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Náquira, Jaime - Derecho Penal Chileno Parte General Tomo 2
Náquira, Jaime - Derecho Penal Chileno Parte General Tomo 2
3
4. Conspiración y delito de asociación ilícita ........................................................................... 61
IV. LA PROPOSICIÓN ...................................................................................................................... 63
1. Concepto ............................................................................................................................... 64
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................................... 64
3. Requisitos .............................................................................................................................. 64
3.1. El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de cometer un delito ......... 65
3.2. Proponer la ejecución del delito a otra(s) persona(s) ..................................................... 66
3.3. Elemento subjetivo de la proposición: dolo directo ....................................................... 73
V. PENALIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN .................................................................. 73
VI. EXENCIÓN DE PENA POR LA PROPOSICIÓN O CONSPIRACIÓN: DESISTIMIENTO POSTERIOR A SU
CONSUMACIÓN .............................................................................................................................. 74
4
A. Teorías subjetivas ....................................................................................................... 114
B. Teorías materiales ...................................................................................................... 115
a) Teorías basadas en la causalidad ........................................................................... 116
b) Teoría del peligro para el bien jurídico.................................................................. 117
c) Teoría de la impresión social .................................................................................. 117
C. Teorías vinculadas al tipo legal ................................................................................. 121
a) Teoría objetivo-formal ............................................................................................ 121
b) Teorías que postulan una extensión de la acción típica (o ejecutiva) .................... 127
D. Teorías mixtas subjetiva-objetivas ............................................................................. 132
5.1.2. Perspectiva legal ................................................................................................... 133
5.2. Segundo requisito objetivo de la tentativa: peligrosidad de la conducta (idoneidad de la
acción realizada).................................................................................................................. 142
5.3. Antijuridicidad y desvalor del resultado ...................................................................... 145
5.4. Problemas especiales relacionados con la tentativa ..................................................... 148
6. Tentativa inidónea (delito imposible).................................................................................. 148
6.1. Concepto ...................................................................................................................... 149
6.2. Consideraciones generales ........................................................................................... 149
6.3. Idoneidad e inidoneidad de la tentativa ........................................................................ 151
6.3.1. Teoría del peligro abstracto (Feuerbach, Mittermaier)........................................ 152
6.3.2. Teoría del peligro concreto (Von Liszt, Von Hippel, Rocco) ................................ 152
6.3.3. Teorías subjetivas (Von Buri)................................................................................ 153
6.4. Punibilidad de la tentativa inidónea ............................................................................. 154
6.5. Tentativa "irreal" y tentativa "supersticiosa"................................................................ 160
7. Delito putativo ..................................................................................................................... 161
7.1. Concepto ...................................................................................................................... 161
7.2. Tentativa inidónea y delito putativo ............................................................................. 163
7.3. Punibilidad ................................................................................................................... 163
8. Autor inidóneo de un delito ................................................................................................. 164
8.1. Concepto ...................................................................................................................... 164
8.2. Punibilidad ................................................................................................................... 164
9. El desistimiento en la tentativa ........................................................................................... 165
9.1. Fundamento doctrinario del desistimiento ................................................................... 166
A. Teorías político-criminales ......................................................................................... 166
5
A.1. Teoría del "puente de oro"................................................................................... 166
A.2. Teoría del "premio o recompensa" ...................................................................... 167
A.3. Teorías sobre los fines de la pena........................................................................ 168
B. Teorías jurídicas ......................................................................................................... 169
9.2. Naturaleza jurídica del desistimiento ........................................................................... 170
9.3. Concepto ...................................................................................................................... 172
9.4. Requisitos ..................................................................................................................... 172
A. Requisito objetivo: no proseguir la conducta delictiva .............................................. 172
B. Requisito subjetivo: el desistimiento debe ser voluntario ........................................... 174
B.1. Asumir una resolución opuesta y contraria al dolo (antidolo) ............................ 174
B.2. La voluntariedad del desistimiento: perspectiva doctrinaria .............................. 175
9.5. Del desistimiento en el Código Penal........................................................................... 181
A. Fundamento legal positivo.......................................................................................... 181
B. Fundamento político-criminal .................................................................................... 182
C. Requisitos de un desistimiento voluntario .................................................................. 183
C.1. Requisito objetivo ................................................................................................ 183
C.2. Requisito subjetivo: la voluntariedad del desistimiento ...................................... 183
D. Desistimiento, coautoría y participación ................................................................... 191
D.1. Requisito subjetivo .............................................................................................. 193
D.2. Requisito objetivo ................................................................................................ 193
10. Tentativa fracasada propia ............................................................................................... 195
10.1. Concepto .................................................................................................................... 195
11. Tentativa fracasada impropia ........................................................................................... 196
11.1. Concepto .................................................................................................................... 196
12. Efecto del desistimiento ..................................................................................................... 197
VIII. EL DELITO FRUSTRADO ....................................................................................................... 197
1. Concepto ............................................................................................................................. 197
2. Estructura del tipo............................................................................................................... 198
A. Tipo subjetivo ................................................................................................................. 199
B. Tipo objetivo................................................................................................................... 199
B.1. El actor debe haber realizado todo aquello necesario que constituye la conducta
típica................................................................................................................................ 199
B.2. La no producción del delito consumado por causas independientes de la voluntad del
autor ................................................................................................................................ 201
6
3. Antijuridicidad del delito frustrado ..................................................................................... 204
4. Abandono eficaz previo a la consumación (arrepentimiento activo) .................................. 204
A. Fundamento dogmático y de política criminal ............................................................... 204
B. Naturaleza jurídica .......................................................................................................... 204
C. Concepto ......................................................................................................................... 205
D. Requisitos ....................................................................................................................... 205
E. Efecto del abandono eficaz (arrepentimiento activo) ..................................................... 212
IX. DELITO CONSUMADO............................................................................................................. 213
1. Concepto ............................................................................................................................. 213
2. Penalidad del delito consumado, del delito frustrado y de la tentativa .............................. 215
X. DELITO AGOTADO (O CONSUMACIÓN MATERIAL) .................................................................. 217
1. Concepto ............................................................................................................................. 217
2. ¿Relevancia jurídico-penal? ............................................................................................... 217
CAPÍTULO SEGUNDO DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN................................................................. 219
I. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................................... 220
II. LA AUTORÍA ............................................................................................................................ 223
1. Concepto ontológico y concepto legal de autor .................................................................. 224
2. La autoría en la doctrina .................................................................................................... 225
A. La doctrina del concepto unitario de autor ..................................................................... 225
1. Concepto unitario formal ............................................................................................ 225
2. Concepto unitario material o funcional ...................................................................... 225
3. Fundamento................................................................................................................. 226
4. Comentario .................................................................................................................. 227
5. Sistema sobre autoría y Código Penal chileno ........................................................... 230
B. La doctrina del concepto extensivo de autor .................................................................. 231
1. Concepto extensivo y teorías objetivas ....................................................................... 232
2. Concepto extensivo y teorías subjetivas ...................................................................... 233
C. El concepto estricto (o restrictivo) de autor .................................................................... 237
D. Concepción objetiva de autor ......................................................................................... 238
1. La teoría objetivo-formal (E. VON BELING) ................................................................ 238
1.1. Fundamento.......................................................................................................... 239
1.2. Variantes de la teoría objetivo-formal ................................................................. 240
1.3. Posición personal ................................................................................................. 244
7
2. Las teorías objetivo-materiales ................................................................................... 248
2.1. Clases de teorías objetivo-materiales .................................................................. 249
III. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO .................................................................................... 250
a) Caracterización general ..................................................................................................... 251
b) El carácter de la teoría del dominio del hecho: ¿subjetivo, objetivo o mixto? .................. 253
c) El carácter material de la teoría del dominio del hecho .................................................... 255
d) El dominio del hecho según ROXIN ..................................................................................... 255
1. Autoría directa (inmediata o material): ........................................................................... 258
1.1. Concepto .................................................................................................................. 259
1.2. Comentario ............................................................................................................... 261
2. La autoría mediata: el dominio de la voluntad (de quien ejecuta la conducta delictiva) 263
2.1. Concepto .................................................................................................................. 263
2.2. Hipótesis de autoría mediata ................................................................................... 264
2.3. Casos discutibles de autoría mediata ....................................................................... 278
2.4. Autoría mediata y concepción estricta de autor....................................................... 286
2.5. Límites de la autoría mediata: calidad jurídica del instrumento ejecutor ............... 293
2.6. Problemas especiales en la autoría mediata ............................................................ 295
3. La coautoría: el dominio funcional del hecho ................................................................. 314
3.1. Concepto .................................................................................................................. 314
3.2. El dominio funcional del hecho ................................................................................ 316
3.3. Requisitos de la coautoría ........................................................................................ 317
3.4. Un problema especial en la coautoría: ¿desde qué momento existe tentativa en la
coautoría? ....................................................................................................................... 332
IV. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER ("PLICHTDELIKTE") ...................................................... 340
1. Justificación doctrinaria ..................................................................................................... 341
2. Naturaleza normativa de esta modalidad de autoría .......................................................... 342
3. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber ............................................ 344
4. La visión de Jakobs sobre los delitos de infracción de deber ............................................. 345
5. Visión paralela de los delitos de infracción de deber: Roxin-Jakobs ................................. 351
6. Críticas a la doctrina de los delitos de infracción de deber ............................................... 352
7. Desvinculación de una institución positiva ......................................................................... 360
8. La autoría en delitos especiales según la doctrina dominante: sujeto cualificado con
dominio del hecho ................................................................................................................... 360
V. DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO ........................................................................ 361
8
1. Concepto ............................................................................................................................. 361
2. Fundamento de su punibilidad ............................................................................................ 362
3. Teorías explicativas............................................................................................................. 363
A. Teoría de la participación en la culpabilidad del autor (KOHLRAUSCH, H. MAYER,
WEGNER, SCHAFFSTEIN) ..................................................................................................... 363
B. Teorías de la contribución a la lesión del bien jurídico protegido .................................. 364
C. Nuevas concepciones doctrinarias .................................................................................. 367
1. Desde la teoría de las normas ..................................................................................... 367
2. La "solidarización" con el injusto ajeno ..................................................................... 367
D. Posición personal ............................................................................................................ 368
4. Principios que reglan la relación autoría y participación .................................................. 373
4.1. Principio de ejecución típica (o de exterioridad) .......................................................... 373
4.2. Principio de convergencia (en el conocimiento/en el dolo) ......................................... 374
4.3. Principio de accesoriedad ............................................................................................. 380
4.4. Principio de la comunicabilidad (o incomunicabilidad) de las circunstancias o elementos
de un delito .......................................................................................................................... 390
5. Posición personal ................................................................................................................ 397
a) Naturaleza y contenido del principio de accesoriedad .................................................... 397
b) El principio de culpabilidad ............................................................................................ 398
c) De la divisibilidad del título de imputación .................................................................... 399
d) Interpretación del art. 64 del CP. .................................................................................... 401
e) Conclusiones ................................................................................................................... 403
VI. ¿AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE? ................................................... 405
1. La doctrina alemana dominante.......................................................................................... 405
2. Fundamentos de la doctrina alemana dominante ............................................................... 406
3. Criterios de restricción orientados a limitar la responsabilidad penal por imprudencia .. 409
3.1. Sobre la base de la "imputación objetiva" .................................................................... 409
3.2. Sobre la base de la "prohibición de regreso" ................................................................ 410
4. Criterios de distinción entre autoría y participación en un delito imprudente ................... 411
4.1. La teoría subjetiva ........................................................................................................ 411
4.2. La teoría objetivo-formal ............................................................................................. 412
4.3. Los criterios de dominabilidad ..................................................................................... 412
4.4. El principio de autorresponsabilidad ............................................................................ 413
5. Posición personal ................................................................................................................ 414
9
6. La autoría en el delito imprudente: modalidades ............................................................... 418
6.1. Autoría directa unipersonal .......................................................................................... 419
6.2. Autoría mediata ............................................................................................................ 420
6.3. Coautoría imprudente ................................................................................................... 422
6.4. La autoría accesoria imprudente................................................................................... 424
7. La participación imprudente ............................................................................................... 425
VII. FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO ............................................................ 428
1. La inducción (instigación) .................................................................................................. 428
1.1. Concepto ...................................................................................................................... 428
1.2. Elementos en la inducción a un delito doloso .............................................................. 428
1.3. Del exceso o defecto en la inducción ........................................................................... 442
1.4. ¿Inducción sobre una persona decidida a perpetrar un delito? ..................................... 444
1.5. La inducción a un delito imprudente ............................................................................ 446
1.6. Inducción y autoría mediata ......................................................................................... 447
1.7. La inducción en cadena ................................................................................................ 449
2. La complicidad .................................................................................................................... 450
2.1. Concepto ...................................................................................................................... 450
2.2. Fundamento de su punibilidad ..................................................................................... 451
2.3. Tipicidad objetiva ......................................................................................................... 451
2.4. De la eficacia de la complicidad................................................................................... 451
2.5. De la complicidad psíquica .......................................................................................... 466
2.6. Complicidad y delito omisivo ...................................................................................... 467
2.6.1. La complicidad en los delitos de comisión por omisión........................................ 467
2.6.2. Complicidad activa en delitos omisivos ................................................................ 468
2.7. Dimensión temporal de la complicidad ........................................................................ 469
2.8. Tipicidad subjetiva ....................................................................................................... 470
2.9. Complicidad en cadena ................................................................................................ 470
3. Actuaciones neutras o normales de la vida de relación y participación criminal .............. 472
3.1. Concepto ...................................................................................................................... 472
3.2. El problema .................................................................................................................. 473
3.3. Posiciones doctrinarias ................................................................................................. 474
A. Posición no discriminadora ........................................................................................ 474
B. Las conductas neutras o habituales pueden excluir la antijuridicidad ...................... 475
10
C. Posiciones sobre la base del tipo subjetivo ................................................................ 475
D. Posiciones sobre la base del tipo objetivo ................................................................. 479
E. De la "adecuación social" de WELZEL ........................................................................ 481
F. El principio de confianza y la autorresponsabilidad .................................................. 482
3.4. Conclusiones ................................................................................................................ 483
VIII. DE LA AUTORÍA EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO ................................................................ 486
1. Presupuestos teóricos .......................................................................................................... 486
2. Artículo 15 del CP. .............................................................................................................. 490
2.1. Observaciones generales .............................................................................................. 491
2.2. Análisis dogmático del artículo 15 del CP. .................................................................. 494
A. Art. 15 Nº 1, primera parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea
de una manera inmediata y directa..." ............................................................................ 494
B. Art. 15 Nº 1, segunda parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho...
impidiendo o procurando impedir que se evite" ............................................................. 499
C. Art. 15 Nº 2 primera parte, CP.: "Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo"
......................................................................................................................................... 506
D. Art. 15 Nº 2, segunda hipótesis, CP.: "Los que inducen directamente a otro a
ejecutarlo" ....................................................................................................................... 508
E. Art. 15 Nº 3 primera parte, CP.: "Los que, concertados para su ejecución, facilitan los
medios con que se lleva a efecto el hecho..." .................................................................. 510
F. Art. 15 Nº 3 segunda parte, CP.: "Los que, concertados para su ejecución, lo
presencian sin tomar parte inmediata en él" .................................................................. 518
IX. LA COMPLICIDAD EN LA LEY PENAL CHILENA ...................................................................... 523
1. Concepto ............................................................................................................................. 524
2. Punibilidad de la complicidad ............................................................................................ 525
3. Concurrencia de formas de participación........................................................................... 525
X. EL ENCUBRIMIENTO ................................................................................................................ 526
1. Concepto ............................................................................................................................. 526
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................................. 526
3. Fundamento de su punibilidad ............................................................................................ 529
4. El encubrimiento en la ley penal chilena ............................................................................ 530
4.1. Requisitos del encubrimiento ....................................................................................... 532
5. Penalidad del encubrimiento .............................................................................................. 552
6. El encubrimiento como delito autónomo............................................................................. 553
CAPÍTULO TERCERO EL DELITO OMISIVO ........................................................................................ 558
11
I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 559
1. Función y posición sistemática de la omisión ..................................................................... 560
II. LAS CONCEPCIONES NEGATIVAS SOBRE LA OMISIÓN ............................................................. 561
1. Las concepciones naturalistas ............................................................................................ 561
A. Concepción intransitiva: la omisión como "no hacer nada" ........................................... 561
B. Concepción transitiva: la omisión como "no hacer algo posible" .................................. 562
C. La concepción finalista ................................................................................................... 565
C.1. Concepto. Omite quien, teniendo capacidad de acción, no realiza una acción final
determinada..................................................................................................................... 565
C.2. Análisis crítico de la "capacidad de acción" ........................................................... 566
2. Crítica a las teorías negativas ............................................................................................ 574
III. LAS CONCEPCIONES POSITIVAS SOBRE LA OMISIÓN .............................................................. 575
1. La positividad ontológica de la omisión ............................................................................. 576
2. La positividad normativa de la omisión (la teoría de la expectativa)................................. 578
3. Omisión y expectativa social ............................................................................................... 580
4. Omisión y expectativa jurídica ............................................................................................ 581
IV. CONCEPTO DE OMISIÓN ......................................................................................................... 582
V. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL ........................................................................................ 590
VI. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN ........................................................................ 592
1. Criterios doctrinarios de solución ...................................................................................... 593
A. Perspectiva ontológica prejurídica ................................................................................. 593
B. Perspectiva sobre la base de la causalidad ...................................................................... 594
C. Perspectiva valorativa ..................................................................................................... 596
D. Perspectiva pragmática ................................................................................................... 596
E. Perspectiva de la protección del bien jurídico ................................................................ 597
VII. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN EN SITUACIONES DISCUTIBLES ...................... 598
1. Casos equívocos de realización típica imprudente ............................................................. 598
VIII. INTERRUPCIÓN DE CURSOS CAUSALES DE PROTECCIÓN ..................................................... 604
A. Interrupción de cursos salvadores propios......................................................................... 605
B. Interrupción de cursos positivos de protección ajenos ....................................................... 608
C. Naturaleza jurídico-penal de la interrupción de cursos positivos de protección ............... 613
D. Un supuesto especial de interrupción de un curso positivo de protección: el caso del
reanimador .............................................................................................................................. 614
IX. ACTIO SIVE OMISSIO LIBERA IN CAUSA ................................................................................. 618
12
1. De la omissio libera in causa .............................................................................................. 618
2. De la actio libera in omittendo ........................................................................................... 623
X. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN ........................................................................ 625
A. Criterio normológico: infracción a un mandato o infracción a una prohibición (HERZBERG,
LISZT-SCHMIDT, HIPPEL, MAURACH, QUINTANO RIPOLLÉS, JIMÉNEZ DE ASUA) .................. 626
B. Criterio jurídico-positivo: sobre la base de la tipificación legal (SCHÜNEMANN, ARMIN
KAUFMANN, MAURACH/GOSSEL/ZIPF) ................................................................................... 627
C. Criterio normativo: infracción de un deber de actuar (omisión propia) o infracción de un
deber de evitación del resultado (omisión impropia) (LANDSBERG, HERZBERG) .................. 627
D. Criterio teórico-normativo: la omisión propia como equivalente de los delitos activos de
mera actividad y la omisión impropia como equivalente de los delitos de resultado
(SCHÜNEMANN, GEORGAKIS, JESCHECK, JIMÉNEZ DE ASUA, LUZON PEÑA, MIR PUIG) ........ 628
F. Criterio de la equivalencia comisión-omisión: omisión propia (no equivalente a comisión),
omisión impropia (equivalente a comisión) (SCHÜNEMANN) ................................................. 630
G. La clasificación de SILVA SÁNCHEZ .................................................................................... 630
XI. EL DELITO DE OMISIÓN SIMPLE (OMISIÓN PROPIA) ............................................................... 633
1. Concepto ............................................................................................................................. 633
2. Clasificación y fundamento político-criminal ..................................................................... 634
A. Omisión simple (o pura) general .................................................................................... 634
B. Omisión simple (o pura) de garante................................................................................ 635
3. El tipo del delito de omisión simple (o propia) ................................................................... 636
A. El tipo objetivo ............................................................................................................... 636
1. Existencia de una situación típica de peligro ............................................................. 636
1.1. Determinación del carácter peligroso de la situación típica ............................... 637
2. Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible ...................................... 639
B. El tipo subjetivo .............................................................................................................. 645
1. El dolo ......................................................................................................................... 645
A. Dimensión cognoscitiva .......................................................................................... 645
B. Dimensión volitiva .................................................................................................. 649
2. La imprudencia ........................................................................................................... 652
XII. EL DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN (OMISIÓN IMPROPIA)............................................... 653
1. Concepto ............................................................................................................................. 653
2. ¿Constitucionalidad del delito de comisión por omisión? .................................................. 653
3. El problema normológico y estructural en el delito de comisión por omisión ................... 659
4. El tipo objetivo .................................................................................................................... 663
13
A. Fundamento dogmático positivo .................................................................................... 663
B. Elementos del tipo objetivo ............................................................................................ 663
B.1. Primer elemento adicional del tipo objetivo: La posición de garante del sujeto
omitente ........................................................................................................................... 664
B.2. Criterios para la determinación de una posición de garante .................................. 666
1. Teoría formal del deber jurídico ............................................................................. 666
2. Teoría de las funciones ........................................................................................... 666
3. Teoría formal-material ............................................................................................ 667
4. La tesis de SCHÜNEMANN: el dominio sobre la causa del resultado como fundamento
de la responsabilidad del garante ............................................................................... 672
5. La tesis de JAKOBS: deberes de responsabilidad por organización y deberes de
responsabilidad institucional ...................................................................................... 674
6. El tipo subjetivo....................................................................................................... 678
7. La antijuridicidad en los delitos de omisión ........................................................... 680
8. La culpabilidad en los delitos de omisión ............................................................... 688
XIII. TENTATIVA Y DELITO OMISIVO........................................................................................... 691
1. Introducción al problema .................................................................................................... 692
2. ¿Tentativa o consumación en los delitos de omisión simple o propia? .............................. 698
3. La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia) ........................... 701
4. El desistimiento en el delito omisivo ................................................................................... 709
XIV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO OMISIVO........................................................... 710
1. Presupuestos ....................................................................................................................... 711
2. Coautoría en la omisión ...................................................................................................... 713
3. Autoría mediata ................................................................................................................... 714
4. La participación por omisión .............................................................................................. 715
CAPÍTULO CUARTO UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ............................................................... 721
I. UNIDAD DE HECHO DELICTIVO ................................................................................................. 724
1. Concepto ............................................................................................................................. 724
2. Unidad de hecho sobre la base de unidad de acción .......................................................... 726
3. Unidad de hecho sobre la base del tipo penal .................................................................... 727
4. Unidad de hecho típico ....................................................................................................... 732
5. El delito continuado ............................................................................................................ 738
5.1. Concepto ...................................................................................................................... 738
5.2. Naturaleza Jurídica ....................................................................................................... 739
14
5.3. Campo de aplicación .................................................................................................... 741
5.4. Requisitos ..................................................................................................................... 742
5.5. Consecuencias jurídico-penales ................................................................................... 746
5.6. Tratamiento y penalidad del delito continuado ............................................................ 747
6. El delito masa ...................................................................................................................... 748
6.1. Concepto ...................................................................................................................... 748
6.2. Naturaleza jurídica ....................................................................................................... 748
6.3. Campo de aplicación .................................................................................................... 749
6.4. Tratamiento punitivo .................................................................................................... 750
II. CONCURSO DE LEYES PENALES ............................................................................................... 751
1. Concepto ............................................................................................................................. 751
2. Característica ...................................................................................................................... 752
3. Función de las normas concursales: el concurso de leyes y el concurso de delitos ........... 753
4. Concurso de leyes penales y principio non bis in ídem....................................................... 761
5. Los principios de solución del concurso de leyes penales .................................................. 765
5.1. El principio de especialidad ......................................................................................... 765
5.2. Principio de subsidiariedad .......................................................................................... 767
5.3. Principio de consunción ............................................................................................... 772
5.4. El principio de alternatividad ....................................................................................... 780
6. La consecuencia jurídica del concurso de leyes ................................................................. 784
7. Comisión y omisión en sucesión temporal .......................................................................... 785
III. PLURALIDAD DE DELITOS ...................................................................................................... 787
1. Concepto ............................................................................................................................. 787
2. Concurso real (o material) .................................................................................................. 788
2.1. Concepto ...................................................................................................................... 788
2.2. Característica ................................................................................................................ 788
2.3. Clases de concurso real ................................................................................................ 789
a) Homogéneo ................................................................................................................. 789
b) Heterogéneo ................................................................................................................ 789
2.4. Requisitos ..................................................................................................................... 789
A. Presupuestos jurídico-penales .................................................................................... 789
1. Identidad de sujeto activo........................................................................................ 789
2. Pluralidad de delitos ............................................................................................... 789
15
3. Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos ........................... 790
B. Presupuesto jurídico-procesal. Inexistencia de sentencia condenatoria ejecutoriada
......................................................................................................................................... 790
2.5. Tratamiento y penalidad del concurso real................................................................... 792
l. Regla general: acumulación aritmética o material de las penas ................................. 792
2. Excepción: asperación o acumulación jurídica de las penas ..................................... 792
3. Contraexcepción: acumulación aritmética de las penas............................................. 794
4. Caso especial de reiteración de hurtos ....................................................................... 794
5. Caso especial del concurso medial: absorción de la pena ......................................... 795
3. El concurso ideal (o formal) ............................................................................................... 796
3.1. Concepto ...................................................................................................................... 796
3.2. Característica ................................................................................................................ 796
3.3. Requisitos ..................................................................................................................... 796
A. Unidad de hecho ......................................................................................................... 796
B. Pluralidad de injustos ................................................................................................. 797
3.4. Clases de concurso ideal .............................................................................................. 798
A. Concurso ideal heterogéneo ....................................................................................... 798
B. Concurso ideal homogéneo ........................................................................................ 799
C. Concurso ideal sobre la base de identidad parcial de los delitos .............................. 801
D. Divergencia entre conducta dolosa y resultado producido........................................ 804
3.5. Concurso ideal en delitos imprudentes ......................................................................... 805
3.6. Concurso ideal en delitos omisivos .............................................................................. 806
3.7. Concurso ideal por nexo ............................................................................................... 808
3.8. El concurso medial (concurso ideal impropio)............................................................. 809
A. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 809
B. Requisitos del concurso medial .................................................................................. 811
1. Relación de medio a fin ........................................................................................... 811
2. La necesidad medial ................................................................................................ 814
3. Penalidad del concurso ideal y del concurso medial .............................................. 817
GLOSARIO JURÍDICO-PENAL ........................................................................................................... 820
BIBLIOGRAFÍA GENERAL ................................................................................................................. 845
ANEXO ............................................................................................................................................. 857
ESQUEMAS DERECHO PENAL TOMO II ........................................................................................ 857
16
ESQUEMA I GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO ................................................................ 857
ESQUEMA II AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ................................................................................ 861
Esquema III Delito omisivo ..................................................................................................... 869
ESQUEMA IV UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ................................................................. 883
17
PALABRAS DEL AUTOR
Durante meses mis alumnos de pre y posgrado, así como ex alumnos que
están trabajando con distintos roles en el ejercicio práctico del Derecho Penal
(jueces, fiscales o defensores), me habían solicitado que publicara los
materiales con los cuales impartía docencia sobre grados de desarrollo del
delito, autoría y participación, delito omisivo y sobre unidad o pluralidad
delictiva. Pues bien, hoy, con la satisfacción de haber logrado una realización,
pongo a disposición de los alumnos y profesionales del Derecho el Tomo II de
mi Derecho Penal Chileno, Parte General.
18
Universidad Católica de Chile, Roberto Guerrero V., Carlos Frontaura R.,
quienes me autorizaron para efectuar estancias cortas de investigación en
España y, de esta forma, aceptar las invitaciones del Decano de la Facultad de
Derecho, Prof. Dr. Miguel Olmedo C., y del Prof. Dr. Lorenzo Morillas C.,
Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología de la
Universidad de Granada, quienes han hecho testimonio de su amistad en
diversas oportunidades y de variadas formas: incorporándome a integrar
equipos de investigación interdisciplinarios, compartir paneles de discusión o
impartir docencia en esa Facultad de Derecho de prestigio internacional.
Dejo para el final, no porque sea menos importante, sino porque sin duda ha
sido la base sobre la cual se han podido estructurar todas las contribuciones
antes indicadas y, por eso mismo, ha sido el factor de mayor relevancia: El
apoyo siempre cariñoso, entusiasta y facilitador de mi esposa, María Inés
Bazán Martínez, quien de forma permanente ha realizado un desempeño
exitoso de su posición de garante respecto de nuestra familia, permitiendo con
ello mi plena tranquilidad para dedicarme, en Chile y en el extranjero, a
19
trabajar en esta obra teniendo la plena certeza de que, en mi ausencia, todo se
encontraba, como siempre, bajo una constante, afectuosa y adecuada
satisfacción y control de todas y cada de las necesidades de los miembros de
nuestra querida familia.
A todos quienes han hecho posible esta obra, gracias, muchas gracias.
20
ACERCA DE LA OBRA
Presentado el autor, cabe hacer mención a la obra. Se trata del segundo tomo
de su "Derecho Penal Chileno. Parte General", que viene a unirse al primero
sobre la Teoría del Delito. Aquí afronta, con su habitual maestría, cuatro
temas de especial relevancia: iter criminis, autoría y participación, delito
omisivo, y unidad y pluralidad delictiva. Limitaré esta presentación a los dos
primeros capítulos. Dos de los temas de mayor interés y complejidad dentro
del estudio sistemático del delito son esencialmente el iter criminis y la autoría
y participación delictivas. Los desarrolla sobre la base de sus vastos
conocimientos dogmáticos al respecto y sobre la realidad positiva del Derecho
penal chileno.
22
con el delito de asociación ilícita, para continuar con la otra variable, esto es,
con la proposición para delinquir, y sobre ambas profundiza en la
controvertida cuestión de la exención de pena por desistimiento posterior a su
consumación.
Sobre la primera, una de las figuras penales más estudiadas y con más
posibilidades interpretativas en el ámbito punitivo, detalla, con profundidad
meditada, su concepto, fundamento, a través del examen de las teorías
objetivas, acerca del desvalor del resultado, las subjetivas, sobre el desvalor de
la acción, las mixtas, las funcionalistas y, como consecuencia, su naturaleza,
que estima sobre las tres hipótesis a plantear —figura delictiva atípica, simple
extensión del tipo penal de un delito consumado, tipo penal independiente—
como, con aproximación a los planteamientos zaffaronianos, negación del
delito de tentativa y afirmación de la tentativa de un delito determinado.
Fundamentado en tan sólida base, considera temas de manifiesto interés y
controversia doctrinal, tanto desde la perspectiva objetiva como subjetiva. Con
respecto a esta última es destacable el análisis que realiza en relación a la
tentativa y el dolo eventual y ésta con el delito imprudente. De destacar
igualmente la especial atención interpretativa que dedica a la tentativa
inidónea, al delito putativo y al desistimiento en la tentativa. Con parecida
profundidad se aproxima al delito frustrado, mas en clave diferenciadora con
la tentativa, y con el uso clarificador de casos relevantes que marcan el
alcance de éste.
23
Finaliza esta parte con la institución referencial de todo lo anterior: el delito
consumado. Asimismo, con la reseña aplicativa de la pena a imponer según la
modalidad que se realice: pena abstracta indicada por el texto punitivo para el
delito consumado, la inmediatamente inferior en grado para el frustrado, y la
inferior en dos grados a la del delito consumado para la tentativa.
24
Con respecto al primero, incluye en esencia los parámetros doctrinales más
destacados en relación con la autoría directa, autoría mediata y coautoría,
junto a la inducción y la cooperación necesaria. Especial espacio e interés le
dedica a la autoría directa como referencia doctrinal y legislativa de tales
formas de realización delictiva. Atiende y desarrolla las principales teorías al
respecto, con innumerables y oportunas citas a los penalistas con obras más
destacadas sobre el tema —a título de ejemplo: Beling, Maurach, Welzel,
Jescheck, Roxin, Jakobs, Armin Kaufmann, Gössel, Gimbernat, Mir Puig,
Olmedo Cardenete, Luzón, Díaz y García Conlledo—, que generalmente
concluyen con su propia toma de posición. Completa el análisis con el estudio
dogmático, como ya he adelantado, además de la autoría mediata y coautoría,
de las formas de participación en sentido estricto, referidas a la instigación o
inducción y a la complicidad.
25
contra la Administración de Justicia, al que dedica el Capítulo III, artículos
451-454. El artículo 16 se ocupa de la complicidad.
En la ciudad de La Alhambra
26
CAPÍTULO PRIMERO ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
27
I. INTRODUCCIÓN
1. Generalidades
29
descargo suficiente sobre su fabricación, expedición, adquisición o
conservación"; o bien el art. 481 del CP.: "el que fuere aprehendido con
bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo... salvo que
pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado
debiera castigarse con mayor pena".
30
2. Etapas interna y externa. Actos preparatorios y de ejecución
b) "Lo que interesa es distinguir —en el ámbito del derecho— cuando hay
'decisión de concretar el delito' (dolo), de cuando aún no la hay. Si para el
31
derecho hay 'decisión', los actos posteriores dirigidos a concretarla serán
siempre de ejecución, pero estos últimos únicamente merecen sanción cuando
cumplen la característica de ser 'directos'". "Sólo tienen significación
jurídico-penal los hechos que son 'directos', porque ellos sí constituyen
tentativa (art. 7º del CP.)". "Es suficiente que la ley penal describa un
comportamiento para que éste sea típico y constituya delito, sin que ofrezca
interés que pueda ser calificado de preparatorio o ejecutivo, o de resolución
manifestada, conforme a valoraciones prejurídicas". "En principio, los actos
anteriores a la resolución delictiva no son sancionables, salvo contadas
excepciones, como la conspiración, la proposición, la instigación y la
complicidad; pero tampoco pueden calificarse de preparatorios, ni mucho
menos de resoluciones manifestadas, porque no lo son".
32
embargo, ello no es óbice para sostener que dicha investigación exploratoria
es parte de una etapa interna de deliberación previa a una resolución a favor o
en contra de un delito.
Tiene razón GARRIDO cuando sostiene que una vez que un sujeto ha
adoptado una "resolución delictiva", "cualquier acto tendiente a su concreción
se constituye en acto de iniciación del delito, en comienzo de su ejecución,
aunque no siempre punible". Sin embargo, las expresiones empleadas por este
autor, de "iniciación" del delito o comienzo de su "ejecución", deben ser
tomadas en un "sentido natural o gramatical", y no jurídico-penal, ya que,
como este mismo autor reconoce, sólo un principio de ejecución por hechos
directos puede, de conformidad al principio constitucional de tipicidad,
configurar una tentativa punible. Para GARRIDO, adoptada la resolución
33
delictiva por un sujeto, se iniciaría un proceso ejecutivo conformado por actos
"ejecutivos" no directos, por ello, impunes, y por actos "ejecutivos" directos,
punibles. Así, parece que es más claro diferenciar, como lo ha hecho hasta
ahora la doctrina de manera unánime, entre actos ejecutivos y actos
preparatorios, en vez de actos ejecutivos directos (punibles) y actos ejecutivos
no directos (no punibles).
1. Concepto
35
2. Fundamento de su punibilidad
La regla general es que los actos preparatorios son impunes por ser atípicos,
al encontrarse fuera del proceso ejecutivo del delito y, además, no
representar peligrosidad significativa o relevante para un bien jurídico. La
decisión político-criminal que determine la punibilidad de actos no ejecutivos
de un delito es algo de por si muy delicado por la trascendencia que ello
encierra. La cuestión relativa a sí deben castigarse y a cómo deben castigarse,
v. gr., la proposición y la conspiración conlleva "una serie de tensiones entre
necesidades político-criminales, por un lado, y garantías constitucionales,
principios dogmáticos y criterios valorativos rectores, por otro" (RODRÍGUEZ
MOURULLO). No hay que olvidar que en un Estado de Derecho, en donde
imperan ciertos principios básicos del Derecho Penal, uno de ellos, el
principio de culpabilidad por el hecho, determina que la punibilidad sólo
comience cuando una persona haya actuado, lo cual excluye que el
pronóstico o diagnóstico de una peligrosidad actual pueda convertirse en único
presupuesto de aquélla (HASSEMER). Si el Derecho Penal tiene como misión la
protección de bienes jurídicos, evitar su lesión o peligro, surgen las
interrogantes: ¿qué razón político-criminal explica y justifica que el legislador
penal anticipe la barrera punitiva al campo preejecutivo de un delito?,
¿las conductas constitutivas de proposición y conspiración implican un
peligro jurídico-penalmente relevante?
37
resolución individual de delinquir y de los actos preparatorios llevados a cabo
por un único sujeto, toda vez que la progresión en el iter criminis depende
únicamente de su propia voluntad (MARTÍNEZ ESCAMILLA).
39
3.1. Actos preparatorios constitutivos de "delitos sui géneris" (delitos
preparatorios)
Art. 481 C. Penal: "El que fuere aprehendido con bombas explosivas o
preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de
los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor
en sus grados mínimos a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho
como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor
pena".
40
La razón político-criminal que suele argumentarse para sancionar estas
conductas es la peligrosidad presunta que, sobre la base de una
experiencia razonable y fundada, el legislador cree que encierran dichos
actos, los cuales aparecerían como normalmente preparatorios de los delitos
de robo, falsificación, incendio o estragos. La naturaleza de la conducta
tipificada es, sin duda, un acto preparatorio destinado a perpetrar un delito
determinado, v. gr., fabricación ilegal de moneda, un delito de robo o de un
incendio o estragos, razón por la cual no es factible respecto de dichos delitos
configurar formas imperfectas de ejecución (tentativa o frustración).
III. LA CONSPIRACIÓN
1. Concepto
42
2. Naturaleza jurídica
43
2.2. Acto preparatorio de inducción recíproca a la participación en un delito
(Cuello Contreras)
3. Requisitos
44
base es posible formular los siguientes requisitos: 1) pluralidad de sujeto
activo y 2) la acción típica consiste en concertarse para la ejecución de un
crimen o simple delito expresamente tipificado.
45
Esta doctrina, dominante en Alemania y España, parte de la base de que la
naturaleza de la conspiración es de una "coautoría anticipada" y, en el caso
de la legislación española (art. 17 Nº 1 del CP.), podría encontrar apoyo en la
forma en que se encuentra tipificada: "...se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo" (MIR PUIG). En nuestro medio, sobre la base de
un texto legal semejante al español se puede sostener esta doctrina. En
consecuencia, la contribución de D no tiene el carácter o entidad necesaria
para que éste pueda ser legalmente considerado conspirador. Sin embargo, de
iniciarse la perpetración del crimen o simple delito objeto de la conspiración,
de conformidad al art. 15 Nº 3 del CP., la penalidad del autor podría
extenderse para el cómplice que, concertado en la ejecución del delito,
proporciona los medios con que se lleva a efecto el hecho
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
46
del proceso ejecutivo del delito objeto de la conspiración, supone abandonar el
terreno de esta última e incursionar derechamente en un proceso ejecutivo
ajeno a ella y propio de otro delito (y que ha sido objeto de aquélla).
47
3.1.1. Algunos problemas en torno al sujeto activo
48
especial (propio o impropio) de que se trate. En el caso de un delito especial
impropio, el sujeto extraneus responderá por el tipo básico o por el delito
especial, según lo que se postule sobre comunicabilidad; y, de tratarse de un
delito especial propio, sólo procede subsumir su actuar en alguna de las
formas de participación punible en un hecho ajeno (RODRÍGUEZ MOURULLO).
50
puede ser reforzado si se postula que la conspiración no es sino una
"coautoría" anticipada.
3.2. La acción típica: concertarse para la ejecución del crimen o simple delito
expresamente tipificado
52
3.2.2. En relación a la concreción del delito proyectado realizar
53
cabo su ejecución. En consideración a lo anterior, no todos los conspiradores
tienen que ser necesariamente coautores del delito proyectado, pudiendo
asumir el papel de cómplices en su ejecución material, o bien ninguno, caso en
el cual responderán como inductores del delito proyectado, una vez iniciada su
ejecución (CUELLO CONTRERAS). Lo anterior implica como consecuencia
castigar de manera más drástica al que menos hace. Si un conspirador toma
parte en el concierto y luego interviene a título de cómplice colaborando en
algo más que el simple acuerdo, es castigado más levemente que quien se
limita a intervenir en el pacto, que automáticamente es calificado como
inductor. Por otro lado, si todos los que se conciertan han desarrollado la
acción de "inducir", nadie podría ser sancionado a título de complicidad, ya
que ésta estaría siempre absorbida por la inducción anterior (OLMEDO).
54
La segunda particularidad que nos plantea el dolo en la conspiración dice
relación con la clase o modalidad de dolo; en términos más directos: si es
factible pensar una conspiración con dolo eventual. Hay que recordar que en
el dolo eventual el resultado delictivo no es algo buscado ni seguro, es algo
posible y que dependerá del transcurso de los acontecimientos. Mientras en el
dolo directo el actor asume una actitud y comportamiento activo, en el dolo
eventual, en cambio, aquello es de carácter pasivo. Por otro lado, la
conspiración está directamente orientada y dirigida hacia la ejecución de un
delito determinado, y todo parece indicar que los conspiradores, cuando se
deciden y resuelven ejecutarlo, en modo alguno lo dejan todo entregado al
azar o al destino. Lo anterior nos debería llevar a concluir que la naturaleza de
la conspiración sólo permitiría un dolo directo. Sin embargo, el problema
puede ser más teórico que práctico, ya que un factor vital a considerar es
examinar la tipificación que ha hecho el legislador penal del delito susceptible
de conspiración. Por otro lado, hoy en día, en doctrina, un tópico de arduo
debate es el carácter discutible del denominado dolo eventual: esta modalidad
de dolo ¿requiere o no un factor volitivo?; si se postula la necesidad de un
componente conativo, dicho elemento ¿debe ser exigido en términos
psicológicos o su contenido es jurídico-penal?
55
delictivo determinado (dolo común), pudiendo quedar pendiente la
asignación de roles o funciones e indicación de la contribución o aporte de
los conspiradores. Esto último, la asignación de roles o funciones y del tipo
de contribución o aporte, va a depender de si la fecha en que se espera ejecutar
el delito acordado es más cercana o lejana. Ahora bien, necesariamente, antes
del día fijado para la ejecución del delito acordado llevar a cabo es preciso que
entre los conspiradores se hayan distribuido roles e indicado las
contribuciones que cada uno deberá desarrollar; de lo contrario, si no saben
que debe hacer cada uno de ellos, sería imposible la perpetración del delito.
Una de las características que suele concurrir en dicho acuerdo es el carácter
condicional de la voluntad delictiva de un conspirador a la permanencia
en el concierto delictivo de los demás partícipes. En efecto, es algo propio
del proceso de conspiración que cada conspirador, considerado aisladamente,
sólo se atreve a participar en el desarrollo de un delito proyectado en la
medida en que sabe y cuenta con la participación de los demás; en caso
contrario, no estaría dispuesto a llevarlo a cabo por sí solo, constituyendo un
verdadero supuesto de voluntad condicionada (GÓMEZ RIVERO). Esto último
es de meridiana claridad cuando se trata de delitos que suponen el concurso de
varios intervinientes (v. gr., una sublevación armada).
56
No hay que olvidar que el desvalor del concierto delictivo que subyace en
toda conspiración, y la peligrosidad que ello representa, es el fundamento de
su punibilidad. Por ello, el criterio valorativo para dilucidar la interrogante del
concierto condicionado debe ser objetivo y hacerse cargo de aquello. Sobre
dicha base es posible sostener que existirá conspiración, no obstante su
condición, si esta última, a juicio de un observador medio ideal, colocado "ex
ante" en lugar de los conspiradores, concluye que su realización es algo
razonablemente posible; en caso contrario, el carácter objetivo de irrealizable
de la condición impide la existencia o aumento de riesgo o peligro para el bien
jurídico hacia el que apunta la supuesta conspiración, con lo cual aquélla
impide la existencia de ésta (CUELLO CONTRERAS).
De la decisión anticipada
57
resultado del proceso de conspiración (especie de inducción mutua), preexistía
a él. En cambio, de postularse una especie de "coautoría anticipada", lo
anterior no es relevante, ya que el concierto bien puede tener su origen en "la
propia imposibilidad material de ejecución aislada del hecho ante la
envergadura del plan proyectado, o incluso en simples razones utilitaristas de
facilidad o aseguramiento de su puesta en práctica" (GÓMEZ RIVERO).
Ello significa que los conspiradores han empezado a realizar el papel o rol
que se les asignó en una etapa anterior (conspiración), a partir de esta nueva
58
etapa su valoración dependerá de las normas penales sobre autoría y
participación. Durante la perpetración del delito proyectado, los conspiradores
pueden encontrarse en alguna de las siguientes hipótesis:
En forma sumaria, y para los efectos del tema que nos interesa, podemos
señalar que el delito de asociación ilícita es de carácter plurisubjetivo
unilateral (pluralidad de sujeto activo y en que la acción típica compartida se
dirige hacia un mismo objetivo común), de cierta permanencia o estabilidad en
el tiempo, de peligro abstracto y cuyo bien jurídico es el orden público y en
donde es posible apreciar como característica un cierto grado de organización
o jerarquía. Por tratarse de un delito de peligro abstracto y poseer un bien
61
jurídico propio (orden público) y diferente de los singularmente amenazados
por su programa de actividades criminales, le ha permitido a la doctrina de
manera unánime sostener la factibilidad de un concurso de delitos entre aquél
y los delitos objeto y razón de ser de la asociación (GARCÍA-PABLOS).
62
de reunión o cualquiera otra forma de colaboración para la consecución de
los fines de la organización.
IV. LA PROPOSICIÓN
63
1. Concepto
2. Naturaleza jurídica
3. Requisitos
64
cometer un delito, 2) debe proponer la ejecución del delito a otra(s)
persona(s), y 3) dolo directo.
66
b) El proponente está decidido a asumir el rol de coautor junto a la persona
a quien le formulará su propuesta, es decir, el proponente anda buscando un
"socio" para perpetrar el delito (CURY). Esta hipótesis implica de parte del
proponente, al igual que la anterior, una tentativa para inducir a un tercero a
intervenir, conjuntamente con él, en calidad de coautor ejecutivo.
67
conformidad a principios fundamentales del Derecho Penal, tales como el de
reserva, de ofensividad, de ultima ratio, de culpabilidad por el hecho, etc., la
interpretación de la ley penal debe ser, necesariamente, estricta en el
terreno de lo típico y generalmente punible; con mayor razón debe
imperar una interpretación restrictiva en el ámbito preparatorio y
excepcionalmente punible.
68
le colabore en el proceso ejecutivo está más cerca de poner en peligro el bien
jurídico protegido, a diferencia del simple inductor, que sólo posee una
finalidad delictiva encapsulada y que sólo puede llegar a ser peligrosa si logra
inducirla en otra persona. Consecuente con la reflexión anterior, ¿no se
debería limitar la calidad de proponente a quien personalmente está dispuesto
a cometer un delito y sólo está en busca de un socio(s) en calidad de coautor?
70
a) Porque el principio de accesoriedad supone un principal y un accesorio y,
en el caso propuesto por POLITOFF, la impunidad se basa en el abandono hecho
por el principal. En la hipótesis objeto de examen, el principal que es el
proponente y que pretende la ejecución del delito, no ha abandonado su
resolución delictiva.
71
una finalidad delictiva no es suficiente fundamento para su punibilidad. A lo
anterior es preciso sumar lo que aquél, a través de una inducción, pretende
conseguir de otra persona: que ésta intervenga en la ejecución de un delito. Lo
que determina la punibilidad del proponente es el requerimiento o petición que
éste formula a un tercero para que asuma un determinado rol o papel en la
ejecución de un delito.
72
3.3. Elemento subjetivo de la proposición: dolo directo
Ej.:
Art. 111 C. Penal: "En los casos de los cinco artículos precedentes el
delito frustrado se castiga como si fuera consumado, la tentativa con la
pena inferior en un grado a la señalada para el delito, la conspiración con
la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio menor en
cualquiera de sus grados".
73
Art. 125 C. Penal: "En los crímenes de que tratan los artículos 121, 122 y
124, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio
y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio".
74
a) Por ser la conspiración, al igual que la proposición, un acto preparatorio
excepcionalmente punible, sólo se sanciona cuando está consumada. Por
ello sólo cabe hablar de un desistimiento posterior a su consumación; con
anterioridad a ella no hay actos típicos punibles, razón por la cual no se
requiere para su(s) protagonista(s) de exención de responsabilidad penal. En el
caso de la proposición, una vez que el proponente formula su propuesta,
aquélla se consuma con independencia de si fue aceptada o rechazada.
Mientras el proponente no haya comunicado, en forma clara y explícita, su
propuesta a un tercero(s), no hay conducta típica punible.
75
¿Qué impide que una conducta preparatoria de un delito (proposición o
conspiración), a pesar de haberse consumado, pueda quedar exenta de pena
por desistimiento? A nuestro entender, nada. En efecto, la consumación de la
proposición o conspiración lo único que ha generado es un peligro
distante, el cual, a diferencia de una lesión o daño, puede ser reversible o
neutralizable y, mientras esto sea factible, ¿por qué no alentar al protagonista
del acto preparatorio a no seguir adelante? Desde un punto de vista de Política
Criminal, centrado en la finalidad que se persigue al establecer el
desistimiento de una conducta, cual es la de proteger hasta el último
momento un bien jurídico amenazado, se debe aceptar el desistimiento en
el presente caso. En este contexto, lo lógico sería: a) que una conspiración o
proposición consumada sea posible de ser desistida y b) que el desistimiento
del delito proyectado en la proposición o conspiración, y que se encuentra en
grado de tentativa, debería producir, además, la impunidad del acto
preparatorio punible que le dio origen (conspiración o proposición). En efecto,
si se considera que la conspiración consumada puede ser sancionada, v. gr.,
con una pena inferior en dos grados a la asignada para el delito consumado
objeto de la conspiración, la única manera de motivar a los conspiradores a
que no prosigan con su plan es ofrecerles la impunidad por la conspiración; de
lo contrario, la motivación sería en sentido contrario: "más les vale continuar
con el delito proyectado y en proceso de ejecución, porque, si se desisten
ahora, de todas formas se harán acreedores a una sanción drástica por la
conspiración consumada". Por otro lado, el perdón del Estado, cuando se
concreta en una amnistía o indulto de un delito, puede otorgarse ante un delito
consumado y ello no es óbice para que ahí se haga.
76
Todo parece indicar que la conspiración y la proposición serían una especie
de delitos de intención, en donde el o los autores toman una decisión o un
acuerdo común con la intención de realizar en un futuro un hecho delictivo. Si
esto es así, lo único que estaría consumado sería la decisión individual o
común adoptada, pero el corazón o núcleo de ellas y razón de ser de las
mismas estaría aún pendiente (delito-meta). En consecuencia, se puede
afirmar categóricamente que, respecto de la conspiración o proposición, ¿"es
factible cesar en ellas y no mantenerlas"? Una decisión individual o colectiva
se puede cambiar o dejar sin efecto sin ningún problema; cosa distinta es
pretender anular o dejar sin efecto un delito cuyo proceso ejecutivo está ya
consumado, v. gr., la muerte en un homicidio o un politraumatismo en unas
lesiones.
77
b) Si la proposición fue aceptada por la persona a quien se le propuso,
caso en el cual es preciso formular una distinción: el proponente posee o no
el control o dominio necesario para evitar la ejecución del delito
propuesto. Si el proponente tiene control o dominio, sólo debe realizar
aquella conducta idónea o eficaz que neutralice o deje sin efecto el peligro
creado por la proposición; en caso contrario, al proponente no le queda otro
camino que la autodenuncia ante la autoridad como vía idónea para evitar la
concreción del peligro que conlleva la proposición (POLITOFF).
78
sendero delictivo se ha estimado que es algo discutible, porque supone
establecer exigencias semejantes a la del desistimiento en el delito frustrado e
incluso superiores al desistimiento de la tentativa. Debería bastar con
renunciar a la ejecución del delito y, de haberse iniciado sus actos
preparatorios, abandonarlos y no persistir en ellos (MERA).
En todo caso, dos son los requisitos que deben concurrir para que opere el
desistimiento de cometer un crimen o simple delito consecuencia de una
conspiración o proposición: a) debe tener lugar antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable,
y, b) que se denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
El denominador común para obtener la exención de pena por el desistimiento
de una proposición o conspiración es que aquél haya sido eficaz, es decir, que
se haya evitado su ejecución.
79
De aceptarse esta interpretación, político-criminalmente nos parece discutible
sostener, como lo ha hecho CURY, que el legislador en forma absurda habría
"cerrado anticipadamente al delincuente el camino de la retirada". Incluso
más, si se considera que el delito proyectado en la conspiración ha sido razón
de ser y fundamento de su punibilidad, que la naturaleza jurídica de ésta es la
de un acto preparatorio excepcionalmente punible, es razonablemente lógico y
justo que un desistimiento del delito conspirado en ejecución exima de
pena no sólo por la tentativa en curso, sino, además, por la conspiración o
proposición preparatoria precedente que le dio origen. La inteligencia de
los principios de consunción (lo más grave absorbe a lo menos grave) y de non
bis in idem (un mismo hecho no puede ser considerado dos o más veces como
fundamento de una pluralidad de sanciones) impiden que el curso progresivo
del iter criminis (delito preparado-delito en ejecución) se estime como
conductas delictivas autónomas e independientes entre sí.
VII. LA TENTATIVA
1. Concepto
80
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento".
81
2.1. La teoría objetiva: el desvalor del resultado
83
elemento indispensable para conformar y hacer inteligible la acción, ya que,
por la ausencia de un resultado, la mera observación objetiva del hecho no
permite concluir nada sobre la tipicidad del comportamiento.
84
b) El idealismo alemán del siglo XIX, donde se resaltaba la importancia de
la comunidad frente al individuo. De esta manera, el delito se lo concebía no
ya como un atentado a bienes jurídicos individuales, sino como un ataque a las
normas de conducta que sirven al bien común; el delito implicaba una
violación a los deberes que tenía el individuo respecto de la sociedad. "Lo
importante no es el resultado externamente producido, ni la capacidad
objetiva de la acción de producirlo, sino la representación que el autor tiene
de su hecho que pone de relieve su posición de aceptación o rechazo del
Derecho" (FARRÉ TREPAT).
86
basar en un "hecho" y no en la "actitud" o predisposición psicológica de
su autor. El Derecho Penal debe limitarse a sancionar aquellas conductas que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, o bien si son capaces de aquello
(peligrosidad), y, en modo alguno, perseguir y sancionar "actitudes" de los
ciudadanos. Los partidarios de las teorías subjetivas, sin embargo, han
replicado que en todo caso su concepción se limita a sancionar voluntades
expresadas en actos (WELZEL, JAKOBS).
87
2.3. Las teorías mixtas
88
La crítica fundamental de que se ha hecho acreedora esta concepción ha sido
que resulta discutible acudir, para la fundamentación de la punibilidad, a una
conmoción social que causaría en la generalidad de los ciudadanos y no a
la peligrosidad objetiva que representaría para un determinado bien
jurídico (FARRÉ TREPAT).
89
a) La misión del Derecho Penal es la protección, a través de la norma, de los
bienes jurídicos de ataques graves de que pueden ser objeto por parte del
comportamiento de las personas en la vida social;
90
2.4. Teoría funcionalista
93
b) La tentativa como tipo de delito distinto del consumado. La respuesta a la
interrogante objeto de estudio depende del concepto y contenido que se
atribuya a la expresión tipo: tipo-garantía o tipo de injusto.
94
Desde la perspectiva del tipo de injusto, la tentativa será o no un tipo
autónomo e independiente del delito consumado, dependiendo del contenido
que se otorgue a la materia de prohibición. De esta forma, si la materia de
prohibición se agota en la realización voluntaria de una conducta que pone en
peligro bienes jurídicos, no se apreciará diferencia entre un delito consumado
y uno frustrado, aunque es factible apreciarla entre un delito consumado y uno
en grado de tentativa. En cambio, si al desvalor de la acción se suma el
desvalor del resultado, las formas imperfectas de ejecución, en relación al
delito consumado, constituirían tipicidades distintas. En todo caso, ya sea que
la tentativa una extensión o un tipo distinto de un tipo consumado, lo que es
indudable es que ella constituye una realización parcial de una consumación
proyectada que, necesaria e inevitablemente, la explica y la hace inteligible.
No es posible concebir a la tentativa como un tipo "independiente", sino como
tipo dependiente, secundario y complementario de un tipo consumado,
razón por la que cobra plena fuerza la afirmación doctrinaria que sostiene que
no existe el delito de tentativa, sino la tentativa de un delito determinado
(ZAFFARONI).
95
doctrina parte de la base de que la tentativa, en relación al delito frustrado o
consumado, representa un minus respecto del tipo objetivo, aunque la
dimensión subjetiva de la tentativa sería igual a la del delito frustrado o
consumado (WELZEL, MAURACH, RODRÍGUEZ MOURULLO).
96
Ej.: Sobre quien apunta a una persona con un arma de fuego y se desconoce
con qué finalidad, no es posible saber si pretende amenazar, herir o dar muerte
a su víctima.
97
B. La voluntad de cometer el delito:
elemento subjetivo distinto del dolo
98
base de que el dolo es conocer y querer realizar el tipo objetivo de un delito
determinado (v. gr., homicidio), dicho elemento subjetivo (dolo) se identifica
plenamente con una resolución de consumar el delito. ¿Puede existir dolo
homicida si el actor no tiene resolución de consumarlo? Si la respuesta es
afirmativa, ¿cuál es el contenido del elemento volitivo del dolo? Quien intenta
perpetrar un homicidio en forma dolosa, su acción de apuntar con un arma de
fuego, necesariamente, debe ser hecha con ánimo de matar (no de practicar
tiro) y dicho elemento subjetivo (dolo o resolución de consumar el delito) es el
que guía, domina y controla la actuación del sujeto. A nuestro entender,
subjetivamente, el dolo implica la resolución de consumar o de aceptar la
posibilidad de consumación del delito (NOVOA, GARRIDO, CURY). De no ser
así, el dolo no sería resolución delictiva ni decisión consciente de ejecución
de un hecho delictivo; con lo cual el dolo quedaría reducido a un simple
conocer (idea delictiva) carente de una decisión con fuerza de empuje
hacia su concreción (factor volitivo del dolo). El que la acción típica
prohibida en la tentativa sólo se haya realizado parcialmente es un hecho que
permite establecer una diferencia cuantitativa en el plano real-externo en
relación al delito frustrado o consumado, pero, en ningún caso, permite
postular una diferencia cualitativa en el plano subjetivo entre las distintas
formas de ejecución del delito.
A nuestro juicio, la tentativa puede ser animada por dolo directo o dolo
eventual, y esto sobre la base de las siguientes consideraciones:
2) Una de las razones que ha dado CURY para exigir dolo directo en la
tentativa es que ésta demanda un "principio de ejecución por hechos
directos". A nuestro entender la expresión "hechos directos" está referida a la
dimensión objetiva de la tentativa. En efecto, para configurar una tentativa,
en el plano objetivo, es preciso que la conducta pueda ser dividida o
fragmentada en partes o etapas. Por ello el legislador penal al conceptualizarla
dice que, por ser una conducta incompleta, pueden faltar uno o más (hechos)
para su complemento. Por otro lado, no podemos prescindir de los términos
gramaticales empleados por la ley: "hechos directos" y pueden faltar uno o
más... (términos que demandan pluralidad). Si las expresiones legales antes
indicadas se estuvieran refiriendo a la dimensión subjetiva de la tentativa, se
habrían redactado en singular porque para ella basta y sobra un dolo (no una
pluralidad de dolos).
102
El requisito legal "hechos directos", a nuestro entender, no obliga a
postular dolo directo, ya que dice relación con que la acción objetiva y
dolosa sea portadora de una peligrosidad inminente para el bien jurídico
protegido (ETCHEBERRY) y ello puede tener lugar con dolo directo o eventual.
En efecto, sobre el sujeto del caso Lacmann, que apunta y dispara su arma de
fuego en dirección a la persona que sujeta el globo, advirtiendo que corre el
riesgo de herirla o matarla, no obstante lo cual acepta dicha posibilidad,
ningún autor podría decir que, si al disparar causa la muerte, estamos frente
ante un homicidio cometido con dolo directo.
103
4) En general, la doctrina nacional suele reconocer que, cuando el legislador
penal incorpora en un tipo expresiones tales como "maliciosamente", "a
sabiendas", "de propósito" u otras semejantes, lo que se quiere es limitar la
punibilidad del delito a su comisión con dolo directo. Partiendo de ese
supuesto, ¿por qué el legislador penal chileno no incorporó dicha limitación en
el concepto de tentativa? Y así pudo haber tipificado diciendo: Hay tentativa
cuando el culpable, a sabiendas o con el propósito, da principio de
ejecución... Si el legislador no lo hizo, pudiendo haberlo hecho, es porque no
tuvo en mente limitar la dimensión subjetiva de la tentativa al dolo directo.
104
Por último, de conformidad al principio "in dubio pro reo", estamos de
acuerdo con quienes sostienen que, en caso de dificultad probatoria para
decidir entre dolo eventual o culpa consciente, el tribunal debe optar por ésta
última (POLITOFF-KOOPMANS).
105
decir, una voluntad incondicionada de realizar una acción típica; en
consecuencia, quien se encuentra en un estado de "indecisión" todavía no se
ha decidido a actuar, por lo tanto, no tiene aún configurado el dolo (v. gr.,
sería el caso de la matrona en el ejemplo antes citado) (WELZEL, W. SCHMID).
106
situación, y, si ésta se presenta favorable, ejecuta el delito que previamente
había decidido llevar a cabo.
En este tema, los partidarios de la doctrina causal del delito, para quienes la
tipicidad es un elemento de carácter objetivo y la ubicación sistemática del
dolo es la culpabilidad, han aceptado que el legislador penal, en forma
excepcional, ha incorporado la voluntad de cometer un delito como un
elemento subjetivo al tipo penal de tentativa, configurando con ello un tipo
"anormal". Para los seguidores de la doctrina final, en cambio, la ubicación
normal de la voluntad de cometer un delito o dolo es la tipicidad. En el caso
de la tentativa, si bien el dolo no ha podido concretarse totalmente, no por ello
éste, de ser un elemento subjetivo "general o básico", se transforma en uno
"especial" del tipo. En síntesis, para los finalistas, el dolo es un elemento
subjetivo general o básico del tipo (no especial), razón por la cual su presencia
determina un tipo penal "normal" (no anormal).
107
G. Tentativa y delito imprudente
b) "Lo que puede ser realizado también puede comenzarse, y lo que puede
realizarse con éxito puede también realizarse sin éxito" (JAKOBS). Sobre la
base de la distinción señalada, CÓRDOBA RODA ha sostenido: "la tentativa
presupone la resolución, o voluntad, de ejecución —realización— del delito.
Si no puede darse tentativa sin resolución volitiva, es evidente que una
tentativa culposa, esto es, una tentativa por imprudencia, resulta
inconcebible. Ahora bien, los actos de ejecución presuponen tan sólo una
voluntad de ejecución, no una voluntad dirigida a una meta delictiva;
presuponen una voluntad, como tal final, pero no el dolo; por consiguiente,
no cabe hablar de tentativa culposa, pero sí de tentativa de un delito culposo.
Como sucede en el caso de un conductor, consciente de su ineptitud, se pone
108
al volante de un automóvil. Está dando principio a la ejecución —basada en
la voluntad de ejecución— de un hecho imprudente".
109
"Para que la resolución de voluntad sea delictiva —en los delitos de
resultado—, no basta con que tenga por objeto una conducta no ajustada al
objetivo deber de cuidado" (SOLA RECHE).
111
5.1. Primer requisito objetivo de la tentativa: principio de ejecución de un
crimen o simple delito
Perspectiva doctrinaria
112
que sobre tentativa expresa el art. 7º del C.P, y constituye "exigencia
insoslayable de la seguridad jurídica" (CEREZO). Este criterio legal, de
naturaleza normativa, tiene como fundamento político el pensamiento
liberal de defensa del individuo frente al poder del Estado y ello de una
doble manera: a) El Derecho Penal sólo debe considerar relevante la conducta
manifestada en el mundo real-externo y, en modo alguno, los pensamientos o
resoluciones que no se han concretado, por reprochables que sean, y b) por
razón de seguridad jurídica, el Derecho Penal sólo debe sancionar los actos
"ejecutivos" de un delito por ser los más cercanos a su consumación y, por lo
tanto, portadores de un "grado de peligrosidad real y relevante" para el
bien jurídico protegido. Esto último ha llevado a la doctrina a diferenciar,
cuando ello sea factible, entre actos ejecutivos y actos preparatorios (o no
ejecutivos).
113
punibilidad de los actos preparatorios (SCARANO, CAVALLO), o bien dejan
entregado el problema al arbitrio judicial (MULLER).
A. Teorías subjetivas
B. Teorías materiales
115
de injusto propio de la tentativa, han de ser consideradas materiales" (COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN).
117
del autor que perturba la confianza de la sociedad en el orden jurídico, el
sentimiento de seguridad jurídica y, con ello, se menoscaba la paz jurídica
(JESCHECK, ROXIN, VOGLER, ESER, RUDOLPHI). Para esta doctrina, la acción
empezará a ser "ejecutiva" cuando menoscabe de manera seria la "conciencia
jurídica de la colectividad" desde la perspectiva de un hombre medio ideal
(PAPAGEORGIOU-GONATAS).
Sin embargo, este criterio ha sido cuestionado sobre las siguientes bases:
a) Por ser algo vago y abstracto y sin la concreción que demanda el principio
de legalidad (KÜHL, STRATENWERTH, KRATZSCH, MARTÍNEZ ESCAMILLA,
FARRÉ TREPAT, ALCÁCER).
118
de diversas maneras por las personas; en cambio, el resultado, entendido como
lesión o peligro, es lo que es y no admite una relativización (SOLA RECHE).
119
al igual que una conducta puede ser dividida en diversos "actos intermedios"
como críticamente denunciaba ROXIN a esa doctrina. Además, nada impediría
sostener que, si entre la conducta y el resultado media un lapso prolongado,
aquella sólo está en fase preparatoria, aunque el autor se encuentre dentro de
la "esfera" de la víctima (STRENG, MURMANN, ALCÁCER), o bien, aunque se
haya dado inicio a la acción típica, v. gr., el ladrón ha comenzado la aplicación
de la llama del soplete sobre una caja fuerte, pese a que demorará horas hasta
que pueda abrirla y sustraer su contenido (JAKOBS).
120
víctima, según VEHLING ya se habría principiado a ejecutar el delito; en
cambio, si el asesino porta como arma un martillo (objeto considerado
socialmente normal o neutro), no habría tentativa hasta el momento en que
dicho objeto está a punto de golpear el cráneo de la víctima.
121
Quienes adhieren a esta doctrina suelen afirmar que "el problema de la
delimitación entre preparación y tentativa deja de plantearse cuando el autor
ya ha realizado un elemento (o más) del tipo" (VOGLER), puesto que "si el
autor ha abarcado ya objetivamente un elemento del tipo, se dará siempre
una tentativa" (MEYER). Empero, en la actualidad, un sector de los autores
considera que aquellas afirmaciones no constituyen un "dogma"; en
consecuencia, si bien dichas afirmaciones pueden ser ciertas como "regla
general", no se puede discutir que admiten excepciones (BURKHARDT, KÜPER,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, JAKOBS). El problema surge en relación con aquellos
delitos cuyos tipos demandan varios actos, v. gr., en el delito de robo, donde,
aparte de la "apropiación", es necesario que concurra la fuerza en las cosas, o
bien la violencia o intimidación en las personas. En el delito de violación,
donde aparte del "acceso carnal", éste debe haberse realizado mediante
violencia o intimidación. En esta clase de delitos podemos advertir que la
fuerza, la violencia o intimidación son actos típicos que juegan el papel de
"medios" para la realización final de una apropiación o un acceso carnal. Pues
bien, un sector doctrinario considera que puede comenzar la tentativa por la
realización de aquellos actos que serían "medios" para la consecución de un
fin, v. gr., acceso carnal o apropiación (ANTÓN ONECA, MATA Y MARTÍN,
QUERALT). El sector discrepante considera que ello es consecuencia de
postular un criterio objetivo-formal, desde una perspectiva puramente
gramatical, sin acudir a una interpretación teleológica de lo que debe
entenderse por principio de ejecución. Para estos autores, la tentativa debe
estar vinculada al verbo "rector" del tipo y al bien jurídico protegido; en
consecuencia, los criterios de "inmediatez de la acción" o la "inmediatez
temporal" deben referirse no a acciones "mediales", sino a acciones
"principales" apuntadas por el verbo rector del tipo. No obstante, es
122
perfectamente factible y constituirá lo normal que el inicio de una acción
"medial" configure el comienzo de una auténtica tentativa en un delito por ser
ella la "vía, puente o puerta de entrada" hacia la acción principal.
123
apoya en el primer muro y empieza a subir por ella, momento en el cual es
detenido por la policía.
124
el acto realizado implica un nexo de inmediatez y de unidad de ataque en
relación a la acción típica rectora del tipo, lo cual determinará una
"peligrosidad real" para el bien jurídico tutelado. Tomando el caso de un
violador que, sobre la base de fuerza o intimidación, ha reducido a su víctima
y la traslada a su departamento para, una vez allí, iniciar de inmediato su
ataque sexual, entonces, se puede sostener que desde el instante en que aquél
hace uso de la fuerza o intimidación, se ha configurado la tentativa, toda vez
que se constata la inmediatez y la unidad de ataque entre dicha acción y la
rectora que espera realizar.
b) La lógica y sentir común del hombre medio percibe que esta teoría es
exageradamente restrictiva, toda vez que deja fuera, no obstante existir una
convicción y sentir social en contrario, todos aquellos actos inmediatamente
anteriores a la realización de la acción típica principal misma y que
configurarán una especie de "zona neutra inmediata al tipo" (JESCHECK).
125
La razón de ser para prohibir la tentativa es que ésta comienza a ser
temible, porque puede apreciarse como amenazadora un momento antes del
comienzo de la realización de la acción típica misma. Luego, si tal es el
fundamento de la tipificación de la tentativa, el "comienzo de ejecución del
delito no puede ser el comienzo de la acción típica en el sentido del verbo
típico mismo" (ZAFFARONI).
Para este autor existe un principio de ejecución si el autor realiza una acción
o acto "que en virtud de su necesaria conexión con la acción típica aparecen
como partes integrantes de ella según la concepción natural".
Tal como es posible advertir, esta teoría considera dentro del principio de
ejecución de un delito la realización de una acción no típica conectada en
forma necesaria con aquella que es típica, con lo cual amplía su ámbito de
extensión. Este criterio de solución fue adoptado por diversos autores, aunque
algunos prefirieron calificar la conexión de "directa" (VON HIPPEL) en vez de
"necesaria", por considerar que esta última expresión era imprecisa y
equívoca. Por ser una fórmula objetiva, la perspectiva para su establecimiento
debía ser la de un hombre medio ideal; sin embargo, en algunas oportunidades
se ha adoptado el "plan del autor", con lo cual la fórmula se transforma en una
de carácter subjetiva.
128
desde el interior "abra la puerta" (acto intermedio esencial) para, entonces,
intimidarlo y acceder a la tienda.
129
autores precisan que los actos intermedios ausentes deben ser esenciales. Para
la teoría objeto de estudio, el principio de ejecución de un delito puede
comenzar con aquella acción que, de conformidad al plan del autor y sin ser
típica, en ese caso concreto será la "puerta de ingreso" a la realización de la
acción típica rectora del tipo penal, constituyendo una auténtica "unidad de
ataque".
Ej.: Entre el acto de armar un rifle con mira telescópica, cargarlo, apuntar y
disparar puede existir un lapso de un minuto (inmediatez temporal); sin
embargo, no hay inmediatez de la acción, ya que antes de disparar es preciso
130
realizar actos intermedios esenciales tales como armar el rifle, cargarlo y,
luego, apuntar en dirección de la víctima.
Enviar por correo una carta-bomba o una misiva injuriosa a otra ciudad
(inmediatez de la acción), aunque no exista inmediatez temporal.
Ej.: El autor de un robo con fuerza en las cosas fuerza la cerradura de una
ventana para, posteriormente, regresar a la noche siguiente con un vehículo y
consumar el robo.
El sujeto pretende dar muerte a su víctima, para lo cual coloca una bomba en
su oficina, la que él espera detonar al día siguiente, cuando sea el momento
más oportuno.
Las doctrinas que reconocen la posibilidad del inicio de una tentativa en una
acción previa a la realización de la acción típica han llevado a un sector
importante de los autores a sostener que aquella acción sería "atípica" por
estar situada "adelante" de la acción típica del delito de que se trate. En una
primera aproximación aparece razonable, porque, v. gr., sobre quien apunta su
arma en contra de la víctima con finalidad de herirla no es posible sostener
131
que "ha comenzado a herir", ya que su acción ha sido hasta ese instante
simplemente de "apuntar". En consecuencia, ¿cuál sería el fundamento para
sancionar una acción "atípica"?, ¿cómo justificar ese "atentado" contra el
principio constitucional de tipicidad? La respuesta viene dada porque el
concepto, contenido y límite de la tentativa no depende, única y
exclusivamente, del sentido y alcance interpretativo de una acción típica, v.
gr., herir, apropiarse, matar, etc. En efecto, un concepto completo y concreto
de tentativa sólo se obtiene de la relación interpretativa del concepto
abstracto y general de tentativa establecido en el art. 7º del CP., el que
debe, necesariamente, conectarse con la conducta típica prohibida del
delito de que se trate. Es en esta integración de las disposiciones penales
donde adquiere fundamento legal positivo para su punibilidad aquella acción
previa al tipo, pero que, por ser constitutiva de "hechos directos", puede ser
considerada "típica" en sentido amplio (MIR PUIG, FARRÉ TREPAT, SOLA
RECHE, ALCÁCER).
En general, son teorías que, hoy en día, han ido configurando la doctrina
dominante y que, partiendo de la base de una concepción material o
anclada en el tipo penal, se complementan con la consideración de un
elemento subjetivo, el "plan del autor", que da cuenta acerca del qué y
del cómo piensa ejecutar el hecho delictivo. Estas teorías suelen arrancar del
supuesto de que un acto ejecutivo no implica, necesariamente, constituir una
parte de la acción típica prohibida, como lo demandaba la teoría formal-
objetiva.
132
De esta forma, la fórmula de FRANK fue complementada por BAUMANN, para
quien la acción ejecutiva existirá cuando para un observador objetivo, en
conocimiento del plan de autor, ésta aparece según la concepción natural
como parte de la acción típica. Por su parte, SCHRÖNKE-SCHRÖDER
complementó la teoría del peligro en los siguientes términos: "Existe tentativa
cuando la voluntad delictiva se ha manifestado en una acción que según el
plan conjunto del autor comporta un peligro directo para el bien jurídico
protegido".
133
A. La exigencia legal indicada posee una naturaleza normativa. En
consecuencia, la interrogante y su solución debe, necesariamente, situarse en
un plano normativo, en un plano jurídico-penal, razón por la cual no es posible
imaginar una discriminación entre actos "ejecutivos" versus actos "no
ejecutivos" en una dimensión ontológica y que sólo aflore de la "naturaleza de
las cosas".
134
C. La exigencia "principio de ejecución" nos permite hacer uso del criterio
de la acción típica de BELING, respetuoso del principio de tipicidad, porque, en
definitiva, la discriminación entre actos ejecutivos de los que no lo son, es un
problema de delimitación de la acción típica (CEREZO). Sin embargo, no
podemos olvidar las limitaciones de aquélla en ciertos casos (v. gr., delitos
resultativos o instantáneos de un solo acto), razón por la cual es preciso
acudir, necesariamente, a las teorías objetivo-materiales.
Por otro lado, los términos en que se ha formulado la exigencia legal objeto
de estudio permitirían afirmar que nuestra ley penal positiva no se identifica
totalmente con la teoría objetiva-formal. En efecto, si el legislador hubiere
sido partidario de la doctrina objetivo-formal, no necesitaba agregar la
expresión "por hechos directos", ya que ello se desprendía claramente de la
frase "principio de ejecución", pues "la ejecución sólo puede ser por actos
directos y consistir en hechos externos o exteriores" (SILVELA). Si todo
"principio de ejecución" supone un inicio o comienzo de concreción del hecho
típico, ¿qué sentido tendría la exigencia legal de "hechos directos"?
(CEREZO).
136
configurar la tentativa, tampoco es suficiente la sola "representación del
autor", posición que a juicio de algunos es discutible, ya que el principio de
ejecución debe estar vinculado a la "acción típica", de lo contrario, se estaría
quebrantado el principio de legalidad (MERA). La doctrina nacional dominante
postula que los hechos que configuran una tentativa deben ser idóneos, es
decir, adecuados para la consumación del delito, lo cual sería una exigencia
implícita derivada de que los hechos que la constituyan deben ser "directos".
138
rectamente" hacia la perpetración de un delito, dicha interpretación no podrá
cumplir razonablemente su rol de control o límite en favor de la seguridad
jurídica. En efecto, si un homicida adquiere un arma de fuego una semana
antes de perpetrar el delito, no es posible negar que dicha adquisición,
animada por el dolo homicida, está dirigida o encaminada rectamente hacia la
realización de un delito de homicidio (no de uno de lesiones o de amenazas, o
bien de un hecho atípico), y no por ello dicha acción implica un "principio de
ejecución del homicidio".
139
acto pendiente entre el realizado por el sujeto y el acto típico del delito de que
se trate (GIMBERNAT, MIR PUIG).
140
En relación a las interrogantes mencionadas, la doctrina ha postulado tres
criterios de solución:
141
delito frustrado, y expresa e indirectamente, en la tentativa, de la falta de
consumación del crimen o simple delito, lo que puede deberse a la ausencia
de un elemento típico distinto del resultado. En efecto, es factible que
existiendo un resultado típico, el delito se encuentre frustrado porque dicho
resultado no es objetivamente imputable a la actuación del autor (v. gr., A
dispara sobre B con intención de darle muerte y tan sólo logra causarle una
herida. B es conducido en una ambulancia hacia un hospital y, en el trayecto,
el vehículo choca y B fallece como consecuencia de dicha colisión).
142
Si la misión del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos, de
conformidad al principio de lesividad, sólo puede ser jurídico-penalmente
relevante aquella conducta que aparezca capaz o adecuada para afectar
con una lesión o peligro a un bien jurídico: conducta peligrosa.
143
considerar todos aquellos conocimientos que un hombre medio razonable
y prudente, en el caso concreto, podía llegar a conocer, aunque fueren
ignorados por el autor.
144
De las ideas antes desarrolladas cabe concluir que: el principio de ejecución
de un delito supone siempre, desde una perspectiva objetiva y "ex ante",
una acción peligrosa, aunque no un peligro efectivo para el bien jurídico
tutelado, lo cual es propio de un delito frustrado.
Hoy en día la doctrina dominante reconoce que la base necesaria del juicio
de antijuridicidad (y suficiente, en el caso de, v. gr., la tentativa o un delito
de mera actividad o de peligro abstracto) descansa en el desvalor de la
acción; en consecuencia, surge la interrogante en cuanto al rol o papel en esa
sede del desvalor del resultado. Cabe preguntarse si con el desvalor de la
acción lo injusto queda plena o totalmente constituido y agotado, se trate de un
delito intentado o consumado, o, por el contrario, si el desvalor del resultado
se proyecta y gravita en el contenido y graduación de la antijuridicidad de la
conducta.
146
2) El injusto se constituye por el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado (RODRÍGUEZ MOURULLO, HUERTA TOCILDO). Para este sector de la
doctrina que postula una concepción dualista, lo injusto del delito consumado
exige junto al desvalor de la acción que se añada el desvalor del resultado. De
esta manera, el objeto de las normas de determinación no completa
necesariamente el contenido de lo injusto (MARTÍNEZ ESCAMILLA). Más bien,
quienes adhieren a esta postura demandan, siguiendo a la teoría alemana de la
"impresión", una "especie" de resultado, incluso en la tentativa inidónea:
"conmoción del orden jurídico" (RODRÍGUEZ MOURULLO), con lo cual se
produce inadvertidamente un cambio desde un bien jurídico individual al que
se pretende atacar (v. gr., vida o salud), y se deriva a un bien jurídico
supraindividual (orden jurídico) como criterio de solución (BUSTOS, FARRÉ
TREPAT, GONZÁLEZ CUSSAC).
147
desvalor del resultado, de existir, no influye en el desvalor de la acción,
más aún, depende de él; por ello, tan sólo puede dar cuenta de la mayor o
menor entidad de la agresión al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en
este esquema, el desvalor del resultado no es presupuesto del desvalor de la
acción, no es fundamento de la antijuridicidad, ni tiene relevancia jurídico-
penal autónoma. La razón de considerar al desvalor del resultado en la
antijuridicidad radica en que ésta no coincide con la antinormatividad y, de
esta forma, aquélla debe expresar la afectación del bien jurídico (MIR PUIG).
En los tipos cualificados, la tentativa puede comenzar con la acción del tipo
básico, o bien por la realización del elemento cualificante, en cuyo caso a éste
debe necesariamente seguirle el desarrollo de la conducta del tipo fundamental
(conexión temporal directa). En cambio, en tipos complejos con pluralidad de
acciones típicas (v. gr., robo con homicidio o violación) la tentativa puede
surgir por la concreción de cualquiera de las acciones típicas sin necesidad de
que exista, a diferencia del caso anterior, un nexo temporal directo entre ellas.
148
6.1. Concepto
149
embargo, la expresión "delito imposible" implica una 'contradictio in terminis'
(JIMÉNEZ HUERTA). "Lo que es imposible en estos casos no es lógicamente la
producción del delito, sino la producción del delito consumado (...) las
conductas... son inadecuadas para conducir a la consumación pero no son
inadecuadas para constituir un hecho delictivo" (FARRÉ TREPAT).
150
creyendo que se trataba de una persona viva, la expresión "frustración
inidónea" podría ser empleada. Sin embargo, el delito frustrado supone la
realización de la totalidad de una "conducta típica" y si la tentativa inidónea se
caracteriza porque se basa en una "conducta parcial no peligrosa" y, por ello,
atípica, dicha situación no cambia si la acción atípica se ha realizado
completamente (v. gr., disparar sobre un cadáver o pretender envenenar con
una sustancia inofensiva a una persona), razón por la cual nos parece que
también sería factible referirse a la "frustración inidónea" como "tentativa
inidónea", porque, en ambas hipótesis, nunca ha existido una conducta
peligrosa típica.
Las principales doctrinas que se han formulado para decidir el punto han
sido:
151
6.3.1. Teoría del peligro abstracto (Feuerbach, Mittermaier)
6.3.2. Teoría del peligro concreto (Von Liszt, Von Hippel, Rocco)
152
6.3.3. Teorías subjetivas (Von Buri)
153
una pistola de juguete, semejante a una verdadera, puede matar de un síncope
a una persona de edad y temerosa; el azúcar puede ser letal para un diabético;
un arma descargada puede ser mortal si con ella se piensa matar a golpes a la
víctima.
154
2. Para una teoría objetiva de lo injusto, en cambio, merece ser sancionada
a título de tentativa aquella conducta con capacidad suficiente para poner en
peligro un bien jurídico protegido (desvalor de resultado).
155
parcialmente, un determinado bien jurídico (posibilidad seria, razonable
y fundada). Si la acción posee capacidad lesiva, estamos frente a una tentativa
idónea punible; de lo contrario, frente a una tentativa inidónea impune. La
existencia o ausencia de cierta capacidad lesiva o peligrosidad de una acción
no debe ser confundida con la mayor o menor cercanía o proximidad a la
afectación del bien jurídico, factor a considerar en la peligrosidad objetiva de
la acción, aunque, como es fácil advertir, expresión de una capacidad lesiva
preexistente de la acción.
Primer caso: A pretende dar muerte con un arma de fuego a B cuando éste
duerma durante la noche. En la oscuridad, A dispara varias veces su arma en
dirección a la cama donde supone que yace su víctima. Sin embargo, en esos
precisos momentos B no se encontraba el lugar.
156
una teoría objetiva, en cambio, concluiremos que enfrentamos una tentativa
inidónea impune, porque toda vez que el objeto de la acción homicida no
existía, jamás hubo peligrosidad para el bien jurídico protegido. Si
examinamos el caso conforme a un criterio mixto y atendiendo a las
circunstancias que lo rodean, llegaremos a la conclusión de que un observador
objetivo-ideal, situado ex ante y en conocimiento de la acción a realizar,
juzgará la acción de A como objetivamente peligrosa e idónea para consumar
el delito proyectado.
Para una teoría mixta, en cambio, este caso implicaría una hipótesis de
tentativa inidónea punible, toda vez que para un juzgador objetivo, situado ex
ante y con la información que manejaría la mayoría de las personas, la acción
desarrollada por el sujeto sin duda es estimada peligrosa objetivamente.
159
Por todo ello, nos parece discutible asimilar la inidoneidad de medios con la
inexistencia de objeto material en el que se encarna el bien jurídico protegido.
Somos de opinión que, en un proceso de investigación para hacer efectiva la
responsabilidad penal, la primera tarea es establecer ex post la existencia de un
bien jurídico expuesto a un riesgo o peligro (en relación al peligro, postula un
juicio ex post MORENO-TORRES HERRERA); de no existir, la conducta realizada
es irrelevante penalmente. Sin duda la conducta del cazador o la de quien
intentaba matar a un ser humano y terminó dañando un árbol, matando a un
animal o disparó sobre un cadáver, son reprochables moral y socialmente,
pero nos parece discutible que también lo sea jurídico-penalmente. Se podría
quizás sostener que aquella conducta debe ser considerada infractora de la
voluntad del ordenamiento jurídico; no obstante, lo sería si fuere "peligrosa"
para un bien jurídico existente en el caso; de no ser así, dicha peligrosidad
¿qué fundamento tendría?
160
aquella conducta con la cual un sujeto "intenta" la perpetración de un delito,
aunque, en el campo jurídico-penal, dicha expresión implica una contradicción
terminológica. En efecto, lo "irreal" es aquello que carece de existencia en el
mundo real externo, razón por la cual no puede ser algo "peligroso" (SOLA
RECHE). En la denominada "tentativa irreal", el sujeto pretende la
perpetración de un delito a través de una conducta atípica; lo irreal o
fantástico de esta especie de tentativa torna a la conducta en la que se sustenta
carente de peligrosidad y, por lo mismo, impide la afectación de un bien
jurídico penalmente tutelado. Dentro de las tentativas irreales, la doctrina
designa como subgrupo de aquéllas a la "tentativa supersticiosa" y, que se
sustenta en una representación mágica o supersticiosa de los medios
empleados (v. gr., conjuros o maleficios diabólicos) (DREHER, GOSSEL,
JESCHECK, LACKNER).
7. Delito putativo
7.1. Concepto
161
Milagros y Encarnación, mujeres mayores de edad, son lesbianas y viven
juntas, razón por la que creen estar perpetrado un delito sexual (inexistencia
de norma penal).
162
7.2. Tentativa inidónea y delito putativo
7.3. Punibilidad
163
8. Autor inidóneo de un delito
8.1. Concepto
8.2. Punibilidad
Es un tópico que ha suscitado una viva discusión en la doctrina. Así, para los
partidarios de una doctrina subjetiva como fundamento de la punibilidad en la
tentativa, en el presente caso existe el desvalor de la voluntad delictiva del
sujeto debidamente exteriorizada y dirigida a la afectación de un bien
jurídico, razón por la cual debe ser punible (BRUNS). No obstante, algunos
partidarios de una doctrina subjetiva de la tentativa han sostenido la
impunidad de aquella efectuada por autor inidóneo en base a argumentos
tales como: a) la existencia de un ámbito de validez personal limitado de
las normas penales especiales: un error no puede convertir en destinatario de
la norma a quien no lo es (BAUMANN, HARDWIG, WELZEL, STRATENWERTH,
164
JAKOBS); b) desde la perspectiva de la prevención general o especial no es
posible fundamentar racionalmente su punibilidad (STRATENWERTH).
Por otro lado, los representantes de una doctrina objetiva para la punibilidad
de la tentativa han sido siempre proclives a sostener su impunidad sobre la
base de que dicha conducta objetivamente nunca ha representado peligrosidad
para el bien jurídico protegido (MITTERMAIER, VON HIPPEL, BINDING).
9. El desistimiento en la tentativa
165
9.1. Fundamento doctrinario del desistimiento
A. Teorías político-criminales
166
motivos o razones (v. gr., por compasión, miedo a ser descubierto, escrúpulos
de conciencia, miedo a sufrir la pena), y la renuncia a la consumación como
medio de librarse de la pena por lo ya realizado parece ser una motivación
excepcional por el desconocimiento legal generalizado sobre el particular
(BOCKELMANN, SCHRÖDER, WELZEL, ROXIN, MAYER, JESCHECK). Además,
quienes siguen la teoría del estímulo no pueden explicar por qué se prescinde
del castigo en aquellos supuestos en donde la motivación del sujeto ha sido
diferente a la expectativa de impunidad por lo realizado. En todo caso, una
interpretación del texto de la ley penal chilena no permite un fundamento
positivo, toda vez que no se exige para la impunidad que el desistimiento se
haya basado en motivos éticos, sociales o jurídicos, basta que haya sido
"voluntario".
167
Además, algunos autores son de la opinión que "el Derecho Penal no está
llamado a premiar malhechores" (SCHMIDHÄUSER).
B. Teorías jurídicas
Son aquellas que, sobre la base de una concepción retributiva del Derecho
Penal, postulan como fundamento razones jurídicas: el desistimiento elimina
un elemento esencial de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad del
hecho delictivo.
169
Las teorías jurídicas han sido objeto de críticas, pudiendo destacarse aquella
que las objeta por negar la realidad: la existencia en un momento dado de
una voluntad delictiva que ha animado un proceso ejecutivo o de la
peligrosidad que éste ha supuesto para un bien jurídico (GÖSSEL). En
efecto, si nunca existió una voluntad delictiva o una peligrosidad para el bien
jurídico, ¿qué sentido tendría demandar la impunidad para un comportamiento
no delictivo? El desistimiento no puede, "con efecto retroactivo", hacer
desaparecer la tentativa ya existente (JAKOBS).
171
Por último, hay quienes sostienen que el desistimiento configura más bien
una causal de extinción de la responsabilidad criminal porque, en el presente
caso, ella surgió y el sujeto le puso término; en cambio, en la excusa legal
absolutoria, la responsabilidad penal nunca nació (ETCHEBERRY).
9.3. Concepto
9.4. Requisitos
172
De la consumación anticipada. Tiene lugar en aquellos casos en que el
sujeto, habiendo ejecutado parte de su plan delictivo, y sobre la base de
un desconocimiento de la capacidad causal de la conducta realizada que
determina la consumación anticipada del delito propuesto, cree poder
desistir eficazmente mediante la no prosecución de los actos ejecutivos
planeados y aún pendientes.
Ej.: Una mujer ha decidido dar muerte a su marido, para lo cual, distribuirá
seis dosis de veneno en su alimentación en el plazo de un mes. Después de
haber hecho ingerir a su marido la tercera dosis, la cónyuge decide no
continuar adelante con su plan parricida; no obstante, la acumulación de las
tres dosis acarrea la muerte del marido.
Que, hasta ese momento, inspiraba el obrar del actor y que se orientaba a la
consumación de un delito determinado. El desistimiento es una especie de
"reverso del dolo", es su contrapartida, es un conocer y querer algo opuesto o
174
contrario del dolo que, hasta ese momento, animaba al protagonista del
desistimiento.
Sin embargo, no siempre que el actor abandone su dolo, por ese solo hecho,
se configurará un desistimiento voluntario. Así, no puede calificarse de
voluntario el desistimiento de un ladrón que mediante escalamiento ingresa a
un recinto donde creía encontrar un tesoro y se decepciona por lo que allí
encuentra, abandonando el lugar sin tomar nada.
En esta materia, dos son las principales doctrinas que pretenden dar
respuesta a la pregunta formulada: las teorías psicológicas y las teorías
normativas.
En una posición extrema es posible situar la fórmula ideada por FRANK para
constatar la voluntariedad del desistimiento: puedo continuar y terminar,
pero no quiero (desistimiento voluntario); quiero continuar y terminar,
pero no puedo (desistimiento involuntario). De acuerdo a esta fórmula, sólo
es posible negar la voluntariedad en casos de absoluta imposibilidad física o
psíquica de consumación (v. gr., un agresor sexual no logra la necesaria
erección para violar a su víctima, o bien el ladrón que pretende robar unas
joyas que normalmente están en un cajón, cuando se dispone a apropiárselas,
175
los objetos valiosos están en una caja fuerte cuya combinación desconoce).
ROXIN advierte que la fórmula de FRANK confunde el desistimiento
involuntario con la tentativa fracasada o fallida, y estima que dicho
razonamiento es válido para discriminar entre la tentativa fracasada de la que
no lo es (y no para diferenciar entre desistimiento voluntario e involuntario).
No obstante, la mayoría de autores partidarios de una doctrina psicológica
niegan la voluntariedad en situaciones de imposibilidad relativa física o
psíquica de consumación (v. gr., el delincuente se dispone a lesionar o dar
muerte a su víctima y, en ese preciso instante, aparece un policía en su ronda
de vigilancia habitual). Es preciso reconocer que los supuestos de
imposibilidad relativa desconocen la relevancia de una supuesta y teórica
posibilidad de seguir actuando. La factibilidad de excluir la voluntariedad en
casos de semiimposibilidad ha sido planteada de diversas maneras: si el autor
piensa que la consumación le acarreará más perjuicios que ventajas (VON
BURI), si el autor tropieza con inesperadas circunstancias disuasorias o que
convierten su plan en inútil (GRÜNWALD), o bien si el desistimiento fue
motivado por una esencial modificación de las circunstancias perjudicial para
los fines del autor (SCHRÖDER).
La principal crítica de que han sido objeto las teorías psicológicas está
dirigida en contra de aquellas que admiten involuntariedad en casos de
imposibilidad relativa, con lo cual adolecerían de falta de coherencia interna.
En estos supuestos, si el sujeto desiste porque han surgido mayores
dificultades, no es posible negar la posibilidad de consumar y con ello la de
decidir, por lo que el desistimiento debería calificarse de voluntario. Negar la
factibilidad de continuar obrando es negar la realidad de lo virtual o potencial,
lo cual constituiría una ficción insostenible (ROXIN). Por otro lado, el limitar
176
el desistimiento involuntario única y exclusivamente a los casos de
imposibilidad absoluta conlleva consecuencias prácticas discutibles, al
extender el ámbito de la voluntariedad y de la punibilidad. En efecto, ¿por qué
no otorgar la impunidad a quien, a pesar de existir la posibilidad de consumar,
desiste por un incremento de las posibilidades de ser descubierto? (HEINITZ,
JAKOBS, ROXIN).
180
c) Miedo o temor fundado de llegar a ser descubierto de continuar con la
ejecución delictiva da lugar a un desistimiento involuntario.
181
Por otro lado, igual criterio de perdón ha expresado el legislador penal
respecto de la conspiración, cuya naturaleza es sin duda la de un acto
preparatorio punible (art. 8º del CP.); en consecuencia, y una vez más, si el
legislador está dispuesto a olvidarse de una etapa anterior a la tentativa
(conspiración: acto preparatorio), así como de una posterior a ella (delito
frustrado), ¿qué razón habría para negar el desistimiento respecto de una etapa
intermedia como lo es la tentativa?
B. Fundamento político-criminal
Hoy en día, la doctrina que ha reflexionado sobre este punto, en especial los
partidarios de una doctrina valorativa, estiman que éste sería uno de los puntos
débiles y sin una adecuada respuesta en la doctrina psicológica del
desistimiento. No compartimos la anterior crítica y somos de opinión que, por
razones de justicia, el legislador penal no puede tratar igual dos situaciones
distintas. En efecto, la no consumación de un delito puede deberse a un hecho
ajeno y contrario a la voluntad del protagonista de una tentativa, o bien a una
decisión voluntaria del autor de no proseguir con su finalidad delictiva. Si la
finalidad del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos de cierta
clase de lesión o peligro, y, además, aquél debe operar sobre la base de
principios tales como de "intervención mínima" o de ultima ratio, no podemos
extrañarnos de que la impunidad beneficie a quien, habiendo iniciado un
camino delictivo, ha desistido voluntariamente de él. Dicho sujeto ha sido "la
causa" que ha puesto fin a una conducta peligrosa que amenazaba a un bien
jurídico protegido. Y, porque lo anterior está ausente, el legislador penal sólo
libra de pena al desistimiento eficaz. A nuestro entender, la salvación efectiva
de un bien jurídico constituye razón objetiva suficiente para fundamentar
182
en forma real y cierta la impunidad; no siendo necesario, además, buscar
una fundamentación incierta y eventual de prevención general o especial.
183
abstenerse de idear un nuevo plan y emprender un nuevo intento o vía hacia la
consecución de su anterior meta delictiva.
186
el heredero que decide matar al testador que lo ha favorecido; sin embargo,
"desiste" al tomar conocimiento de que ha sido desheredado; o bien el
delincuente que decidido a matar, lesionar o violar a su víctima en un lugar
solitario para que nadie le vincule a ella, "desiste" al percatarse que alguien
conocido le ha visto junto a la víctima caminando hacia donde pretendía
perpetrar su delito).
Por tener que realizar una interpretación lege lata de la disposición penal, no
es posible adherirse a una teoría normativa y, de acuerdo a ella, entrar a
valorar conforme a un criterio ético, social o jurídico el desistimiento del
actor, toda vez que el legislador penal no ha establecido, en modo alguno, una
exigencia valorativa en torno a él. De lege ferenda es razonable pensar en una
posición normativa sobre el desistimiento. En el sistema legal actual, sin
embargo, ello implicaría una interpretación contra legem, violatoria del
principio de tipicidad de rango constitucional, por implicar una extensión de la
punibilidad a hipótesis no típicas.
187
b) Desistimiento voluntario no implica desistimiento espontáneo. Que el
desistimiento deba ser voluntario no significa, necesariamente, que deba ser
espontáneo en el sentido, que su gestación u origen haya sido de iniciativa del
actor. Lo importante es que su decisión haya sido libre, no algo impuesto,
obligado, algo respecto de lo cual no le quedaba sino aceptar; aunque la
iniciativa haya sido de la víctima, de un tercero o del azar. Que el hecho que
causa el desistimiento sea de origen interno o externo es irrelevante; lo que sí
es relevante es que el hecho que es causa, razón o motivo de aquél haya sido
asumido como propio por quien desiste (MUÑOZ CONDE). En este punto,
NOVOA y POLITOFF concuerdan en que "el que ha sido persuadido por otro ha
decidido voluntariamente". Por ello, si la no prosecución del plan delictivo
ha sido efecto necesario o consecuencia obligada de un proceso causal de
tipo material o psíquico, no buscado por el actor, no cabe hablar
propiamente de un desistimiento.
Ej.: La víctima sale huyendo sin que el agresor pueda darle alcance.
La ganzúa se rompe cuando el actor hacía uso de ella y no logra abrir lo que
pretendía.
188
desiste lo haya hecho sobre la base de un motivo ético, social o jurídico de
carácter valioso, como suelen demandarlo algunos partidarios de doctrinas
normativas (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN). En consecuencia, bien puede
suceder que la motivación que determinó al sujeto a desistir pueda ser
calificada de egoísta, utilitaria o disvaliosa, no obstante lo cual, de todas
formas se hace acreedor a la exención de pena.
189
Ej.: Si A había decidido matar a B conforme a determinado plan, en una
fecha y lugar determinados, y así había comenzado a hacerlo, hasta que se
detuvo, sólo le es exigible que se desista de esa resolución, plan e inicio de
ejecución específica y no de una de tipo abstracto para un futuro sin límites
(MAURACH, MEZGER). Una determinación en abstracto supondría exigir al
sujeto un compromiso en el sentido de que nunca más en el futuro intentará
cometer un homicidio (JAGUSCH, WELZEL). Esto nos parece exagerado, ya que
nadie puede, ni el mismo enjuiciado, no obstante su buena fe y disposición,
asumir en forma seria un pacto de esta índole. Además, una exigencia de dicha
naturaleza tiene un cargado acento moralizador que no es algo propio del
Derecho Penal.
191
partícipe? ¿Es posible aplicar la referencia indirecta que al desistimiento hace
el legislador penal al conceptualizar el delito frustrado? No hay que olvidar
que el delito frustrado, así como la tentativa, suponen actos ejecutivos que no
realizan los partícipes.
Antes que nada, es preciso recordar que el problema del desistimiento del
partícipe sólo surge, al igual que respecto del autor, en el momento en que éste
ha ejecutado una conducta punible (v. gr., el cómplice que facilita un arma al
homicida sólo se considera relevante desde el instante en que el autor
comienza la ejecución del homicidio).
192
D.1. Requisito subjetivo
193
En consecuencia, lo razonablemente justo pareciera ser que el coautor o
partícipe, para ser acreedor a una exención de pena, sólo debería neutralizar la
razón objetiva por lo que su conducta es punible (su peligrosidad). En este
contexto, el coautor o partícipe puede encontrarse en dos situaciones: a) la
contribución ofrecida aún no se concreta, caso en el cual sólo debe
abstenerse de hacerlo, y b) la contribución ofrecida ya se entregó, caso en
el que el sujeto debe dejarla sin efecto. El retiro o neutralización de lo
aportado debe ser de tal naturaleza que, de llegar a consumarse el hecho
delictivo, aquella contribución en nada haya ayudado en el proceso causal
que terminó afectando al bien jurídico (NOVOA, POLITOFF, GARRIDO). Sin
embargo, es posible que, en ciertos casos en que el partícipe haya perdido
el control o dominio sobre su aporte, no tenga otro camino para
contrarrestarlo que impedir la consumación del delito (FARRÉ TREPAT,
MARTÍNEZ ESCAMILLA) (v. gr., quien ha proporcionado la dirección de un
facultativo que se dedica a realizar abortos, o quien proporcionó la clave de
una casa o bóveda de un banco, o bien el inductor de un delito podría
denunciar el hecho a la autoridad policial). En definitiva, lo que tenga que
hacer el coautor o partícipe dependerá de la naturaleza y características de la
contribución o aporte que haya realizado.
Exigir como única condición objetiva del desistimiento que el partícipe (que
no es un autor) deba evitar la consumación del delito implicaría de algún
modo asignarle un deber legal de policía orientado a evitar la perpetración del
delito, cuya fuente de origen sería el hacer precedente delictivo (WOLTER),
con lo cual asumiría una especie de responsabilidad por la conducta de otro.
194
10. Tentativa fracasada propia
10.1. Concepto
El sujeto trata de abrir una cerradura mediante una ganzúa, la que se rompe,
con lo cual no logra su objetivo.
195
11. Tentativa fracasada impropia
11.1. Concepto
Ej.: Quien se desiste de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
debe ser sancionado por los daños y la violación de domicilio consumados.
1. Concepto
Art. 7º inc. 1º del CP.: "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa".
197
"Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad".
A. Tipo subjetivo
B. Tipo objetivo
Requisitos
Este requisito establece una clara diferencia con la tentativa la cual implica
la no realización de todos los actos de ejecución que deberían conducir a la
consumación del delito; es decir, la tentativa sólo implica una ejecución
parcial de la conducta típica prohibida. Por otro lado, el delito frustrado
exige la realización de todos los actos de ejecución del delito de que se trate,
no obstante lo cual no tiene lugar su consumación.
199
torno al criterio que debe asumir el juzgador para decidir cuándo se ha
realizado todo lo necesario. Sobre el particular, la doctrina ha ofrecido tres
respuestas alternativas: criterio subjetivo, criterio objetivo y criterio mixto.
Criterio subjetivo
Criterio objetivo
Criterio mixto
200
Habrá frustración si, de conformidad al plan o representación del autor,
un observador objetivo estima que se han realizado todos los actos
necesarios para obtener la consumación del delito de que se trate (MIR
PUIG, GÓMEZ BENÍTEZ, FARRÉ TREPAT).
202
Ej.: A, con el fin de injuriar a B, le insulta de viva voz; sin embargo, en ese
preciso momento pasa un vehículo ocasionando tal ruido que evita o impide
que B logre oír las expresiones injuriosas: ¿frustración de un delito de mera
actividad?
203
3. Antijuridicidad del delito frustrado
B. Naturaleza jurídica
204
C. Concepto
Benito, con el fin de destruir una fábrica, instala un explosivo para que
estalle a las 4 de la mañana. Sin embargo, a las 12 del mediodía se arrepiente,
se dirige a la fábrica y, antes de la hora programada para la explosión,
desconecta o desarma el dispositivo.
D. Requisitos
Requisito subjetivo
205
desarrolladas al tratar del elemento subjetivo del desistimiento voluntario en la
tentativa.
Requisito objetivo
Ej. Emeterio, en el caso antes señalado, debe por sí mismo o con ayuda de
terceros, antes que el veneno surta efecto, procurar a la víctima un antídoto o
llevarla a un centro médico para que allí personal sanitario realice un
tratamiento adecuado.
206
Quien ha colocado una bomba en una empresa, se arrepiente y decide
desactivarla, para lo cual ingresa de noche al establecimiento, debiendo forzar
las puertas que están cerradas hasta llegar al lugar donde se encuentra la
bomba y si fuere necesario golpear o intimidar al guardia para realizar la
desactivación que se ha propuesto efectuar. Si logra su objetivo, tendrá a su
favor el desistimiento activo logrado, aunque deberá responder por los daños
ocasionados y las lesiones o intimidación provocadas.
Toda vez que el abandono o arrepentimiento debe ser eficaz, es decir, debe
haber evitado la consumación del delito, cabe hacerse cargo de ciertas
hipótesis especiales que pueden ser engañosas y conducir a error.
Ej.: La esposa decide dar muerte a su marido dejando, mientras éste duerme,
abierta la llave del gas. En la creencia que ya ha muerto, concurre a la policía,
se denuncia y ésta se traslada al domicilio, donde constata que el marido está
vivo, aunque intoxicado.
207
acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y
confesado el delito").
208
(idónea o inidónea), ya que el obrar anterior fue inidóneo, por ello nada hay
que contrarrestar o anular, aunque este hecho sea ignorado por el actor.
Ej.: Gilberto, con el propósito de dar muerte a Filemón, coloca una bomba
en el planeador de este último para que estalle a la hora de encontrarse en
pleno vuelo. Gilberto ignora que el artefacto explosivo está en mal estado y
que no puede funcionar. Los hechos se producen tal como Gilberto se los
había representado y, a las dos horas de encontrarse planeando Filemón,
Gilberto se arrepiente y concurre a la policía dando información sobre su plan
delictivo.
209
c) El actor, según su plan, con posterioridad a la realización de todos los
actos ejecutivos, renuncia a la consumación del delito que pretendía
perpetrar. Con dicho objetivo, desarrolla una conducta idónea en orden a
contrarrestar la delictiva por él protagonizada, no obstante lo cual fracasa y
se produce la consumación del delito (abandono o arrepentimiento
fracasado).
210
peligro ínsito en la conducta delictiva dominada por el actor (acción de
envenenar).
211
administrado la segunda dosis, Eustaquio resuelve no continuar adelante; sin
embargo, la muerte sobreviene.
1. Concepto
213
supone realización completa o plena de todos los elementos que integran un
tipo penal (uno de los cuales puede ser el resultado).
214
2. Penalidad del delito consumado, del delito frustrado y de la tentativa
Art. 51 del CP.: "A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cómplices de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o
simple delito".
Art. 52 inc. 1º del CP.: "A los autores de tentativa de crimen o simple
delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los
encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple
delito".
Art. 53 del CP.: "A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y
a los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la
pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple
delito".
215
Excepción: Si el legislador penal ha establecido una disposición especial
que altera la regla general (v. gr. arts. 111, 169, 177 o 450 del CP.).
Finalmente, es preciso dejar constancia que, por regla general, las faltas en
grado de tentativa o de frustración son impunes.
Art. 9º del CP.: "Las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas".
Art. 494 bis. CP.: "Los autores de hurto serán castigados con prisión en su
grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En
estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de
trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando
expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración
y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de
estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La
no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal
216
dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá
cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada".
1. Concepto
2. ¿Relevancia jurídico-penal?
217
efecto, si al dueño de un vehículo se lo sustraen de su estacionamiento, con
ánimo de señor y dueño y de lucro, claramente el delito se encuentra
formalmente consumado. Si al cabo de algunas horas, la policía lo encuentra y
lo devuelve a su propietario en su totalidad, no es lo mismo que si el autor del
delito lo vendió en una desarmaduría donde el vehículo es desarmado y
vendido por piezas para el repuesto de otros autos; caso este último en que el
daño o mal al dueño o poseedor es sin duda mayor, ya que la posibilidad de
recuperar el vehículo no existe y, a lo más, podrá recuperar piezas y no la
unidad estructurada que aquél supone.
218
CAPÍTULO SEGUNDO DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
219
I. CONSIDERACIONES GENERALES
220
"el autor es la figura central de los sucesos de actuación; en cambio, los
partícipes sólo juegan un rol secundario" (ROXIN, SAMSON, RUDOLPHI,
WESSELS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, CEREZO, BACIGALUPO).
221
adicionales, al autor, en tanto, los partícipes sólo son incluidos en una
extensión limitada en el círculo de responsabilidad, con la ayuda de causales
especiales de extensión de la pena" (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Lo anterior
explica por qué parte importante de la doctrina señala como ubicación
sistemática de la autoría a la teoría del tipo de lo injusto, en cuanto que el
autor es el protagonista de las descripciones delictivas tipificadas. De lo ya
referido no se puede dudar que el tipo penal es la base y punto de partida
teórico-legal para cualquier concepto y modalidad de autoría. No
obstante, ello no implica que exista un criterio universal de definición de la
autoría para toda clase de delito; los criterios de autoría deben ajustarse a la
estructura y peculiaridades de cada tipo penal (ROXIN, STRATENWERTH,
WESSELS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, JAKOBS, BACIGALUPO, PÉREZ ALONSO).
Una afirmación compartida por la doctrina dominante es que el legislador ha
redactado los tipos de la parte especial pensando en el autor y en
modalidad consumada (ROXIN, MIR PUIG).
222
por dos o más personas desempeñando cada una de ellas diversos roles
(coautor, inductor o cómplice), caso en el cual ninguno de ellos ha realizado
por sí mismo toda la conducta típica, y, de no mediar la existencia de tipos
subordinados de coautoría, inducción o complicidad, los protagonistas de
aquellas conductas deberían quedar impunes. A esta altura es posible adelantar
dos afirmaciones: la primera, puede existir autoría sin participación; en
cambio, no puede existir participación sin autoría (accesoriedad de la
participación). La segunda, no toda participación posible es punible y, en
caso de serlo, no toda participación se sanciona con igual pena. De las
afirmaciones recién señaladas surge el problema y la importancia de su
solución para discriminar entre autoría y participación.
II. LA AUTORÍA
223
problema de establecer cuál(es) de los concurrentes merecen el calificativo
jurídico-penal de "autor" y cuál(es) el de "partícipes".
224
2. La autoría en la doctrina
225
incitación, autoría por apoyo, autoría por determinación o autoría por
colaboración (KIENAPFEL).
3. Fundamento
4. Comentario
227
De lege ferenda es factible estimar que las diversas conductas que concurren
en un hecho delictivo son (o no son) autónomas e independientes entre sí. Otra
cosa, en cambio, es adoptar una u otra postura lege lata. En este contexto, la
opción por un sistema unitario o uno diferenciador va a depender de la
interpretación que se haga de los tipos penales en concreto, interpretación que,
en todo caso, no puede exceder o sobrepasar su formulación lingüística y
valorativa, toda vez que ella es la única y auténtica expresión de aquello que el
legislador penal quiso prohibir. Ahora bien, si el legislador en la parte
general sanciona al que "induce" a la ejecución de un hecho delictivo,
dicha disposición es sin duda "ampliatoria o extensiva" de la tipicidad de
un tipo de la parte especial. Para los partidarios de un sistema unitario, la
reflexión anterior es formulada en forma inversa: todas las conductas se
podrían subsumir en los tipos penales y las disposiciones que sobre
autoría se contemplan en la parte general serían "restrictivas" de la
"amplitud" punitiva de los tipos penales en concreto. Esto último ha
llevado a que los partidarios de los sistemas unitarios argumenten a su favor
que su sistema estaría a salvo de posibles "lagunas de punición", ventaja que
estaría ausente en sistemas diferenciadores (DETZER).
4.3. Cabe preguntarse: ¿un sistema unitario o uno diferenciador respetan los
principios que informan un Estado de Derecho? Concretando la pregunta,
228
¿ambos sistemas respetan cabalmente el principio de tipicidad de rango
constitucional en la determinación de los tipos penales?
Para MEZGER autor es "el que ha causado mediante su acción el tipo legal,
en tanto su actividad no aparezca como instigación o auxilio (...). "La
posibilidad de una teoría de la participación jurídico-penal, esto es, la
posibilidad de distinguir diversas formas valorativas de participación en el
delito, no obstante el igual valor causal de las distintas condiciones del
resultado, descansa en el hecho de que equivalencia causal no supone al
mismo tiempo igualdad valorativa jurídica. También cuando el pensamiento
causal obliga a situar todo en un mismo plano, el pensamiento emocional
valorativo puede establecer diferencias. Pero precisamente porque ahora, en
esta diferencia, se trata de una pura valoración jurídica, la diferencia ha de
232
establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurídicos-positivos. De
ello también resulta que, en lo que concierne a la distinción de las diversas
formas jurídico-penales de participación en el delito, no se deduce nada de la
'naturaleza misma de la cosa', ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el
concepto de la participación es más bien 'en absoluto', un producto de la ley,
como ha destacado certeramente M.E. MAYER". No obstante, MEZGER, en el
caso de delitos especiales reconoce la vigencia de un concepto restrictivo de
autor, en donde los preceptos sobre inducción y complicidad serían causas de
extensión de la pena.
233
límite entre autoría y participación, toda vez que ambas actividades,
objetivamente consideradas en cuanto condiciones de un resultado, no
pueden ser diferenciadas. Por otro lado, reconoce la necesidad legal de
establecer un criterio discriminador, discriminación que sólo puede y debe
ser hecha en el ámbito subjetivo.
234
respuestas formuladas por la doctrina: a) la teoría del dolo y b) la teoría del
interés.
Para los partidarios de la teoría del dolo, el animus auctoris implica una
voluntad autónoma o independiente de la que depende que el hecho
delictivo llegue o no a la consumación. El animus socii, en cambio, implica
una voluntad de colaboración subordinada o sometida a la decisión o
criterio del autor respecto de la consumación del hecho delictivo (VON
BURI, BOCKELMANN). Empero, bien puede ocurrir que los sujetos que han
concurrido a la realización de un delito obren todos ellos con animus socii,
caso en el cual habría que concluir que en dicho supuesto delictivo no hubo
autor(es), sino meros partícipes responsables penalmente. Frente a este tipo de
situaciones, MEZGER o BOCKELMANN han propuesto que lo querido por el
sujeto no puede contradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo
objetivo de los hechos, lo cual es algo razonable, aunque implica abandonar el
criterio subjetivo por uno objetivo.
Ej. Una mujer dio a luz a un hijo ilegítimo y, por miedo a su padre, pidió a
su hermana que ahogase al recién nacido en la bañera. El tribunal castigó a la
madre como autora y a su hermana como cómplice.
236
no calificado —no obstante su "querer ser"—, por decisión legislativa "no
puede ser" autor de dicha clase de delitos por encontrarse ausente un
fundamento objetivo de lo injusto;
237
penalmente de autores. Para esta concepción, las disposiciones legales sobre
participación son causas de extensión de la punibilidad o de extensión de lo
típico, conductas que son dependientes, y, por lo mismo, acceden o están
subordinadas a las de autoría (principio de accesoriedad). La gran y decisiva
ventaja de esta doctrina, respetuosa de los principios que informan al Derecho
Penal contemporáneo en un Estado de Derecho, es su apego irrestricto al
tipo penal en su dimensión formal y material y a estimar que las
conductas de participación son una prolongación legal de la punibilidad,
al igual que lo son la tentativa o el delito frustrado respecto del delito
consumado.
238
conducta que realiza los elementos (objetivos, subjetivos o personales) de un
tipo penal. En segundo lugar, es "formal" no por estar referida al tipo penal,
sino porque "renuncia a poner de relieve cuál es el elemento material que los
propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultativos),
consideran característico del autor y que no se da en los partícipes" (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO).
1.1. Fundamento
239
1.2. Variantes de la teoría objetivo-formal
240
colaboración que, ha hecho posible o facilitado la existencia de la conducta
típica fundamental (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
Críticas:
242
se parte de la base de que el autor mediato, al igual que el autor directo, puede
desarrollar un delito en grado de tentativa, y esta última se define como
principio de ejecución (y no necesariamente ejecución de propia mano), no es
posible dudar de que el autor mediato también "ejecuta, aunque no de propia
mano, un hecho delictivo" (VIVES, GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
Por su parte, el art. 15 del CP. chileno gira en torno a la "ejecución del hecho",
la que necesariamente debe llevarla a cabo un autor (inmediato o mediato); de
lo contrario, no sería posible sancionar al cómplice de un autor mediato
(principio de accesoriedad limitada).
243
Ej.: Quien tiene por tarea llevar la escalera que será usada para ingresar al
lugar del robo por otros (no por él y en donde no hay un concierto previo
propio de una coautoría). Al momento de colocarla en una pared y subir
algunos peldaños para verificar que esté bien puesta y, en ese momento, le
sorprende la policía. Su actuar podría ser calificado como de autor; en cambio,
si los acontecimientos siguieran sucediéndose hasta la consumación, aquél
sería considerado un simple cómplice.
244
existir en aquella conducta típica que implica un ataque directo a la
norma penal prohibitiva o preceptiva que anima y fundamenta un tipo
penal, razón por la cual dicha acción se ajusta y realiza el tipo, y la
responsabilidad que de ella se deriva es autónoma e independiente del
comportamiento que puede haber desarrollado otro sujeto. Las acciones
ejecutivas no típicas, en cambio, no implican un ataque directo a la norma
penal, aunque es factible predicar respecto de ellas un peligro cierto por la
cercanía o proximidad a la conducta típica prohibida y, por ello, la
responsabilidad a que puedan dar origen es accesoria y dependiente de la
conducta del autor.
245
En definitiva, la calidad jurídico-penal de autor no se adquiere con la
realización de cualquier clase de acción ejecutiva.
1. El tipo penal sólo contempla una acción, hipótesis que plantea dos
interrogantes:
246
penal acude a la singularidad, ello se debe a que ella es una condición
mínima y necesaria para ejecutar el tipo. En efecto, es exactamente igual
que A propine tres puñaladas a X y éste muera, o bien que A, B y C,
previamente de acuerdo, propinen a X una puñalada, a raíz de lo cual, éste
fallece; en este último caso, A + B + C son coautores del homicidio de X,
ellos tres son "el que" mate a otro del art. 391 del CP.
247
art. 15 Nº 1 (partícipe). Sin embargo, también es cierto que quien tiene acceso
carnal a una mujer, de no mediar, v. gr., fuerza o intimidación, tampoco viola;
es decir, sólo la concurrencia de ambas conductas configura una violación.
Más aún, una valorización aislada de ambas conductas, acceso carnal y
empleo de fuerza o intimidación, nos lleva a concluir que sólo la segunda
acción (fuerza o intimidación), por sí sola, importa una desvalorización penal,
y no así la primera (el acceso carnal).
248
2.1. Clases de teorías objetivo-materiales
A. La teoría de la necesidad
B. La teoría de la simultaneidad
249
Es autor quien con su obrar ha determinado una causalidad directa
hacia el hecho delictivo; en cambio, la acción del cómplice determina una
causalidad indirecta, secundaria y de apoyo a la desencadenada por el
autor (LOENING, WUTTIG, GOETZ, GERLAND). Estas teorías basadas en la
causalidad, al igual que la teoría de la necesidad, no pueden distinguir la
autoría mediata de la inmediata o ésta de la inducción.
250
a) Caracterización general
251
Si se parte del supuesto que para el Derecho Penal "lo injusto" viene dado no
sólo por la lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado), sino
también por el hecho que éste es obra de un autor (disvalor de acción); todo
esto configura un injusto personal que se levanta como razón y fundamento
de la categoría de autor. En consecuencia, se plantea la necesidad de fijar
como punto de partida para dilucidar el concepto de autor el tipo penal y sus
límites.
254
inmediata o sea mediata (lo demás serán añadidos, se ubiquen donde se
ubiquen)". Por otro lado la concurrencia de dolo en un sujeto y su ausencia en
otro podrían permitir y explicar hipótesis de autoría o participación mediatas.
En la actualidad, nadie discute que Claus ROXIN ha sido sin duda el principal
investigador que ha desarrollado e impulsado esta doctrina, razón por la cual,
si se desea conocer, de manera sumaria, lo más representativo de ella, es
inevitable y obligado familiarizarse con su pensamiento.
255
una representación plástica existente en la conciencia colectiva: autor,
coautor o autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor
y el cómplice están al margen...". Ahora bien, a este principio rector de
carácter formal es preciso dotarlo de contenido; de lo contrario, dicho criterio
o principio no pasaría de ser algo vago, abstracto, sin utilidad ni originalidad.
"La idea, según la cual el autor desempeña el papel principal del suceso,
mientras que los partícipes cumplen sólo con un rol accesorio, ha configurado
todas las concepciones dogmáticas de la teoría de la participación"
(BACIGALUPO). Por ello, y como una forma de establecer un contenido, ROXIN
acude al dominio del hecho, a la infracción del deber especial o de la
actuación de propia mano, según el delito de que se trate.
256
Para ROXIN el criterio dominio del hecho no es algo totalmente
indeterminado ni completamente determinado; se trata más bien de un
concepto abierto que implica, por un lado, una "descripción" de una serie de
constelaciones típica de casos y, por otro, la formulación de principios
"regulativos" (orientadores) que permitan un enjuiciamiento general que
pueda dar respuesta o solución a un caso concreto. De esta forma, la
descripción no está definitivamente concluida, permite ajustarse a los siempre
cambiantes casos concretos, se amolda al contenido de sentido de los casos
divergentes y ofrece un enjuiciamiento generalizador. Por su parte, la
inclusión de principios regulativos permite la valoración judicial de aquellos
casos que no son susceptibles de ser resueltos conforme al enjuiciamiento
anticipado generalizador e implícito en la descripción.
257
homicidas); en cambio, aquélla demanda un hecho real y efectivo de parte de
quien pretenda ser calificado autor de un homicidio (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). Hay quienes hablan de "dominio negativo" (MAURACH) en
cuanto "poder detener o interrumpir la realización del tipo", lo cual implica
desde ya una especie de "dominio meramente potencial" (que poseen todos los
que intervienen en un delito, así como los terceros extraños). Sin embargo,
también dicho dominio negativo se lo puede entender como "posibilidad que
un coautor tiene de desbaratar el plan común si deja de prestar la
contribución a la que se comprometió" (ROXIN). Finalmente, no es posible
olvidar el llamado "dominio social" (WELZEL) o el "dominio normativo-
psicológico del hecho" (JESCHECK), criterios formales carentes de contenido
y cuya única razón de ser ha sido crear una vía que permita explicar los
supuestos casos de autoría mediata por utilización de un instrumento doloso
no cualificado o sin intención. En estos supuestos, la relación existente entre el
intraneus y el hecho y con el supuesto instrumento es idéntica a la que se da
en auténticos casos de participación (v. gr., inducción); en pocas palabras, no
hay una verdadera relación de dominio, razón por cual dichos criterios son
meramente formales, carentes de contenido y, por ello, rechazables. La única
explicación de aquellas 'modalidades' de dominio radica en pretender justificar
la punibilidad del hombre de detrás; de lo contrario, dichos autores tendrían
que dejarlo impune (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
258
El dominio de la acción delictiva
1.1. Concepto
"No puede dominarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza
uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo más firme
que cuando se actúa de propia mano (...) Sólo aquel que realiza todos los
presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es
sin excepción. Si uno se mantiene firme en este fundamento incontestable no
hay argumento de peso en favor de que hubiera que modificar algo en este
resultado cuando también han cooperado otras personas en el hecho (...)
Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito,
que quizás urdió el plan entero y recabó todo el provecho, y que puede
merecer una pena superior. Pero de esto no se trata —como ya sabemos—
en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en forma
de acción, el que ejecuta por completo, libremente y de propia mano, sigue
siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad
imperecedero de la teoría objetivo-formal (...) al hablar de la realización de
259
propia mano de todos los elementos típicos nos estamos imaginando un
comportamiento dirigido finalmente. En los hechos no dolosos la situación
es muy distinta. Al menos en esto hay que dar la razón a WELZEL, MAURACH
Y GALLAS cuando hablan de un concepto de dominio del hecho 'final'"
(ROXIN).
260
1.2. Comentario
Para los partidarios de la doctrina del dominio del hecho, nada impide
sostener que existe dicho dominio en la autoría mediata o coautoría, aunque el
autor mediato o el coautor no realicen la acción típica prohibida, porque dicha
teoría "permite fundamentar la autoría más allá del tipo estricto, que permite
una 'relajación' del tipo o una ampliación del mismo' (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). De igual manera, dicha doctrina no logra explicar por qué
siempre es autor quien, realiza la "acción principal", ni tampoco por qué quien
pese a no tener a veces el dominio del hecho ni realizar la "acción principal",
es autor.
261
La concepción "heterodoxa" del dominio del hecho, formulada por LUZON
PEÑA y desarrollada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cree dar una respuesta
satisfactoria a las interrogantes anteriores. "El criterio del dominio objetivo y
positivo (o determinación objetiva y positiva del hecho) va referido
exclusivamente y en todos los casos (autoría inmediata, mediata y coautoría)
a la realización de la acción típica" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). Lo que
puede ocurrir es que quien(es) con su obrar determine(n) objetiva y
positivamente el hecho, por no concurrir en él algún elemento del delito, no
sea(n) un autor(es) jurídico-penalmente responsable(s); sin embargo, ello no
es óbice para negar que su comportamiento domina o determina la acción
típica prohibida. "El ejemplo claro de que quien realiza la acción típica
inmediata es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho Penal su
conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de
otro sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese 'otro'
sea precisamente la acción típica..." (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
2.1. Concepto
263
autoría mediata, no han faltado quienes creen que ella sólo puede ser
reconocida en la medida en que el legislador penal, de manera expresa, así lo
haya establecido; de lo contrario, dicha modalidad de autoría carecería
sustento legal positivo (ANTÓN ONECA, OLMEDO CARDENETE).
264
coaccionado, a su vez, merced a su actuar, tiene en sus manos el curso del
hecho, domina el sujeto de detrás el propio hecho. Puede afirmarse que el
dominio de la voluntad sobre el titular del dominio de la acción fundamenta el
dominio del hecho" (ROXIN).
Para ROXIN, B sólo aporta una condición del resultado de muerte. Para un
entendimiento con sentido no aparece como la figura que domine el curso del
hecho: "en la cadena causal, es un factor condicionante ciego, cuya
significación para el curso de la acción no es mayor que la que posee
cualquier otra condición del resultado, no pudiendo ser, por tanto, de ningún
modo autor según la teoría del dominio del hecho". Por otro lado, tampoco se
266
puede afirmar que el hombre de atrás domine, al igual que en la coacción, al
que ejecuta materialmente la conducta desencadenante del resultado; a lo más,
aquél ha llevado a cabo una "inducción" en orden a encender la luz.
Para este autor, en los casos de error, el hombre de atrás es el único que
puede dirigir y supradeterminar finalmente el curso causal hacia el
resultado, es aquél el spiritus rector, el titular del dominio de la voluntad.
Toda vez que el instrumento ejecutor ignora, por ausencia de dolo o actuar con
imprudencia inconsciente, la posible repercusión o efecto de lo que le piden
que haga, le falta toda inhibición, y el desenlace no es menos predecible que el
uso de otros instrumentos "inanimados", cuyo funcionamiento también puede
depender de circunstancias imprevisibles diversas.
En este ámbito, ROXIN parte del siguiente supuesto: el dominio del hecho
abarca todo aquel resultado que el autor se haya representado en concreto
como consecuencia posible de su actuar. Sobre dicha base es factible
diferenciar dos hipótesis:
267
por lo mismo, no tiene el curso del hecho en sus manos (partícipe en acción
imprudente consciente).
268
permitirá al sujeto percibir la desvaloración social de su obrar;
excepcionalmente, será preciso la consciencia de la desvaloración del propio
comportamiento y, allí donde sea inevitable (v. gr., Derecho Penal de
contravenciones), la desvaloración sólo quedará constituida por la consciencia
de la antijuridicidad formal para alcanzar a comprender el sentido del tipo y el
segundo grado de dominio del hecho.
269
madero para poder flotar. C, situado en un montículo a orilla del río, advierte
que viene ayuda muy cerca para salvar a los náufragos; no obstante, oculta
este hecho a B y le incita a matar y arrebatar el madero a A para sobrevivir, lo
que éste hace.
270
Ej.: Alex acecha en un camino para disparar a Bernardo en cuanto
aparezca. C se reúne con Alex. Al ver que se aproxima su enemigo mortal D,
tiene la idea de hacer creer a Alex que se trata de Bernardo. Como
consecuencia, Alex abate a D.
271
último piso, querría arrojarla en seguida al jardín por el tragaluz, pero teme
que estalle al caer, dañando al inquilino C, que se encuentra ahí trabajando.
B, que en la guerra sirvió como experto en explosivos, despeja sus reparos
diciéndole en su calidad de experto que no es muy probable una explosión. En
realidad, sabe que la bomba va a estallar con casi total probabilidad,
lesionando o incluso matando a C, justo lo que él quiere, porque hace tiempo
que se lleva mal con C. Además, espera poder impulsar a A a que actúe
inmediatamente, al hacerle creer que el peligro es menor. El plan resulta
como esperaba. A, que sigue siendo consciente de la posibilidad concreta de
que se produzca el resultado, evalúa erróneamente el riesgo y lleva a cabo la
acción que causa la muerte de C" (ROXIN).
272
Para ROXIN, en este tipo de casos existiría dominio del hombre de atrás,
que se basaría en la mayor información relevante que posee sobre el
sentido social real del hecho y que ignora su ejecutor, lo cual le permite a
aquél supradeterminar una configuración de sentido para la actuación
del hombre de adelante que responde a su real interés y no al de éste. En
este contexto, el que el hombre de adelante sólo posee parte (y no toda, como
el hombre de atrás) de la información relevante respecto al sentido social del
hecho que pretende realizar, le permite un grado de dominio inferior, razón
por la cual puede ser manejado o instrumentalizado por quien, poseyendo
mayor información, ejerce un grado superior de dominio.
273
En esta clase de situaciones, el instrumento ejecutor ha sido "manejado" por
el sujeto de atrás, el cual ha logrado, conforme a su real interés,
supradeterminar una determinada configuración de sentido social del hecho
desarrollado por el autor ejecutor, razón por la que aquél puede ser estimado
autor mediato.
274
b) El ejecutor es inimputable porque carece de la capacidad de
autodeterminación conforme a sentido o valor. A quien carece de la facultad
de autocontrol, aunque posea la capacidad de discriminar el carácter prohibido
del hecho, no se le puede imputar como "suya" la resolución de perpetrar el
hecho delictivo; en consecuencia, se podría sostener que su decisión no fue
libre y más bien que ha sido "dominado" en la formación de su voluntad
por el hombre de atrás y, por lo mismo, éste debe ser estimado autor
mediato.
275
posibilitado la producción del hecho; en caso contrario, la colaboración tan
sólo puede configurar un caso de simple complicidad.
276
b) La asociación de v. gr., ocho o diez delincuentes con el objeto de
perpetrar delitos en común y donde eligen a un cabecilla. Dicha agrupación no
puede ser estimada una auténtica organización porque, entre sus miembros,
sólo existe una unión basada en vínculos individuales recíprocos. Una
auténtica estructura organizada de poder demanda una entidad grupal como
algo distinto, independiente y autónomo de la persona de sus integrantes,
razón por la que se da entre la cabeza y los miembros una relación
impersonal y subordinada que es algo propio de toda organización.
Por otro lado, no hay que olvidar que muchas veces el legislador penal se ha
ocupado especialmente del crimen organizado, tipificando en torno a él
algunas figuras delictivas (v. gr., asociación ilícita para cometer cierta clase de
delitos), caso en el cual bien podría configurarse pertenencia a una asociación
ilícita en concurso con una autoría mediata (o inducción) en un delito
determinado.
277
2.3. Casos discutibles de autoría mediata
278
controlado por el de atrás. En otras palabras, no se puede afirmar que el
autor material ha sido "instrumentalizado y manejado" por el hombre de
atrás y que éste no ha pasado de ser un mero "inductor".
279
Ej.: Un labrador, con ánimo de apropiación, solicita a uno de sus
trabajadores, que tiene plena consciencia de lo que hace, que conduzca aves
ajenas a su establo (WELZEL).
282
gr., es un inimputable), no puede ser considerado autor mediato, pero sí
partícipe (ROXIN).
b.3) El ejecutor obra sin consciencia de la posible realización del tipo. Para
ROXIN, toda vez que "la participación es cooperación sin dominio del hecho",
el que el sujeto de atrás coopere sin dominio del hecho permite calificarlo de
partícipe: inductor si determinó la decisión al comportamiento del ejecutor, o
cómplice si sólo ha apoyado aquella acción.
283
ineludiblemente un componente subjetivo y otro objetivo; en consecuencia,
¿cómo podría alguien dominar un hecho si objetivamente no lo ha llevado a
cabo?
284
Todo exceso por parte del intermediario queda fuera del campo cubierto por
el dominio final del hecho (WELZEL, MAURACH, JESCHECK).
285
instrumento ejecutor lo desempeñe la propia víctima (HERZBERG,
STRATENWERTH, HERNÁNDEZ PLASENCIA, ALCÁCER).
286
2.4.1) El autor mediato (hombre de atrás), sobre la base de un proceso de
"instrumentalización o determinación", logra realizar el tipo penal a través de
otra persona, quien actúa y ejecuta aquél como su instrumento de ejecución.
Lo anterior implica una estructura jurídica penalmente relevante (v. gr., sobre
la base de coacción, error o estructura de poder organizada) que permite
explicar tanto la autoría mediata como la participación mediata. Es preciso
hacer presente que los criterios materiales (v. gr., coacción, error, etc.) sólo
explican cuándo estructuralmente una persona realiza, a través de otra de la
que se sirve como instrumento, una acción de autoría, es decir, una acción que
determine en forma objetiva y positivamente el hecho delictivo
(independientemente de que su obrar sea o no típico o que tenga o no
responsabilidad penal).
289
El conocimiento superior de parte de Rogelio (hombre de atrás), aunque
protagonista de una conducta de simple participación (complicidad), ¿es
suficiente para sostener que en el hecho delictivo producido su rol ha sido de
autor mediato? Para un sector partidario de la doctrina del dominio del hecho,
la respuesta es un categórico sí, sobre la base del conocimiento superior que
en definitiva determina el curso causal (ROXIN, FRANK, EXNER, MEZGER,
GALLAS, MAURACH, STRATENWERTH). En los casos de error en el hombre de
adelante, el hombre de atrás tendrá dominio del hecho en la medida en que
"controle la cualidad lesiva de la acción" provocando o aprovechando una
situación de falta de libertad del instrumento ejecutor para perpetrar el delito y
donde la intervención del hombre de atrás tenga un significado objetivo de
confirmación del hecho (HERNÁNDEZ PLASENCIA). Otros autores, en cambio,
discrepan y, si bien excluyen la autoría directa porque el hombre de atrás no
realiza personalmente el comportamiento típico, discuten sobre la factibilidad
de configurar un delito omisivo (v. gr., no socorrer a la víctima, art. 494 Nº 14
CP.), aunque, en este caso, quedaría sin desvalorar la acción de colaboración.
En relación a esto último, la doctrina dominante suele afirmar que "el no
evitar que se produzca un resultado debido a un riesgo ya existente, por
mucho que se tenga un deber específico de protección del bien jurídico y
evitación de ese resultado, no es tan grave ni es lo mismo que crear con la
conducta el riesgo de producción del resultado" (LUZÓN PEÑA).
290
ejecutor es jurídicamente responsable, v. gr., Macarena se entera que Boris
ha decidido matar a José y espera hacerlo de noche y en determinado lugar.
Macarena resuelve aprovechar la decisión delictiva asumida por Boris y se
las arregla para enviar a su enemigo X al lugar donde Boris espera dar muerte
a José y, por la nocturnidad de la situación, se confunde y da muerte a X. En
este caso, Boris es autor directo y responsable de la muerte de X y, al mismo
tiempo, ha sido instrumento ejecutor de Macarena, quien ha desempeñado el
rol de autor mediato (doctrina de SCHÖEDER: "autor detrás del autor"). En esta
hipótesis, habría una especie de dominio del hecho sobre la base de la
información que, por azar, logró el sujeto de atrás, lo que determinó que para
la "instrumentalización" bastara que el sujeto de atrás se "subiera y
aprovechara" un proceso causal ajeno en desarrollo.
291
impunidad del estudiante, que alegaría en su favor un estado de necesidad, el
autor alemán postula la autoría mediata del delito de daños.
2.4.2) Que el "hombre de atrás" cumpla todos los requisitos típicos formales
o especiales. Por lo tanto, no cabe la autoría mediata en los "delitos de propia
mano" que requieren una ejecución personal y, por ello, no permiten una
realización del hecho mediante un instrumento (v. gr., el delito de incesto,
perjurio o conducción bajo la influencia de alcohol).
Para ROXIN, en cambio, este último factor no es necesario. Así, por ejemplo,
en las hipótesis de un instrumento que obra por error, como dicho autor exige
"consciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan el dominio", el
292
sujeto por ignorancia carece del dominio del hecho y su obrar no pasaría de
ser calificado como mero factor causal del delito.
Ej. A pide a B que encienda la luz en una habitación, con lo que, como A
tenía preparado, se produce una explosión en un lugar apartado y muere X.
Para ROXIN, no se puede discutir que B, "en una comprensión con sentido, no
aparece como la figura que domine el curso del suceso. Es sólo un factor
condicionante intercalado en la cadena causal, cuya importancia para el
proceso de actuación no es mayor que la de cualquier otra condición del
resultado. Por ello, según la teoría del dominio del hecho, no puede ser autor
bajo ninguna circunstancia". Si bien ROXIN tiene razón para sostener que, en
el plano causal, la acción de B es un eslabón dentro de la cadena causal; sin
embargo, no es posible negar que, en el plano de los hechos, dicha acción
(y no otra) ha determinado objetiva y positivamente la existencia del
hecho delictivo (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En pocas palabras, la acción de
encender el interruptor fue la que determinó la muerte de X.
2.5.1) Tratándose de los delitos especiales, que sólo pueden ser perpetrados
por cierta clase de personas, el autor mediato, como todo autor, debe reunir la
cualificación legal exigida; en consecuencia, un sujeto cualificado puede
utilizar a otro no cualificado como instrumento ejecutor. Sin embargo, la
293
doctrina de manera unánime sostiene que, en el caso de delitos especiales de
propia mano (v. gr., el incesto), que exigen la realización personal de la
conducta típica, no es factible la autoría mediata.
2.5.3) Autoría mediata y delito imprudente. El autor mediato que obra con
imprudencia consciente tiene el dominio sobre el comportamiento peligroso
por él desencadenado. Si el instrumento está consciente de la peligrosidad de
la acción que va a ejecutar, entonces, el hombre de adelante posee el control
del hecho. Sólo es factible configurar un autor mediato de un delito
imprudente cuando el hombre de atrás obra con imprudencia consciente y el
hombre de adelante actúa con imprudencia inconsciente o fortuitamente. De
igual manera, "si un sujeto, con imprudencia consciente, causa una situación
de necesidad para terceros y éstos lesionan dolosamente un bien jurídico,
aquél será autor mediato imprudente de estas lesiones" (HERNÁNDEZ
PLASENCIA).
295
Para otros, tratándose de un instrumento ejecutor incapaz de culpabilidad (v.
gr., niño o enfermo mental sometido a vigilancia), quien no cumple su deber
de observación y control incurre en autoría directa por omisión (A.
KAUFMANN, ROXIN, WELZEL).
296
Desde otra perspectiva, y complementaria de la anterior, no cabe duda
ninguna que aquella fórmula constituye una garantía para la "seguridad
jurídica", toda vez que impide que el legislador penal pueda anticipar la
punibilidad a momentos o actos distantes de la consumación. El indudable
carácter liberal de la fórmula que postula la exclusiva punición de los actos
ejecutivos llevó a JIMÉNEZ DE ASÚA a sostener que la punición o impunidad de
los actos preparatorios constituye "el termómetro que mide el calor de las
convicciones liberales".
Por otro lado, la tentativa existe para la ley penal cuando "el culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos...". En
297
la estructura de la autoría mediata, el culpable es el autor mediato, razón por la
que podríamos inclinarnos a considerar que el comienzo de ejecución debería
vincularse a su conducta (solución del autor mediato). Sin embargo, el autor
mediato no ejecuta de propia mano el hecho típico, su comportamiento se
limita a generar y determinar la instrumentalización de un tercero (acto
preparatorio), quien, de hecho, ejecutará la acción típica prohibida, la cual se
encuentra vinculada con la actuación del autor mediato; en consecuencia,
podríamos suponer que el principio de ejecución debe estar referido a la
conducta del instrumento ejecutor (solución del instrumento ejecutor). En
síntesis, el dilema se puede formular en los siguientes términos: ¿quién debe
protagonizar el principio de ejecución?, ¿el instrumento ejecutor, a pesar de
que no es el culpable o autor del hecho delictivo?, ¿o bien el autor mediato, a
pesar de que no ejecuta el hecho típico prohibido?
298
2.6.2.2) Criterios doctrinales de solución
299
jurídico-penalmente relevante, toda vez que es el autor quien ha dirigido
dolosamente el acontecimiento (BAUMANN, SCHILLING).
300
ejecutor no debe entenderse como equiparable a un "mecanismo causal ciego
o automático"; su actividad es un hacer guiado por una voluntad humana y en
modo alguno se asemeja a una simple máquina. De no entenderse así, la
autoría mediata no tendría sentido ninguno, ya que no existirían diferencias
con el autor directo, quien no pierde dicho calificativo si perpetra el delito
valiéndose de instrumentos mecánicos o animales y, respecto de lo cual, no es
precisa una especial imputación al autor por aquello logrado por dicha vía
(VOGLER, KRÜGER). "El autor mediato ejecuta a través de la persona
intermedia, es decir, no antes que ésta" (FRANK). Por otra parte, si bien la
tentativa requiere de un dolo orientado a la consumación, o aceptación de la
posibilidad, de un delito determinado, ello no implica que el autor (mediato)
deba tener una representación constante y actual del lugar, día, hora, minuto a
minuto del desarrollo del curso causal que él ha desencadenado, con
conocimiento y voluntad, en determinada dirección. En otras palabras, el dolo
no exige de su titular que éste sea un "testigo presencial" (in situ) de cada
momento del desarrollo del hecho delictivo.
301
regla general del "principio de ejecución" de la tentativa. En consecuencia, es
perfectamente factible que, aunque por vía excepcional, la tentativa
comience con la actuación del "hombre de atrás", y antes que lo haga el
"instrumento ejecutor", aquélla constituya un principio inmediato de la
realización del tipo.
302
si el homicida ha decidido dar muerte a la víctima con un arma de fuego, la
tentativa sólo se configura en el momento en que el autor apunta en dirección
a la víctima y lo único que le falta es gatillar. Todo lo que el autor haya
realizado antes son, sin discusión, actos preparatorios impunes (v. gr.,
comprar, portar o cargar el arma). De adoptarse la solución del autor
(mediato), implicaría sostener que esta modalidad de autoría (mediata) sería
considerada más peligrosa que la autoría directa, a pesar de estar
espacio-temporalmente más alejada del bien jurídico que si se tratara de
una autoría directa. Por otro lado, el momento en que el autor mediato
logra determinar o doblegar la voluntad del instrumento ejecutor para
que acepte perpetrar el delito no pasa de ser un simple acto preparatorio
(proposición aceptada o conspiración), por regla general impune, v. gr., si
el instrumento ejecutor debe cometer homicidio, lesiones, violación o robo.
303
llevar al resultado" (ROXIN). Cabe hacer presente que la condición de
"pérdida del dominio del suceso" debe ser entendida como abandono de un
control actual sobre el peligro inherente a la actuación del instrumento, o
del contexto peligroso gestado por el autor y donde se espera actuará el
instrumento y, en modo alguno, al dominio del hecho como requisito de
autoría, cuya existencia y permanencia, fundamenta y explica la
presencia del instrumento ejecutor (HERZBERG, ALCÁCER). Según la
fórmula de ROXIN es perfectamente posible afirmar el inicio de una tentativa
por pérdida del control sobre el hecho, aunque el instrumento ejecutor deba,
necesariamente, y antes de principiar a ejecutar, realizar actos preparatorios.
304
WESSELS, aceptando la concepción de ROXIN, le ha hecho cierta
modificación a sus términos. En efecto, aquel autor no se limita a exigir que el
autor mediato haya perdido el control sobre el hecho delictivo, sino que ello
"se haya producido de tal forma que, según su representación del hecho,
el ataque resultante sobre la víctima pueda enmarcarse sin eslabones
intermedios esenciales y sin interrupciones prolongadas en la realización
inmediata del tipo". Si bien la concepción de WESSELS se aproxima a la
solución del instrumento, no obstante esta última demanda que el instrumento
haya realmente efectuado actos ejecutivos; en cambio, aquélla se conforma
con que, habiéndose abandonado el dominio del hecho, el autor mediato se
haya representado que, según su plan, el instrumento no requiere realizar actos
preparatorios para iniciar el tipo penal.
b) La idea de que el "abandono o pérdida del control del peligro creado por
el autor" determine, por sí solo, el principio de la tentativa en la autoría
mediata, resulta poco clara y discutible. Hablar de "posibilidades de control
del peligro" parece que no expresa ni refleja el dolo como voluntad
incondicionada de ejecución. En efecto, el homicida para lograr su finalidad
delictiva, crea y "libera" un proceso causal peligroso en dirección a un
305
objetivo dado (v. gr., prepara y activa una bomba en el domicilio de su
víctima, o bien determina una resolución delictiva en un tercero que asume la
decisión de matar a la víctima); sin embargo, en modo alguno está preocupado
de controlar el peligro por él gestado para que no se concrete. Más aún, su
voluntad es justamente todo lo contrario: aquello que creó y activó lo hizo
especialmente para que se concrete y afecte a la víctima, y, mientras no se
desista, existe un dolo actual o vigente en plenitud, que anima y guía todo el
proceso ejecutivo en desarrollo.
306
por él desencadenado siga desarrollándose normalmente), está siempre
implícitos en el dolo; a no ser que el autor, después de haber activado el
artefacto o arma mortal o convencido al sicario, esté pensando en "desistir".
En consecuencia, si no interpretamos mal al destacado autor alemán, el dolo
del autor mediato sería diferente y más complejo que el dolo del autor directo
o ejecutor. En efecto, al autor directo de un homicidio, para obrar
dolosamente, le basta con conocer y querer dar muerte a su víctima; en
cambio, el autor mediato debe, aparte de lo anterior, conocer y querer
abandonar el peligro letal por él creado y que aguarda (o se encamina en
dirección) a la víctima. A esta altura nos surge la pregunta: ¿qué razón
político-criminal y jurídica existiría para diferenciar el contenido del dolo
dependiendo de si se trata de un autor inmediato o mediato?
a) Cree que, para evitar equívocos, en vez de hablar de "pérdida del dominio
del hecho" es preferible sostener que, en la autoría mediata, "la tentativa
comenzará cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el
control sobre el riesgo existente en la conducta del instrumento".
307
peligro inminente; y si existe un peligro inminente éste vendrá dado porque el
autor ya no posee el control sobre el peligro."
Las dos clases de hipótesis nos llevan a estimar dudosa la doctrina que cree
ver en ellas una auténtica tentativa, toda vez que es de la esencia de la
tentativa la existencia de una conducta peligrosa, estimada ex ante y de
manera objetiva, o de un bien jurídico expuesto ante una situación de
peligro real, actual o inminente, lo cual, en ambos tipos de situaciones, está
ausente. A nuestro entender, que la tentativa se inicie cuando el peligro creado
309
por el autor queda "suelto o liberado", aunque no sea inminente, es olvidarse
del fundamento objetivo que debe tener toda tentativa para ser tal y al que ya
nos hemos referido con anterioridad, y, por otro lado, es confundir
indebidamente las posibilidades de control del peligro real desencadenado
con las de un posible desistimiento, lo que es irrelevante para configurar una
tentativa, la que sólo supone y exige la "peligrosidad" de la conducta para
un bien jurídico. Dicho en otras palabras, tentativa implica, necesariamente:
a) existencia de un bien jurídico protegido y b) encontrarse dentro de un
contexto situacional peligroso estimado de manera objetiva; la mera
concurrencia de sólo uno de estos factores torna imposible e ininteligible una
tentativa. Afirmar que la tentativa se inicia en el momento en que el autor
pierde o abandona el control sobre el peligro por él creado nos parece
equivocado. En efecto, el fundamento fáctico de la responsabilidad penal
es la creación de una conducta peligrosa y no su no evitación o ausencia
de control, lo cual es la consecuencia natural y buscada dolosamente por el
autor. Insistir en la pérdida o abandono del control del peligro deja la
sensación equívoca de que el fundamento de la punibilidad no sería la
comisión de un actuar peligroso, sino la omisión de su control. Como si un
homicida debiera responder no por haber lanzado el puñal asesino, sino por no
haberlo detenido, lo cual resulta un contrasentido, pues dicho autor fue su
creador libre y voluntario. En otras palabras, la responsabilidad del homicida
es por lo que él ha hecho y no por una supuesta omisión de un deber de
mantener bajo control el peligro por él creado (¿?). Insistir en aquella supuesta
omisión implicaría sostener que los hechos protagonizados por el autor
mediato deberían ser jurídico-penalmente constitutivos o valorados como de
"comisión por omisión" sobre la base del actuar precedente como fuente de un
deber legal de controlar la peligrosidad desencadenada. Si bien
310
doctrinariamente lo anterior podría llegar a afirmarse, sin embargo, de lege
lata carece de fundamento legal positivo y, además, habría una ostensible
distorsión de la naturaleza y valoración de la realidad.
Somos de opinión que allí estamos frente a una actuación acabada del autor
y, cuando la víctima ingresa a su casa, su bien jurídico "vida" está en
inminente peligro por la amenaza dolosa del artefacto explosivo preparado y
activado por el autor. En efecto, y una vez más, la tentativa supone
necesariamente dos elementos: a) una víctima o titular del bien jurídico y b)
un contexto situacional de peligrosidad. La mera concurrencia de uno de
dichos factores, o bien la presencia de ambos por separado y no conectados
entre sí hace imposible la existencia de una tentativa jurídico-penalmente
relevante.
312
bien jurídico. No es posible negar la amenaza real, y objetivamente no
"suspendida", que representaba la activación de la bomba en casa de la
víctima. Por lo tanto, que el autor haga una equivocada apreciación del
momento en que un peligro dolosamente creado hacia determinada
consumación se va a concretar es algo irrelevante. Tal pareciera, para la
doctrina objeto de comentario, que el hecho de que un autor haya preparado y
activado un artefacto explosivo, liberando con ello un curso causal letal en
dirección a una víctima dada, si bien es algo necesario, no obstante no sería
suficiente para configurar una tentativa. Esta última sólo empezaría a existir
cuando el autor "liberara" (¿por primera o segunda vez?) el curso causal
peligroso que antes había desencadenado al "abandonar" voluntariamente su
control. A nuestro entender, esta "segunda" o "nueva" liberación del curso
causal peligroso creado ad hoc por el autor para consumar un delito es algo
innecesario, toda vez que nunca estuvo en su mente preparar y activar un
dispositivo explosivo como una forma de "ensayo" o "prueba". Por lo tanto, y
salvo hipótesis de desistimiento, jamás el autor ha pretendido "controlar" o
"evitar" la consumación del peligro por él creado; muy por el contrario, lo que
busca es la concreción del mal o resultado delictivo lo antes posible.
313
características de la autoría mediata y de aceptarse la solución del instrumento
ejecutor para establecer el inicio de la tentativa, las posibilidades reales para
desistir sean menores, más complejas o difíciles. En todo caso, parece
discutible, sobre la base del mayor o menor control sobre la peligrosidad,
modificar el criterio para calificar la tentativa de inacabada o acabada, como,
v. gr., si el autor mediato puede revertir con facilidad lo hecho (tentativa
inacabada); en cambio, si ello le supondría una actuación especialmente
compleja o difícil (tentativa acabada) (ALCÁCER).
3.1. Concepto
315
3.2. El dominio funcional del hecho
El concepto anterior es sin duda uno de carácter abierto, porque las ideas
explicitadas son discutibles en su contenido, según la doctrina.
316
víctima y, de esta forma, permitirán el ingreso de sus compañeros
comisionados de ejecutar el delito planeado y acordado. Rudecindo, Serapio
y Floridor propinarán una golpiza a la víctima haciendo uso de sus manos y
pies, o bien, premunidos de armas blancas, causarán diversas heridas mortales
hasta ocasionar su muerte. En el presente caso, ¿quiénes pueden ser
calificados de coautores del homicidio?
318
intervienen en la perpetración de un hecho delictivo con diferentes roles o
papeles (autor, cómplice, encubridor).
321
Sobre todo, carece de trascendencia si el partícipe en la decisión está
inclinado a hacer propias las aportaciones de los demás o incluso a
'hacérsele imputar'. La responsabilidad es consecuencia del ajuste, e
independiente de la voluntad de tener responsabilidad".
Teoría del dominio del hecho: Exige que cada coautor, por y sobre la base
de una decisión delictiva común, realice parte del hecho típico prohibido,
evidenciando en ello un "dominio funcional" del mismo.
322
posible que se contemplen no sólo actos de ejecución de la conducta típica,
sino también actos de complicidad, preparatorios, o bien de encubrimiento.
Por ello, cabe preguntarse ¿cualquiera sea la naturaleza del acto perteneciente
al plan elaborado previamente, debe ser estimado como "parcial realización
del hecho"?
323
A esta altura, el criterio conceptual sobre el que gira el dominio funcional
del hecho resulta poco claro. En efecto, la actuación de un interviniente que,
de faltar, haría más dificultosa (no imposible) la realización del resultado,
¿puede configurar una auténtica coautoría? Si la respuesta es afirmativa, surge
la interrogante: ¿qué sentido y alcance tiene para ROXIN la frase
"desbaratar" todo el plan común delictivo?
Para los partidarios de la teoría del dominio del hecho, "el desarrollo del
plan general puede hacer necesaria y conveniente una distribución de
funciones que atribuya también a los distintos intervinientes contribuciones
que queden fuera del tipo legal y haga depender la ejecución del hecho de la
colaboración de esta forma establecida" (JESCHECK, ROXIN, GALLAS). Más
aún, el que "planea el hecho delictivo, en cuanto organizador de su
realización, 'crea' el propio transcurso del mismo, y con ello se hace cargo ya
del dominio del hecho" (WELZEL).
325
segunda, porque la actuación del encubridor supone, como algo previo, el
hecho delictivo que se va a encubrir, lo cual debe haber tenido realidad en un
marco espacio-temporal anterior; aquella, en cambio, es siempre posterior,
por ello no puede ser una especie de "participación" en algo que, cuando
tiene lugar, ya ha terminado.
326
aportan nada a la existencia del hecho encubierto, sino tan sólo a su
conservación oculta.
328
inclinamos por la segunda opción por considerarla objetiva y razonablemente
justa y consecuente con los principios básicos en materia penal en un Estado
de Derecho (v. gr., responsabilidad por un hecho injusto personal, de la
tipicidad, de intervención mínima) y, en especial, de una interpretación
"estricta o restrictiva" de autor a la que obliga la "función de garantía" del tipo
penal.
329
viniera abajo de repente". A nuestro entender, el "jefe del grupo" podría
estimársele cooperador y subsumir su actuación en el art. 15 Nº 3, primera
parte.
330
se expresa y evidencia el "plus" de cointervención en la decisión en el delito?,
¿en la mera existencia previa de un grupo o equipo organizado antes del
proceso ejecutivo? Por otro lado, en apoyo a la restricción formulada por
ROXIN de limitar la actuación del coautor a la fase ejecutiva, está el tenor
literal del texto legal alemán que ha establecido lo que debe entenderse por
coautoría "... si varios ejecutan (y no preparan) una acción punible en
común...". En nuestro CP., el art. 15 hace uso de igual expresión de exigencia:
Nº 1 "Los que toman en la ejecución del hecho...", Nº 3 "Los que concertados
para su ejecución...".
No resulta claro por qué ROXIN rechaza la coautoría en el caso de los actos
preparatorios. En efecto, según el criterio de este autor, lo que permite afirmar
la existencia del dominio funcional puede concurrir en alguien cuyo aporte
esencial (y cuya ausencia puede desbaratar el plan común) sea v. gr.,
proporcionar o fabricar una máquina que permita descubrir la combinación de
una caja de fondos, sin la cual no sería posible perpetrar el delito programado
(GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). La única explicación razonable
sería restringir la "desmesurada extensión" a que conduce el criterio del
dominio funcional propuesto por ROXIN, que lo podría llevar a una
interpretación extensiva de los tipos y del concepto de autor.
Es posible que alguien replicara sosteniendo ¿por qué demandar que todos
los coautores deben correalizar en forma conjunta la conducta típica prohibida
y no cualquier contribución o aporte? ¿Acaso no sucede algo parecido en la
denominada "autoría mediata? Nadie puede negar que el autor mediato no
realiza por sí mismo la conducta típica prohibida, sino que ésta es ejecutada
por el llamado "instrumento ejecutor", y, sin embargo, nadie discute que el
"hombre de atrás" sea considerado "autor". En efecto, la reflexión anterior es
correcta, aunque es preciso aclarar que el "hombre de atrás" es "autor"
porque domina la voluntad del "instrumento ejecutor", y, por ello, la
conducta típica prohibida ejecutada le puede ser imputada como suya. En
cambio, en la coautoría entendida en forma amplia más bien hay
"cointervención" voluntaria y en pie de igualdad entre distintos roles o clases
de trabajos unidos por una resolución y plan delictivo en común.
333
delictiva acordada realizar en común en la coautoría: acción colectiva o
conjunta versus acciones individuales.
334
a) Desde la dimensión normativa de la tentativa se debe considerar,
necesariamente, que el fundamento de punibilidad de aquella modalidad
imperfecta de conducta delictiva es que su protagonista, en la realidad y con
su actuar, ha penetrado a un ámbito típico disvalioso al configurar, desde
una perspectiva ex ante y objetiva, una conducta peligrosa relevante (real
e inminente) para un bien jurídico. En otras palabras, en un Estado de
Derecho respetuoso del principio de tipicidad, culpabilidad por el hecho y de
lesividad, se castiga por lo que un sujeto ha querido y ha hecho y no por una
mera resolución delictiva simplemente manifestada mas no ejecutada; de lo
contrario, se cae, inevitablemente, en un Derecho Penal del ánimo (BLOY,
RUDOLPHI, VALDAGUA, BAUER, ALCÁCER).
Por otro lado, ROXIN, hasta la sexta edición de su obra "Autoría y dominio
del hecho en Derecho Penal" (1994), sostenía que el dominio del hecho podía
existir aun sin actividad externa alguna; en consecuencia, era perfectamente
factible la imputación de responsabilidad a quien no había actuado por una
actuación ajena. No obstante, el autor alemán, a partir de su trabajo "Zum
Mittäterschaft beim Versuch", Odersky-FS, 1996, abandona la solución
general o global y adhiere a la solución individual. A nuestro entender, y
dentro de la variada gama de concepciones doctrinarias que se han formulado
sobre el dominio del hecho, nos inclinamos por aquella según la cual un
coautor, por definición, sólo puede tener un real dominio del hecho en la
medida en que lo ejercite, única forma en que él puede determinar
positivamente la existencia del hecho delictivo (dominio positivo). En
efecto, tratándose de un delito comisivo, su existencia depende, única y
exclusivamente, de que el autor con su actuar lo haya hecho realidad. En lo
que dice relación al denominado "dominio negativo", en cuanto capacidad
para impedir la producción del resultado mediante la no prestación de la
contribución pactada en conjunto, a nuestro juicio, éste no es sino una visión,
336
en términos de causalidad hipotética, del mismo dominio positivo
desarrollado por los coautores. En efecto, la mera concurrencia de una
pluralidad de coautores que pretendan perpetrar comisivamente, sobre la base
única y exclusiva de un "dominio negativo", v. gr., un homicidio o un robo, es
algo absolutamente imposible y carente de sentido. Sólo si existe de manera
previa un "dominio positivo" es factible hablar y comprender el sentido del
denominado "dominio negativo".
337
3) Concepción restrictiva y solución general: La tentativa de la "acción
colectiva" de la coautoría comenzaría para todos los intervinientes que
estuvieren comprometidos a actuar en fase ejecutiva, según el plan delictivo
común, y aunque aún no lo hayan hecho, desde que se inicia aquella acción
conjunta por uno de los coautores en el proceso ejecutivo. En el caso del
ejemplo, con excepción de Benito, que no es considerado coautor por
intervenir en fase preparatoria, a partir del instante en que Matute principia a
desactivar el sistema de alarmas, la tentativa ha comenzado. Sin embargo,
según un sector relevante de la doctrina, la concepción restrictiva no es
compatible con la solución general, porque aquélla exige la realización de una
acción en fase ejecutiva, y no se conforma con que el coautor tuviere
"previsto" actuar en dicha etapa (DENCKER, STOFFERS).
339
A nuestro juicio, sea una acción de sujeto único o de sujeto múltiple, la
tentativa sólo puede comenzar cuando, según lo establece tajantemente el art.
7º del CP., "se da principio a la ejecución" del delito, y no antes. No
existiendo principio de ejecución del delito de que se trate, estamos en una
etapa jurídico-penal irrelevante, por ello, no punible. Pretender anticipar el
inicio de una tentativa a un ámbito no ejecutivo implicaría una extensión
contra legem de la punibilidad propia de aquélla. Para saber si hay o no un
principio de ejecución de un delito, la clave está sin lugar a dudas en el tipo
penal que lo describe y pena. En consecuencia, no cualquier acción individual
o colectiva animada por el interés, meta o fin de dar muerte a alguien es, por
ese sólo hecho, constitutiva de homicidio o de inicio de éste; no hay que
olvidar la dimensión objetiva de la tentativa, que constituye parte esencial
de su fundamento de punibilidad. Nadie puede sostener y convencer que, en
el ejemplo propuesto, Encarnación, al entregar a Visitación la caja de
chocolates envenenados, ha "comenzado a matar" a Remedios y esta idea
es precisamente la que define toda tentativa de homicidio.
340
1. Justificación doctrinaria
342
expresión inequívoca de autoría. "...En los delitos de infracción de deber la
forma externa de intervención es indiferente; basta cualquier 'causar' de la
índole que sea, de manera que, en lo que se refiere a la irrelevancia de las
formas externas de conducta, cabe advertir una concordancia con el concepto
extensivo de autor" (ROXIN).
343
3. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber
344
En el ámbito de la coautoría es preciso que los coautores tengan, cada uno
de ellos, un mismo deber especial y todos protagonicen una infracción
conjunta de dicho deber común.
Por otro lado, para un sector de la doctrina, hoy en día, el verbo rector típico
ha ido perdiendo progresivamente su significado descriptivo, limitándose a la
"adscripción de lo injusto". "Los verbos típicos, como en general los
predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo,
es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de
responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir el que matare
significa, pues, ante todo, mucho más que 'el que causare la muerte' y, por
otro lado, algo menos o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se
pretende significar a 'aquel a quien se le pueda adscribir como propio el
proceso de producción de la muerte de otro'" (SILVA SÁNCHEZ).
347
contra la vida, la salud, el honor, la libertad o propiedad. En este ámbito
impera la doctrina del "dominio del hecho".
348
En el campo de los delitos de infracción de deber, la actuación del autor
puede ser comisiva u omisiva, razón por la cual la distinción entre aquellas
dos modalidades de comportamiento es irrelevante. El autor en esta clase de
delitos tiene el deber de garante institucional (JAKOBS). Ahora bien,
"institución" para este autor es "una forma de relación duradera y
jurídicamente reconocida", como, p. ej., la relación padres-hijos, la relación
con el Estado o el principio de confianza. Para entender claramente el
razonamiento de JAKOBS sobre un delito de infracción de deber, podemos
ilustrarlo con el homicidio entre padre e hijo: si el padre se limita a
proporcionar el arma con la cual un tercero le quita la vida a su hijo, el padre
es autor, aunque en ese caso no haya tenido dominio del hecho y su conducta
hubiere sido la de un mero cómplice. Por otro lado, el extraneus en un delito
de infracción de deber responderá como un simple partícipe, aunque haya
tenido el dominio del hecho.
349
individuales, razón por la que no se podría configurar una "coautoría"
(JAKOBS, LESCH, E. BACIGALUPO, CEREZO); en sentido contrario, admitiendo
dicha modalidad de autoría (KÖHLER, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Sin embargo,
si bien la "posición normativa" no es transferible, los "deberes especiales"
gestados en dicha posición son transferibles. De esta forma, los padres que
llevan a su hijo enfermo a un hospital han "delegado" uno de sus deberes en el
facultativo que se hará cargo de tratar a su hijo, sin perjuicio de lo cual
deberán intervenir si advierten un peligro para su hijo en manos de a quien han
hecho aquella delegación (LESCH, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, SÁNCHEZ
LÁZARO).
351
lesione un deber extrapenal. Para JAKOBS no es la estructura del tipo lo que
decide, sino el origen institucional del deber del autor que lesiona la
norma, aunque el tipo penal lo sea de un delito común.
353
conductas típicas, v. gr., apropiarse, distraer, herir, golpear o maltratar de
obra.
355
omisivo es algo irrelevante y su responsabilidad, en cualquier caso, será a
título de autor. En este contexto, el titular de dicho deber legal jamás podría
protagonizar una conducta de simple o mera participación en ese delito.
La respuesta a dicha crítica ha sido que el hecho de que dicha doctrina tenga
como presupuesto de autoría tener la calidad de "garante" de un deber
extrapenal o institucional es ya, de por sí, una limitación importante que se
opone a una visión "extensiva" de autor y habla más bien de una "restrictiva o
estricta" de autoría (S. BACIGALUPO). Dicha respuesta, sin embargo, no logra
explicar por qué el sujeto obligado "haga o lo que haga" siempre responderá
como autor.
356
No parece razonablemente justo que responda por efectos o
consecuencias provenientes de otros ámbitos ajenos, es decir, por el
actuar de otro. Parece altamente discutible que se ponderen o valoren de
manera semejante dos actuaciones diferentes: la infracción de un deber (de no
evitar que otro dañe) sería equivalente al acto de un tercero que ha gestado un
peligro o daño. Una equiparación total, plena o absoluta entre quebrantar un
deber por acción o por omisión implica una equivalencia normativa que carece
de fundamento en el plano jurídico-social. En efecto, en nuestra cultura
normativa jurídico-penal, la acción ha sido y es aún considerada más
disvaliosa que la omisión y, además, la responsabilidad por ésta última es,
en general, por excepción y sobre la base de expresa tipificación. Por otro
lado, cabe recordar que, en general, en la parte especial y en relación a los
delitos de los funcionarios, se contemplan expresamente hipótesis en las que
éstos responden por la no evitación de la afectación de un bien jurídico que un
tercero pueda llevar a cabo (v. gr., la comisión por omisión tipificada en el art.
233 del CP.), lo que nos puede llevar a pensar que para el legislador penal esta
clase de supuestos no se encuentran, natural o lógicamente, incluidos en la
infracción de un deber, de lo contrario ¿qué sentido tendría su expresa
tipificación?
357
manos de un tercero carente de dicho deber especial la ejecución de la
acción prohibida.
359
7. Desvinculación de una institución positiva
Quien está obligado por una determinada institución, v. gr., patria potestad,
al llegar los hijos a su mayor edad se produce, por la sola voluntad de la ley,
una desvinculación de los padres respecto de los que hasta ese momento eran
hijos menores de edad. Por otro lado, los padres, aun con respecto de sus hijos
menores de edad, al contratar una niñera o dejar a su hijo en un centro
hospitalario, pueden delegar, sobre la base del principio de confianza, por un
cierto lapso alguna de sus obligaciones derivadas de la patria potestad. Por
cierto, la legitimidad de la delegación estará siempre condicionada a que el
titular del deber especial no advierta algún peligro para el bien jurídico a su
cuidado, si así fuera, deberá tomar las providencias necesarias para
neutralizarlo.
360
V. DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO
1. Concepto
362
3. Teorías explicativas
A. Teoría de la participación en la culpabilidad del autor (KOHLRAUSCH, H.
MAYER, WEGNER, SCHAFFSTEIN)
Según ella, el partícipe debe ser castigado porque con su actuar ha llevado
o contribuido a que el autor sea "culpable" de un hecho delictivo; con lo
cual aquél no atentaría contra el bien jurídico lesionado, sino contra la persona
del autor, convirtiéndose éste en una verdadera víctima. "El inductor conduce
al autor a la culpabilidad y a la pena (...) "el inductor no quiere menos, sino
más que el autor. Él quiere producir el hecho como cada autor, y además
quiere hacer a éste culpable" (MAYER). No obstante, es preciso reconocer que
algunos partidarios de esta concepción, junto al fundamento sobre la base de
la corrupción, agregaban la contribución del partícipe en el hecho del autor
(MAYER).
1. Teoría del hecho injusto propio (o del ataque directo al bien jurídico)
(LÜDERSSEN, HERZBERG, SAX, SCHMIDHÄUSER). La punibilidad del partícipe
se basa, única y exclusivamente, en que él ha desarrollado un hecho típico y
antijurídico autónomo; el partícipe no responde por un "injusto ajeno" sino por
un "injusto propio". Existe un verdadero "delito del partícipe" y su
protagonista es un verdadero autor. El partícipe, en cuanto autor de su
delito independiente, causa una lesión indirecta a un bien jurídico
protegido; en consecuencia, el partícipe y el autor, sobre la base de dos
hechos típicos autónomos, atacan indirecta (partícipe) y directamente (autor)
un mismo bien jurídico.
364
un presupuesto de ésta, con lo cual introducen una barrera limitativa de
aquélla.
365
2.1. Dependencia absoluta del injusto del partícipe respecto del injusto del
autor (GALLAS, OTTO, BAUMANN, JESCHECK, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF).
Conforme a esta perspectiva, el injusto del partícipe se deriva total y
exclusivamente del injusto del autor. Del carácter absoluto de la accesoriedad
se desprende como efecto inevitable, v. gr., en los delitos especiales, la
unidad e indivisibilidad del título de imputación.
366
del hecho tiene como destinatario no sólo al ejecutor de propia mano, sino a
todos quienes pertenece el hecho delictivo (autores y partícipes).
367
del acto" de la conducta del partícipe, "comporta un desprecio hacia los
valores fundamentales del sentir jurídico", lo que compromete seriamente el
sentimiento de paz y seguridad jurídica, constituyendo un "ejemplo
insoportable" para la comunidad y constitutivo de auténtica "lesividad social",
al existir de parte del partícipe una "solidarización con el injusto del autor" al
"situarse de manera identificable de parte del injusto".
D. Posición personal
368
juicio del autor, se pone de manifiesto con claridad en los casos en que su
intervención en el hecho típico de otro tiene lugar con anterioridad a la
ejecución del hecho típico principal, esto es, en la fase de los actos
preparatorios. La accesoriedad en estos casos sólo puede imponer una
condición objetiva en la punibilidad del partícipe (el comienzo de la ejecución
de un hecho típico de autor de los de la Parte especial) y su vinculación a un
tipo de autor de la Parte especial, lo que no puede suplantarse por una
'condición suspensiva de antijuridicidad', en el sentido de que las formas de
participación no fueran antijurídicas hasta que estrictamente lo fuera la del
autor. Antes bien, las conductas de participación son antijurídicas por sí
mismas y desde un principio, es decir, en este aspecto son independientes del
resultado definitivo sobre licitud o ilicitud que merezca el eventual hecho del
autor. Y es que no en vano se estima que han de considerarse como 'delito'
todas las formas de participación" (BOLDOVA PASAMAR).
Hemos señalado que, salvo las excepciones legales, los actos preparatorios
son, político y jurídico-penalmente, impunes porque no son constitutivos de
ilicitud penal al no implicar una peligrosidad penalmente relevante. Sólo
cuando se ha configurado una tentativa, aquella actuación de complicidad
realizada antes que se configurara un hecho penalmente relevante se torna en
antijurídica. La razón es que, antes de perfilarse una tentativa, la conducta de
complicidad, v. gr., proporcionar un arma para lesionar o dar muerte a la
víctima, por sí misma, no constituye delito ninguno; no existe un tipo penal en
el que dicha acción pueda ser subsumida. Cuando se concreta una tentativa,
la "peligrosidad" de aquella conducta (acto preparatorio de
complicidad), que hasta ese momento era "latente, virtual o potencial", al
integrarse en la obra del autor, se actualiza, cobra vida relevante o
369
significativa ante los ojos valorativos del Derecho Penal. Lo anterior es
igualmente válido si pensamos que el propio autor ha fabricado el arma
mortal, acto preparatorio portador de una peligrosidad "encapsulada" no
jurídico-penalmente relevante, razón por la cual, y mientras no se concrete una
tentativa, dicha actuación es absolutamente impune. Además, concebir a la
participación como delito autónomo implica prescindir, indebidamente, de una
exigencia dogmática y legal: la de un hecho principal ejecutado por alguien
autorresponsable.
370
carácter dependiente del injusto del partícipe. Los presupuestos de los que
partimos son:
371
Según algunos autores, estos presupuestos entrarían en abierta pugna, toda
vez que el primero excluiría expresamente al partícipe; razón por la cual al
partícipe se le haría responsable de un injusto ajeno y no propio. A nuestro
juicio, no creemos que la conclusión anterior sea cierta. Todo tipo penal de la
parte especial puede ser realizado única y exclusivamente por el autor; el
partícipe, quien, por definición, sólo puede protagonizar conductas
secundarias o marginales, jamás podrá reemplazar en su rol al autor,
protagonista principal del hecho típico prohibido. Esto no es óbice para
reconocer que la conducta de colaboración o contribución del partícipe, al
integrarse y formar parte en la obra del autor, cobra vida y el peligro latente de
que era portadora, al perfilarse una tentativa, se actualiza en una realidad
jurídico-penalmente relevante. Es dentro de la actuación del autor donde se
concreta, de manera real y efectiva, la colaboración o ayuda de que era
portadora, antes y de manera potencial, la contribución del partícipe y, por esa
misma razón, hasta ese momento jurídico-penalmente irrelevante: impune por
ser una conducta atípica (acto preparatorio).
Ahora bien, después que el autor ha realizado el tipo, en ese mismo hecho
típico e injusto perpetrado por el autor podemos reconocer una parte o
porcentaje menor en importancia o trascendencia de responsabilidad del
partícipe, razón por la que no es errado afirmar que, desde el instante en
que la contribución del partícipe se ha encarnado en la obra del autor, y
nunca antes, el partícipe puede ser sancionado por aquello que él ha
llevado a cabo. En otras palabras, nada impide sostener que el autor y el
partícipe comparten un mismo hecho injusto, aunque con muy distintos
porcentajes de importancia o trascendencia en el plano penal (LESCH, JAKOBS,
FRISCH, ROBLES). Sobre la base de la explicación ontológico-normativa dada,
372
no nos parece que los presupuestos antes indicados se encuentren fatalmente
enfrentados; por el contrario, nos parece que son perfectamente compatibles.
376
a) El coautor o el partícipe sólo responde del delito comprendido por la
convergencia de voluntades o dolo común; todo aquello que exceda de dicho
marco es de responsabilidad única y exclusiva de quien(es) lo decidieron y
llevaron a cabo (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
377
ocurra, A debe responder por el delito contra la propiedad cometido por B,
toda vez que al permitir el ingreso de éste obró con dolo eventual respecto de
dicho delito.
378
"causar" la muerte de una persona; es preciso que dicho resultado típico
pueda serle imputado objetivamente a dicha persona como "obra suya".
Por lo tanto, si autoría equivale a realización objetiva del tipo, dicha idea y
exigencia no puede ser distinta tratándose de un delito doloso o imprudente,
toda vez que, en ambos casos, es necesaria la realización del mismo hecho
objetivo. Si no todo "causante" de un delito imprudente puede ser autor, es
preciso reconocer que aquellos que no lo sean (autor), por no tener a su cargo
respetar un deber legal de cuidado, podrán ser considerados inductores o
cómplices. Así, por ejemplo: el copiloto que con su petición insistente
determina al conductor del vehículo a conducir de prisa en forma imprudente,
a raíz de lo cual atropella y lesiona o da muerte a un peatón, puede ser
considerado inductor del hecho delictivo. En cambio, un caso distinto sería: el
piloto de un vehículo está resuelto a recorrer una distancia a gran velocidad y
necesita de un testigo que le acompañe en su recorrido. Una persona sube al
automóvil en calidad de testigo de la conducción que hará el piloto; en pleno
recorrido, y por la conducción temeraria que ha hecho el conductor, atropella
y lesiona o da muerte a un peatón. En esta situación, se podría sostener que el
acompañante en calidad de testigo sería un cómplice del hecho delictivo
imprudente perpetrado.
379
razón por la cual las conductas de participación imprudentes son
impunes.
Para los seguidores de esta postura doctrinaria, el partícipe sólo depende del
autor respecto del "hecho típico" por éste realizado y que aquél no ha llevado
a cabo; de esta forma, sería compatible con una doctrina del "injusto
personal", ya que el carácter jurídico o antijurídico del obrar del partícipe
dependería del valor o desvalor que conlleve su comportamiento (licitud o
ilicitud personal) y no del actuar del autor (ilicitud ajena) (BOLDOVA
PASAMAR). Es preciso tener en cuenta que el principio de accesoriedad, en
relación a la exclusión de la antijuridicidad, no impide que las reglas que se
aplican al autor sean las mismas para el partícipe, es decir, en principio deberá
concurrir un valor en su obrar estrictamente personal.
381
Admitir una accesoriedad mínima implicaría una ampliación de lo punible.
"Cuantos más requisitos deban concurrir en el hecho principal, más se
restringe la posibilidad de hacer responder al partícipe y, a la inversa, tanto
más se amplía, cuanto menos sean los requisitos exigidos al hecho del autor"
(PEÑARANDA). Desde otra perspectiva, y con carácter decisivo, la defensa de
una accesoriedad mínima acaba por destruir la unidad de hecho que une al
autor y al partícipe. En efecto, la diferenciación entre autores y partícipes
implica reconocer que éstos intervienen en hechos ajenos y que,
precisamente por ello, no se les imputa el hecho como (totalmente) propio.
"Difícilmente puede sostenerse que la unidad de hecho característica en los
supuestos de codelincuencia, puede satisfacerse con la simple unidad de
hecho típico, pues asumir la posibilidad de que un mismo hecho sea
simultáneamente lícito para unos e ilícito para otros, implica reconocer que
ante los ojos del ordenamiento jurídico se han cometido hechos distintos,
unos de conformidad con el mismo y otros en contradicción con él. La
realización de un hecho típico es condición necesaria, pero no suficiente,
para declarar un comportamiento desvalorado para la ley" (OLMEDO).
382
simple conocimiento de que una causa de justificación concurre a favor
del autor.
383
hecho común típico", aunque sobre él puedan formularse diversas (iguales u
opuestas) valoraciones jurídicas, toda vez que se estarían refiriendo a distintas
conductas: conducta del autor y conducta del partícipe y, de este modo, se
respetaría plenamente la doctrina del "injusto personal". En síntesis, habría un
mismo y común hecho típico, aunque podría existir una pluralidad de
valoraciones jurídico-penales, dependiendo del número de intervinientes y de
la naturaleza valorativa de sus conductas.
385
elementos objetivos, aunque carece del elemento subjetivo justificante al
actuar, hipótesis en las que, de conformidad a la accesoriedad limitada o
media, el partícipe debería quedar impune, a pesar del injusto personal de su
intervención.
386
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, CRAMER, MIR PUIG, E. BACIGALUPO, ROBLES
PLANAS).
Por ello, GÖSSEL contra la doctrina dominante afirma que "la comisión de
una acción típica antijurídica no es suficiente. Además de ello, el autor
principal debe haber actuado con responsabilidad por el hecho. La
posibilidad de participación se debe descartar en todos los casos en que el
autor principal haya actuado en una situación de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello,
sin responsabilidad". Nos parece discutible la reflexión del profesor alemán si
se parte de la base que en un caso en que la ponderación es vida versus vida es
factible admitir una situación de justificación, caso en el cual inducir a una
persona a ejecutar un hecho justificado no es constitutivo de delito para el
inducido y, considerando que la inducción es conducta accesoria de una
principal ilícita, tampoco podría serlo para el inductor.
388
En nuestro país, ETCHEBERRY considera que nuestra ley penal sigue este
principio tratándose de la punibilidad de los encubridores. Para ello, señala
como apoyo lo dispuesto por el art. 17 del CP., que ya no habla de "hecho"
sino de la "perpetración de un crimen o simple delito", lo que indicaría la
exigencia del requisito de culpabilidad en el autor. Agrega, además, que dicho
artículo razona siempre sobre la base de que se encubre a "delincuentes"
(Nº 1), a un "culpable" (Nº 3), a "malhechores" (Nº 4). Por otro lado, coincide
con la idea de que el encubrimiento es en el fondo una conducta que atenta
contra la Administración de Justicia, la cual sólo es afectada cuando la
persona encubierta puede ser sancionada por ser culpable, y no en caso
contrario (ANTÓN Y RODRÍGUEZ). Sin embargo, la doctrina dominante ha
señalado que el empleo de los términos antes indicados (v. gr., crimen o
simple delito) sólo ha tenido por objeto destacar que no es punible el
encubrimiento de las faltas (art. 17 inc. 1º del CP.). De no entenderse así,
quien encubre a un menor de edad no estaría expuesto a soportar la agravante
contemplada en el art. 72 inc.2º (CURY, GARRIDO).
389
4.4. Principio de la comunicabilidad (o incomunicabilidad) de las
circunstancias o elementos de un delito
390
en causa criminal, ¿debe ser incriminado a título de prevaricación o ha de
quedar impune?
391
De los términos de la disposición transcrita se deduce que existen dos clases
de circunstancias modificatorias de la responsabilidad (atenuantes o
agravantes): las personales y las materiales. Las primeras dicen relación con
la persona, por ello son incomunicables, y su fuente de origen puede ser su
disposición moral (v. gr., premeditación), su relación particular con el
ofendido (v. gr., parentesco) o en otra causa personal (v. gr., irreprochable
conducta anterior). En cambio, las materiales o reales dicen relación con el
hecho y, de mediar su conocimiento, son comunicables y tienen que ver con
su ejecución material (v. gr. veneno) o con los medios empleados para llevarlo
a cabo (v. gr., medio catastrófico).
Para ETCHEBERRY, el texto del art. 64 del CP. permite una interpretación
amplia y, por lo tanto, reglamenta la comunicabilidad de las circunstancias
modificatorias, atenuantes o agravantes, que concurran, bien como factores
accesorios a un delito, bien como elementos típicos del mismo. Según dicho
autor, el legislador no ha establecido una diferenciación entre circunstancias y
elementos de un delito; más aún, la ley penal no emplea la expresión
elementos de un delito. "A todo aquello que es necesario que concurra para la
pena el Código lo llama 'circunstancia'. Así, en el art. 1º emplea la voz
'circunstancia' para referirse, al parentesco en el parricidio (que
técnicamente es un elemento de la figura); el propio art. 63 sigue llamando
'circunstancias agravantes' a las que se han incorporado a la descripción
legal; el art. 391 llama 'circunstancias' a las calificantes del homicidio (que
son también 'elementos')" (ETCHEBERRY).
Para este autor, las circunstancias que son parte de la esencia de un tipo se
comunican a los copartícipes (que jamás podrán ser coautores ejecutores).
Para establecer la naturaleza esencial o accidental de una circunstancia, es
necesario acudir a un proceso de supresión mental hipotética y constatar si el
hecho, sin ella, sigue siendo o no delictivo. Si la supresión de la circunstancia
393
determina un hecho atípico, dicho factor es esencial y se comunica, en la
medida en que el sujeto a quien se comunique haya obrado con dolo. En
cambio, si la supresión mental sólo determina la presencia de una figura
delictiva diversa, ello significa que dicho factor sólo es una circunstancia
modificatoria que se ha incorporado a un tipo penal y se regla por el art. 64.
Para GRISOLIA, hay que partir de ciertas bases: a) reconocer que la noción de
autor directo o mediato se encuentra precisada en cada tipo penal; b) el art. 15
del CP. constituye una ampliación de la responsabilidad, más allá de los
autores propiamente tales; c) la expresión "circunstancias" debe ser entendida
en forma lata y comprensiva no sólo de las modificatorias de la
responsabilidad penal, sino, además, de aquellas que se han integrado a un
tipo penal determinado, y, en materia de su comunicabilidad, sigue el criterio
planteado por ETCHEBERRY; d) atribuye a la coautoría un carácter accesorio
respecto de la autoría principal, la que está determinada por el tipo penal,
particularmente en los delitos especiales.
394
b) De la incomunicabilidad extrema (CURY). CURY durante muchos años
sostuvo: "A los concurrentes no se comunican aquellos elementos subjetivos o
calidades personales que sólo se dan en uno o algunos de ellos y que forman
parte del tipo delictivo, siendo, por ende, determinantes, ya para la
incriminación de su conducta, ya para su calificación a un título específico".
c) "Si el legislador en el art. 64, inc. primero del CP. no ha querido que las
circunstancias atenuantes o agravantes personales tengan eficacia respecto
de aquel en quien no concurren, no se ve la razón por la cual habría de
otorgársela a aquellos que fundamentan la incriminación a un tipo
determinado".
395
a) El principio de que cada partícipe debe ser castigado según la naturaleza
del injusto en que ha incurrido es correcto. No hay que olvidar que todo
partícipe (instigador o cómplice) juega un rol secundario y accesorio al
del protagonista del hecho delictivo principal, el autor. En consecuencia, es
en el autor (y sólo en éste) en quien deben concurrir los elementos
personales que cofundan el injusto punible. No hay que olvidar que la
doctrina nacional, al igual que la comparada, afirma que "los tipos penales el
legislador los ha redactado pensando en el autor (no en los partícipes) como su
protagonista"; en consecuencia, es en el autor (no en los partícipes) donde
deben concurrir las cualidades o condiciones personales exigidas por un
tipo.
5. Posición personal
b) El principio de culpabilidad
399
a una persona se le ha privado de la vida, si bien en un plano abstracto o ideal
ello sería cierto, si el extraneus hubiera obrado como autor y no se hubiere
limitado a intervenir en un hecho ajeno como cómplice, en un plano real,
fáctico o material, lo que ha tenido lugar es un parricidio, y esto último y sólo
ello, será objeto de juzgamiento por la Justicia. "Pero es que al partícipe no se
le castiga por realizar el tipo ni por matar a su pariente: se le castiga por
'intervenir en un hecho'. Y el hecho en el que interviene es el de que un sujeto
mata a su pariente (=parricidio). La afirmación de que del extraño 'jamás
podrá decirse que... coopera en la muerte de un pariente' (...) es falsa; ... pues
¿qué otra cosa hace sino el extraño que participa en un parricidio? Un
extraño colabora (toma parte directa en, induce a, coopera a) en un
parricidio, a pesar de que la víctima no es pariente suyo, del mismo modo que
el sacerdote que une a los novios interviene en un matrimonio, a pesar de que
él no se casa" (GIMBERNAT).
400
decir, un mismo hecho material admite y soporta dos o más valoraciones
jurídico-penales (CURY). No obstante, creemos que no es posible usar dicho
argumento tratándose de la calificación de un mismo hecho material respecto
de un partícipe. En el concurso ideal, su protagonista es un autor, es decir,
el actor responsable de la producción real de un hecho material constitutivo de
dos o más delitos. En cambio, no es posible extrapolar aquello respecto de la
persona de un partícipe. En efecto, el partícipe no es un autor y, como tal,
su conducta secundaria y dependiente de colaboración se ha ido a
integrar como aporte a un hecho ajeno, al hecho principal al que le ha
dado vida el autor. Además, el único hecho jurídico-penalmente valorable
por existir en forma real y efectiva es el protagonizado por el autor
(parricidio); en cambio, una valoración distinta para el partícipe del hecho real
acaecido sólo es factible en un plano meramente abstracto, ideal o imaginario,
porque, en el plano concreto de los hechos, el supuesto calificable únicamente
de homicidio no se ha verificado.
El argumento estructurado sobre el sentido y alcance del art. 64 del CP. nos
parece discutible, indirecto y de carácter formal. Nadie puede negar la
ubicación sistemática de dicho artículo: Reglas sobre determinación de la
pena. Si miramos los artículos que le preceden y aquellos que le siguen
podemos constatar dos cosas:
401
penalidad asignada a un delito, pero no cambiando su calificación
jurídica. Siendo esto así, el término "circunstancias" sólo estaría referido a las
contempladas en los arts. 11, 12 y 13 del CP., y en modo alguno a aquellas
que el legislador ha incorporado a un tipo penal de la parte especial (art. 63 del
CP.). No creemos que el legislador penal al establecer el art. 64 haya
pensado regular, junto a la determinación de la pena, la comunicabilidad o
incomunicabilidad de los elementos del delito. A lo más se podría admitir
que el criterio allí formulado puede ser empleado por "analogía" para la
solución del problema objeto de preocupación.
402
En todo caso, somos de opinión que, para dilucidar el problema objeto de
análisis, son preferibles consideraciones materiales o de fondo como las ya
señaladas.
e) Conclusiones
403
3. Si en un delito especial impropio (v. gr., parricidio o malversación de
caudales públicos) intervienen dos o más coautores, quien tenga la cualidad
especial responderá por el delito especial y quien no la tenga, por el delito
común (v. gr., homicidio o hurto). Este razonamiento, un sector de la doctrina
lo ha extrapolado al partícipe; en consecuencia, se afirma que el partícipe lo
sería de un homicidio o de un hurto (no de un parricidio o malversación de
caudales públicos). Este razonamiento es discutible porque en realidad el autor
lo ha sido de un delito especial y es el autor quien determina el nomen iuris
del delito a juzgar. No obstante, la única explicación para procesar al partícipe
por un delito común (no por uno especial impropio) es la aplicación del
"principio de humanidad", que permitiría una sanción menos grave.
406
a) Es autor todo sujeto que con su obrar infrinja una norma de cuidado y dé
lugar a la producción de un resultado (WELZEL, ROXIN, HERZBERG, BOTTKE).
b) Sobre la base del tenor literal de la ley penal alemana: b.1.) La redacción
empleada en los tipos imprudentes, y b.2.) Los principios que reglan la
participación.
407
legislador tipifica el delito doloso como "el que mate a otro" y, al referirse al
delito imprudente, lo haga como "el que cause la muerte a otro", la diferencia
lingüística se explicaría porque en la modalidad dolosa hay una vinculación
directa entre la finalidad delictiva del autor que anima su
comportamiento y el resultado producido, objetivo pretendido y
alcanzado. En cambio, en el caso del delito imprudente estamos frente a una
vinculación indirecta entre la conducta realizada y el resultado ocasionado y,
además, en que este último, está fuera de la finalidad del autor de aquélla
(GOLTDAMMER, ZIMMERL, ENGISCH: OTTO).
409
objeto de examen haya incrementado el grado de peligro para la víctima
y, además, que dicho comportamiento tenga una vinculación temporal
directa con el actuar del autor principal.
410
Los criterios restrictivos presentados son razonablemente justos en su
pretensión. No obstante, nos parece que quienes adhieren a un concepto
unitario de autor y establecen criterios limitativos, en la práctica y tácitamente,
olvidan el presupuesto lógico-normativo del que parten: toda causación es
autoría. Las excepciones establecidas por las limitaciones son simplemente
negación del concepto unitario de autor al reconocer que, dentro de las
conductas de autoría, hay algunas que no lo son.
5. Posición personal
415
tipos descriptivos de acciones ejecutivas, o bien en el caso de un interviniente
imprudente en un suicidio que, según la concepción unitaria, debería ser
sancionado por homicidio imprudente, se termina postulando su impunidad
sobre la base del argumento a maiore ad minus: si la participación dolosa en
un suicidio es impune porque el hecho principal es atípico (lo más), entonces,
la participación imprudente (lo menos) con mayor razón debe ser impune
(WELZEL, HERZBERF, BOCKELMANN, ROXIN). La solución planteada, si bien es
razonable, no deja de llamar la atención que acuda a una discriminación de
comportamientos que en principio desconoce y, además, que olvide que para
la concepción unitaria de autor, no es necesario acreditar la existencia de un
hecho típico y antijurídico del ejecutor, ya que la responsabilidad de cada
interviniente es independiente y, por tratarse de un delito imprudente, basta
con una infracción al deber legal de cuidado.
417
perpetrada bajo modalidad dolosa, lo que evidencia un menor desvalor del
primero en relación al comportamiento doloso. Ahora bien, de mantenerse la
doctrina dominante en el sentido de que, tratándose de un delito doloso, el
concepto de autor es estricto, en cambio, en el caso de un delito imprudente, el
concepto de autor es extensivo o unitario, es preciso reconocer en dicha
postura una incoherencia valorativa grave: el sistema numerus clausus
restringe la punibilidad en el campo del actuar imprudente; no obstante, la
concepción unitaria o extensiva amplía la punibilidad en el ámbito
imprudente al no discriminar entre autoría y participación y, a pesar de
que esa misma doctrina no discute el menor grado de desvalor del actuar
imprudente, como tampoco lo hace al reconocer el menor desvalor, en un
delito doloso, en el obrar del partícipe respecto del autor.
418
6.1. Autoría directa unipersonal
419
6.2. Autoría mediata
420
actuaron sobre la base del principio de confianza, que les inspiraba en forma
razonable y fundada las instrucciones recibidas por el copiloto y el médico,
quienes tenían un conocimiento o ciencia de que carecían el conductor y el
paciente.
422
Ej.: El constructor de un edificio, con debido conocimiento de causa, acepta
emplear materiales de mala calidad o en insuficiente proporción que lo que le
ordena el ingeniero, lo que, posteriormente, determina la caída del edificio
(LUZÓN PEÑA).
Entre varios operarios arrojan una viga desde un andamio sin cuidado
alguno y lesionan a un viandante que pasaba en esos momentos por el lugar
(EXNER).
423
de cuidado. Este requisito subjetivo permite fundamentar el principio de la
"imputación recíproca" que impera entre los coautores; de prescindirse de
esta exigencia, no sería posible diferenciar coautoría de autoría accesoria
imprudente o de concurrencia de imprudencias.
424
se trate. De esta forma, podemos distinguir tres hipótesis factibles: a) se
configura una autoría accesoria, aunque no es posible la imputación objetiva a
la conducta de los intervinientes, caso en el cual no queda sino la impunidad;
b) existe autoría accesoria y es factible la imputación objetiva a uno o a todos
los intervinientes, caso en el que se podrá sancionar respecto de aquellos a
quienes se pueda imputar el hecho, sin perjuicio de lo cual es factible
aplicarles una atenuante para compensar la imprudencia del otro; c) sólo una
conducta ha determinado por sí sola el hecho, caso en que no hay autoría
accesoria y en que las demás actuaciones no pasan de ser meras
participaciones objetivas atípicas.
7. La participación imprudente
426
penal no ha tipificado y sancionado al autor de la modalidad imprudente de
aquel delito.
427
VII. FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO
1. La inducción (instigación)
1.1. Concepto
1. El inductor debe actuar con dolo. Este factor subjetivo supone que el
instigador conozca y quiera:
429
inducción; excepcionalmente, sobre la base de creencias absolutas o radicales
asumidas plena o totalmente, una orden, instrucción o sugerencia de una
persona de "especial significación" en el grupo de carácter político, religioso o
extremista, podría llegar a ser suficiente en personas altamente influenciables
y carentes de voluntad (v. gr., seguidores fanáticos de una secta).
HERAS).
430
no es suficiente inducir a cometer "un hecho delictivo cualquiera". Dentro de
la determinación del hecho delictivo inducido es preciso incorporar el marco
espacio-temporal dentro del cual se espera que aquél tenga lugar, es decir, la
incitación debe aparecer como una oportunidad concreta y relativamente
inmediata a la comisión del delito, quedando excluidas como inducción
exhortaciones tales como "dedícate a robar", "si alguien se te atraviesa,
elimínalo", por carecer de una proyección inmediata y concreta de realización
(OLMEDO). En efecto, no hay que olvidar que el inductor no sólo pretende que
el inducido se adhiera, se identifique o haga suya, en un plano abstracto o
inmaterial, la idea delictiva propuesta, sino que busca la concreción de la
misma, lo cual implica, necesariamente, la determinación de su marco
espacio-temporal.
431
aspirara a una tentativa, es decir, a poner en peligro el bien jurídico por
intermedio del autor (PLATE, OTTO, STRATENWERTH).
432
El hecho que el art. 15 Nº 2 CP. haga referencia a una inducción "directa"
establece la necesidad de una relación personal entre el inductor y el
inducido, desarrollada a través de una actividad positiva dirigida y
orientada hacia la creación de una voluntad delictiva en la persona del
inducido, con lo cual queda excluida la posibilidad de considerar invitaciones
o incitaciones a delinquir las realizadas a través de medios masivos de
comunicación o ante un grupo incierto e indeterminado de personas, en donde
claramente no hay determinación de la persona inducida y, por lo mismo, no
se puede decir que dicha instigación ha sido hecha "directamente sobre una
persona" (salvo, v. gr., el llamado de un líder de un grupo fanático), en pocas
palabras, la inducción en nuestro sistema penal no es una invitación o
incitación "abierta" a quien le interese, sino una dirigida y personal,
aunque los destinatarios podrían ser dos o cinco personas. El que la
inducción suponga una relación personal entre inductor e inducido no se
opone a que entre ellos medie un tercero, a título de mensajero o de intérprete,
en la medida en que todos y cada uno de ellos conozca el rol o papel que está
jugando en esa tríada (ETCHEBERRY, CURY). Un sector de la doctrina nacional
admite que la actividad positiva que demanda la inducción puede ser tácita o
insidiosa, es decir, el inductor va creando hechos o colocando elementos
objetivos que van a llevar al inducido a tomar la resolución delictiva como de
"propia iniciativa", como lo hizo el personaje Otelo cuando Yago hizo sustraer
el pañuelo que aquél le había regalado a su mujer Desdémona y se lo entregó a
Casio para que el moro creyera que ella le engañaba con su lugarteniente y se
decidiera a matarla (CURY, ETCHEBERRY). A nuestro juicio, Yago se ha
limitado a colocar elementos objetivos equívocos en un contexto situacional
que permita a Otelo realizar la "interpretación" que Desdémona le engaña y,
sobre dicha base, él decide matarla. Una inducción cimentada sobre la base de
433
una actuación "insidiosa, tácita o encubierta" nos parece en todo caso
"indirecta", razón por la que no se ajustaría a la exigencia legal positiva que
demanda que la actuación del inductor debe ser hecha en forma abierta, "a las
claras" y sin ambigüedades (OLMEDO).
La naturaleza del medio puede ser material (v. gr., vis compulsiva física o
psíquica por golpes, amenazas o coacciones, que no pueda ser calificada de
irresistible o insuperable), o inmaterial (o psicológica) (v. gr., persuasión,
encargo, orden, súplica u ofrecimiento de recompensa de especial
significación para el inducido), siempre que su efecto sea el convencimiento
psicológico, es decir, que lleve al inducido a la formación de una
resolución o decisión delictiva. No obstante, es preciso recordar que el
supuesto de la contratación de un sicario es un caso discutible, porque bien
podría ser estimado, por algunos, como una hipótesis de autoría mediata.
434
(v. gr., relaciones de parentesco, amistad, afectivas, laborales, jerárquicas, de
gratitud, terapéuticas, etc.).
437
"La omisión no puede ser causal respecto a la aparición de tal resolución
delictiva (ex nihilo, nihil)" (DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO); "la inducción
sólo puede ser por actos positivos" (ANTÓN ONECA); "difícil es ahora
admitir la posibilidad de una inducción por omisión punible, cuando lo
característico de ésta sería, precisamente, la ausencia de comunicación
expresa" (DEL ROSAL BLASCO); "El inductor tiene que provocar en el autor
la resolución de la acción por la vía de la influencia psíquica. Sin embargo,
mediante la omisión sólo deja de evitarse su aparición por sí misma"
(JESCHECK); "El acuerdo colusorio, que en relación al nacimiento de la
resolución hace aparecer al inductor frente al inducido como 'señor y
maestro', y que además da el impulso decisivo a la resolución del autor, es
lo que finalmente muestra a la inducción como merecedora de la misma
pena que la autoría. Una armonización intensiva de la voluntad de esa
naturaleza (...) no es nunca posible mediante una simple omisión, sino sólo
a través de un hacer positivo" (MEYER).
438
ascendencia y su silencio lo interpreta como un asentimiento tácito a su idea
delictiva (RODRÍGUEZ MOURULLO, LUZÓN PEÑA). Así, por ejemplo, una mujer
cansada de haber sido objeto de golpizas por parte de su pareja, le comenta a
su amiga y "confesora espiritual" que está pensando seriamente, aunque
todavía no se ha decidido, en dar muerte a su agresor. Como su amiga guarda
silencio ante la idea delictiva confesada, aquélla lo interpreta como una tácita
aprobación, lo que la decide y lleva a cabo el delito. Empero, no han faltado
quienes, frente a ejemplos como el señalado, consideran que la omisión
"nunca podrá tener el valor de una instigación, contribución eminentemente
activa (...) porque es evidente que el que omite no añade ventajas ni elimina
inconvenientes, sino que en todo caso, su silencio confirma, refuerza e incluso
consolida la incidencia psíquica que sobre el destinatario ejerce el verdadero
inductor, 'ayudando' a que la voluntad del autor se incline finalmente en un
determinado sentido. Pero reforzar o confirmar son acciones propias de la
complicidad, no de la inducción, cuyo propio significado conceptual exige,
como decimos, una actuación positiva" (GÓMEZ RIVERO). En otras palabras,
apoyar, tácita o silenciosamente una idea no es equivalente, en modo
alguno, a formar una idea delictiva en la mente de una persona.
439
legal de actuar, ¿se transforma en inductor o en autor? Además, su autoría o
participación debe relacionarse ¿con qué delito?
440
Según lo dispuesto por el art. 15 Nº 2 del CP., el inductor debe determinar al
inducido "... a ejecutarlo". El "hecho" al que se refiere dicho artículo sólo
puede ser un "tipo de autoría" y no un "tipo de participación", toda vez que
dicha disposición dice relación con quienes se consideran "autores". Por lo
tanto, no es punible la instigación a instigar ni a desarrollar una conducta
de cooperación secundaria o accesoria (NOVOA, CURY).
441
la falta de correspondencia sólo sean variaciones relativas al tiempo, lugar o
modalidades en la ejecución, sin que ellas determinen una variación del tipo
penal aplicable, es decir, serían desviaciones no esenciales o accidentales, y,
por ello, no afectarían a la calificación de la inducción. Por lo demás, las
llamadas "desviaciones inesenciales" son esperables e, incluso, constituyen
más bien circunstancias complementarias. En efecto, el inductor, para ser tal,
no debe especificar pormenorizadamente la ejecución del hecho delictivo. En
la inducción, por su naturaleza accesoria, el inductor deja la ejecución en
manos del autor principal, único que posee "dominio del hecho"; de no ser así,
"ello nos podría conducir a afirmar realización de hecho propio a través de
un tercero, es decir, autoría mediata" (BALDO LAVILLA).
443
1.4. ¿Inducción sobre una persona decidida a perpetrar un delito?
4.1) Inducción para que el autor cometa un delito menos grave del que se
había propuesto (v. gr., el autor había resuelto robar y se lo induce a hurtar, o
bien había decidido matar y se le induce a lesionar). Un sector de la doctrina
defiende la impunidad en base a que el instigador "disminuye el riesgo para el
bien jurídico protegido"; en cambio, si el inductor no sólo se limita a reducir el
peligro, sino que hace atractiva la comisión del nuevo delito (v. gr., es más
fácil su impunidad), existirá una complicidad psíquica en el delito menos
grave por haber reforzado su realización (ROXIN, STRATENWERTH, CRAMER).
La "impunidad" tajantemente postulada por la doctrina anterior y la excepción
formulada resultan discutibles: a) no es posible dudar que el persuadir o
convencer al autor para que lleve a cabo un hecho delictivo de menor
gravedad constituye una auténtica inducción a un delito, razón por la que
debería ser punible; y b) por regla general, el inductor de un delito menor, para
lograr su propósito, destacará sus ventajas comparativas respecto del delito de
mayor gravedad que había resuelto perpetrar con anterioridad el inducido
(OLMEDO).
4.2) Inducción para que el autor cometa un delito más grave del que se
había propuesto. La doctrina ofrece dos alternativas diferentes de solución. La
primera, sobre la base del principio de división analítica, que exclusivamente
pretende enjuiciar al hombre de atrás sólo por aquello que el autor no se
encontraba decidido a ejecutar (JESCHECK, STRATENWERTH, JAKOBS). Así, si el
444
autor había resuelto cometer un hurto y el inductor le convence de que la
apropiación la lleve a cabo intimidando con un arma, este último sólo debería
responder por inducción a unas coacciones y complicidad en el robo; si no es
factible la inducción a una conducta cualificada como delito autónomo, sólo
procederá una responsabilidad por complicidad (no inducción) en el delito
realizado en definitiva. La segunda alternativa de solución, sobre la base de
una concepción sintética, sostiene que en el delito efectivamente ejecutado
existe un contenido de injusto mayor y distinto que el resultante de la suma de
las distintas partes del tipo (ROXIN, LACKNER, GÖSSEL, OTTO, HAFT) (v. gr., un
robo es más y distinto que un hurto más coacciones, incluso si el tipo penal es
el mismo: el autor está decidido a hurtar $ 100.000 y se le induce a hurtar
$ 1.000.000).
445
1.5. La inducción a un delito imprudente
Tema discutible, toda vez que se debe partir de la base de que es factible la
participación en dicha clase de delitos. De aceptarse el presupuesto referido, la
actuación del inductor debe consistir en "voluntariamente" provocar en
la persona del inducido que éste lleve a cabo una conducta imprudente (v.
gr., el pasajero de un taxi induce a su conductor a que protagonice maniobras
antirreglamentarias, las que terminan dando muerte o lesionando gravemente a
unos peatones). Si se considera que la inducción implica una incitación
directa, abierta y manifiesta a la comisión de un delito, es difícil poder
apreciarla en los delitos imprudentes, "en lo que lo característico es la
ausencia de intención respecto a la producción del resultado y donde en no
pocas ocasiones (culpa inconsciente) los intervinientes ni siquiera llegan a
representarse la posibilidad de acaecimiento del resultado. Puede haber, eso
sí, inducción a la comisión del hecho arriesgado constitutivo ya de delito"
(OLMEDO). En el último ejemplo mencionado, si, como consecuencia de la
acción peligrosa, resultaran la muerte o lesiones graves, respecto de éstas
no puede sostenerse que hubo inducción, puesto que no existió una
incitación directa, abierta y manifiesta a su comisión. La incitación estuvo
dirigida, única y exclusivamente, a la realización de una conducción peligrosa.
Es preciso tener cuidado al establecer los límites de la responsabilidad por
imprudencia. Allí donde en un primer momento se induce a la realización
de una conducta imprudente existe el prejuicio e ilógica tendencia a
extender la responsabilidad a las consecuencias derivadas "causalmente"
de ella. Esto, que puede ser apropiado respecto del autor, no puede ni debe
extrapolarse al inductor, ya que su incitación no iba dirigida a tales resultados;
lo cual no significa que éste deba quedar impune. Así, si se descarta una
446
coautoría en el hecho o una autoría accesoria del mismo, podría admitirse una
responsabilidad accesoria a la principal (OLMEDO). Empero, esta posibilidad
conceptual, por el menor desvalor que encerraría, ha llevado a la doctrina
dominante a considerarla impune.
448
1.7. La inducción en cadena
Posición personal
2. La complicidad
2.1. Concepto
450
2.2. Fundamento de su punibilidad
451
discusión; sin embargo, en forma sumaria, las principales posiciones sobre el
punto han sido:
A quiere robar en una casa. B le proporciona una llave que el ladrón lleva
consigo, con la que intenta abrir la puerta y que se rompe en la cerradura.
Frente a esto, A acude a otro medio para ingresar, consumando el delito sin la
ayuda de la llave.
452
hecho uso de la contribución recibida (v. gr., de un consejo); en cambio,
tratándose de la complicidad material, sólo es impune si el autor rechazó el
aporte, y punible, si lo aceptó, aunque posteriormente no haya hecho uso de él.
455
RODRÍGUEZ MUÑOZ, JIMÉNEZ DE ASUA, TORIO LÓPEZ, RODRÍGUEZ DEVESA,
MUÑOZ CONDE, BACIGALUPO). Gracias a la causalidad es posible, en una
primera etapa, discriminar entre conductas relevantes e irrelevantes para el
Derecho Penal, y, con ello, se va estableciendo "el límite mínimo a las
diversas formas de actuar punible" (VIVES ANTÓN).
Esto supone, al igual que en otros ámbitos del Derecho Penal, que un
observador objetivo situado en una perspectiva ex ante y habida consideración
de sus elementos de juicio y los especiales del actor (cómplice), determine si
éste, al momento de actuar, previó o podía prever que con su conducta
favorecería la afectación del bien jurídico por parte del autor.
459
proporcionar la llave o clave de ingreso, o bien no cerrar una vía de acceso
que se tenía la obligación de asegurar), o bien más segura, rápida, fácil o
intensa (cooperación accidental) (v. gr., trasladar parte del botín con lo cual
se disminuye el tiempo que dura la consumación del delito).
461
tener (o no tener) aquella contribución en un examen ex post (MARTÍNEZ
ESCAMILLA, LÓPEZ PEREGRÍN). Lo anterior lo ilustra muy bien con un ejemplo
una de las académicas recién mencionadas:
462
Por tratarse en esta etapa de establecer, única y exclusivamente, el desvalor
de la acción, la previsibilidad objetiva del incremento del riesgo debe
formularse en una perspectiva ex ante y en relación al delito que, en abstracto,
pretende llevar a cabo el autor. En cambio, en la determinación del desvalor
del resultado, la perspectiva a asumir es ex post, porque tiene que ver con la
realización causal del riesgo en el resultado, lo que supone considerar la forma
o modalidad concreta de su realización.
463
distintas: a) si el proceso causal termina en la consumación, responderá por el
delito consumado; b) si el proceso causal concluye en tentativa o frustración,
responderá por delito intentado o frustrado, y c) si el proceso causal no acaba
ni en tentativa, frustración ni en consumación, la complicidad será impune. De
lo anterior se concluye que para la punibilidad del cómplice es necesario
que el autor al menos haya configurado una tentativa del delito que
pretendía consumar (WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, JAKOBS,
GIMBERNAT, CÓRDOBA RODA, RODRÍGUEZ MOURULLO, JIMÉNEZ DE ASUA,
MUÑOZ CONDE, MUIR PUIG, BUSTOS). Por consideración al principio de
intervención mínima y de lejanía con la puesta en peligro de un bien jurídico,
se deben excluir del ámbito penal la tipicidad de la complicidad en conductas
de participación intentada (v. gr., la complicidad con el conspirador) o de la
participación intentada en aquélla (v. gr., la conspiración para ser cómplice)
(GIMBERNAT, MIR PUIG, GÓMEZ BENÍTEZ, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
BUSTOS).
464
El problema surge con el hecho de poder acreditar su causalidad física o
material ex post respecto al delito ejecutado por el autor. Si las hipótesis
recién indicadas de acelerar, intensificar o asegurar la realización del delito
tienen lugar en esos casos, el problema no existe, porque en los hechos la
conducta del vigilante ha sido causal en la producción del hecho delictivo del
autor. El problema surge cuando la conducta del vigilante, en el caso concreto,
no fue necesaria o el autor del delito no confiaba en ella y actuó como si no
concurriera, o bien, no obstante ella, el autor fracasó al ser sorprendido por la
policía. A nuestro entender, la respuesta no puede ser sino que habrá
desvalor del resultado y complicidad consumada punible si, en el caso
concreto, la conducta de vigilancia aceleró, intensificó, facilitó o aseguró
la realización del hecho delictivo del autor. Por lo tanto, desde una
perspectiva ex post, no se habrá consumado la complicidad en aquella
vigilancia en la que no confiaba el autor ni en aquella en que terminó
fracasada. En cambio, aquella vigilancia que, si bien existió, en definitiva, no
fue necesaria será complicidad consumada cuando determinó una manera o
modalidad de ejecución distinta para el autor (ejecución tranquila o segura).
La consumación de la complicidad no depende, en el caso objeto de
estudio, de la necesidad de que el vigilante intervenga ni de que su
intervención haya evitado efectivamente el descubrimiento del delito
(LÓPEZ PEREGRÍN).
465
2.5. De la complicidad psíquica
466
a) Disipar las últimas dudas respecto de la resolución delictiva adoptada por
el auto, o
El primer problema que surge en este ámbito radica en decidir si, en esta
clase de delitos, procede o no distinguir entre autoría y participación. Para un
sector de la doctrina, el delito de comisión por omisión se estructura
únicamente sobre la base de la simple infracción a un deber legal y quien
incurre en ello será siempre un autor (ARMIN KAUFMANN, WELZEL,
GRÜNWALD). Otro sector es de opinión que la sola posición de garante es
necesaria, mas no suficiente, siendo preciso establecer la identidad estructural
valorativa entre acción y omisión. Algunos autores determinan lo anterior
acudiendo a los criterios de diferenciación entre autor y partícipe utilizados en
los delitos comisivos (MEZGER, GALLAS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, MIR PUIG,
RODRÍGUEZ MOURULLO), o bien otros, plantean que sólo excepcionalmente el
garante omitente será considerado partícipe cuando no pueda estimársele autor
porque el tipo exija formas especiales de ejecución (v. gr., delitos de propia
mano), cualidades especiales (v. gr., delitos especiales) o requisitos subjetivos
467
especiales que el omitente no reúne (STRATENWERTH, RUDOLPHI, CRAMER,
GÓMEZ BENÍTEZ).
468
2.7. Dimensión temporal de la complicidad
469
2.8. Tipicidad subjetiva
470
En lo que dice relación a la "participación en cadena" se puede sostener que
ello no sería jurídico-penalmente relevante si se considera que, de
conformidad al principio de accesoriedad, sólo es factible la participación en
un hecho principal (BUSTOS). No obstante, el art. 16 del CP., y a diferencia
del art. 15 Nº 2, que, al referirse a la inducción e instigación, exige una
actuación "directa" sobre el inducido o instigado, no establece ninguna
limitación. Además, la complicidad en cadena siempre está vinculada,
mediatamente, con un hecho principal; y, por otro lado, el principio de
accesoriedad no impone doctrinariamente que el partícipe deba estar
conectado directamente con el hecho principal típico y antijurídico. No
obstante, somos de opinión que la interpretación legal no puede quedar
entregada, única y exclusivamente, al tenor literal de la ley positiva.
Consideraciones de justicia material y los principios fundamentales del
Derecho Penal contemporáneo (v. gr., intervención mínima, interpretación
restrictiva de la tipicidad, etc.) nos llevan a pensar que la complicidad en
cadena no es punible si se considera que, si a una conducta más grave, como
lo es la inducción, sólo se la sanciona cuando se la ha realizado en forma
directa sobre la persona del inducido y no en cadena, con mayor razón, debe
extrapolarse dicho razonamiento al tratarse de una conducta de menor
gravedad como lo es la complicidad. Lo anterior pareciera tener fundamento
en que la disposición legal establece que el cómplice coopera a la ejecución
del hecho (delictivo) y no a la de una conducta secundaria y accesoria de
complicidad (GARRIDO).
471
3. Actuaciones neutras o normales de la vida de relación y participación
criminal
3.1. Concepto
Ej.: El dueño de una pastelería vende una torta a una clienta, con la que no
le une ningún vínculo, a pesar de haber oído, en una conversación que ella
sostenía con una amiga y sin que ellas se dieran cuenta, que la mujer que
compra pretende envenenarla para asesinar a su marido.
472
conductor que les lleve a la dirección donde se encuentra ubicada la joyería
que pretenden asaltar, a lo que el taxista accede.
3.2. El problema
473
3.3. Posiciones doctrinarias
A. Posición no discriminadora
474
B. Las conductas neutras o habituales pueden excluir la antijuridicidad
476
cuidado para el supuesto partícipe, aunque su actuar se estaría vinculando a
una, hasta ese momento, probabilidad futura de actuación de un tercero.
Aparte de lo ya indicado, surgen de inmediato preguntas sobre el criterio para
establecer el contenido de la "referencia de sentido delictiva": ¿criterio
objetivo-concreto? o ¿criterio objetivo-general?
477
A nuestro entender, es cierto que los denominados actos "neutros",
habituales o cotidianos, no son portadores de un peligro jurídico-penalmente
relevante, razón por la cual son estimados "socialmente adecuados". No
obstante, también es cierto que los actos "neutros", en casi su totalidad,
pueden ser mal usado, en cuyo caso, el peligro que era mera o
matemáticamente posible se torna en muy probable o seguro v. gr., la venta de
un martillo es un acto "neutro" porque dicho objeto se vende para clavar
clavos, lo que sin duda es algo útil y "socialmente adecuado", sin embargo, el
martillo se puede comprar para matar, lesionar o dañar, hipótesis en las cuales
la función socialmente valiosa se cambia por una socialmente disvaliosa.
Ahora bien, si se parte de la base de que: a) una conducta de complicidad no
exige acuerdo con el autor, e, incluso, que no es necesario que éste sepa que
alguien le ha ayudado como cómplice; y b) que quien ha vendido el martillo
sabía el mal uso que iba a llevar a cabo el autor con dicho objeto, se puede
sostener que el vendedor obró dolosamente (dolo eventual, sobre todo si se
postula que el dolo eventual se satisface con un puro elemento cognoscitivo y
no requiere uno volitivo).
478
facilitara o vendiera un martillo para lesionar o dar muerte a su cónyuge y éste
hubiere accedido a ello, la venta o préstamo del martillo ¿habría sido un acto
"neutro" objetivamente?, ¿qué diferencia jurídico-penalmente relevante habría
si el "supuesto" cómplice sólo ha obtenido, por sí mismo, conocimiento de la
finalidad delictiva del autor, o bien ha mediado entre ambos un acuerdo sobre
los roles delictivos de cada cual? A nuestro juicio, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 16 CP., que no discrimina entre actos "neutros" y "no
neutros", y si, además, no es requisito de la complicidad que el autor conozca
de su existencia, no vemos ninguna diferencia significativa o relevante en el
plano penal; más aún, creemos que en ambos casos existe un común
denominador: la misma conducta objetiva (proporcionar un martillo) y la
misma información y voluntad de colaboración de parte del partícipe
(proporcionar el martillo para la comisión de un delito).
482
3.4. Conclusiones
483
de su actuar, del rol que ha jugado dentro del hecho delictivo y del alcance del
deber legal infringido.
484
se limitará a venderle algún panecillo o pastel de los que en ese momento
dispone para la venta), no constituye complicidad punible.
Por otro lado, ROBLES PLANA afirma: "explicar que los vecinos del piso de
abajo están de vacaciones no es intervenir en el delito de robo si otro luego
aprovecha tal información; pero sí lo es si el atracador aclara, con
anterioridad, su intención de robar en alguna vivienda del vecindario. En este
último caso, el riesgo de continuación delictiva de la propia conducta de
información es patente". A esta altura cabe preguntarse: el panadero que se
limita a vender un panecillo de los que dispone en su negocio y sabe que quien
lo quiere comprar lo usará para envenenar a su cónyuge, o bien el taxista que
sabe que quienes quieren contratar sus servicios lo hacen porque en el lugar
donde le han solicitado que los lleve pretenden perpetrar un robo, en ambos
casos, ¿no existe de manera patente el riesgo de continuación delictiva de la
propia conducta de venta o arriendo? A nuestro entender, la respuesta es
positiva. La única diferencia que advertimos en la discriminación que formula
este autor en el caso en que alguien proporcione información sobre que
propiedad estaría desocupada y expuesta a un delito de robo por parte de un
tercero, es el conocimiento o información que sobre la resolución delictiva del
autor dispone el "supuesto" partícipe, al momento de actuar, con lo cual no
nos queda clara su postura, toda vez que él rechaza las soluciones de corte
subjetivista.
1. Presupuestos teóricos
488
criminalmente de un delito. La responsabilidad de los autores, en
cualquiera de sus modalidades, se deriva de los tipos penales, al ser
aquéllos los protagonistas principales de su realización. Ahora bien, como
el legislador penal no ha definido la autoría, ha sido la doctrina la que ha
formulado distintas opciones interpretativas de ella, considerando la normativa
legal. En efecto, el legislador, por respeto al principio constitucional de
reserva o legalidad, se ha ocupado de definir y sancionar a los partícipes
(cómplices y encubridores), y, por ello, emplea la expresión "son" en los arts.
16 y 17 del CP. De no haber obrado así, el comportamiento de los partícipes
sería completamente impune, porque no hay que olvidar que los tipos penales
son "tipos de autor" (no de partícipe), al igual que esos mismos tipos son por
regla general "tipos de consumación"; en consecuencia, de no existir
disposiciones legales expresas (art. 7º del CP.), serían impunes el delito
frustrado y la tentativa. Ahora bien, por regla general, el legislador al tipificar
un delito parte de la base de que se necesita al menos de una persona que lo
ejecute, caso en el cual dicha persona recibe el nombre de autor. Si en los
hechos intervienen dos o más personas, será preciso discriminar entre ellas,
sobre la base de las disposiciones de la parte general del CP., en relación al rol
o papel que cumplieron en su realización y, de esta forma, se podrá establecer
quiénes podrán ser calificados de autores o partícipes.
489
un concepto estricto o restrictivo de autor como perspectiva teórica y
metodológica. De esta forma, un concepto estricto de autor (referido al tipo
penal) y la accesoriedad de la participación permiten delimitar en forma
objetiva y razonable el ámbito de lo punible a título de autoría y de
participación. Por lo tanto, en el contexto trazado, todos los criterios de
autoría, de la naturaleza que sean, tienen que estar siempre referidos a la
realización del tipo penal (función de garantía).
3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él".
b) A esta altura cabe la interrogante: ¿el art. 15 del CP., consagra figuras
de autoría, de participación o autoría y participación? Quien sostenga que
todas las hipótesis son de autoría estaría postulando un concepto extensivo o
unitario de aquélla. No podría adherir a dicha afirmación quien parta de un
concepto auténticamente estricto o restrictivo de autor: quien realiza el tipo
penal. En efecto, lo anterior no se podría jamás postular de la instigación o
491
inducción contemplada en el inciso segundo del Nº 2 o de las figuras del Nº 3
o de la hipótesis establecida en la segunda parte del Nº 1.
La expresión "se consideran autores" con la que se inicia el art. 15 del CP.
ha dado pie para que, de manera unánime, la doctrina y jurisprudencia
nacional piensen que el legislador estimó que, si bien no todos los
comprendidos en dicho artículo "son" autores, en todo caso decidió tratarlos
para efectos de su penalidad como si fueran tales.
492
artículos referentes a la autoría y complicidad, llegando a la conclusión de que
no hay una desmesurada extensión del concepto de autor en perjuicio del de
complicidad (con la sola excepción de la instigación o inducción, que es una
forma de participación y no de autoría).
493
2.2. Análisis dogmático del artículo 15 del CP.
No cabe duda que un concepto natural u ontológico sobre autoría puede ser
alterado por el legislador penal al establecer reglas sobre autoría y
participación.
A. Art. 15 Nº 1, primera parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del
hecho, sea de una manera inmediata y directa..."
494
con la coautoría (NOVOA, YAÑEZ, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY), o bien
con la coautoría y con el autor individual (ETCHEBERRY).
Como la ley penal señala en su exigencia "... ejecución del hecho...", ¿está
demandando realización de la conducta típica? La expresión literal apoyaría
esta lectura. No obstante, una interpretación de toda la tipificación del Nº 1, y
no limitarse a una expresión suelta en abstracto, permite arribar a una
conclusión distinta. En efecto, ¿de qué manera quien impide o procura impedir
un delito toma parte en la "ejecución" de la conducta típica? De ninguna
manera, razón por la cual sólo lo harían quienes puedan ser subsumidos en la
primera hipótesis del Nº 1. Suponemos que el legislador ha querido reunir en
este número dos situaciones de contenido y relevancia semejantes, aunque es
discutible que ello se pueda predicar de una consistente en ejecutar una
conducta típica y de una de simple participación que colabora con la anterior.
En consecuencia, "ejecución del hecho" es una frase que sólo exige el inicio
de un proceso ejecutivo del hecho delictivo (no uno simplemente
preparatorio). Avalando esta interpretación, el mismo art. 15 Nº 3 señala: "Los
que concertados para su ejecución facilitan los medios..."; como es fácil
495
advertir quien se limita, únicamente, a facilitar medios o a presenciar sin
tomar parte inmediata en él, ninguna de estas dos alternativas son formas o
modalidades de ejecutar la conducta típica (autoría).
498
B. Art. 15 Nº 1, segunda parte, CP.: "Los que toman
parte en la ejecución del hecho... impidiendo
o procurando impedir que se evite"
499
momento de perpetrar el hecho delictivo) (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En
consecuencia, y manteniendo la coherencia con lo afirmado respecto de la
primera hipótesis del art. 15 Nº 1, en este segundo supuesto de la disposición
objeto de estudio, la conducta de "tomar parte en la ejecución del hecho"
no puede ni debe consistir en la realización de actos típicos (los cuales
deben ser subsumidos por el primer supuesto del art. 15 Nº 1).
501
consecuente con una interpretación estricta de la ley penal e impide una de
carácter amplia o laxa que, en definitiva, podría llegar a postular que cualquier
forma de participación podría subsumirse en el precepto, ya que, al facilitar la
comisión del delito, impide o procura impedir su evitación. Además, el que
el propio art. 15 mencione otras formas de participación constituye un
argumento sistemático contra una interpretación amplia y es punto de apoyo
de una restrictiva o estricta.
502
conforma con que el sujeto "procure impedir que se evite", con lo cual
establece una equivalencia discutible entre una conducta consumada y una
simplemente tentada. Lamentablemente, en esta hipótesis, el legislador no
adoptó un criterio de eficacia respecto de la conducta del partícipe, como lo
hizo en la primera hipótesis del Nº 3 ("...con que se lleva a efecto el hecho...").
No hay que olvidar que desde una interpretación estricta o restrictiva de autor,
la doctrina absolutamente dominante siempre ha postulado que las formas de
participación sólo son punibles cuando están consumadas: las tentativas
de participación son impunes (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY), salvo que
constituyan un acto preparatorio punible, en especial si aquellas están
asimiladas en pena a la autoría.
Consecuentes con la postura que sostiene que el autor es quien con su obrar
determina la existencia del hecho típico delictivo, creemos que lo decisivo
para considerar, en aquel caso, si el sujeto es autor, es averiguar si dicho
sujeto determinó el hecho o sólo lo favoreció, y esto dependerá de diversas
503
circunstancias, entre otras, las posibilidades de éxito del salvamento. Ahora
bien, dado el carácter "ciego" de las fuerzas naturales, en general se puede
afirmar la autoría del que interrumpe o impide un curso causal salvador ajeno.
En lo que no concordamos con aquel autor es en que para él basta "cualquier"
actuación impeditiva (o su intento) de la evitación del delito, con lo cual
presupone que el sujeto hace suyo el curso causal y por tanto el hecho; pero
este "hacer suyo" también existe en cualquier interviniente doloso y, en modo
alguno, es el dominio o determinación que caracteriza a la autoría en un
concepto restrictivo de autor.
504
En nuestro medio nacional, hay quienes creen que ciertas modalidades de
autoría mediata podrían ser subsumidas en la disposición objeto de examen: v.
gr., los casos de producción o aprovechamiento de un error de tipo o de
prohibición que lleva a quien lo padece a ejecutar un delito del art. 15 Nº 1,
primera parte (GARRIDO) o segunda parte (CURY), el aprovechamiento de un
inimputable susceptible de "manejo o control", el aprovechamiento de un
tercero como instrumento ejecutor que obra amparado por una causal de
justificación o de un instrumento doloso no cualificado si se considera que, en
estos casos, el instrumento no se encuentra en posesión de todo los hechos
(conocimiento parcial que induce a error), se podrían subsumir en el Nº 1 del
art. 15.
Por otro lado, la opinión dominante de nuestra doctrina cree que el art. 15
Nº 1 podría recoger ciertos casos de coautoría. No obstante, hay un
reconocimiento expreso a que la exigencia doctrinaria del "concierto" entre los
coautores, dicha disposición no la demanda. Como una forma de canalizar la
necesaria concurrencia de aquella exigencia doctrinaria (que sí está requerida
expresamente en el Nº 3 del art. 15 CP.) se ha sostenido que se trataría de una
"exigencia implícita" en la "ejecución del hecho", entendido esto último de
manera amplia y no como realización del "hecho típico" (CURY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Si se considera que el Nº 1 del art. 15 CP.,
incluye al "autor accesorio", sería razonable que no hubiera establecido como
exigencia el acuerdo de voluntades entre los coautores (HERNÁNDEZ). Por otro
lado, una salida adecuada sería exigir como mínimo la existencia de un "dolo
común" entre los coautores que se evidenciaría en una actuación conjunta
sobre la base de un conocer y querer ejecutar un mismo delito (HERNÁNDEZ).
Si la diferencia entre este "dolo común" y el "concierto" radica en que este
505
último supone una mayor elaboración, deliberación y reparto de funciones de
un plan normalmente previo a la ejecución, somos de opinión que la segunda
hipótesis contemplada en el art. 15 Nº 1 CP. supone un concierto. En efecto, el
cómplice del art. 16 CP. también conoce y quiere colaborar en un hecho
delictivo ajeno (dolo común), razón por la cual, si queremos diferenciarlo de
quienes actúan conforme a la segunda hipótesis del art. 15 Nº 1 CP., es preciso
que dicha actuación sea consecuencia derivada de un concierto, de lo contrario
no sería factible establecer la diferencia antes indicada.
506
Si la persona forzada incurre en inexigibilidad de otra conducta, para un
sector relevante de la doctrina, quien la sometió (hombre de atrás) sería autor
mediato (YÁÑEZ, CURY, PEÑA, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
507
D. Art. 15 Nº 2, segunda hipótesis, CP.:
"Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo"
Las dos hipótesis consagradas en el Nº 2 del art. 15 exigen que la acción del
hombre de atrás sea de carácter directo, lo cual supone la concurrencia de
las siguientes condiciones:
509
a) Que la persona forzada o inducida objeto de aquella acción sea
determinada (y no alguien anónimo, vago, impreciso, como si el destinatario
fuera un grupo o una comunidad de personas).
510
un "concierto", requisito subjetivo doctrinario de dicha modalidad de autoría y
la contribución al proceso ejecutivo, requisito objetivo de la misma; aunque en
el medio nacional se ha discutido si conductas accesorias y de mera
colaboración podrían llegar a tener un dominio funcional sobre el hecho
delictivo (CURY).
511
lesione o dé muerte a su víctima) que otra desarrollada dando
cumplimiento a un concierto previo expreso (v. gr., llamar y pagar un taxi
que conducirá a una banda al lugar del atraco).
512
tenga una determinada contribución en dicho proceso, la que no
necesariamente debe ser una acción típica. En consecuencia, el concertado es
miembro de una díada, tríada o grupo comprometido en la perpetración, de
manera conjunta o sucesiva, de un delito determinado y común. En la
coautoría, quienes la integran se encuentran y están en pie de igualdad; en
cambio, el cómplice a que se refiere el art. 16 del CP., es un simple ayudante o
colaborador en un hecho delictivo ajeno;
La exigencia legal de que los medios sean aquellos "con que se lleva a
efecto el hecho" pareciera reforzar tres ideas:
516
llevó a efecto el hecho"? Así, por ejemplo, si Pedro decide dar muerte a su
suegra y se concierta con un grupo de sus amigos: A le proporciona un arma
de fuego, B un arma blanca y C un artefacto explosivo, y, en definitiva, Pedro
hace uso del arma blanca, sólo B podrá ser castigado conforme al art. 15 Nº 3,
primera parte. De emplearse un criterio ex ante, A, B y C podrían ser
considerados partícipes (o coautores, según la interpretación que se siga), ya
que los tres proporcionaron un arma idónea para matar y no habría razón para
preferir o excluir a ninguno de ellos en ese nivel de análisis; aunque este
último criterio carece de apoyo legal positivo, toda vez que el legislador, de
manera clara e inequívoca, exige la eficacia ("con que se lleva a efecto el
hecho"). Si la contribución o aporte no ha sido eficaz, la conducta de ayuda
sólo podría ser calificada de complicidad (LABATUT), opinión que no es
compartida por todos (NOVOA). En efecto, la complicidad supone una
conducta que haya cooperado realmente a la "ejecución del hecho", y cabe
preguntarse ¿de qué manera un medio aportado, pero no empleado, ha
significado una ayuda (real) a la ejecución del hecho? A nuestro juicio, la
respuesta no puede ser sino negativa.
517
Ahora bien, estas conductas de colaboración se diferencian de las
contempladas en el art. 15 Nº 1, segunda hipótesis, en que en éstas su eficacia
en el proceso causal es inmediata y directa; en cambio, en las del art. 15 Nº 3
CP., su eficacia dependerá del autor a quien se ha hecho entrega de dicha
contribución, en consecuencia, su eficacia es mediata e indirecta. Por otro
lado, a nuestro juicio, las hipótesis del art. 15 Nº 1, segunda parte CP., y las
del art. 15 Nº 3 CP., se asemejan en que todas suponen un concierto.
518
presencia física o a distancia no es por sí misma jurídico-penalmente relevante
como para que alguien, por el solo hecho de haber sido parte de un concierto,
deba ser penado. En consideración a lo anterior, la disposición objeto de
análisis nos parece de extrema e injustificada amplitud. Como una forma de
restringir dicha disposición, aunque sin texto legal que lo apoye, se podría
demandar que el sujeto, sobre la base del conocimiento del delito en
proceso de ejecución, tenga la capacidad potencial de intervenir en favor
del o de los autor(es), si ello fuere preciso para asegurar el éxito del plan
delictivo (complicidad de reserva). Esto último puede ser estimado un factor
"moral o inmaterial" que refuerza la resolución delictiva del o de los
autor(es) y que éstos lo sienten como un aporte o contribución a su plan
delictivo (causalidad psicológica). En pocas palabras, bajo esta
interpretación, en esta modalidad de participación el legislador penal se ha
conformado con una promesa de actuación en favor del autor. Sin embargo,
también es cierto que es factible que la sola concurrencia de una persona al
concierto, aunque no se comprometa a hacer nada, bien puede, en algunos
casos de excepción, suponer para los demás concertados un apoyo "moral" o
"inmaterial" para tomar o asumir la resolución delictiva.
Tres sujetos han decidido asaltar un local comercial y Joel, situado fuera del
lugar donde se cometerá el asalto, dispone de un "dron" armado (con arma de
fuego o bombas de humo) y estará atento al desarrollo del hecho delictivo y, si
fuere necesario, al retirarse la banda del lugar del asalto, los apoyará con el
"dron" (caso en el cual el sujeto que se ha comprometido a apoyar a la banda
no se encuentra físicamente en el lugar del hecho).
520
una auténtica conducta sobre la que basar una responsabilidad penal
equivalente a la de un autor?
521
diversas personas que aportan algo o parte a la concreción de una misma
decisión delictiva acordada en común. En consecuencia, según esta
interpretación, quien(es) en la concreción del plan delictivo acordado en
común ejecuta(n) la acción típica prohibida pueden ser considerados autores
(principales o ejecutores) conforme al Nº 1 del art. 15, y sólo los restantes
concurrentes que, sobre la base del concierto, han protagonizado o
comprometido conductas secundarias de ayuda (actos preparatorios, de
complicidad o de encubrimiento) podrían ser considerados autores de acuerdo
a la primera hipótesis del Nº 3 del art. 15 CP..
Tal como ya lo hemos señalado, nos parece muy discutible asignar la calidad
de autor (protagonista principal) de un hecho delictivo a quien, por haber
formado parte de un acto preparatorio (concierto), se ha limitado a presenciar
la ejecución del delito sin tomar parte inmediata en él. No hay que olvidar que
para la doctrina una exigencia necesaria para configurar coautoría es la
contribución o aporte real (no ficticio o hipotético) por parte de cada coautor,
exigencia que en el caso de la segunda hipótesis del art. 15, Nº 3 no se cumple.
Para WELZEL dicha contribución puede ser constitutiva de un acto real
meramente preparatorio o, según ROXIN, un aporte real (no ficticio o
hipotético) en el proceso ejecutivo del delito; en cambio, según lo establecido
por el legislador penal chileno, bastaría el compromiso de una contribución o
aporte potencial o virtual, y en ningún caso real o efectivo, con lo cual la
coautoría se estaría estructurando, única y exclusivamente, sobre la base de
una adhesión a un concierto. En otras palabras, el protagonista del art. 15 Nº 3,
segunda parte, debe responder como autor por haber adherido a una resolución
delictiva común, sobre la base de una promesa de actuación que, en definitiva,
nunca concretó. Hay veces en que la analogía nos ayuda a entender ciertos
522
casos. Un jugador está sentado en la banca y dispuesto a jugar para el caso
hipotético en que el director técnico le llame a reemplazar a un compañero de
su equipo. Termina el partido y dicho jugador no entró a la cancha ni un solo
minuto ¿podrá este jugador vestirse con el triunfo de su equipo?, o, si su
equipo perdió, ¿deberá asumir la derrota al igual que los once jugadores de su
equipo que estuvieron en la cancha?
Por ello, nos parece más razonable calificar como autor (coautor) a quienes
sean figuras o protagonistas principales y, por ello, ejecutan la conducta típica
prohibida; en cambio, partícipes a quienes se han limitado a realizar conductas
secundarias de colaboración o apoyo (LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). En otras palabras, no creemos que el desvalor propio de un
concierto delictivo pueda "compensar" el desvalor objetivo de una conducta
de mera participación y, menos aún, la ausencia real o efectiva de una
conducta de participación, igualándolas a una real y de auténtica autoría.
523
1. Concepto
Sergio va pasando por una calle y presencia una pelea entre dos personas, se
percata que una de ellas es Dagoberto, un buen vecino de su cuadra a quien le
alcanza un palo, arma con la cual dicha persona supera la situación que le
524
afectaba hasta ese momento en forma negativa, dejando aturdido a su
contendor.
2. Punibilidad de la complicidad
525
Si A instiga a B a cometer un homicidio, le proporciona un arma y,
posteriormente, asume el rol de coautor en el hecho delictivo, la coautoría
absorbe a la instigación y a la complicidad.
X. EL ENCUBRIMIENTO
1. Concepto
2. Naturaleza jurídica
526
dominante en la doctrina y legislación comparada ha sido considerar el
encubrimiento como un delito contra la Administración de Justicia. En efecto,
en apoyo de la idea, que el encubrimiento no es una auténtica modalidad de
participación se han formulado las siguientes consideraciones:
2º. La conducta del auténtico partícipe (v. gr., cómplice) debe contribuir a la
lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico atacado por el autor. Al
partícipe se le castiga por su "aportación real y efectiva" en la realización del
injusto, por haber "colaborado mediatamente" a esa lesión o puesta en peligro.
En consecuencia, si la conducta (de encubrimiento) no implica ninguna
colaboración o aporte "real y efectivo" a la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico atacado por el autor, no es factible sostener que dicho
comportamiento sea constitutivo de auténtica "participación". En nuestra
ley penal, la conducta de encubrimiento en modo alguno puede favorecer la
realización del hecho delictivo a la que está referido, a lo más podrá permitir o
facilitar el aprovechamiento de los efectos del delito o el ocultamiento del
autor o cómplice. Más aún, el propio art. 17 del CP. exige como requisito
esencial del encubrimiento que su protagonista no haya sido autor ni
cómplice y, además, reconoce que ellos "intervienen" (no "participan") con
posterioridad.
527
establecido en el art. 17 del CP., dicho comportamiento típico podría ser
considerado constitutivo de un delito accesorio (no autónomo) (MIR PUIG) del
hecho delictivo encubierto en un doble sentido: éste tiene que ser típico y
antijurídico y, además, la penalidad del encubrimiento depende de la del
hecho encubierto. Por esto es factible sostener que el encubrimiento puede
estimarse como "causa de extensión de la pena correspondiente a un hecho
punible a quienes no lo han realizado" (GÓMEZ BENÍTEZ).
528
c) De erigirse el encubrimiento en delito autónomo, requerirá normalmente,
como todo delito, del dolo como elemento subjetivo. En cambio, de
estimársele como forma accesoria de intervención en un hecho delictivo
terminado (o pasado), sólo será posible exigir un conocimiento del delito
encubierto y no un dolo, toda vez que éste último supone una voluntad de
realización futura, la que es imposible concebir respecto de algo ya concluido
y, por ello, inmodificable. Esto último no debe llevar a creer,
equivocadamente, que la conducta concreta de encubrimiento no requiera,
para ser punible, ser ejecutada dolosamente.
3. Fundamento de su punibilidad
530
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los
modos siguientes:
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de
los que se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo".
531
4.1. Requisitos del encubrimiento
Requisitos subjetivos
532
La exigencia legal del conocimiento del delito perpetrado, lo que en relación
a su existencia implica para la persona del encubridor una convicción o
certeza, trae como lógica consecuencia que el legislador ha excluido una
eventual responsabilidad a título de imprudencia, toda vez que ésta es la
negación de aquélla y, además, dicho conocimiento debe estar conectado con
una conducta dolosa de encubrimiento. Así, por ejemplo, A oculta las armas
con las que un grupo de sus amigos han ocasionado lesiones graves a una
familia. Sin embargo, ignora que una de ellas fue utilizada por uno de sus
amigos para dar muerte a un vecino que gritaba pidiendo ayuda. En este caso,
A sólo responderá de aquello que conocía: delito de lesiones. En teoría, podría
pensarse que, si su ignorancia era evitable o vencible, debería responder como
encubridor de un concurso ideal formado por el delito doloso de lesiones y el
delito imprudente de homicidio; sin embargo, ello no procede por la razón
antes indicada.
534
objetiva del partícipe, en este caso concretamente del encubridor" (GÓMEZ
PAVON).
535
Requisitos objetivos
536
delictivo se haya producido y la consumación de dicho delito tenga lugar con
posterioridad a aquello. Tal sería el caso en que un encubridor guarda el arma
con la que su amigo dice haber lesionado a su enemigo, quien, al quedar
gravemente herido, posteriormente, a consecuencia de aquello, fallece.
537
No cabe duda de que esta modalidad de encubrimiento permitiría sostener
que implica una identidad de bien jurídico con el delito encubierto.
Asumiendo esta posición, en un delito de falsificación de moneda o
malversación, el ataque al bien jurídico tutelado se prolonga y agrava con la
acción del encubridor. Esta forma de encubrimiento transforma, por regla
general, el delito consumado en agotado y no persigue la impunidad de los
delincuentes y, aun cuando también pudiera obstaculizar la acción de la
Justicia, todo parece indicar que no es esto su finalidad principal.
538
El objeto material: efectos del crimen o simple delito son todos aquellos
bienes de carácter económico y que provienen directamente de su
ejecución. Del concepto señalado se desprenden tres características del objeto
material del encubrimiento materia de examen: corporalidad o tangibilidad,
valor o utilidad económica y origen delictivo directo. De lo anterior se
desprende que no tiene por qué existir una total o completa coincidencia entre
el objeto material del encubrimiento y el objeto material del delito encubierto
(GÓMEZ PAVON).
540
efectivamente empleada (eficacia de la ayuda) por los delincuentes en orden
a obtener el aprovechamiento de los efectos del delito. En consecuencia, el
proporcionar un simple consejo o recomendación, o bien el aporte de un
medio apto o idóneo que no fue considerado por los delincuentes, no sería una
actuación suficiente, toda vez que, según la Comisión Redactora, debe tratarse
de "una cooperación directa y de importancia" (sesión 127), lo cual
entendemos referido a los hechos, en un plano empírico y no puramente
teórico o abstracto. A lo anterior es preciso agregar que, si bien la ayuda
prestada por el encubridor debe ser idónea y haber sido usada (no es
punible la tentativa de encubrimiento), no es preciso que los delincuentes
hayan obtenido efectivamente el provecho. Esta modalidad de
encubrimiento es una actividad orientada y tendiente a facilitar el
aprovechamiento, sólo es necesario que la conducta del encubridor tenga
dicha finalidad, pero no es imprescindible que ésta se logre. La disposición
penal dice: "Facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos..."; en ningún caso exige haberlo conseguido (CONDE-PUMPIDO).
541
cambio de animales que los delincuentes llevan a cabo entre sí con el único
objeto de permitir a cada uno de ellos ocultar su propio delito.
543
Ocultar supone llevar a cabo una acción destinada a esconder, alterar o
disfrazar algo para que no sea visto o reconocido, o bien, con igual
objetivo, en omitir proporcionar la información necesaria que se conoce y
se debe decir. Su modalidad activa puede ser variada (v. gr., esconder un
cadáver, un arma, simular que la muerte se debió a un accidente o que fue
consecuencia de un suicidio y no de un homicidio, extender un certificado
médico falso). Por su parte, la modalidad omisiva supone la existencia de un
deber legal de actuar, lo cual se circunscribe, en ciertas situaciones, a los
médicos y funcionarios públicos, toda vez que no existe un deber general de
denunciar hechos delictivos.
544
Instrumentos del delito: Todo aquello que ha sido utilizado como un
medio para la ejecución del delito (v. gr., armas, ganzúas, palancas, etc.).
546
se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del
Código Procesal Penal".
547
Art. 17, Nº 3: "Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al
culpable".
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el titular del bien jurídico
afectado por el culpable objeto de encubrimiento, a menos que se trate de
delitos que deban iniciarse a instancia del afectado (v. gr., delito de violación),
caso en el cual faltaría una condición legal para que la Justicia pudiera actuar.
Cualquiera que sea la modalidad que asuma la conducta típica, debe ser
hecha con la finalidad de entorpecer la acción de la Justicia, aunque en la
práctica ello no se logre. En el encubrimiento personal, como en el real, nada
impide que junto a la finalidad de obstaculizar la acción de la Justicia pueda o
548
no existir una motivación altruista o interesada. En general, la doctrina es de
opinión que esta modalidad de encubrimiento implica una actuación positiva o
comisiva, no obstante es posible concebir la forma omisiva, siempre y cuando
exista un deber legal de actuar, a no ser que la infracción de dicho deber legal
configure un delito por sí mismo, caso en el cual desplaza el encubrimiento.
549
C.3.2. Encubrimiento habitual
Del texto transcrito es posible afirmar que el legislador penal nos ofrece un
tipo penal de encubrimiento, independiente de la actividad delictiva de
quienes son encubiertos y, por eso mismo, no puede ser considerado una
forma de "participación" en delitos ajenos y que bien podría estar ubicado en
la parte especial y dentro de los delitos que atentan contra la Administración
de Justicia. Lo anterior viene confirmado por el art. 52 del CP., donde se
establece la sanción para el protagonista de esta modalidad de encubrimiento,
la cual es absolutamente independiente de la pena del protagonista principal
del delito encubierto: "... a quienes se aplicará la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados".
550
ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados por dicha disposición
más de una vez" (CURY), o bien "... o por lo menos lo ha hecho una vez con la
predisposición de hacerlo como una actividad corriente" (GARRIDO). No
creemos que se pueda configurar "habitualidad" si el supuesto encubridor ha
realizado los actos, v. gr., dos o tres veces; de igual forma, si se ha limitado a
hacerlo una sola vez, aunque con la firme disposición de repetirlo en el futuro.
La "habitualidad" implica una conducta real (no potencial o eventual)
repetida o reiterada tal número de veces que, a juicio social, se pueda
afirmar que alguien tiene por costumbre o hábito realizar tal o cual
comportamiento. Ahora bien, la simple o mera repetición de la conducta de
acoger, receptar o proteger a una misma persona en diversas oportunidades u
ocasiones no es suficiente para perfilar una auténtica "habitualidad"; es
preciso, además, la diversidad de personas encubiertas, de lo contrario, no
se cumpliría la exigencia legal "pluralidad de malhechores".
Art. 17 inc. final: "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores
los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en
el número 1º de este artículo".
551
La doctrina nacional dominante sostiene que la naturaleza jurídica de esta
exención de responsabilidad penal es la de causal de inculpabilidad, por no
exigibilidad de otra conducta (NOVOA, ETCHEBERRY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY). Sin embargo, a nuestro entender, si bien
el fundamento material de la no exigibilidad es razonable, la forma en que el
legislador penal ha tipificado esta exención nos lleva a pensar que constituye
una excusa legal absolutoria. Una causal de no exigibilidad cualquiera (v.
gr., fuerza irresistible, miedo insuperable o estado de necesidad exculpante)
demanda la comprobación de la situación concreta de no exigibilidad para
establecer su carácter individualizador: no es exigible el respeto del Derecho a
un sujeto determinado cuando, en la situación concreta en que se encontraba,
humanamente no podía determinarse conforme a Derecho. En cambio, tal
como se encuentra formulada la presente exención, aparece como objetiva y
con carácter general, constituyendo una especie de presunción iure et de
iure.
Por regla general, el encubridor recibe como sanción una pena inferior en
dos grados a la establecida por la ley para el autor del crimen o simple delito
consumado, frustrado o tentado. El legislador penal, sobre la base del
principio de la insignificancia, no sanciona el encubrimiento de faltas. La
regla general antes indicada admite excepciones: a) de conformidad al art. 52
del CP., el encubrimiento habitual de malhechores se sanciona con una pena
preestablecida con independencia de la de los delitos cometidos por los
552
delincuentes y b) según lo dispuesto por el art. 55 del CP., la regla general
queda excluida si la ley señala una disposición especial para sancionar el
encubrimiento.
1. Falso testimonio
Art. 206 CP.: "El que en causa criminal diere ante el juez falso testimonio a
favor del imputado o acusado, será castigado con la pena de presidio menor
en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias
mensuales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor en su grado
medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere por
simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales, cuando fuere por falta".
2. Omisión de denuncia
b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso,
los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;
554
Artículo 176.- Plazo para efectuar la denuncia. Las personas indicadas en
el artículo anterior deberán hacer la denuncia dentro de las veinticuatro
horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho
criminal. Respecto de los capitanes de naves o de aeronaves, este plazo se
contará desde que arribaren a cualquier puerto o aeropuerto de la
República.
Art. 456 bis A.- "El que conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas
555
u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo
470, número 1º, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice
en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien
unidades tributarias mensuales.
556
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero
será de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá
disponer la clausura definitiva del establecimiento".
557
CAPÍTULO TERCERO EL DELITO OMISIVO
558
I. INTRODUCCIÓN
559
representaciones valorativas de éste cuál(es) de los diversos aspectos de
aquella materia preexistente tomará como fundamento de su intervención.
Para la concepción normativa, lo decisivo serán consideraciones funcionales,
v. gr., sentido de los tipos, fin de la pena o función de la norma. De lo ya
dicho se desprende que, entre las concepciones postuladas, no existe una
contraposición irreconciliable, sino más bien la tendencia o predominio para
destacar un aspecto sobre otro (SILVA SÁNCHEZ).
560
dentro del tipo penal, está llamado a suministrar la "materia de regulación"
que determinará de modo vinculante la estructura de los tipos.
561
El concepto de "omisión en sí" ha sido objeto de dos críticas fundamentales:
a) la dificultad de que existan situaciones de absoluta inactividad voluntaria
(LUDEN), y b) dicho concepto carece de todo valor sistemático, lo cual es algo
que reconoce el propio BELING cuando sostiene que "la distinción entre delitos
comisivos y omisivos no tendría nada que ver con la existencia de un actuar
positivo o una inactividad. Situada la omisión en el tipo", para dicho autor
implica "omisión de algo", lo cual puede predicarse tanto de la ausencia o
existencia del movimiento corporal voluntario (SILVA SÁNCHEZ).
562
El factor "acción posible" como elemento integrante de la omisión plantea
la necesidad del criterio conforme al cual decidir lo que es o no posible.
En esta materia, al igual que en otras, se podría postular un criterio objetivo-
general, según el cual si un hombre medio ideal, colocado ex ante en la
situación del autor habría podido realizar la acción, el sujeto que no la ha
llevado a cabo omite, aunque personalmente no hubiere podido hacerlo. Para
los partidarios de un criterio individual es indispensable que el autor,
atendido sus conocimientos y capacidades personales, en la situación concreta
en que se encontraba, hubiere podido desarrollar la acción; entonces, y sólo
entonces, si no la ejecutó, habría omitido. De esta forma, omitir algo supone
no hacerlo, aunque no hacer algo no implica, necesariamente, omitirlo; para
esto, es preciso la capacidad individual para llevarlo a cabo. Así, por ejemplo,
JESCHECK distingue entre una "capacidad general de acción", que supone la
no-realización de la acción esperada por la norma (concepto pretípico de
omisión), y una "capacidad individual de acción", que permite calificar el
comportamiento omisivo pretípico en típico. MAIHOFER, por su lado,
diferencia lo "humanamente posible"; "lo posible a alguien en esa situación",
que es determinante en el ámbito de lo injusto, y "lo posible a uno", criterio
aplicable en el campo de la culpabilidad.
564
Sobre esta materia, un sector de la doctrina sostiene que, para que se
configure una omisión, basta que el sujeto haya tenido la posibilidad de
conocer los medios a su alcance, no siendo necesario que éste haya tenido un
conocimiento real o efectivo de su existencia. Sin embargo, dicho acuerdo se
rompe cuando la exigencia dice relación con la existencia de la situación en
que es preciso actuar. Un sector de autores es de opinión que, respecto de la
situación, bastaría con un conocimiento potencial (GALLAS, MAIWALD); en
cambio, para otros, sería necesario un conocimiento real y efectivo de la
misma (ARMIN KAUFMANN).
C. La concepción finalista
565
movimiento. Ahora bien, la capacidad de acción supone una determinada
"base cognitiva", que estaría integrada por: el conocimiento real (o seguro) o
tenido por posible (conocimiento dudoso) de la situación (típica) en la que es
preciso actuar y por el conocimiento real (o virtual para otros) de los medios
de acción al alcance del sujeto para la concreción de la decisión (ARMIN
KAUFMANN).
Ej.: Para que una persona cualquiera omita una acción de salvamento en el
mar será preciso que: a) un bañista esté en peligro de ahogarse y, en la
inmediaciones en las que se encuentra el bañista, existan medios de auxilio
disponibles (v. gr., una lancha, una soga o salvavidas susceptibles de ser
arrojados) (posibilidad físico-objetiva), y b) que el tercero (omitente) que pasa
por allí tome consciencia del bañista que se encuentra en peligro y, además,
que sepa o pueda saber de la existencia de los medios de auxilio disponibles y
a su alcance (posibilidad de conducción final).
566
b) La exigencia de un conocimiento real y efectivo de la situación en que es
preciso obrar (o también denominada fin de la acción) impediría la inclusión
de los casos de culpa inconsciente, y, por ello, excluiría su punibilidad
(HERZBERG).
568
omisión, más que describir una realidad, la interpretan, son procesos
susceptibles de recibir cierto "sentido" o "significado". Para precisar el
contenido concreto de una acción (sentido de la acción) es necesario acudir a
la misión que se atribuye al Derecho Penal y, más concretamente, serán los
tipos penales los que decidirán lo que sea jurídico-penalmente relevante. "En
un primer nivel, se da, pues, una realidad interpretable (conducta); en un
segundo nivel, se dan interpretaciones (comisión y omisión: tipicidad)"
(SILVA SÁNCHEZ).
571
con ésta. Una cosa es el presupuesto de la acción y otra cosa distinta es la
acción misma (BAUMANN, JESCHECK, CEREZO).
572
Desde una perspectiva jurídico-penal, la diversidad material del
comportamiento activo y omisivo sólo puede encontrar unidad en el plano
jurídico-normativo. En éste ambos constituyen modalidades de
comportamiento personalmente imputable (ROXIN; RUDOLPHI). La base
del principio de imputabilidad personal es la posibilidad que tiene un
individuo para controlar o dominar el suceder causal. En el
comportamiento activo, el fundamento de la imputación personal se halla
en criterios de puesta en peligro o causación de daños conducidas por el
sujeto. En la omisión, en cambio, en la capacidad del omitente de
intervenir en el curso causal activamente, realizando determinadas acciones
de él esperadas para evitar determinados resultados.
573
2. Crítica a las teorías negativas
574
SÁNCHEZ). Dicho juicio negativo puede tener como marco de contrastación la
"posibilidad" (KOLLMANN), aunque dicho marco no proporcionaría la
concreción suficiente, ya que son muchas las posibilidades no concretadas en
lugar de lo efectivamente materializado. Una mayor concreción es posible
de lograr si el marco es de carácter normativo, es decir, por un "deber
ser" al que el comportamiento real del sujeto no se ha ajustado. Para el
Derecho Penal no es posible negar que una interpretación relevante es la que
permite comparar la realidad con el "deber ser" que subyace en el tipo penal.
Esto último plantea el problema de saber si el concepto de omisión es algo que
sólo es posible de determinar en el plano de la tipicidad, o bien si es factible
de establecer con anterioridad a su dimensión típica.
575
1. La positividad ontológica de la omisión
576
omisión, tal toma de posición consiste en la no aplicación de energía en
determinada dirección (ANDROULAKIS). Bajo esta perspectiva, el no hacer
algo determinado carece de un aspecto físico propio, puede prescindir
alternativamente de la quietud y del movimiento corporal, pues ni lo uno
ni lo otro es consustancial a la omisión (RODRÍGUEZ MOURULLO).
Críticas
a) Esta concepción positiva postula que la omisión es, al igual que la acción,
expresión del ser del hombre, objetivación de su voluntad; no obstante, a la
hora de precisar lo específicamente omisivo, los enunciados que se formulan
son negativos: no hacer una cosa determinada, con lo cual lo único
verdaderamente positivo en la omisión sería el ejercicio de voluntad, es
decir, un fenómeno interno. La omisión en sí constituiría, en lo externo, algo
meramente negativo. Sostener que la realidad positiva es una indeterminada o
incluso indiferente (MICHAELOWA) hace desaparecer el fundamento fáctico de
la positividad.
577
concreto y no cientos de ellos), la única forma de relacionar una de las
múltiples posibles descripciones negativas de la intervención de un sujeto en
una situación, es hacerlo 'desde una cierta perspectiva' (valorativa o no)"
(SILVA SÁNCHEZ).
578
esperado", en sí misma, es ambigua y equívoca: es preciso determinar quién es
el que espera y, además, sobre la base de qué ha de esperarla. Así, por
ejemplo, del delincuente habitual de quien existen razones para esperar que
mate, viole o robe, se puede sostener, mientras no lo haga, que omite matar,
omite violar u omite robar.
579
en peligro pueden ser penalmente sancionados. Ahora bien, tratándose de
prohibiciones, los pensamientos no son susceptibles, por sí mismos, de poner
en peligro los bienes jurídicos; en cambio, en el caso de mandatos, se ha
estimado que es posible ordenar la adopción de pensamientos en tanto, en
cuanto constituyan etapas intermedias para la realización de hechos salvadores
(JAKOBS). Además, en el caso de una total inactividad voluntaria, constituye
una resolución y toma de postura frente a una situación dada, es un
comportamiento que infringe una norma de mandato y, por lo tanto, se
cumpliría la exigencia de que exista un "hecho" (SILVA SÁNCHEZ).
580
hecho su concepto de omisión supone la existencia de una expectativa social
defraudada.
581
b) La omisión jurídico-penal no necesariamente supone como base una
omisión social (defraudación de una expectativa de naturaleza prejurídica). No
toda omisión penalmente típica pertenece, de forma previa y en forma
necesaria, al cúmulo de omisiones sociales (GALLAS, LENCKNER,
SCHÜNEMANN, SCHÖNE). El Derecho Penal puede crear omisiones inexistentes
en el campo social (v. gr., los deberes de denuncia, o en el caso de la omisión
del deber de socorro, cuyo fundamento es un deber ético-individual, sin
anclaje normativo-social).
582
1. La omisión penal es un ente jurídico-normativo, es una creación del
legislador en un tipo penal. En el plano pretípico no existen omisiones; en
dicho plano, sólo existe la acción como comportamiento propiamente tal.
584
adhieren al criterio objetivo-general, incluir la dimensión personal o
individual, propia de la culpabilidad, y situarla en el plano de lo injusto sería
cuestionar la idea de aceptación general que lo prohibido es siempre algo de
carácter objetivo-general. No obstante, en esta materia parece más razonable
la posición del criterio subjetivo-personal. Sobre quien no tiene la posibilidad
real de realizar la conducta típica impuesta como deber legal por la norma, no
es posible sostener que ha omitido, simplemente, en ese caso, no ha existido
omisión: a lo imposible nadie está obligado (ausencia de tipicidad).
585
a) Conocimiento real y actual de la situación típica (conocimiento seguro)
(ARMIN KAUFMANN, WELZEL, ROXIN, SCHÖNE) o bien tener por posible
(conocimiento real pero dudoso) aquella situación (ARMIN KAUFMANN,
WELZEL, STRATENWERTH, SCHÜNEMANN, HERZBERG, GALLAS, SILVA
SÁNCHEZ, LACRUZ).
586
que no cuenta con el instrumental y medios adecuados para realizar una
intervención quirúrgica no omite si no opera al paciente que lo requiere.
587
en ambos casos la infracción se produciría por la realización de algo distinto
a lo deseado por la norma" (SILVA SÁNCHEZ).
588
7. En el delito omisivo, las causales de ausencia de acción son las mismas
del delito comisivo o por acción. En hipótesis de "fuerza irresistible", v. gr.,
persona encerrada en una habitación en contra de su voluntad, razón por la
cual no puede desarrollar la acción legal debida, si bien la conclusión será que
dicha persona no omitió, ello es consecuencia no de que dicho sujeto no podía
ejecutar la acción legal debida (juicio típico), sino, y antes que ello, de que en
dicho caso falta el sustrato del enunciado típico, es decir, lo ausente es la
conducta voluntaria, real, decidida y controlada por el autor, sobre la cual se
funda la interpretación omisiva.
589
"pasividad" voluntaria implica una "toma de posición" frente a un contexto
situacional determinado (SILVA SÁNCHEZ).
590
época, proyectarlo al ámbito jurídico-penal no habría tenido respaldo en la
convicción y sentir social en un contexto político marcadamente liberal y en
donde deberes positivos en favor de otros o de la sociedad serían considerados
como amenaza a la autodeterminación y autonomía del individuo (BAYERTZ).
Esto último explicaría la exclusión de deberes positivos generales derivados
de la mera vinculación del individuo a la sociedad en cuanto simple miembro
de ésta. Por ello, en un contexto liberal, los deberes positivos de actuar
admisibles serían los especiales en donde el vínculo entre la persona obligada
y la que es objeto de la solidaridad se basa en una decisión libre de la primera
gestada en un contrato o en la aceptación de un determinado rol social
(ALEXANDER, JAKOBS). Por otro lado, no hay que olvidar que la exigencia de
neutralidad y de estricta separación entre la moral y el Derecho es una
característica del Derecho en el Estado liberal.
592
algunos mueren por carbunco, ¿su responsabilidad penal se basa en la acción
de la entrega o en la omisión de la desinfección de aquel material?
Para este criterio resulta inevitable tener que recibir un complemento que le
permita precisar y concretar la "determinada dirección" a la que él mismo
alude. Ahora bien, todo parece indicar que dicho complemento debe ser
"normativo" (no ontológico), ya que de lo que se trata es de saber qué o
cuál "determinada dirección", desde una perspectiva jurídico-penal, es
relevante como para ser constitutiva de comisión u omisión. "Una
delimitación de los conceptos de comisión y omisión no puede producirse con
sentido para el Derecho Penal sin referencia al marco típico, que permita
concretar la dirección en la que importa la aplicación de energía" (SILVA
SÁNCHEZ).
594
En relación a esta tesis de solución, SILVA SACHEZ formula los siguientes
alcances:
595
C. Perspectiva valorativa
D. Perspectiva pragmática
597
del "peligro o riesgo" es discutible. "Provocación o aumento de un peligro
incluyen su no disminución, al igual que la no disminución de un peligro ya
existente puede precisamente aumentarlo; el ciclista que conduce sin luces no
ha disminuido el peligro que emana de una bicicleta (sin luces), pero también
ha aumentado el peligro de la falta de iluminación" (MAURACH/GOSSEL/ZIPF).
Caso del pelo de cabra (1929). El acusado había comprado a una firma
comercial china pelo de cabra para su fábrica de pinceles y, pese a que la
firma comercial le había comunicado que tenía que desinfectarlo, hizo que sus
trabajadoras lo transformaran en pinceles sin previa desinfección. Cuatro
trabajadoras resultaron contagiadas por bacilos de carbunco y murieron. Según
las declaraciones del perito, posiblemente también habrían muerto aunque se
hubiera realizado la desinfección, porque los desinfectantes permitidos no
598
habrían ofrecido suficiente garantía de que tales pelos estuvieran realmente
libres de gérmenes.
599
En relación a estos casos, la doctrina dominante es de opinión que en ellos
existe una realización típica comisiva, toda vez que en ellos es innegable la
existencia de una "relación de causalidad" entre la conducta
protagonizada por el sujeto y el resultado producido (MEZGER, WESSELS,
SCHMIDHÄUSER). Por otro lado, también es factible apreciar en ellos la
"infracción de una norma de cuidado" (ROXIN), razón por la cual cabe
preguntarse si, además de la realización típica comisiva, existe una
realización típica omisiva (SILVA SÁNCHEZ). Esta interrogante no tiene
sentido para aquellos autores que, frente al problema de delimitación
comisión-omisión, adoptan la tesis de la opción entre formas de
comportamiento. La interrogante formulada hay que entenderla como un
problema de prevalencia de una de las dos formas de realización típica
(comisión u omisión); cabe hablar de "concurso" de formas de realización
típica y de la preponderancia de una u otra, o de ninguna en concreto, según el
tipo de concurso de que se trate (SILVA SÁNCHEZ).
600
b) El cuidado no necesariamente implica una acción; por lo tanto, el
incumplimiento del cuidado no siempre supone la no realización de una
acción (BINAVINCE).
601
favor de una de las formas de imputación. En esta materia, la doctrina
dominante estima que estamos frente a un concurso de leyes, toda vez que, si
bien se realizan varios tipos, sólo existe un único hecho injusto (BUSSE, SILVA
SÁNCHEZ). Además, el criterio general de resolución del concurso aparente
de normas penales al que acude la doctrina es el principio de
subsidiaridad, según el cual la forma de ataque menos grave para el bien
jurídico cede ante la más grave; razón por el cual se da prevalencia a la
imputación comisiva respecto de la omisiva: el hacer es más grave, dado que
el incumplimiento de un mandato, al costar más el cumplirlo, tiene menos
desvalor de acción (ENGISCH).
Por otro lado, la opción entre sancionar por comisión u omisión plantea un
problema de punición. En efecto, según la doctrina dominante, sólo es
factible la imputación objetiva en la omisión si es posible imputar el
resultado, lo cual supone que la acción legal debida, con una probabilidad
rayana en la certeza, lo habría evitado. Ello no ocurriría en los casos
discutidos, razón por la cual se debería absolver el inculpado por ausencia de
causalidad (ROXIN).
602
en la omisión, para aquellos que consideran que ésta depende de las
capacidades individuales del sujeto omitente.
603
analizarse desde la perspectiva de la imputación comisiva: "el médico ha
causado con su operación la muerte del paciente. Y, si, a propósito de la
omisión, se ha sentado que la conducta debida y cuidadosa consiste en la
aplicación de la técnica sólo por él conocida, es incongruente calificar ahora,
desde la perspectiva comisiva, de debida y correcta la aplicación de la
técnica estándar".
604
Los cursos causales salvadores o de protección pueden clasificarse en
propios o ajenos, y estos últimos, en humanos o naturales. En todo caso, de lo
que se trata en definitiva es de precisar si la conducta interruptora del agente
es constitutiva de una realización típica comisiva u omisiva y, dentro de esta
última, si estamos frente a una omisión pura o a una omisión de garante.
605
b) Para otros, la intervención interruptora llevada a cabo con
posterioridad a la creación objetiva de una posibilidad de salvación para
la víctima del peligro, bien sea que dependa de ella misma o del concurso
de fuerzas naturales o humanas, debe estimarse un hacer causal que da
lugar a una realización típica comisiva (STREE, SCHMIDHÄUSER, SAMSON,
RUDOLPHI). La razón para ello radica en que un curso salvador generado por
un sujeto y del cual éste se ha desprendido debe ser considerado como un
curso salvador ajeno (SAMELÜCK). Mientras no se haya creado todavía una
posibilidad objetiva de salvación, la interrupción que se lleve a cabo por la
persona obligada será constitutiva de omisión.
606
de garantía, que se configure un delito de omisión simple o de comisión
por omisión.
607
ello, aquél le ha quitado a ésta su vía de salvación, anulando o dejando sin
efecto la posibilidad objetiva de auxilio que éste había creado para la víctima
en peligro.
Ej.: A quita a B el flotador lanzado por aquél una vez que éste había logrado
asirlo, razón por la cual B se ahoga.
608
(causal) típica comisiva. En consecuencia, el problema surge cuando la
interrupción del curso salvador tiene lugar antes de su etapa de consumación.
El punto de partida para dilucidar el problema que nos ocupa es que, para
sostener la existencia de una relación de causalidad entre la interrupción de
cursos de protección ajenos y la producción del resultado típico prohibido, es
preciso partir del supuesto de la virtualidad causal de la omisión y de las
condiciones negativas, en general (ENGISCH, RUDOLPHI). Según este
planteamiento, la producción de un resultado no depende, única y
exclusivamente, de la concurrencia de condiciones positivas que, de una
manera activa o eficiente, dan lugar a él; sino que, además, es necesaria la
ausencia de factores impedientes a dicha producción, dentro de los cuales la
omisión humana sería una especie de condición negativa de la producción del
mismo (ENGISCH, PUPPE). Desde esta perspectiva, las condiciones positivas así
como las negativas son causa del resultado; en consecuencia, es posible
afirmar la existencia de relación de causalidad entre la interrupción de un
curso positivo de protección y la producción del resultado típico prohibido.
610
al que tiene lugar en la comisión activa sobre la base de una relación causal
real (SILVA SÁNCHEZ).
Ej.: Una persona que no sabe nadar golpea y deja inconsciente al salvavidas
de la playa, razón por la cual éste no puede acudir en auxilio de un bañista que
da señales de estarse ahogando y éste, finalmente, perece ahogado.
612
Las ventajas de aplicar la estructura de la omissio libera in causa a los casos
de interrupción de cursos de protección ajenos que no han llegado a
consumarse son dos: primero, permite resolver razonablemente la ausencia de
causación del resultado típico prohibido por parte del protagonista de la
interferencia; segundo, responde satisfactoriamente a las exigencias de justicia
material y del sentimiento jurídico-social permitiendo una adecuada y
razonable equiparación entre la realización comisiva y la omisiva (SILVA
SÁNCHEZ).
613
persona necesitada, por un movimiento descuidado o por ir distraído, choca y
el recipiente donde estaba el órgano se lesiona y éste se pierde.
Ej.: Un sujeto ingresa a una casa a robar y, como parte del botín, se apropia
de un medicamento que su propietario necesita para controlar su corazón y sin
el cual puede morir.
615
aparato equivaldría a una extensión mecánica del brazo del facultativo. En
otras palabras, este caso discutible no sería sino un supuesto de desistimiento
de una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato. Ahora bien, "dada
la posibilidad de apreciar la existencia de una asunción voluntaria por parte
del médico, cabría incluso estimar no una omisión pura sino una omisión de
garante. Todo ello significa que, en principio, el sujeto que interrumpe el
propio tratamiento puede incurrir en una comisión por omisión" (SILVA
SÁNCHEZ).
616
Aceptando el supuesto que el caso del reanimador implica un caso de
interrupción de un curso causal salvador, a juicio de SILVA SÁNCHEZ cabe
formularse dos preguntas relacionadas: a) la desconexión de un reanimador
¿configura un desistimiento de una tentativa inacabada de cumplimiento del
mandato?, o bien ¿es un desistimiento de un intento de protección que se ha
hecho eficaz por haber llegado a la fase de consumación?, y b) ¿cuál es el fin
de protección que se pretende con el empleo de un reanimador?: ¿es la
conservación de una vida dependiente de la máquina?, o bien ¿el logro para el
enfermo de una vida independiente futura?
619
evitación del resultado típico implica, además, el de mantener la propia
capacidad de acción en el momento en que se requiere su ejercicio (ARMIN
KAUFMANN). Otros autores, en cambio, son de opinión que, en la situación
objeto de examen, el autor ha infringido una prohibición derivada
teleológicamente del mandato que sobre él pesa para actuar en tiempo y
forma. De esta manera, la infracción de aquella prohibición no constituye un
delito de omisión, sino un delito de comisión "cotipificado" en el tipo del
delito de omisión ("omisión por comisión") (ROXIN).
En todo caso, la idea central que maneja la doctrina dominante es que, en las
hipótesis objeto de estudio, no se puede aceptar al protagonista de aquellas
conductas eludir una eventual responsabilidad penal por una ausencia de
causación del resultado típico prohibido. Frente a esto, se contraponen dos
tipos de solución: la de la "omisión por comisión" y la de la actio-omissio
libera in causa. Esta última, sin embargo, ofrece tres alternativas: a) castigar
el hecho en sí de la provocación de la situación de exención de
responsabilidad penal, con independencia de cuál sea el delito que en tal
condición se cometa; b) imputar el resultado producido en la situación de
exención al hecho provocador de esta última, y c) imputar el resultado al
hecho cometido bajo la situación de exención, toda vez que la virtualidad
eximente de esta última desaparecería al haber sido provocada ("imputación
extraordinaria del hecho cometido").
621
una obligación de mantener la propia capacidad de acción (imperativo
hipotético) y no de un deber (imperativo categórico). Esta opción alternativa
de solución, para ser tal, debe fundamentar legalmente cómo es posible
establecer la ficción de que los hechos realizados en situación de exención de
responsabilidad penal provocada son equivalentes a aquellos que sí reúnen
todos los elementos constitutivos de un delito; de lo contrario, se estaría
incurriendo en una especie de analogía in malam partem.
622
momento, por muy previo o anterior que sea, en que es posible advertir
que se va a producir el resultado lesivo para el bien jurídico objeto de
tutela. De esta forma, desde el momento en que el guardabarreras comienza a
beber o a percibir un estado de somnolencia o aletargamiento se ha dado
origen a una situación de peligro que éste debe legalmente evitar; de lo
contrario, no podrá en un futuro (cercano o distante) controlar la situación que
está llamado a gobernar para evitar la lesión del bien jurídico a su cargo. En
este contexto, la conducta indicada, única que puede evitar la concreción de un
peligro ya latente, será la de no continuar bebiendo o bien de contrarrestar su
estado de somnolencia o aletargamiento, conducta indicada que, si no es
realizada, dará lugar a una auténtica omisión a la que cabe imputar el resultado
lesivo del bien jurídico, si éste se llega a producir.
623
El conductor de un vehículo que, bajo los efectos del alcohol o de una droga,
se encuentra en situación de inimputabilidad, motivo por el cual atropella a un
peatón ocasionándole lesiones o la muerte.
Desde otra perspectiva, SILVA SÁNCHEZ es de opinión que "si el sujeto prevé
o podría prever que va a producir resultados lesivos en un estado de inacción
624
o inimputabilidad, y ello se advierte como inminente, parece posible hablar
de la existencia de una situación de peligro típico. Afirmada la concurrencia
de ésta, aparecen determinadas conductas como típicamente indicadas para
la protección del bien jurídico; concretamente, por ejemplo, las de evitación
de la producción de tales estados de ausencia de acción o de imputabilidad.
Su no realización da lugar a la apreciación de una omisión (de garante) y,
por tanto, en principio, a responsabilidad en comisión por omisión". En
definitiva, dicho con otras palabras, la situación de peligro no comienza
cuando se da inicio a la ejecución del proceso lesivo, sino antes, cuando
ella aparece como algo necesario o razonablemente posible de producirse
en el futuro.
Criterios de clasificación
626
B. Criterio jurídico-positivo: sobre la base de la tipificación legal
(SCHÜNEMANN, ARMIN KAUFMANN, MAURACH/GOSSEL/ZIPF)
Según este criterio, todos los delitos omisivos lesionan un bien jurídico
sobre la base de una "inactividad corporal". Si el tipo penal contempla una
conducta descripta como una "inactividad actuante", estamos frente a un delito
omisivo; por el contrario, si la conducta está descripta como "actividad
actuante", es factible afirmar un delito comisivo o por acción. Ahora bien, si el
tipo dice relación a una inactividad actuante "legalmente descripta" (v. gr., no
prestar auxilio, no formular una denuncia), el delito omisivo será propio; en
cambio, si el tipo contiene una descripción de una actividad actuante (v. gr.,
matar, herir, golpear o maltratar de obra), el delito será comisivo, aunque si es
realizado sobre la base de una inactividad (v. gr. el padre no lleva a cabo una
acción salvadora para la vida de su hijo), estaremos frente a un delito de
omisión impropia.
Este criterio ha sido objeto de cierta crítica: los delitos de omisión sólo
quebrantan un deber de actuar, toda vez que sólo las conductas (no la
evitación de resultados) pueden ser objeto de una norma o mandato penal; lo
cual no significa que la finalidad del legislador al imponerlo sea la de evitar la
producción de un resultado lesivo (DOHNA, SILVA SÁNCHEZ).
627
impropia supondría la infracción a un deber especial (GÓMEZ BENÍTEZ). Sin
embargo, la objeción que ha salido al paso ha sido que "la 'infracción' de un
deber específico no determina, de por sí, necesariamente el surgimiento de
responsabilidad por el resultado, o de una omisión equivalente a la comisión
activa" (SILVA SÁNCHEZ).
629
F. Criterio de la equivalencia comisión-omisión: omisión propia
(no equivalente a comisión), omisión impropia
(equivalente a comisión) (SCHÜNEMANN)
1. Las omisiones puras o simples "son aquellas a las que no cabe imputar el
resultado lesivo trascendente a la omisión, cuya no evitación ha venido dada
por la no realización de la acción indicada; esto es, se agotan en la aludida
no realización".
2. Las omisiones referidas a un resultado son aquellas cuyo tipo penal exige
la imputación de un resultado trascendente a la no realización de la conducta
indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
obligado.
632
La comisión por omisión obliga a un proceso de concreción o de
determinación, el cual debe comenzar primero por resolver un problema
normológico consistente en saber si es lógicamente factible encuadrar algunas
omisiones en un precepto de descripción positiva (v. gr., el que mate a otro).
En segundo lugar, es preciso hacerse cargo del aspecto dogmático-estructural
y valorativo de dilucidar qué omisiones es posible encuadrar en dicho
precepto, para lo cual es necesario exigir ciertas propiedades específicas a la
posición de responsabilidad del sujeto, las que pueden venir dadas por su
intensidad, la situación específica o su configuración concreta, y, de esta
forma, evitar una infracción a la prohibición de analogía o del mandato de
determinación.
1. Concepto
633
2. Clasificación y fundamento político-criminal
A. Omisión simple (o pura) general
Ej.: Art. 494 Nº 14 del CP.: "El que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio".
Art. 496 Nº 2 del CP.: "El que pudiendo, sin grave detrimento propio,
prestar a la autoridad el auxilio que reclamare en casos de incendio,
inundación, naufragio u otra calamidad, se negare a ello".
634
Este tipo no establece un deber general directo de los ciudadanos de prestar
ayuda a terceras personas o a la comunidad que se encuentra en situación de
calamidad (un mal real y no meramente de riesgo o peligro), situaciones de
calamidad en que la obligada a actuar es la autoridad del Estado, y los
ciudadanos, cuando son requeridos por aquélla, asumen un rol de
colaboradores en las tareas propias de ella. En la actualidad se ha formulado
otra fundamentación distinta a un deber de solidaridad. Se trataría de un deber
delegado por el Estado en el ciudadano particular que es requerido para prestar
ayuda por la autoridad (PAWLIK).
Ej.: Art. 134 del CP.: "Los empleados públicos que debiendo resistir la
sublevación por razón de su oficio, no lo hubieren hecho por todos los
medios que estuvieren a sus alcances, ...".
Art. 237 del CP.: "El empleado público que, debiendo hacer un pago
como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante,
sufrirá la pena...".
635
Art. 253 del CP.: "El empleado público del orden civil o militar que
requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su
ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro
servicio público, será penado...".
A. El tipo objetivo
636
con otros, fundamenta el supuesto de hecho típico, sino que da sentido a la
valoración total del mismo. Para otros, en cambio, al conocimiento paralelo
del lego pertenece, como ocurre en los delitos de funcionario, por lo menos a
la conciencia de ser portador de la responsabilidad en un ámbito determinado.
"Resulta sencillamente falso que la conciencia, por ejemplo, del deber de
cuidado que se tiene frente al cónyuge sea idéntica con la valoración total de
una omisión concreta (que se puede referir a su propiedad). Sólo cuando el
autor, a pesar de tal valoración paralela, yerra sobre el deber de evitar el
resultado en relación a un determinado bien jurídico o a un determinado
peligro, o a causa de haber creído en la existencia de otros deberes que se
oponían al que deja de cumplir, estará afectada la valoración total del hecho
y, por tanto, se podrá hablar de un error de prohibición" (STRATENWERTH).
637
terminado de una u otra forma; b) de seguirse un criterio ex post, no sería
factible de incluir las omisiones en grado de tentativa inidónea, las cuales
suponen una apariencia de peligro ex ante y, posteriormente, dicha apariencia
queda desmentida por un juicio ex post.
639
como finalidad evitar la lesión de aquéllos? (GEORGAKIS, SILVA SÁNCHEZ).
Ahora bien, lo anterior en modo alguno significa reconocer la existencia de un
deber de evitar real y efectivamente la producción de un resultado. En efecto,
no hay que olvidar que objeto de mandatos y prohibiciones como normas de
determinación de la conducta humana es, precisamente, esta misma conducta,
y no, en cambio, procesos causales cuyo término escapa al control del hombre.
"Lo más que se puede pedir del sujeto es, pues, que éste realice conductas
apropiadas ex ante para la evitación del resultado" (SILVA SÁNCHEZ). Si se
parte de la base de que el Derecho no puede prohibir la "causación" de
resultados, de igual manera tampoco puede mandar la "evitación" de
resultados.
643
y considere los intereses del sujeto legalmente obligado a actuar (v. gr., el
delito-falta contemplado en el CP., art. 494 Nº 14 hace una expresa referencia
a que la ayuda o socorro se pueda llevar a cabo sin detrimento propio). En
efecto, "el tipo, no sólo tiene por objeto la descripción de puestas en peligro
de bienes jurídicos, dejando la solución social de conflictos a las causas de
justificación, sino que él mismo es el resultado del conflicto entre los puntos
de vista favorables a la conminación penal de determinados comportamientos
antisociales y antijurídicos y los puntos de vista contrarios a tal conclusión"
(SILVA SÁNCHEZ). En cambio, tratándose de omisiones impropias, no
reguladas expresamente, es necesario establecer una "identidad o
equivalencia estructural" entre la forma de realización comisiva y
omisiva del tipo penal; para lo cual es preciso delimitar la posición de
garante, toda vez que ésta, en ningún caso, implica que el sujeto debe
legalmente proteger un bien jurídico de toda clase de peligros y en cualquier
tipo de circunstancias. Pues bien, en la determinación de aquello que puede ser
exigible a determinada posición de garante ("exigibilidad general") (v. gr.,
policía, bombero, salvavidas, médico, etc.), la exigibilidad, en cuanto
principio regulativo, cumple sin duda una función. Ahora bien, una vez
establecida la identidad o equivalencia estructural entre realización típica
comisiva y omisiva, el garante individual enfrentado a una situación concreta
de peligro que le demanda intervenir puede y debe ser juzgado de
conformidad a la normativa general sobre justificación o exculpación
(JESCHECK, CRAMER, SILVA SÁNCHEZ). De esta forma, será en el ámbito de la
culpabilidad donde la exigibilidad operará como "exigibilidad individual".
644
B. El tipo subjetivo
1. El dolo
A. Dimensión cognoscitiva
645
situación típica deba ser real y no ser suficiente uno de igual carácter:
conocimiento potencial (SCHÜNEMANN).
Desde nuestra visión personal, nos parece discutible que en un delito doloso
de omisión, el dolo, en su dimensión intelectual o cognoscitiva, se configure
con una simple o mera "cognoscibilidad" y no con un conocimiento real y
efectivo, como se exige en un delito comisivo. Nos parece equívoca la
afirmación de CEREZO cuando señala: "El dolo, en la omisión, consistirá
simplemente en la conciencia de la no realización de una acción con
conocimiento de la capacidad concreta de acción". No obstante, este mismo
autor se conforma respecto de los elementos a) y b) con una simple
"cognoscibilidad" (conocimiento potencial) y no con una auténtica
"consciencia" o "conocimiento", como él mismo expresa.
Por otro lado, no hay que olvidar que el legislador penal en el entorno
valorativo y sociocultural en el que vivimos considera menos grave el actuar
omisivo que el comisivo; entonces, ¿cómo explicar que el delito omisivo tenga
menos exigencias que el comisivo? Por ello, tratándose de una omisión
dolosa, nos parece que lo adecuado sería exigir conocimiento o representación
647
real y efectiva respecto de la situación típica y, respecto de la capacidad
potencial y concreta de actuar, ésta puede concurrir de manera actual en
términos generales (con conocimiento) (en este sentido, ROXIN,
JESCHECK/WEIGEND, JAKOBS) o virtual (cognoscibilidad) De aceptarse que en
una omisión dolosa basta la simple "cognoscibilidad" de la situación típica y
de la capacidad concreta para actuar para que el omitente responda por
aquélla, ¿cómo se podría diferenciar una conducta dolosa de una imprudente
sin representación o inconsciente, si ambas se basan en una misma
"cognoscibilidad"? Para el caso en que el autor haya tenido representación o
consciencia de la situación típica y de su capacidad de actuar, dicha hipótesis
¿debe ser considerada como dolosa o constitutiva de imprudencia consciente?
La respuesta es especialmente difícil si se postula que el "dolo omisivo" se
configura tan sólo con un factor puramente intelectual, no siendo necesario,
además, uno volitivo.
Del error de tipo. Como todo dolo, éste supone conocimiento de todos y
cada uno de los elementos del tipo, razón por la cual, y al igual que en el dolo
de un delito comisivo, es preciso considerar la posibilidad de que el autor
incurriera en un error de tipo sobre algún elemento del tipo objetivo. En
efecto, es posible que, v. gr., el autor no percibiera bien y de manera adecuada
la situación objetiva de peligro o no captara de forma correcta los medios o
recursos que tenía a su disposición para efectuar la conducta de resguardo o
rescate del bien jurídico amenazado. El tratamiento de dicho error será igual
en cuanto a la clasificación y criterio de ponderación al expuesto al tratar del
delito comisivo, es decir, habrá que ver si el error puede ser calificado de
"evitable, vencible o superable" o de "inevitable, invencible o insuperable",
para lo cual el criterio dominante será uno objetivo-general (hombre medio) y
648
la reflexión que el juzgador deberá formular será: un hombre medio con la
información personal del inculpado, colocado ex ante en la situación del éste,
¿habría incurrido en dicho error? Si la respuesta es sí, estaremos frente a un
error de tipo inevitable, caso en el cual no habrá responsabilidad a ningún
título; si la respuesta es no, se habrá configurado un error de tipo evitable, el
dolo quedará excluido y subsistirá la posibilidad de una responsabilidad a
título de imprudencia para el caso en que exista un tipo penal de esa
naturaleza; de lo contrario, habrá impunidad.
B. Dimensión volitiva
649
a) El dolo requiere siempre conocimiento y voluntad; por consiguiente, en el
plano volitivo, es necesario establecer que el protagonista de una omisión haya
adoptado una decisión de abstenerse de ejecutar la acción típica protectora
del bien jurídico en peligro (LAMPE). "... También la omisión se puede
presentar como 'realización del plan' en sus tres manifestaciones de intención
(voluntad), de dolus directus y de dolus eventualis (...) ya que en ellas
"concurre una 'decisión a favor de la posible lesión del bien jurídico'"
(ROXIN).
650
c) En el delito omisivo no es posible hablar del dolo en los mismos términos
que en los delitos de acción. En el delito omisivo el equivalente del dolo exige
un componente cognoscitivo y, además, uno volitivo, que vendría dado por la
"falta de resolución", es decir, por no adoptar la decisión de realizar la
acción típica salvadora del bien jurídico (WELZEL, ARMIN KAUFMANN).
2. La imprudencia
652
semejante al del obrar omisivo doloso. Si se considera el error de tipo
inevitable, se excluye la imprudencia y habrá impunidad. Si se califica el
error de tipo evitable, se confirma el carácter imprudente del actuar omisivo.
1. Concepto
653
referida con la expresión "consintiere"); en otras oportunidades, en cambio, el
tipo comisivo no ha hecho referencia expresa a la modalidad omisiva (v. gr.,
art. 391 CP., sobre el delito de homicidio). En esta segunda clase de hipótesis
es preciso reconocer que no existiría un "tipo penal expreso" en relación al
delito de comisión por omisión, es decir, estaríamos en presencia de un tipo
penal "no escrito" por el legislador y sería el juez quien, sobre la base del
tipo penal comisivo, debería "tipificar" quién, cuándo y bajo qué
circunstancias su omisión de no evitar la producción de un resultado típico
sería "equivalente" a su causación por medio de una acción.
655
principio de reserva queda a salvo si se logra determinar, para el delito de
comisión por omisión, un fundamento legal racional para su punibilidad y, de
esta manera, evitar un decisionismo subjetivo del tribunal y, con ello, la
consecuente inseguridad jurídica (SCHÜNEMANN).
656
Como una forma de superar una posible infracción a la dimensión material
del principio constitucional, la doctrina ha formulado lo que se ha denominado
"cláusulas múltiples con expresión de las posiciones de garantía", las cuales
pueden presentar dos alternativas:
657
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" (Art.
11 del CP. español, 2015).
658
3. El problema normológico y estructural en el delito de comisión por omisión
659
De esta forma, surge la doctrina de los "tipos preceptivos de garante", la
cual ha sostenido que las omisiones no son, en el plano dogmático,
susceptibles de ser subsumidas en los tipos penales de la parte especial. "Dado
que por omisión no se 'causa' la muerte, en ningún caso es posible afirmar
que se mate por omisión. Lo que ocurre (...) es que las omisiones de
determinados sujetos en posiciones especiales de responsabilidad realizan
tipos no escritos de base preceptiva: tipos preceptivos de garante"
(GRÜNWALD). "Infringen, por tanto, normas de mandato. Las omisiones que
realizan tales tipos infringiendo los mencionados mandatos —ejemplo: no
evitaciones del resultado de muerte por parte de sujetos con responsabilidad
cualificada—, si bien no son 'matar', sí equivalen, al menos
aproximadamente, en merecimiento de pena a los hechos de matar" (SILVA
SÁNCHEZ). Por lo tanto, la relación y dependencia entre tipos prohibitivos
escritos y tipos preceptivos no escritos se produce únicamente en el plano
valorativo o axiológico, y dicha relación sólo viene dada por una referencia
a un mismo bien jurídico protegido y la utilización del mismo marco
penal (ARMIN KAUFMANN). A esta altura de la explicación, no cabe la menor
duda de que esta doctrina, en forma abierta y expresa, reconoce una
contradicción con el principio de legalidad, toda vez que el recurso a la
analogía tiene lugar para la fundamentación de la punibilidad, con lo cual
constituye una analogía contra reo (ARMIN KAUFMANN).
660
comisivas, admitan la integración de realizaciones típicas omisivas. En el
nivel tipo-categoría sistemática, una vez determinada la posibilidad de
subsumir omisiones en el precepto legal, es preciso construir y relacionar entre
sí las correspondientes normas preceptivas y prohibitivas de las que se
desprenden un tipo (dogmático) comisivo y omisivo, diferentes, aunque
derivados del mismo tipo-precepto legal (SILVA SÁNCHEZ).
662
4. El tipo objetivo
A. Fundamento dogmático positivo
663
Al igual que el tipo objetivo del delito de omisión simple (o pura), el tipo
objetivo del delito de comisión por omisión supone la concurrencia copulativa
de los elementos anteriormente estudiados, a saber: a) situación típica de
peligro y b) ausencia de una acción típica protectora, posible y
determinada. A lo anterior es necesario agregar, para la adecuada imputación
objetiva del resultado, que el delito de comisión por omisión debe presentar,
respecto del delito comisivo, c) una "identidad estructural equivalente", la
cual sólo puede establecerse si, a los elementos comunes que este tipo penal
posee con el delito de omisión simple ya mencionados, se reúnen los
siguientes requisitos adicionales: 1) la posición de garante del sujeto omitente,
2) la producción del resultado típico, y 3) la imputación objetiva del resultado
típico: capacidad del omitente para evitar el resultado producido.
Una característica de los delitos de comisión por omisión es ser una especie
de "delitos especiales de autor". En efecto, el sujeto omitente debe poseer un
deber jurídico especial, debe cumplir una función específica de protección
del bien jurídico afectado, o bien una función personal de control de una
fuente de peligro en determinadas condiciones (ARMIN KAUFMANN, MIR
PUIG, BACIGALUPO). En consecuencia, en el delito de comisión por omisión,
no omite quien no ha evitado la producción de un resultado típico, sino sólo
aquel que, encontrándose en posición de garante respecto de un bien
jurídico, no llevó a cabo la conducta típica de protección que le era
posible, razón por la cual puede y debe ser castigado como si lo hubiera
afectado en forma comisiva.
664
Ej.: La madre que no alimenta a su hijo recién nacido, razón por la cual éste
fallece, habrá protagonizado un delito de homicidio bajo la modalidad de
comisión por omisión. Igual delito habrá cometido el salvavidas que, durante
su jornada laboral, no acude en auxilio de un bañista en apuros y éste se
ahoga. En cambio, en ambos ejemplos, un tercero que no acude en ayuda del
menor o del bañista, y respecto de quienes no se encuentra en posición de
garante, a lo más podrá ser enjuiciado por el delito-falta omisión de socorro y
en ningún caso por homicidio.
Toda vez que en nuestro sistema penal el problema que plantea la existencia
de una identidad estructural entre la forma comisiva y omisiva no se encuentra
expresamente regulado, es preciso limitar la admisión de la posición de
garante, sobre la base del principio de tipicidad y de la seguridad
jurídica, única y exclusivamente, a aquellos casos indiscutidos (in dubio
pro reo). En doctrina se discuten los criterios conforme a los cuales es posible
establecer la existencia de un deber general de socorro, o bien de una posición
de garante. A juicio de MIR PUIG, dos son las ideas centrales conforme a las
cuales se debe establecer una auténtica posición de garante: a) creación o
aumento de un peligro atribuible a su autor, es decir, que éste no haya sido
ajeno a la situación que dio origen o incrementó el peligro para el bien jurídico
y b) que el peligro determine una situación de dependencia personal del
bien jurídico respecto de su causante, es decir, que el bien jurídico en
peligro quede, en la situación concreta de que se trate, en manos del omitente
y bajo su control personal en orden a evitar la concreción del riesgo que
amenaza con lesionarlo. Sin embargo, algunos autores son de opinión que "no
es necesario siempre que el autor haya creado —o incrementado— el peligro
para el bien jurídico": el padre que no da de comer a su hijo pequeño crea el
665
peligro de que muera, pero no lo crea si, contrariamente a sus advertencias, el
hijo se acerca al río y cae en él y corre el peligro de morir ahogado: en ambos
casos la posición previa de dominio y dependencia se actualiza y surge el
deber de actuar (de darle de comer, o de lanzarse al agua para salvarle)
(ROMEO CASABONA). La omisión no desencadena un proceso causal, sino que
no lo interrumpe o permite que se inicie o que prosiga un proceso causal
peligroso para el bien jurídico.
Doctrina que atiende a un criterio material que emana del contenido del
deber legal y según la cual el protagonista de una posición de garante
puede tener una función de protección de un determinado bien jurídico
(deber de custodia o tutela), o bien una función de control de una fuente de
peligro (deber de aseguramiento o dominio) (ARMIN KAUFMANN,
ANDROULAKIS, HENKEL).
666
3. Teoría formal-material
Teoría que trata de integrar los criterios desarrollados por las concepciones
antes mencionadas (JESCHECK, RUDOLPHI, STREE).
De conformidad a esta última teoría, el deber legal de actuar que pesa sobre
quien está en posición de garante puede asumir dos modalidades:
667
La existencia de una situación vital común aceptada voluntariamente da
origen, sobre la base de un sentimiento recíproco de seguridad y confianza, a
vínculos de mutua dependencia para afrontar los riesgos naturales del diario
vivir (v. gr., vida en común entre hermanos o entre una pareja de convivientes)
(BLE, DREHER-TRONDLE); o bien para exponerse a otros peligros sin aquellos
resguardos que adoptaría toda persona de actuar o encontrarse sola, o a no
exponerse si se encuentra en esta situación (v. gr., los miembros de una
expedición alpina o selvática). La comunidad de peligro como fuente de una
posición de garantía, sin embargo, no es aceptada en forma unánime por la
doctrina, ya que se considera que en ella sólo pueden generarse deberes
"morales" y no jurídicos, razón por la cual el §12 del Proyecto Alternativo
Alemán, que se refiere al delito de comisión por omisión, al mencionar las
posiciones de garantía, la excluyó y en la fundamentación de su texto de
manera expresa dejó constancia de ello.
668
efectiva el mismo, lo cual permite fundadamente un sentimiento de confianza
y seguridad en el titular del bien jurídico y, sobre dicha base, se expone a un
peligro y a renunciar a otro tipo de medidas de protección o resguardo
(STRATENWERTH, MIR PUIG, ROMEO CASABONA).
669
a) La lesión o daño producidos deben aparecer como razonablemente
adecuados o conectados a la conducta anterior peligrosa (previsibilidad del
peligro o daño) (v. gr., quien induce o fuerza a un controlador aéreo o
comandante de una aeronave a embriagarse debe evitar que dicha persona
asuma su actividad profesional por el peligro que representa en ese estado)
(JESCHECK, RUDOLPHI).
670
(v. gr., quien vende droga expone a quien se la compra a que se dañe a sí
mismo o a terceros; quien agrede y lesiona gravemente a otro debe velar por
su salud o vida). De esta forma, si la ausencia de un actuar precedente
antinormativo se debe a que éste fue impuesto por la víctima (v. gr., legítima
defensa) o fruto de un estado de necesidad, o bien con pleno respeto al deber
legal de cuidado, el peligro se ha producido fortuitamente, situaciones en las
que no cabe afirmar una posición de garante, "por cuanto en estos casos el
sujeto activo se 'encuentra' de forma imprevista la situación peligrosa, en
cierto modo como el que tropieza con la víctima de un accidente ajeno" (MIR
PUIG). Otra cosa distinta será si el sujeto omitente, con su actuar precedente
lícito, ha buscado consciente y voluntariamente la creación de un peligro para
la víctima, caso en el cual, aquél debería responder por el riesgo ocasionado.
Esta hipótesis MIR PUIG la ejemplifica de la siguiente manera: El anfitrión que
ha estado sirviendo alcohol a su invitado hasta que éste se encuentra
completamente ebrio y del todo incapacitado para conducir es responsable del
accidente que se produzca por no haberle impedido tomar el volante.
671
Se encuentra en posición de garante quien ha asumido el rol de autoridad o
vigilante de un tercero, con el específico deber de evitar la concreción de un
determinado peligro que de éste puede provenir (JESCHECK, SCHÜNEMANN) (v.
gr., el policía encargado de custodiar a un reo, la parvularia que debe velar
para que los menores sometidos a su cuidado no se expongan a riesgos, o bien
el auxiliar de un hospital psiquiátrico encargado de vigilar a un enfermo
mental peligroso).
Para este autor, está fuera de toda duda el fundamento político-criminal por
el cual procede la punibilidad del delito de comisión por omisión. Toda vez
que la comisión por omisión está contenido en el significado vulgar de los
verbos típicos, su punición no plantea problemas frente a la dimensión
"formal" del principio de legalidad; no ocurre igual, sin embargo, respecto de
la dimensión "material" de dicho principio constitucional, a no ser que se
encuentre un fundamento racional que brinde "seguridad jurídica" y evite un
decisionismo subjetivo de la jurisprudencia. Para él, los "métodos
normativos", que pretenden encontrar en la ley pautas valorativas para
establecer la "identidad estructural", han sido inútiles, ya que dichas pautas
valorativas de carácter legal se encuentran casi ausentes en lo que dice
relación con los delitos de comisión por omisión. Igual cosa piensa de los
"métodos sociológicos", basados en el "rol o función social" de protección,
por estimarlos extremadamente indeterminados.
673
2) Dominio sobre la situación de desamparo de la víctima, el cual lo
subclasifica en: a) situación constitucional de la víctima y b) situación de
desamparo parcial antes ciertos peligros.
De la tesis postulada por este autor se desprende la razón por la cual éste no
acepta, como lo hace parte importante de la doctrina, a la injerencia o actuar
precedente como fundamento de una posición de garante. A juicio de
SCHÜNEMANN, el protagonista de la conducta precedente carece de dominio
actual sobre la causa del resultado y, a lo más, su dominio será meramente
potencial e idéntico al de cualquier persona no garante. Por lo tanto, el autor
no puede responder de comisión por omisión, sino de una omisión genérica de
un deber de auxilio (delito de omisión simple o pura); de lo contrario, se
estaría haciendo una analogía en malam partem.
Quien organiza el abrir una fosa debe cuidar de que nadie caiga en ella.
Este segundo requisito objetivo viene dado porque el delito de comisión por
omisión se estructura sobre la base de un delito de resultado y en donde aquél
exige para su punibilidad presentar una "identidad estructural" respecto del
delito comisivo. Es en la producción del resultado donde se expresa y
675
concreta la infracción al deber especial que pesaba sobre el omitente que
estaba en posición de garante y cuya finalidad era evitar la concreción del
peligro que éste estaba llamado a impedir o evitar. La exigencia de una
"identidad estructural" entre el delito comisivo y la comisión por omisión
plantea la interrogante de cómo establecerla, si es que ello es factible, respecto
de aquellos delitos de resultado en los que el legislador no se ha conformado
con la simple producción de éste, sino que, además, exige como elemento
típico que dicho resultado sea la consecuencia de "determinada acción" y
no de una cualquiera (v. gr., ocasionar una lesión grave "abusando de la
credulidad o flaqueza de espíritu", en un delito de estafa que supone una
conducta de "engaño", o bien en el delito de extorsión, obligar con "violencia
o intimidación").
677
que de haberse cumplido el deber legal de actuar por parte del garante, se
habría aumentado las posibilidades de evitación del resultado típico
(STRATENWERTH, RUDOLPHI). Esta postura parte de la base de que existe deber
de actuar desde el instante en que ex ante aparece como posible (y no
necesariamente seguro) que la actuación del obligado puede evitar el
resultado. No obstante, no hay que confundir el momento en que surge el
deber de actuar, el cual se determina desde una perspectiva ex ante, y
para el que basta que la acción típica de rescate, en ese instante, aparezca
como adecuada para evitar la producción del resultado, lo cual tiene que
ver con lo injusto de la conducta omisiva. Otra cosa, en cambio, es la
imputación objetiva del resultado, la que sólo se puede establecer desde
una perspectiva ex post y en donde éste es la concreción del peligro que el
garante debía y podía haber evitado (MIR PUIG, SILVA SÁNCHEZ).
6. El tipo subjetivo
A. El dolo
678
Posición de garante y deber legal de actuar. En un principio, la doctrina
era de opinión que la posición de garante y el deber legal de actuar debían ser
considerados como un solo todo. En la actualidad, la doctrina considera solo
como elemento del tipo la posición de garante, no así el deber legal de actuar,
el que para algunos sería un elemento ubicado fuera del tipo y situado en la
antijuridicidad (BAUMANN-WEBER), o bien fuera de la estructura delictiva
considerada en su conjunto (MAURACH/GOSSEL/ZIPF). Ahora bien un error
sobre la posición de garante configuraría un error de tipo; en cambio, un
error sobre el deber legal de actuar, un error sobre el mandato.
B. La imprudencia
679
la base de una apreciación ligera o superficial, son interpretados como una
broma).
680
omisión tan sólo encierra una apariencia de antijuridicidad, la que sólo
quedará definitivamente establecida y consolidada con el examen, en el caso
concreto, de la ausencia de causales de justificación en favor del omitente.
b) Hay quienes creen que quien omite en una situación de, v. gr., legítima
defensa propia o de estado de necesidad, la ausencia de antijuridicidad
encuentra su fundamento en las disposiciones legales que reglan dichas
681
eximentes (art. 10 Nº 4, o bien en el art. 10 Nº 7 del CP.) y no en la de omisión
por causa legítima (art. 10 Nº 12 primera parte del CP.), causal esta última que
estaría referida, única y exclusivamente, a situaciones de colisión de intereses
(COUSIÑO, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, GARRIDO).
Ej.: En el caso del salvavidas que es requerido por dos personas que se
encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una de ellas, y, como
consecuencia de ello, muera la otra, la justicia penal no enjuiciará el deber
cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino que juzgará el deber
no cumplido y la acción de salvamento indicada y no ejecutada.
683
estado de necesidad y, en ambos casos, optó por proteger un bien jurídico
distinto a aquel amparado por el deber legal no cumplido.
684
sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado a su suerte
(deber de protección vs. deber de protección).
685
c) Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir (protectores de
bienes jurídicos equivalentes).
686
No obstante, si bien la diferencia valorativa recién indicada puede tener
respaldo social, la verdad es que el legislador penal no ha establecido un
tratamiento diferenciado en cuanto a la penalidad si el hecho delictivo se basa
en una acción o en una omisión impropia. Por otro lado, la discriminación
objeto de análisis puede llevar a soluciones injustas. Así, por ejemplo, en un
naufragio, dos personas que no saben nadar y luchan por un salvavidas, el
primero que ataque al otro no podrá obrar justificadamente, aunque podrá
quedar exculpado; en cambio, el segundo, podrá repeler la agresión de que es
objeto y alegar en su favor legítima defensa. El factor decisivo sería un criterio
puramente temporal. "Yo creo, por el contrario, que si la realidad no
distingue, el Derecho tampoco debe distinguir" (CUERDA RIEZU). Por lo tanto,
se podría sostener que en la colisión de un deber de acción con otro de
omisión, que recaen sobre objetos equivalentes, el obligado podría escoger
cualquiera de ellos para obrar justificadamente, toda vez que cualquiera de
ellos no puede ir contra el Derecho porque el uno o el otro son impuestos por
éste (CUERDA RIEZU).
687
formulado diversas respuestas: 1) causal de exculpación por no exigibilidad
de otra conducta (NAVARRETE URIETA, SAINZ CANTERO, MUÑOZ CONDE), 2)
causal de justificación sobre la base legal del estado de necesidad español
(RODRÍGUEZ MOURULLO, MIR PUIG), 3) causal de atipicidad por concurrencia
de un elemento negativo del tipo (SILVA SÁNCHEZ, HUERTA TOCILDO,
OCTAVIO DE TOLEDO). Respecto de la segunda interrogante, la doctrina
dominante es de opinión que es preciso acudir a una ponderación de los
intereses en riesgo y, en todo caso, exigiendo que el detrimento eventual al
que puede verse expuesto el sujeto obligado sea relevante o significativo,
v. gr., poner en peligro la vida o salud; de lo contrario, nunca existiría
responsabilidad penal si un detrimento nimio fuere suficiente para configurar
una exención de responsabilidad. No obstante, si consideramos el menor
desvalor que el hecho típico tiene en nuestro sistema penal (art. 494 Nº 14
CP., constitutivo de falta y con pena de multa) pareciera que la expresión "sin
detrimento propio" podría ser considerada de manera más amplia y subsumir
en ella cualquier menoscabo, v. gr., una lesión leve o un daño menor en su
propiedad. En el fondo, la naturaleza de la sanción establecida avala sostener
que el deber de solidaridad general en el que se basa la falta no pasa de ser una
declaración tímida, aunque se explica por el contexto histórico liberal
imperante a la fecha de su creación.
En lo que dice relación con la conciencia virtual de lo injusto, y toda vez que
la norma infringida es un mandato, la conciencia y el error en que ella
pueda incurrir dice relación no ya con una prohibición, sino con aquél. Ahora
bien, el concepto, sentido y alcance de la conciencia (o el error) sobre el
mandato, así como el criterio discriminador y las consecuencias que de ello
deriven, son las mismas desarrolladas al tratar este elemento de la culpabilidad
en el delito comisivo. Especial relevancia tiene en este ámbito el error que
recaiga sobre el deber legal de actuar en favor del bien jurídico en riesgo.
689
El art. 10 Nº 12, segunda parte del CP., establece una causal de exención de
responsabilidad que reza: "El que incurre en alguna omisión, hallándose
impedido por causa insuperable". Esta disposición ha dado pie a una
discusión doctrinaria acerca de su interpretación:
690
Para ello, se señala que si el legislador ha empleado la misma expresión
"insuperable" en el art. 10 Nº 9 al calificar el miedo y, si nadie discute que ésta
es una causal de exculpación por no exigibilidad de otra conducta, no se ve
razón alguna en orden a pensar que idéntico término posea un sentido distinto
cuando adjetiva a una omisión.
691
1. Introducción al problema
692
b) En este contexto, una interpretación alternativa, podría sostener que no
resulta obligado interpretar "ejecución" como equivalente de "causación", ya
que es perfectamente razonable hacer aquella expresión sinónima de
"configurar", "realizar" o "asumir o adoptar un comportamiento" (CÓRDOBA
RODA).
693
el omitente dejó pasar inactivo el último momento en que su obligación de
actuar parecía reclamada por la situación de peligro es, desde el punto de
vista de las garantías, suficiente resguardo"; de lo contrario, la impunidad
sólo tendría como fundamento "razones apriorísticas de 'lógica normativa'"
(POLITOFF).
696
actuar doloso o imprudente, etc.), se postula hacerlo desde un plano
valorativo. No es razonable postular que lo valorativamente relevante en el
actuar omisivo no sea la omisión misma, sino la omisión referida a una
determinada acción final con efecto causal de cumplimiento del mandato
legal. Esto último implica una alteración del objeto de desvalor: el actuar que
vulnera la norma y concreta el contenido de injusto no puede fundarse en una
abstracta omisión de la tentativa de cumplimiento, sino por la omisión en sí
misma. Es necesario renunciar como punto conceptual y valorativo de
referencia a un comportamiento activo que aquí no está presente. "La
delimitación del iter criminis no puede hacerse tomando como referencia la
acción omitida sino, más bien al contrario, el comportamiento pasivo que se
quiere (des)valorar y el alcance del mismo. Cuanto más tiempo permanezca el
autor inactivo, a partir del comienzo de la vigencia del mandato, más grave
será su conducta ante la mayor cercanía del acaecimiento del resultado y del
menoscabo o lesión del objeto de protección" (OLMEDO).
697
resultado no resulta siempre adecuada (SILVA SÁNCHEZ). "En esta misma línea
cabe preguntarse si el deber de evitar un resultado no lleva ínsita también la
idea de un deber de actuar, puesto que sólo a través de este último podrá
evitarse un resultado. Y, a la inversa, tampoco puede concebirse, desde la
perspectiva del mandato subyacente en la norma, un deber de actuar que no
vaya dirigido a la evitación de un peligro o de un daño para un bien
protegido" (OLMEDO). Por esto, la diferencia entre los delitos de omisión
propios con referencia típica al resultado y los delitos de omisión impropia o
de comisión por omisión radica en que, en los primeros, el resultado no juega
papel alguno en el juicio de imputación en cambio, en los segundos, el
resultado condiciona directamente la responsabilidad del omitente. "En los
delitos de omisión simple se puede imputar la omisión en grado de tentativa o
de consumación, mientras que en la comisión por omisión se imputa la
producción del resultado en tales grados de ejecución" (OLMEDO).
698
cumple, pero no se puede decir que no se empezó a cumplir o que se frustró el
cumplirlo..." "...no hay omisión en sí, sino sólo en referencia a una acción
determinada, no se pena la omisión en sí, sino la de una acción exigida. El
solo iniciar esa acción basta para cumplir con el mandato: si se desiste
voluntariamente de seguir será una omisión completa, no tentada ni
frustrada"... "Lo que puede haber es la tentativa de no omitir, que en verdad
se resuelve o bien en que no hay omisión o que hay una omisión culposa"
(BUSTOS).
699
CARDENETE). No obstante, un sector jurisprudencial y doctrinario alemán ha
rechazado esta postura sosteniendo que "la prolongación del dolor de la
víctima es un motivo para considerar cualquier retraso en la prestación del
auxilio como consumación de la acción punible", razonamiento que podría ser
un argumento para rechazar la posibilidad de un desistimiento voluntario por
el sufrimiento que la víctima ha experimentado con el retardo en la prestación
legal (BGH 14, 213; SCHAFFSTEIN).
700
3. La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia)
702
acción última posible de evitar el resultado se da un omitir antijurídico...
calificar y castigar como tentativa las omisiones anteriores a la última
posibilidad de acción constituiría puro Derecho Penal de la actitud".
Esta posición doctrinaria ha sido criticada porque amplía en exceso los actos
preparatorios impunes a pesar de que muchos de ellos pueden implicar un
peligro para el bien jurídico y sólo estimar relevante cuando éste ha entrado en
una fase crítica de peligro y en donde se requieren medidas extraordinarias y
urgentes para evitar la producción del resultado. Ella no considera relevante
que la norma violada no sólo demanda evitar un resultado, sino, también,
neutralizar un riesgo relevante. Además, no reconoce la posibilidad del
desistimiento.
703
del acto intermedio", criterio material, según el cual, la tentativa implica
"que se haya alcanzado el estadio en el que la omisión desencadene un
peligro para el objeto del bien jurídico protegido o, en otras palabras,
suponga ya un riesgo efectivo para la realización del tipo penal". Para esta
posición doctrinaria un indicio seguro de la superación de la frontera de la
tentativa sería la necesidad cualitativa y/o cuantitativa de adoptar
esfuerzos de rescate adicionales sobre la medida inicial del deber de
evitación del resultado (v. gr. traslado de la víctima al hospital para recibir
oportuno tratamiento respecto de una simple administración de medicamentos
en casa) (OLMEDO).
Ej.: la madre que ha decidido dar muerte a su hijo recién nacido y deja pasar
el primer momento en que debe amamantarlo (lo que debe hacer cada cuatro
horas), sin que ello suponga poner en peligro su vida, no se ha configurado
aún una tentativa.
705
La posición de este autor se basa, indiscutidamente, en dos ideas: el
abandono del dominio de un curso causal o el abandono de la víctima y,
además, la puesta en peligro inmediata del bien jurídico tutelado. Cabe
preguntarse si ambas ideas son o tienen igual peso, si una de ellas juega un rol
meramente secundario o bien si ambas pueden ser usadas indistintamente.
707
omitente, de la producción del resultado esperado. La producción de
resultados intermedios no meramente incidentales v. gr. la madre con su
alejamiento permite que el hijo sufra un daño corporal no leve. Dejar salir del
ámbito de organización del autor un curso causal conducente al resultado y su
posterior ingreso al ámbito de organización de la víctima v. gr. la entrega de
alimentos o medicamentos en mal estado a los clientes (tentativa de lesiones
por omisión).
708
generalizadamente y a priori que la primera, la última o una posibilidad
intermedia de evitar la lesión del bien tutelado determine el comienzo de la
tentativa de omisión" (WESSELS/BEULKE, OLMEDO). Toda tentativa implica,
necesariamente, la existencia de un peligro actual o inminente; de no existir
estaremos en el campo de actos preparatorios impunes pero, en caso alguno,
en un proceso ejecutivo. Todas las restantes doctrinas pueden ser consideradas
como directrices útiles para acreditar la existencia del riesgo o peligro actual o
inminente pero, por sí solas, no pueden reemplazar al criterio objetivo-
material del riesgo o peligro para el bien jurídico tutelado. Ahora bien, como
es preciso considerar el "plan del autor", ello es preciso determinar como lo ha
señalado FARRÉ TREPAT: "en el momento de la realización del hecho (ex ante),
a través del juicio que de la misma haga un observador objetivo, hombre
medio, representante ideal de la sociedad y que posee los conocimientos
especiales del autor".
1. Presupuestos
711
nada, no cabe dirigir, configurándolo, el curso de la acción. La dirección, con
dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la persona
del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que justamente
falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso".
Quien omite es autor por el quebrantamiento de su deber legal de evitar
un resultado. Un sector doctrinario ha creído ver válido para la omisión una
especie de dominio del hecho (negativo o potencial). Así el BGH ha
postulado: "Por lo general el obligado a socorrer tiene el dominio sobre la
situación, plenamente o en gran parte, pudiendo mediante su intervención
darle el giro decisivo". No obstante, para ROXIN esta especie de "dominio de
impedir potencial" no es un auténtico dominio del hecho, sino "la posibilidad
de evitar el resultado". Sin embargo, aun aceptando aquella especie de
dominio potencial del hecho, ésta sería insuficiente toda vez que un requisito
obligado es que el autor tenga un deber legal de intervención en favor del
bien jurídico. Ahora bien, todo aquel que tenga sobre sí el deber legal de
actuar debe ser considerado "autor por omisión"; en efecto, respecto de un tipo
omisivo, para la doctrina dominante no cabe diferenciar entre autoría y
participación en el ámbito de la omisión (ROXIN, GRÜNWALD, ARMIN
KAUFMANN). En cambio, respecto de un tipo comisivo que admita la
perpetración omisiva, de concurrir un autor comisivo y uno omisivo, la
doctrina dominante suele estimar al segundo como cómplice del primero
(BOCKELMANN, LACKNER, RANFT), aunque un sector minoritario mantiene la
calificación de autor para ambos (ROXIN).
712
2. Coautoría en la omisión
3. Autoría mediata
714
causal que ha terminado provocando la muerte de la víctima (ARMIN
KAUFMANN).
716
omisiva": disuasión para cumplir con un deber legal. No obstante, resulta
discutible la posición de este autor, ya que no vacila en aplicar el marco de
penalidad doloso al protagonista de un delito de omisión impropia. La idea
que subyace y que nos parece discutible es: "La inducción a omitir no es
concebible porque sólo hay inducción al hecho comisivo" (ROXIN). La verdad
es que la letra de la ley penal nacional no se opone a una inducción a omitir
("Los que... inducen directamente a otro a ejecutarlo" art. 15, Nº 2 del CP.).
717
inducción a omitir al agregar mentalmente que, en otro caso, el omitente
habría evitado el resultado. En todo caso, un sector relevante de la doctrina
sostiene que la "disuasión" (inducción a omitir) es causal de la resolución de
no actuar y de quebrantar su deber legal; hay causalidad, ya que existe un
"encadenamiento lógico de condiciones (lo que aquí se da); no hace falta que
exista un encadenamiento mecánico de efectos" (ROXIN). Ahora bien, ha sido
objeto de crítica sostener, sobre una base puramente de causalidad, que el
inductor de un delito omisivo debe responder como autor comisivo porque se
está dejando de lado el criterio esencial de la autoría comisiva sustentada por
aquellos autores: el dominio del hecho.
719
aquél no reúne (v. gr. delitos especiales propios o de propia mano) (GÓMEZ
BENÍTEZ).
720
CAPÍTULO CUARTO UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
721
El Derecho Penal se estructura sobre la base del acto humano, razón por la
cual se podría pensar que quien ha protagonizado una conducta típica ha
perpetrado un delito y, por ello, se hace acreedor a una sanción penal v. gr.
quien propina un golpe y ocasiona una lesión a su adversario, ha cometido un
delito de lesiones; el carterista que introduce su mano a una cartera y saca un
objeto de valor, ha perpetrado un delito de hurto. Si bien la reflexión anterior
puede ser cierta en un plano natural u ontológico, no hay que olvidar que el
delito implica una valoración de la realidad: conducta valorada jurídico-
penalmente. En efecto, el legislador penal, acertada o equivocadamente, ha
recortado valorativamente la realidad natural y ha formulado diversos "tipos
penales"; en consecuencia, lo que determina la existencia en el plano jurídico-
penal de una unidad delictiva no es siempre la unidad de acción o de conducta
sino el "hecho típico", el cual, en algunos casos, puede coincidir con la unidad
de conducta (v. gr. delito de mera actividad). A esta altura, es preciso tener
presente que hablar de "unidad de acción" en un plano natural u ontológico
obliga a precisar el contenido de dicha expresión. En efecto, v. gr. la acción de
saludar, normalmente, consiste en estrechar la mano; sin embargo, dicha
acción está al menos constituida por dos actos o movimientos corporales:
flectar el brazo y apretar la mano de la persona a quien se saluda. En otras
palabras, la acción de saludar configura, desde un plano socio-cultural, una
unidad de acción, aunque esté conformada por dos movimientos o actos. Lo
722
anterior, lleva inexorablemente a reconocer que en un plano natural u
ontológico el o los movimientos corporales que conforman la "unidad de
acción", su contenido, sentido y alcance dependerá, inevitablemente, de la
ciencia que la tenga por objeto de estudio.
1. Concepto
724
Derecho Penal, es decir, "hecho típico". En efecto, el legislador penal en el
proceso de tipificación de conductas delictivas "recorta" la realidad natural y
establece determinadas unidades normativas de hechos: "hechos típicos".
725
2. Unidad de hecho sobre la base de unidad de acción
Ejs.: Existiría sólo una acción unitaria delictiva de robo si el agente inició el
escalamiento de una casa, lo cual tuvo que suspender por la presencia de la
policía, aunque, posteriormente, lo reanude y logre consumar el delito.
726
Existe sólo una acción delictiva de violación, si el agente ha tenido, en una
misma oportunidad, dos o más accesos carnales contra la voluntad de la
víctima.
727
consiste un delito. "La apreciación de la unidad o de la pluralidad delictiva
ha de hacerse necesariamente en relación a los tipos penales, que, como es
sabido, 'recortan' la realidad según criterios valorativos que no tienen por
qué coincidir con los naturales" (GONZÁLEZ RUS).
Las principales razones que ha tenido la doctrina para esta afirmación son:
728
admisible porque la afección a la integridad física de una autoridad es un
resultado que procede del sustrato referencial del verbo "acometer" del
atentado. En consecuencia, sólo la violencia (pero no el resultado causado por
ésta) sería el sustrato de ambos tipos concurrentes, es decir, sólo habría una
coincidencia parcial (GARCÍA ALBERO).
729
OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, CORCOY
BIDASOLO, JOSHI JUBERT, MIR PUIG, SUÁREZ LÓPEZ).
730
3) Tratándose de un tipo penal resultativo (modalidad descriptiva de un
delito de resultado v. gr. el homicidio), éste se define en función de la
producción de un resultado y no de una acción típica "formal", razón por la
que es irrelevante el número de actos que ha debido realizar el actor para
alcanzarlo. En consecuencia, la lesión de dos o más bienes jurídicos,
concretados en varios resultados típicos independientes y fruto de una misma
conducta dolosa, constituye pluralidad de hechos típicos (v. gr. la muerte
dolosa de cinco personas como consecuencia de la explosión de una granada).
731
forma de respetar la dignidad y el valor de ellas es considerar siempre, en
dicho caso, una pluralidad delictiva.
732
modo, quien con aquella granada de muerte a dos y deja lesionadas a tres
personas). Esta limitación doctrinaria, a nuestro entender, supone un claro
reconocimiento a la relevancia del resultado como elemento típico necesario v.
gr. del delito de homicidio o de lesiones; y por otro lado, dicha limitante no es
de carácter natural u ontológica sino, a no dudar, normativa. En cambio, la
acción de apropiación desde una caja fuerte donde han depositado dinero
diversas personas, o bien, la de quien ingresa a una habitación y se apropia de
diferentes especies pertenecientes a distintas personas (acción reiterada de
apropiación en un mismo contexto), ambas modalidades de acción constituyen
unidad delictiva. Tratándose del delito de hurto, el legislador penal sobre la
base del principio de humanidad y con el fin de atenuar la punibilidad para el
autor del hurto o robo, ha estimado que, en el caso antes indicado, no se pasa a
llevar el valor y sentido de Justicia si no se considera el número de víctimas
afectadas porque el bien jurídico propiedad no es un bien personalísimo como
la vida o la salud (art. 451 CP.). Por otro lado, ¿qué explicación razonable se
podría dar si el homicida con una granada da muerte a siete personas en un
mismo contexto de postularse que ello configura un concurso ideal?, en
cambio, si les da muerte con un arma de fuego, una a una, habría un concurso
real. El sentido común y de Justica parece indicar que la valoración, en uno u
otro caso, debe ser la misma: concurso real. La facilidad o comodidad del
medio letal no puede ser relevante. Imaginemos que en vez de siete víctimas
son 100 ¿es razonable pensar que el autor debe ser procesado por un delito de
homicidio con pluralidad de muertos? Esta diferencia de penalidad, entre
configurar un concurso ideal o real, puede llevar a un terrorista a optar, sin
duda, por hacer uso de una bomba con el mayor poder destructivo porque, de
esa manera, puede lograr a un bajo precio su propósito de aterrorizar a la
sociedad.
733
Por otro lado, cuando la doctrina se refiere a la unidad jurídica de acción,
dice relación con aquellos casos en los que un tipo penal ha reunido dos o
más conductas (acciones u omisiones) conformando un determinado
hecho delictivo (pluralidad de conductas y unidad de hecho delictivo) (v. gr.
el delito complejo de robo con homicidio).
735
conductas típicas establecidas y la ejecución de más de una no multiplica el
número de delitos.
Ej.: El delito de lesiones (art. 397 CP., "herir, golpear o maltratar de obra a
otro").
736
va a exceso de velocidad tiene conciencia de que se acerca a una zona donde
hay un grupo de personas, no obstante lo cual no disminuye su velocidad y
atropella a cinco personas integrantes del grupo, causándoles a todas ellas
lesiones.
El cuidador de animales feroces que, por descuido, deja salir a uno que
muerde a una persona, no por ello, queda imposibilitado para continuar atento
y vigilante en su trabajo a fin de evitar la fuga de las demás fieras.
737
En un delito de omisión propia habrá pluralidad de hechos omisivos si el
actor podía cumplir sucesivamente los distintos deberes; de lo contrario, se
debe afirmar la unidad omisiva del hecho.
5. El delito continuado
5.1. Concepto
738
meses hasta completar una suma de tres millones de pesos, la cual le permitirá
financiar sus vacaciones.
Ej.: Un sector doctrinario admite como supuesto: El hombre que hace objeto
de tocamientos sexuales a una menor de edad, en diversas oportunidades,
durante seis meses.
739
parte integrante de una sola y misma conducta prohibida, toda vez que los
diversos actos que la conforman son elementos parciales de expresión de un
mismo designio criminal (unidad subjetiva) y/o de una misma lesión jurídica
(unidad objetiva).
740
5.3. Campo de aplicación
741
implique un aumento del injusto de un hecho pasado. Más bien advertimos
varios hechos típicos consumados y separados espacio-temporalmente;
constatamos una pluralidad delictiva que determina una multiplicidad de
injustos. Cada hecho por separado es un hecho típico completo e
independiente de los demás y, el que la víctima sea la misma, no parece
impedir la existencia de un concurso real.
5.4. Requisitos
Plano objetivo
742
(ETCHEBERRY) v. gr. quien quiere apropiarse de varios objetos muebles y para
ello debe, necesariamente, realizar varios desplazamientos porque en uno solo
no puede hacerlo con todos los objetos. En cambio, no se cumpliría con dicha
exigencia si el autor que pretende apropiarse de una determinada suma de
dinero y, pudiendo hacerlo en una sola ocasión, no lo hace para evitar ser
descubierto.
743
entrega de lo recaudado, retiene $ 100.000= durante siete días hasta que a la
octava oportunidad es descubierto.
Plano subjetivo
744
Es en este plano donde la discrepancia de la doctrina se orienta en distintos
sentidos, a saber:
745
que quiere apropiarse de tres millones de pesos y tiene a su disposición
aquella cantidad, no obstante lo cual, y para asegurar su impunidad, sólo se
queda con cien mil pesos, conducta que repite durante siete veces a lo largo de
seis meses, no ha protagonizado un delito continuado, toda vez que, en los
hechos, bien podía haberse apropiado de una sola vez la cantidad anhelada: no
había necesidad de fraccionar la violación de la norma para consumar el
delito. En cambio, si el cajero en cada oportunidad en que puede apropiarse de
dinero, sólo dispone de cien mil pesos y los sustrae en diez oportunidades
diferentes, en este caso, ha protagonizado un delito continuado: no era posible
consumarlo sino de manera fraccionada. Por su parte, ETCHEBERRY, también
acude a la idea de examinar si el sujeto podía o no realizar en un solo acto, o
en varios dentro de un mismo contexto situacional, la consumación del delito.
Sin embargo, la necesidad o imposibilidad de consumación, lleva a dicho
autor a una conclusión diversa de la postulada por el autor anterior. En efecto,
según aquél "podrá alegar delito continuado el dependiente que hurta el traje
y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron
consumar su delito en un solo acto o en una reunión de actos sin solución de
continuidad, en un solo contexto de acción".
747
6. El delito masa
6.1. Concepto
748
6.3. Campo de aplicación
750
ha señalado en el inc. final del art. 351 CPP. que delitos de una misma especie
son aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.
1. Concepto
751
2. Característica
Ej.: El que para perpetrar un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado (art. 440 Nº 2 CP.) fabricare o tuviere en su poder ganzúas, cometería
no sólo aquel delito, sino, además, el delito de fabricación o tenencia de
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo (art.
445 CP.)
Ej.: El que comete un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado (art. 440 CP.) aparece realizando el delito de violación de morada
ajena (art. 144 CP.) y el delito de daños (art. 484 CP.).
752
tipicidad, proprocionalidad, non bis in ídem, de valoración íntegra del hecho
disvalioso.
753
diferentes, o incluso pueden ser aspectos concretos de un mismo bien
jurídico". "... si el quebranto que se ha producido con un único hecho es sólo
de un bien jurídico, y hay varias normas que contienen los elementos
suficientes para calificar dicha actuación, habrá de optarse por una de ellas
exclusivamente, pues no se podrá, en ningún caso, aplicar más de una de las
normas que contienen el desvalor global de la conducta. De otra forma, se
producirá una evidente infracción del principio non bis in ídem, castigando
dos veces el mismo hecho" (CATELLÓ NICÁS).
756
b.3) El supuesto de hecho del concurso ideal es la existencia de un único
hecho que, proyectado en un plano formal o ideal, admite un desvalor
jurídico-penal plural (dos o más delitos) y su sanción es con la pena mayor
asignada al delito más grave (art. 75 CP.). El sistema de penalidad del
concurso ideal ocupa un lugar intermedio entre el concurso real de delitos y el
concurso de leyes penales. Sin embargo, el legislador penal ha establecido, en
forma subsidiaria, para el concurso ideal el sistema de punibilidad del
concurso real para el caso en que éste último sistema sea más favorable para el
condenado (art. 351 CPP.).
757
como elemento de injusto independiente en dos realizaciones de tipos. Por
tanto, el principio non bis in ídem no impide el propio concepto del concurso
ideal sino que simplemente impone una determinada consecuencia jurídica
para él: una que no suponga la doble valoración del hecho" (CUERDA RIEZU).
759
supuesto de hecho del concurso de delitos, como el del concurso de leyes
penales, es la realización por parte de un sujeto, en un contexto espacio-
temporal determinado, de una conducta que cumple los elementos típicos de
dos o más figuras delictivas y la conclusión final de la investigación podrá ser
la existencia de un caso de concurso de leyes (unidad delictiva) o un supuesto
de concurso de delitos (pluralidad delictiva) (PUPPE, ESCUCHURI AISA, GRACIA
MARTÍN). Para ESCUCHURI AISA, los presupuestos para la aplicación de los
preceptos concursales serían, en términos generales: a) identidad del sujeto
activo del delito y pasivo de la sanción, b) toda situación concursal
(concurso real o ideal de delitos o de leyes penales) supone un
comportamiento que cumple los requisitos típicos de dos o más delitos, y
c) posibilidad abstracta de un enjuiciamiento unitario.
760
no es posible solucionar dicho caso como si se tratara de un concurso de leyes
porque se quebrantaría el principio de proporcionalidad: nadie debe obtener
ventajas de su propio injusto (PUPPE).
761
La procedencia y aplicación del principio non bis in ídem supone la
concurrencia copulativa de tres elementos:
762
El problema que ha planteado este último elemento ha sido determinar el
criterio conforme al cual se puede precisar si se está o no frente a un mismo
contenido de hecho injusto. Considerar como factor relevante para diferenciar
entre el concurso de leyes y el concurso ideal, atender a la unidad del bien
jurídico protegido (CURY) no es un criterio infalible. En efecto, diversos tipos
protectores de un mismo bien jurídico y de una misma dimensión de él,
apuntan hacia un concurso aparente de leyes penales; en cambio, un mismo
hecho que implica un ataque a diversos bienes jurídicos (o a diversos aspectos
de un mismo bien), permite suponer la presencia de un concurso ideal de
delitos. Esta idea, en términos generales, es factible de ser considerada
orientadora sobre el problema pero, en ningún caso, puede ser tomada en
términos absolutos porque, para un sector relevante de la doctrina, el concurso
ideal homogéneo que afecta a un mismo bien jurídico puede generar o derivar
a un concurso real (v. gr. la bomba que mata a varias personas).
Es factible que un elemento típico esté formando parte de dos tipos penales
(elemento típico común); no obstante, es preciso examinar si dicho factor
posee, en ambos tipos, un mismo fundamento y significado. No se debe
olvidar que la prohibición non bis in ídem exige una triple identidad: de
sujeto, hecho y fundamento. Por ello, la mera coincidencia de dos tipos en
un "elemento común" obliga a indagar el significado de dicho elemento típico
en los dos tipos penales en los que está inserto y considerar cada uno de los
tipos en su globalidad y no conformarse con la identidad del elemento típico
común en un plano abstracto prescindiendo del contexto típico del que forma
parte. Si hecho lo anterior, se llega a la conclusión que el significado del
elemento típico común es el mismo, entonces, la aplicación de los dos tipos
penales supone un bis in ídem.
763
Si no es factible la configuración de un concurso de leyes penales, entonces,
se estará frente a un concurso de delitos (real o ideal). Si estamos frente a un
concurso real, habrá una pluralidad de hechos que dará origen a una
pluralidad de delitos; en cambio, en un concurso ideal, habrá una pluralidad
de delitos sobre la base de un único y mismo hecho. El concurso ideal en
modo alguno implica violación al principio non bis in ídem si los tipos tienen
elementos de injusto comunes: "La infracción del principio sólo se produciría
si se sometiera a una doble valoración el ídem, considerando el hecho
doblemente, como elemento de injusto independiente en dos realizaciones de
tipos. Por tanto, el principio non bis in ídem no impide el propio concepto del
concurso ideal sino que simplemente impone una determinada consecuencia
jurídica para él: una que no suponga la doble valoración del hecho. De esta
manera el principio non bis in ídem exige que el legislador, en el momento de
optar por una consecuencia jurídica para el concurso ideal, se tenga que
mover necesariamente entre dos extremos: puede ser superior a la pena
prevista para la unidad de delito y debe ser inferior al sistema de penalidad
regulado para el concurso real" (CUERDA RIEZU).
764
Para la doctrina alternativa, en cambio, los problemas concursales no se
plantean en abstracto sino en concreto (PUPPE, ESCUCHURI AISA, GRACIA
MARTÍN, GARCÍA ALBERO). Sostener que el homicidio calificado está en
relación de concurso de leyes con el homicidio simple sólo es correcta si el
autor ha realizado ambos tipos y de manera consumada. Igual ocurriría entre
los delitos de homicidio y lesiones si ambos están consumados. De no ser así,
si el homicidio quedó en grado de tentativa y las lesiones consumadas, sólo
cabe postular un concurso ideal para abarcar en plenitud el hecho injusto y
culpable.
765
distingue de éste porque exige un elemento típico adicional (tipo especial)
que, de no concurrir, se configura el tipo general. En consecuencia, el
carácter especial de un tipo exige su aplicación y desplaza a otro de carácter
general (lex speciali derogat legi generali).v. gr. entre el homicidio calificado
y el homicidio simple o bien entre la detención ilegal y las coacciones, entre la
malversación de caudales del funcionario público y el hurto o apropiación
indebida de caudales, entre el uso malicioso de instrumento privado falso y la
estafa. Para la doctrina dominante es el principio indiscutido del concurso de
leyes. Lo entiende desde una perspectiva de lógica estricta y supone la
comparación abstracta de los tipos penales. La característica del principio de
especialidad radica en que la exclusión de los tipos se realiza en un ámbito o
dimensión formal-descriptiva del tipo, en el cual el tipo especial supone,
necesariamente, la realización del tipo general (GARRIDO, CURY, POLITOFF,
ETCHEBERRY).
766
La relación de especialidad se la reconoce existente, por la unanimidad de
los autores, entre los tipos privilegiados o cualificados respecto del tipo básico
o general (realización dolosa y consumada de ambos delitos). A primera vista,
la relación de especialidad parece fácil de constatar. Sin embargo, ello no es
claro si la concurrencia es de varios tipos calificados o privilegiados respecto
de un mismo tipo básico o general. Dificultad semejante tiene lugar si estamos
frente a un delito complejo v. gr. robo con homicidio, tipo en el que el
legislador ha unidos dos conductas que, independientemente, son delictivas y
que el legislador las ha extraído de la normativa de los concursos de delito,
formulando con ellas un tipo penal independiente ¿qué relación media entre el
delito complejo y cada uno de los delitos que lo integran? Para un sector de la
doctrina, entre ellos media una relación de especialidad en sentido lógico
(JAKOBS, SANZ MORÁN, GARCÍA ALBERO). Para otros en cambio, se debe
acudir para su solución al principio de consunción (ANTÓN ONECA, COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN): "...no de los casos en
que un hecho generalmente o de suyo suele acompañar a otro, sino de
aquellos en que un hecho necesariamente —puesto que la ley así lo ha
previsto expresamente— implica la realización de otro: el delito complejo
implica la realización de los delitos integrantes del mismo, y el desvalor de
aquél ya consume cumplidamente (a veces incluso con creces) el de los delitos
simples integrantes" (LUZÓN PEÑA).
Ej.: En las distintas fases del iter criminis las conductas menos graves
(tentativa o delito frustrado) son subsidiarias de la conducta más grave (delito
consumado).
768
1) Expresa o formal: si el legislador lo ha consagrado de una manera
explícita o directa (v. gr. arts. 16, 17, 168, 176, 183, 473, 484 o 488 del CP.).
4) Relativa: si, por regla general, se aplica el tipo penal que sanciona el
hecho con pena más grave (v. gr. art. 453 CP., el tipo no es una norma que se
refiera a un tipo en particular, sino a todos los tipos penales del párrafo IX
"Crímenes y simples delitos contra la propiedad" y ordena que se imponga el
tipo penal más grave, en caso de haber varios aplicables).
769
al principio de consunción (CEREZO MIR, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
QUINTERO OLIVARES). También se suele incluir como hipótesis a resolver
conforme al principio de subsidiariedad aquellos casos en los que para
cometer un delito (v. gr. homicidio), se realiza otro que sirve como medio, vía
o tránsito (v. gr. las lesiones) si ambos están consumados (STREE,
JESCHECK/WEIGEND, GRACIA MARTÍN), aunque otros autores aplican el
principio de consunción (MIR PUIG, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS,
MUÑOZ CONDE GARCÍA ARÁN). El problema doctrinario surge con los
denominados "delitos de tránsito" (v. gr. lesiones) cuando éstos están
consumados y el "delito de destino" (v. gr. homicidio) quedó en grado de
tentativa. Así, para un sector, dicho problema debe ser resuelto como un
concurso de leyes y se debe sancionar con la pena de mayor gravedad (MUÑOZ
CONDE); otros, en cambio, consideran que se debe tratar como un concurso
ideal de delitos porque sería la única forma de captar en plenitud el injusto y la
culpabilidad del hecho y, con ello, respetar el principio de íntegra valoración
(CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, GRACIA MARTÍN, GARCÍA ALBERO,
ESCUCHURI AISA).
770
abstracto, pero no puede negarse que en éstos también la lesión, si se quiere
en un punto más remoto que el resultado de peligro, debe situarse en aquélla.
No puede negarse, por ello, que en última instancia la lesión del bien jurídico
es siempre el punto de referencia obligado para la configuración de los tipos"
(GRACIA MARTÍN). En relación a esta progresión: peligro abstracto-peligro
concreto-lesión, habrá relación de subsidiariedad siempre que se trate de un
mismo bien jurídico y que los estadios previos no incorporen elementos de
desvalor específicos no contenidos en la etapa posterior. En este sentido, que
los delitos afecten el mismo bien jurídico y que el peligro no supere el
concreto resultado de lesión (STRATENWERTH, JESCHECK/WEIGEND) (BLEI,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, WELZEL, E. BACIGALUPO, BUSTOS RAMÍREZ, GARCÍA
ALBERO, MIR PUIG, SANZ MORÁN). No obstante, hay quienes consideran que
el principio a aplicar es el de consunción (GEERDS, MOLINA FERNÁNDEZ,
LASCURAIN SÁNCHEZ), o de alternatividad si el delito de peligro tiene prevista
una mayor pena que el delito de lesión (DÍEZ RIPOLLÉS).
Por otro lado, la relación entre delitos de peligro abstracto y los delitos
de lesión, entre los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos y los
bienes jurídicos individuales, plantea una dificultad no menor por no estar
doctrinariamente clara aquella relación. Para la doctrina los delitos de peligro
abstracto vinculados a un bien jurídico colectivo pueden entrar en concurso
ideal con el delito de lesión de un bien jurídico individual. Si se trata de bienes
jurídicos colectivos y el tipo exige un resultado de peligro para el bien jurídico
individual, se postula la subsidiariedad del delito de peligro concreto respecto
al delito de lesión en la medida que los destinatarios del peligro sean los
mismos de los de la lesión. Si el ámbito del peligro supera el de la lesión, para
captar en plenitud el desvalor del hecho, es preciso tratar dicho caso como uno
771
de concurso ideal de delitos (CORCOY BIDASOLO). En el plano concursal no
se puede sostener con carácter general la subsidiariedad de los delitos de
peligro a no ser en aquellos casos en que el bien jurídico puesto en riesgo
sea el mismo que el que resulta lesionado y todo el desvalor de la puesta
en peligro o peligro abstracto sea absorbido por el resultado lesivo. Los
delitos de peligro, en general, tienen como finalidad la protección anticipada
de los bienes de una comunidad y, por eso mismo, no se agota en el simple
bien individual (RODRÍGUEZ MONTAÑES). Pueden coincidir los destinatarios
del delito de peligro y el de la lesión; sin embargo, el desvalor de ambos
delitos no es coincidente, razón por la cual, sancionar uno no implica que
dicho delito absorba el desvalor del otro y, por esto mismo, sólo procede tratar
dicho caso como un concurso ideal de delitos (GIL GIL).
772
Para la doctrina mayoritaria, el tipo penal más grave es el único que debe ser
aplicado y desplaza a un tipo menos grave que, parcialmente, cubre el ilícito
cometido, el cual, además, ya ha sido considerado por el legislador al describir
y penar el tipo más grave (lex consumens derogat legi consumptae). No
obstante, hay quienes en la aplicación de este principio descartan la tesis que
postula que siempre será prevalente la ley más grave v. gr. la mujer que
intenta suicidarse estando embarazada, muere el feto pero ella sobrevive; no
debe castigarse como si hubiese cometido un aborto: el hecho principal
impune —suicidio— absorbe al meramente acompañante —aborto—,
consunción inversa (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).En general, para la doctrina,
este principio y a diferencia de los restantes, para su correcta aplicación, debe
examinarse el caso concreto, es decir, no cabe formular una comparación de
los tipos concurrentes en un plano puramente abstracto.
Para ESCUCHURI AISA, sólo procede hablar de delito acompañante si éste, sin
perjuicio de ser un delito autónomo, forme parte de la descripción típica de
otro delito v. gr. los daños causados durante la perpetración de un delito de
robo con fuerza en las cosas v. gr. rompimiento de pared, techo, fractura de
puertas o ventanas. De no concurrir lo antes indicado, el caso debe ser tratado
como un concurso ideal de delitos.
774
La doctrina suele señalar que los delitos posteriores copenados no deben
necesariamente haber sido planeados por el autor del delito principal ni ser de
aquellos que "habitual o normalmente" lo acompañan (GEERDS, ASCUCHURI
AISA). Los requisitos que se suelen demandar son: a) el autor o partícipe del
delito posterior debe haber intervenido en el delito principal
(MAURACH/GÖSSEL/ZIPF); b) el bien jurídico afectado por el delito principal y
el delito posterior debe ser el mismo y perteneciente a la misma víctima
(WELZEL, JESCHECK/WEIGEND, CEREZO MIR); c) el daño o lesión causado por
el delito posterior no debe sobrepasar al causado por el delito principal
(BAUMANN/WEBER, BLEI). No se considera v. gr. delito posterior copenado la
venta posterior de la cosa hurtada (E. BACIGALUPO); de lo contrario, cabe
apreciar un concurso de delitos (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN). En cuanto a
los requisitos del delito principal, la doctrina dominante señala que es
irrelevante que la pena del delito posterior sea mayor que la establecida para el
delito principal (JAKOBS, JESCHECK/WEIGEND, CEREZO MIR). De igual forma,
es irrelevante que el delito principal no pueda ser castigado v. gr. por estar
prescrito o estar justificado o exculpado (SAMSON/GÜNTHER, STREE,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). No hay que olvidar que la naturaleza del concurso
de leyes es algo personal (GEERDS, PEÑARANDA RAMOS).
775
público y, posteriormente, lo utiliza no ha cometido dos delitos, ya que la
utilización del documento falsificado puede ser estimado como el agotamiento
del delito de falsificación; para que existiera un nuevo delito la utilización del
documento debería ser realizada por otra persona. La inhumación del cadáver
realizada por el homicida no es punible, porque dicho hecho posterior es algo
propio de un autoencubrimiento no punible por no exigibilidad.
776
Ej.: Heriberto ha decidido matar a su enemigo, para lo cual dispone de un
arma de fuego con un solo tiro, le dispara y sólo deja herida a la víctima y
como aún sigue viva, la estrangula con sus manos, entonces, la víctima muere.
En este caso hay dos hechos: lesión consumada y constitutiva de homicidio
frustrado y, posteriormente, la muerte por asfixia. Si Heriberto hubiere
logrado dar muerte a la víctima con el disparo, entonces, sólo cabría hablar de
un delito consumado de homicidio, pero, en ningún caso, de que hubo una
tentativa o delito frustrado previo porque, de hecho, dichas modalidades de
ataque al bien jurídico vida, no existieron; lo único que ha existido es un delito
consumado de homicidio.
778
obstante, el mismo hecho, de ser ejecutado por un tercero es típico e injusto
¿por qué de ser realizado por el autor del delito anterior no es injusto? Porque
la apropiación realizada v. gr. en un hurto no se limita a sacar el o los objetos
del ámbito de resguardo donde se encontraban, sino, además, de retenerlos o
conservarlos, prolongar esto último por varios días o semanas sin alterarlos o
dañarlos no agrega un injusto nuevo de lo inicialmente hecho y, si se
considerara el agotamiento del delito previo como un nuevo injusto, se
violaría el non bis in ídem al volver a considerar por segunda vez la retención
o conservación que se inició con la apropiación. En cambio, la receptación
efectuada por un tercero es un hecho nuevo y distinto del realizado por el
autor del delito previo.
779
5.4. El principio de alternatividad
ASÚA).
781
ante una auténtica alternativa: debe aplicar la ley con la pena más severa
(KLUG).
Una postura minoritaria sostenía que dicho caso no era un concurso de leyes,
sino un concurso ideal de delitos (BUSTOS RAMÍREZ, MIR PUIG, DÍAZ Y
782
de solución sería postular un concurso ideal de delitos y, con ello, dar debido
cumplimiento al principio de íntegra valoración del hecho delictivo (PUPPE).
783
En nuestro medio, se considera útil el principio de alternatividad para
solucionar aquellos casos en los que el legislador penal ha creado figuras con
circunstancias agravantes, pero que la pena establecida para ellas termina
siendo un privilegio v. gr. el envío de cartas explosivas (art. 403 bis CP.) en
relación con el homicidio que se puede derivar de aquel envío, ya que de
aplicarse la pena establecida para éste es inferior a la del homicidio simple y
muy inferior a la del homicidio calificado. Otro caso semejante sería la pena
establecida para el secuestro político (art. 5º b) LSE y el art. 142 CP.), en
donde la pena asignada a dicho delito es inferior a la pena señalada para la
figura menos grave de sustracción de menores (MATUS).
784
7. Comisión y omisión en sucesión temporal
785
limita a la no-evitación de la responsabilidad fundamentada por el actuar
precedente.
786
III. PLURALIDAD DE DELITOS
1. Concepto
787
En la actualidad, la teoría del concurso de delitos se estructura sobre la base
de la unidad o pluralidad del objeto de la valoración, el que de conformidad a
nuestra ley penal es el hecho (no la acción) (art. 75 del CP.). Así, si el objeto
valorado es unitario tendrá lugar un concurso ideal de delitos (un solo hecho
determina una pluralidad delictiva); si el objeto valorado es plural se
configurará un concurso real de delitos (una pluralidad de hechos determina
una pluralidad delictiva).
2.1. Concepto
2.2. Característica
788
2.3. Clases de concurso real
a) Homogéneo
b) Heterogéneo
2.4. Requisitos
A. Presupuestos jurídico-penales
1. Identidad de sujeto activo
2. Pluralidad de delitos
789
concurso homogéneo (reiteración) o heterogéneo (acumulación). Además,
nada impide que uno de los delitos concurrentes sea un delito continuado,
habitual o permanente, o bien, que un delito de mera actividad (v. gr. abuso
sexual) o de resultado (v. gr. homicidio) entre en concurso real con un
concurso ideal (v. gr. violación e incesto).
790
mismo delito), es preciso que en ninguno de los delitos que pretenden ser
incorporados al concurso haya recaído sentencia condenatoria y ésta se
encuentre ejecutoriada.
Una característica procesal que fluye del concurso real es que todos los
delitos concurrentes pueden ser enjuiciados en forma simultánea en un mismo
proceso (art. 77 Nº 2 del CPP. y art. 159 del C.O.T.) En relación a esto, el art.
507 del C.Pr.P. establece una excepción a la unidad de juzgamiento y
sentencia: "Si, de los antecedentes de la causa, aparecieren hechos que den
motivo suficiente para hacer cargos al reo por crimen o simple delito diverso
del que ha sido materia de la acusación y defensa, el juez dispondrá que,
una vez fallado por sentencia firme el actual proceso, se substancie por
quien corresponde otro juicio acerca de la responsabilidad del reo con
respecto al delito del cual no había sido acusado".
791
en una misma acusación, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral,
pudiere provocar graves dificultades en la organización o el desarrollo del
juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que ello no implicare el
riesgo de provocar decisiones contradictorias".
Art. 74 del CP.: "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones".
793
Si por su naturaleza los delitos no pueden considerarse como uno solo, se
impondrá la pena correspondiente al delito que, considerado aisladamente y
con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en
uno, dos grados, según el número de delitos. En este supuesto, el estudio
comparativo de las penas no se lleva a cabo en un plano abstracto; es preciso
determinar la pena concreta que correspondería al reo por aquel delito que,
considerando las circunstancias del caso, merezca pena más grave.
Art. 451 del CP.: "En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de
faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa,
establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447".
794
5. Caso especial del concurso medial: absorción de la pena
"En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave".
795
beneficiar siempre al reo, nada impediría aplicar el art. 74 del CP. y desplazar
el art. 75 del CP..
3.1. Concepto
3.2. Característica
3.3. Requisitos
A. Unidad de hecho
796
cofunda, junto a un resultado típico, un tipo penal (de resultado). Aquí cobra
plena vigencia lo dicho anteriormente al tratar la unidad de hecho típico y la
unidad de delito. Cabe sólo recordar que, tratándose de delitos de resultado,
formulado en un tipo resultativo, es irrelevante que su producción sea fruto de
una o varias acciones (v. gr. quien está decidido a dar muerte a un grupo de
personas y, para ello, lanza una granada logrando su objetivo plural, ha
realizado varios hechos típicos de homicidio como número de personas ha
dado muerte, al igual que si las fuere matando una a una con un arma de
fuego). En consecuencia, una resolución homicida comprensiva de dos o más
muertes, realizada a través de una sola conducta y que se traduce en dos o más
resultados típicos, rompe la unidad de hecho típico, base esencial de todo
concurso ideal. En todo caso, es preciso advertir que la mera coincidencia
espacio-temporal de dos o más acciones no es suficiente para postular la
unidad de hecho típico, aunque hay que reconocer en dicho factor un elemento
de expresión o señal de dicho concurso.
B. Pluralidad de injustos
797
resultado); delitos dolosos e imprudentes (v. gr. un delito preterintencional);
delitos omisivos propios (v. gr. el gendarme deja la puerta abierta de la celda y
permite la fuga de tres reos, que huyen del establecimiento); y, de
conformidad a la gravedad de los hechos delictivos, éstos pueden ser
constitutivos de crimen, simple delito o falta.
Pueden surgir dificultades en ciertos casos para saber si, de varios tipos
penales al parecer concurrentes, algunos o todos, deben aplicarse para una
total o completa valoración negativa (disvaliosa). Un criterio general que
oriente hacia una solución puede ser: si el bien jurídico tutelado por los tipos
es el mismo, existirá concurso aparente de leyes penales y, si es distinto, un
concurso ideal (MAURACH). Por otro lado, delitos que protegen bienes
jurídicos distintos pueden dar origen a un concurso aparente de leyes y no a un
concurso ideal. Por ejemplo, el delito de violación, en el cual el legislador
penal ha considerado el ataque a la libertad sexual y, además, las lesiones
necesarias para llevar a cabo dicho ataque y si bien los bienes jurídicos
afectados son diversos, ello no determina un concurso ideal.
Tiene lugar cuando el hecho ejecutado realiza dos o más tipos penales
diferentes.
798
Ej.: El padre que accede carnalmente a su hija menor de 12 años, comete
violación e incesto.
799
hechos, pero que, por decisión legislativa, es preciso resolver como si se
tratara de un concurso ideal, toda vez que el texto positivo (art. 75 del CP.) no
discrimina acerca del género y/o especie a que deben pertenecer los delitos
resultantes. Quienes estiman que la expresión "hecho" empleada por el
legislador penal al describir el concurso ideal, debe ser interpretada como
sinónimo de "acción" son consecuentes al sostener, en el caso de la bomba que
mata a un grupo de personas, un concurso ideal homogéneo porque para ellos
el contenido de la expresión "hecho" se limita, únicamente, a la acción y no
considera como elemento de aquél al resultado (típico). Sin embargo, en la
actualidad, algunos autores que postulan que "hecho" debe ser interpretado
como sinónimo de "acción", en la forma antes indicada, excluyen del concurso
ideal homogéneo aquellos delitos que implican un ataque a bienes jurídicos
personalísimos (v. gr. vida, integridad corporal o salud), o bienes jurídicos del
Estado o sociales (v. gr. administración de justicia o seguridad del tránsito), e
incluso, contra bienes jurídicos de tipo patrimonial cuyos titulares son
personas individuales diferentes (JESCHECK).
800
personas no ha protagonizado "un hecho con varias muertes", sino "varios
hechos de homicidio" (MIR PUIG). En efecto, respecto de un delito de
resultado, hay pluralidad de hechos si el autor dolosamente ha actuado y
causado varios resultados típicos, ya que el tipo penal se define por la
producción de un resultado y, aunque éste supone, necesariamente, la
realización de una acción, la pluralidad de resultados no exige en forma
necesaria la pluralidad de acciones. A nuestro entender, el denominado
concurso ideal "homogéneo" no ha sido considerado por el legislador penal.
En efecto, su concurrencia no ofrece al juez una alternativa de ley penal
sancionatoria a aplicar; el tribunal sólo tiene una ley penal y, por ello, una
sola y única pena a considerar, razón por la cual, no se produce un concurso
entre distintas disposiciones sancionatorias como lo presupone el art. 75 CP.:
"...pena mayor asignada al delito más grave". En la doctrina nacional se ha
sostenido que si los delitos en concurso tienen igual penalidad, cualquiera de
ellos sería aplicable (MATUS). Ello nos parece improcedente porque el
intérprete no puede alterar o desconocer la regla fijada por la ley que, en el
presente caso, exige la concurrencia de un delito "más grave".
801
correspondientes tipos coincidan, si no totalmente, al menos en parte, de
manera que como mínimo uno de esos actos contribuya a la verificación de
los tipos que concurren idealmente. Los respectivos procesos de ejecución se
comportarían, por tanto, como círculos secantes: los 'hechos' se cortan,
presentando una zona común. Las descripciones típicas tienen un ámbito de
referencia en el que se superponen" (SANZ MORÁN).
802
realización de tipo, o a otra acción parcial relativa respecto a esta
realización del tipo. Esto se expresa comúnmente señalando que basta la
identidad parcial de las acciones ejecutivas, entendiendo por acción ejecutiva
no la acción determinada típicamente, sino la acción determinada de un modo
más general" (JAKOBS) v. gr. si A durante cierto lapso más o menos
prolongado usó de nombre fingido y, en una oportunidad y sobre dicho
engaño, logró defraudar a otro, ha realizado el delito de usurpación de nombre
(art. 214 CP.) y el delito de estafa (art. 468 CP.).
803
bien jurídico personalísimo, su producción determinaría un nuevo hecho y, por
ende, un concurso real o material.
Esto tiene lugar p. ej. el sujeto actúa con ánimo lesivo y causa la muerte de
la víctima por imprudencia (delito preterintencional). En este supuesto es
preciso diferenciar dos hipótesis. La primera, si los resultados (lesión y
muerte) tienen lugar en marcos espacio-temporales diferenciados, es factible
configurar un concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas y el de un
homicidio imprudente. La segunda, la conducta destinada a lesionar causa la
muerte de forma inmediata (p. ej. el golpe de puño derriba a la víctima quien
804
se golpea la cabeza en el suelo y el golpe le causa la muerte), caso en el cual
es factible estimar que la lesión estaría consumida en el homicidio
(imprudente).
Por otro lado, bien puede ocurrir que el autor ejecute una acción dirigida a
matar a una persona, falla en la ejecución y sólo ocasiona lesiones (delito
infraintencional: hipótesis constitutiva del reverso del delito
preterintencional). Las posibles soluciones son: a) sancionar sólo por
homicidio frustrado, b) concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones
consumadas ¿dolosas o imprudentes? Serán estimadas dolosas si se parte de la
base que el dolo de matar (animus necandi) supone y absorbe el dolo de
causar lesiones (animus laedendi). Sin embargo, esta solución es discutible si
se considera el principio del non bis in ídem (MORALES PRATS), razón por la
cual, pareciera preferible postular un caso de concurso de leyes penales.
805
los varios daños no deseados ni consentidos, constituyen un delito complejo,
formado por una infracción única (SERRANO BUTRAGUEÑO).
806
resultados conjuntamente o, diversamente, tras la producción de un resultado
hubiera sido posible aún la evitación de otro. El garante que con la no
realización de la acción legal debida permite la producción simultánea de
varios resultados, realiza, con un único comportamiento o hecho, varios
delitos de omisión impropia, hay un mismo hecho para una multiplicidad de
delitos en concurso ideal (GONZÁLEZ RUS).
Esta especie de concurso ideal reconocido como tal en Alemania, nos parece
discutible ya que en esta hipótesis no existe una zona común (ni siquiera
parcial) que sirva de base a los tres tipos penales involucrados, elemento que
es por definición lo característico del concurso ideal. No hay que olvidar que
el legislador penal ha definido el concurso ideal como: "...un solo hecho...";
ahora bien, si el presupuesto objetivo de los tipos concurrentes sólo coincide
808
en parte, no es posible sostener que el hecho (sustrato de toda la valoración)
sea uno solo (VIVES ANTÓN). En esta clase de concurso ideal, un tercer tipo
comparte (y sólo él) una zona en común (que bien puede ser distinta) con dos
tipos concurrentes autónomos e independientes entre sí, razón por la cual
aquel tipo hace las veces de gancho o conector. Por lo tanto, todo parece
indicar que el concurso ideal exige, por expresa disposición legal, la identidad
total del hecho, sobre el cual se proyectan las valoraciones concurrentes
(CÓRDOBA RODA, VIVES ANTÓN).
A. Naturaleza jurídica
809
(v. gr. agresión física que ocasiona lesiones a un agente de la policía); en
cambio, habrá pluralidad de hechos si el sustrato material de la conducta no es
único (v. gr. se falsifica un documento público y utilizándolo como medio
engañoso se causa a un tercero un perjuicio patrimonial), o bien se producen
varios resultados típicos, aun cuando sea mediante una sola conducta (v. gr. se
lanza con finalidad homicida una granada y se da muerte a varias personas).
De lo anterior se concluye que la unidad de hecho a que alude el art. 75 del
CP. debe ser entendida como identidad en el presupuesto de los elementos
objetivos del tipo de los delitos concurrentes; por lo tanto, sólo se
configurará cuando los delitos tengan un mismo sustrato material, o según
algunos, cuando el de alguno de ellos sea en su totalidad parte del sustrato
material de otro (discutible). En consecuencia, si un solo hecho da lugar a dos
delitos, de los cuales uno es medio necesario para cometer el otro, dicha
unidad por identidad conformará un auténtico concurso ideal de delitos al que
se refiere el inc. 1º del art. 75 del CP. De aceptarse aquello, "la lógica de la
interpretación jurídica y el principio de vigencia" nos obliga a estimar que el
inc. 2º del art. 75 del CP. establece los presupuestos fácticos de un caso de
concurso real de delitos, exigiendo, en consecuencia, una pluralidad de hechos
(VIVES ANTÓN, GUINARTE).
810
unidad de hecho (concurso ideal), dicho inciso sería superfluo y estaría demás
toda vez que se limitaría a "repetir" lo establecido en el inc. 1º del dicho
artículo.
Dos son sus requisitos básicos: la existencia de una relación de medio a fin
y, además, la concurrencia de una necesidad medial.
811
adecuado para referirse a delitos que a hechos; sólo los delitos se "cometen",
los hechos simplemente se realizan o ejecutan, no se "cometen" (GUINARTE).
Sentado el hecho que los términos de la relación medial sólo puede ser
constitutivo de un delito, entendido como unidad delictiva o infracción
singular; a ello no obsta que dicha unidad sea constitutiva de un delito
permanente, delito complejo, delito habitual o delito continuado; quedando
sólo excluidos los supuestos de pluralidad delictiva originados de un único
hecho (concurso ideal) o de una diversidad de hechos (concurso real). Por
último, cabe preguntarse si el "delito", como término-medio o término-fin de
la relación medial, debe ser considerado en forma amplia (comprensivo de
crimen, simple delito y falta) o restringido (por razón de gravedad, al crimen o
simple delito). Es cierto que el legislador nada ha dicho y la expresión "delito"
es comprensiva de todas las modalidades que, por razón de gravedad, puede
asumir la infracción penal. Sin embargo, lo anterior podría traer consecuencias
absurdas e injustas, ya que permitiría aplicar un castigo más drástico en el
caso en que concurra una falta con un simple delito que si sólo concurren dos
simples delitos. Lo anterior, y considerando la razón histórica que se tuvo en
vista al tipificar expresamente esta modalidad de concurso real, beneficiar al
reo, nos inclina a entender que el delito-medio o delito-fin debe ser
constitutivo de crimen o de simple delito. En el caso de una relación medial
entre un crimen o simple delito y una falta, con el objeto de beneficiar al reo,
debería ser tratada como un concurso real.
813
indispensablemente, o hace falta para un fin". "Para", "preposición con que
se denota el fin o término a que se encamina una acción". Del contenido y
dirección de este elemento subjetivo se puede deducir que es absolutamente
incompatible con un "delito-medio imprudente" o con un "delito-fin
imprudente". La conexión instrumental entre el delito-medio y el delito-fin
proyectada al plano subjetivo del agente requiere que el elemento subjetivo
objeto de examen debe preexistir al inicio del delito-medio. De lo
expresado en relación a este requisito, queda en claro que la necesidad de la
relación medial no depende de la mera preordenación voluntaria que haga el
autor entre los delitos; es indispensable que ella emane de la situación de
hecho producida, aunque, además, es necesario que el sujeto haya tenido
conocimiento de dicha necesidad. De esta forma el vínculo objetivo será una
proyección de una voluntad globalizadora y única del actor y no simplemente
un fruto del azar o capricho de la naturaleza.
2. La necesidad medial
814
perpetrar el delito-fin, aunque objetivamente apreciada la situación aparezca
que ese delito-fin también habría sido factible de ejecutar por otros medios. En
todo caso, la doctrina dominante se inclina por una perspectiva concreta y
relativa (CÓRDOBA RODA, ANTÓN ONECA, MIR PUIG, MUÑOZ CONDE; SANZ
MORÁN) (BUSTOS RAMÍREZ, ETCHEBERRY, CURY). "De no ser así, el segundo
precepto del artículo 71 (75 en CP. chileno) no podría nunca ser aplicado a la
realidad, pues necesarios en sentido abstracto sólo lo serán aquellos delitos
que la ley configura como integrantes de otros tipos, y en relación a estos
delitos no cabría estimar nunca la concurrencia medial de los primeros como
determinante de la aplicación del artículo 71, por la elemental razón de que
esos tipos complejos consumen las infracciones en ellos implicadas"
(CÓRDOBA RODA).
Ahora bien, una perspectiva concreta no implica que quede entregada, única
y exclusivamente, al criterio subjetivo del agente. Es evidente que lo concreto
no es lo opuesto a lo objetivo, sino a lo abstracto. De esta forma, un delito
será medio necesario para otro cuando, un observador objetivo colocado
ex ante en la situación concreta y habida consideración del plan del autor,
pueda concluír que aquél era imprescindible a efectos de posibilitar,
facilitar o asegurar la comisión del otro (BUSTOS, GUINARTE).
815
perpetrar un hecho constitutivo de contrabando y tráfico de drogas, o bien
atentado a la autoridad y lesiones para cometer violación). Al no existir la
unidad delictiva en cada uno de los extremos de la relación medial, no procede
aplicar la norma que la sanciona. En este caso, hay un concurso ideal que
resolver conforme a lo dispuesto en el art. 75 del CP. en concurso real con un
delito, o bien con otro concurso ideal, según sea la situación, lo cual se
sancionará según lo establecido en el art. 74 del CP. o el art. 351 del CPP.
Art. 75, inc. final del CP.: "En estos casos sólo se impondrán la pena
mayor asignada al delito más grave".
817
GONZÁLEZ RUS); más aún, se ha sostenido que la previsión de un sistema
unitario para ambas modalidades de concurso sería inconstitucional por la
infracción al non bis in ídem (CUERDA RIEZU). El concurso ideal supondría un
menor grado de injusto y de culpabilidad, ya que sólo habría un hecho, a
diferencia del concurso real que supone varios hechos, y por otro lado, no
sería lo mismo un único comportamiento de oposición y quebranto del
sistema jurídico que si se protagonizan dos o más comportamientos de
igual índole.
Por ello, la consecuencia jurídica debe girar entre una pena superior a la
unidad delictiva e inferior a la pluralidad delictiva (CUERDA RIEZU, CONDE-
PUMPIDO FERREIRO, GONZÁLEZ RUS).
818
concurso real por tratarse de un delito de resultado, típicamente resultativo y
que destruye un bien jurídico personalísimo.
Una señal en este sentido podría ser el tratamiento punitivo otorgado por el
legislador penal para el llamado concurso ideal impropio (concurso medial)
que se caracteriza por la concurrencia de dos delitos con existencia material
independiente (concurso real); no obstante, se los sanciona como si fuera un
concurso ideal propio.
819
GLOSARIO JURÍDICO-PENAL
820
Adecuación profesional: Socialmente adecuada es aquella conducta que se
ajusta a las normas, usos o prácticas de una actividad profesional, aunque con
ello posibilite o colabore, con o sin conocimiento, a la perpetración de un
delito (HASSEMER, PHILIPOWSKI).
821
Autor inidóneo de un delito: Existe si el autor cree erradamente tener la
calidad exigida por la ley en un delito especial.
822
2) Versión moderna: La autoría es realización de toda (o parte) de una
acción típica de un delito.
5) Teoría del dominio del hecho (ROXIN): Autor es quien domina el hecho
delictivo, decide su existencia (el sí), su modalidad de realización (el cómo) y
dirige el proceso que termina en su ejecución.
823
Formas de dominio del hecho según ROXIN:
824
Coinducción: Actividad inductora desarrollada por diversas personas, la
que se considera como si fuera una sola acción de eficacia conjunta (acción
global conjunta), y que se expresa y concreta en la ejecución por todas ellas de
actos de instigamiento o inducción destinados a formar una resolución
delictiva determinada en la persona inducida o instigada.
Comisión por omisión (omisión impropia): Aquella cuyo tipo penal exige
la imputación de un resultado trascendente a la no-realización de la conducta
indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
que se encontraba en posición de garante del bien jurídico y sobre el cual
pesaba un deber especial de evitación de dicho resultado.
825
1) Conducta de peligro concreto: La complicidad consumada sólo puede
existir si ella ha tenido como efecto o consecuencia un incremento del riesgo
de ataque al bien jurídico a través del hecho principal del autor
(SCHAFFSTEIN).
826
Concurso ideal impropio (o medial): El agente realiza dos delitos y en el
que el primero (delito-medio) ha sido condición y causa del segundo (delito-
fin) (v. gr., violación de correspondencia para apropiarse de valores).
827
3) Principio de consunción: Si un tipo penal (lex consumens) recoge el
desvalor de injusto y culpabilidad incluido en otro tipo (legi consumptae),
aquel tipo es suficiente para valorar de manera plena o total el hecho delictivo,
razón por la cual no procede considerar en ese caso concreto, además, el
desvalor del segundo tipo (GEERDS; JESCHECK; BELI; BUSTOS RAMÍREZ;
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, SANZ MORÁN), de no ser así, sólo procede
apreciar un concurso de delitos (DÍEZ RIPOLLÉS). Para algunos, el principio de
consunción no es sino un caso específico de subsidiaridad (CUELLO
CONTRERAS).
828
golpea a un vecino y, en la tarde, se apropia indebidamente del auto de un
tercero).
830
Dolo de participación: Conocer y querer colaborar en un hecho delictivo
ajeno.
Efectos del crimen o simple delito: Son todos aquellos bienes de carácter
patrimonial o económico que provienen directamente de su ejecución.
831
a) Positiva: La concreción del aporte comprometido por todos y cada uno de
los adherentes a la resolución y plan delictivo común.
832
Instrumentos del delito: Todo objeto, substancia o materia que ha sido
utilizado como un medio para la ejecución del delito (v. gr., armas, ganzúas,
palancas, pinturas, productos químicos, etc.).
833
Omisión, concepciones positivas: Atribuyen a la omisión un "contenido de
sentido trascendente" al mero no hacer algo.
834
Omisión y posibilidad subjetiva: Exige en el autor un conocimiento real o
virtual de una situación en la que es factible la realización de una acción
determinada, así como de los medios disponibles a su alcance, lo que, sumado
a la posibilidad objetiva, determina la posibilidad de realización.
835
Omisión simple (o pura) general: Aquella expresamente tipificada en
forma negativa, cuyo fundamento político-criminal es la solidaridad general
en favor de la protección de bienes jurídicos individuales o colectivo, y que
puede ser protagonizada por cualquiera que, pudiendo llevar a cabo la acción
típica indicada, no la ha ejecutado.
836
jurídico lesionado, sino contra la persona del autor, convirtiéndose éste en una
especie de víctima de aquél.
2.a) Dependencia absoluta del injusto del partícipe respecto del injusto
del autor: El injusto del partícipe se deriva total y exclusivamente del injusto
del autor. Del carácter absoluto de la accesoriedad se desprende como efecto
inevitable, v. gr., en los delitos especiales, la unidad e indivisibilidad del título
de imputación.
837
2.b) Del ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo: El hecho
injusto del partícipe se encuentra estructurado en parte esencial por el hecho
injusto del autor y, además, por elementos autónomos referidos a la conducta
del mismo partícipe, tales como que el bien jurídico afectado se encuentre
también protegido respecto de los ataques del partícipe, existencia en el
partícipe de un dolo orientado a la consumación del delito del autor y que su
acción sea disvaliosa por crear un peligro o aumentar un riesgo.
838
1) Accesoriedad mínima: El hecho principal al que accede el partícipe debe
ser típico.
839
Principio de ejecución típica (o de exterioridad): Las conductas de
participación (v. gr., inducción o complicidad), de naturaleza secundaria y
accesoria, sólo pueden ser sancionadas si la conducta principal de autoría ha
tenido lugar al menos en grado de tentativa, es decir, que el autor haya
iniciado el principio de ejecución del hecho delictivo punible.
840
cuando a la actuación imprudente de un sujeto sigue una dolosa que sin duda
es expresión de dominio o de control de la voluntad.
841
Teoría funcionalista: La tentativa es infracción normativa puesta de
manifiesto y próxima al tipo.
842
desistimiento elimina un elemento esencial de la tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad del hecho delictivo.
843
Tentativa fracasada impropia: Tiene lugar si el actor que ha iniciado la
ejecución de su plan delictivo llega a la convicción de que dicho plan ha
fracasado, aunque se representa la posibilidad de poder seguir actuando de
inmediato con un nuevo plan o medio para lograr la consecución de su meta
delictiva anterior.
Unidad jurídica de acción: Casos en los que un tipo penal ha reunido dos o
más conductas (acciones u omisiones) conformando un determinado hecho
delictivo (pluralidad de conductas y unidad de hecho delictivo) (v. gr., el
delito complejo de robo con homicidio).
844
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Penal. Buenos Aires, 1987.
856
ANEXO
Actos preparatorios: Son aquellos que tiene por finalidad hacer posible,
facilitar o lograr los medios para la perpetración posterior de un delito, p. ej.,
obtener los planos de la propiedad que se espera invadir, las armas con las
857
cuales se espera llevar a cabo el delito o estudiar los usos o costumbres de la
víctima.
858
Tipicidad objetiva de la tentativa: Si el tipo penal contiene una acción
formal en su descripción, el acto será constitutivo de tentativa si es una forma
o modalidad de inicio o comienzo de la acción formal típica (teoría objetivo-
formal). De no existir una acción formal típica (delito resultativo), el acto
configurará tentativa si es el directamente inmediato y anterior al resultado
típico prohibido (teoría objetivo-material). Por ej., en el homicidio, será el
apuntar en dirección a la víctima y que solo falte gatillar.
860
ESQUEMA II AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Delitos de dominio:
861
aportes que serán necesarios, útiles o convenientes en su proceso ejecutivo
(ej., 5 personas se conciertan para asaltar una empresa. Una se compromete a
realizar un estudio de las actividades diarias, planos y sistema de vigilancia.
Una segunda se encargará de desactivar e inutilizar el sistema de vigilancia y
alarmas. Dos de los concertados, una vez en el interior de la empresa, con las
armas de fuego que llevarán, intimidarán a los dependientes o empleados. Y
una quinta persona concertada sacará los dineros y objetos de valor que serán
sustraídos). Se discute en doctrina si los aportes o contribuciones de los
coautores pueden ser actos preparatorios o, necesariamente, ejecutivos. El
fundamento legal positivo se encuentra en el tipo penal (ej., "El que...") y,
además, en el art. 15 Nº 1 CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho
sea de manera inmediata y directa...", conjuntamente con lo dispuesto en el
art. 15 Nº 3 CP.: "Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
él".
Según esta doctrina, la infracción al deber legal que tiene el autor puede
tener lugar, indiferentemente, en forma comisiva u omisiva. Esto último ha
suscitado críticas porque supondría un quebranto del principio de tipicidad,
toda vez que se prescindiría del tenor literal que describe el delito,
862
concretamente de la conducta formal del hecho típico (ej., apropiarse,
distraer). Además, la idea de irrelevancia de la modalidad de actuación
(comisiva u omisiva) termina negando la diferencia existente entre actos
ejecutivos y no ejecutivos y, de igual manera, las diferencias valorativas
reconocidas entre autoría y participación.
El inductor
Los cómplices
863
La participación criminal, en el caso de delitos dolosos, para existir y ser
punible debe, necesariamente, acceder a un hecho ajeno principal, doloso e
injusto.
864
resultado, consecuencia no buscada ni querida. Este hecho es lo que explica
que, a juicio de un sector doctrinario, en un delito imprudente no exista
diferencia entre autores y partícipes en sentido estricto. En efecto, frente a un
resultado producido negligentemente todos los que en ello han intervenido son
lisa y llanamente "causantes", por ello, desde un nivel de mera causalidad,
todos son "cocausantes". Para la doctrina nacional dominante, autor de un
delito imprudente es todo aquel que con su actuar ha violado un deber
legal objetivo de cuidado y, como consecuencia de lo cual, ha causado de
alguna forma la producción de un resultado. En otras palabras, tan causal
es la conducta del autor como la del instigador o cómplice, por ende, son
semejantes e equivalentes en el plano de la causalidad. Por ello, se ha dicho
que en el delito imprudente en vez de hablar de autor(es) como protagonista
del hecho prohibido, lo correcto sería hablar de "causante" (ZAFFARONI). En
resumen, el sujeto activo de un delito doloso es sólo aquel que causa
finalmente el resultado prohibido; en cambio, sujeto activo de un delito
imprudente es todo aquel que, quebrantando un deber legal de cuidado, causa
el resultado prohibido.
2. El hecho típico principal debe ser injusto. Esto significa que el hecho
típico doloso protagonizado por el autor debe ser antijurídico, es decir, que no
exista en su favor alguna causal de justificación, ya que, de existir, estaría
865
ausente la tipicidad objetiva en la conducta del partícipe. En efecto, no es
punible la participación en una conducta lícita o justificada, salvo que se
pueda configurar una forma de autoría mediata por parte del determinador. Si
el autor del hecho principal injusto incurre en un error de prohibición, éste no
afecta en nada a la existencia de un hecho objetivo ilícito, requisito objetivo de
la tipicidad de toda participación.
866
ayuda proporcionada por un tercero, o bien ésta llegó extemporáneamente). La
exigencia de la "cocausalidad" de la participación explica que ésta sólo cabe
respecto de un hecho presente y, eventualmente, de uno futuro; en ningún
caso, de uno pasado, el que por ser algo terminado no es susceptible de
modificación
Elemento subjetivo. Todo partícipe debe actuar con dolo: debe conocer
y querer realizar su conducta de ayuda a un hecho injusto principal como
una forma de afectar, por vía indirecta y ajena, el mismo bien jurídico
que el autor.
867
En todos aquellos casos en que no hay convergencia habrá que estudiar la
responsabilidad de cada concurrente según la posición subjetiva con que haya
actuado (dolo o culpa en un hecho distinto). Por otro lado, si el autor actúa y el
resultado logrado es distinto y menor en gravedad (v. gr., el autor buscaba la
muerte y sólo obtuvo lesiones en la víctima), el partícipe responderá de
tentativa de homicidio, o bien estaremos ante una tentativa de participación
atípica (v. gr., si el autor jamás pretendió la muerte (sólo lesiones) y el
partícipe colaboró pensando en un homicidio).
Los encubridores
Conductas de encubrimiento:
— Positividad ontológica: Supone una forma diferente del ser, una forma
distinta de objetivación de la voluntad, con absoluta independencia de
expectativas y de juicios de terceros.
870
b) Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible.
b.1.) Deber legal de actuar orientado a evitar la lesión del bien jurídico
objeto de protección.
b.3.) La acción mandada debe ser estimada ex ante como necesaria o útil
para evitar la concreción del peligro que amenaza con lesionar al bien jurídico
objeto de protección.
871
El dolo, en su dimensión volitiva, ha suscitado controversia. Para unos, si
estamos hablando de dolo, es necesario que exista un factor volitivo: decisión
de abstenerse de ejecutar la acción típica protectora del bien jurídico en
peligro. Para otros, el dolo debe adaptarse a la naturaleza de la conducta
omisiva, razón por la cual sólo hay una dimensión cognoscitiva: conocimiento
de la situación típica y la conciencia de la propia capacidad de acción. Según
algunos autores, el elemento volitivo vendría dado por no adoptar la decisión
de realizar la acción típica salvadora del bien jurídico. Finalmente, hay
quienes estiman que lo que diferencia al dolo de la imprudencia es que, en el
primero, hay una decisión en el sentido de la lesión (posible) del bien jurídico
protegido.
872
puede configurar sobre la base de una "identidad estructural" respecto de un
delito comisivo de resultado. En aquellos casos en que el tipo penal no hace
referencia a la modalidad omisiva, se ha planteado un problema de
constitucionalidad por infracción al principio de legalidad, ya que lo anterior
supondría un tipo penal "no escrito" por el legislador. Para evitar aquello el
legislador moderno suele incluir en la parte general del código penal una
"cláusula general de equivalencia o de transformación": "Quien omite
evitar un resultado perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a esta
ley sólo cuando ha debido responder jurídicamente para que el resultado no
aconteciera y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo legal
mediante un hacer" (Código Penal alemán § 13).
Tipo objetivo
a) Teoría formal del deber jurídico: Atiende a la fuente formal v. gr., ley,
contrato o actuar peligroso precedente).
873
b) Teoría de las funciones: Atiende a la función que debe cumplir el
omitente, v. gr., proteger un bien jurídico, como la vida o la salud, o bien
controlar una fuente de peligro, v. gr., animales salvajes de un zoológico o de
un circo.
Tipo subjetivo
874
un sector de la doctrina, como la omisión no implica causalidad, el dolo en
este tipo de delitos no requeriría de un componente volitivo que mueva y dirija
un proceso causal.
La antijuridicidad en la omisión
La justificante está estructurada por una omisión y, además, por una "causa
legítima" (v. gr., legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un
875
deber) conectada espacio-temporalmente al momento en que se configuró la
omisión de un deber legal no cumplido. El salvavidas que es requerido por dos
personas que se encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una de ellas
y, como consecuencia de ello, muere la otra. La justicia penal no enjuiciará el
deber cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino que juzgará el
deber no cumplido y la acción de salvamento indicada y no ejecutada.
De la colisión de deberes
876
náufrago para quitarle su salvavidas y proporcionárselo a un menor que está
en peligro de ahogarse. En la actualidad, el Derecho Penal desvalora más un
hacer algo que un no hacer nada.
877
Omisión por causa insuperable: Art. 10 Nº 9 CP.: "omisión por causa
insuperable".
878
c) Es precio advertir que la ley penal vincula el principio de ejecución no
con una acción, sino con un crimen o simple delito, entidad que puede ser
comisiva u omisiva;
879
c) Es factible la tentativa en la medida en que el sujeto tenga la posibilidad
de cumplir con el deber exigido por la ley. Algunos autores rechazan esta
solución en aquellos casos en los que la víctima, por demorar la actuación
esperada, determina en ella una prolongación de un mal y esto mismo
impediría un desistimiento.
d) Surge si la omisión del autor obligado genera peligro para el bien jurídico
o incrementa el riesgo de lesión del mismo;
880
g) Se erige si, conforme al plan del autor obligado, su comportamiento
omisivo crea o incrementa un riesgo o peligro actual (o inminente) para el
bien jurídico protegido.
Presupuestos:
a) La omisión sólo puede ser punible sobre la base de un tipo penal concreto
y cuya redacción permita incluir la conducta omisiva;
882
b) Participación omisiva en un delito omisivo: ¿inducción por omisión a un
delito omisivo? Hipótesis que la doctrina rechaza por no ser factible; además,
nuestro CP. exige: "... inducen directamente a otro a ejecutarlo".
Unidad delictiva
Quien realiza una conducta típica ha perpetrado un delito (v. gr., quien
introduce su mano en una cartera y se apropia de un bien mueble ajeno comete
un hurto; quien propina un golpe de puño en la cara a una persona comete
lesiones). Quien ejecuta diversas conductas típicas comete tantos delitos
como conductas típicas ha perpetrado (v. gr., Iván mata a un vecino, injuria
883
a un tercero y arrolla con su vehículo a un peatón, caso en el cual Iván ha
cometido homicidio, injuria y lesiones).
884
Delito continuado. En términos generales para la doctrina se configura si el
agente ha realizado, en contextos situacionales diversos, una pluralidad de
conductas típicas semejantes u homogéneas e independientes entre sí, no
obstante lo cual se considera que solamente ha perpetrado un solo hecho típico
por existir entre ellas cierto vínculo común de carácter objetivo (subjetivo o
normativo). Cada conducta por separado es constitutiva de delito y el que la
víctima sea la misma no parece impedir la existencia de una pluralidad
delictiva.
Requisitos
885
conexión y sean la concreción sucesiva de una resolución delictiva unitaria y
anticipada.
886
Tiene lugar si el comportamiento del autor ha realizado los elementos típicos
de dos o más delitos, aunque, sobre la base de una adecuada interpretación,
sólo uno de ellos abarca plena y totalmente el hecho injusto y culpable, razón
por la cual los restantes tipos quedan excluidos.
888
con el homicidio que se puede derivar de aquel envío, ya que, de aplicarse la
pena establecida para éste, es inferior a la del homicidio simple y muy inferior
a la del homicidio calificado.
Requisitos:
Jurídico-penales
889
2) Pluralidad de delitos: Es precisa la concurrencia de dos o más delitos y
no es relevante que alguno esté consumado y otro(s) frustrado o en grado de
tentativa.
Procesal-penal
890
considerarán delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo
bien jurídico.
Requisitos:
891
Clases de concurso ideal.
Requisitos
892
injusta o desproporcionada, se debe excluir las faltas como delito-medio o
delito-fin.
Penalidad del concurso ideal y concurso medial (art. 75 CP): "... sólo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave". La comparación de la
penalidad de los delitos en concurso se debe realizar en abstracto, tal como la
ha asignado la ley para el delito consumado.
893
894