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Teoria de DD HH Del Consumidor
Teoria de DD HH Del Consumidor
Teoria de DD HH Del Consumidor
Neogranadina
Revista Vol. 22(44)
Prolegómenos julio-diciembre 2019 ■ ISSN: 0121-182x ▪ ISSN-e: 1909-7727 ■ pp. 117-142
DOI: https://doi.org/10.18359/prole.3960
Resumen: Existe en la doctrina un debate con relación al carácter constitucional de los derechos
del consumidor. Al respecto se han esgrimido una serie de argumentos que tratan de explicar
su esencia, partiendo del derecho administrativo, del derecho civil, del derecho ordenador del
mercado, de la teoría de los intereses difusos, entre otros. En este artículo se desplegará un
desarrollo conceptual, sistémico y coherente con el fin de entender cuáles son los fundamentos
iusfilosóficos que permitirían estudiar la naturaleza del derecho del consumidor, su esencia y el
porqué de su tratamiento constitucional.
No se ha establecido, con la misma prolijidad con que se ha hecho para los derechos humanos de
primera generación, un conjunto de garantías para los derechos sociales de manera suficiente,
precisa y coherente, que les otorgue eficacia.
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Cómo citar: Durand Carrión J. B. (2019). Aproximación a una teoría de los derechos humanos del
consumidor en el mercado global y su tratamiento en el derecho constitucional peruano. Revista
Prolegómenos, 22(44), pp. 117-142. DOI: https://doi.org/10.18359/prole.3960
A set of guarantees for social rights that are as meticulous as first-generation human rights has not
been established in a sufficient, precise and coherent manner to make them effective.
Keywords: Consumer rights; market; human rights; constitutional perspective; consumer relations;
Office of the Ombudsman.
Não foi estabelecido, com a mesma prolixidade com que foi feito para os direitos humanos de pri-
meira geração, um conjunto de garantias para os direitos sociais de maneira suficiente, precisa e
coerente que os torne eficazes.
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Revista Prolegómenos ■ Vol. 22(44)
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
Esta nueva concepción sobre el tema implica mercantil, olvidaron o consideraron extraños a él
una nueva cosmovisión del sistema jurídico, en la los derechos de quienes necesariamente dan razón
que el eje sobre el cual giran las normas de protec- de ser a esa actividad y, por lo tanto, al derecho co-
ción al consumidor es la persona humana, que da mercial; no en vano últimamente se le conoce al
significado existencial al mercado y, además, es el consumidor como el protagonista del mercado.
fin supremo de la sociedad y del Estado no solo por Esta nueva concepción sobre el tema exige una
mandato constitucional, sino porque es el centro nueva cosmovisión del sistema jurídico, que ponga
de referencia de todo sistema jurídico. Es, por ende, a la persona humana como lo que es en realidad: el
claro que la condición de consumidor es intrínse- centro de referencia de todas las relaciones jurídi-
ca a la condición misma de la persona humana en cas que los sujetos de derecho establecen entre sí.
toda su esencia y sin condición alguna, porque el En este nuevo sistema, es necesario que se revalúe
hombre, ontológicamente hablando, es sujeto de el rol del consumidor como aquel que le da el im-
necesidades desde su nacimiento, e incluso desde pulso vital a la economía de mercado.
antes, y por ello tiene el derecho de gozar de to-
das las prerrogativas y facultades que, en materia Tratamiento constitucional
de consumo, el sistema jurídico ha creado para él.
En efecto, todos los seres humanos somos consu- de los derechos del consumidor
midores y usuarios de bienes y servicios, y todas En la Constitución Política del Perú, se señala en
las actividades económicas que el hombre realiza, su artículo 65:
en una u otra medida, están destinadas a la satis- El Estado defiende el interés de los consumido-
facción de necesidades; de ahí que el comercio esté res y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
destinado a satisfacer dichas necesidades, así como a la información sobre los bienes y servicios que se
comodidades, gustos y hasta vanidades humanas. encuentran a su disposición en el mercado. Asimis-
No puede existir actividad comercial sin con- mo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de
sumidores. Por esta razón, todos los empresarios, la población.
en calidad de proveedores, financiadores, progra- Este artículo denota contenido y propiedad en
madores, etc., están identificados con la tarea de la determinación constitucional del Derecho del
producir e intercambiar bienes y servicios con Consumidor, en cuanto es una disposición expre-
destino a la masa de aquellos, usuarios finales. El sa de carácter constitucional, en la que se señala
consumidor es quien da vida al mercado con sus sin ambigüedad el alcance normativo de los dere-
innumerables actos de consumo, llevados a cabo chos del consumidor, como un derecho merecedor
diariamente en todos los mercados. Con justa ra- de tutela jurídica, como un derecho inherente a la
zón, John Kennedy, el 15 de marzo de 1962, en su esencia misma de la persona humana, y que es a su
ya mítico discurso al Congreso norteamericano, vez una de las dimensiones quizá más importantes
expresó que los consumidores somos quienes da- de la economía social de mercado establecida por
mos vida al mercado. A pesar de esto, nuestras vo- nuestra constitución, en la medida en que el con-
ces no son escuchadas. sumidor, dotado de naturaleza humana y sujeto de
El derecho del consumidor no es un estatuto, derechos, es el destinatario final de todas las tran-
porque no existe una clase, o un gremio, o una pro- sacciones del mercado.
fesión de consumidores; todos los seres humanos Difícilmente habrá un mercado confiable y en
somos consumidores y coincidimos con el autor en expansión si el consumidor queda a merced del po-
señalar que hace unas décadas se había concebido der de quienes lo producen y distribuyen. Por ello,
al derecho comercial como derecho de la empresa, la Protección del Consumidor tiene importancia
olvidando que la empresa existe, vive y actúa para no solo por la justicia que busca para el individuo,
llegar, de un modo u otro, hasta el consumidor y sino también por la necesidad de fortalecer y hacer
usuario final. (Farina, 1995). Por eso, algunos auto- crecer el mercado. Justicia y conveniencia son dos
res, guiados por una visión unilateral del derecho
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
que el sistema jurídico ha creado para ellas, deben la interpretación y las manipulaciones de los juris-
ser respetadas también en el entorno de la dinámi- tas (Guastini, 1999, pp. 29-45).
ca comercial de los mercados. Así, es válida una Ferrajoli entiende el universo del discurso
crítica al iuspositivismo inicial del derecho del como “el conjunto de cosas y/o experiencias de las
consumidor, aunque hoy se ha variado la cosmo- cuales la teoría del derecho habla”, y por dogmáti-
visión del sistema jurídico de protección del con- ca jurídica: “el conjunto de los conceptos y de los
sumidor, a través de una mirada más enfocada en enunciados dedicados a la clarificación del sentido
la persona: la razón iusfilosófica de toda la ciencia de las normas, elaborados y a la vez verificables o
del derecho. refutables mediante el análisis del lenguaje legal,
El derecho del consumidor es, en esencia, un formulado en un lenguaje metalingüístico respec-
sistema legal de normas, principios e instituciones to de éste y que de él extrae dogmáticamente sus
con una concepción principista y valorativa, que propias reglas de uso” (Ferrajoli, 2004, p.880).
no implica la consideración de si la ley es buena o El garantismo, entonces, desde un plano filosó-
mala, sino que denota un acercamiento sistémico fico-político, consiste en la fundamentación hete-
a la realidad del mercado, que busca en el fondo ropoyética del derecho, separado de la moral en los
la justicia, la equidad, la validez y la eficacia de las diversos significados. De esta manera, la deslegiti-
normas. En ese sentido, está de acuerdo con el ra- mación externa de las instituciones jurídicas po-
zonamiento garantista, el discurso dogmático y la sitivas dependerá directamente de la eficacia con
teoría del derecho de la disciplina del derecho del la que esos derechos sean cumplidos (Aguilera y
consumidor como un derecho Social. López, 2011, p. 55).
Por otra parte, el Estado, telón de fondo del Los derechos sociales pueden considerarse
sistema jurídico, es un fin y encarna en su esen- como derechos a prestaciones en sentido estricto,
cia principios y valores sociales, éticos, políticos, que consisten en “derechos del individuo frente al
filosóficos y constitucionales, que van más allá de Estado a algo que —si el individuo poseyera me-
la persona humana como sujeto de derecho y son dios financieros suficientes y si encontrase en el
de carácter social amplio y, por lo tanto, suprain- mercado una oferta suficiente— podría obtener-
dividuales. En función de aquellos debe crearse un lo también de particulares”; en consecuencia, su
sistema jurídico adecuado y coherente que permita reivindicación interesa a todas las personas, pero
instrumentalizar y materializar los derechos. Es el fundamentalmente a los miembros más vulnera-
Estado, entonces, el que está social y políticamente bles de la sociedad, cuyo acceso a dichos recur-
autorizado o, mejor dicho, legitimado para garan- sos suele ser escaso y a veces nulo o inexistente.
tizar el pleno ejercicio de los derechos fundamen- (Alexy, 2002, p. 482). En efecto, tal como señala el
tales de los ciudadanos; jurídicamente, además, es autor, consideramos que, si se revisa el derecho del
un actor importante en la escena del mercado y en consumidor, podemos verificar su carácter social
la construcción de un sistema garantista de los de- amplio, que subyace de su naturaleza jurídica de
rechos humanos de los ciudadanos consumidores. disciplina de protección de intereses difusos; ade-
En este artículo, proponemos la urgente construc- más, en su estructura normativa existen una serie
ción de un sistema de protección de los derechos de derechos y prerrogativas ciudadanas que tienen
humanos para los consumidores en el mercado, una serie de lagunas, imperfecciones y conculca-
sobre todo, en las actuales circunstancias de eco- ciones sin formas de garantías. Esto lo diferencia
nomía de mercado y de tendencias liberales cada de otros derechos fundamentales como la vida,
vez más totalizadoras, crecientes y extendidas, que la libertad, entre otros, que sí tienen institucio-
reducen la tutela garantista del Estado solo a favor nes estructuradas jurídicamente para su defensa
de intereses económicos. constitucional.
En este punto, debemos entender la concepción Luigi Ferrajoli observa cómo estos derechos
de las normas jurídicas no como objeto preexisten- sociales sufren una laguna de garantías, imper-
te, sino como el producto (opinable y mutable) de fecciones e incluso de conculcación. La ciencia
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
nos encargamos de revisar y sistematizar, pero todo, de carácter económico y político, tanto por-
con fundamentos iusfilosóficos, jurídicos y eco- que estos derechos tienen unos costos elevados
nómicos. La finalidad de todo esto era proponer a como por todo el complejo y aparatoso sistema
nuestros colegas una forma de entender, razonar y de mediación burocrática del Estado de bienestar.
resolver los conflictos de consumo, más allá de las (Aguilera y López, 2011, p.66). Esta es una razón
figuras clásicas del derecho civil de base romanis- más para plantear un garantismo real y efecti-
ta, pensadas para un mundo jurídico que no co- vo destinado a los derechos del consumidor en el
rresponde con el actual. mercado y para, igualmente, promover en las ins-
Puedo señalar, incluso, que muchas de nuestras tituciones vinculadas al mercado una mirada y un
líneas de pensamiento de avanzada en materia de enfoque más tuitivo, principista y humano en su ac-
protección del consumidor, cuando no eran acogi- tuación y en sus razonamientos. El establecimiento
das por nuestros pares, dieron lugar a sendos votos de garantías está relacionado con el iuspositivismo
singulares, muchos de los cuales han sido ratifica- crítico, que impone a los actores y juristas la tarea
dos en sede judicial cuando se han planteado ac- de valorar la validez o invalidez de las normas, en
ciones contencioso-administrativas. este caso del derecho del consumidor, conforme a
Toda esta labor jurisprudencial se ha plasma- parámetros y estándares formales y sustanciales de
do en resoluciones del Tribunal y votos singulares rango superior, es decir, inspirados en los valores
que, por lo demás, se pueden visualizar en nuestra éticos y filosóficos que el derecho, ciencia social,
palestra académica y virtual, con la cual seguimos nunca debe perder de vista , porque tal como esta-
debatiendo y proponiendo temas para la construc- blece Ferrajoli ( 2004, pp.161-165) mientras que las
ción de nuevos enfoques jurídicos en la defensa de lagunas deónticas son “generadas por la carencia
los derechos del consumidor en el Perú3. de garantías”, las lagunas jurídicas consisten en “la
Asimismo, suscribimos lo señalado por el carencia de los presupuestos normativos u organi-
maestro Ferrajoli cuando expresa que los proble- zativos” para hacer efectivos los derechos.
mas suscitados por los derechos sociales son, sobre Los valores jurídicos universales que han fun-
damentado los derechos humanos —la vida, la
dignidad humana, la igualdad, la libertad y la fra-
3 El blog La Cátedra del Consumidor es un espacio
ternidad— no se pierden en la estructura de los
virtual visitado por más de doscientos sesenta
derechos del consumidor, porque están inmersos
mil lectores hasta diciembre de 2018. Fue creado
en ellos, hasta tal punto que en cada norma que
para compartir con la comunidad ideas y líneas
establece un derecho del consumidor subyacen sin
de pensamiento jurídico innovadoras en materia
duda prerrogativas de derechos fundamentales y
de protección al consumidor, publicidad comer- constitucionales. Veremos, por ejemplo, que detrás
cial, competencia desleal, libre competencia y de cada reclamo hay un drama social y humano
barreras de acceso al mercado, entre otras; hemos que no se puede desconocer. De ahí que se deba
mantenido como eje central la figura del consum- reclamar un razonamiento de derechos humanos
idor, el protagonista del mercado. El objetivo es en el tratamiento jurídico estos derechos. En efec-
contribuir al debate académico y social sobre los to, cada vez que hay una reclamación de derecho
temas de mercado, consumo, políticas públicas y el del consumidor —por discriminación en el acceso
rol de las instituciones vinculadas a la supervisión a consumo, cobro de intereses no pactados, méto-
del mercado, para promover una cultura de con- dos de cobranza abusivos, bullying en los colegios,
sumo responsable, buenas prácticas de gobierno falta de idoneidad en la atención médica, cláusulas
corporativo y responsabilidad social empresarial, abusivas en los contratos de seguros, malas prác-
con una mirada sistémica enfocada en el derecho ticas de atención a los clientes en los servicios pú-
del consumidor como persona humana. El blog se blicos de transporte en general, faltas que violan
puede visitar en el siguiente enlace: http://blog. las normas de etiquetado en los productos, falta
pucp.edu.pe/blog/competenciayconsumidor/ de idoneidad en alimentos poco saludables, entre
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
otros—, estamos sin lugar a dudas frente a una de- propicie y busque el máximo consenso posible entre
nuncia cuyo ropaje jurídico guarda también una todos los interlocutores y afectados. Esto significa
prerrogativa de derechos fundamentales como la un pacto constitucional ampliamente legitimado
igualdad, la dignidad, el trato justo, el derecho a la por la sociedad civil a través del cual los ciudadanos
salud, el derecho a la educación, el deber de infor- se sientan partícipes y sujetos activos del proceso de
mación, la libertad, la intimidad, etc. construcción nacional. [...]
Así, Ferrajoli propone una redimensión de los El Estado, por tanto, está compuesto por ciuda-
criterios axiológicos que fundamentan los dere- danos, y la norma constitucional posibilita la inte-
chos fundamentales. Entre estos valores se en- gración efectiva y aglutinación de una comunidad
cuentran la igualdad, la democracia, la paz y la de ciudadanos a nivel interno. El problema, desde
tutela del más débil. Este postula, además, cuatro nuestro punto de vista, es encontrar la forma de
dimensiones de la cuestión planteada: razón o fun- alcanzar un constitucionalismo integrador no es-
damento teórico; la fuente o el fundamento jurídi- tratégico o instrumental que al final no concluya
co; la justificación o el fundamento axiológico, y en mero nominalismo y normativismo vacío con la
el origen o fundamento histórico y sociológico. La consiguiente separación drástica entre Constitución
justificación o fundamento axiológico de los dere- formal y Constitución materia. (2011, p. 70)
chos fundamentales se ubica en el contexto de la En este contexto, los peruanos debemos asumir
filosofía política o de la justicia. Para este propó- un pacto social renovador capaz de conducirnos a
sito, Ferrajoli formuló a su vez criterios que per- una forma de convivencia que nos permita a todos
miten reconfigurar el fundamento axiológico de como ciudadanos cumplir nuestro rol y nuestro
los derechos humanos: la conexión entre derechos proyecto vital. Para cumplir con este propósito, el
fundamentales e igualdad; la conexión entre dere- respeto a las reglas del mercado y el respeto a los
chos fundamentales y democracia, y la conexión derechos del consumidor, impulsado gracias a una
entre derechos fundamentales y paz. La teoría del perspectiva humanista, es fundamental para con-
maestro italiano concibe a la democracia constitu- vivir en paz y sobre todo para convivir con valores,
cional bajo dos ópticas: una procedimental y otra con altura y con principios éticos, fieles a nuestra
sustancial (Ferrajoli, 1999, p. 314). condición humana.
Para Ferrajoli, la sociedad actual se encuentra Por otra parte, también es importante no per-
en un estado salvaje de naturaleza, ya que la ley der de vista en esta propuesta de garantismo cons-
del más fuerte en materia económica, política o titucional, en materia de consumidor, la línea de
social impera sobre la legalidad y el Estado de de- pensamiento filosófico de la escuela del derecho
recho (Ferrajoli, 1999, p. 316); esto afecta, sin lugar natural. En efecto, después de haber hecho un es-
a duda, los derechos de los consumidores que son tudio y un análisis de las aristas constitucionales
débiles frente al poder económico, aquellos que del derecho del consumidor, consideramos que
están inmersos en una dinámica de mercado cre- es preciso entender que este, tal como lo entende-
ciente que propone anular toda regulación estatal mos dentro de los postulados del iusnaturalismo,
so pretexto del modelo económico. De ahí que sea constituye un instrumento de superación de la
importante plantear una postura reivindicadora desigualdad existente entre los proveedores y los
que ponga a la persona humana como centro de consumidores y, en ese sentido, es lógico que el Có-
referencia del sistema jurídico en materia de mer- digo de Protección y Defensa del Consumidor se
cado y, a su vez, establecer un sistema garantista de encuentre dirigido a proteger a aquellos individuos
los derechos de aquella. afectados por la desigualdad en la relación de con-
Por ello, concordamos con Aguilera y López al sumo, es decir, a los consumidores: destinatarios
señalar: finales de los bienes y servicios en el mercado.
Constitución no es sólo norma, sino cultura e La materialización de las regulaciones sobre
integración social y ciudadana, por lo cual debe- la problemática del consumidor estará siempre
mos acudir a un amplio proceso constituyente que
orientada a buscar el bienestar social y económi- presupuesto equivalente al de un país: las gran-
co del hombre como protagonista del mercado y des empresas transnacionales, a las que ya nos
como centro de referencia de todas las disposicio- referimos.
nes del sistema jurídico. El derecho también busca Estos actores tienen presencia en el mercado,
la paz y el orden que deben ser garantizados por determinan líneas de producción y comporta-
las disposiciones sobre protección del consumidor, mientos de consumidores y, además, son un eje
desde una perspectiva del derecho Natural y, en importante en la escena política y el diseño de las
este sentido, estas deben vincularse con la produc- economías de todos los países. El consumidor,
ción y comercialización de bienes y servicios para cuya esencia —ya dijimos— es la humanidad, se
no quedar expuestas a la arbitrariedad, a la fuerza encuentra sujeto a los vaivenes que establezcan
y al azar. estas empresas; está expuesto a lo que establecen
El derecho natural encuentra en la legislación arbitrariamente estos operadores de mercado.
del sistema de protección del consumidor, de forma No se ha desarrollado un garantismo a favor del
creciente, regulaciones orientadas hacia el bienes- consumidor, dirigido hacia el respeto de sus dere-
tar público general, la justicia y seguridad jurídica. chos como el protagonista más importante en la
En este sentido, el principio pro consumidor, el de- escena del mercado y del consumo. Eso, en el fon-
recho a la igualdad de trato o no discriminación, el do, debería ser parte de la defensa de los derechos
trato equitativo justo en las relaciones de consumo humanos. Cuando alguien como el Defensor del
son algunas de las principales disposiciones inspi- Pueblo propone una nueva cosmovisión política
radas en el iusnaturalismo. La Constitución como de la Defensoría del Pueblo con el fin de defender
la norma de mayor jerarquía de nuestro sistema los derechos humanos en el mercado, el establish-
jurídico no deja tener vigencia en estos temas; de ment, obviamente, reacciona de manera de contra-
ahí que sea importante revitalizar la disciplina, ria, a través de críticas a la iniciativa. A propósito,
sin perder de vista su raigambre constitucional, en creemos que el discurso del Defensor del Pueblo
cuanto que el consumidor es, en esencia, persona es acertado y que, además, debería de crearse una
humana, fin supremo de la sociedad y del Estado. adjuntía especializada en derechos del mercado o
Finalmente, podemos concluir esta parte del en la protección de los derechos de la persona en el
artículo con algunas reflexiones que enmarquen mercado. Aquello no solo lo sostenemos nosotros,
el tema propuesto de los derechos humanos del sino otros autores como Ferraloji, Aguilera, López,
consumidor en el mercado. En ese sentido, hay que Alexy, entre otros, que se han aproximado al tema.
decir, en primer lugar, que a nivel mundial existe Creemos que es necesario que se desarrolle una
un tremendo garantismo a favor de los derechos propuesta política a través de los grandes operado-
humanos, pero hay que tener en cuenta que existe res políticos y públicos del mercado: Defensoría del
actualmente un nuevo operador que ha penetrado Pueblo, Tribunal Constitucional, Organismos Re-
la escena del derecho internacional público: las or- guladores, Agencia de Competencia, entre otros.
ganizaciones empresariales transnacionales y los Estos deben apostar por la defensa de los derechos
grandes operadores del mercado., Estos se suman humanos de las personas en el mercado, porque
a los actores que ya conocíamos: los Estados, las es en este en el que se materializan aquellos; en
organizaciones internacionales, la Orden Sobera- el mercado se manifiesta, por ejemplo, el cumpli-
na de Malta y el Vaticano. miento o no de derechos como la educación, la sa-
En la universidad se sigue enseñando, según el lud, la seguridad, el trato equitativo y justo en las
canon clásico, que dichos actores son los grandes transacciones económicas, etc. El discurso del De-
sujetos del derecho internacional. Esta concepción fensor del Pueblo es válido, en cuanto hace énfasis
ha quedado rezagada con el paso del tiempo, por- en el respeto de estas garantías vitales.
que los nuevos actores que tienen presencia, por Desde esta palestra proponemos una nueva
su enorme poder económico, en la escena polí- teoría del garantismo de los derechos humanos o
tica, social y económica son los que manejan un de los derechos de las personas en el mercado, para
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
que estén adecuadamente protegidas; porque así es la propia Constitución la norma que lo faculta.
como los derechos a la vida, a la libertad, a la igual- Además, hay que entender que defender los dere-
dad y a la información cuentan con sus respecti- chos del consumidor es, en esencia, defender a las
vas acciones y garantías constitucionales como el personas; detrás de cada reclamo, detrás de cada
hábeas corpus, habeas data y la acción de amparo, prestación que no se cumplió con satisfacción, hay
entre otras garantías y acciones constitucionales, un drama social y humano y, además, en cada re-
y todo un desarrollo jurisprudencial y defensa clamación está la posibilidad de defensa del dere-
estatal, de la misma manera tiene que haber un cho de la persona, ante una afrenta a su dimensión
desarrollo y garantismo de los derechos del consu- humana como agente económico en el mercado.
midor, persona humana, en el mercado. En efecto, ¿qué sucede cuando nos tratan mal en
los colegios privados? ¿Acaso no está en juego el
La Defensoría del Pueblo y la derecho a la educación?4 ¿Qué pasa cuando somos
mal atendidos en una clínica privada? ¿Acaso no
protección de los derechos del está en juego nuestro derecho a la salud?5, ¿Qué
consumidor, bajo la perspectiva sucede cuando nos cobran intereses no pactados
constitucional en un banco o nos cobran una suma indebida?
¿Acaso no está en juego nuestro derecho a la
Por otra parte, la Defensoría del Pueblo también
protección de nuestros intereses económicos?6
tiene entre sus finalidades, según el primer párrafo
¿Qué sucede cuando no nos permiten el acceso
del artículo 162 de la Constitución Política, “su-
pervisar el cumplimiento de los deberes de la ad-
4 Ver resoluciones: Gamarra y Laguna contra Centro
ministración estatal y la prestación de los servicios
Educativo Particular Altair (Resolución 2568-2016/
públicos a la ciudadanía”. Con ello, está facultada
para vigilar a quienes supervisan a las entidades Sala Especializada en Protección al Consumidor
que prestan servicios públicos e incluso a las pro- -Indecopi); Comisión de Protección al Consumidor
pias entidades prestadoras. Es por esta razón que contra Ediciones Magic Book (Resolución 2767-
consideramos que el Defensor del Pueblo está ple- 2013/Sala Especializada en Protección al Consumi-
namente autorizado para poder pronunciarse y dor -Indecopi); Heredia y Morón contra Asociación
opinar sobre la protección jurídica de los derechos Paola García Medina (Resolución 1629-2017/Sala
del consumidor en el Perú, así como para proponer Especializada en Protección al Consumidor -Inde-
recomendaciones; puede analizar y hacer informes copi) o Comisión de Protección al Consumidor con-
defensoriales sobre la actuación de los llamados tra Congregación de los Sagrados Corazones (Reso-
organismos tutelares encargados de hacer efecti- lución 4358-2016/Sala Especializada en Protección
va la protección de los derechos de los ciudadanos al Consumidor -Indecopi).
consumidores, con el fin de analizar y opinar con 5 Ver resoluciones: Tapia contra Sociedad Francesa
carácter técnico sobre la forma como dichas insti- de Beneficencia (Resolución 1386-2006/Tribunal
tuciones, llámense el Instituto Nacional de Defen- de Defensa de la Competencia-Indecopi) o Jiménez
sa de la Competencia y Protección de la Propiedad contra Administración de la Clínica Ricardo Pal-
Intelectual - INDECOPI, la Dirección General de ma (Resolución 1337-2005/Tribunal de Defensa de
Salud Ambiental - DIGESA, el Instituto Nacional de la Competencia-Indecopi).
la Calidad - INACAL , la Superintendencia de Banca,
6 Ver resoluciones: Gonzáles contra Banco de Crédi-
Seguros y AFP - SBS, vienen cumpliendo ese rol, con
to del Perú (Resolución 0199-2010/Sala de Defen-
eficiencia y eficacia, que la ley les ha encomendado
sa de la Competencia N°2-Indecopi); Soto contra
por mandato constitucional.
Banco de Crédito del Perú (Resolución 3122-2015/
Obviamente hay quienes opinan que la Defen-
SPC-Indecopi); Santos contra Banco de la Microem-
soría del Pueblo no debe ver estos asuntos. Esto
presa (Mibanco) (Resolución 0256-2012/ Sala de
es errado, pues, tal como hemos señalado antes,
Defensa de la Competencia N°2-Indecopi) o Pinto
para ingresar y consumir algo en una discoteca o ejerce sus derechos para llevar a cabo su proyecto
en un supermercado a causa de la discriminación? vital; en el mercado se materializa nuestro derecho
¿Acaso no está en juego nuestro derecho a la a la salud, a la educación, a la igualdad de trato, a
igualdad?7 ¿Qué pasa cuando un banco nos envía la protección de nuestros intereses económicos, a
una agresiva carta de cobranza, simulando ser la seguridad, a la intimidad, a la vivienda digna, al
una notificación juridicial, a nuestro trabajo, agua y saneamiento, etc.
a pesar de tener como dirección del préstamo Si no existiera un mercado transparente y com-
nuestra vivienda? ¿Acaso no está en juego nuestro petitivo, en el que los operadores de este se conduje-
derecho a la intimidad? ¿Qué sucede cuando se ran con buenas prácticas de atención al cliente, con
utilizan métodos abusivos de cobranza? ¿Acaso protocolos de atención y procesos estandarizados
no está en juego nuestra reputación, nuestra de producción, comercialización, venta, despacho
privacidad, nuestra imagen frente a los demás?8 y entrega de productos y adecuada prestación de
Así podríamos seguir con muchísimos ejemplos. servicios, no podría hablarse, entonces, de la plena
De estos podemos deducir, por lo tanto, que no satisfacción de los derechos humanos, ya que es-
puede decirse alegremente que son asuntos que tos, para poder ser ejercidos en toda su dimensión,
pertenecen exclusivamente al mercado. Este necesitan de operadores que permitan que los ciu-
reduccionismo desconoce que, en el fondo, lo que dadanos accedan al mercado y que este les ofrezca
está patente en cada reclamación de mercado son diversas formas para satisfacer sus necesidades y,
necesidades humanas que se defienden. con ello, ejercer sus derechos como persona. Esto
Decir que la Defensoría del Pueblo no es com- significa, entonces, que es en este mercado, en el
petente para pedir informes y analizar si la actua- que la persona humana ejerce sus prerrogativas
ción de las instituciones públicas, encargadas de ciudadanas y sus derechos como consumidor de
velar por los derechos del consumidor, es idónea, buena fe. De ahí que sea totalmente lícito que la
es un razonamiento falaz, porque se piensa que Defensoría del Pueblo pueda supervisar y pedir
hablar de derechos humanos es solo hablar de per- cuentas a aquellas instituciones encargadas de su-
sonas desplazadas o maltratadas por la violencia pervisar el mercado y, de este modo, hacer que se
terrorista. Sin embargo, hablar de derechos huma- cumpla ese deber especial de protección, estableci-
nos es también hablar de los derechos del consu- do por nuestra Constitución.
midor, porque, en el mercado, la persona humana En este contexto, cabe señalar que el propio Tri-
bunal Constitucional, en una oportunidad, invocó
a los organismos reguladores para que abandonen
contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria - BBVA Con-
líneas de pensamiento puramente eficientistas,
tinental (Resolución 0641-2013/ Sala Especializada
economicistas y cargadas de una cosmovisión pu-
en Protección al Consumidor -Indecopi).
ramente liberal, para así dar paso a una nueva cos-
7 Ver resoluciones: Comisión de Protección al Con- movisión más amplia, que tenga en consideración
sumidor contra Gesur (Resolución 1415–2006/ la real dimensión de los consumidores en el Perú y
Tribunal de Defensa de la Competencia-Indecopi); que piense en ese país diverso que somos.
Comisión de Protección al Consumidor contra Asia En efecto, el Tribunal Constitucional, con re-
Rok (Resolución 18792014/ Sala Especializada en lación a los organismos reguladores, ha señalado:
Protección al Consumidor -Indecopi) o Tueros con- A éstos se le ha confiado, entre otras tareas, la
tra Asociación de Manualidades y Arte Creativo defensa de los intereses de los consumidores y usua-
(Resolución 3128-2013/ Sala Especializada en Pro- rios derivados de la prestación del servicio público
tección al Consumidor -Indecopi). de telefonía. Como tal, involucra la exigencia de un
8 Ver resolución: Comisión de Protección al Consu- papel garantista de los intereses y derechos de los
midor contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito consumidores y usuarios de los servicios de telefonía
del Santa (Resolución 1241-2014/ Sala Especializa- frente a las amenazas o violaciones de los derechos
da en Protección al Consumidor -Indecopi). fundamentales que pudieran provenir de los agentes
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
económicos que prestan dicho servicio público. De de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía
modo que éste debe y tiene que adoptar todas las privada.9
medidas necesarias, oportunas y eficaces para con- Asimismo, se ha criticado muchas veces esa
trarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas visión purista de carácter económico, que se ha
de violación de los derechos de los consumidores y mantenido para resolver algunos conflictos de
de los usuarios. protección al consumidor, y cuyo alcance social
[…] es amplio. En este caso, en efecto, las instituciones
Es claro que no se puede sostener que el Orga- tutelares de los derechos de los consumidores han
nismo Supervisor de la Inversión Privada en Teleco- actuado con un papel muy discreto que dista mu-
municaciones-OSIPTEL cumpla ese deber especial cho del mandato de deber especial de protección
de protección cuando se adoptan decisiones que ma- que establece la Constitución.
nifiestamente repelen un mínimo sentido de justicia Según lo expuesto, la Defensoría del Pueblo
material o, en otros términos, cuando tales decisio- puede pedir informes a una institución para ver si
nes aparezcan como manifiestamente irrazonables. está adecuadamente organizada operativa y fun-
cionalmente y si puede cumplir con ese deber espe-
[…]
cial de protección de los consumidores, impuesto
en la Sentencia 0976-2001-AA/TC , este Tribu-
por la Constitución. Haciendo un análisis de la ac-
nal señaló que los derechos fundamentales también
tuación de algunas instituciones tutelares en tiem-
vinculan las relaciones entre privados, de manera
pos de crisis del mercado nos podemos dar cuenta
que quienes están llamados a resolver controversias
que algunas ya se han superado en el tiempo y que
que en el seno de esas relaciones se pudieran pre-
su modelo organizacional y funcional para resol-
sentar, han de resolver aquéllas a través de las nor-
ver conflictos de consumidor y competencia en el
mas jurídicas que regulan este tipo de relaciones
mercado necesita ser reorganizados para dar paso
entre privados, pero sin olvidar que los derechos
a un sistema más ágil, más orgánico, más sostenido
fundamentales no son bienes de libre disposición, y
y, fundamentalmente, más vinculado al contexto
tampoco se encuentran ausentes de las normas que
real del mercado. Es decir, hay instituciones que
regulan esas relaciones inter privatos.
necesitan ser reorganizadas y hacer una revisión
Antes se ha recordado que uno de los efectos de seria de sus procesos para ver si están funcionando
considerar a los derechos fundamentales como valo- conforme a las exigencias del mercado actual;
res materiales del ordenamiento jurídico nacional, ya no estamos en los años noventa, esa época de
es que éstos tienen la propiedad de irradiarse por aprendizaje primario de una cultura de mercado.
todo ese ordenamiento. Hoy, veinticinco años después, instituciones
En tal interpretación de las reglas del derecho como el Instituto Nacional de Defensa de la Com-
privado, el órgano competente no puede perder de petencia y Protección del Consumidor (Indecopi),
vista que, tratándose de negocios jurídicos en los la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP(SBS),
que se insertan determinadas cláusulas generales el Instituto Nacional de Calidad (Inacal), los or-
de contratación, el ejercicio de la libertad contrac- ganismos reguladores, entre otros, necesitan con
tual y la autonomía privada carece de uno de los urgencia crear imágenes y motivaciones nuevas a
presupuestos funcionales de la autonomía privada; la sociedad, que generen mayor confiabilidad en el
particularmente, del sujeto más débil de esa relación sistema de protección de los consumidores y res-
contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar peto a las reglas del mercado, con transparencia y
la realidad, que, en los convenios suscritos por un competitividad. En este sentido, la Defensoría pue-
individuo aislado, con determinados poderes socia- de ser la institución que haga un informe al respec-
les, o entre personas que tienen una posición de po- to y pueda promover, en dichas instituciones, los
der económico o de otra índole, existe una relación
cambios de visión y de líneas de pensamiento ju- causa tentativa es que la Defensoría ha tenido una
rídico innovadoras, para crear un sistema de mer- visión unidimensional de los derechos humanos,
cado saludable, un sistema de protección eficiente dado que los vincula solo a personas indocumenta-
y, en general, una reingeniería para responder de das, desplazadas, discriminadas o afectadas por la
mejor manera a las demandas ciudadanas de un violencia terrorista, entre otros, y no ha tenido una
pueblo de consumidores. Hay que tener en cuen- visión sistémica, holística y multidimensional de
ta que este pueblo demanda, además, de sus insti- los derechos humanos, que los entienda como pre-
tuciones tutelares un rol más activo, más cercano rrogativas de la persona en toda su extensión. Este
al ciudadano, más enraizado en la esencia misma problema se ha presentado, a pesar de que nuestra
de la gente; instituciones capaces de entender a los Constitución establece todo un conjunto de de-
consumidores y las angustias desencadenadas por rechos y prerrogativas que los peruanos tenemos
un mercado en el que muchos de sus operadores como personas. En este contexto, no se tuvo en
no actúan necesariamente dentro de un marco efi- cuenta la dimensión económica de los individuos,
ciente y, en algunos casos, ético. que es también importante en cuanto tenemos de-
Esta propuesta obviamente no es popular y recho a la protección de nuestros intereses en ese
no suele ser asumida amablemente por un gran ámbito. Por esta razón, el Estado debería garanti-
sector de juristas o analistas de mercado, que si- zar que haya una dinámica mercantil en la que se
guen pensando que el Perú de los años noventa es respeten las reglas del mercado y los derechos de
igual al actual. No obstante, hoy estamos en otra los consumidores.
dimensión del mercado: tenemos más empresas y El discurso del actual Defensor del Pueblo (Dr.
cada vez más grandes, más operadores, una eco- Walter Gutiérrez Camacho) es coherente y sisté-
nomía creciente, consumidores más informados y mico y, en ese sentido, es preciso tener cuidado de
empoderados, instituciones más sólidas y con ma- no generar resoluciones contradictorias entre las
yor experiencia y cultura en materia de mercado, instituciones creadas para proteger al consumidor;
consumo y competencia. Por esto, el mercado y los es importante, más bien, generar confiabilidad y
consumidores demandan ya un cambio de visión predictibilidad en el sistema y no bloquear el de-
en algunas de las instituciones tutelares, llamadas sarrollo y la iniciativa empresarial por disposicio-
a sancionar las malas conductas de los operadores y nes que, lejos de promover la protección, terminan
llamadas también a crear una cultura de consumo afectando el mercado (Durand, 2011, p. 64).
responsable para todos los actores del mercado, así En este panorama opinamos que incluso la
como a promover un desarrollo del mercado con Defensoría debería reestructurarse y hacer una
buenas prácticas y con líneas de responsabilidad reorganización administrativa para adecuar me-
social empresarial, en las que la principal obliga- jor su configuración actual a los nuevos retos y
ción sea satisfacer las necesidades de los consumi- desafíos que le impone una visión renovadora de
dores con productos y servicios de calidad. su función. De ese modo, podría crear una adjun-
En virtud de lo expuesto, la Defensoría sí pue- tía especializada en la protección de los derechos
de estudiar y analizar si las instituciones tutelares de las personas en el mercado, que complemente
del mercado están cumpliendo adecuadamente su su actual trabajo en esta materia. Ello tendría una
rol y si su organización funcional y administrati- lógica sistémica, porque en el mercado se mate-
va responde a las exigencias de un mercado como rializan los derechos humanos de los ciudadanos
el de hoy en el Perú, lleno de presiones crecientes consumidores; en ese espacio se puede evidenciar
y extendidas. Esto ha debido hacerlo desde hace si se respeta la condición intrínseca que los consu-
tiempo, pues su omisión ha permitido que se sigan midores tienen como seres humanos. No olvide-
resolviendo los conflictos de consumo y competen- mos que detrás de cada denuncia de protección al
cia con una cosmovisión rezagada, que responde a consumidor hay una demanda insatisfecha a una
un modelo organizacional desfasado y descontex- necesidad humana y detrás de cada reclamo hay
tualizado de la realidad del mercado peruano. La una drama social y humano que es preciso atender.
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
Eso, en esencia, tiene una naturaleza de derechos En el ámbito de los usuarios y consumidores,
humanos que no se puede negar ni discutir. ese deber especial de protección se encuentra esta-
blecido expresamente en el artículo 65 de la Cons-
Órganos estatales y deber titución. Dicho precepto constitucional establece:
El Estado defiende el interés de los consumido-
especial de protección de los res y usuarios. Para tal efecto, garantiza “el derecho
derechos del consumidor por a la información sobre los bienes y servicios que
mandato constitucional se encuentran a su disposición en el mercado”, así
como vela, “en particular, por la salud y la seguridad
El tema señalado anteriormente es muy claro, tan-
de la población”.
to que el propio Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que, detrás de cada reclamo de consumo, En los fundamentos jurídicos, Número 27, y los
existe una manifiesta violación del “deber especial siguientes de la Sentencia 0008-2003-AI/TC , el Tri-
de protección” de los derechos fundamentales que bunal Constitucional sostuvo10:
repercute directamente en el derecho constitucio- Así como la Constitución protege a los agentes
nal a la protección de los usuarios y consumidores, económicos encargados de establecer la oferta en el
reconocido en el artículo 65 de la Constitución Po- mercado, a partir del ejercicio de los derechos de li-
lítica del Perú. bre empresa, comercio e industria, con igual énfasis
Debido a la influencia de diversas teorías que protege al individuo generador de demanda, es de-
han servido de base al constitucionalismo moder- cir, al consumidor o el usuario.
no, el Estado ha sido instituido al servicio de los El consumidor –o usuario– es el fin de toda acti-
derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tie- vidad económica; es decir, es quien cierra el círculo
ne en relación con los derechos fundamentales un económico satisfaciendo sus necesidades y acrecen-
“deber especial de protección”, lo cual no es solo tando su bienestar a través de la utilización de una
una cuestión teorética derivada de la existencia de gama de productos y servicios. En puridad, se tra-
una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. ta de una persona natural o jurídica que adquiere,
Esto significa que en el ordenamiento constitucio- utiliza o disfruta de determinados productos [como
nal peruano todas las leyes, reglamentos y sus ac- consumidor] o servicios [como usuario] que previa-
tos de aplicación deben interpretarse y aplicarse de mente han sido ofrecidos al mercado.
conformidad con los derechos fundamentales
Es indudable que la condición de consumidor o
En ese sentido, la constitucionalización del
usuario se produce a través de la relación que éste
“deber especial de protección” representa una exi-
entabla con un agente proveedor –independiente-
gencia sobre todos los órganos del Estado: se deben
mente de su carácter público o privado–, sea en ca-
proteger, por diversas vías, los derechos funda-
lidad de receptor o beneficiario de algún producto,
mentales, ya sea cuando estos han sido puestos
sea en calidad de destinatario de alguna forma de
en peligro por actos de particulares o cuando su
servicio.
lesión se derive de otros Estados. Se trata de una
En consecuencia, la condición de consumidor
función que debe asumir el Estado, a través de sus
o usuario no es asignable a cualquier individuo o
órganos, cuando los derechos y libertades funda-
ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedo-
mentales pudieran resultar lesionados en aquellas
res dentro del contexto de las relaciones generadas
zonas del ordenamiento en las que las relaciones
por el mercado, las cuales tienen como correlato la
jurídicas se entablan entre sujetos que tradicional-
actuación del Estado para garantizar su correcto
mente no son los destinatarios normales de esos
desenvolvimiento.
derechos fundamentales. En este contexto debe ser
entendida la función del Defensor del Pueblo en
materia de derecho del consumidor.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional: sentencia
0008-2003-AI/TC.
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
que, a través de este artículo, proponemos. Para Estado. Expresa que la consecución del bien parti-
ello, dejamos de lado interpretaciones restrictivas cular es favorecida o flanqueada por la existencia
que, eventualmente, han formado parte del idea- de un orden que brinda seguridad y justicia, a tra-
rio resolutivo de algunos órganos colegiados de vés de los servicios públicos (Ferrero, 1984).
organismos reguladores y del propio Indecopi. A El bien común centra la vida de la comunidad
propósito de esto, hay que reconocer que incluso el política, anima la actividad del gobierno y da senti-
propio Tribunal Constitucional, a través de diver- do a la ley como instrumento de acción. Tal defini-
sas resoluciones, llama la atención sobre este tema ción del bien común como el medio social propicio
y establece criterios para que dichos órganos ade- para que el hombre realice sus potencialidades, a
cuen sus decisiones a una mirada mucho más real, decir de Santo Tomás de Aquino, es individualista,
sistémica y contextual en materia de protección de por ello hay que sobreponerle la concepción co-
los intereses de los consumidores y usuarios, esta- munitaria: el bien común es un orden justo para
blecidos por mandato constitucional. la vida suficiente de una comunidad. Tiene el ca-
rácter de bien intermedio para hacer alcanzable el
El Estado como proveedor bien individual y familiar.
Si se despoja la idea del bien común de su con-
de servicios en una relación notación filosófica, esta se convertiría en lo que
de consumo llamamos “interés social”. El bien común no es
El Estado concebido jurídicamente como el cuer- fórmula de gobierno, sino un principio rector. Por
po político de una Nación o como la organización eso, Dabin lo denomina “bien común público”,
política y jurídica de la sociedad, dotada de poder para expresar, mediante el uso de la palabra “pú-
respecto a un territorio determinado; es por anto- blico”, que este engloba bienes sociales considera-
nomasia un “prestador de servicios públicos”, pues dos indispensables para el bien individual, como
los administrados, precisamente, han delegado en la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del
él el fomento y la prestación eficiente y responsable trabajo, la educación, el matrimonio, los servicios
de una serie de servicios de carácter social amplio. de salud, los medios de transporte masivo, la vi-
Desde la época de Aristóteles hasta los plantea- vienda, etc.
mientos iusnaturalistas se ha determinado que la Ahora bien, otro de los dogmas clásicos de la
causa final del Estado es el “bien común”, o sea, teoría del Estado es la “separación de poderes”, que
el “bien a la comunidad”. Esta es una verdad fir- pertenece al bagaje estándar del Estado constitu-
me y universal por la que todo Estado debe luchar, cional desarrollado por Montesquieu y que surge
independientemente del esquema ideológico en para el cumplimiento de los roles de aquel. Pero
que se sustente. Aristóteles, de hecho, señalaba lo que, en realidad, implica la separación de po-
que el hombre se congrega en sociedad no para el deres es el reconocimiento de que el Estado tiene
bien de uno, sino para el bien de todos en sentido que cumplir determinadas funciones. La libertad
comunitario. es el telón ideológico de la teoría de la separación
Se define el bien común como el conjunto de de poderes, que no es sino la forma clásica de dis-
condiciones sociales que favorecen la existencia y tribuir y controlar el ejercicio del poder político.
el desarrollo del hombre. Este determina el medio Lo que corrientemente, aunque erróneamente, se
social propicio para que la persona se realice. No es suele designar como la separación de los poderes
una masa de bienes por repartir, sino un orden jus- estatales es, en realidad, la distribución de deter-
to, más allá del cual existe para el individuo un fin minadas funciones estatales a diferentes órganos
último. El bien común se puede compartir, porque del Estado (Loewenstein, 1993).
todos cooperan; es redistribuible, porque redun- El concepto de “poderes”, pese a lo profunda-
da en beneficio de todos, y jerárquico, pues ocupa mente enraizado que está, debe ser entendido en
una posición superior a los bienes del hombre y del este contexto de una manera meramente figura-
tiva. De ahí que Loewenstein habla en su obra de
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
el oscurantismo que tiene la dictadura de la venta- servicio público en cualquiera de sus grados es una
nilla y del escritorio (de la que hablaba Ribeyro), de función de la administración del Estado, dirigido
la que es presa hoy el ciudadano, sea superada por a la satisfacción de una necesidad pública, como
un servicio con valor agregado, capaz de acercarse un proceso técnico prestacional. El signo de esta
al ciudadano. Se trataría, además, de un servicio época es la multiplicación de los servicios públicos,
sostenido en la transparencia, la eficiencia y la ce- consecuencia de las tendencias políticas de orden
leridad. Esta nueva visión, que todos esperamos social que predominan en los Estados modernos.
actualmente de un Estado, implica una ardua tarea A propósito, podríamos tener en cuenta la visión
que debe pasar por una redefinición de la misión, de Guillermo Cabanellas (1981), que define que un
la visión y de los valores de la burocracia moderna. “concepto capital del Derecho Político y del De-
Se deben crear nuevas estructuras de decisión ad- recho Administrativo es éste del servicio público,
ministrativa y de gestión pública, para evitar la in- que ha de satisfacer una necesidad colectiva por
satisfacción del ciudadano consumidor, que espera medio de una organización administrativa o regi-
siempre inmediatez, eficiencia, eficacia, simplici- da por la Administración Pública” (pp. 396-397).
dad, calidad del servicio, atención personalizada, La noción de servicio público se ha intentado
etc. perfilar y precisar sin resultados satisfactorios,
Esta nueva cosmovisión del servicio públi- incluso desde la constitución misma del Estado
co traerá consigo el establecimiento de nuevas moderno; aún en nuestros tiempos es un concep-
relaciones de confianza entre el Estado y el con- to impreciso, cuyas definiciones son tan variadas
sumidor. Para ello, el primero debe ser capaz de como los autores se han ocupado de este (Dromi,
observar, desde un punto de vista integral, lo que 1985).
significa un servicio público y hacer lo que cual- Dromi (1985) que, sistematizando una inter-
quier prestador de servicios hace: ver que quiere pretación positiva, tenemos el siguiente esquema:
el cliente, tabular una matriz de resultados y crear 1. Máxima: servicio público es toda actividad del
productos para satisfacer las necesidades ciudada- Estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado,
nas; además, no debe temer al reclamo, ya que la regulado y controlado.
cultura de este incentiva las mejoras, la creatividad
2. Media: servicio público es toda la actividad de la
y la innovación en la prestación de los servicios de
administración pública.
una sociedad.
Lo que se podría hacer al respecto es, por ejem- 3. Mínima: servicio público es una parte de la acti-
plo, dar mayor acceso a los servicios estatales de vidad administrativa.
solución de conflictos; promover una mayor si- Además, el servicio público tiene un régimen
nergia entre las instituciones relacionadas con la especial que implica una triada de elementos:
prestación de los servicios públicos; orientar al 1. Fin que cumple: satisfacer una necesidad pública
consumidor; informar a los consumidores sobre colectiva. interés público.
sus derechos; crear procedimientos estandariza- 2. Organización que lo presta: administración pú-
dos (procedimientos paper less); obtener y tabular blica directa o indirecta.
estadísticas de gestión pública para retroalimenta-
3. Forma o régimen jurídico que lo regula: público.
ción, y tener una visión integral de los problemas
ciudadanos, etc. Si el Estado no es capaz de crear Boquera (1972) desdobla las diversas acepcio-
una nueva cultura como prestador de servicios pú- nes que el concepto de servicio público ha me-
blicos, los ciudadanos en cuantos consumidores recido. Así, para unos autores, ‘servicio’ es una
subvertirán el orden y buscarían evadirla buro- organización de medios y para otros una actividad
cracia para obtener un sistema de gestión y mejor o función estatal. En cuanto al término ‘público’,
atención al público. las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo
Si el Estado no hace nada por acercarse al ciu- con lo siguiente: la condición del sujeto titular
dadano, entonces, es en sí mismo un fracaso El (personas públicas); el fin del servicio (público); el
régimen jurídico al que se somete (derecho públi- interindividuales: unos con otros se relacionan
co), y los destinatarios o usuarios (el público) (p. para satisfacer necesidades o para equilibrar sus
211). intereses con los de los demás. Esta es la relación de
Los servicios públicos como dato sociológico consumo entre Estado y administrados, en la que
de la actividad pública prestacional son subsumi- hay de por medio una materia con determinación
dos en las funciones del Estado. El servicio públi- jurídica: el servicio público (Savigni, 1978).
co es la prestación realizada por la administración
pública activa, directa o indirectamente, para la El nuevo concepto de servicio
satisfacción concreta de necesidades colectivas;
dicha prestación es asegurada por el poder de la público
policía (Bielsa, 1964). Quiere decir, entonces, que Desde su aparición en la jurisprudencia y la doc-
el hecho de que algunos servicios públicos puedan trina francesa del siglo XIX, la noción de servicio
ser eventualmente prestados por particulares, de- público dista mucho de ser pacífica y de ser uná-
bidamente autorizados por el Estado, no borra la nimemente admitida por todos con un contenido
naturaleza jurídica de lo público; tal es el caso de idéntico. No se trata ahora de reproducir la vieja
la educación. polémica entre Duguit y Haoriou sobre el sentido
del servicio público, pero no por ello se debe dejar
de señalar que, si en un principio el concepto había
Relación de consumo:
surgido para justificar la necesidad de la actuación
Estado-ciudadano consumidor de la administración pública en determinados sec-
El hombre es sujeto de necesidades desde su na- tores a los que no llegaba el libre funcionamiento
cimiento y, por ende, es consumidor individual o del mercado, ‘servicio público’ ha sido objeto de
colectivamente con sus pares. Como ya lo hemos una ampliación teorética. En buena medida, como
señalado anteriormente, el Estado debe reconocer- consecuencia de esa ampliación, se ha podido con-
se, a su vez, como un prestador de servicios que siderar que el sistema natural de prestación de
establece frente a los ciudadanos una “relación de los servicios públicos lo constituía el régimen de
consumo”; en este vínculo, las personas tienen la monopolio.
condición jurídica de consumidor y pueden exigir Como reacción a esa ampliación del concepto
al Estado el cumplimiento de sus obligaciones de de servicio público surge en los textos de la Comu-
servicio. De ahí que este deba cumplir los están- nidad Europea, a partir de 1987, el concepto de ‘ob-
dares mínimos de calidad, eficiencia, celeridad, jetivo del servicio universal’. Este nuevo concepto
bajos costos sociales y económicos que se esperan viene a significar dos extremos: en primer lugar,
y se exigen a cualquier proveedor. Por eso es im- un servicio de base que ha de ser ofrecido al con-
portante que la organización administrativa por la junto de los ciudadanos, a condiciones tarifarias
que opte el Estado para prestar un servicio sea ágil asequibles y con un nivel de calidad estándar y, en
y adecuada. Aquella relación de consumo es una segundo lugar, una obligación que se impone a los
relación viva, dinámica, fluida, que implica una operadores en régimen de concurrencia, para que
retroalimentación de información para lograr la el libre juego del mercado no se dedique a prestar
eficiencia y calidad en los servicios públicos y deja exclusivamente los servicios en aquellas condicio-
al descubierto la concepción clásica, rigorista y nes en las que sea rentable, dejando al margen a
formal que implicaba antes una relación con el Es- importantes sectores de los ciudadanos (Consejo
tado, basada en criterios de rigidez administrativa de Estado, 1995).
entre este y los particulares. Hoy el fenómeno de Como puede fácilmente comprenderse, el con-
colaboración entre los particulares y el Estado es cepto de servicio universal ni supone un concepto
intenso y se desarrolla a través de diversas formas. antagónico al de servicio público ni tampoco un
En la realidad social concurren y se pola- cambio radical en los efectos sociales de los servi-
rizan una serie de vinculaciones o relaciones cios, sino que viene a poner el acento en el régimen
Aproximación a una teoría de los derechos humanos del consumidor en el mercado global y su tratamiento en el
de prestación de los servicios. El nuevo concepto servicio público, las privatizaciones o el alcance de
precisa de un cambio en la regulación de los servi- la regulación.
cios públicos, cuyos límites no están perfectamen- Antonio Creus, en una exposición desarrolla-
te delimitados. Como ha señalado acertadamente da en el Seminario Internacional sobre Políticas
Ariño (1997): de Competencia y Consumidor, llevada a cabo en
El cambio esencialmente consiste en el paso de Lima del 25 al 29 de mayo de 1998 con ocasión del
un sistema de titularidad pública sobre la actividad, V Aniversario de Indecopi, expresó que la nueva
concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obli- connotación del servicio público y la protección de
gación de suministro, precios administrativamente los derechos del consumidor incluye hoy un con-
fijados, carácter temporal (con reversión/rescate en junto de obligaciones que antes eran prestadas úni-
todo caso) y regulación total de la actividad hasta camente por un operador dominante (el Estado) y
el más mínimo detalle, a un sistema abierto, presi- que ahora son cumplidas también por un operador
dido por la libertad de empresa, esto es, libertad de que reúna determinados requisitos. Esta presta-
entrada (previa autorización reglada), con determi- ción debe asegurar el acceso a todos los usuarios
nadas obligaciones o cargas de ‘servicio universal’, a un servicio de calidad y a precios asequibles, sin
pero con libertad de inversión y amortización y, en ningún tipo de discriminación.
definitiva, en régimen de competencia abierta, como En la Comunidad Europea no se prejuzga el
cualquier otra actividad comercial o industrial, en la carácter privado o público de las entidades en-
que hay que luchar por el cliente (no hay mercados cargadas de ofrecer servicios públicos y no exige
reservados ni ciudadanos cautivos). (p. 25) ninguna privatización. Los comportamientos an-
ticompetitivos de estos entes son controlados por
Es necesario concluir que la nueva concepción
la Comisión Europea, independientemente del es-
de servicio público ha de considerarse fundamen-
tatuto público o privado de las empresas. Para ana-
talmente unida al concepto de prestación de ser-
lizar el panorama actual de los servicios públicos
vicios en régimen de competencia y, sobre todo,
en la Unión Europea, es importante remitirse a la
como una imposición dirigida a quien ha de pres-
Comunicación de la Comisión publicada en 1996:
tar tales servicios, pero no como una pérdida de los
“Los servicios de interés general en Europa” (Dia-
beneficios sociales.
rio Oficial de las Comunidades Europeas , 1996).
Es verdad que, en cierta medida, el concepto de
En ella, la Comisión hace hincapié en la necesidad
servicio universal va unido a una cierta disminu-
de buscar un equilibrio entre el fortalecimiento del
ción del tamaño del servicio que se presta, pero al
mercado interior, basado en la libre competencia,
fin y al cabo no hay que olvidar que el alcance y
la protección del consumidor y la subsistencia de
tamaño del servicio constituye una opción propia
los servicios públicos. La introducción del merca-
de la gestión administrativa y que siempre se va a
do sin fronteras y el desarrollo de nuevas tecnolo-
tender a ampliar el servicio. Diferentes opciones
gías representan un nuevo reto para los operadores
políticas pueden significar dimensiones diferentes
del mercado y concesionarios de los servicios pú-
y ello será particularmente significativo en los ser-
blicos, así como para los tradicionales monopolios
vicios públicos de contenido social, tales como la
del Estado que se ven obligados a mejorar la oferta,
sanidad o la educación.
la calidad y a bajar los precios para hacer frente a
En los últimos tiempos hay una opinión gene-
la aparición de nuevos operadores en el mercado.
ralizada: la competencia es uno de los motores del
crecimiento económico, la eficiencia económica, la
integración de mercados y la creciente protección A manera de conclusión
de los derechos del consumidor. De esta afirma- A lo largo del presente artículo nos hemos aproxi-
ción se deduce la apertura al debate de determi- mado a una teoría de los derechos de las personas,
nadas cuestiones, como las relativas al papel de a través de la construcción jurídica de los dere-
las empresas públicas, la revisión del concepto de chos humanos del consumidor en el mercado; este
objetivo nos ha llevado a estudiar y analizar el de- Finalmente, el resumen de las ideas y el conte-
recho del consumidor desde una perspectiva real, nido del artículo deja ver que aún queda un largo
que tenga en cuenta las dinámicas de hoy. camino por recorrer en nuestra disciplina y más
En estas páginas, hemos plasmado la concep- aún en países como el Perú, donde todavía se care-
ción humanista de los derechos del consumidor, ce de institucionalidad, de precisión, de coherencia
con el fin de observar su desarrollo doctrinal y ju- normativa y de trabajo articulado por parte de los
risprudencial a partir de su propia naturaleza ju- organismos competentes en la protección al con-
rídica, es decir, a partir de la ontología misma de sumidor. Así mismo, debemos reafirmar nuestra
su autonomía y su vigencia, como una de las dis- postura, pues es momento para pensar el derecho
ciplinas jurídicas más relevantes del derecho en el del consumidor desde otras perspectivas que ha-
siglo XXI. El propósito es, en ese sentido, alcanzar gan efectiva su evolución y desarrollo; para ello,
un verdadero estándar jurídico en el respeto y la también es necesario que las instituciones puedan
valoración de los derechos de las personas en el ser afines a nuestra realidad e integren de manera
mercado, algo que, en la actualidad, prácticamente inteligente una propuesta normativa que beneficie
no ocurre. no solo a los consumidores, sino también a los em-
Entendemos que el consumidor, en cuanto ser presarios. De esta manera, se cumplirá con el fin
humano, es un agente del mercado complejo y fundamental de la propia norma: servir como he-
cambiante, y que el devenir de su actividad mer- rramienta al ser humano para que este pueda rea-
cantil es una sumatoria de decisiones que tienden lizarse. Aquello exige, a su vez, no perder de vista
a la búsqueda de la satisfacción de sus intereses y que el derecho es también un factor de desarrollo
expectativas personales, pero, sobre todo, es un social y económico, cuya articulación adecuada
requerimiento cuasi obligatorio para cumplir con permite obtener beneficios a todos los actores de
la satisfacción plena de sus necesidades, condición la escena pública, es decir, al Estado, los consumi-
que, eventualmente, termina por fundamentar su dores y los propios operadores de mercado. Nos
propia dignidad. queda mucho camino por recorrer, pero siempre
En este sentido, la escena jurídica mundial es bueno dar los primeros pasos.
nos permite identificar una serie de prerrogativas,
condiciones y fundamentos iusfilosóficos que, a su Referencias
vez, constituyen pilares para construir un nuevo
[1] Aguilera, R. y López, R. (2011). Los derechos funda-
paradigma que potencie la teoría de los derechos mentales en la teoría garantista de Luigi Ferraloji. En
humanos, relacionada esta vez con el desenvolvi- Nuevas perspectivas y desafíos en la protección de los
miento del consumidor en el propio mercado. Esto derechos humanos. Serie Estudios Jurídicos. Ciudad de
sobrentiende que los consumidores son en esencia México: Editorial Unam.
personas que acuden al mercado con el fin de satis- [2] Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales
facer sus necesidades. (E. G. Valdés, trad.). Madrid: CEPC .
Debemos señalar que la relevancia y perma- [3] Ariño, G. (1997). Sobre el significado actual de la no-
nencia del mercado es tan grande que, mientras ción de servicio público y su régimen jurídico. (Hacia
comenzamos a proponer nuevas soluciones a todo un modelo de regulación). En El nuevo servicio públi-
lo que observamos en la realidad, en las innume- co. Madrid: Editorial Marcial Pons.
rables relaciones de consumo que se celebran día a [4] Bielsa, R. (1964). Derecho administrativo (6.a ed.). Bue-
día ya se han comenzado a generar nuevos proble- nos Aires: Editorial Ciudad Argentina.
mas, propios de la dinámica mercantil de un mer- [5] Boquera, J. (1972). Derecho administrativo. Volumen I.
cado como el de hoy: lleno de presiones crecientes Madrid: Editorial IEAL .
y extendidas. Por ello, los juristas no podemos ne- [6] Cabanellas, G. (1981). Diccionario enciclopédico de de-
gar ni discutir, sino proponer nuevos enfoques ju- recho usual (18.a ed.). Tomo VII. Buenos Aires: Edito-
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