al no efectuar oportunamente la

consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del
año siguiente a que se causaron, la administración incurrió en una conducta
omisiva que desconoce los derechos del trabajador.

1
Conviene aclarar que esta es la fecha que se indica en el escrito inicial, sin embargo, la fecha correcta es el
1.º de enero de 1999, como más adelante se aclarará.

2
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Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Municipio de Soledad (ff. 87-92)

El apoderado del municipio de Soledad solicitó denegar las pretensiones de la

demanda y propuso las siguientes excepciones:

i) Indebido agotamiento de la vía gubernativa: Al respecto, señaló que la

reclamación que presentó el señor Orlando Agresot Mendoza debió recaer sobre
un derecho o una prestación determinada y no sobre una sanción pecuniaria.
Advirtió que el accionante no se interesó por el reclamo de la consignación de sus
cesantías anuales, sino solamente por la sanción moratoria que establece el
artículo 99 numeral 3.º de la Ley 50 de 1990.

ii) Prescripción: Indicó que por regla general, la prescripción de los derechos
prestacionales opera trascurridos 3 años contados a partir de que la obligación se
hace exigible. En el caso de la sanción por mora en la consignación de las
cesantías, su exigibilidad comienza cuando el empleador incumple con la
obligación de consignar las cesantías en el respectivo fondo, dentro del plazo
establecido por la ley, es decir, a partir del 15 de febrero del año inmediatamente
siguiente al laborado.

De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria de los periodos anteriores al 28

de octubre de 2007 se encuentra prescrita toda vez que la reclamación se
presentó tan solo hasta el 28 de octubre de 2010 (sic)2.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Orlando Agresot Mendoza (ff. 125-11)

Insistió en que se encuentra cobijado por el régimen anualizado de cesantías, toda

vez que su vínculo con el municipio inició desde el 1.º de octubre de 1996. A su
vez, indicó que dicha entidad no ha consignado las cesantías correspondientes a
los años 2003 a 2008, motivo por el cual, se generó la indemnización moratoria de
que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestación de la

demanda, y argumentó que durante la vigencia de la relación laboral no opera el

2
Esta es la fecha que indica la entidad pero de acuerdo con el documento que obra a folio 16 la petición se
presentó el 21 de octubre de 2010.

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fenómeno de la prescripción de las cesantías, y por ende de la sanción moratoria

por el no pago oportuno de las mismas.
Municipio de Soledad (ff. 189-191)

Reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que en caso de

que le asista el derecho al señor Orlando Agresot Mendoza, el mismo se
encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción trienal.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 27 de junio de 2014

dispuso lo siguiente:

i) Declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción

moratoria causada con anterioridad al 21 de octubre de 2007.

ii) Declaró la nulidad del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010,
proferido por el municipio de Soledad (Atlántico) mediante el cual denegó el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna
del auxilio de cesantías.

iii) Condenó al Municipio de Soledad (Atlántico) a reconocer y pagar a favor del

señor Orlando Agresot Mendoza un día de salario por cada día de retardo
contabilizados desde el 21 de octubre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 por
las cesantías causadas en el 2006, desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 14 de
febrero de 2009, y desde el 15 de los mismos mes y año hasta cuando sean
efectivamente consignadas las cesantías.

iv) Denegó las demás pretensiones de la demanda.

Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes:

El a quo encontró probado que la demandada tenía la obligación de consignar a

favor del accionante las cesantías anualizadas, no obstante, no lo hizo.
Igualmente, señaló que el 21 de octubre de 2010, el señor Orlando Agresot
Mendoza solicitó al municipio de Soledad reconocer y pagar la sanción moratoria
por no haber consignado en forma oportuna las cesantías al fondo al que se
encuentra afiliada. De manera que, de acuerdo con la fecha de la petición, la
prescripción operó para los derechos anteriores al 20 de octubre de 2007.

4
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Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Orlando Agresot Mendoza (ff. 157-162)

El apoderado del señor Orlando Agresot, presentó recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

En primer término sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia y del Consejo de Estado particularmente en las sentencias
del 26 de octubre de 2012 (proceso: 2012-01834-00); 9 de mayo de 2013
(expediente: 1219-2012); 21 de noviembre de la misma anualidad (radicado: 2011-
00254-01), entre otras, si la relación laboral se encuentra vigente, el término de
prescripción de la prestación reclamada se contabiliza a partir de la finalización de
aquella.

En consecuencia, pidió revocar los numerales 2.º, 3.º y 4.º de la sentencia

proferida por el a quo y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por las vigencias 2003 a 2008.

De igual forma solicitó adicionar la sentencia, en el sentido de ordenar que los

valores que resulten de la condena sean ajustados con base el índice de precios
al consumidor, en los términos del artículo 178 del CCA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Orlando Agresot Mendoza (ff. 366-372)

Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, según los cuales

mientras la relación laboral se encuentre vigente no opera la prescripción de las
cesantías ni de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las
mismas, conforme lo dispone la ley.

Por consiguiente, solicitó el reconocimiento de la indemnización por mora e indicó

que la misma debía contabilizarse de forma independiente, es decir, desde el 15
de febrero de 2004 para la vigencia 2003, a partir del 15 de febrero de 2005 para
la vigencia 2004, y así por cada anualidad reclamada hasta que se haga efectivo
el pago del auxilio de cesantías.

Municipio de Soledad (ff. 373-383 C.1)

Pese a que el ente territorial intervino dentro del término concedido por auto del 27
de junio de 2016 (f. 327 C.1), su escrito no será tenido en cuenta, comoquiera que

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Actor: Orlando Agresot Mendoza
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no se allegaron al expediente los documentos que acreditan la calidad con que

actúa la señora Cecilia Lozano Pereira.

MINISTERIO PÚBLICO

Vencido el término legal no hubo manifestación alguna.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos, el problema jurídico que se debe

resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Puede el juez de segunda instancia analizar puntos de la decisión

proferida por el a quo, que no fueron objeto de discusión por parte del apelante
único?

2. ¿La sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 en concordancia con
la Ley 50 de 1990, reclamada por el demandante se encuentra afectada por el
fenómeno de la prescripción?

Para efectos de resolver este problema jurídico la Subsección abordará las

siguientes temáticas: 1) Principio de la non reformatio in pejus; 2) Régimen de
cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales; 3) Sanción moratoria en
el régimen anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; 4)
Prescripción de la sanción moratoria; y 5) El caso concreto.

1. Principio de la non reformatio in pejus

El artículo 31 de la Constitución de 1991 previó la facultad que tienen, todas las

personas de apelar las decisiones judiciales y, a su vez, consagró la prohibición
para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el a quo en su
decisión, cuando se trate de un apelante único, así:

«ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante
único.»

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Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Lo anterior significa, que la competencia funcional del juez de segunda instancia

está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el
recurso de apelación. Es decir, que las competencias funcionales del juez de la
apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas,
en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el
artículo citado (art. 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso,
cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el
apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones,

revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación,
como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto,
debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia,
ello en garantía de los derechos a la defensa, doble instancia y debido proceso
que le asiste a los sujetos procesales.

En efecto, esta Corporación3 ha determinado que de forma excepcional el juez de

segunda instancia podrá estudiar temas propios del debate jurídico aun cuando los
mismos no hayan sido objeto de impugnación, en aquellos casos en que el inferior
haya proferido una decisión manifiestamente ilegitima. Pues es claro que el
«funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en
abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar
algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que
no se planteó en el escrito de apelación»

Por consiguiente, es viable inferir que la non reformatio in pejus no es un derecho

fundamental absoluto, por cuanto debe ser aplicado en armonía con el
ordenamiento jurídico a efectos de que este último no se quebrante.

Conclusión: El juez de segunda instancia podrá analizar puntos de la decisión

proferida por el a quo, que no fueron objeto de discusión por parte del apelante
único, de forma excepcional, cuando dicha decisión sea manifiestamente ilegitima.

2. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales

Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro

forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Dicho derecho
prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la
Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del
Estado de conformidad con la Ley 65 de 1946. Bajo esta normativa, las cesantías
se liquidaban con base en el régimen de retroactividad.
3
Sentencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02281-01 (AC). Magistrada ponente:
Stella Jeannette Carvajal Basto. Actor: Francisco Javier Isaza Vélez. Demandado: Tribunal Administrativo De
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

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Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo Nacional
de Ahorro se dio paso a la liquidación anual de las cesantías en el sector público,
pues sería aplicable para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos
públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art.
3.º. En este sistema se previó el pago de intereses a cargo del ente administrador
para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria 4. Sin embargo el resto
de servidores continuaron subordinados a las normas antes mencionadas relativas
a la liquidación retroactiva del auxilio.

Luego la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación,

en los siguientes términos:

«Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes
características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la
fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de
febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo
de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo.
4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del
trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará
directamente con los intereses legales respectivos.
5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la
misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el
efecto.
6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación
se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el
Gobierno Nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores,

en todo el territorio nacional;
b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el
financiamiento de actividades productivas.

7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley,
continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al
auxilio de cesantía.

[…]» (Se subraya)

4
Ley 41 del 11 de diciembre de 1975, artículo 3.º.

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Con la anterior normativa se introdujo para los empleados cuyas relaciones

laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo el régimen
anualizado de cesantías.

Posteriormente se profirió la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el

artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a
las entidades del Estado, tendrían dicho régimen, en virtud del cual, la liquidación
definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe
realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Más tarde se expidió la Ley 432 del 29 de enero de 1998, que reorganizó el Fondo
Nacional del Ahorro, en el artículo 5.º estableció que los servidores públicos de la
rama ejecutiva del orden nacional están obligados a afiliarse al mismo, mientras
que para los demás servidores del Estado, de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, sería facultativo hacerlo.

De acuerdo con la ley en mención, la transferencia de las cesantías de los

servidores públicos, se rige por lo dispuesto en el artículo 6.º ibidem, en los
siguientes términos:

«ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS DE SERVIDORES PÚBLICOS.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los
sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades
públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava
parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías,
devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para
cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés
bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas
respectivas por todo el tiempo de la mora.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de
Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que
constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente
anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa
causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el
envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en
causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las
partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como
requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la
autoridad correspondiente»5.  
5
Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012, «Por el cual se dictan
normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública», en los siguientes términos:
«ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS. El artículo 6 de la Ley 432 de 1998, quedará así:
«Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades
empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías,
teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

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No obstante, en el parágrafo del artículo 5.º advirtió que para quienes tuvieran el
régimen de retroactividad en cesantías, el mayor valor que se presentara estaría a
cargo de la entidad empleadora.

Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 (artículo

1.º), reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen
anualizado para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que para
quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un
fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la
Ley 50 de 1990.

Conclusión: Existen tres regímenes de cesantías aplicables a los empleados

públicos territoriales, a saber: i) retroactivo, contenido en la Ley 6ª de 1945 y
demás normas complementarias; ii) anualizado, dispuesto en las Leyes 50 de
1990 y 344 de 1996 y iii) del Fondo Nacional del Ahorro, previsto en la Ley 432 de
1998.

3. Sanción moratoria en el régimen anualizado previsto en las Leyes 50

de 1990 y 344 de 1996:

Ahora bien, dentro del régimen anualizado de cesantías contenido en las Leyes 50
de 1990 y 344 de 1996, se creó una sanción para el empleador que consignara
dicha prestación de forma extemporánea, así:

«Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes
características:
[…]
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de
febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo
de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo.
[…]» (Se subraya)

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación
que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías,
devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan
oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías
debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario
vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para
atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y
aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no
serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen
establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de
cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan».

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De modo que si el empleador consigna las cesantías anuales con posterioridad al

15 de febrero del año siguiente al que se causaron, deberá reconocer y pagar a
favor del empleado sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada
día de retardo.

En relación con esta sanción, la Sección Segunda de esta corporación en

sentencia del 25 de agosto de 2016 6 unificó su criterio, en el sentido de indicar que
el trabajador tiene la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la
administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término
de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento
Laboral y lo previsto en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al
empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación
efectuada a 31 de diciembre, es decir, le pone en conocimiento a este último el
estado de sus cesantías. Permitiéndole con ello percatarse si hay o no mora por
parte de la entidad empleadora.

Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha

indemnización:

i) De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el

momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago, no
obstante, en aquellos casos en los que esta se prolongue en el tiempo, deberá
tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio.
Pues a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el
empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no
anualizadas.

ii) El salario que habrá de tenerse en cuenta para la liquidación de esta

indemnización será el que devengue el trabajador al momento en que surja la
mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe
efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que
la mora se genera ante el desconocimiento de dicha fecha.

iii) En los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías

anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada
uno de los años, sino que se reconocerá una única sanción que va desde el primer
día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca
el pago de la prestación o se retire del servicio

Conclusión: La sanción por mora es una sanción a cargo del empleador y a favor
del trabajador por la no consignación de las cesantías anualizadas antes del 15 de
6
Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del
25 de agosto de 2016. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Núm. interno: 0528-2014. Actor
Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

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febrero del año siguiente a que se causaron, correspondiente a un día de salario

por cada día de retardo. Que se reconocerá desde el momento en que se genere y
hasta que se efectué el pago o el empleado se retire del servicio, pues a partir de
allí surge la obligación de entregarlas directamente y ya no de consignarlas.

Dicha indemnización se encuentra prevista para los empleados afiliados a los

fondos privados de cesantías con observancia de las Leyes 50 de 1990 y 344 de
1996, excluyendo al Fondo Nacional del Ahorro, quien tiene su propia normativa y
dentro de la cual no se prevé dicha sanción.

4. Prescripción de la sanción moratoria

La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un

derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las
condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse
una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo» 7.

En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, la Sección

Segunda en la sentencia de unificación citada, determinó que la norma aplicable
es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala:

«Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación
se haya hecho exigible. El simple Reclamo escrito del trabajador, recibido por
el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado,
interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual.»

Lo anterior, comoquiera que el término de prescripción previsto en los Decretos

3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos,
dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo
99, ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990.

Conclusión: La sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de

los tres años a que se hace exigible aun cuando el vínculo laboral este vigente, so
pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción.

5. Caso concreto

En el sub examine obra certificación expedida por el secretario de talento humano

del municipio de Soledad, en la que hace constar que el señor Orlando Agresot

7
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Número Interno: 3404-2013.

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 Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015)
Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Mendoza presta sus servicios como técnico, código 323, grado 2 para dicha
entidad desde el 1.º de enero de 1999 (ff. 15 8, 98, 106).

Por su parte, el Fondo Nacional de Ahorro, certificó que el accionante se afilió a

dicho fondo desde hace 209 meses (ff. 28, 114).

De conformidad con lo probado en el proceso, es claro que el señor Orlando

Agresot Mendoza no es beneficiario del régimen de cesantías previsto en la Ley
344 de 1996 y en consecuencia tampoco lo es de la sanción moratoria de que
trata la Ley 50 de 1990, comoquiera que se afilió al Fondo Nacional del Ahorro,
entidad que tiene su propia normativa, a saber, la Ley 432 de 1998, régimen
dentro del cual no está prevista dicha indemnización moratoria. No obstante, el a
quo ordenó su reconocimiento y pago desde el 21 de octubre de 2007 y hasta la
fecha en que se hiciere efectivo el pago de las cesantías.

En estos términos, para la Subsección surge el siguiente interrogante: ¿Puede el

juez de segunda instancia analizar puntos de la decisión que no fueron objeto de
apelación y que resultan desfavorables para el apelante único?.

En principio podría pensarse que la respuesta a dicho cuestionamiento es

negativo, toda vez que, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 328
del Código General del Proceso, la competencia funcional del juez de segunda
instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el
recurrente en el recurso de apelación, además de la restricción impuesta por el
artículo 31 de la Constitución Política identificada como el principio de la non
reformatio in pejus, según el cual «El superior no podrá agravar la pena impuesta
cuando el condenado sea apelante único».

No obstante, el mismo artículo 328 prevé que «El juez no podrá hacer más
desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación
fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

En concordancia con lo anterior, esta Corporación 9 ha determinado que de forma

excepcional el juez de segunda instancia podrá estudiar temas propios del debate
jurídico aun cuando los mismos no hayan sido objeto de impugnación, en aquellos
casos en que el inferior haya proferido una decisión manifiestamente ilegitima,
pues es claro que el «funcionario judicial al advertir que se están consolidando
situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede
rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de
que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación».
8
Certifica que inició labores el 1.º de octubre de 1996. No obstante las certificaciones posteriores aclaran que
se vinculó desde 1999.
9
Sentencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02281-01 (AC). Magistrada ponente:
Stella Jeannette Carvajal Basto. Actor: Francisco Javier Isaza Vélez. Demandado: Tribunal Administrativo De
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

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 Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015)
Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Así las cosas, si bien en principio habría lugar a restringir el estudio dentro la
presente providencia al tema de la prescripción, discutido por el demandante en su
recurso, lo cierto es que, la Subsección advierte que el a quo aplicó en el sub lite
una normativa que no regía la situación del señor Orlando Agresot Mendoza,
reconociéndole por ende una sanción moratoria a la cual no tiene derecho,
decisión que es manifiestamente ilegal, puesto que tal como se indicó en párrafos
anteriores, la afiliación fue al Fondo Nacional del Ahorro, régimen dentro del cual
esta sanción no esta contenida.

En consecuencia, encontrándose que no hay lugar a aplicar las Leyes 50 de 1990

y 344 de 1996 y menos a reconocer la indemnización moratoria en ellas prevista,
comoquiera que las mismas solo gobiernan las situaciones de los empleados que
se afiliaron a un fondo privado de cesantías, se sustrae del estudio de esta
providencia si operó o no la prescripción trienal en los términos reclamados por el
recurrente.

Conclusión: de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso el señor

Orlando Agresot Mendoza esta cobijado por las normas del régimen del Fondo
Nacional del Ahorro, que no prevé la sanción moratoria por la no consignación
oportuna de las cesantías, de manera que no es procedente el estudio respecto de
la prescripción de dicha prestación.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de

primera instancia, proferida el 27 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo
del Atlántico, Subsección de Descongestión, para en su lugar denegar las
pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho promovió el señor Orlando Agresot Mendoza contra
el municipio de Soledad, Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Revóquese la sentencia proferida el 27 de junio de 2014 por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión dentro de la acción de

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 Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015)
Actor: Orlando Agresot Mendoza
Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso Orlando Agresot Mendoza en

contra del municipio de Soledad, Atlántico, y en su lugar:

Deniéguense las pretensiones de la demanda incoada por el señor Orlando

Agresot Mendoza de conformidad con lo expuesto ut supra.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de

origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia
Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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