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PALABRAS DEL AUTOR...................................................................................................................... 18

ACERCA DE LA OBRA ......................................................................................................................... 21
CAPÍTULO PRIMERO ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO .............................................................. 27
I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 28
1. Generalidades ....................................................................................................................... 28
2. Etapas interna y externa. Actos preparatorios y de ejecución .............................................. 31
II. LOS ACTOS PREPARATORIOS ..................................................................................................... 34
1. Concepto ............................................................................................................................... 34
2. Fundamento de su punibilidad .............................................................................................. 36
3. Clasificación de los actos preparatorios punibles ................................................................ 39
3.1. Actos preparatorios constitutivos de "delitos sui géneris" (delitos preparatorios) ......... 40
3.2. Actos preparatorios generales y no constitutivos de un delito autónomo o independiente
............................................................................................................................................... 41
III. LA CONSPIRACIÓN ................................................................................................................... 42
1. Concepto ............................................................................................................................... 42
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................................... 43
2.1. Acto preparatorio de coautoría anticipada (Muñoz Conde, García Arán, Cobo/Vives,
Mir Puig, Rodríguez Mourullo) ............................................................................................ 43
2.2. Acto preparatorio de inducción recíproca a la participación en un delito (Cuello
Contreras) .............................................................................................................................. 44
2.3. Caso de resolución manifestada (Jiménez de Asua, Rodríguez Devesa) ....................... 44
3. Requisitos .............................................................................................................................. 44
3.1. Pluralidad de sujeto activo ............................................................................................. 45
3.1.1. Algunos problemas en torno al sujeto activo .......................................................... 48
3.2. La acción típica: concertarse para la ejecución del crimen o simple delito expresamente
tipificado ............................................................................................................................... 51
3.2.1. En relación al delito proyectado realizar ............................................................... 51
3.2.2. En relación a la concreción del delito proyectado realizar .................................... 53
3.2.3. En relación a la naturaleza de los actos de intervención en el delito-fin proyectado
realizar .............................................................................................................................. 53
3.2.4. En relación al dolo en la conspiración ................................................................... 54
3.2.5. En relación al concierto .......................................................................................... 55
3.2.6. De la consumación de la conspiración ................................................................... 58
3.2.7. Del principio de ejecución del delito proyectado.................................................... 58
3.2.8. De la consumación del delito proyectado ............................................................... 59

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 4. Conspiración y delito de asociación ilícita ........................................................................... 61
IV. LA PROPOSICIÓN ...................................................................................................................... 63
1. Concepto ............................................................................................................................... 64
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................................... 64
3. Requisitos .............................................................................................................................. 64
3.1. El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de cometer un delito ......... 65
3.2. Proponer la ejecución del delito a otra(s) persona(s) ..................................................... 66
3.3. Elemento subjetivo de la proposición: dolo directo ....................................................... 73
V. PENALIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN .................................................................. 73
VI. EXENCIÓN DE PENA POR LA PROPOSICIÓN O CONSPIRACIÓN: DESISTIMIENTO POSTERIOR A SU
CONSUMACIÓN .............................................................................................................................. 74

VII. LA TENTATIVA ....................................................................................................................... 80

1. Concepto ............................................................................................................................... 80
2. Fundamento de su punibilidad: la antijuridicidad de la tentativa ........................................ 81
2.1. La teoría objetiva: el desvalor del resultado ................................................................... 82
2.2. La teoría subjetiva: el desvalor de la acción................................................................... 84
2.3. Las teorías mixtas ........................................................................................................... 88
2.4. Teoría funcionalista ........................................................................................................ 91
3. Naturaleza jurídica de la tentativa........................................................................................ 92
3.1. La tentativa como figura delictiva atípica ...................................................................... 92
3.2. La tentativa como figura delictiva típica ........................................................................ 93
4. El tipo subjetivo de la tentativa ............................................................................................. 95
4.1. El "plan del autor" .......................................................................................................... 96
A. La voluntad de cometer el delito y el dolo .................................................................... 97
B. La voluntad de cometer el delito: elemento subjetivo distinto del dolo........................ 98
C. La voluntad de cometer el delito y el dolo del delito consumado................................. 98
D. La tentativa y el dolo eventual...................................................................................... 99
E. Voluntad condicionada para realizar la acción típica y dolo .................................... 105
F. Tentativa: ¿tipo normal o anormal? ........................................................................... 107
G. Tentativa y delito imprudente ..................................................................................... 108
5. El tipo objetivo de la tentativa ............................................................................................ 111
5.1. Primer requisito objetivo de la tentativa: principio de ejecución de un crimen o simple
delito.................................................................................................................................... 112
5.1.1. Determinación del carácter ejecutivo de un acto: criterios doctrinarios ............. 114

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 A. Teorías subjetivas ....................................................................................................... 114
B. Teorías materiales ...................................................................................................... 115
a) Teorías basadas en la causalidad ........................................................................... 116
b) Teoría del peligro para el bien jurídico.................................................................. 117
c) Teoría de la impresión social .................................................................................. 117
C. Teorías vinculadas al tipo legal ................................................................................. 121
a) Teoría objetivo-formal ............................................................................................ 121
b) Teorías que postulan una extensión de la acción típica (o ejecutiva) .................... 127
D. Teorías mixtas subjetiva-objetivas ............................................................................. 132
5.1.2. Perspectiva legal ................................................................................................... 133
5.2. Segundo requisito objetivo de la tentativa: peligrosidad de la conducta (idoneidad de la
acción realizada).................................................................................................................. 142
5.3. Antijuridicidad y desvalor del resultado ...................................................................... 145
5.4. Problemas especiales relacionados con la tentativa ..................................................... 148
6. Tentativa inidónea (delito imposible).................................................................................. 148
6.1. Concepto ...................................................................................................................... 149
6.2. Consideraciones generales ........................................................................................... 149
6.3. Idoneidad e inidoneidad de la tentativa ........................................................................ 151
6.3.1. Teoría del peligro abstracto (Feuerbach, Mittermaier)........................................ 152
6.3.2. Teoría del peligro concreto (Von Liszt, Von Hippel, Rocco) ................................ 152
6.3.3. Teorías subjetivas (Von Buri)................................................................................ 153
6.4. Punibilidad de la tentativa inidónea ............................................................................. 154
6.5. Tentativa "irreal" y tentativa "supersticiosa"................................................................ 160
7. Delito putativo ..................................................................................................................... 161
7.1. Concepto ...................................................................................................................... 161
7.2. Tentativa inidónea y delito putativo ............................................................................. 163
7.3. Punibilidad ................................................................................................................... 163
8. Autor inidóneo de un delito ................................................................................................. 164
8.1. Concepto ...................................................................................................................... 164
8.2. Punibilidad ................................................................................................................... 164
9. El desistimiento en la tentativa ........................................................................................... 165
9.1. Fundamento doctrinario del desistimiento ................................................................... 166
A. Teorías político-criminales ......................................................................................... 166

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 A.1. Teoría del "puente de oro"................................................................................... 166
A.2. Teoría del "premio o recompensa" ...................................................................... 167
A.3. Teorías sobre los fines de la pena........................................................................ 168
B. Teorías jurídicas ......................................................................................................... 169
9.2. Naturaleza jurídica del desistimiento ........................................................................... 170
9.3. Concepto ...................................................................................................................... 172
9.4. Requisitos ..................................................................................................................... 172
A. Requisito objetivo: no proseguir la conducta delictiva .............................................. 172
B. Requisito subjetivo: el desistimiento debe ser voluntario ........................................... 174
B.1. Asumir una resolución opuesta y contraria al dolo (antidolo) ............................ 174
B.2. La voluntariedad del desistimiento: perspectiva doctrinaria .............................. 175
9.5. Del desistimiento en el Código Penal........................................................................... 181
A. Fundamento legal positivo.......................................................................................... 181
B. Fundamento político-criminal .................................................................................... 182
C. Requisitos de un desistimiento voluntario .................................................................. 183
C.1. Requisito objetivo ................................................................................................ 183
C.2. Requisito subjetivo: la voluntariedad del desistimiento ...................................... 183
D. Desistimiento, coautoría y participación ................................................................... 191
D.1. Requisito subjetivo .............................................................................................. 193
D.2. Requisito objetivo ................................................................................................ 193
10. Tentativa fracasada propia ............................................................................................... 195
10.1. Concepto .................................................................................................................... 195
11. Tentativa fracasada impropia ........................................................................................... 196
11.1. Concepto .................................................................................................................... 196
12. Efecto del desistimiento ..................................................................................................... 197
VIII. EL DELITO FRUSTRADO ....................................................................................................... 197
1. Concepto ............................................................................................................................. 197
2. Estructura del tipo............................................................................................................... 198
A. Tipo subjetivo ................................................................................................................. 199
B. Tipo objetivo................................................................................................................... 199
B.1. El actor debe haber realizado todo aquello necesario que constituye la conducta
típica................................................................................................................................ 199
B.2. La no producción del delito consumado por causas independientes de la voluntad del
autor ................................................................................................................................ 201

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 3. Antijuridicidad del delito frustrado ..................................................................................... 204
4. Abandono eficaz previo a la consumación (arrepentimiento activo) .................................. 204
A. Fundamento dogmático y de política criminal ............................................................... 204
B. Naturaleza jurídica .......................................................................................................... 204
C. Concepto ......................................................................................................................... 205
D. Requisitos ....................................................................................................................... 205
E. Efecto del abandono eficaz (arrepentimiento activo) ..................................................... 212
IX. DELITO CONSUMADO............................................................................................................. 213
1. Concepto ............................................................................................................................. 213
2. Penalidad del delito consumado, del delito frustrado y de la tentativa .............................. 215
X. DELITO AGOTADO (O CONSUMACIÓN MATERIAL) .................................................................. 217
1. Concepto ............................................................................................................................. 217
2. ¿Relevancia jurídico-penal? ............................................................................................... 217
CAPÍTULO SEGUNDO DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN................................................................. 219
I. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................................... 220
II. LA AUTORÍA ............................................................................................................................ 223
1. Concepto ontológico y concepto legal de autor .................................................................. 224
2. La autoría en la doctrina .................................................................................................... 225
A. La doctrina del concepto unitario de autor ..................................................................... 225
1. Concepto unitario formal ............................................................................................ 225
2. Concepto unitario material o funcional ...................................................................... 225
3. Fundamento................................................................................................................. 226
4. Comentario .................................................................................................................. 227
5. Sistema sobre autoría y Código Penal chileno ........................................................... 230
B. La doctrina del concepto extensivo de autor .................................................................. 231
1. Concepto extensivo y teorías objetivas ....................................................................... 232
2. Concepto extensivo y teorías subjetivas ...................................................................... 233
C. El concepto estricto (o restrictivo) de autor .................................................................... 237
D. Concepción objetiva de autor ......................................................................................... 238
1. La teoría objetivo-formal (E. VON BELING) ................................................................ 238
1.1. Fundamento.......................................................................................................... 239
1.2. Variantes de la teoría objetivo-formal ................................................................. 240
1.3. Posición personal ................................................................................................. 244

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 2. Las teorías objetivo-materiales ................................................................................... 248
2.1. Clases de teorías objetivo-materiales .................................................................. 249
III. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO .................................................................................... 250
a) Caracterización general ..................................................................................................... 251
b) El carácter de la teoría del dominio del hecho: ¿subjetivo, objetivo o mixto? .................. 253
c) El carácter material de la teoría del dominio del hecho .................................................... 255
d) El dominio del hecho según ROXIN ..................................................................................... 255
1. Autoría directa (inmediata o material): ........................................................................... 258
1.1. Concepto .................................................................................................................. 259
1.2. Comentario ............................................................................................................... 261
2. La autoría mediata: el dominio de la voluntad (de quien ejecuta la conducta delictiva) 263
2.1. Concepto .................................................................................................................. 263
2.2. Hipótesis de autoría mediata ................................................................................... 264
2.3. Casos discutibles de autoría mediata ....................................................................... 278
2.4. Autoría mediata y concepción estricta de autor....................................................... 286
2.5. Límites de la autoría mediata: calidad jurídica del instrumento ejecutor ............... 293
2.6. Problemas especiales en la autoría mediata ............................................................ 295
3. La coautoría: el dominio funcional del hecho ................................................................. 314
3.1. Concepto .................................................................................................................. 314
3.2. El dominio funcional del hecho ................................................................................ 316
3.3. Requisitos de la coautoría ........................................................................................ 317
3.4. Un problema especial en la coautoría: ¿desde qué momento existe tentativa en la
coautoría? ....................................................................................................................... 332
IV. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER ("PLICHTDELIKTE") ...................................................... 340
1. Justificación doctrinaria ..................................................................................................... 341
2. Naturaleza normativa de esta modalidad de autoría .......................................................... 342
3. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber ............................................ 344
4. La visión de Jakobs sobre los delitos de infracción de deber ............................................. 345
5. Visión paralela de los delitos de infracción de deber: Roxin-Jakobs ................................. 351
6. Críticas a la doctrina de los delitos de infracción de deber ............................................... 352
7. Desvinculación de una institución positiva ......................................................................... 360
8. La autoría en delitos especiales según la doctrina dominante: sujeto cualificado con
dominio del hecho ................................................................................................................... 360
V. DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO ........................................................................ 361

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 1. Concepto ............................................................................................................................. 361
2. Fundamento de su punibilidad ............................................................................................ 362
3. Teorías explicativas............................................................................................................. 363
A. Teoría de la participación en la culpabilidad del autor (KOHLRAUSCH, H. MAYER,
WEGNER, SCHAFFSTEIN) ..................................................................................................... 363
B. Teorías de la contribución a la lesión del bien jurídico protegido .................................. 364
C. Nuevas concepciones doctrinarias .................................................................................. 367
1. Desde la teoría de las normas ..................................................................................... 367
2. La "solidarización" con el injusto ajeno ..................................................................... 367
D. Posición personal ............................................................................................................ 368
4. Principios que reglan la relación autoría y participación .................................................. 373
4.1. Principio de ejecución típica (o de exterioridad) .......................................................... 373
4.2. Principio de convergencia (en el conocimiento/en el dolo) ......................................... 374
4.3. Principio de accesoriedad ............................................................................................. 380
4.4. Principio de la comunicabilidad (o incomunicabilidad) de las circunstancias o elementos
de un delito .......................................................................................................................... 390
5. Posición personal ................................................................................................................ 397
a) Naturaleza y contenido del principio de accesoriedad .................................................... 397
b) El principio de culpabilidad ............................................................................................ 398
c) De la divisibilidad del título de imputación .................................................................... 399
d) Interpretación del art. 64 del CP. .................................................................................... 401
e) Conclusiones ................................................................................................................... 403
VI. ¿AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE? ................................................... 405
1. La doctrina alemana dominante.......................................................................................... 405
2. Fundamentos de la doctrina alemana dominante ............................................................... 406
3. Criterios de restricción orientados a limitar la responsabilidad penal por imprudencia .. 409
3.1. Sobre la base de la "imputación objetiva" .................................................................... 409
3.2. Sobre la base de la "prohibición de regreso" ................................................................ 410
4. Criterios de distinción entre autoría y participación en un delito imprudente ................... 411
4.1. La teoría subjetiva ........................................................................................................ 411
4.2. La teoría objetivo-formal ............................................................................................. 412
4.3. Los criterios de dominabilidad ..................................................................................... 412
4.4. El principio de autorresponsabilidad ............................................................................ 413
5. Posición personal ................................................................................................................ 414

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 6. La autoría en el delito imprudente: modalidades ............................................................... 418
6.1. Autoría directa unipersonal .......................................................................................... 419
6.2. Autoría mediata ............................................................................................................ 420
6.3. Coautoría imprudente ................................................................................................... 422
6.4. La autoría accesoria imprudente................................................................................... 424
7. La participación imprudente ............................................................................................... 425
VII. FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO ............................................................ 428
1. La inducción (instigación) .................................................................................................. 428
1.1. Concepto ...................................................................................................................... 428
1.2. Elementos en la inducción a un delito doloso .............................................................. 428
1.3. Del exceso o defecto en la inducción ........................................................................... 442
1.4. ¿Inducción sobre una persona decidida a perpetrar un delito? ..................................... 444
1.5. La inducción a un delito imprudente ............................................................................ 446
1.6. Inducción y autoría mediata ......................................................................................... 447
1.7. La inducción en cadena ................................................................................................ 449
2. La complicidad .................................................................................................................... 450
2.1. Concepto ...................................................................................................................... 450
2.2. Fundamento de su punibilidad ..................................................................................... 451
2.3. Tipicidad objetiva ......................................................................................................... 451
2.4. De la eficacia de la complicidad................................................................................... 451
2.5. De la complicidad psíquica .......................................................................................... 466
2.6. Complicidad y delito omisivo ...................................................................................... 467
2.6.1. La complicidad en los delitos de comisión por omisión........................................ 467
2.6.2. Complicidad activa en delitos omisivos ................................................................ 468
2.7. Dimensión temporal de la complicidad ........................................................................ 469
2.8. Tipicidad subjetiva ....................................................................................................... 470
2.9. Complicidad en cadena ................................................................................................ 470
3. Actuaciones neutras o normales de la vida de relación y participación criminal .............. 472
3.1. Concepto ...................................................................................................................... 472
3.2. El problema .................................................................................................................. 473
3.3. Posiciones doctrinarias ................................................................................................. 474
A. Posición no discriminadora ........................................................................................ 474
B. Las conductas neutras o habituales pueden excluir la antijuridicidad ...................... 475

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 C. Posiciones sobre la base del tipo subjetivo ................................................................ 475
D. Posiciones sobre la base del tipo objetivo ................................................................. 479
E. De la "adecuación social" de WELZEL ........................................................................ 481
F. El principio de confianza y la autorresponsabilidad .................................................. 482
3.4. Conclusiones ................................................................................................................ 483
VIII. DE LA AUTORÍA EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO ................................................................ 486
1. Presupuestos teóricos .......................................................................................................... 486
2. Artículo 15 del CP. .............................................................................................................. 490
2.1. Observaciones generales .............................................................................................. 491
2.2. Análisis dogmático del artículo 15 del CP. .................................................................. 494
A. Art. 15 Nº 1, primera parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea
de una manera inmediata y directa..." ............................................................................ 494
B. Art. 15 Nº 1, segunda parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho...
impidiendo o procurando impedir que se evite" ............................................................. 499
C. Art. 15 Nº 2 primera parte, CP.: "Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo"
......................................................................................................................................... 506
D. Art. 15 Nº 2, segunda hipótesis, CP.: "Los que inducen directamente a otro a
ejecutarlo" ....................................................................................................................... 508
E. Art. 15 Nº 3 primera parte, CP.: "Los que, concertados para su ejecución, facilitan los
medios con que se lleva a efecto el hecho..." .................................................................. 510
F. Art. 15 Nº 3 segunda parte, CP.: "Los que, concertados para su ejecución, lo
presencian sin tomar parte inmediata en él" .................................................................. 518
IX. LA COMPLICIDAD EN LA LEY PENAL CHILENA ...................................................................... 523
1. Concepto ............................................................................................................................. 524
2. Punibilidad de la complicidad ............................................................................................ 525
3. Concurrencia de formas de participación........................................................................... 525
X. EL ENCUBRIMIENTO ................................................................................................................ 526
1. Concepto ............................................................................................................................. 526
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................................. 526
3. Fundamento de su punibilidad ............................................................................................ 529
4. El encubrimiento en la ley penal chilena ............................................................................ 530
4.1. Requisitos del encubrimiento ....................................................................................... 532
5. Penalidad del encubrimiento .............................................................................................. 552
6. El encubrimiento como delito autónomo............................................................................. 553
CAPÍTULO TERCERO EL DELITO OMISIVO ........................................................................................ 558

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 I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 559
1. Función y posición sistemática de la omisión ..................................................................... 560
II. LAS CONCEPCIONES NEGATIVAS SOBRE LA OMISIÓN ............................................................. 561
1. Las concepciones naturalistas ............................................................................................ 561
A. Concepción intransitiva: la omisión como "no hacer nada" ........................................... 561
B. Concepción transitiva: la omisión como "no hacer algo posible" .................................. 562
C. La concepción finalista ................................................................................................... 565
C.1. Concepto. Omite quien, teniendo capacidad de acción, no realiza una acción final
determinada..................................................................................................................... 565
C.2. Análisis crítico de la "capacidad de acción" ........................................................... 566
2. Crítica a las teorías negativas ............................................................................................ 574
III. LAS CONCEPCIONES POSITIVAS SOBRE LA OMISIÓN .............................................................. 575
1. La positividad ontológica de la omisión ............................................................................. 576
2. La positividad normativa de la omisión (la teoría de la expectativa)................................. 578
3. Omisión y expectativa social ............................................................................................... 580
4. Omisión y expectativa jurídica ............................................................................................ 581
IV. CONCEPTO DE OMISIÓN ......................................................................................................... 582
V. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL ........................................................................................ 590
VI. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN ........................................................................ 592
1. Criterios doctrinarios de solución ...................................................................................... 593
A. Perspectiva ontológica prejurídica ................................................................................. 593
B. Perspectiva sobre la base de la causalidad ...................................................................... 594
C. Perspectiva valorativa ..................................................................................................... 596
D. Perspectiva pragmática ................................................................................................... 596
E. Perspectiva de la protección del bien jurídico ................................................................ 597
VII. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN EN SITUACIONES DISCUTIBLES ...................... 598
1. Casos equívocos de realización típica imprudente ............................................................. 598
VIII. INTERRUPCIÓN DE CURSOS CAUSALES DE PROTECCIÓN ..................................................... 604
A. Interrupción de cursos salvadores propios......................................................................... 605
B. Interrupción de cursos positivos de protección ajenos ....................................................... 608
C. Naturaleza jurídico-penal de la interrupción de cursos positivos de protección ............... 613
D. Un supuesto especial de interrupción de un curso positivo de protección: el caso del
reanimador .............................................................................................................................. 614
IX. ACTIO SIVE OMISSIO LIBERA IN CAUSA ................................................................................. 618

12
 1. De la omissio libera in causa .............................................................................................. 618
2. De la actio libera in omittendo ........................................................................................... 623
X. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN ........................................................................ 625
A. Criterio normológico: infracción a un mandato o infracción a una prohibición (HERZBERG,
LISZT-SCHMIDT, HIPPEL, MAURACH, QUINTANO RIPOLLÉS, JIMÉNEZ DE ASUA) .................. 626
B. Criterio jurídico-positivo: sobre la base de la tipificación legal (SCHÜNEMANN, ARMIN
KAUFMANN, MAURACH/GOSSEL/ZIPF) ................................................................................... 627
C. Criterio normativo: infracción de un deber de actuar (omisión propia) o infracción de un
deber de evitación del resultado (omisión impropia) (LANDSBERG, HERZBERG) .................. 627
D. Criterio teórico-normativo: la omisión propia como equivalente de los delitos activos de
mera actividad y la omisión impropia como equivalente de los delitos de resultado
(SCHÜNEMANN, GEORGAKIS, JESCHECK, JIMÉNEZ DE ASUA, LUZON PEÑA, MIR PUIG) ........ 628
F. Criterio de la equivalencia comisión-omisión: omisión propia (no equivalente a comisión),
omisión impropia (equivalente a comisión) (SCHÜNEMANN) ................................................. 630
G. La clasificación de SILVA SÁNCHEZ .................................................................................... 630
XI. EL DELITO DE OMISIÓN SIMPLE (OMISIÓN PROPIA) ............................................................... 633
1. Concepto ............................................................................................................................. 633
2. Clasificación y fundamento político-criminal ..................................................................... 634
A. Omisión simple (o pura) general .................................................................................... 634
B. Omisión simple (o pura) de garante................................................................................ 635
3. El tipo del delito de omisión simple (o propia) ................................................................... 636
A. El tipo objetivo ............................................................................................................... 636
1. Existencia de una situación típica de peligro ............................................................. 636
1.1. Determinación del carácter peligroso de la situación típica ............................... 637
2. Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible ...................................... 639
B. El tipo subjetivo .............................................................................................................. 645
1. El dolo ......................................................................................................................... 645
A. Dimensión cognoscitiva .......................................................................................... 645
B. Dimensión volitiva .................................................................................................. 649
2. La imprudencia ........................................................................................................... 652
XII. EL DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN (OMISIÓN IMPROPIA)............................................... 653
1. Concepto ............................................................................................................................. 653
2. ¿Constitucionalidad del delito de comisión por omisión? .................................................. 653
3. El problema normológico y estructural en el delito de comisión por omisión ................... 659
4. El tipo objetivo .................................................................................................................... 663

13
 A. Fundamento dogmático positivo .................................................................................... 663
B. Elementos del tipo objetivo ............................................................................................ 663
B.1. Primer elemento adicional del tipo objetivo: La posición de garante del sujeto
omitente ........................................................................................................................... 664
B.2. Criterios para la determinación de una posición de garante .................................. 666
1. Teoría formal del deber jurídico ............................................................................. 666
2. Teoría de las funciones ........................................................................................... 666
3. Teoría formal-material ............................................................................................ 667
4. La tesis de SCHÜNEMANN: el dominio sobre la causa del resultado como fundamento
de la responsabilidad del garante ............................................................................... 672
5. La tesis de JAKOBS: deberes de responsabilidad por organización y deberes de
responsabilidad institucional ...................................................................................... 674
6. El tipo subjetivo....................................................................................................... 678
7. La antijuridicidad en los delitos de omisión ........................................................... 680
8. La culpabilidad en los delitos de omisión ............................................................... 688
XIII. TENTATIVA Y DELITO OMISIVO........................................................................................... 691
1. Introducción al problema .................................................................................................... 692
2. ¿Tentativa o consumación en los delitos de omisión simple o propia? .............................. 698
3. La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia) ........................... 701
4. El desistimiento en el delito omisivo ................................................................................... 709
XIV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO OMISIVO........................................................... 710
1. Presupuestos ....................................................................................................................... 711
2. Coautoría en la omisión ...................................................................................................... 713
3. Autoría mediata ................................................................................................................... 714
4. La participación por omisión .............................................................................................. 715
CAPÍTULO CUARTO UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ............................................................... 721
I. UNIDAD DE HECHO DELICTIVO ................................................................................................. 724
1. Concepto ............................................................................................................................. 724
2. Unidad de hecho sobre la base de unidad de acción .......................................................... 726
3. Unidad de hecho sobre la base del tipo penal .................................................................... 727
4. Unidad de hecho típico ....................................................................................................... 732
5. El delito continuado ............................................................................................................ 738
5.1. Concepto ...................................................................................................................... 738
5.2. Naturaleza Jurídica ....................................................................................................... 739

14
 5.3. Campo de aplicación .................................................................................................... 741
5.4. Requisitos ..................................................................................................................... 742
5.5. Consecuencias jurídico-penales ................................................................................... 746
5.6. Tratamiento y penalidad del delito continuado ............................................................ 747
6. El delito masa ...................................................................................................................... 748
6.1. Concepto ...................................................................................................................... 748
6.2. Naturaleza jurídica ....................................................................................................... 748
6.3. Campo de aplicación .................................................................................................... 749
6.4. Tratamiento punitivo .................................................................................................... 750
II. CONCURSO DE LEYES PENALES ............................................................................................... 751
1. Concepto ............................................................................................................................. 751
2. Característica ...................................................................................................................... 752
3. Función de las normas concursales: el concurso de leyes y el concurso de delitos ........... 753
4. Concurso de leyes penales y principio non bis in ídem....................................................... 761
5. Los principios de solución del concurso de leyes penales .................................................. 765
5.1. El principio de especialidad ......................................................................................... 765
5.2. Principio de subsidiariedad .......................................................................................... 767
5.3. Principio de consunción ............................................................................................... 772
5.4. El principio de alternatividad ....................................................................................... 780
6. La consecuencia jurídica del concurso de leyes ................................................................. 784
7. Comisión y omisión en sucesión temporal .......................................................................... 785
III. PLURALIDAD DE DELITOS ...................................................................................................... 787
1. Concepto ............................................................................................................................. 787
2. Concurso real (o material) .................................................................................................. 788
2.1. Concepto ...................................................................................................................... 788
2.2. Característica ................................................................................................................ 788
2.3. Clases de concurso real ................................................................................................ 789
a) Homogéneo ................................................................................................................. 789
b) Heterogéneo ................................................................................................................ 789
2.4. Requisitos ..................................................................................................................... 789
A. Presupuestos jurídico-penales .................................................................................... 789
1. Identidad de sujeto activo........................................................................................ 789
2. Pluralidad de delitos ............................................................................................... 789

15
 3. Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos ........................... 790
B. Presupuesto jurídico-procesal. Inexistencia de sentencia condenatoria ejecutoriada
......................................................................................................................................... 790
2.5. Tratamiento y penalidad del concurso real................................................................... 792
l. Regla general: acumulación aritmética o material de las penas ................................. 792
2. Excepción: asperación o acumulación jurídica de las penas ..................................... 792
3. Contraexcepción: acumulación aritmética de las penas............................................. 794
4. Caso especial de reiteración de hurtos ....................................................................... 794
5. Caso especial del concurso medial: absorción de la pena ......................................... 795
3. El concurso ideal (o formal) ............................................................................................... 796
3.1. Concepto ...................................................................................................................... 796
3.2. Característica ................................................................................................................ 796
3.3. Requisitos ..................................................................................................................... 796
A. Unidad de hecho ......................................................................................................... 796
B. Pluralidad de injustos ................................................................................................. 797
3.4. Clases de concurso ideal .............................................................................................. 798
A. Concurso ideal heterogéneo ....................................................................................... 798
B. Concurso ideal homogéneo ........................................................................................ 799
C. Concurso ideal sobre la base de identidad parcial de los delitos .............................. 801
D. Divergencia entre conducta dolosa y resultado producido........................................ 804
3.5. Concurso ideal en delitos imprudentes ......................................................................... 805
3.6. Concurso ideal en delitos omisivos .............................................................................. 806
3.7. Concurso ideal por nexo ............................................................................................... 808
3.8. El concurso medial (concurso ideal impropio)............................................................. 809
A. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 809
B. Requisitos del concurso medial .................................................................................. 811
1. Relación de medio a fin ........................................................................................... 811
2. La necesidad medial ................................................................................................ 814
3. Penalidad del concurso ideal y del concurso medial .............................................. 817
GLOSARIO JURÍDICO-PENAL ........................................................................................................... 820
BIBLIOGRAFÍA GENERAL ................................................................................................................. 845
ANEXO ............................................................................................................................................. 857
ESQUEMAS DERECHO PENAL TOMO II ........................................................................................ 857

16
ESQUEMA I GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO ................................................................ 857
ESQUEMA II AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ................................................................................ 861
Esquema III Delito omisivo ..................................................................................................... 869
ESQUEMA IV UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ................................................................. 883

17
 PALABRAS DEL AUTOR

Durante meses mis alumnos de pre y posgrado, así como ex alumnos que
están trabajando con distintos roles en el ejercicio práctico del Derecho Penal
(jueces, fiscales o defensores), me habían solicitado que publicara los
materiales con los cuales impartía docencia sobre grados de desarrollo del
delito, autoría y participación, delito omisivo y sobre unidad o pluralidad
delictiva. Pues bien, hoy, con la satisfacción de haber logrado una realización,
pongo a disposición de los alumnos y profesionales del Derecho el Tomo II de
mi Derecho Penal Chileno, Parte General.

Al igual que cuando escribí el Tomo I, tengo la certeza de que el Derecho

Penal es una ciencia discutida y discutible, razón por la cual, no existe la
(única) doctrina que permita solucionar todos y cada uno de los diversos
problemas que puede presentar un caso concreto. Es razonable que nos
identifiquemos en determinado ámbito con una visión doctrinaria específica,
aunque es perfectamente factible que, frente a un problema preciso, dicha
concepción no nos proporcione una respuesta adecuada, objetiva y justa,
motivo por el cual es necesario acudir a otra doctrina o criterio que permita lo
que aquélla no puede ofrecernos. Pretender forzar un criterio o visión
doctrinaria tratando que diga lo que no dice, o bien forzar los hechos para
subsumirlos a como dé lugar dentro de un tipo penal es simplemente
distorsionar o traicionar lo que aquélla postula, o bien quebrantar la legalidad
o tipicidad, uno de los principios fundamentales del Derecho Penal de
reconocimiento nacional e internacional.

El Tomo II de esta obra se ha podido realizar gracias a la valiosa

contribución de muchas personas: los decanos de la Facultad de Derecho de la

18
Universidad Católica de Chile, Roberto Guerrero V., Carlos Frontaura R.,
quienes me autorizaron para efectuar estancias cortas de investigación en
España y, de esta forma, aceptar las invitaciones del Decano de la Facultad de
Derecho, Prof. Dr. Miguel Olmedo C., y del Prof. Dr. Lorenzo Morillas C.,
Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología de la
Universidad de Granada, quienes han hecho testimonio de su amistad en
diversas oportunidades y de variadas formas: incorporándome a integrar
equipos de investigación interdisciplinarios, compartir paneles de discusión o
impartir docencia en esa Facultad de Derecho de prestigio internacional.

En cuanto al contenido de esta publicación, y al igual que en el Tomo I, tuve

el apoyo calificado y afectuoso de dos docentes jóvenes, serios y acuciosos:
Víctor Manuel Vidal Moya, fiscal y profesor de Derecho Penal, quien se dio el
trabajo paciente de leer los textos y formularme sugerencias para un mejor
logro del objetivo planteado, y Roberto Náquira Bazán, querido hijo, defensor
penal público y docente auxiliar de mi cátedra en la universidad, quien
colaboró en el trabajo preparatorio de los materiales de los esquemas de
resumen de cada capítulo y de los términos del glosario correspondientes al
tomo II. Agradezco también a la Ed. Thomson Reuters por su acogida y
confianza en la obra.

Dejo para el final, no porque sea menos importante, sino porque sin duda ha
sido la base sobre la cual se han podido estructurar todas las contribuciones
antes indicadas y, por eso mismo, ha sido el factor de mayor relevancia: El
apoyo siempre cariñoso, entusiasta y facilitador de mi esposa, María Inés
Bazán Martínez, quien de forma permanente ha realizado un desempeño
exitoso de su posición de garante respecto de nuestra familia, permitiendo con
ello mi plena tranquilidad para dedicarme, en Chile y en el extranjero, a
19
trabajar en esta obra teniendo la plena certeza de que, en mi ausencia, todo se
encontraba, como siempre, bajo una constante, afectuosa y adecuada
satisfacción y control de todas y cada de las necesidades de los miembros de
nuestra querida familia.

A todos quienes han hecho posible esta obra, gracias, muchas gracias.

PROF. DR. JAIME NÁQUIRA RIVEROS

Santiago, diciembre, 2016.

20
 ACERCA DE LA OBRA

Me cabe la satisfacción a través de estas líneas de introducir una excelente

obra del reconocido y prestigioso penalista chileno, profesor Jaime Náquira
Riveros. Al doctor Náquira lo conozco desde hace bastante tiempo, allá por la
década de los ochenta. Lo saludé por primera vez en España, en nuestra
querida Granada, e, inmediatamente después, nos volvimos a reencontrar en la
no menos atractiva, por su historia, belleza y cosmopolita estructura, ciudad de
Santiago. Desde entonces he disfrutado de su amistad, de su saber y de su
compromiso con la Ciencia del Derecho Penal. Es un trabajador nato,
comprometido, vocacional con la universidad, destacado entre los penalistas,
de fina y aguda interpretación jurídica, riguroso en sus valoraciones,
polivalente entre el derecho y la criminología. De amplia y diversificada obra
y de formación multidisciplinar.

Su frecuente y científicamente productiva relación con España —las

Universidades Autónoma de Madrid, de Sevilla, Córdoba, Complutense de
Madrid, Barcelona, La Laguna, Murcia, Jaén, entre otras y en concreto la
Universidad de Granada, son una buena muestra de tal aseveración— ha sido
enriquecedora para todos nosotros. Nos ha acercado al Derecho penal chileno
guiados por la experta mano de uno de sus más acreditados representantes.
Profesor visitante en la Universidad de Granada con múltiples estancias; la
más reciente, la que disfrutó en el segundo semestre de 2015, precisamente
para profundizar y completar la preparación de los materiales del libro que
ahora nos ocupa y que continuó en los meses de octubre y noviembre de 2016.
Doctor por la universidad granadina, miembro del Comité de Honor de la
Revista Cuadernos de Política Criminal, que tengo el privilegio de dirigir, ha
participado en numerosos seminarios, impartido conferencias en diferentes
21
universidades españolas, así como en las de otros muchos países. En ellas ha
puesto de manifiesto su sólida formación, tanto en investigación como en
docencia, su calidad científica y su capacidad para el debate y la exposición
crítica.

En mis estancias en Chile, de permanente recuerdo, he disfrutado de su

hospitalidad y de su extraordinaria presencia en los círculos universitarios
chilenos. He sido fiel testigo del respeto profesional, docente y científico que
se le profesa en los ámbitos del saber investigador. Es un enseñador nato y un
maestro de la ciencia penal. Escritor productivo, hemos tenido la oportunidad
de dirigir conjuntamente libros y proyectos de investigación de nuestros
equipos de trabajo; chileno, por su parte, español, por la mía.

Presentado el autor, cabe hacer mención a la obra. Se trata del segundo tomo
de su "Derecho Penal Chileno. Parte General", que viene a unirse al primero
sobre la Teoría del Delito. Aquí afronta, con su habitual maestría, cuatro
temas de especial relevancia: iter criminis, autoría y participación, delito
omisivo, y unidad y pluralidad delictiva. Limitaré esta presentación a los dos
primeros capítulos. Dos de los temas de mayor interés y complejidad dentro
del estudio sistemático del delito son esencialmente el iter criminis y la autoría
y participación delictivas. Los desarrolla sobre la base de sus vastos
conocimientos dogmáticos al respecto y sobre la realidad positiva del Derecho
penal chileno.

En atención al primero, inicia la obra con un exhaustivo estudio del

concepto, fundamento, alcance y clases de los denominados actos
preparatorios y, en concreto, con la conspiración para delinquir que, aclarados
aquéllos, lo conducen a una interesante relación y diferenciación conceptual

22
con el delito de asociación ilícita, para continuar con la otra variable, esto es,
con la proposición para delinquir, y sobre ambas profundiza en la
controvertida cuestión de la exención de pena por desistimiento posterior a su
consumación.

De lo preparatorio pasa a lo ejecutivo, con un intenso y documentado

análisis de las dos figuras que al respecto mantiene, a diferencia del Derecho
penal español, que sólo atiende a la tentativa, el Derecho penal chileno
(artículo 7º, inciso 1º): tentativa y delito frustrado.

Sobre la primera, una de las figuras penales más estudiadas y con más
posibilidades interpretativas en el ámbito punitivo, detalla, con profundidad
meditada, su concepto, fundamento, a través del examen de las teorías
objetivas, acerca del desvalor del resultado, las subjetivas, sobre el desvalor de
la acción, las mixtas, las funcionalistas y, como consecuencia, su naturaleza,
que estima sobre las tres hipótesis a plantear —figura delictiva atípica, simple
extensión del tipo penal de un delito consumado, tipo penal independiente—
como, con aproximación a los planteamientos zaffaronianos, negación del
delito de tentativa y afirmación de la tentativa de un delito determinado.
Fundamentado en tan sólida base, considera temas de manifiesto interés y
controversia doctrinal, tanto desde la perspectiva objetiva como subjetiva. Con
respecto a esta última es destacable el análisis que realiza en relación a la
tentativa y el dolo eventual y ésta con el delito imprudente. De destacar
igualmente la especial atención interpretativa que dedica a la tentativa
inidónea, al delito putativo y al desistimiento en la tentativa. Con parecida
profundidad se aproxima al delito frustrado, mas en clave diferenciadora con
la tentativa, y con el uso clarificador de casos relevantes que marcan el
alcance de éste.
23
 Finaliza esta parte con la institución referencial de todo lo anterior: el delito
consumado. Asimismo, con la reseña aplicativa de la pena a imponer según la
modalidad que se realice: pena abstracta indicada por el texto punitivo para el
delito consumado, la inmediatamente inferior en grado para el frustrado, y la
inferior en dos grados a la del delito consumado para la tentativa.

La segunda está dedicada a la autoría y participación en la comisión

delictiva. Su evaluación se determina sobre parámetros de exhaustividad en
los planteamientos, profundidad en las cuestiones tratadas, que son
prácticamente todas las que han tenido relevancia en la discusión doctrinal y
científica, y compromiso valorativo en forma de toma de posición en aquellos
temas que son más conflictivos en el seno de la doctrina. Difícil, dado su
tratamiento, es conseguir una síntesis de lo ampliamente expuesto por el autor,
pues semejante objetivo llevaría a la exigencia de un complejo bloque
documental y expositivo que ni procede temporal ni espacialmente en un
escrito de estas características.

Lo anterior no evita, sino todo lo contrario, profundizar, a título orientativo

para el lector, en aquellas cuestiones más relevantes y básicas para el
desarrollo ordenado y sistemático que se encuentra en este muy meritorio
libro. El profesor Náquira ordena su exposición fundamentalmente sobre dos
bloques: por un lado, una erudita información valorativa de los planteamientos
más destacados de autores que han trabajado semejante materia; por otro, el
docto estudio del sistema vicarial que desarrolla el Código Penal chileno sobre
la dualidad autor-partícipe y las diversificadas opciones que dicho texto
punitivo acoge en sus tipologías.

24
 Con respecto al primero, incluye en esencia los parámetros doctrinales más
destacados en relación con la autoría directa, autoría mediata y coautoría,
junto a la inducción y la cooperación necesaria. Especial espacio e interés le
dedica a la autoría directa como referencia doctrinal y legislativa de tales
formas de realización delictiva. Atiende y desarrolla las principales teorías al
respecto, con innumerables y oportunas citas a los penalistas con obras más
destacadas sobre el tema —a título de ejemplo: Beling, Maurach, Welzel,
Jescheck, Roxin, Jakobs, Armin Kaufmann, Gössel, Gimbernat, Mir Puig,
Olmedo Cardenete, Luzón, Díaz y García Conlledo—, que generalmente
concluyen con su propia toma de posición. Completa el análisis con el estudio
dogmático, como ya he adelantado, además de la autoría mediata y coautoría,
de las formas de participación en sentido estricto, referidas a la instigación o
inducción y a la complicidad.

En el segundo se afana, con éxito, en la valoración de dichas formas, tal y

como son reguladas por el Código Penal chileno y sobre el sustento de lo
anteriormente explicitado como respuestas doctrinales y las diferentes
definiciones auténticas que el legislador dicta para dichas modalidades. De
esta forma, y como autores, se alude al autor directo del artículo 15.1, con
inclusión de la codelincuencia, al mediato y a la inducción en el 15.2, y a la
cooperación necesaria del 15.3. En este último destaca de manera
razonablemente crítica la segunda de las hipótesis, "los que concertados para
su ejecución la presencian sin tomar parte en él", de dudosa ubicación
sistemática dentro de la autoría. Lo mismo sucede en cuanto a su valoración
con el encubrimiento mantenido por el texto chileno en el artículo 17 como
una forma de participación, al contrario de lo que, por ejemplo, hace el Código
Penal español, que le da naturaleza de delito autónomo ubicado en los delitos

25
contra la Administración de Justicia, al que dedica el Capítulo III, artículos
451-454. El artículo 16 se ocupa de la complicidad.

Méritos añadidos a los abundantemente planteados hasta este momento son

la claridad expositiva de la que hace gala el autor y la frecuente utilización de
supuestos reales y prácticos que acompañan a los debates científicos y a las
necesarias, además de convenientes, proposiciones dogmáticas que con
generosidad y sabiduría utiliza a lo largo de su obra. Estamos, en definitiva,
ante un muy interesante libro sobre una compleja y difícil materia que el
profesor Náquira hace fácil en su redacción y sistemática. Recomendable tanto
para expertos jurídicos como para estudiantes y para cualquier otro ciudadano
que se sienta atraído por temas y libros que como éste, junto a su calidad
científica añaden información e interpretación de un sector del ordenamiento
jurídico como es el Derecho penal, de especial trascendencia social. Y, más
concretamente, en lo que respecta a esta obra, que, bajo la cobertura general
del "Derecho Penal Chileno. Parte General", Tomo II, está dedicada al iter
criminis, a la autoría y participación delictivas, al delito omisivo y a la unidad
y pluralidad delictiva.

En la ciudad de La Alhambra

Una soleada tarde invernal de diciembre de 2016

LORENZO MORILLAS CUEVA

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada (España).
Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología

26
CAPÍTULO PRIMERO ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

27
 I. INTRODUCCIÓN

El iter criminis es el estudio jurídico-penal del proceso subjetivo y

objetivo que puede desarrollarse desde la idea a la ejecución del hecho
delictivo.

1. Generalidades

A. La simple idea o decisión delictiva no es punible por tener una existencia

exclusivamente en el mundo subjetivo y no trascender al objetivo:
"cogitationis poenam nemo patitur" (no hay delito de mero pensamiento),
máxima que cubre el derecho de los ciudadanos no sólo a desarrollar
libremente los contenidos del pensamiento en materia religiosa, política, social
o económica, sino, además, y sobre la base del derecho constitucional de
libertad de expresión, a comunicarlo a los demás (art. 19 Nº 12 de la
Constitución Política). De esta forma, es penalmente impune que una persona
haya pensado y resuelto cometer un delito de homicidio, violación, robo,
estafa o incendio y lo informe a quien lo quiera escuchar. La comunicación de
una resolución delictiva, como las recién citadas, es impune porque dicha
conducta es atípica en relación a dichos delitos. En efecto, el legislador
sanciona en el homicidio aquella conducta que ha dado muerte a una persona;
en la violación una conducta que conlleve una agresión sexual grave (acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal); en el robo, aquella que encierre un
menoscabo a la propiedad ajena (mediante una apropiación de cosa mueble),
o, en el incendio, un daño a la propiedad propia o ajena y un peligro a la
comunidad. Como es fácil de advertir, la acción de comunicar a terceras
28
personas una decisión de matar, violar, robar, etc., no mata, no representa una
agresión sexual, no implica un ataque que menoscabe la propiedad; a lo más
podría suponer una especie de amenaza, cuya naturaleza, características,
ubicación espacio-temporal en relación a la conducta típica prohibida son
distintas y distantes de ésta.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible afirmar que sólo cuando la voluntad

delictiva se proyecta o transciende al mundo exterior puede ser jurídico-
penalmente relevante. Ello puede tener lugar en alguna de las siguientes
situaciones:

a) Existencia de una comunicación verbal, no verbal, escrita, gráfica,

pictórica o fílmica idónea como medio de comisión para perpetrar ciertos
delitos, tales como homicidio (v. gr. un susto o una mala noticia que pueda
ocasionar un infarto), el delito de amenazas (arts. 296 a 298 y 328 del CP.), un
delito de injuria o calumnia (art. 412 y 416 del CP.), el delito de falso
testimonio (arts. 206 a 212 del CP.), la apología de doctrinas que preconicen el
crimen o la violencia como medio para obtener cambios sociopolíticos (art. 6º,
letra c) Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado), o la propaganda del uso o
consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (art. 5º de la ley
Nº 19.366).

b) Existencia de un delito preparatorio cuya conducta típica, si bien

preparatoria de un delito ulterior, el legislador no la considera forma
imperfecta de otro delito, sino constitutiva de un delito especial y con
penalidad propia e independiente (v. gr., art. 445 del CP.: "el que fabricare,
expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere

29
descargo suficiente sobre su fabricación, expedición, adquisición o
conservación"; o bien el art. 481 del CP.: "el que fuere aprehendido con
bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo... salvo que
pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado
debiera castigarse con mayor pena".

c) Existencia de un acto perteneciente al iter criminis del delito que haya

sido expresamente tipificado por la ley penal: Si se configura un tipo de acto
preparatorio sancionable (conspiración o proposición), una tentativa, un delito
frustrado o un delito consumado.

B. El legislador al formular los tipos penales lo ha hecho pensando en un

autor de un delito consumado. En consecuencia, de no haber establecido
expresamente la sanción penal para ciertos actos preparatorios, para la
tentativa o el delito frustrado, dichas formas imperfectas serían, de
conformidad al principio de reserva o legalidad, impunes. Por ello es posible
sostener que la descripción legal de las formas imperfectas de ejecución
delictiva constituyen tipos derivados y complementarios de los tipos
penales de la parte especial.

C. Finalmente, tiene importancia fundamental calificar a las formas

imperfectas de ejecución de un delito como delito autónomo o delito no
autónomo; en el primer caso, proceden las formas de participación y de
ejecución imperfectas; en el segundo, no.

30
 2. Etapas interna y externa. Actos preparatorios y de ejecución

La doctrina, en forma tradicional y de manera dominante, al referirse al

grado de desarrollo o etapas de realización del hecho delictivo suele
diferenciar entre una etapa interna, que tiene lugar en la mente del autor del
delito y que comprende la "ideación", "deliberación" hasta llegar a la
formación de la "resolución" delictiva, y una etapa externa, que se lleva a cabo
en el mundo real externo y en donde los actos, en relación a un delito
determinado, pueden ser calificados de preparatorios o ejecutivos (MIR
PUIG, BUSTOS, GIMBERNAT, COBO-VIVES, MUÑOZ CONDE) (ETCHEBERRY,
POLITOFF, CURY). Sin embargo, es preciso dejar constancia que si bien la
distinción entre una etapa subjetiva y una etapa objetiva es algo que siempre
tiene lugar; en cambio, no ocurre igual con la diferenciación entre actos
preparatorios y actos ejecutivos. En efecto, en delitos no premeditados,
impulsivos o pasionales no es posible constatar, en la casi totalidad de dichos
casos, actos no ejecutivos o preparatorios.

En el medio nacional, GARRIDO ha manifestado su oposición a la distinción

antes referida, en atención a las siguientes ideas:

a) "no sería posible distinguir entre etapa interna y externa en el sentido

antes enunciado, tanto en el ámbito material como en el temporal". "Sucede
que la fase de ideación incorpora frecuentemente la búsqueda de medios, lo
que se hace antes de adoptar una resolución definitiva con trascendencia
jurídico-penal".

b) "Lo que interesa es distinguir —en el ámbito del derecho— cuando hay
'decisión de concretar el delito' (dolo), de cuando aún no la hay. Si para el

31
derecho hay 'decisión', los actos posteriores dirigidos a concretarla serán
siempre de ejecución, pero estos últimos únicamente merecen sanción cuando
cumplen la característica de ser 'directos'". "Sólo tienen significación
jurídico-penal los hechos que son 'directos', porque ellos sí constituyen
tentativa (art. 7º del CP.)". "Es suficiente que la ley penal describa un
comportamiento para que éste sea típico y constituya delito, sin que ofrezca
interés que pueda ser calificado de preparatorio o ejecutivo, o de resolución
manifestada, conforme a valoraciones prejurídicas". "En principio, los actos
anteriores a la resolución delictiva no son sancionables, salvo contadas
excepciones, como la conspiración, la proposición, la instigación y la
complicidad; pero tampoco pueden calificarse de preparatorios, ni mucho
menos de resoluciones manifestadas, porque no lo son".

No compartimos la reflexión de GARRIDO, sobre la base de las siguientes

consideraciones:

a) A nuestro entender, la distinción doctrinaria entre actos preparatorios y

actos ejecutivos no es de carácter natural u ontológico, sino normativo:
jurídico-penal y siempre en relación a un delito determinado y no de
naturaleza abstracta y general. "No hay 'actos preparatorios' en sí, ni 'actos de
ejecución' en sí" (BACIGALUPO). En efecto, toda conducta típica demanda para
su realización actos ejecutivos; en consecuencia, todos aquellos actos que se
orientan hacia la perpetración de un delito y no son calificables de ejecutivos,
se denominan "preparatorios".

b) Es cierto que en diversas oportunidades un sujeto, antes de decidirse por

un hecho delictivo, realiza en el mundo real-externo una investigación
destinada a verificar con qué medios de acción cuenta en un caso dado. Sin

32
embargo, ello no es óbice para sostener que dicha investigación exploratoria
es parte de una etapa interna de deliberación previa a una resolución a favor o
en contra de un delito.

c) Es efectivo que el legislador penal no se refiere a actos preparatorios de

un delito; sin embargo, no ocurre igual respecto de los denominados actos
ejecutivos. En efecto, el legislador penal, al definir la tentativa, art. 7º CP.,
expresa: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento". Ahora bien, de la exigencia legal del "principio de ejecución"
la doctrina ha deducido, razonablemente, que dicha exigencia sólo puede ser
llevada a cabo mediante "actos ejecutivos" (no preparatorios); por lo demás,
¿existe una mejor denominación para calificar los actos que constituyen un
"principio de ejecución" de un delito? En otras palabras, de la letra de la ley
podemos afirmar que sólo actos que impliquen un "principio de ejecución" de
un crimen o simple delito son típicos y, por ello, punibles a título de tentativa;
no así, en cambio, aquellos "actos no ejecutivos" y que la doctrina ha llamado
"preparatorios".

Tiene razón GARRIDO cuando sostiene que una vez que un sujeto ha
adoptado una "resolución delictiva", "cualquier acto tendiente a su concreción
se constituye en acto de iniciación del delito, en comienzo de su ejecución,
aunque no siempre punible". Sin embargo, las expresiones empleadas por este
autor, de "iniciación" del delito o comienzo de su "ejecución", deben ser
tomadas en un "sentido natural o gramatical", y no jurídico-penal, ya que,
como este mismo autor reconoce, sólo un principio de ejecución por hechos
directos puede, de conformidad al principio constitucional de tipicidad,
configurar una tentativa punible. Para GARRIDO, adoptada la resolución
33
delictiva por un sujeto, se iniciaría un proceso ejecutivo conformado por actos
"ejecutivos" no directos, por ello, impunes, y por actos "ejecutivos" directos,
punibles. Así, parece que es más claro diferenciar, como lo ha hecho hasta
ahora la doctrina de manera unánime, entre actos ejecutivos y actos
preparatorios, en vez de actos ejecutivos directos (punibles) y actos ejecutivos
no directos (no punibles).

II. LOS ACTOS PREPARATORIOS

1. Concepto

Son aquellos actos externos que preceden el proceso ejecutivo típico de

un delito, realizados para organizarlo, hacerlo posible o facilitarlo, que no
representan un peligro jurídico-penalmente relevante para un bien
jurídico, razón por la cual son atípicos y, por ello, impunes.

Ejemplos. La compra de un arma para cometer homicidio; el estudio previo

y formulación de un plan del lugar del robo, o bien el seguimiento e
investigación de los hábitos de la futura víctima.

La afirmación en el sentido de que los actos preparatorios son impunes

(salvo decisión expresa del legislador penal en sentido contrario) y los actos
ejecutivos de un delito son punibles, debe ser aclarada a fin de evitar posibles
equívocos. En efecto, los actos preparatorios son siempre impunes en la
medida en que no se principie la ejecución de un delito. Los actos
34
preparatorios de un delito pueden ser punibles (fuera de las excepciones
establecidas expresamente por el legislador) si se encuentran conectados a un
hecho típico completo (delito consumado) o incompleto (tentativa o delito
frustrado).

Ejemplo. A, B y C deciden cometer un atraco a un banco. Para lo cual, en

forma previa y sin que medie concierto, solicitan a X un arma de fuego y a Z
un plano del edificio bancario, quienes acceden a lo pedido con conocimiento
del plan delictivo en marcha.

En el caso indicado, si el hecho punible llega a configurar una tentativa, un

delito frustrado o un delito consumado, X y Z, protagonistas de actos
preparatorios, serán sancionados penalmente en calidad de cómplices. Ello, sin
embargo, no se debe a que los actos preparatorios realizados hayan cambiado
de naturaleza, es decir, que hayan perdido su carácter de "preparatorios" (por
ello, impunes), transformándose en "ejecutivos" (por ende, punibles). La
punibilidad de quienes han protagonizado dichos actos preparatorios se
explica porque dichos actos han accedido e incorporado a una conducta
ejecutiva punible. Por ello, los actos preparatorios son impunes siempre y
cuando no se haya incursionado en el campo o proceso ejecutivo del delito. La
ejecución perfecta o imperfecta de un hecho punible arrastra hacia la sanción a
quien(es) ha(n) realizado actos preparatorios, por estar dichos actos unidos y
ser parte integrante en un proceso ejecutivo de un delito (principio de la
accesoriedad de la participación).

35
 2. Fundamento de su punibilidad

La regla general es que los actos preparatorios son impunes por ser atípicos,
al encontrarse fuera del proceso ejecutivo del delito y, además, no
representar peligrosidad significativa o relevante para un bien jurídico. La
decisión político-criminal que determine la punibilidad de actos no ejecutivos
de un delito es algo de por si muy delicado por la trascendencia que ello
encierra. La cuestión relativa a sí deben castigarse y a cómo deben castigarse,
v. gr., la proposición y la conspiración conlleva "una serie de tensiones entre
necesidades político-criminales, por un lado, y garantías constitucionales,
principios dogmáticos y criterios valorativos rectores, por otro" (RODRÍGUEZ
MOURULLO). No hay que olvidar que en un Estado de Derecho, en donde
imperan ciertos principios básicos del Derecho Penal, uno de ellos, el
principio de culpabilidad por el hecho, determina que la punibilidad sólo
comience cuando una persona haya actuado, lo cual excluye que el
pronóstico o diagnóstico de una peligrosidad actual pueda convertirse en único
presupuesto de aquélla (HASSEMER). Si el Derecho Penal tiene como misión la
protección de bienes jurídicos, evitar su lesión o peligro, surgen las
interrogantes: ¿qué razón político-criminal explica y justifica que el legislador
penal anticipe la barrera punitiva al campo preejecutivo de un delito?,
¿las conductas constitutivas de proposición y conspiración implican un
peligro jurídico-penalmente relevante?

La doctrina dominante suele afirmar que el peligro que explicaría y

fundamentaría la punibilidad de la conspiración y la proposición radicaría en
que ambas suponen una "alteridad" o pluralidad de personas, la que es
intuida como más peligrosa que la mera individualidad (QUINTANO RIPOLLÉS,
MIR PUIG, DEL ROSAL BLASCO). Frente al supuesto peligro derivado de actos
36
preparatorios inmateriales, como son la conspiración o proposición, nuestro
sistema jurídico-penal, respecto de actos preparatorios materiales efectuados
por un individuo (v. gr., compra de un arma para perpetrar un delito de
lesiones u homicidio), considera estos últimos impunes a pesar de que pueden
ser portadores de una peligrosidad objetiva mucho mayor (GÓMEZ RIVERO).
En efecto, los actos preparatorios materiales antes indicados, sin duda alguna,
se aproximan más al inicio de la ejecución o concreción de un delito, y, por lo
tanto, al peligro tipificado y razón de ser de la tentativa. "La proposición
demuestra por sí misma que su autor no sólo no ha comenzado a poner en
ejecución su designio criminal, sino que ni siquiera cuenta para ello todavía
con medios adecuados y los anda buscando" (GROIZARD).

Como la observación anterior es válida, la doctrina ha insistido en preguntar

dónde reside realmente la especial peligrosidad para el bien jurídico que
justifique la punibilidad de aquellos actos preparatorios. La respuesta usual a
dicha insistencia apela a una supuesta pérdida de control o dominio del
proceso causal (ROXIN). Se piensa que, mientras la resolución delictiva
permanezca en poder de un individuo, éste siempre tendrá el control absoluto
sobre aquélla; en cambio, en una pluralidad de sujetos, el control se diluye
y por lo mismo se escapa de las manos de todos y de cada uno de ellos. No
obstante, lo anterior es de por sí discutible y no pasa de ser una "infundada
generalización" (RODRÍGUEZ MOURULLO). En efecto, si una pluralidad de
personas determina un mayor peligro para un bien jurídico, ¿por qué el
legislador penal no ha establecido una sanción más drástica, fundada en esta
razón, cuando dicha pluralidad concurre en una tentativa, delito frustrado o
consumado? Más aún, se podría postular que la pluralidad de implicados
determinaría un menor grado de peligro para el bien jurídico tutelado que la

37
resolución individual de delinquir y de los actos preparatorios llevados a cabo
por un único sujeto, toda vez que la progresión en el iter criminis depende
únicamente de su propia voluntad (MARTÍNEZ ESCAMILLA).

Desde la perspectiva de la participación criminal, también es factible

formular un comentario crítico a la punibilidad de actos no ejecutivos de un
delito. En efecto, un principio básico que regula la participación criminal es el
principio de accesoriedad, según el cual, para sancionar a un partícipe
(instigador o cómplice), es necesario que el autor haya ejecutado un hecho
típico y antijurídico (accesoriedad media). De esta forma, quien instiga o
fuerza directamente a una persona a cometer un, v. gr., homicidio, el
instigador o quien ha protagonizado la fuerza no se encuentra expuesto a ser
sancionado, mientras la persona instigada o forzada no haya actuado y
configurado al menos una tentativa. En cambio, según el legislador penal
chileno, quien se ha limitado a proponer a otra, incluso sin éxito, ejecutar un
determinado delito (v. gr., sublevación), dicha conducta "se entiende"
portadora de un peligro relevante para el bien jurídico protegido.

En síntesis, a nuestro juicio, en el terreno de los actos preparatorios, su

punibilidad sólo puede venir dada por la existencia de una peligrosidad
jurídico-penalmente relevante en relación a un bien jurídico tutelado
especialmente valioso y sensible, lo cual permitiría al legislador anticipar,
excepcionalmente, la protección penal. No obstante, dicho peligro sólo
podrá justificar o legitimar la participación del Derecho Penal en la medida en
que se respeten ciertos principios básicos, tales como el Derecho Penal de acto
(no de voluntad o sentimiento) y de su subsidiariedad o de intervención
mínima. En este sentido, lo razonable sería que el legislador penal tomara un
criterio objetivo general de gravedad para sancionar la conspiración o
38
proposición; de lo contrario, queda abierta la puerta a la crítica de por qué no
se sanciona dichos actos preparatorios respecto de tal o cual delito. Además, y
por sentido de Justicia, de tipificarse la punibilidad de actos preparatorios,
éstos siempre deben tener contemplada una sanción penal inferior a la
tentativa del delito al que aquéllos están dirigidos.

La otra cuestión objeto de reflexión político-criminal en relación a la

conspiración o proposición, y supuesto que ambas modalidades de
comportamiento importan un peligro relevante, está vinculada a si es la pena
(y no la medida de seguridad) el recurso, medio o vía más razonable y
adecuado para controlar y/o sancionar dicho peligro, sin olvidar que aquélla
debe ser siempre la última ratio legis.

3. Clasificación de los actos preparatorios punibles

Sobre la base de cierta peligrosidad supuesta o presunta, el legislador penal

ha tipificado en forma especial o general ciertos actos preparatorios. Es
preciso tener presente que respecto de los actos preparatorios,
excepcionalmente punibles, sólo se sanciona al autor de la conducta
preparatoria típica y no se admiten formas imperfectas de desarrollo (tentativa
o delito frustrado) ni de participación (inducción o complicidad). Ello como
consecuencia de que las conductas punibles conservan su carácter de actos
preparatorios, razón por la que la interpretación debe ser especialmente
estricta, única forma de respetar los principios de tipicidad, de ofensividad y
de ultima ratio.

39
3.1. Actos preparatorios constitutivos de "delitos sui géneris" (delitos
preparatorios)

Art. 181 C. Penal: "El que falsificare punzones, cuños o cuadrados

destinados a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés,
planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de
bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o
billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres,
planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel
sellado o estampillas, será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio y multa de veintiuno y treinta sueldos vitales".

Art. 445 C. Penal: "El que fabricare, expendiera o tuviere en su poder

llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para
efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo".

Art. 481 C. Penal: "El que fuere aprehendido con bombas explosivas o
preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de
los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor
en sus grados mínimos a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho
como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor
pena".

40
 La razón político-criminal que suele argumentarse para sancionar estas
conductas es la peligrosidad presunta que, sobre la base de una
experiencia razonable y fundada, el legislador cree que encierran dichos
actos, los cuales aparecerían como normalmente preparatorios de los delitos
de robo, falsificación, incendio o estragos. La naturaleza de la conducta
tipificada es, sin duda, un acto preparatorio destinado a perpetrar un delito
determinado, v. gr., fabricación ilegal de moneda, un delito de robo o de un
incendio o estragos, razón por la cual no es factible respecto de dichos delitos
configurar formas imperfectas de ejecución (tentativa o frustración).

3.2. Actos preparatorios generales y no constitutivos de un delito autónomo o

independiente

De conformidad a lo dispuesto por el art. 8º inc. primero del CP.: "La

conspiración y proposición para cometer un crimen o simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente".

Por ser la conspiración y proposición, al igual que los delitos preparatorios,

actos preparatorios dirigidos hacia la perpetración de un delito-fin y estar
"excepcionalmente tipificados", dichas conductas delictivas no constituyen
un delito "independiente o autónomo" (v. gr., como el homicidio, robo o
violación), ya que siempre son conductas de tránsito en dirección a un
delito ulterior. Por ello, en relación a la conspiración o proposición, así como
respecto de los llamados delitos preparatorios, no proceden la modalidades
legales de participación (v. gr., instigación o complicidad) ni las formas
imperfectas de ejecución (v. gr., delito frustrado o tentativa). Si bien en un
41
plano teórico es factible imaginar hipótesis de participación o de formas
imperfectas de ejecución en una conspiración o proposición, en modo alguno
pueden representar "peligrosidad" objetivo-razonable que fundamente su
punibilidad. En otras palabras, en la conspiración o proposición sólo se
sanciona al autor por la consumación de dichas conductas preparatorias.

En el sistema penal chileno, el ámbito en el que se configura la conspiración

o la proposición es en determinados delitos tales como aquellos que atentan
contra la seguridad exterior del Estado (art. 111 CP. y art. 250 del Código de
Justicia Militar) o contra su seguridad interior (art. 125 CP.). El Código de
Justicia Militar sanciona en su art. 279 la proposición y conspiración para
cometer sedición y motín. En términos generales, la Ley Nº 12.927, sobre
Seguridad del Estado (art. 23), y la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas
(art. 7º), señalan castigo para la proposición y conspiración para todos los
delitos en ellas contemplados, y la ley Nº 20.000 en su art. 17 ha extendido la
sanción a la conspiración en el terreno de los delitos de tráfico ilícito de
estupefacientes.

III. LA CONSPIRACIÓN

1. Concepto

Art. 8º C. Penal: "La conspiración existe cuando dos o más personas se

conciertan para la ejecución del crimen o simple delito".

42
 2. Naturaleza jurídica

2.1. Acto preparatorio de coautoría anticipada (Muñoz Conde, García Arán,

Cobo/Vives, Mir Puig, Rodríguez Mourullo)

La doctrina mayoritaria estima que quienes conspiran sobre la base de un

concierto,se comprometen a intervenir en calidad de autores en el proceso
ejecutivo del delito objeto de la conspiración, única forma de dar cabal
cumplimiento a la exigencia legal de "se conciertan para la ejecución". Los
partícipes (inductor o cómplice) no ejecutan, se limitan a colaborar con
quien(es) ejecuta(n) el delito (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, MERA).

Una postura minoritaria es de opinión de que "concertarse para la ejecución"

puede ser interpretado en forma amplia, en este sentido, los cómplices con su
actuar también contribuyen a la realización (ejecución) del delito (GIL GIL).
No obstante, si el Derecho Penal es la ultima ratio y la conspiración es un acto
preparatorio, pareciera que es preciso inclinarse por una interpretación estricta
o restringida, como lo ha hecho la doctrina mayoritaria.

43
2.2. Acto preparatorio de inducción recíproca a la participación en un delito
(Cuello Contreras)

Sostener que la conspiración es una especie de "inducción recíproca" es algo

de por sí discutible. En efecto, el objeto de la inducción es hacer nacer en la
persona del inducido la decisión de ejecutar un determinado delito. Ahora
bien, si dicho proceso tiene lugar "recíprocamente", no es posible inducción
alguna, si se entiende ésta de manera técnica y estricta, toda vez que ésta se
caracteriza por la ausencia en el inductor de querer participar en la ejecución
(de propia mano) del delito inducido. Además, si por ser inducción "recíproca"
cada conspirador induce y, a la vez, también es inducido, cabe preguntarse
¿inducido a qué?

2.3. Caso de resolución manifestada (Jiménez de Asua, Rodríguez Devesa)

A juicio de un sector minoritario, la conspiración como la proposición no

son actos preparatorios, porque éstos son externos y materiales, mientras que
las conductas señaladas serían simplemente verbales: casos de resolución
manifestada.

3. Requisitos

El legislador penal, al tipificar la conspiración, nos ha proporcionado un

concepto del cual debemos deducir su naturaleza y características. Sobre dicha

44
base es posible formular los siguientes requisitos: 1) pluralidad de sujeto
activo y 2) la acción típica consiste en concertarse para la ejecución de un
crimen o simple delito expresamente tipificado.

3.1. Pluralidad de sujeto activo

Por tratarse la conspiración de un concierto entre dos o más personas, ello

determina necesariamente el carácter plural (a lo menos dos) del sujeto activo.

¿Quién puede ser sujeto activo de una conspiración? Considerando el

objetivo o finalidad de la conspiración, "para la ejecución del crimen o simple
delito", surge esta primera interrogante. En relación a este punto, sobre la base
de disposiciones legales semejantes a la nuestra, la doctrina comparada ha
formulado las siguientes alternativas de respuesta:

a) Sólo quien, sobre la base del concierto, se compromete a ser coautor

del delito a ejecutar (LETZGUS, DREHER, BUSCH, JESCHECK, MAURACH,
STRATENWERTH, RODRÍGUEZ MOURULLO) (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
MERA).

Ej. Si A, B y C se conciertan para, en calidad de coautores, perpetrar actos

ejecutivos de un crimen o simple delito contra la seguridad exterior del Estado
y D, en cambio, sólo se compromete a aportar medios de utilidad eventual
para su ejecución o a protagonizar conductas de encubrimiento, sólo podrán
ser considerados conspiradores A, B y C.

45
 Esta doctrina, dominante en Alemania y España, parte de la base de que la
naturaleza de la conspiración es de una "coautoría anticipada" y, en el caso
de la legislación española (art. 17 Nº 1 del CP.), podría encontrar apoyo en la
forma en que se encuentra tipificada: "...se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo" (MIR PUIG). En nuestro medio, sobre la base de
un texto legal semejante al español se puede sostener esta doctrina. En
consecuencia, la contribución de D no tiene el carácter o entidad necesaria
para que éste pueda ser legalmente considerado conspirador. Sin embargo, de
iniciarse la perpetración del crimen o simple delito objeto de la conspiración,
de conformidad al art. 15 Nº 3 del CP., la penalidad del autor podría
extenderse para el cómplice que, concertado en la ejecución del delito,
proporciona los medios con que se lleva a efecto el hecho
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

La crítica que se ha formulado a esta doctrina ha sido el que incurriría en el

error técnico y sistemático de extrapolar un criterio valorativo que sólo
puede operar con posterioridad al "comienzo de ejecución de un delito",
y no en un ámbito preejecutivo (CUELLO CONTRERAS). Además, la
valoración del rol o papel de los diversos partícipes en un hecho delictivo
concreto es algo objetivo, que depende de lo que cada uno de ellos haya
hecho en definitiva como contribución al delito y no de funciones teóricas
asignadas con anticipación a un plan delictivo preelaborado (ROXIN). La
observación de este último autor alemán nos parece plenamente válida en el
terreno ejecutivo del delito. Nos parece discutible, en cambio, referirla a la
conspiración, ya que se trata de un acto preparatorio que se consuma por la
"preparación" de un plan delictivo y la distribución de papeles que los
conspiradores asumirán en su futuro proceso ejecutivo. Esperar el desarrollo

46
del proceso ejecutivo del delito objeto de la conspiración, supone abandonar el
terreno de esta última e incursionar derechamente en un proceso ejecutivo
ajeno a ella y propio de otro delito (y que ha sido objeto de aquélla).

b) Todo aquel que ha sido factor determinante en la estructuración

definitiva de la resolución delictiva común que involucra el concierto
(QUINTANO, MANZINI, CUELLO CONTRERAS).

Para esta doctrina, lo relevante no es qué papel cumplirán o no cumplirán, en

relación al delito proyectado, todos y cada uno de los partícipes de la
conspiración, sino la influencia determinante (o decisiva) y recíproca que
todos y cada uno de ellos ha ejercido respecto de los demás en la adopción
de una resolución delictiva común, la cual sólo a partir de ahí existe y se
sustenta, única y exclusivamente, en la confianza interdependiente y
solidaria de aquel acuerdo en común. De no mediar dicha clase de concierto,
ninguno de los conspiradores estaría dispuesto a llevar a cabo en forma
individual dicha resolución delictiva. Bajo esta perspectiva, el concierto de la
conspiración implica "una" resolución delictiva común (singularidad),
estructurada e integrada por el aporte libre y voluntario de todos y cada uno de
los conspiradores, y en donde la supresión de la contribución de cualquiera de
ellos determina la desaparición de la conspiración. En consecuencia, no es
posible concebir la conspiración simplemente como la mera suma de
voluntades delictivas (pluralidad) de dos o más personas como entidades
independientes, en donde la ausencia de una de ellas en nada afecta la
subsistencia de las demás.

47
3.1.1. Algunos problemas en torno al sujeto activo

a) Conspirador que actúa sobre la base del error en relación a la

conspiración. En esta materia es preciso diferenciar acerca del error de que se
trate: error de tipo o error de prohibición sobre la conspiración. Un error
sobre el tipo de conspiración equivale, lisa y llanamente, a la inexistencia de
la misma; en cambio, en el caso de un error sobre la prohibición (v. gr., el
sujeto cree, equivocadamente, que conspirar no constituye delito) desde la
óptica de un dolo neutro sería irrelevante toda vez que dicho error en nada
afecta el dolo de conspirar, que es lo decisivo en este delito (decisión de
cometer un delito futuro).

b) Conspirador que actúa sobre la base del error en relación al delito

proyectado. Al igual que en el caso anterior, es preciso diferenciar entre error
de tipo y error de prohibición. En el caso de un error de tipo, por ser la
conspiración una conducta delictiva conectada a un delito proyectado, el
conspirador debe reunir un "doble dolo": el dolo de la conspiración y el dolo
del delito proyectado, razón por la cual dicho error excluye la conspiración.
En cambio, el error sobre la prohibición, en una concepción del dolo neutro,
en nada afecta al dolo de la conspiración y su relevancia se determinará en el
ámbito de la culpabilidad.

c) Si el delito proyectado en la conspiración es un delito especial. ¿De qué

manera afecta a la conspiración si el delito futuro a ejecutar es un delito
especial, razón por la cual sólo puede ser protagonizado por cierta y
determinada persona? La respuesta dependerá del concepto que se postule
acerca de la conspiración. De esta forma, si se la concibe como "coautoría
anticipada", no puede ser coautor quien no sea idóneo según el tipo del delito

48
especial (propio o impropio) de que se trate. En el caso de un delito especial
impropio, el sujeto extraneus responderá por el tipo básico o por el delito
especial, según lo que se postule sobre comunicabilidad; y, de tratarse de un
delito especial propio, sólo procede subsumir su actuar en alguna de las
formas de participación punible en un hecho ajeno (RODRÍGUEZ MOURULLO).

Desde una visión diferente se ha sostenido que frente a un delito especial

(propio o impropio), el extraneus responde por el delito especial al igual que
el intraneus (el que necesariamente debe concurrir). "A mí me parece que lo
que la Justicia dice es, más bien, esto: que no es lo mismo contribuir al
'hecho' parricidio, donde al desvalor que lleva en sí la acción de 'matar' se
añade el del desprecio al vínculo parental, que contribuir al 'hecho'
homicidio, donde sólo existe el desvalor de 'matar'" (GIMBERNAT).

d) ¿Es posible la participación en la conspiración? En términos generales,

la doctrina alemana dominante acepta la participación respecto de los actos
preparatorios, considerando, especialmente, que la conspiración sería un delito
sui géneris, autónomamente configurado; en consecuencia, procede la
inducción y la complicidad y, respecto de ellas, procede aplicar las normas
generales sobre participación (BUSCH). En la doctrina española, en cambio, se
ha negado la participación en la conspiración sobre la base de las siguientes
consideraciones formales: a) la ley penal define la complicidad como una
conducta de cooperación a la "ejecución del hecho" con actos anteriores o
simultáneos. Ahora bien, la conspiración es por definición una etapa previa a
la ejecución del delito proyectado (RODRÍGUEZ MOURULLO); b) inexistencia de
disposiciones legales sancionatorias para quienes no sean autores de los actos
preparatorios y, por otra parte, no consideración de estos actos punibles como
delitos autónomos (MIR PUIG).
49
 Desde una perspectiva material, la pregunta planteada nos merece la
siguiente reflexión. En relación a la inducción, la respuesta viene dada por su
naturaleza y características. La inducción implica, por parte del inductor, una
influencia decisiva y determinante en la persona del inducido, al formar en
éste una resolución delictiva, que lleva a su posterior ejecución. Este proceso
psicológico de determinación, desarrollado por dos personas con distintos
roles (inductor e inducido), se contrapone al proceso propio de toda
conspiración, en donde todos los conspiradores juegan idéntico rol y se
encuentran en igualdad de condiciones, al tomar parte en ella en forma libre y
voluntaria. Por idéntica razón, tampoco sería posible pensar en una autoría
mediata en la conspiración.

En lo que dice relación con la complicidad, al igual que en el caso anterior,

será la naturaleza de aquella conducta la que debe dilucidar la respuesta. Así,
por ejemplo, sobre quien se limita a facilitar su casa para que se reúna un
grupo que va a conspirar, en un plano puramente doctrinario cabe preguntarse:
¿de qué manera dicho aporte ha contribuido, en forma decisiva, al proceso
libre, voluntario, interdependiente, de mutua influencia entre los conspiradores
y que ha concluido en una resolución delictiva común? La respuesta es sólo
una: de ninguna manera (CUELLO CONTRERAS).

A nuestro juicio, por ser la conspiración un acto preparatorio

excepcionalmente tipificado, la interpretación de la expresión "ejecución"
debe ser restrictiva y entendida como aquella conducta que sólo pueden
protagonizar los autores, es decir, los ejecutores del delito y no quienes, por
su comportamiento, no pasan de ser meros partícipes (v. gr., el de un cómplice
previamente concertado) (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, MERA). Lo anterior

50
puede ser reforzado si se postula que la conspiración no es sino una
"coautoría" anticipada.

3.2. La acción típica: concertarse para la ejecución del crimen o simple delito
expresamente tipificado

En relación a este requisito de la conspiración, y aceptando que ella no

implica necesariamente una "coautoría anticipada", surgen ciertas
interrogantes:

3.2.1. En relación al delito proyectado realizar

¿Pueden los conspiradores comprometerse a inducir a alguien a

ejecutar el delito proyectado? Desde un punto de vista formal, el art. 15 Nº 2
es categórico en sus términos: "Los que fuerzan o inducen directamente a
otro a ejecutarlo", con lo cual rechaza o impide la inducción en cadena. En
este mismo plano formal, ¿de qué manera el inductor cumpliría la exigencia
legal de "ejecución del crimen o simple delito"? (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
MERA). Desde un prisma material, además, el inductor del inductor no induce
al hecho principal, sino que se limita a inducir a otro para que éste (y no
aquél) induzca al hecho principal (GIMBERNAT). Desde una perspectiva
político-criminal en relación con el fundamento de la punibilidad de la
conspiración, es un hecho claro que una conspiración que sólo se queda en
decidir que "mañana" va a tratar de inducir a alguien para que ejecute un
51
delito, lleva a pensar dos cosas: primero, la no existencia de una peligrosidad
que, de una manera objetiva y razonable, explique su punibilidad; y, segundo,
que si "mañana" alguien es inducido a ejecutar un delito, en ese momento, la
peligrosidad surgirá sólo de la voluntad de la persona inducida y no de una
voluntad delictiva común, que es lo que explica el peligro y fundamenta la
punición de la conspiración (CUELLO CONTRERAS).

¿Pueden los conspiradores comprometerse sólo a desarrollar conductas

de complicidad? Las mismas consideraciones anteriores son plenamente
aplicables, en el presente caso, para sostener que una auténtica conspiración
implica, necesariamente, que al menos uno de los que ha participado en ella
sea autor. Para los partidarios de una coautoría anticipada, la conspiración
supone en todos y cada uno de los conspiradores la voluntad de realizar el
ataque directamente al bien jurídico, lo cual sólo es posible mediante actos
posteriores de ejecución del delito proyectado. En el medio nacional, hay
quienes son de opinión que en el acuerdo común se debe determinar la forma
de cooperación de cada uno de los concertados, con lo cual ¿se estaría
admitiendo indirectamente la posibilidad de una conducta de mero partícipe?
(ETCHEBERRY).

¿La conspiración para cometer dos o más delitos? Un sector dominante

de la doctrina española ha sostenido que "la conspiración continúa siendo
solamente 'una' aun cuando los delitos proyectados sean varios"; en
consecuencia, no cabe admitir ni concurso real ni concurso ideal (RODRÍGUEZ
MOURULLO). Sin embargo, no ha faltado quien consideré que nada impediría
estimar el hecho como constitutivo de un concurso ideal (CUELLO
CONTRERAS).

52
3.2.2. En relación a la concreción del delito proyectado realizar

La acción típica de conspirar, cuyo proceso de desarrollo puede ser más o

menos prolongado, termina o concluye en un concierto de todas y cada una de
las voluntades de los conspiradores, lo cual configura un compromiso o
convenio de ejecutar un crimen o simple delito. Esto último, la resolución
delictiva en común, es un elemento esencial de la conspiración y plantea la
interrogante de determinar el grado de especificación o concreción del delito
proyectado realizar. La respuesta es simple: se requiere el grado de
concreción necesario que permita reconocer, sin margen de error, la
identidad del delito proyectado.

3.2.3. En relación a la naturaleza de los actos de intervención en el delito-fin

proyectado realizar

Como es de suponer, la respuesta dependerá de la concepción que se postule

acerca de la naturaleza de la conspiración. De esta forma, para quienes ven en
ella una "fase previa de la coautoría", tras el comienzo de ejecución del delito
planeado la acción preparatoria se convierte en una acción de coautoría
(LETZGUS, BAUMANN, BUSCH, DREHER, JESCHECK, MAURACH,
STRATENWERTH). Por otro lado, hay quienes consideran que lo fundamental de
la conspiración radica en la resolución delictiva común, en el concierto para
la ejecución del delito, y no en un compromiso sobre el cómo se va a llevar a

53
cabo su ejecución. En consideración a lo anterior, no todos los conspiradores
tienen que ser necesariamente coautores del delito proyectado, pudiendo
asumir el papel de cómplices en su ejecución material, o bien ninguno, caso en
el cual responderán como inductores del delito proyectado, una vez iniciada su
ejecución (CUELLO CONTRERAS). Lo anterior implica como consecuencia
castigar de manera más drástica al que menos hace. Si un conspirador toma
parte en el concierto y luego interviene a título de cómplice colaborando en
algo más que el simple acuerdo, es castigado más levemente que quien se
limita a intervenir en el pacto, que automáticamente es calificado como
inductor. Por otro lado, si todos los que se conciertan han desarrollado la
acción de "inducir", nadie podría ser sancionado a título de complicidad, ya
que ésta estaría siempre absorbida por la inducción anterior (OLMEDO).

3.2.4. En relación al dolo en la conspiración

El hecho de que la conducta de conspiración se encuentre necesariamente

vinculada y orientada hacia la ejecución de un delito posterior determina
ciertas particularidades en materia de dolo. En primer término, la conspiración
nace, se desarrolla y termina en torno a la resolución común de ejecutar,
posteriormente, un determinado delito. Por ello, el "dolo de conspirar" implica
dos factores complementarios: a) el dolo del crimen o simple delito a ejecutar,
y b) la conciencia y voluntad de todos y cada uno de los conspiradores de
concertarse con anticipación, sobre la base de un compromiso común,
solidario e interdependiente para la ejecución de determinado delito, siendo
ello la única base de sustentación de dicha resolución delictiva.

54
 La segunda particularidad que nos plantea el dolo en la conspiración dice
relación con la clase o modalidad de dolo; en términos más directos: si es
factible pensar una conspiración con dolo eventual. Hay que recordar que en
el dolo eventual el resultado delictivo no es algo buscado ni seguro, es algo
posible y que dependerá del transcurso de los acontecimientos. Mientras en el
dolo directo el actor asume una actitud y comportamiento activo, en el dolo
eventual, en cambio, aquello es de carácter pasivo. Por otro lado, la
conspiración está directamente orientada y dirigida hacia la ejecución de un
delito determinado, y todo parece indicar que los conspiradores, cuando se
deciden y resuelven ejecutarlo, en modo alguno lo dejan todo entregado al
azar o al destino. Lo anterior nos debería llevar a concluir que la naturaleza de
la conspiración sólo permitiría un dolo directo. Sin embargo, el problema
puede ser más teórico que práctico, ya que un factor vital a considerar es
examinar la tipificación que ha hecho el legislador penal del delito susceptible
de conspiración. Por otro lado, hoy en día, en doctrina, un tópico de arduo
debate es el carácter discutible del denominado dolo eventual: esta modalidad
de dolo ¿requiere o no un factor volitivo?; si se postula la necesidad de un
componente conativo, dicho elemento ¿debe ser exigido en términos
psicológicos o su contenido es jurídico-penal?

3.2.5. En relación al concierto

Como ya hemos señalado, el proceso o dinámica de la conspiración termina

en un compromiso o acuerdo colectivo para la ejecución de un determinado
delito. El concierto implica un acuerdo común para perpetrar un hecho

55
delictivo determinado (dolo común), pudiendo quedar pendiente la
asignación de roles o funciones e indicación de la contribución o aporte de
los conspiradores. Esto último, la asignación de roles o funciones y del tipo
de contribución o aporte, va a depender de si la fecha en que se espera ejecutar
el delito acordado es más cercana o lejana. Ahora bien, necesariamente, antes
del día fijado para la ejecución del delito acordado llevar a cabo es preciso que
entre los conspiradores se hayan distribuido roles e indicado las
contribuciones que cada uno deberá desarrollar; de lo contrario, si no saben
que debe hacer cada uno de ellos, sería imposible la perpetración del delito.
Una de las características que suele concurrir en dicho acuerdo es el carácter
condicional de la voluntad delictiva de un conspirador a la permanencia
en el concierto delictivo de los demás partícipes. En efecto, es algo propio
del proceso de conspiración que cada conspirador, considerado aisladamente,
sólo se atreve a participar en el desarrollo de un delito proyectado en la
medida en que sabe y cuenta con la participación de los demás; en caso
contrario, no estaría dispuesto a llevarlo a cabo por sí solo, constituyendo un
verdadero supuesto de voluntad condicionada (GÓMEZ RIVERO). Esto último
es de meridiana claridad cuando se trata de delitos que suponen el concurso de
varios intervinientes (v. gr., una sublevación armada).

Del concierto condicionado

Bien puede ocurrir que, habiendo los conspiradores llegado a un concierto,

éste quede sujeto al cumplimiento de una condición (v. gr., contar con una
determinada persona, disponer determinado instrumento o dispositivo, o bien
la concurrencia de ciertas circunstancias climáticas).

56
 No hay que olvidar que el desvalor del concierto delictivo que subyace en
toda conspiración, y la peligrosidad que ello representa, es el fundamento de
su punibilidad. Por ello, el criterio valorativo para dilucidar la interrogante del
concierto condicionado debe ser objetivo y hacerse cargo de aquello. Sobre
dicha base es posible sostener que existirá conspiración, no obstante su
condición, si esta última, a juicio de un observador medio ideal, colocado "ex
ante" en lugar de los conspiradores, concluye que su realización es algo
razonablemente posible; en caso contrario, el carácter objetivo de irrealizable
de la condición impide la existencia o aumento de riesgo o peligro para el bien
jurídico hacia el que apunta la supuesta conspiración, con lo cual aquélla
impide la existencia de ésta (CUELLO CONTRERAS).

De la decisión anticipada

Una característica que normalmente concurre en la conspiración, que ya

hemos indicado, es que el concierto es un compromiso condicionado a la
voluntad de los demás que en el mismo toman parte. En efecto, la
conspiración supone dos o más personas que, no estando resueltos a perpetrar
un delito antes del concierto, se deciden a ello al saber y contar con que los
restantes partícipes se han resuelto en las mismas condiciones: la decisión de
cada uno de los conspiradores es causal en la decisión de los demás.

Es preciso examinar ahora ciertas situaciones que no responden a lo antes

señalado:

a) La persona que estaba decidida a perpetrar el delito en forma anticipada.

Para los partidarios de la "inducción recíproca" no es factible postular que
dicha persona sea un conspirador más; su resolución delictiva no fue el

57
resultado del proceso de conspiración (especie de inducción mutua), preexistía
a él. En cambio, de postularse una especie de "coautoría anticipada", lo
anterior no es relevante, ya que el concierto bien puede tener su origen en "la
propia imposibilidad material de ejecución aislada del hecho ante la
envergadura del plan proyectado, o incluso en simples razones utilitaristas de
facilidad o aseguramiento de su puesta en práctica" (GÓMEZ RIVERO).

b) La persona que se ofrece para (co)ejecutar el delito. Puede ser estimado

conspirador si la persona a quien se ofrece, y sobre la base de estimar dicho
ofrecimiento como decisivo (causal), acepta su concurso para la perpetración
del delito.

3.2.6. De la consumación de la conspiración

La consumación de un delito importa la realización plena o completa de su

tipo penal; en consecuencia, en el caso de la conspiración; ella tiene lugar,
desde una perspectiva puramente formal, cuando se ha perfeccionado el
concierto criminal: acuerdo unánime y decisión recíproca (CUELLO
CONTRERAS).

3.2.7. Del principio de ejecución del delito proyectado

Ello significa que los conspiradores han empezado a realizar el papel o rol
que se les asignó en una etapa anterior (conspiración), a partir de esta nueva

58
etapa su valoración dependerá de las normas penales sobre autoría y
participación. Durante la perpetración del delito proyectado, los conspiradores
pueden encontrarse en alguna de las siguientes hipótesis:

a) No toman parte en la ejecución del delito proyectado; b) toman parte en

la ejecución del delito como autores, o bien c) toman parte en la ejecución del
delito como cómplices. De conformidad a la doctrina de la "inducción
recíproca", de cualquiera forma que se intervenga en la ejecución del delito, el
sujeto debería ser sancionado como autor. En cambio, para los partidarios de
la doctrina de "coautoría anticipada", los conspiradores, para ser autores,
deben tomar parte en la ejecución del delito-fin objeto de la conspiración. No
obstante, de conformidad al art. 15 Nº 2 y Nº 3 del C. P, se llega a la misma
solución que la doctrina de la "inducción recíproca", toda vez que la ley penal
ha extendido la punibilidad del autor al inductor y al cómplice concertado
previamente.

3.2.8. De la consumación del delito proyectado

Mientras el delito proyectado no esté aún consumado, los conspiradores

todavía pueden desistirse. Al hablar de la consumación de la conspiración,
dejamos en claro que ello lo hacíamos desde una perspectiva puramente
formal. En efecto, desde un prisma material, razones de política criminal y de
dogmática penal, están a favor de admitir un "arrepentimiento post-delictum"
al existir una conspiración consumada. No es posible olvidar que la
conspiración y el delito proyectado a ejecutar están en una conexión directa,
en la que aquélla es un proyecto de éste y éste un producto de aquélla. Por
59
ello, se ha planteado considerar a la conspiración como una especie de
"tentativa" cuyo objetivo final es la consumación del delito proyectado y,
mientras ello no se logre, aquélla debería estimarse como "tentativa
inacabada" susceptible de desistimiento (CUELLO CONTRERAS). Más aún,
somos de opinión que el desistimiento que tiene lugar durante el proceso
ejecutivo del delito objeto de la conspiración exime de pena no sólo
respecto de éste, sino, además, respecto de la conspiración consumada
precedente. Esto último es la consecuencia de postular que la conspiración, al
igual que la proposición, es un acto preparatorio en relación al delito objeto de
ella, razón por la que su penalidad es subsidiaria de la que corresponda al
delito principal conspirado desde el momento en que se principie su ejecución,
lo cual consume el desvalor de los actos preparatorios antecedentes. Las
condiciones establecidas por el legislador en el art. 8º CP. se aplican para, el
caso en que una(s) persona(s) de un grupo que se habían concertado para v.
gr., realizar una sublevación armada, ha(n) decidido retirarse y toma(n)
consciencia de que el resto mantiene su decisión de continuar adelante. Como
dicha(s) persona(s) no puede(n) revertir la resolución de todo el grupo, no
le(s) queda otro camino que dar cumplimiento a lo señalado por dicha
disposición si quieren obtener el beneficio del desistimiento: "desistirse del
crimen o simple delito antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pública el plan y sus circunstancias". Si todo el grupo concertado se desiste de
su resolución delictiva, no parece razonable que concurran a la autoridad para
ponerle en conocimiento de un plan delictivo que ha sido desistido. Una vez
comenzada la ejecución del crimen o simple delito, procede el desistimiento
del proceso ejecutivo en desarrollo. A nuestro entender, dicho proceso en
desarrollo se encamina hacia la consumación de un crimen o simple delito,
60
núcleo o corazón que explica la razón de ser, sentido y alcance de la
conspiración o proposición. Por ello, parece desconocer una realidad postular
que dichos actos preparatorios son totalmente independientes del crimen o
simple delito al que se dirigen y apuntan. La consumación de una conspiración
o proposición lo es sólo de un concierto, pero su núcleo o corazón está aún
pendiente, por ello es un proceso delictivo en desarrollo y no totalmente
consumado. Si los concertados durante el proceso ejecutivo al desistirse no
pueden proyectarlo a un acto preparatorio anterior del delito en ejecución, el
legislador, en vez de animarlos a desistirse, tácitamente los anima a continuar
en lo que están porque tienen la posibilidad real de triunfar y así evitar todo
tipo de sanción.

4. Conspiración y delito de asociación ilícita

Art. 292 C. Penal: "Toda asociación formada con el objeto de atentar

contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas
o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse".

En forma sumaria, y para los efectos del tema que nos interesa, podemos
señalar que el delito de asociación ilícita es de carácter plurisubjetivo
unilateral (pluralidad de sujeto activo y en que la acción típica compartida se
dirige hacia un mismo objetivo común), de cierta permanencia o estabilidad en
el tiempo, de peligro abstracto y cuyo bien jurídico es el orden público y en
donde es posible apreciar como característica un cierto grado de organización
o jerarquía. Por tratarse de un delito de peligro abstracto y poseer un bien
61
jurídico propio (orden público) y diferente de los singularmente amenazados
por su programa de actividades criminales, le ha permitido a la doctrina de
manera unánime sostener la factibilidad de un concurso de delitos entre aquél
y los delitos objeto y razón de ser de la asociación (GARCÍA-PABLOS).

De las particularidades anotadas es posible diferenciar el delito de

asociación ilícita con la conspiración, ya que esta última carece de cierto de
grado de permanencia o estabilidad en el tiempo; el bien jurídico que pone en
peligro es el mismo que posteriormente se pretende afectar con el delito-fin.

No obstante, es preciso dejar constancia que lo anterior no siempre es

posible afirmarlo, y ello por una "obstinada tendencia, en la legislación penal
especial, de incluir asociaciones criminales enderezadas a la comisión de un
núcleo bien circunscrito de infracciones delictuosas que, por otra parte,
comparten un objeto jurídico común" (GUZMÁN DALBORA). Es el caso del art.
16 de la ley Nº 20.000, que reprime a quienes se asociaren u organizaren con
el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en ella:

"Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los

delitos contemplados en esta ley serán sancionados, por este solo hecho,
según las normas que siguen:

1. Con presidio mayor en sus grados medio a máximo, al que financie de

cualquier forma, ejerza el mando o dirección, o planifique el o los delitos
que se propongan.

2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, al que suministre

vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar

62
 de reunión o cualquiera otra forma de colaboración para la consecución de
los fines de la organización.

Si el autor, cómplice o encubridor del delito establecido en este artículo

cometiere, además, algunos de los delitos contemplados en esta ley, se
estará a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal para los efectos de
la aplicación de la pena".

Aunque el legislador penal habla de asociación u organización, sus

características típicas formales y materiales, que el bien jurídico protegido, en
el presente caso, no es el orden público sino la salud pública, es decir, es el
mismo bien jurídico tutelado por los demás delitos de la mencionada ley
especial, lo elevado de su penalidad y muy semejante a la establecida para los
delitos de tráfico de estupefacientes, nos lleva a pensar que, esta clase de
asociación criminal, se asemeja más a una conspiración (no obstante su
eventual permanencia) que a la asociación ilícita del Código Penal. No
obstante, por expresa disposición legal, el delito de asociación u organización
tipificado en la ley Nº 20.000 permite que entre en concurso con los delitos
programados perpetrar por dicha entidad si han sido ejecutados.

IV. LA PROPOSICIÓN

63
 1. Concepto

Art. 8º C. Penal: "La proposición se verifica cuando el que ha resuelto

cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
personas".

2. Naturaleza jurídica

Acto preparatorio, excepcionalmente punible, por el que se intenta una

inducción a la (co)ejecución en un delito. En efecto, el proponente consuma
su acción delictiva con la acción intentada, aunque la persona a quien se
dirigió haya rechazado su propuesta; no obstante, aquél es sancionado por el
intento de hacer nacer en otro una voluntad delictiva (CUELLO CONTRERAS).
Se podría argumentar, sin embargo, que la sanción para el proponente radica
no tanto en su intento de inducir a otro al delito como en la exteriorización de
su voluntad delictiva. No obstante, esto último se desmorona si se considera la
completa impunidad de quien se ofrece para perpetrar un delito si alguien se lo
requiere (v. gr, un matón a sueldo).

3. Requisitos

Esta modalidad de conducta delictiva supone la concurrencia copulativa de

tres requisitos: 1) el proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de

64
cometer un delito, 2) debe proponer la ejecución del delito a otra(s)
persona(s), y 3) dolo directo.

3.1. El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de cometer un

delito

Este requisito es el llamado a establecer la diferencia con la conspiración, y

ello de dos maneras: por la singularidad que puede asumir la persona del
proponente (la conspiración implica pluralidad de sujeto activo) y, además,
por la decisión del proponente hacia la ejecución del delito. En efecto, tal
como ya señaláramos al tratar de la conspiración, una de sus características
era, por regla general, que en un principio todos los conspiradores se
encontraban en un mismo pie de indecisión respecto del delito sobre el que
recaerá, posteriormente, el proceso de conspiración. En consecuencia, al
iniciarse el proceso de conspiración ninguno de los conspiradores tiene ya
la decisión tomada de perpetrar un delito, ello surge durante su proceso de
desarrollo entre los conspiradores y su resultado final es la resolución delictiva
común que se sustenta, única y exclusivamente, en la voluntad de todos y cada
uno de ellos. En este contexto es posible afirmar que conspiración y
proposición pueden encontrarse en una relación de progresión, en que la
proposición esté destinada a convertirse en conspiración desde el
momento de la aceptación del sujeto a quien se dirige.

El sujeto activo de la proposición es, únicamente, el proponente y no

la(s) persona(s) a quien(es) se le(s) formula la propuesta incluso aunque la
haya(n) aceptado (MERA).
65
3.2. Proponer la ejecución del delito a otra(s) persona(s)

La proposición implica no sólo comunicar a una(s) persona(s) una

resolución delictiva, sino requerir de ella(s) una determinada intervención en
la ejecución del delito, lo cual puede asumir las siguientes alternativas:

a) Que la persona a quien se formula la proposición tenga que asumir el rol

de autor ejecutor del delito propuesto. En este caso, el proponente habría
jugado el rol de mero inductor y, si la persona a quien se formula la
proposición acepta, al momento de principiarse la ejecución del delito
(tentativa) el proponente se transforma en inductor de dicho delito y, para los
efectos de su sanción, responderá como autor (art. 15 Nº 2 del CP.). Si la
persona a quien se formula la proposición no la acepta, la acepta y no llega a
ejecutarla porque se queda en actos meramente preparatorios o si inició el
proceso ejecutivo y, posteriormente, se desiste, son hipótesis en las cuales el
proponente responde penalmente por su proposición delictiva.

En el medio nacional, hay quienes consideran que la única hipótesis de

proposición es aquella en que el proponente pretende inducir a otro a que
cometa un delito: "no hay proposición en la invitación a participar en el delito
que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la
persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito"
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Esta postura nos lleva a preguntarnos sobre
quien está decidido a inducir a otro a cometer un delito: ¿podemos afirmar que
"ha resuelto cometer un crimen o un simple delito"?

66
 b) El proponente está decidido a asumir el rol de coautor junto a la persona
a quien le formulará su propuesta, es decir, el proponente anda buscando un
"socio" para perpetrar el delito (CURY). Esta hipótesis implica de parte del
proponente, al igual que la anterior, una tentativa para inducir a un tercero a
intervenir, conjuntamente con él, en calidad de coautor ejecutivo.

c) En cambio, hay quienes admiten que el proponente puede ser coejecutor o

simple inductor de un tercero para que sea éste quien ejecute el delito
(ETCHEBERRY).

Para quien está resuelto a cometer un delito en calidad de autor, su

compromiso con el hecho delictivo es directo (a diferencia de la inducción, en
la que es indirecto) lo que se proyecta en un grado de peligrosidad mayor
para el bien jurídico tutelado (a diferencia de la mera inducción, que implica
un peligro más distante). Es posible que se sostenga que, para el legislador
penal, la inducción representa el mismo desvalor que la autoría, y, por ello, ha
extendido la penalidad de esta última a aquélla (art. 15 Nº 2 del CP.). Sin
embargo, esta afirmación, en sí correcta, tiene sentido y validez en
determinado contexto: en el campo del proceso ejecutivo del delito. En efecto,
la punibilidad del inductor depende de que la persona inducida haya
principiado la ejecución del delito. Mientras el inducido no haya actuado en la
forma antes señalada, la actuación del inductor (meramente preparatoria de un
delito) es impune; con lo cual el legislador penal tácitamente, sobre la base del
principio de accesoriedad, reconoce la diferencia entre la autoría y la
inducción.

Es preciso recordar que la proposición es una conducta típica,

excepcionalmente punible, en el ámbito preparatorio de un delito. De

67
conformidad a principios fundamentales del Derecho Penal, tales como el de
reserva, de ofensividad, de ultima ratio, de culpabilidad por el hecho, etc., la
interpretación de la ley penal debe ser, necesariamente, estricta en el
terreno de lo típico y generalmente punible; con mayor razón debe
imperar una interpretación restrictiva en el ámbito preparatorio y
excepcionalmente punible.

¿Cuál es la diferencia entre el proponente de la 1ª y 2ª hipótesis? En la

primera, el proponente sólo está dispuesto a buscar a alguien que se
identifique con su propuesta delictiva y asuma el compromiso de ejecutar, por
sí mismo, el delito propuesto. En la segunda, en cambio, el proponente está
resuelto a ejecutar, como parte de un equipo, el delito planeado. En la primera
hipótesis, el proponente sólo dispone de un plan, pero carece de su(s)
protagonista(s); en la segunda, el proponente posee un plan y él es uno de sus
protagonista(s), faltándole otro(s) que le ayude(n). ¿Cuál de ambas
alternativas se encuentra más cercana (y, es por lo mismo, más peligrosa) al
proceso ejecutivo? En otras palabras, ¿representan ambas un mismo grado de
peligrosidad?, ¿Es más peligroso quien sólo está resuelto a buscar a alguien
para que sea éste el que ejecute el delito, que aquél que sólo busca a un socio
para que, en calidad de coautor, le ayude a coejecutar el delito? A nuestro
entender, el mero inductor es menos peligroso que un autor en busca de un
coautor. El inductor es quien busca iniciar, en otra persona, el camino
preparatorio (y, posteriormente, ejecutivo) de un delito, formando en ella una
resolución delictiva. Quien ha resuelto cometer un delito en calidad de autor y
tan sólo busca a otra persona para que le ayude como coautor (o cómplice), ya
ha iniciado un proceso preparatorio de un delito y está dispuesto a ejecutarlo
tan pronto se acepte su proposición. En breve, el autor en busca de alguien que

68
le colabore en el proceso ejecutivo está más cerca de poner en peligro el bien
jurídico protegido, a diferencia del simple inductor, que sólo posee una
finalidad delictiva encapsulada y que sólo puede llegar a ser peligrosa si logra
inducirla en otra persona. Consecuente con la reflexión anterior, ¿no se
debería limitar la calidad de proponente a quien personalmente está dispuesto
a cometer un delito y sólo está en busca de un socio(s) en calidad de coautor?

La respuesta a esta interrogante depende del contenido y alcance que se

otorgue a la frase empleada por la ley penal al definir la proposición: "el que
ha resuelto cometer... propone su ejecución a...". Quienes sostienen que la
proposición no es sino una tentativa de inducción, la que para su punibilidad,
por expresa disposición legal, no importa que esté fracasada, consideran que
basta que el proponente asuma el rol de mero inductor para poder afirmar que
éste "ha resuelto cometer" un delito; por lo tanto, "cometer" no implica
coejecutar el delito, sobre todo, dicen sus partidarios, si la propia ley
definitoria de la proposición expresa que el proponente propone "su
ejecución" a otra(s) persona(s).

Por otro lado, es perfectamente factible postular una interpretación más

exigente a los términos de la definición dada por el legislador a la proposición.
De esta forma, sólo puede decirse que alguien "ha resuelto cometer" un delito
si su compromiso es asumir el rol de autor y, en esa calidad, busca a otra(s)
persona(s) como socia(s) para la concreción de su proceso ejecutivo. Bajo esta
interpretación alternativa, "cometer" implica "coejecutar". En lo que dice
relación a la frase "propone su ejecución", ello no supone, necesariamente,
que se propone a otra(s) persona(s) que desarrolle(n) "toda" la ejecución del
delito; por lo tanto, bien puede entenderse que lo que se le pide es que
intervenga en parte (y no en todo) del proceso ejecutivo. Sobre quien se
69
limita a convencer a otra(s) persona(s) para que ejecute(n) el hecho delictivo,
no podemos decir que dicha persona "ha resuelto cometer un delito", sino que
"ha resuelto que otra(s) persona(s) cometan el delito". A esta altura cabe
recordar: si estamos en el campo de los actos preparatorios de un delito,
excepcionalmente punible, la anticipación de la responsabilidad penal debe
interpretarse restrictivamente, lo que nos lleva a sostener que el protagonista
de la figura de la proposición debe ser un auténtico autor y no un simple
inductor. Por lo demás, no hay que olvidar que, cuando el legislador penal
tipifica una conducta como delito, lo hace pensando en que su protagonista sea
un auténtico autor y no un mero partícipe (inductor) (FERRER SAMA, OLMEDO,
GÓMEZ RIVERO) (MERA).

Por otro lado, si consideramos lo dispuesto en el art. 10 Nº 13 del CP.: "el

que cometiere un cuasidelito..." pareciera que el verbo "cometer" sólo lo
puede tener por sujeto al autor. A nuestro entender, un partícipe (inductor)
no comete un delito; con su actuar, secundario y accesorio, ayuda o
colabora a que el autor cometa el delito.

d) Compromiso a asumir el rol de cómplice, para que él (proponente) pueda

ejecutar el delito que ha resuelto perpetrar. Según POLITOFF, "aquí opera el
principio de accesoriedad plenamente: de la misma manera que es impune el
que auxilia al que iba a cometer un delito, si éste, por una u otra razón, no da
principio a la ejecución del mismo y se reduce a actos materiales de
preparación, también es impune (con mayor razón todavía) el que trata
infructuosamente de persuadir a otro a que le ayude a ejecutar el hecho".

A nuestro entender, la negativa a reconocer, en este caso, una forma

alternativa de proposición no nos resulta tan clara, y ello por dos razones:

70
 a) Porque el principio de accesoriedad supone un principal y un accesorio y,
en el caso propuesto por POLITOFF, la impunidad se basa en el abandono hecho
por el principal. En la hipótesis objeto de examen, el principal que es el
proponente y que pretende la ejecución del delito, no ha abandonado su
resolución delictiva.

b) Pretender buscar la solución sobre la base del principio de accesoriedad

nos parece discutible, porque se estaría aplicando en el terreno de los actos
preparatorios y, donde por expresa decisión legislativa, la punibilidad de la
proposición sólo depende de haberse formulado, con absoluta independencia
de si fue acogida o rechazada la propuesta.

Buscar una limitación a la proposición, excluyendo la posibilidad de que el

proponente busque un cómplice para el delito que espera perpetrar, podría
sustentarse en que el tipo penal de la proposición debe interpretarse en forma
estricta o restringida, es decir, limitándolo a la actuación de los autores y no de
los partícipes (v. gr., cómplice). De no ser así, y de aceptarse que la naturaleza
de la conspiración es una especie de coautoría anticipada, si la persona(s) a
quien se ha dirigido el proponente acepta(n) su propuesta, se configura una
conspiración, caso en el cual se estaría tácitamente aceptando que puede ser
conspirador un partícipe y no, necesariamente, un autor.

¿Por qué el legislador sanciona el acto preparatorio de la proposición?

Porque, respecto de ciertos bienes jurídicos especialmente valiosos y
extremadamente sensibles, dicho acto preparatorio implicaría un peligro
razonablemente relevante que es preciso evitar. Un principio básico del
Derecho Penal es que "no hay delito de mero pensamiento"; por lo tanto,
tenemos que concluir que la sola existencia en la persona del proponente de

71
una finalidad delictiva no es suficiente fundamento para su punibilidad. A lo
anterior es preciso sumar lo que aquél, a través de una inducción, pretende
conseguir de otra persona: que ésta intervenga en la ejecución de un delito. Lo
que determina la punibilidad del proponente es el requerimiento o petición que
éste formula a un tercero para que asuma un determinado rol o papel en la
ejecución de un delito.

La proposición está compuesta por dos términos vinculados entre sí y que

constituyen una unidad: el proponente y su resolución delictiva (ser inductor y
autor de un delito) y, por otro lado, el contenido de su propuesta criminal (en
busca de un coautor de su plan). Lo relevante es que exista un peligro que, por
decisión legislativa, sólo puede y debe surgir del proponente y su proposición.
La sola consideración del proponente es atípica, de igual modo, una
proposición desvinculada de quien la formula, no se la puede imputar a nadie
que asuma su correspondiente responsabilidad. Dentro de este marco de
referencia, ¿qué es más peligroso: un inductor en busca de un autor o un autor
decidido a cometer un delito en busca de un coautor para su ejecución? Por
otro lado, si bien la conducta de ayuda o colaboración es de carácter
secundario, y por ello constitutiva de complicidad, en el presente caso, de ser
aceptada la posibilidad de incorporar un cómplice a la proposición, no es
posible negar la existencia de un concierto previo, razón por la cual en nuestro
sistema penal se podría sancionar como si fuera autoría (art. 15 Nº 3 del CP.).

Finalmente, cabe recordar que la proposición queda consumada por el

simple hecho de haber el proponente formulado su ofrecimiento a otra(s)
persona(s), siendo absolutamente irrelevante la aceptación o rechazo por
parte de ésta(s).

72
3.3. Elemento subjetivo de la proposición: dolo directo

Algunos autores suelen hablar de la necesaria concurrencia de un "doble

dolo": el que anima a la proposición y el referido al delito objeto de la
proposición (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Se ha sostenido por otros que no
habría un doble dolo, sino el propio de la proposición. "Hablar de dolo
respecto del delito propuesto, no parece adecuado: el dolo siempre está
referido a la 'realización' de las circunstancias objetivas del tipo legal, y en el
caso de la proposición, el delito objeto de la misma no se está realizando y
quizás nunca se lo cometa" (MERA).

V. PENALIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN

En esta materia, el legislador no ha establecido una regla fija y general; en

consecuencia, es preciso observar cada caso en particular.

Ej.:

Art. 111 C. Penal: "En los casos de los cinco artículos precedentes el
delito frustrado se castiga como si fuera consumado, la tentativa con la
pena inferior en un grado a la señalada para el delito, la conspiración con
la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio menor en
cualquiera de sus grados".

73
 Art. 125 C. Penal: "En los crímenes de que tratan los artículos 121, 122 y
124, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio
y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio".

VI. EXENCIÓN DE PENA POR LA PROPOSICIÓN O CONSPIRACIÓN: DESISTIMIENTO

POSTERIOR A SU CONSUMACIÓN

Art. 8º inc. final C. Penal: "Exime de toda pena por la conspiración o

proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de
la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias".

Desistimiento de la proposición o conspiración. En el seno de la comisión

redactora se siguió al Código Penal español de 1848/1850, para el
comisionado GANDARILLAS no era posible el desistimiento de la proposición,
ya que existiría "por el solo hecho de indicar que se va a cometer el delito"
(proposición consumada). Los restantes comisionados, y un sector de la
doctrina nacional (ETCHEBERRY, GARRIDO, MERA), han sido de opinión de que
el desistimiento no se refiere, en el caso de la proposición o conspiración, a
esos actos, "sino al delito propuesto o proyectado".

Nos parece discutible afirmar que "es imposible concebir un desistimiento

de la proposición misma. Puesto que si ya está hecha, no es dable cesar en
ella ni deshacerla" (ETCHEBERRY, GARRIDO, MERA), y esto por las siguientes
razones:

74
 a) Por ser la conspiración, al igual que la proposición, un acto preparatorio
excepcionalmente punible, sólo se sanciona cuando está consumada. Por
ello sólo cabe hablar de un desistimiento posterior a su consumación; con
anterioridad a ella no hay actos típicos punibles, razón por la cual no se
requiere para su(s) protagonista(s) de exención de responsabilidad penal. En el
caso de la proposición, una vez que el proponente formula su propuesta,
aquélla se consuma con independencia de si fue aceptada o rechazada.
Mientras el proponente no haya comunicado, en forma clara y explícita, su
propuesta a un tercero(s), no hay conducta típica punible.

b) Toda eximente de responsabilidad supone la existencia de una

conducta típica prohibida; de lo contrario, no hay nada de qué eximir.
Ahora bien, el delito-meta de la conspiración o de la proposición, si no se
encuentra aún en proceso ejecutivo, no pasa de ser una intención delictiva a
futuro, e, incluso, respecto de lo cual ni siquiera se han efectuado los actos
preparatorios necesarios, v. gr., una conspiración para efectuar en tres meses
más una sublevación armada, delito que supondrá ciertos elementos bélicos
que es preciso conseguir, estudios o planos de los lugares más adecuados a
dicho fin, armamento, etc. Es decir, sólo hay una idea o plan delictivo que se
espera y pretende realizar en un futuro, lo cual es el núcleo o corazón de la
conspiración. Algo que aún no es una realidad y sino una simple idea
¿necesita de una eximente? La única realidad típica y prohibida es el acuerdo
y resolución delictiva común (conspiración) y, respecto de ello, sí se requiere
una eximente o perdón.

c) El propio legislador penal avala nuestra interpretación cuando expresa:

"Exime de toda pena por la conspiración o proposición...".

75
 ¿Qué impide que una conducta preparatoria de un delito (proposición o
conspiración), a pesar de haberse consumado, pueda quedar exenta de pena
por desistimiento? A nuestro entender, nada. En efecto, la consumación de la
proposición o conspiración lo único que ha generado es un peligro
distante, el cual, a diferencia de una lesión o daño, puede ser reversible o
neutralizable y, mientras esto sea factible, ¿por qué no alentar al protagonista
del acto preparatorio a no seguir adelante? Desde un punto de vista de Política
Criminal, centrado en la finalidad que se persigue al establecer el
desistimiento de una conducta, cual es la de proteger hasta el último
momento un bien jurídico amenazado, se debe aceptar el desistimiento en
el presente caso. En este contexto, lo lógico sería: a) que una conspiración o
proposición consumada sea posible de ser desistida y b) que el desistimiento
del delito proyectado en la proposición o conspiración, y que se encuentra en
grado de tentativa, debería producir, además, la impunidad del acto
preparatorio punible que le dio origen (conspiración o proposición). En efecto,
si se considera que la conspiración consumada puede ser sancionada, v. gr.,
con una pena inferior en dos grados a la asignada para el delito consumado
objeto de la conspiración, la única manera de motivar a los conspiradores a
que no prosigan con su plan es ofrecerles la impunidad por la conspiración; de
lo contrario, la motivación sería en sentido contrario: "más les vale continuar
con el delito proyectado y en proceso de ejecución, porque, si se desisten
ahora, de todas formas se harán acreedores a una sanción drástica por la
conspiración consumada". Por otro lado, el perdón del Estado, cuando se
concreta en una amnistía o indulto de un delito, puede otorgarse ante un delito
consumado y ello no es óbice para que ahí se haga.

76
 Todo parece indicar que la conspiración y la proposición serían una especie
de delitos de intención, en donde el o los autores toman una decisión o un
acuerdo común con la intención de realizar en un futuro un hecho delictivo. Si
esto es así, lo único que estaría consumado sería la decisión individual o
común adoptada, pero el corazón o núcleo de ellas y razón de ser de las
mismas estaría aún pendiente (delito-meta). En consecuencia, se puede
afirmar categóricamente que, respecto de la conspiración o proposición, ¿"es
factible cesar en ellas y no mantenerlas"? Una decisión individual o colectiva
se puede cambiar o dejar sin efecto sin ningún problema; cosa distinta es
pretender anular o dejar sin efecto un delito cuyo proceso ejecutivo está ya
consumado, v. gr., la muerte en un homicidio o un politraumatismo en unas
lesiones.

Desistimiento de la proposición. Si un proponente desiste con

posterioridad a la formulación de su propuesta, es posible distinguir las
siguientes situaciones:

a) Si la proposición fue rechazada por la persona a quien se le propuso,

ésta no tiene obligación legal de denunciar para eximirse de pena, porque nada
ha hecho de carácter antijurídico y no se ve razón alguna para que una
eventual denuncia de dicha persona ante la autoridad beneficie al proponente.
Por otro lado, no se ve razón o motivo para que el proponente deba
autodenunciarse, si él ya ha decidido no insistir con su primitiva propuesta, es
decir, ya no existe ningún tipo de peligro. En esta hipótesis, lo que podría
ocurrir es que la persona que rechazó la propuesta comunicara el hecho a la
autoridad y ésta se dirigiera en contra del proponente, caso en el cual éste
enfrentaría un problema de prueba acerca de su desistimiento.

77
 b) Si la proposición fue aceptada por la persona a quien se le propuso,
caso en el cual es preciso formular una distinción: el proponente posee o no
el control o dominio necesario para evitar la ejecución del delito
propuesto. Si el proponente tiene control o dominio, sólo debe realizar
aquella conducta idónea o eficaz que neutralice o deje sin efecto el peligro
creado por la proposición; en caso contrario, al proponente no le queda otro
camino que la autodenuncia ante la autoridad como vía idónea para evitar la
concreción del peligro que conlleva la proposición (POLITOFF).

Desistimiento de la conspiración. Tratándose de una conspiración, ésta se

consuma al momento de configurarse el concierto criminal: acuerdo unánime
y decisión recíproca. Por ser dos o más los implicados, el delator que se
desiste en tiempo y forma es el único beneficiado. Ahora bien, el conspirador
que se desiste puede encontrarse, al igual que el proponente, en dos
situaciones:

a) Puede actuar en forma voluntaria y eficaz en orden a evitar la ejecución

del delito objeto de la conspiración, caso en el cual no es preciso realizar una
autodenuncia ante la autoridad (POLITOFF);

b) El conspirador ha perdido el control o dominio del proceso que se ha

desencadenado hacia la ejecución del delito objeto de la conspiración, los
restantes conspiradores se mantienen en su decisión de perpetrar el delito a
pesar de los esfuerzos en sentido contrario por parte del arrepentido, situación
en la que no le queda otro recurso que formular a la autoridad una
autodenuncia del plan y sus circunstancias, para que sea esta última la que
evite la producción del hecho delictivo planeado (POLITOFF). El que el
arrepentido deba realizar esfuerzos para sacar a los otros conspiradores del

78
sendero delictivo se ha estimado que es algo discutible, porque supone
establecer exigencias semejantes a la del desistimiento en el delito frustrado e
incluso superiores al desistimiento de la tentativa. Debería bastar con
renunciar a la ejecución del delito y, de haberse iniciado sus actos
preparatorios, abandonarlos y no persistir en ellos (MERA).

En todo caso, dos son los requisitos que deben concurrir para que opere el
desistimiento de cometer un crimen o simple delito consecuencia de una
conspiración o proposición: a) debe tener lugar antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable,
y, b) que se denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
El denominador común para obtener la exención de pena por el desistimiento
de una proposición o conspiración es que aquél haya sido eficaz, es decir, que
se haya evitado su ejecución.

El desistimiento extemporáneo: Tiene lugar después de iniciada la

ejecución del delito proyectado o de haberse iniciado procedimiento judicial
contra el culpable, caso en el cual se habría pasado la oportunidad para
desistirse de la conspiración o proposición propiamente tal y estar
concretándose el proceso ejecutivo del delito propuesto o delito-meta de la
conspiración. En esta hipótesis sólo cabe desistirse del delito-meta en
desarrollo, desistimiento que cubre el del acto preparatorio previo
(conspiración o proposición).

Desistimiento durante la ejecución del delito objeto de la proposición o

conspiración. No vemos inconveniente en quien está desarrollando el
proceso ejecutivo del delito-fin proyectado, en una conspiración o
proposición, se desista de dicha tentativa conforme a las reglas generales.

79
De aceptarse esta interpretación, político-criminalmente nos parece discutible
sostener, como lo ha hecho CURY, que el legislador en forma absurda habría
"cerrado anticipadamente al delincuente el camino de la retirada". Incluso
más, si se considera que el delito proyectado en la conspiración ha sido razón
de ser y fundamento de su punibilidad, que la naturaleza jurídica de ésta es la
de un acto preparatorio excepcionalmente punible, es razonablemente lógico y
justo que un desistimiento del delito conspirado en ejecución exima de
pena no sólo por la tentativa en curso, sino, además, por la conspiración o
proposición preparatoria precedente que le dio origen. La inteligencia de
los principios de consunción (lo más grave absorbe a lo menos grave) y de non
bis in idem (un mismo hecho no puede ser considerado dos o más veces como
fundamento de una pluralidad de sanciones) impiden que el curso progresivo
del iter criminis (delito preparado-delito en ejecución) se estime como
conductas delictivas autónomas e independientes entre sí.

VII. LA TENTATIVA

1. Concepto

Art. 7º inc. 3º C. Penal: "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa".

80
 "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento".

Históricamente, la idea de tentativa en los términos recogidos por nuestro

CP. se remonta al Código Josefino de 1787, obra de Von Martini, quien se
inspiró en los prácticos italianos y, posteriormente, su discípulo Von Zeiller la
perfeccionó y se incorporó al Código Penal austríaco de 1803, que sirvió de
fuente para el Código Penal brasileño y, además, influyó en el Código Penal
francés de 1810 y, a través de éste, en el Código Penal español de 1822 e
indirectamente en el Código Penal español de 1848, código este último
tomado de modelo para nuestro Código Penal de 1874 (MACKINNON).

En un plano extrapenal, la expresión "tentativa" implica la idea de aquella

conducta con la cual un sujeto "intenta" alcanzar un objetivo determinado. No
obstante, situada dicha expresión en el ámbito del Derecho Penal, estamos
ante una institución o figura normativa cuyo contenido ha sido fijado por el
legislador penal, el cual es preciso interpretar para precisar su sentido y
alcance.

2. Fundamento de su punibilidad: la antijuridicidad de la tentativa

81
2.1. La teoría objetiva: el desvalor del resultado

Según esta teoría, históricamente primera en la evolución de la dogmática, el

fundamento de la punibilidad de la tentativa radica en la existencia de una
acción objetivamente peligrosa para un bien jurídico. La antigua teoría
objetiva postulaba que la tentativa implicaba, desde una perspectiva "ex post",
una posibilidad objetiva de causación del resultado (FEUERBACH).
Posteriormente, la moderna teoría objetiva reformula la base del juicio de
peligrosidad. Ahora, desde una perspectiva "ex ante" y considerando sólo
aquellas circunstancias cognoscibles o conocidas por el autor, la acción de
tentativa será peligrosa, objetivamente, si un hombre medio y con la base
subjetiva antes indicada hubiere considerado probable la producción del
resultado delictivo (VON LISZT, VON HIPPEL).

Esta doctrina es el resultado del pensamiento liberal dominante en la primera

mitad del siglo XIX. Para la ideología liberal, al Estado sólo le corresponde la
función de garantizar a los ciudadanos la vida en comunidad, sin penetrar en el
ámbito de libertad individual que cada uno de ellos posee. Sobre dicha base,
se postuló que la lesión del Derecho sólo podría consistir en la "lesión
objetiva" de un bien jurídico perteneciente a un individuo. De esta forma, en
el caso de un delito consumado, se sanciona aquella acción que "ha causado
un determinado resultado" (lesión o peligro de un bien jurídico); en la
tentativa, en cambio, se castiga aquella acción "causalmente adecuada" para
producirlo (acción objetivamente peligrosa): "El apuntar objetivamente de la
acción a la lesión de un bien jurídico" (RITTER), o bien "en la finalidad de la
acción objetivamente reconocible de lesionar un bien jurídico" (OEHLER).
Considerando que es la "peligrosidad" para un bien jurídico lo que
fundamenta la punibilidad de la tentativa de delito, sólo serán punibles
82
aquellas acciones portadoras de una peligrosidad de afectación a un bien
jurídico, y no aquellas que, objetivamente, carezcan de una posibilidad de
afectación, a pesar de una resolución delictiva en la mente de su protagonista
(no punibilidad de la tentativa inidónea). Como es de advertir, una perspectiva
puramente objetiva centra su atención exclusivamente en el desvalor de
resultado: en la lesión o peligro a que ha sido expuesto un bien jurídico, o
bien, en el caso de la tentativa, en la peligrosidad de la acción o capacidad
objetiva de consumación del tipo penal, el cual, por ser menos grave que un
efectivo daño, se hace acreedor a una sanción menor (CARRARA, FEUERBACH,
VON HIPPEL, SPENDEL, TREPLIN).

Una fundamentación de carácter objetivo encuentra en la doctrina causal del

delito un marco adecuado. En efecto, si a la acción se la postula como
causación y a la antijuridicidad como lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, una fundamentación objetiva de la punibilidad de la tentativa aparece
como algo lógico y compatible con aquella concepción doctrinaria.

Sin embargo, las concepciones simplemente objetivas han sido blanco de

ciertas críticas, tales como:

a) Por razones de seguridad jurídica, resultan discutibles los criterios

objetivos para discriminar acciones peligrosas y no peligrosas (ALBRECHT,
FRANK, JAKOBS).

b) La no punibilidad de toda tentativa inidónea conduciría a resultados

injustos.

c) La investigación dogmática sobre los "elementos subjetivos del injusto"

dejó en evidencia que en la tentativa la finalidad perseguida por el autor es un

83
elemento indispensable para conformar y hacer inteligible la acción, ya que,
por la ausencia de un resultado, la mera observación objetiva del hecho no
permite concluir nada sobre la tipicidad del comportamiento.

Ej. La observación objetiva de que Gumercindo está apuntando con un

arma de fuego en dirección de Edurne, no nos dice si lo que pretende
Gumercindo es amenazar, herir o dar muerte a Edurne. Sólo la consideración
de la finalidad de Gumercindo nos permitirá dilucidar la incógnita.

Las consideraciones anteriores han llevado a la doctrina actualmente

dominante a sostener que, cuando el legislador se decide por la sanción de la
tentativa, el injusto no se puede fundamentar en forma puramente objetiva
(BOCKELMANN).

2.2. La teoría subjetiva: el desvalor de la acción

Para esta concepción, el fundamento de punibilidad de la tentativa radica en

la voluntad del autor contraria a Derecho, materialmente manifestada,
con prescindencia de su capacidad objetiva de consumación (FREISLER,
VON BURI). El basamento ideológico de esta concepción no es único. Su
origen puede encontrarse en:

a) La proyección de una ideología política autoritaria, en donde a la voluntad

del hombre manifestada se la considera enemiga y, por ello, "peligrosa" para
el orden social imperante (FREISLER).

84
 b) El idealismo alemán del siglo XIX, donde se resaltaba la importancia de
la comunidad frente al individuo. De esta manera, el delito se lo concebía no
ya como un atentado a bienes jurídicos individuales, sino como un ataque a las
normas de conducta que sirven al bien común; el delito implicaba una
violación a los deberes que tenía el individuo respecto de la sociedad. "Lo
importante no es el resultado externamente producido, ni la capacidad
objetiva de la acción de producirlo, sino la representación que el autor tiene
de su hecho que pone de relieve su posición de aceptación o rechazo del
Derecho" (FARRÉ TREPAT).

c) Dada la dificultad insalvable para los seguidores de la concepción causal

del delito, de poder ofrecer una explicación puramente "objetiva" y
satisfactoria de la tentativa, no les quedó sino reconocer que, en su caso,
aunque de manera "excepcional", su explicación y fundamento era de
carácter subjetivo. De esta manera se afirmaba que, en la tentativa, la
resolución delictiva constituía un elemento subjetivo del injusto, pero que,
no obstante ello, formaba parte de la culpabilidad. "La resolución en la
tentativa es, sin duda, un elemento subjetivo del injusto, pero su contenido se
convierte en característica objetiva del hecho tan pronto como se desarrolla
en la consumación" (MEZGER). Bajo esta perspectiva, el legislador al formular
los tipos penales tiene libertad para dirigir la norma, o bien únicamente al
suceso externo y prohibir una conducta causal para el resultado, o bien tomar
como base la voluntad del autor y castigar una conducta dirigida hacia un
resultado.

Esta solución causalista de carácter "excepcional", postulada por MEZGER,

fue criticada tanto por partidarios de la teoría objetiva como subjetiva en los
siguientes términos:
85
 — La resolución o finalidad delictiva no puede jugar una función
distinta en la tentativa y en el delito consumado: ¿cómo podría depender de
que el disparo dé o no en el blanco el que el dolo constituya un elemento del
injusto o de la culpabilidad? (WELZEL); en otras palabras, no puede depender
la ubicación sistemática del dolo de la buena o mala puntería del homicida.

— No se puede sostener que el desvalor de la acción que fundamenta a

la tentativa es sustituido por el desvalor del resultado si el hecho se
consuma. A lo más se podrá sostener que, en el caso de un delito consumado,
al desvalor de la acción se agrega el desvalor del resultado, pero en modo
alguno que éste hace desaparecer al anterior (ZIELINSKI).

d) La incorporación de la finalidad del autor en el injusto típico, para la

concepción final de la acción, fue una consecuencia lógica y, sobre dicha base,
se postuló el concepto del injusto personal fundamentado en el desvalor de la
acción.

e) Si el Derecho Penal tiene como objetivo la protección de los bienes

jurídicos y el destinatario de sus normas son los seres humanos, no es
posible de cumplir dicha finalidad preventiva, si el legislador se limitara a
prohibir la mera causación objetiva de ciertos resultados. La norma penal se
dirige a los ciudadanos antes de la comisión del hecho delictivo, intentando
evitar una resolución contraria a aquella. "El núcleo final del dolo...
constituye, pues, una parte de la antijuridicidad, porque precisamente lo que
el ordenamiento prohíbe es la consciente decisión de voluntad" (JESCHECK).

Una concepción puramente subjetiva corre el peligro de llegar a desconocer

un principio esencial del Derecho Penal: la responsabilidad criminal se debe

86
basar en un "hecho" y no en la "actitud" o predisposición psicológica de
su autor. El Derecho Penal debe limitarse a sancionar aquellas conductas que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, o bien si son capaces de aquello
(peligrosidad), y, en modo alguno, perseguir y sancionar "actitudes" de los
ciudadanos. Los partidarios de las teorías subjetivas, sin embargo, han
replicado que en todo caso su concepción se limita a sancionar voluntades
expresadas en actos (WELZEL, JAKOBS).

Las consecuencias político-criminales de una concepción subjetiva son,

fundamentalmente, tres: 1) el comienzo de la ejecución de la tentativa
dependerá de la existencia de una voluntad manifestada de lesionar el bien
jurídico, con independencia de lo próxima o lejana que la acción se encuentre
de la lesión. 2) Si el fundamento de la punición consiste en la voluntad
objetivamente manifestada de cometer un delito, la existencia de una tentativa
punible dependerá de la manifestación objetiva de una voluntad orientada a
perpetrar un delito y no de la idoneidad o inidoneidad objetiva de las acciones
emprendidas para su consecución. 3) Considerando exclusivamente el
fundamento subjetivo para la punibilidad de un hecho delictivo, no se advierte
razón para que su sanción sea distinta y menor que aquella que se tenga
prevista para un delito consumado o si el delito se encuentra en grado de
frustración, toda vez que dicho fundamento subjetivo es el mismo en ambos
casos.

87
2.3. Las teorías mixtas

Estas teorías parten de la base de que el tipo de tentativa implica una

modalidad de conducta delictiva (y no una simple subjetividad), la cual se
expresa y concreta en el mundo exterior en actos objetivamente
peligrosos, orientados por una finalidad dirigida a dañar o poner en
peligro un bien jurídico. Las teorías mixtas surgen como una forma de
contrarrestar los defectos o limitaciones denunciados por las teorías puramente
subjetivas u objetivas.

A. Teoría de raíz subjetiva. Una concepción mixta, de raíz subjetiva,

postula que el fundamento para la punición de la tentativa radica en la
voluntad delictiva manifestada por el autor de lesionar un bien jurídico,
aunque consideraciones de carácter preventivo-general obligan a una
limitación objetiva para sancionar sólo aquella que comprometa la
confianza de la comunidad en el orden jurídico, menoscabándose la
seguridad y la paz jurídica (teoría de la impresión) (JESCHECK, RUDOLPHI).
Algunos autores hablan de "peligrosidad abstracta de la acción respecto del
ordenamiento jurídico", la cual reemplazaría a la peligrosidad para el bien
jurídico concreto (MAURACH, CÓRDOBA, COBO-VIVES).

La principal consecuencia político-criminal de esta concepción es que, para

el comienzo de la tentativa, es posible adoptar un criterio objetivo en la
delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos. La necesidad de punición
sólo surgirá cuando la acción (idónea o inidónea) sea capaz de
comprometer la confianza de la comunidad en el orden jurídico o causar
alarma social.

88
 La crítica fundamental de que se ha hecho acreedora esta concepción ha sido
que resulta discutible acudir, para la fundamentación de la punibilidad, a una
conmoción social que causaría en la generalidad de los ciudadanos y no a
la peligrosidad objetiva que representaría para un determinado bien
jurídico (FARRÉ TREPAT).

B. Teoría de raíz objetiva. Una concepción mixta de raíz objetiva postula

que el fundamento para la punición en la tentativa radica en la peligrosidad
objetiva de que es portadora una acción para un bien jurídico protegido,
y en donde la resolución delictiva constituye un elemento subjetivo de lo
injusto (RODRÍGUEZ MOURULLO, NÚÑEZ BARBERO).

Según los partidarios de esta concepción, esta doctrina respeta plenamente

el principio de culpabilidad por el hecho y de protección de bienes
jurídicos (BUSTOS), y, además, se reconoce el criterio predominantemente
objetivo formulado por el legislador penal al discriminar entre delito
consumado, frustrado y la tentativa (RODRÍGUEZ MOURULLO). En efecto, la
rebaja obligatoria de la pena no sólo para la tentativa y la frustración respecto
del delito consumado, sino también para la tentativa en relación con la
frustración, sólo se explica desde una perspectiva objetiva, ya que desde una
dimensión subjetiva, ambas modalidades delictivas son "idénticas en el plano
subjetivo". "Esta argumentación se ve reforzada por la distinción que hace
nuestro Código entre actos preparatorios y ejecutivos, limitando la tentativa
de delito a los segundos" (FARRÉ TREPAT).

A nuestro entender, sólo una posición mixta aparece razonable y adecuada,

si se considera que:

89
 a) La misión del Derecho Penal es la protección, a través de la norma, de los
bienes jurídicos de ataques graves de que pueden ser objeto por parte del
comportamiento de las personas en la vida social;

b) Que las normas jurídicas tienen por destinatarios a las personas

estableciendo para ellas mandatos o prohibiciones; en consecuencia, se
pretende evitar que realicen conductas que puedan afectar los bienes jurídicos
tutelados;

c) De conformidad a ciertos principios vitales del Derecho Penal

Contemporáneo, tales como de tipicidad, de culpabilidad por el hecho y de
ofensividad, sólo tiene sentido sancionar aquellas conductas que lesionan,
ponen en peligro o son portadoras de una eventual peligrosidad (tentativa)
que se pueda concretar en un peligro o lesión para un bien jurídico protegido.
A esta altura, y para evitar posibles confusiones, es preciso dejar en claro que
los términos "peligro" y "peligrosidad" no son sinónimos. De esta forma,
"peligrosidad" es una característica que presenta una conducta constitutiva
de "tentativa"; en cambio, "peligro" es un estado o condición en el que puede
encontrarse un bien jurídico que ha sido objeto de un "delito frustrado"
(HIRSCH, SOLA RECHE); en consecuencia, establecida la peligrosidad de una
conducta, no significa, necesariamente, la existencia de un estado de peligro
para un bien jurídico determinado.

90
2.4. Teoría funcionalista

Desde una óptica funcionalista, JAKOBS considera que la tentativa, al igual

que la consumación de un delito, implica una conducta constitutiva de un
ataque a la validez de la norma. "La libertad de organización interna, que le
compete a toda persona responsable, está sujeta a una contraprestación: la
persona tiene que cuidar de que de su ámbito de organización no salgan
procesos causales dañosos. El abandono del dominio en perjuicio potencial
de otro es una tentativa en sentido material. El abandono del dominio con la
consecuencia de una potencial realización del tipo es una tentativa en sentido
formal (porque la consumación que se determina en función de la realización
del tipo es un concepto formal)".

"La tentativa es infracción normativa puesta de manifiesto y próxima al

tipo". Dentro de esta visión, que la conducta sea o no peligrosa para la
seguridad o integridad del bien jurídico es algo irrelevante. Si tentativa es una
conducta manifestada y "próxima al tipo", a primera vista pareciera que la
exigencia "próxima al tipo" significa "cercana" al tipo y, como la tentativa
supone un proceso de desarrollo encaminado a la consumación del tipo,
aquello que es "próximo o cercano al tipo" se encuentra "junto o al lado" del
tipo, pero, en ningún caso, "dentro" del tipo, es decir, aún no se ha principiado
a ejecutar el tipo, con lo cual se calificaría como tentativa un acto no ejecutivo
(acto preparatorio). Por otro lado, dónde comienza y termina lo que
normativamente debe ser considerado "próximo al tipo" es una interrogante
que, a nuestro entender, es más difícil de responder que la pregunta por dónde
comienza y termina el proceso ejecutivo de un tipo. Para determinar lo que se
encuentra "próximo al tipo" ¿se puede prescindir de la conducta típica y del
bien jurídico tutelado?
91
 3. Naturaleza jurídica de la tentativa

El problema que se plantea es el de saber si la tentativa constituye una figura

delictiva atípica, es una simple extensión del tipo penal de un delito
consumado, o bien configura un tipo penal independiente.

3.1. La tentativa como figura delictiva atípica

Un sector minoritario ha sido de opinión que la tentativa sólo constituye una

causa de extensión de la responsabilidad criminal, pero no una conducta
típica. "El que intenta matar pero no consigue su propósito no ha realizado el
tipo de homicidio... No obstante, la ley dispone que en estos casos se imponga
una pena". En la tentativa "se da siempre una excepción a la regla general de
que para que una conducta sea punible es preciso que esté tipificada en la
ley". En todo caso, la sanción de una conducta atípica no implicaría una
infracción al principio de reserva o legalidad, "porque para que esas
conductas se castiguen es preciso que lo diga expresamente la ley"
(RODRÍGUEZ DEVESA).

En nuestro sistema jurídico-penal no cabe duda de que las formas

imperfectas de ejecución de un delito son figuras típicas. En efecto, el
legislador en el art. 3º del CP. establece que: "Los delitos, atendida su
gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas..."; en el art. 7º del
CP. señala: "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado,
92
sino el frustrado y la tentativa". En este mismo artículo, al definir el delito
frustrado, lo hace en los siguientes términos: "Hay crimen o simple delito
frustrado...", y respecto de la tentativa expresa: "Hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito...". En pocas
palabras, para el legislador penal chileno el delito frustrado o la tentativa son
especies o modalidades que puede asumir el delito y la tipicidad es una
característica esencial y definitoria de éste, razón por la cual no es posible
dudar que las formas imperfectas de ejecución constituyen hechos típicos.
Sostener que las formas imperfectas de ejecución son causales de extensión de
la responsabilidad criminal es correcto, aunque como consecuencia de una
"extensión de la tipicidad" (FARRÉ TREPAT).

3.2. La tentativa como figura delictiva típica

Sobre la base de esta premisa, la doctrina ha formulado dos alternativas

explicativas:

a) La tentativa como extensión de la tipicidad básica. Un sector de la

doctrina ha sostenido que las formas imperfectas de ejecución del delito en
sentido estricto constituyen un tipo de delito dependiente y poseen, por tanto,
tipicidad, pero no constituyen un tipo legal independiente, sino que se
caracterizan por su necesaria relación con uno de esta clase (BELING, MAYER,
ZIMMERL, MAURACH, QUINTANO).

93
 b) La tentativa como tipo de delito distinto del consumado. La respuesta a la
interrogante objeto de estudio depende del concepto y contenido que se
atribuya a la expresión tipo: tipo-garantía o tipo de injusto.

Desde la perspectiva del tipo-garantía (descripción y delimitación de la

conducta punible versus no punible), algunos autores estiman que cuando el
legislador penal ha definido en la parte general del Código Penal, por razón de
técnica legislativa económica, lo que debe entenderse por delito frustrado o
tentativa (art. 7º del CP.), allí ha formulado un tipo penal distinto del delito
consumado, aunque, necesario de una doble complementación, y, por ello,
constitutivo de un tipo incompleto o imperfecto. Se trataría de un tipo abierto
en el que estaría en blanco "tanto la conducta sancionada como la sanción
misma..." (FERRER SAMA). Lo anterior ha sido objeto de la siguiente crítica: si
el tipo es una disposición legal en la que el legislador "describe" la conducta
legalmente prohibida, el art. 7º del CP., sólo describe en forma abstracta los
elementos comunes a todas las acciones de tentativa, y, en modo alguno,
realiza la descripción concreta de una conducta prohibida y sancionada
(FARRÉ TREPAT).

Por otro lado, un sector dominante considera que, si bien la tentativa

constituye un tipo penal distinto, dicho tipo sólo puede surgir de la conexión
o relación del art. 7º del CP. con los distintos tipos penales establecidos en
la parte especial de dicho Código, o bien con los tipos penales
contemplados en leyes especiales; sólo de esta forma es posible determinar
una conducta prohibida y sancionada en concreto (CEREZO MIR, MIR PUIG,
ZAFFARONI).

94
 Desde la perspectiva del tipo de injusto, la tentativa será o no un tipo
autónomo e independiente del delito consumado, dependiendo del contenido
que se otorgue a la materia de prohibición. De esta forma, si la materia de
prohibición se agota en la realización voluntaria de una conducta que pone en
peligro bienes jurídicos, no se apreciará diferencia entre un delito consumado
y uno frustrado, aunque es factible apreciarla entre un delito consumado y uno
en grado de tentativa. En cambio, si al desvalor de la acción se suma el
desvalor del resultado, las formas imperfectas de ejecución, en relación al
delito consumado, constituirían tipicidades distintas. En todo caso, ya sea que
la tentativa una extensión o un tipo distinto de un tipo consumado, lo que es
indudable es que ella constituye una realización parcial de una consumación
proyectada que, necesaria e inevitablemente, la explica y la hace inteligible.
No es posible concebir a la tentativa como un tipo "independiente", sino como
tipo dependiente, secundario y complementario de un tipo consumado,
razón por la que cobra plena fuerza la afirmación doctrinaria que sostiene que
no existe el delito de tentativa, sino la tentativa de un delito determinado
(ZAFFARONI).

4. El tipo subjetivo de la tentativa

En todo proceso natural de gestación de un delito, en primer término surge

la idea, luego la resolución de cometerlo y, posteriormente, sobreviene su
concreción objetiva. En consecuencia, el conocimiento del tipo subjetivo de la
tentativa es previo al estudio del tipo objetivo; de lo contrario, no es posible
saber qué delito en concreto pretende realizar el autor. Normalmente, la

95
doctrina parte de la base de que la tentativa, en relación al delito frustrado o
consumado, representa un minus respecto del tipo objetivo, aunque la
dimensión subjetiva de la tentativa sería igual a la del delito frustrado o
consumado (WELZEL, MAURACH, RODRÍGUEZ MOURULLO).

Elementos del tipo subjetivo

Como el tipo penal de la tentativa está vinculado al tipo penal de un delito

consumado, del cual aquél es una realización parcial, es preciso e
indispensable conocer los elementos subjetivos que conforman o integran el
tipo del delito consumado. En general, los elementos que integran el tipo
subjetivo de la tentativa son: a) dolo de cometer un delito determinado, y b)
los elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto), si el tipo del
delito que se pretende consumar así lo exige.

4.1. El "plan del autor"

Es necesario e indispensable conocer la representación y voluntad del autor

("plan del autor") y, de esta forma, determinar en concreto: a) qué delito
pretendía consumar; b) de qué manera se había propuesto ejecutar el
hecho delictivo (modalidad de realización), y c) la clase o grado de
riesgo(s) que estaba dispuesto a enfrentar para lograr la consecución de
su objetivo (ROXIN). Este elemento subjetivo ("plan del autor") es clave para
discriminar entre actos ejecutivos y los que no lo son.

96
 Ej.: Sobre quien apunta a una persona con un arma de fuego y se desconoce
con qué finalidad, no es posible saber si pretende amenazar, herir o dar muerte
a su víctima.

A. La voluntad de cometer el delito y el dolo

La doctrina dominante equipara la resolución de cometer un delito, elemento

subjetivo de la tentativa, con el dolo del delito consumado (BOCKELMANN,
ESER, SCHMIDHÄUSER, VON HIPPEL, JESCHECK, MEZGER). Sin embargo,
algunos autores han postulado una diferencia entre aquellos elementos
subjetivos. "Desde el punto de vista cuantitativo no puede afirmarse la total
identidad entre la voluntad de cometer el delito, propia de la tentativa y el
dolo del delito consumado. En el delito intentado, frente al delito consumado,
el autor ha realizado sólo parcialmente su voluntad delictiva, puesto que no
ha llevado a cabo todavía todos los actos necesarios para la consumación, ya
que de otra forma se habría traspasado el estadio de la tentativa. Aun cuando
se afirme que el contenido de la voluntad delictiva en la tentativa y en la
consumación es idéntico, no puede afirmarse, en cambio, que sea idéntico su
grado de realización" (FARRÉ TREPAT).

Nos parece indiscutible que desde el punto de vista cuantitativo, en la

dimensión objetiva-externa, existe un diferente grado de manifestación o de
concreción de la resolución delictiva: parcial en la tentativa y total en el delito
consumado. Sin embargo, nos resulta discutible sostener que, sobre la base de
una diferencia material y externa, necesariamente, deba existir una diferencia
cualitativa en la dimensión subjetiva: en la resolución delictiva o dolo.

97
 B. La voluntad de cometer el delito:
elemento subjetivo distinto del dolo

Algunos autores consideran que la voluntad de cometer el delito es un

elemento subjetivo distinto y separado del dolo, el cual también debe concurrir
en la tentativa. El primer factor subjetivo sólo estaría conformado por el
conocer y querer realizar un delito determinado; en cambio, el dolo implicaría,
además, el conocimiento de la antijuridicidad (SCHMIDHÄUSER, ALWART,
RODRÍGUEZ MOURULLO). A nuestro entender, la distinción antes señalada, sólo
tiene sentido para aquellos que postulan un concepto de "dolus malus", es
decir, que incluyen como parte de él, la conciencia de la ilicitud del hecho
realizado. En cambio, quienes sostengan un concepto final de dolo, un dolo
"neutro o avalórico", la discriminación apuntada anteriormente no tiene
sentido por la completa coincidencia entre la voluntad de cometer el delito y el
dolo.

C. La voluntad de cometer el delito y

el dolo del delito consumado

Para MIR PUIG la dimensión subjetiva de la tentativa requiere, aparte del

dolo y de los elementos subjetivos especiales, si el tipo así lo exige, de un
tercer elemento subjetivo: la resolución de consumar el delito. "No basta
querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar o aceptando que
se puede matar, sino sólo por practicar la puntería". "El tipo subjetivo de la
tentativa inacabada debe distinguirse del de la consumación por un dolo
distinto, que sólo alcanza a la parte de ejecución conseguida, y por un
elemento subjetivo del injusto adicional que exige la intención de completar
la ejecución". Nos resulta discutible esta posición. En efecto, si partimos de la

98
base de que el dolo es conocer y querer realizar el tipo objetivo de un delito
determinado (v. gr., homicidio), dicho elemento subjetivo (dolo) se identifica
plenamente con una resolución de consumar el delito. ¿Puede existir dolo
homicida si el actor no tiene resolución de consumarlo? Si la respuesta es
afirmativa, ¿cuál es el contenido del elemento volitivo del dolo? Quien intenta
perpetrar un homicidio en forma dolosa, su acción de apuntar con un arma de
fuego, necesariamente, debe ser hecha con ánimo de matar (no de practicar
tiro) y dicho elemento subjetivo (dolo o resolución de consumar el delito) es el
que guía, domina y controla la actuación del sujeto. A nuestro entender,
subjetivamente, el dolo implica la resolución de consumar o de aceptar la
posibilidad de consumación del delito (NOVOA, GARRIDO, CURY). De no ser
así, el dolo no sería resolución delictiva ni decisión consciente de ejecución
de un hecho delictivo; con lo cual el dolo quedaría reducido a un simple
conocer (idea delictiva) carente de una decisión con fuerza de empuje
hacia su concreción (factor volitivo del dolo). El que la acción típica
prohibida en la tentativa sólo se haya realizado parcialmente es un hecho que
permite establecer una diferencia cuantitativa en el plano real-externo en
relación al delito frustrado o consumado, pero, en ningún caso, permite
postular una diferencia cualitativa en el plano subjetivo entre las distintas
formas de ejecución del delito.

D. La tentativa y el dolo eventual

Para la doctrina dominante, y sobre la base de la plena identidad de la

dimensión subjetiva existente entre el delito consumado y la tentativa, ésta
puede ser realizada con cualquier modalidad de dolo (directo, indirecto o
eventual) siempre que el delito consumado a perpetrar así lo admita
(DREHER, BLEI, JESCHECK, RUDOLPHI, ESER, RODRÍGUEZ MOURULLO, ANTÓN
99
ONECA, JIMÉNEZ DE ASUA, CEREZO, MUÑOZ CONDE, BACIGALUPO). Un sector
minoritario, en cambio, ha cuestionado de manera general (LAMPE, TAMARIT)
o excepcional la punibilidad de la tentativa desarrollada con dolo eventual,
siendo partidarios, estos últimos, de limitar la punibilidad de la tentativa
realizada con dolo eventual sólo a aquellos casos en los que una conducta ex
ante ha puesto en peligro un bien jurídico, siempre y cuando, dicho peligro
haya existido objetivamente (SCHMIDHÄUSER, SALM, KÖLZ-OTT).

Ej.: Emeterio, decidido a matar a X, ha colocado un artefacto explosivo en

la oficina de éste, programado para estallar a las 10:00 horas. Sin embargo,
Emeterio está consciente de que es posible, mas no seguro, que a esa hora X
esté acompañado de su secretaria. Si estalla la bomba, Emeterio debería
responder de las muertes de X (dolo directo) y su secretaria (dolo eventual). Si
la bomba no estalla, por sufrir un desperfecto imprevisible, Emeterio debe
responder por tentativa de homicidio de X, y ¿por tentativa de homicidio de su
secretaria?

En el medio nacional, un sector de la doctrina ha cuestionado la posibilidad

de la tentativa con dolo eventual, en los casos en que el legislador no ha
exigido dolo directo (LABATUT, ETCHEBERRY, CURY). Así, CURY ha señalado
que "no se puede intentar algo que sólo se acepta". Agrega que la tentativa
tiene una "estructura incompatible con el dolo eventual", ya que "la tentativa
exige, por definición, una actitud positiva, esto es, la persecución del
resultado típico como objetivo principal. El que sólo se 'tolera' como
alternativa subsidiaria, puede ser puesto a cargo del sujeto únicamente si se
concreta". Por otro lado, este mismo autor sostiene que la exigencia de
"hechos directos" del art. 7º inc. 3º del CP., significaría "que los actos
realizados deben estar orientados a la consumación del delito", razón por la
100
que indirectamente la ley penal demandaría la "concurrencia del dolo directo".
No obstante, esta última observación ha sido contestada diciendo que "en el
dolo eventual el agente, aunque el resultado no sea seguro, ni querido de
primera fila, también principia la ejecución del delito directamente, por
hechos exteriores" (JIMÉNEZ DE ASUA).

A nuestro juicio, la tentativa puede ser animada por dolo directo o dolo
eventual, y esto sobre la base de las siguientes consideraciones:

1) En cuanto a la supuesta incompatibilidad estructural entre tentativa y dolo

eventual, somos de opinión que dicha posición arranca de un supuesto
discutible al olvidar que la tentativa es un tipo subordinado, dependiente y
complementario de un tipo principal. Lo anterior explica suficientemente por
qué nadie puede tener como meta u objetivo de su obrar el protagonizar
una tentativa. Toda finalidad o resolución delictiva en el proceso ejecutivo de
un delito, desde una perspectiva lógica o racional, sólo puede tener por meta u
objetivo de un actuar la consumación de aquél y no una forma imperfecta de
desarrollo (tentativa o delito frustrado). De esta forma, quien actúa con dolo
homicida "quiere y busca" la muerte de alguien (o bien acepta la
posibilidad de que ello ocurra), pero en ningún caso quiere y busca
quedar a mitad de camino (tentativa). Si la tentativa es una etapa previa e
inevitable hacia la consumación, todo delito doloso antes de ser consumado,
según quienes excluyen el dolo eventual, debería a lo largo de todo su
proceso ejecutivo estar animado o guiado por un dolo directo. En
consecuencia, quienes rechazan una tentativa con dolo eventual
necesariamente rechazan la posibilidad de un delito consumado con dolo
eventual (v. gr., homicidio o lesiones consumadas con dolo eventual), o bien
postulan que, iniciada una tentativa con dolo directo, éste se puede
101
transformar en dolo eventual y, en este último caso, ¿cómo?, ¿por qué? y
¿para qué?

2) Una de las razones que ha dado CURY para exigir dolo directo en la
tentativa es que ésta demanda un "principio de ejecución por hechos
directos". A nuestro entender la expresión "hechos directos" está referida a la
dimensión objetiva de la tentativa. En efecto, para configurar una tentativa,
en el plano objetivo, es preciso que la conducta pueda ser dividida o
fragmentada en partes o etapas. Por ello el legislador penal al conceptualizarla
dice que, por ser una conducta incompleta, pueden faltar uno o más (hechos)
para su complemento. Por otro lado, no podemos prescindir de los términos
gramaticales empleados por la ley: "hechos directos" y pueden faltar uno o
más... (términos que demandan pluralidad). Si las expresiones legales antes
indicadas se estuvieran refiriendo a la dimensión subjetiva de la tentativa, se
habrían redactado en singular porque para ella basta y sobra un dolo (no una
pluralidad de dolos).

3) La doctrina dominante frente al caso Lacmann razona del siguiente modo:

Un sujeto que está en una feria de diversiones y decide disparar en dirección al
globo que sujeta una persona en su mano y, antes de hacerlo, expresa al
apuntar al globo: "es posible que en vez de reventar el globo alcance a la
persona que lo sujeta hiriéndola o causándole la muerte. En todo caso, no es
problema mío, tendrá un buen sueldo por arriesgarse, un sistema de salud
adecuado y yo he venido a divertirme"; reflexión que la doctrina dominante
considera constitutiva de dolo eventual, ya que el sujeto asume en su voluntad
el riesgo que se ha representado.

102
 El requisito legal "hechos directos", a nuestro entender, no obliga a
postular dolo directo, ya que dice relación con que la acción objetiva y
dolosa sea portadora de una peligrosidad inminente para el bien jurídico
protegido (ETCHEBERRY) y ello puede tener lugar con dolo directo o eventual.
En efecto, sobre el sujeto del caso Lacmann, que apunta y dispara su arma de
fuego en dirección a la persona que sujeta el globo, advirtiendo que corre el
riesgo de herirla o matarla, no obstante lo cual acepta dicha posibilidad,
ningún autor podría decir que, si al disparar causa la muerte, estamos frente
ante un homicidio cometido con dolo directo.

En el caso recién señalado en que la víctima muere, según ETCHEBERRY o

CURY, el sujeto responde a título de dolo. ¿Por qué?, porque el sujeto en el
inicio del proceso ejecutivo (apuntar con el arma) actuó con dolo eventual y,
en modo alguno, porque dicho dolo fuere directo. Ahora bien, si no se
concreta el resultado típico, aunque el proceso ejecutivo haya principiado y el
sujeto respecto de aquél tenga dolo eventual, ¿por qué no ha de responder por
lo realizado parcialmente a título de dolo? Se nos dirá que porque la Justicia
sólo toma conocimiento de procesos terminados, a no ser que se conozca e
interrumpa un proceso encaminado a consumar un hecho delictivo, p. ej., el
homicida es sorprendido por la policía en los momentos en que se disponía a
apretar el gatillo de su arma para así dar muerte a la víctima.

Excepción a lo anterior es el agente provocador (v. gr., el policía), quien

sólo quiere iniciar el proceso de ejecución de un delito, mas no su
consumación, para así poder dejar en descubierto la finalidad delictiva del
tercero ejecutor y permitir su aprehensión por la autoridad antes de la
consumación del delito.

103
 4) En general, la doctrina nacional suele reconocer que, cuando el legislador
penal incorpora en un tipo expresiones tales como "maliciosamente", "a
sabiendas", "de propósito" u otras semejantes, lo que se quiere es limitar la
punibilidad del delito a su comisión con dolo directo. Partiendo de ese
supuesto, ¿por qué el legislador penal chileno no incorporó dicha limitación en
el concepto de tentativa? Y así pudo haber tipificado diciendo: Hay tentativa
cuando el culpable, a sabiendas o con el propósito, da principio de
ejecución... Si el legislador no lo hizo, pudiendo haberlo hecho, es porque no
tuvo en mente limitar la dimensión subjetiva de la tentativa al dolo directo.

4) Parte importante de la discusión acerca de si debe sancionarse una

tentativa llevada a cabo con dolo eventual, encuentra su explicación, como ha
puesto de relieve acertadamente FARRÉ TREPAT, en el distinto contenido que
poseen las expresiones "intentar" y "querer" en el lenguaje vulgar y en el
jurídico-penal. En efecto, en el lenguaje vulgar "intentar" dice relación con
aquella conducta de un sujeto dirigida a la obtención de un determinado
fin u objetivo preestablecido, lo cual extrapolado al campo jurídico-penal
correspondería al dolo directo. De igual manera, el término "querer" en el
lenguaje jurídico-penal es más amplio que en el lenguaje vulgar. Para la
doctrina penal, una conducta es "querida" no sólo cuando ella responde a
lo pretendido como meta por su protagonista (dolo directo), sino también
cuando ha sido realizada con dolo indirecto o dolo eventual. En otras
palabras, el concepto y contenido del llamado dolo eventual no es algo
puramente ontológico sino normativo; por lo tanto, si queremos ser rigurosos,
debemos reconocer que la naturaleza del dolo no es, como generalmente se
suele afirmar, de carácter puramente psicológico, sino normativo, al igual que
la imprudencia.

104
 Por último, de conformidad al principio "in dubio pro reo", estamos de
acuerdo con quienes sostienen que, en caso de dificultad probatoria para
decidir entre dolo eventual o culpa consciente, el tribunal debe optar por ésta
última (POLITOFF-KOOPMANS).

E. Voluntad condicionada para realizar la acción típica y dolo

La voluntad condicionada para actuar no es equivalente al dolo eventual. En

efecto, en el dolo eventual, la voluntad está decidida (no condicionada) a
actuar, aunque la inseguridad del sujeto dice relación con la producción o no
del hecho delictivo. En cambio, en la voluntad condicionada el sujeto no ha
tomado aún una decisión sobre si va a actuar o no.

Ej.: Un hombre se siente atraído por María y, durante la noche, ataca

sexualmente a una mujer que cree ser aquélla y, de ser ello efectivo, está
decidido a violarla.

Un ladrón de objetos de arte ingresa a una casa con el propósito de verificar

si existen piezas valiosas de su interés, en cuyo caso está decidido a apropiarse
de algunas de fácil transporte.

Una matrona que se dedica a realizar abortos, antes de practicar uno,

examina a la mujer embarazada para ver su estado y calcular los riesgos que
tendría que asumir.

Un cartero abre un sobre de correspondencia ajeno para examinar si hay

dinero que pueda sustraer.

Para la doctrina dominante el dolo o resolución a cometer un delito

implica, necesariamente, de parte del sujeto una decisión asumida, es

105
decir, una voluntad incondicionada de realizar una acción típica; en
consecuencia, quien se encuentra en un estado de "indecisión" todavía no se
ha decidido a actuar, por lo tanto, no tiene aún configurado el dolo (v. gr.,
sería el caso de la matrona en el ejemplo antes citado) (WELZEL, W. SCHMID).

En aquellos casos en que el sujeto ha dado inicio al principio de ejecución

de un delito con la resolución de cometerlo, aunque no necesariamente de
carácter definitiva o irrevocable, se ha configurado una tentativa, aunque
la prosecución de dicha ejecución o su desistimiento dependa del
cumplimiento de una condición (v. gr., sería el caso del agresor sexual, del
ladrón de objetos de arte o del cartero) (FARRÉ TREPAT). En todo proceso
causal de carácter futuro existe un cierto grado de incertidumbre respecto de
su concreción, lo cual dependerá de un conjunto de condiciones previsibles o
imprevisibles para un sujeto, lo cual, en modo alguno, puede negar la
existencia de un principio de ejecución de un hecho delictivo y de un dolo que
la anima. Que la resolución de cometer un delito no tiene por qué ser
definitiva o irrevocable se desprende de la propia institución del
desistimiento de la tentativa, en cuya virtud, lo que hasta un momento
constituía una auténtica tentativa punible, deja de serlo.

El inicio del principio de ejecución de un delito es una señal clara en el

sentido de que su autor se encuentra en ese estadio de desarrollo porque posee
una voluntad de perpetrar dicho hecho delictivo, aunque posteriormente
desista del mismo (v. gr., sería el caso del ladrón de objetos de arte). Este
criterio, el del principio de ejecución del delito, permite solucionar aquellos
casos que la doctrina ha denominado "dolo a prueba" (WALDER) y que
tienen lugar cuando el sujeto realiza una acción de investigación de la

106
situación, y, si ésta se presenta favorable, ejecuta el delito que previamente
había decidido llevar a cabo.

Ej.: Un ladrón de casas ha decidido robar en una propiedad en la medida en

que en ella, al momento de ejecutar el delito, no haya nadie o solo menores de
edad. Para lo cual toca el timbre y espera que alguien acuda a su llamada y, de
hacerlo, informarse si están o no los dueños de casa, o bien sólo están los hijos
menores, en cuyo caso, procedería a efectuar el delito contra la propiedad.

En este caso, la acción de tocar el timbre si bien puede aparecer a primera

vista como "inofensiva", en el hecho concreto sería una finalidad intermedia
en conexión con una finalidad delictiva (el robo); en consecuencia, el
protagonista de aquella acción "inofensiva" no podría negar su voluntad de
cometer el delito. "También el 'dolo a prueba' es dolo" (WALDER).

F. Tentativa: ¿tipo normal o anormal?

En este tema, los partidarios de la doctrina causal del delito, para quienes la
tipicidad es un elemento de carácter objetivo y la ubicación sistemática del
dolo es la culpabilidad, han aceptado que el legislador penal, en forma
excepcional, ha incorporado la voluntad de cometer un delito como un
elemento subjetivo al tipo penal de tentativa, configurando con ello un tipo
"anormal". Para los seguidores de la doctrina final, en cambio, la ubicación
normal de la voluntad de cometer un delito o dolo es la tipicidad. En el caso
de la tentativa, si bien el dolo no ha podido concretarse totalmente, no por ello
éste, de ser un elemento subjetivo "general o básico", se transforma en uno
"especial" del tipo. En síntesis, para los finalistas, el dolo es un elemento
subjetivo general o básico del tipo (no especial), razón por la cual su presencia
determina un tipo penal "normal" (no anormal).
107
 G. Tentativa y delito imprudente

Constituye doctrina dominante afirmar que conceptualmente no es posible

configurar una tentativa sobre la base de imprudencia o culpa. Si toda
tentativa, para ser tal, exige de una resolución delictiva o dolo de consumar un
delito, no es posible reemplazar dicho elemento subjetivo por otro de
naturaleza y contenido diverso: la imprudencia o culpa (H. MAYER, VON
HIPPEL, STRATENWERTH, ANTÓN ONECA, CEREZO, FERRER SAMA, MIR PUIG).

Un sector minoritario, sin embargo, ha postulado la factibilidad de una

tentativa respecto de un delito imprudente sobre las siguientes bases:

a) Es preciso formular una distinción: tentativa imprudente y tentativa de un

delito imprudente (FRANK). Si bien una tentativa imprudente es
conceptualmente imposible, tentativa de un delito imprudente sería algo
conceptualmente factible (MEZGER, SAUER).

b) "Lo que puede ser realizado también puede comenzarse, y lo que puede
realizarse con éxito puede también realizarse sin éxito" (JAKOBS). Sobre la
base de la distinción señalada, CÓRDOBA RODA ha sostenido: "la tentativa
presupone la resolución, o voluntad, de ejecución —realización— del delito.
Si no puede darse tentativa sin resolución volitiva, es evidente que una
tentativa culposa, esto es, una tentativa por imprudencia, resulta
inconcebible. Ahora bien, los actos de ejecución presuponen tan sólo una
voluntad de ejecución, no una voluntad dirigida a una meta delictiva;
presuponen una voluntad, como tal final, pero no el dolo; por consiguiente,
no cabe hablar de tentativa culposa, pero sí de tentativa de un delito culposo.
Como sucede en el caso de un conductor, consciente de su ineptitud, se pone

108
al volante de un automóvil. Está dando principio a la ejecución —basada en
la voluntad de ejecución— de un hecho imprudente".

Nos parece discutible la tesis postulada por CÓRDOBA RODA en

consideración a que:

a) Sostener que "los actos de ejecución en la tentativa sólo presuponen una

voluntad de ejecución" es una frase equívoca, ya que, si bien es cierto que un
acto de ejecución requiere un acto de voluntad (de ejecución), no es menos
cierto que un acto de ejecución de un delito demanda, aparte de lo anterior,
una resolución delictiva en dicha dirección. La tentativa no es sólo realización
parcial de un tipo objetivo y desconexa del tipo subjetivo; no es posible
olvidar que toda tentativa supone, por definición, voluntad de
consumación de un delito determinado, lo que es incompatible con la
imprudencia (WELZEL, JESCHECK, CEREZO, FARRÉ TREPAT, PAREDES
CASTAÑÓN, SOLA RECHE).

b) Toda tentativa implica, necesariamente, el dolo del delito que el

sujeto quiere realizar y es este elemento subjetivo el que desencadena y
orienta los actos de ejecución y no una voluntad de ejecución ciega o sin
destino. Ahora bien, si estamos frente a un delito de resultado, es este
elemento del tipo penal el que nos permitirá saber si estamos frente a una
tentativa de, v. gr., daños (impune), o de lesiones u homicidio imprudente.
Insistir en la factibilidad de tentativa en un delito imprudente daría lugar al
absurdo de que "el autor perseguía con su comportamiento un resultado que
no quería que se produjese".

109
 "Para que la resolución de voluntad sea delictiva —en los delitos de
resultado—, no basta con que tenga por objeto una conducta no ajustada al
objetivo deber de cuidado" (SOLA RECHE).

c) La distinción conceptual formulada por FRANK entre tentativa imprudente

y tentativa de un delito imprudente plantea la siguiente interrogante: de
conformidad a la ley penal positiva, ¿es posible la punibilidad de la ejecución
parcial de un delito imprudente? Si examinamos algunas disposiciones de la
parte general de nuestro Código Penal advertimos que, v. gr., los arts. 3º y 4º,
referentes a la clasificación de los delitos atendida su gravedad, se dividen en
crímenes, simples delitos y faltas; división que se hace aplicable a los
cuasidelitos. Además, el art. 7º cuando define la tentativa lo hace en relación a
un crimen o simple delito y no distingue entre delito doloso o imprudente. En
materia de aplicación de las penas, el art. 54 se limita a señalar que: "a los
encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la pena
inferior en cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito", y el
art. 55 sólo establece que lo anterior no tendrá lugar "en los casos en que el
delito frustrado, la tentativa... se hallan especialmente penados por la ley".
Por su parte, los arts. 490 y 492 del CP., al referirse a los cuasidelitos contra
las personas, sólo hablan de realización de un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o simple delito, sin limitar su sanción a una modalidad
de consumación. En consecuencia, se podría postular que nuestra ley, a
primera vista, no tendría inconveniente en sancionar el delito imprudente en
sus formas imperfectas de ejecución.

La razón de política criminal que determinaría la conveniencia de sancionar

la ejecución imperfecta del delito imprudente no sería otra que su realidad
importa la existencia de una conducta peligrosa para un bien jurídico. Ahora
110
bien, no hay que olvidar que en el ámbito penal, la regla general para
sancionar una conducta ha sido por la lesión que puede ocasionar a un bien
jurídico y, en forma excepcional, por el peligro de que pueda ser portadora.
Sin embargo, toda decisión de política criminal debe respetar ciertos
principios básicos del ordenamiento jurídico-penal de rango constitucional. En
el presente caso, por razón de seguridad jurídica, nos parece que el
principio de reserva o legalidad estaría comprometido si se sancionaran
las formas imperfectas de un delito imprudente. Por lo demás, cuando el
legislador ha querido sancionar conductas portadoras de un especial riesgo
para un bien jurídico, ha tipificado expresamente ello en los llamados "delito
de peligro" (FARRÉ TREPAT).

5. El tipo objetivo de la tentativa

Al comenzar el estudio del tipo subjetivo de la tentativa señalábamos que,

para la doctrina dominante, esta forma imperfecta de ejecución en relación al
delito frustrado o consumado representa un minus respecto del tipo objetivo.

Elementos del tipo objetivo

Como el tipo penal de la tentativa está ineludiblemente conectado al tipo

penal de un delito consumado, del cual aquél es una realización parcial, es
preciso determinar los elementos objetivos que lo conforman: a) principio de
ejecución de un crimen o simple delito, y b) idoneidad de la acción realizada
(peligrosidad de la acción).

111
5.1. Primer requisito objetivo de la tentativa: principio de ejecución de un
crimen o simple delito

Perspectiva doctrinaria

Esta forma imperfecta de ejecución delictiva supone que la conducta típica

prohibida es susceptible de fraccionamiento o división en etapas o fases en
su proceso de realización. Por lo tanto, es posible concebir una tentativa o un
delito frustrado tratándose de delitos de simple o mera actividad, cuya
conducta típica es susceptible de fragmentación. Y si ello no es posible, aún
todavía, como veremos más adelante, si se sustenta al determinar la tentativa
un criterio objetivo-material. En cambio, si se postula un criterio objetivo-
formal, no es posible pensar formas imperfectas en delitos de mera actividad
instantáneos y de un solo acto, toda vez que la ejecución del acto típico
conlleva de inmediato su consumación (v. gr., el abuso sexual que
normalmente se comete tocando o palpando a la víctima, caso en el cual, si se
toca o palpa, el delito está consumado; si no se toca o palpa aún, caso en el
cual aún no hay delito).

El problema central del tipo de tentativa es determinar el criterio conforme

al cual es posible delimitar qué actos son ejecutivos (y, por ello, punibles) y
cuáles no son ejecutivos (y, por ende, impunes) de un crimen o simple
delito.

El punto de partida en la búsqueda de una pauta para determinar la

discriminación entre lo ejecutivo-ilícito de lo no ejecutivo-lícito viene dado
por el criterio legal del "principio de ejecución", establecido en la definición

112
que sobre tentativa expresa el art. 7º del C.P, y constituye "exigencia
insoslayable de la seguridad jurídica" (CEREZO). Este criterio legal, de
naturaleza normativa, tiene como fundamento político el pensamiento
liberal de defensa del individuo frente al poder del Estado y ello de una
doble manera: a) El Derecho Penal sólo debe considerar relevante la conducta
manifestada en el mundo real-externo y, en modo alguno, los pensamientos o
resoluciones que no se han concretado, por reprochables que sean, y b) por
razón de seguridad jurídica, el Derecho Penal sólo debe sancionar los actos
"ejecutivos" de un delito por ser los más cercanos a su consumación y, por lo
tanto, portadores de un "grado de peligrosidad real y relevante" para el
bien jurídico protegido. Esto último ha llevado a la doctrina a diferenciar,
cuando ello sea factible, entre actos ejecutivos y actos preparatorios (o no
ejecutivos).

En consecuencia, el problema a resolver es cuándo existe "principio de

ejecución" de un crimen o simple delito. Toda vez que no existe la tentativa en
abstracto y que ella es una simple extensión de la misma norma prohibitiva de
un delito consumado, es necesario relacionarla a un tipo penal determinado,
razón por la cual se ha afirmado que "no hay un delito de tentativa, sino
únicamente, tentativa de delito" (ZAFFARONI).

Por ser la tentativa un tipo penal subordinado y dependiente de un tipo penal

consumado determinado, ha dado lugar a uno de los problemas más complejos
y difíciles que ha debido afrontar la doctrina, la cual en algún momento ha
dicho que ello es imposible o que equivale a resolver la "cuadratura del
círculo" (GEYER, SCARANO, MAYER). Algunos autores, ante la imposibilidad
de encontrar un criterio de solución adecuado, han llegado a firmar la

113
punibilidad de los actos preparatorios (SCARANO, CAVALLO), o bien dejan
entregado el problema al arbitrio judicial (MULLER).

5.1.1. Determinación del carácter ejecutivo de un acto: criterios doctrinarios

En general, los esfuerzos doctrinarios en orden a solucionar este problema

pueden dividirse en las siguientes posiciones:

A. Teorías subjetivas

En términos generales son aquellas que atienden, para calificar un acto de

ejecutivo o no ejecutivo (o preparatorio), al carácter que en uno u otro
sentido se le ha asignado por el autor en su plan delictivo, siendo
irrelevante la dimensión objetiva del hecho material producido (VON
BURI, VON BAR, VON WEBER, HEPP, GARRAUD, FLORIAN).

Estas teorías fueron criticadas porque el acudir a la "intención delictuosa,

por directa que se quiera; el grado de peligrosidad, por alto que se conciba,
no puede tener la virtud de trocar el acto preparatorio impune, en acto
ejecutivo punible (...) tiende de un modo material a suprimir la distinción que
buscamos en el área dogmática, o a introducir un criterio ondulante que en el
hecho le resta su total virtualidad en desmedro de una garantía de orden
constitucional" (FRÍAS CABALLERO). En efecto, estas concepciones subjetivas
dejan librado lo que es lícito (acto no ejecutivo o preparatorio) de lo ilícito
(acto ejecutivo) a lo que el autor atribuya tal calidad en su plan, o bien
impiden totalmente la discriminación, si se considera que la intención
delictiva inspira todo acto, lo que pugna con el principio de reserva, toda vez
114
que es la ley penal la que debe establecer el límite de lo prohibido y ésta
distingue entre el ámbito ejecutivo y el ámbito no ejecutivo. Además, una
concepción que prescinda de lo objetivo y se apoye sólo en lo subjetivo del
autor olvida que todo delito supone una conducta real, concreta y definida por
el legislador y no se agota en simples representaciones (SPENDEL). Elevar el
criterio subjetivo a criterio único es rechazable desde la perspectiva de un
Derecho Penal destinado a la protección preventiva de bienes jurídicos, y no a
una tarea simplemente moralizadora de los ciudadanos. En síntesis, el mérito
de una teoría subjetiva es la consideración del "plan del autor", que nos
permite encontrar respuesta a preguntas tales como qué delito pretende
realizar cuándo, cómo y dónde; en su defecto, la sola consideración de dicho
factor subjetivo puede determinar, en casos diversos, que unos mismos hechos
objetivos sean calificados de ejecutivos o de preparatorios.

B. Teorías materiales

En términos generales, son concepciones doctrinarias que pretenden, sobre

la base del fundamento de punibilidad de la tentativa (desvalor de acción
y/o desvalor de resultado), discriminar entre actos preparatorios y actos
ejecutivos, razón por la cual aceptan un comienzo de la acción prohibida en
sentido amplio, es decir, la acción ejecutiva no necesita ser una parte de la
acción típica.

La doctrina dominante suele diferenciar entre teorías objetivo-formales y

objetivo-materiales. No obstante, es preciso reconocer que "en la medida en
que ambas extraen su contenido de la tipicidad, pueden considerarse formales
y, en tanto en ambas se requiere, además del simple dato formal, el contenido

115
de injusto propio de la tentativa, han de ser consideradas materiales" (COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN).

Las teorías materiales, sobre la base de una interpretación del concepto

legal de tentativa en conexión con los tipos penales, postulan que el
principio de ejecución de la tentativa puede existir con una acción que, sin
ser una auténtica realización de la conducta típica rectora del delito, en
caso de existir, pueda ser considerada parte de ella en un sentido amplio.
El común denominador de estas teorías sería establecer una zona intermedia
punible entre los actos preparatorios y los actos típicos propiamente tales, con
lo cual se establece una anticipación de lo punible a actos anteriores a la
tipicidad del delito (GÓMEZ BENÍTEZ).

a) Teorías basadas en la causalidad

En general, con carácter histórico y sin un fundamento en la punibilidad de

la tentativa, eran concepciones que postulaban una diferenciación entre actos
preparatorios y actos ejecutivos sobre la base del rol diverso que
desempeñarían en el proceso causal orientado a la producción de un
resultado determinado. Las conclusiones a las que llegaban sus partidarios
eran semejantes a las que arribaban los seguidores de la teoría objetiva-formal.
Hoy en día, sin embargo, dichas teorías no encuentran adherentes.

Algunos autores eran partidarios de considerar que, desde una perspectiva

causal, los actos preparatorios no eran sino "condición" del resultado; en
cambio, los actos ejecutivos eran "causa" del resultado. La discrepancia surgía
al momento de establecer si la diferenciación entre condición y causa era algo
de carácter "cuantitativo" (BIRKMEYER), "cualitativo" (BINDING), o bien
dependía de la proximidad con el resultado (OETKER). Otros autores fueron de
116
opinión que las acciones ejecutivas eran aquellas que, en una dimensión
abstracta o general, tendrían el carácter de "necesarias o esenciales" para la
causación del resultado; en cambio, acciones preparatorias serían las demás y
siempre en relación a un hecho concreto (H. MEYER).

b) Teoría del peligro para el bien jurídico

La acción ejecutiva es aquella que implica la existencia de un peligro

objetivo y concreto (SAUER, FERRER SAMA), directo (KLEE) o inmediato
(LUZÓN DOMINGO) para el bien jurídico protegido.

La crítica formulada a esta teoría ha sido la dificultad de poder establecer en

todos los casos, en forma cierta o segura, a partir de qué momento podemos
afirmar que estamos frente a un peligro objetivo y concreto o directo para un
bien jurídico. Por otro lado, en algunas oportunidades, si no se acude al plan
del autor, lo anterior no es factible, con lo cual se abandona su carácter
objetivo. Además, la sola consideración del peligro, sin atender a la
descripción típica del hecho delictivo, puede llevar tanto a excesos, al estimar
ejecutivos actos preparatorios por presentar un peligro elevado, como a
defectos, al calificar como preparatorios actos típicos por no presentar un
peligro serio (RUDOLPHI, STRATENWERTH). No obstante, y pese a lo anterior,
es preciso reconocer que el criterio del peligro bien puede complementar, v.
gr., la teoría de la ausencia de actos intermedios esenciales, o bien situaciones
sobre autoría mediata.

c) Teoría de la impresión social

Concepción importante en Alemania para la cual el fundamento material

de punibilidad de la tentativa es la expresión de una voluntad disvaliosa

117
del autor que perturba la confianza de la sociedad en el orden jurídico, el
sentimiento de seguridad jurídica y, con ello, se menoscaba la paz jurídica
(JESCHECK, ROXIN, VOGLER, ESER, RUDOLPHI). Para esta doctrina, la acción
empezará a ser "ejecutiva" cuando menoscabe de manera seria la "conciencia
jurídica de la colectividad" desde la perspectiva de un hombre medio ideal
(PAPAGEORGIOU-GONATAS).

La teoría de la impresión se basa en la teoría subjetiva de la tentativa y su

contribución a aquella ha sido limitar el merecimiento de pena a aquellos
casos de tentativa que implican una "conmoción pública". En cambio, como
teoría correctora de una teoría objetiva sobre la tentativa, la "conmoción
pública" pasa a ser el elemento extrínseco que permite la punibilidad de la
tentativa inidónea (TORIO LÓPEZ) y, de esta manera, puede mantener el
carácter cofundamentador del desvalor del resultado en el plano de lo injusto.
De esta manera, es preciso reconocer que la "conmoción social" reemplaza al
"peligro" para el concreto bien jurídico que se pretendía afectar en cuanto
fundamento de su punibilidad.

Sin embargo, este criterio ha sido cuestionado sobre las siguientes bases:

a) Por ser algo vago y abstracto y sin la concreción que demanda el principio
de legalidad (KÜHL, STRATENWERTH, KRATZSCH, MARTÍNEZ ESCAMILLA,
FARRÉ TREPAT, ALCÁCER).

b) Expresiones tales como "conmoción social", "impresión social",

"menoscabo de la paz jurídica" o "sentimiento de seguridad" apuntan a un
ámbito relativo, toda vez que dicha "especie" de resultado puede ser "sentido"

118
de diversas maneras por las personas; en cambio, el resultado, entendido como
lesión o peligro, es lo que es y no admite una relativización (SOLA RECHE).

c) La "conmoción social" en cuanto efecto psicosocial pareciera ser un

factor a tomar en cuenta por el legislador penal al configurar un hecho como
delito, por lo tanto, no pareciera algo propio y exclusivo de la tentativa (ESER,
ALCÁCER).

Para ROXIN, la "conmoción social" implica la concurrencia de dos factores

copulativos: a) incidencia en la esfera de la víctima y b) relación temporal
estrecha entre la acción y el resultado perseguido.

La fórmula de ROXIN, a nuestro entender por su carácter normativo, tampoco

escapa a la crítica por presentar cierta imprecisión o indeterminación. En
efecto, el primer requisito, "incidencia en la esfera de la víctima", demanda
precisar su contenido. De esta forma, ¿se podría postular que, en general y
tratándose de bienes jurídicos individuales, en un plano objetivo, en el mundo
exterior, la casa o departamento en que vive, o la oficina donde trabaja la
víctima, es su "esfera"? (JAKOBS, ALCÁCER), o bien ¿ello dependerá del bien
jurídico objeto de ataque? En consecuencia, dependerá de si el delincuente
pretende apropiarse de un bien que se encuentra en determinada habitación, o
pretende ingresar a la propiedad para sustraer cualquier bien que considere
valioso, o bien si su finalidad delictiva es matar o lesionar al propietario que
se encuentra durmiendo en su habitación. Por otro lado, ¿cuáles serían los
contornos de la "esfera" en el caso de bienes jurídicos colectivos? (ZACZYK,
LACKNER/KÜHL). En relación al segundo requisito, "la inmediatez temporal
entre la acción a enjuiciar y el resultado perseguido", tampoco escapa a la
crítica. Así, es factible dividir una acción en múltiples momentos intermedios,

119
al igual que una conducta puede ser dividida en diversos "actos intermedios"
como críticamente denunciaba ROXIN a esa doctrina. Además, nada impediría
sostener que, si entre la conducta y el resultado media un lapso prolongado,
aquella sólo está en fase preparatoria, aunque el autor se encuentre dentro de
la "esfera" de la víctima (STRENG, MURMANN, ALCÁCER), o bien, aunque se
haya dado inicio a la acción típica, v. gr., el ladrón ha comenzado la aplicación
de la llama del soplete sobre una caja fuerte, pese a que demorará horas hasta
que pueda abrirla y sustraer su contenido (JAKOBS).

Desde una perspectiva funcionalista VEHLING, al igual que su maestro

JAKOBS, cree hay que partir de la base de que la tentativa, al igual que el delito
consumado, supone una defraudación de la expectativa normativa en cuanto
quebrantamiento de la vigencia de la norma. Por lo tanto, para estos autores, el
delito no es lesión de bienes jurídicos y lo injusto de la tentativa no se basa en
la existencia de un peligro para un bien jurídico. De esta forma, el comienzo
del quebrantamiento de la vigencia de la norma tendrá lugar según "la
expectativa de conducta normativamente esperada del autor en su posición
social y en su contexto social" (VEHLING). Para este autor, el principio de una
tentativa tendría lugar "siempre que de la conducta externamente contemplada
pueda concluirse que persigue, genéricamente, un fin delictivo" (ALCÁCER).
En este esquema de solución es irrelevante la subjetividad delictiva del autor o
que la acción realizada sea o esté próxima a la conducta típica; en cambio, lo
que sí es relevante es la apariencia externa del comportamiento, y de esta
forma, habrá tentativa si objetivamente la conducta denuncia ser algo
"anormal" o "socialmente inadecuado", lo cual es algo "objetivamente"
caprichoso y, por ello, discutible. En efecto, si un homicida sale de su casa
portando una ametralladora y debe atravesar por tierra 500 km en busca de su

120
víctima, según VEHLING ya se habría principiado a ejecutar el delito; en
cambio, si el asesino porta como arma un martillo (objeto considerado
socialmente normal o neutro), no habría tentativa hasta el momento en que
dicho objeto está a punto de golpear el cráneo de la víctima.

C. Teorías vinculadas al tipo legal

a) Teoría objetivo-formal

Para esta doctrina, la incógnita a resolver debe comenzar por situar el

problema en el ámbito del tipo. Para FIEDLER si tentativa se define como
principio de ejecución de un delito, y ello equivale a principio de ejecución de
una acción típica, entonces la tentativa será siempre principio de ejecución
de una acción típica. (BELING, VON LISZT, VON HIPPEL, DOHNA, H. MAYER,
ANTÓN ONECA, RODRÍGUEZ DEVESA). A ésta teoría objetiva se la denomina
"formal" porque su criterio objetivo discriminador gira en torno a la acción
"formalmente" típica descrita por el legislador para prohibirla (v. gr.,
"apropiarse", "herir, golpear o maltratar de obra", "distraer"); en consecuencia,
las acciones que no son subsumibles en el verbo rector empleado por el
legislador penal al tipificar la conducta prohibida son simplemente
preparatorias. Para BELING, en la aplicación de esta teoría es decisivo el "uso
natural del lenguaje": "para que el autor pueda serlo del tipo del que se trata,
no es suficiente que la actividad tenga cualquier relación con el tipo. Por el
contrario, la actividad se debe poder caracterizar según el uso natural del
lenguaje como una actividad de la especie de la descrita como núcleo del tipo
por el verbo correspondiente", es decir como "herir, golpear o maltratar",
"apropiarse", etc.

121
 Quienes adhieren a esta doctrina suelen afirmar que "el problema de la
delimitación entre preparación y tentativa deja de plantearse cuando el autor
ya ha realizado un elemento (o más) del tipo" (VOGLER), puesto que "si el
autor ha abarcado ya objetivamente un elemento del tipo, se dará siempre
una tentativa" (MEYER). Empero, en la actualidad, un sector de los autores
considera que aquellas afirmaciones no constituyen un "dogma"; en
consecuencia, si bien dichas afirmaciones pueden ser ciertas como "regla
general", no se puede discutir que admiten excepciones (BURKHARDT, KÜPER,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, JAKOBS). El problema surge en relación con aquellos
delitos cuyos tipos demandan varios actos, v. gr., en el delito de robo, donde,
aparte de la "apropiación", es necesario que concurra la fuerza en las cosas, o
bien la violencia o intimidación en las personas. En el delito de violación,
donde aparte del "acceso carnal", éste debe haberse realizado mediante
violencia o intimidación. En esta clase de delitos podemos advertir que la
fuerza, la violencia o intimidación son actos típicos que juegan el papel de
"medios" para la realización final de una apropiación o un acceso carnal. Pues
bien, un sector doctrinario considera que puede comenzar la tentativa por la
realización de aquellos actos que serían "medios" para la consecución de un
fin, v. gr., acceso carnal o apropiación (ANTÓN ONECA, MATA Y MARTÍN,
QUERALT). El sector discrepante considera que ello es consecuencia de
postular un criterio objetivo-formal, desde una perspectiva puramente
gramatical, sin acudir a una interpretación teleológica de lo que debe
entenderse por principio de ejecución. Para estos autores, la tentativa debe
estar vinculada al verbo "rector" del tipo y al bien jurídico protegido; en
consecuencia, los criterios de "inmediatez de la acción" o la "inmediatez
temporal" deben referirse no a acciones "mediales", sino a acciones
"principales" apuntadas por el verbo rector del tipo. No obstante, es
122
perfectamente factible y constituirá lo normal que el inicio de una acción
"medial" configure el comienzo de una auténtica tentativa en un delito por ser
ella la "vía, puente o puerta de entrada" hacia la acción principal.

Ej.: Inocencio pretende perpetrar un delito de violación mediante

intimidación, se moviliza en un auto y, mientras conduce, amenaza con un
arma blanca a una mujer que camina por la vereda y la conmina a subir al
vehículo, de lo contrario, le cortará la cara. En ese momento, aparece la
policía y procede a detenerlo.

Apolodoro ha resuelto violar a Valeria, para lo cual, mediante fuerza o

intimidación, logra conducirla a su departamento donde la amarra en cruz a su
cama. Una vez hecho esto, y con el objeto de motivarse en forma para
perpetrar el ataque sexual, abandona el lugar, se dirige a un bar a tomar licor
para, posteriormente, ir a una tienda a arrendar videos pornográficos, todo lo
cual le demora un par de horas. Cuando se dispone a ingresar al edificio donde
tiene a su víctima, es detenido por la policía.

Honesto, hábil estafador, aborda en un bar a un parroquiano y, sobre la

base de la mentira de que han sido ex compañeros de colegio, al cabo de un
par de horas se ha ganado su confianza y, de esta forma, ha preparado el
terreno para proponerle un "lucrativo negocio", momento en el cual es
detenido por la policía.

Ángel pretende perpetrar un delito de robo con escalamiento en una

propiedad, para lo cual debe, necesariamente, sortear dos muros antes de
llegar a los recintos interiores. Para ello transporta una escalera portátil, la

123
apoya en el primer muro y empieza a subir por ella, momento en el cual es
detenido por la policía.

En todos estos casos, los seguidores de la teoría objetivo-formal, bajo una

lectura puramente gramatical de los tipos penales, podrían sostener que sus
protagonistas han dado "inicio" a una acción de intimidación, de fuerza, de
engaño o de escalamiento, razón por la cual se podría afirmar que ha
comenzado la tentativa de los respectivos delitos. No obstante, desde una
interpretación teleológica se podría discutir aquella conclusión. En efecto, si
bien por regla general el inicio de una acción "medial" implicará una relación
de inmediatez con la acción típica "rectora" (v. gr., acceso carnal o de
apropiación), ello no siempre ocurre, por lo tanto, es preciso examinar caso
por caso. Nadie puede discutir que el inicio de aquellas acciones previas a la
típicamente rectora del tipo eran, desde el plan del autor, "causalmente
necesarias"; sin embargo, no estaban "directamente" orientadas a, v. gr.,
engañar a la víctima y, sobre su base, obtener que ésta se desprendiera de parte
de su patrimonio. Su finalidad era tan sólo ganarse su confianza para,
posteriormente, formular un engaño. Igual ocurre en los casos de robo o de
violación; en ellos se advierte que entre lo hecho y la acción típica rectora
faltan "actos intermedios esenciales" (v. gr., detener y bajarse del automóvil,
alcanzar a la víctima, etc., o bien terminar de escalar la primera pared para,
posteriormente, repetir dicha acción y sortear la segunda pared, etc.). En otras
palabras, la realización de aquellas conductas en modo alguno representa de
manera inmediata o directa "peligrosidad" para el bien jurídico tutelado (v. gr.,
libertad sexual o la propiedad), que es la razón de ser del delito y que sólo
puede tener lugar con la materialización de la acción típica rectora (v. gr.,
acceso carnal o apropiación). En otras palabras, sólo puede existir tentativa si

124
el acto realizado implica un nexo de inmediatez y de unidad de ataque en
relación a la acción típica rectora del tipo, lo cual determinará una
"peligrosidad real" para el bien jurídico tutelado. Tomando el caso de un
violador que, sobre la base de fuerza o intimidación, ha reducido a su víctima
y la traslada a su departamento para, una vez allí, iniciar de inmediato su
ataque sexual, entonces, se puede sostener que desde el instante en que aquél
hace uso de la fuerza o intimidación, se ha configurado la tentativa, toda vez
que se constata la inmediatez y la unidad de ataque entre dicha acción y la
rectora que espera realizar.

La teoría "objetivo-formal", a diferencia de las de carácter subjetivo, es fiel

y respetuosa del principio de reserva. Sin embargo, ha sido objeto de las
siguientes críticas:

a) Incurriría en una tautología, ya que, ante la pregunta ¿cuándo principia la

tentativa?, su respuesta es "al comenzar la acción típica", con lo cual no brinda
una solución, porque no respondería, la interrogante planteada y se limitaría a
posponerla, toda vez que es preciso dar respuesta a una nueva pregunta:
¿cuándo comienza la acción típica?

Ej.: ¿Cuándo empieza la acción de matar? ¿Al sacar la pistola, al apuntar, al

apretar el gatillo?

b) La lógica y sentir común del hombre medio percibe que esta teoría es
exageradamente restrictiva, toda vez que deja fuera, no obstante existir una
convicción y sentir social en contrario, todos aquellos actos inmediatamente
anteriores a la realización de la acción típica principal misma y que
configurarán una especie de "zona neutra inmediata al tipo" (JESCHECK).

125
 La razón de ser para prohibir la tentativa es que ésta comienza a ser
temible, porque puede apreciarse como amenazadora un momento antes del
comienzo de la realización de la acción típica misma. Luego, si tal es el
fundamento de la tipificación de la tentativa, el "comienzo de ejecución del
delito no puede ser el comienzo de la acción típica en el sentido del verbo
típico mismo" (ZAFFARONI).

c) En los tipos penales denominados "resultativos" (v. gr., el homicidio) la

teoría materia de examen presenta serias dificultades en su aplicación. En
estos delitos el legislador penal no especifica una determinada forma o
modalidad de conducta diferenciable del propio resultado típico (v. gr., "el que
mate a otro"). En consecuencia y en sentido estricto, no hay ejecución típica
sino cuando se produce el resultado típico; así, en el delito de homicidio no se
"empieza a matar" sino cuando se produce la muerte (MIR PUIG).

d) La teoría objetivo-formal no ofrece solución respecto de los delitos de

mera actividad (v. gr., violación, incesto o abusos sexuales). En esta clase de
delitos, su consumación se logra por la simple realización de la acción típica
ya que el tipo penal no contempla, como uno de sus elementos, la producción
de un determinado resultado como algo diferente de la propia conducta y, por
ello, la tentativa sería imposible. En efecto, si en el delito de abusos sexuales
la acción típica se concreta o realiza plenamente con un "tocar o palpar", el
inicio de cualquiera de dichas acciones implica, por sí solo, la consumación
del delito. Por lo tanto, en estos delitos, y de conformidad a la teoría objetivo-
formal, de los actos preparatorios impunes se pasaría directamente al delito
consumado. En efecto, en los delitos "instantáneos" y de "mera actividad o
formales" habría una especie de fusión o identidad entre la tentativa y la
consumación.
126
 Quienes adhieren de manera estricta a la doctrina objetivo-formal en su
versión original, consecuentes con ella no pueden admitir una tentativa en los
delitos formales o de mera actividad. En efecto, de conformidad a la estructura
típica de aquellos delitos, no es factible una realización típica incompleta o
parcial, toda vez que se perfeccionan o consuman con la simple realización de
un solo acto, v. gr., los delitos de abuso sexual mediante tocamiento lascivo,
allanamiento de morada (ANTÓN ONECA, SOLA RECHE). Algunos autores
suelen incluir como delitos de simple actividad los de injurias o amenazas,
aunque, en rigor, no son de simple actividad. En efecto, en ellos para su
consumación no basta con formular una expresión injuriosa o constitutiva de
amenaza, es necesario que aquélla llegue a conocimiento del destinatario y
éste la entienda. De esta manera, puede ocurrir que el autor escriba una carta
injuriosa o amenazante, la lleve al correo y, en definitiva, dicha misiva no
llegue a destino. Bajo una perspectiva diversa, v. gr., que admita la tentativa
con actos inmediatamente anteriores a la ejecución de la acción típica rectora
o principal, es posible diferenciar en esta clase de delitos entre tentativa y
consumación.

b) Teorías que postulan una extensión de la acción típica (o ejecutiva)

b.1. La teoría de FRANK: de la necesaria

conexión con la acción típica

Para este autor existe un principio de ejecución si el autor realiza una acción
o acto "que en virtud de su necesaria conexión con la acción típica aparecen
como partes integrantes de ella según la concepción natural".

Ej.: La acción de desenfundar y apuntar un arma se encuentran natural y

necesariamente conectadas con la acción de disparar, toda vez que no es
127
posible realizar esta última sin las anteriores, que le anteceden directa e
inmediatamente.

Tal como es posible advertir, esta teoría considera dentro del principio de
ejecución de un delito la realización de una acción no típica conectada en
forma necesaria con aquella que es típica, con lo cual amplía su ámbito de
extensión. Este criterio de solución fue adoptado por diversos autores, aunque
algunos prefirieron calificar la conexión de "directa" (VON HIPPEL) en vez de
"necesaria", por considerar que esta última expresión era imprecisa y
equívoca. Por ser una fórmula objetiva, la perspectiva para su establecimiento
debía ser la de un hombre medio ideal; sin embargo, en algunas oportunidades
se ha adoptado el "plan del autor", con lo cual la fórmula se transforma en una
de carácter subjetiva.

b.2. La teoría de la ausencia de actos

intermedios (esenciales)

Esta concepción doctrinaria es hoy en día dominante en Alemania, toda vez

que el §22 StGB de dicho país tiene su origen en la concepción "personal-
objetiva" de WELZEL (Ansatzformel), que admite expresamente un
adelantamiento a un ámbito previo al tipo, al estimar como auténtica tentativa
aquella acción que supone un "inicio inmediato" de la realización típica. Lo
anterior tendrá lugar cuando entre el acto previo e inmediato al acto típico y
este último no existan actos (eslabones, fases, etapas o pasos) intermedios
esenciales (JESCHECK/WEIGENUD, BAUMANN/WEBER/MITSCH, RUDOLPHI,
KÜPER, VOGLER). El acto intermedio esencial pendiente puede ser realizado
por el autor, un tercero o la propia víctima, v. gr., se pretende asaltar una
joyería, para lo cual el autor toca el timbre y espera armado a que alguien

128
desde el interior "abra la puerta" (acto intermedio esencial) para, entonces,
intimidarlo y acceder a la tienda.

ROXIN ha criticado esta teoría porque sería demasiado restrictiva, v. gr.,

consideraría un acto preparatorio en el homicidio de un político la muerte de
su guardaespaldas, ya que entre ambas acciones el autor debe todavía realizar
actos intermedios esenciales, lo que para otros es algo lógico y razonable
(VOGLER, ALCÁCER).

Para ALCÁCER, la doctrina más adecuada como regla general es la teoría de

la ausencia de actos intermedios esenciales, la cual debe complementarse con
"el requerimiento de que esos actos revistan un peligro considerable para el
bien jurídico protegido a determinar desde una perspectiva objetiva 'ex-
ante'". No deja de llamar la atención cómo este autor acude a la existencia de
un peligro como complemento al criterio de determinación del principio de
ejecución de la tentativa en la autoría inmediata-individual, idea que postula
ROXIN en la determinación del comienzo de la tentativa en la autoría mediata,
la que, sin embargo, en dicho caso, es rechazada por ALCÁCER.

La teoría de la ausencia de actos intermedios esenciales exige, para que una

acción sea constitutiva de tentativa, que ésta presente una "inmediatez
respecto de la conducta típica principal" y, además, una "inmediatez temporal"
entre las dos acciones a conectar.

De la inmediatez de la acción realizada en relación a la acción típica

principal. Sobre este punto es factible constatar dos maneras de presentar la
exigencia. Para algunos, entre la acción realizada constitutiva de tentativa y la
acción típica principal no deben existir actos intermedios, aunque otros

129
autores precisan que los actos intermedios ausentes deben ser esenciales. Para
la teoría objeto de estudio, el principio de ejecución de un delito puede
comenzar con aquella acción que, de conformidad al plan del autor y sin ser
típica, en ese caso concreto será la "puerta de ingreso" a la realización de la
acción típica rectora del tipo penal, constituyendo una auténtica "unidad de
ataque".

Ej.: No hay tentativa de robo con fuerza o intimidación a una entidad

bancaria si la banda es sorprendida por la policía cuando se dirigían en un
vehículo hacia aquélla portando armas y pasamontañas.

No hay tentativa de homicidio si el autor pretende asesinar a su víctima con

arma blanca y, para facilitar dicha acción, le da a beber abundante alcohol
para dormirla antes de clavarle el puñal.

No hay tentativa de lesiones si el autor que ha resuelto dar una paliza a su

enemigo ha ingresado armado de un palo al edificio donde trabaja aquél,
aunque para llegar a su oficina debe aún recorrer varios metros o subir a otro
piso.

De la inmediatez temporal. En general, es factible constatar que la

inmediatez de la acción está acompañada por la inmediatez temporal, no
obstante es posible que pueda, indistintamente, concurrir una y estar ausente la
otra.

Ej.: Entre el acto de armar un rifle con mira telescópica, cargarlo, apuntar y
disparar puede existir un lapso de un minuto (inmediatez temporal); sin
embargo, no hay inmediatez de la acción, ya que antes de disparar es preciso

130
realizar actos intermedios esenciales tales como armar el rifle, cargarlo y,
luego, apuntar en dirección de la víctima.

Enviar por correo una carta-bomba o una misiva injuriosa a otra ciudad
(inmediatez de la acción), aunque no exista inmediatez temporal.

En general, el criterio de la inmediatez de la acción se basta por sí solo

para dilucidar los casos, aunque en algunos el criterio de la inmediatez
temporal pueda ayudar a la concreción o corrección del criterio anterior.

Ej.: El autor de un robo con fuerza en las cosas fuerza la cerradura de una
ventana para, posteriormente, regresar a la noche siguiente con un vehículo y
consumar el robo.

El sujeto pretende dar muerte a su víctima, para lo cual coloca una bomba en
su oficina, la que él espera detonar al día siguiente, cuando sea el momento
más oportuno.

En este tipo de casos, el actuar del sujeto se interrumpe, con lo cual ya no se

puede hablar de una "unidad de ataque" (WOLTER, ALCÁCER).

Extensión de la acción típica (o ejecutiva)

y principio de tipicidad

Las doctrinas que reconocen la posibilidad del inicio de una tentativa en una
acción previa a la realización de la acción típica han llevado a un sector
importante de los autores a sostener que aquella acción sería "atípica" por
estar situada "adelante" de la acción típica del delito de que se trate. En una
primera aproximación aparece razonable, porque, v. gr., sobre quien apunta su
arma en contra de la víctima con finalidad de herirla no es posible sostener
131
que "ha comenzado a herir", ya que su acción ha sido hasta ese instante
simplemente de "apuntar". En consecuencia, ¿cuál sería el fundamento para
sancionar una acción "atípica"?, ¿cómo justificar ese "atentado" contra el
principio constitucional de tipicidad? La respuesta viene dada porque el
concepto, contenido y límite de la tentativa no depende, única y
exclusivamente, del sentido y alcance interpretativo de una acción típica, v.
gr., herir, apropiarse, matar, etc. En efecto, un concepto completo y concreto
de tentativa sólo se obtiene de la relación interpretativa del concepto
abstracto y general de tentativa establecido en el art. 7º del CP., el que
debe, necesariamente, conectarse con la conducta típica prohibida del
delito de que se trate. Es en esta integración de las disposiciones penales
donde adquiere fundamento legal positivo para su punibilidad aquella acción
previa al tipo, pero que, por ser constitutiva de "hechos directos", puede ser
considerada "típica" en sentido amplio (MIR PUIG, FARRÉ TREPAT, SOLA
RECHE, ALCÁCER).

D. Teorías mixtas subjetiva-objetivas

En general, son teorías que, hoy en día, han ido configurando la doctrina
dominante y que, partiendo de la base de una concepción material o
anclada en el tipo penal, se complementan con la consideración de un
elemento subjetivo, el "plan del autor", que da cuenta acerca del qué y
del cómo piensa ejecutar el hecho delictivo. Estas teorías suelen arrancar del
supuesto de que un acto ejecutivo no implica, necesariamente, constituir una
parte de la acción típica prohibida, como lo demandaba la teoría formal-
objetiva.

132
 De esta forma, la fórmula de FRANK fue complementada por BAUMANN, para
quien la acción ejecutiva existirá cuando para un observador objetivo, en
conocimiento del plan de autor, ésta aparece según la concepción natural
como parte de la acción típica. Por su parte, SCHRÖNKE-SCHRÖDER
complementó la teoría del peligro en los siguientes términos: "Existe tentativa
cuando la voluntad delictiva se ha manifestado en una acción que según el
plan conjunto del autor comporta un peligro directo para el bien jurídico
protegido".

Dentro de las teorías subjetivo-objetivas es preciso destacar la formulada por

WELZEL, que ha encontrado acogida en la actual legislación alemana y que se
conoce como la teoría individual-objetiva: "la tentativa comienza con
aquella actividad mediante la que el autor, según su plan delictivo, se dispone
directamente a la realización del tipo de delito". Lo anterior tendría lugar al
comenzar la ejecución de una acción típica prohibida, o bien constitutiva, en
ese caso particular, del acto previo directo o inmediato al desarrollo de la
acción típica.

5.1.2. Perspectiva legal

"Principio de ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos"

(art. 7º, inc. 3º del CP.).

A nuestro entender, los términos en que se encuentra formulada la exigencia

normativa permiten una base razonable para sostener la siguiente
interpretación:

133
 A. La exigencia legal indicada posee una naturaleza normativa. En
consecuencia, la interrogante y su solución debe, necesariamente, situarse en
un plano normativo, en un plano jurídico-penal, razón por la cual no es posible
imaginar una discriminación entre actos "ejecutivos" versus actos "no
ejecutivos" en una dimensión ontológica y que sólo aflore de la "naturaleza de
las cosas".

B. Las expresiones "principio de ejecución" indican en forma clara que

para nuestra ley penal no es posible determinar la existencia de una tentativa
acudiendo a una teoría puramente psicológica, toda vez que aquellas
expresiones implican un comienzo (o inicio) de concreción (o materialidad)
del hecho delictivo. Un sector relevante de nuestra doctrina nacional sostiene
que esta exigencia "principio de ejecución" debe resolverse considerando el
verbo rector del tipo (LABATUT, ETCHEBERRY, MERA), con lo cual adhiere a
una concepción objetivo-formal.

A nuestro entender, para establecer la concurrencia de un "principio de

ejecución", exigencia de carácter marcadamente objetivo, no se puede
prescindir completamente de lo subjetivo: de la finalidad delictiva del autor
("plan del autor"), exigencia subjetiva esencial de toda tentativa. Conocer
el "plan del autor" es la única forma de saber, en cada caso concreto, el sentido
y alcance de un proceso objetivo externo, parcial e incompleto; de determinar
cuál es la finalidad hacia la que se dirige el actor; para conocer cuándo, cómo
y por qué medio va a concretar su decisión delictiva y, de esta manera,
establecer el momento en que el sujeto se ha puesto de manera inmediata o
directa a la realización de la conducta prohibida (criterio objetivo-individual
de WELZEL).

134
 C. La exigencia "principio de ejecución" nos permite hacer uso del criterio
de la acción típica de BELING, respetuoso del principio de tipicidad, porque, en
definitiva, la discriminación entre actos ejecutivos de los que no lo son, es un
problema de delimitación de la acción típica (CEREZO). Sin embargo, no
podemos olvidar las limitaciones de aquélla en ciertos casos (v. gr., delitos
resultativos o instantáneos de un solo acto), razón por la cual es preciso
acudir, necesariamente, a las teorías objetivo-materiales.

Por otro lado, los términos en que se ha formulado la exigencia legal objeto
de estudio permitirían afirmar que nuestra ley penal positiva no se identifica
totalmente con la teoría objetiva-formal. En efecto, si el legislador hubiere
sido partidario de la doctrina objetivo-formal, no necesitaba agregar la
expresión "por hechos directos", ya que ello se desprendía claramente de la
frase "principio de ejecución", pues "la ejecución sólo puede ser por actos
directos y consistir en hechos externos o exteriores" (SILVELA). Si todo
"principio de ejecución" supone un inicio o comienzo de concreción del hecho
típico, ¿qué sentido tendría la exigencia legal de "hechos directos"?
(CEREZO).

Todo parece indicar que si queremos dar un contenido razonable a la

expresión "hechos directos", éste no puede ser sino entender que dicha
exigencia permite un apoyo a una concepción que admita un
adelantamiento del ámbito ejecutivo a conductas previas a la típica
prohibida. Llegado a este punto, nos parecer adecuada la doctrina postulada
por WELZEL (individual-objetiva), debidamente complementada por los
criterios objetivos de "inmediatez de la acción" y de "inmediatez temporal".
En efecto, a nuestro juicio, los criterios de inmediatez permiten la concreción
de la fórmula de WELZEL y constituyen una síntesis razonable y prudente de
135
requerimientos político-criminales y garantísticos, ya que fundamenta, y
justifican la punibilidad no sólo de quien incursiona en la conducta típica
rectora de un tipo penal, sino, además, de quien con su actuar "abre la puerta
de entrada" a aquélla, lo cual es indudable prueba de una "peligrosidad" seria
e inminente para el bien jurídico protegido, v. gr., apuntar antes de herir o
matar, o bien, en un delito instantáneo de un solo acto, desvestir a la víctima
antes de hacerla objeto de tocaciones libidinosas. Por lo tanto, la exigencia
máxima para configurar una tentativa vendría dada por la realización parcial
del hecho típico "formalmente" prohibido; por otro lado, la exigencia
mínima para constituir la tentativa sólo podría estar dada por aquellos actos
que no siendo "formalmente" típicos están, de conformidad al plan del
autor, materialmente conectados de manera directa o inmediata al acto
típico. Lo normal es que el legislador describa "formalmente" una conducta
típica (v. gr., herir, golpear o maltratar de obra a otro, en el delito de lesiones);
sin embargo, ello no ocurre en los tipos "resultativos" (v. gr., el delito de
homicidio: el que mate a otro), lo cual no significa que en dicho tipo no exista
una conducta típica y prohibida (v. gr., en el homicidio, cualquier conducta
letal que pueda desencadenar el homicida).

En el medio nacional se ha sostenido que para que un hecho sea calificable

de "directo" es preciso que "el acto, conforme al plan y circunstancias
concurrentes, debe dirigirse rectamente a la ejecución del delito (...) debe
aparecer categóricamente encaminado a la ejecución del delito" (GARRIDO);
"...dirigidos hacia el resultado..." (ETCHEBERRY); "...encaminados
derechamente a la consumación del delito..." (NOVOA); "objetivamente idóneo
para causar el resultado típico" (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ), por lo que,
aunque no es necesaria la realización de algún "elemento del tipo legal" para

136
configurar la tentativa, tampoco es suficiente la sola "representación del
autor", posición que a juicio de algunos es discutible, ya que el principio de
ejecución debe estar vinculado a la "acción típica", de lo contrario, se estaría
quebrantado el principio de legalidad (MERA). La doctrina nacional dominante
postula que los hechos que configuran una tentativa deben ser idóneos, es
decir, adecuados para la consumación del delito, lo cual sería una exigencia
implícita derivada de que los hechos que la constituyan deben ser "directos".

A nuestro entender, limitarse a exigir que un acto para ser considerado

"directo" debe, conforme al plan del autor, "dirigirse o encaminarse
rectamente a la ejecución del delito", nos parece algo equívoco. En efecto, v.
gr., la búsqueda o adquisición de un arma homicida son también, conforme al
plan de cualquier autor homicida, actos que se dirigen o encaminan
"rectamente", por la finalidad que las anima, a la ejecución del delito de
homicidio. Según la interpretación objeto de examen, y que no compartimos,
un acto se encamina o dirige rectamente a la ejecución del delito cuando su
realización ha sido hecha con una finalidad delictiva determinada. El que
jurídico-penalmente dicho acto no pueda ser calificado de "ejecutivo" (acto
preparatorio) en nada afecta lo anterior, sobre todo, si se sostiene "que la
norma no circunscribe los actos 'directos' a los ejecutivos" (GARRIDO).

No compartimos la afirmación de este autor en el sentido de que "la norma

no circunscribe los actos 'directos' a los 'ejecutivos'". Nos resulta imposible
imaginar la existencia de un "principio de ejecución" de un delito sobre la base
de "actos no ejecutivos". De igual forma, nos resulta difícil concebir que actos
"no ejecutivos" puedan configurar hechos "directos". Por lo demás, el propio
autor desconoce su afirmación anterior, no compartida por nosotros, cuando
señala las cualidades que debe reunir un acto para tener la calidad de
137
"directo". En efecto, la primera condición que a su juicio debe reunir un acto
para poder ser considerado "directo" es que "debe dirigirse rectamente a la
ejecución del delito"; por lo tanto, ¿puede un acto no ejecutivo dirigirse
rectamente a la ejecución del delito? Tal parece que los actos no ejecutivos
se encuentran distantes del área de aquello que "debe aparecer
categóricamente encaminado a la ejecución del hecho" (GARRIDO).

Por igual razón, no creemos que en un caso de codelincuencia en un

homicidio en donde, v. gr., uno de los delincuentes sólo se compromete a
conseguir y entregar un arma al otro para que éste, cinco, veintecuatro horas o
una semana después, dispare y de muerte a la víctima, la conducta de entregar
el arma homicida constituya un hecho directo, "porque en la realidad fáctica
ese suministrar la pistola es parte de la actividad requerida para que el
segundo sujeto proceda a disparar en contra de la víctima" (GARRIDO).
Somos de opinión que también es parte de la actividad requerida para que el
segundo sujeto proceda a disparar en contra de la víctima la adquisición previa
realizada por el primer sujeto antes de ponerla a disposición del autor material.
Por ello, a nuestro juicio, la conducta de proporcionar el arma no puede ser
calificada de "principio de ejecución" por "hechos directos" en el delito de
homicidio. Desde otro ángulo, si el principio de ejecución puede estar
conformado por actos "no ejecutivos" (actos preparatorios), se abre una
peligrosa puerta atentatoria del principio constitucional de tipicidad, al
extender contra legem el ámbito de la punibilidad hacia actos "formal o
materialmente" no típicos, peligro que sólo puede ser controlado por la
exigencia legal "hechos directos". Ahora bien, si esta última exigencia legal
sólo implica vaga o equívocamente establecer que un acto determinado forma
parte del plan del autor y, por ello, aparece "dirigido o encaminado

138
rectamente" hacia la perpetración de un delito, dicha interpretación no podrá
cumplir razonablemente su rol de control o límite en favor de la seguridad
jurídica. En efecto, si un homicida adquiere un arma de fuego una semana
antes de perpetrar el delito, no es posible negar que dicha adquisición,
animada por el dolo homicida, está dirigida o encaminada rectamente hacia la
realización de un delito de homicidio (no de uno de lesiones o de amenazas, o
bien de un hecho atípico), y no por ello dicha acción implica un "principio de
ejecución del homicidio".

Para la determinación de la "antesala material" del hecho típico en el que se

puede iniciar su ejecución, es necesario considerar la finalidad y el plan del
autor, aunque es indispensable una valoración objetiva de aquello según el
criterio de un hombre medio razonable y prudente situado "ex ante". Para
llevar a cabo dicha valoración objetiva, la doctrina y la legislación alemana y
española suelen acudir, sobre la base de disposiciones legales semejantes a la
nuestra, al criterio de la inmediatez, que permite sostener que existe tentativa
cuando el acto realizado es inmediatamente anterior a uno típico rector o
principal (v. gr., herir, apropiarse, tener acceso carnal), existiendo entre ambos
una verdadera conexión directa (no mediata), de forma tal que el acto
desarrollado aparece naturalmente como parte de la conducta típica prohibida,
conformando una "unidad de ataque" al bien jurídico tutelado sin que medien
interrupciones, demoras o actos intermedios esenciales.

El calificativo "directos" (referido a los hechos) puede ser un apoyo a la

conexión directa entre el acto de que se trate y la conducta típica (RODRÍGUEZ
MOURULLO, JIMÉNEZ DE ASUA, MIR PUIG). Dicha conexión directa puede
entenderse como "inmediatez", es decir, como necesidad de que no exista un

139
acto pendiente entre el realizado por el sujeto y el acto típico del delito de que
se trate (GIMBERNAT, MIR PUIG).

D. Tácita o indirectamente, la exigencia legal objeto de estudio, "principio

de ejecución", contempla un requisito negativo: ausencia de uno o más actos
de ejecución necesarios para consumar el delito (ejecución parcial o
incompleta de la conducta típica). Si el proceso ejecutivo se completa,
estaremos frente a un delito consumado y, si no obstante lo anterior, ello no
ocurre, se configura un delito frustrado.

Este requisito negativo supone hacerse cargo de un tema que es de interés

común tanto para la tentativa como para el delito frustrado y que puede
formularse en dos preguntas:

a) En primer término, para determinar la ejecución total de la conducta

típica, ¿sólo se deben considerar los actos cuya realización dependan del
autor o también aquellos que dependan de un tercero o de la propia
víctima? Por ejemplo, Gertrudis quiere envenenar y dar muerte a Eustaquio,
para lo cual le inyecta una cantidad mortal de veneno. En otro caso, Gertrudis
coloca el veneno en la comida que un tercero, Benito, va a servirle a la
víctima y que ésta, posteriormente, deberá ingerir. En la primera hipótesis,
todo el proceso ejecutivo ha sido realizado por Gertrudis; en cambio, en el
segundo supuesto, Gertrudis sólo ha realizado parte del proceso ejecutivo, y
un tercero y la víctima deberán ejecutar el resto.

b) La segunda interrogante dice relación con el criterio, patrón o baremo

(subjetivo u objetivo) conforme al cual se decidirá el instante en que el
proceso ejecutivo ha terminado.

140
 En relación a las interrogantes mencionadas, la doctrina ha postulado tres
criterios de solución:

Criterio subjetivo: Se debe estar a la representación y plan del autor, con

independencia de quién deba ejecutar lo que se encuentre pendiente (ESER,
JESCHECK). Según este criterio, sólo la consideración del "plan del autor"
puede indicar la existencia de una actuación aún pendiente.

Criterio objetivo: Sólo la consideración de la existencia o ausencia de todos

los actos realmente necesarios para la consumación del delito, con
prescindencia de la representación del autor, determina la realización total o
parcial del proceso ejecutivo (RODRÍGUEZ MUÑOZ, CÓRDOBA RODA,
RODRÍGUEZ MOURULLO, JIMÉNEZ DE ASÚA, COBO-VIVES).

Criterio objetivo-subjetivo: Sólo un observador objetivo situado ex ante,

en conocimiento del plan del autor, puede determinar si el proceso ejecutivo
ha o no concluido en un caso determinado (MIR PUIG, GÓMEZ BENÍTEZ, FARRÉ
TREPAT).

La tentativa requiere que el proceso ejecutivo haya sido incompleto, es

decir, que el actor sólo haya realizado la conducta prohibida en forma
parcial y no total, a diferencia del delito frustrado, que exige que el agente
haya desarrollado toda la acción típica. Es frecuente que la doctrina, al
tratar de este requisito, o bien al formular el concepto de tentativa o de delito
frustrado, enfatice la ausencia del resultado típico. Sin embargo, el art. 7º del
CP., al conceptualizar dichas formas imperfectas de conducta delictiva, no
señala en términos explícitos que lo esencial de estas formas imperfectas sea
la falta de un resultado típico, sino de manera expresa y directa, en el caso del

141
delito frustrado, y expresa e indirectamente, en la tentativa, de la falta de
consumación del crimen o simple delito, lo que puede deberse a la ausencia
de un elemento típico distinto del resultado. En efecto, es factible que
existiendo un resultado típico, el delito se encuentre frustrado porque dicho
resultado no es objetivamente imputable a la actuación del autor (v. gr., A
dispara sobre B con intención de darle muerte y tan sólo logra causarle una
herida. B es conducido en una ambulancia hacia un hospital y, en el trayecto,
el vehículo choca y B fallece como consecuencia de dicha colisión).

5.2. Segundo requisito objetivo de la tentativa: peligrosidad de la conducta

(idoneidad de la acción realizada)

¿Constituye un requisito objetivo de la tentativa el que la acción que la

realiza sea idónea respecto de la finalidad delictiva? En el CP. alemán, el
concepto de tentativa de su art. 22 (y que corrobora el art. 23) no requiere el
elemento peligrosidad. Basta contar con la representación del hecho que se
hace el autor. En cierto modo siguen esa idea en España GRACÍA MARTÍN y
BACIGALUPO ZAPATER. CEREZO MIR lo sostenía hasta el nuevo concepto de
tentativa dado por el CP. español de 1995, en el que explícitamente se hace
referencia a una peligrosidad objetiva: "... practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado...". Para otros, en
cambio, el carácter idóneo de los actos es una condictio sine que non para
poder sostener la existencia del desvalor de acción de la tentativa
(MAURACH/ZIPF, JAKOBS, HUERTA TOCILDO): "un acto que no produce peligro
no intenta, en definitiva, nada" (PETROCELLI).

142
 Si la misión del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos, de
conformidad al principio de lesividad, sólo puede ser jurídico-penalmente
relevante aquella conducta que aparezca capaz o adecuada para afectar
con una lesión o peligro a un bien jurídico: conducta peligrosa.

Ahora bien, según SOLA RECHE, la "peligrosidad", en cuanto concepto

jurídico-penal, implica tres ideas, a saber:

a) Es una medida de la "potencialidad lesiva" de la conducta. En un

Derecho Penal preventivo, la prohibición o mandato expresado en una norma
se dirige a los hombres antes que actúen. Por ello, sólo cabe asumir, para
establecer la peligrosidad de una acción, una perspectiva ex ante. Asumir
una perspectiva ex post, nos llevaría a calificar de peligrosas todas, y
únicamente, aquellas conductas que han conseguido el resultado, porque han
demostrado en acto su virtual capacidad (HIRSCH). Por otro lado, el que una
acción haya "causado" un resultado no es prueba suficiente de que la conducta
al emprenderse fuere "peligrosa", o bien que hubiere infringido la norma, v.
gr.,quien conduce diligentemente y atropella a un suicida que se arroja en
forma sorpresiva delante del vehículo.

b) Es una medida "objetiva" de la potencialidad lesiva de una conducta. Si

bien la doctrina está de acuerdo en cuanto a la exigencia de la "peligrosidad"
de la conducta para que ella sea relevante para el Derecho Penal, la
discrepancia surge entre una posición objetiva y una subjetiva ante la
pregunta: "¿a partir de qué bases de conocimiento se realiza la prognosis?"
(ZIELINSKI). En efecto, si se postula una concepción subjetiva, el baremo o
patrón sólo considerará los conocimiento que real o efectivamente poseía
el sujeto; en cambio, de seguirse una concepción objetiva, se deberán

143
considerar todos aquellos conocimientos que un hombre medio razonable
y prudente, en el caso concreto, podía llegar a conocer, aunque fueren
ignorados por el autor.

A nuestro entender, la capacidad potencial lesiva de una conducta debe ser

enjuiciada considerando las circunstancias cognoscibles por un hombre medio
ideal más las conocidas por el autor (saber ontológico), atendiendo a la
experiencia común sobre los cursos causales para que de ellas derive el
resultado (saber nomológico) (CEREZO, SOLA RECHE).

c) Es condicionante mínimo del desvalor de la acción. La peligrosidad es un

pronóstico que establece que la conducta a realizar incrementará el riesgo de
afectación de un bien jurídico. Ahora bien, lo anterior no es condición
suficiente para configurar plenamente el desvalor de la acción; en otras
palabras, no toda conducta que incremente un riesgo por ese solo hecho es
jurídico-penalmente disvaliosa, v. gr., la de quien envía a su padre al bosque
un día de tormenta eléctrica con el deseo de que un rayo le dé muerte. En
efecto, no son acciones disvaliosas aquellas peligrosas que se desarrollan en la
esfera del riesgo permitido o al amparo de una causal de justificación. Es
preciso incorporar un criterio objetivo complementario, de carácter cualitativo,
que refleje las concepciones ético-sociales y nos permita discriminar, entre los
comportamientos peligrosos, cuáles son jurídico-penalmente relevantes por ser
intolerables en una razonable y pacífica convivencia, y, por lo mismo,
prohibidos por la norma (SOLA RECHE).

En el medio nacional, los partidarios de la idoneidad de los actos sólo exigen

que la acción desarrollada sea una "acción peligrosa" (NOVOA, ETCHEBERRY,
GARRIDO), pero en ningún caso demandan una "efectiva puesta en peligro".

144
De las ideas antes desarrolladas cabe concluir que: el principio de ejecución
de un delito supone siempre, desde una perspectiva objetiva y "ex ante",
una acción peligrosa, aunque no un peligro efectivo para el bien jurídico
tutelado, lo cual es propio de un delito frustrado.

5.3. Antijuridicidad y desvalor del resultado

El desvalor de la acción es algo independiente del posible desvalor del

resultado. En efecto, aquél existe si la conducta realizada puede ser calificada
de "peligrosa", es decir, si de conformidad a un hombre medio razonable
y prudente, situado "ex ante", estima previsible que dicho
comportamiento pueda consumar el delito o causar el resultado típico; en
consecuencia, dicha peligrosidad no queda condicionada a la (efectiva)
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Un problema
accesorio al tema que nos ocupa es determinar qué se va a entender por
"resultado", al cual la doctrina le ha dado diversos contenidos. Para estos
efectos, entenderemos por "resultado" el efecto o consecuencia que se
deriva de una conducta disvaliosa por la peligrosidad que ella posee y en
el que se concreta la lesión o puesta en peligro prohibida, previsible (y
evitable), de un bien jurídico (JESCHECK/WEIGEND, SOLA RECHE). Ahora
bien, el desvalor del resultado (lesión o peligro) sólo es jurídico-
penalmente relevante e imputable en la medida en que sea la concreción
de la peligrosidad de una conducta disvaliosa.

El desvalor del resultado, a diferencia del de la acción, no se basa en una

ponderación y formulación de un pronóstico, sino en una comprobación
145
fáctica de la existencia y entidad del efecto o consecuencia de una
conducta disvaliosa.

Hoy en día la doctrina dominante reconoce que la base necesaria del juicio
de antijuridicidad (y suficiente, en el caso de, v. gr., la tentativa o un delito
de mera actividad o de peligro abstracto) descansa en el desvalor de la
acción; en consecuencia, surge la interrogante en cuanto al rol o papel en esa
sede del desvalor del resultado. Cabe preguntarse si con el desvalor de la
acción lo injusto queda plena o totalmente constituido y agotado, se trate de un
delito intentado o consumado, o, por el contrario, si el desvalor del resultado
se proyecta y gravita en el contenido y graduación de la antijuridicidad de la
conducta.

Sobre esta materia, siguiendo a SOLA RECHE podemos diferenciar tres

posturas diferentes:

1) El desvalor del resultado es irrelevante en la constitución del injusto

(WELZEL, ARMIN KAUFMANN, ZIELINSKI). Para una concepción subjetivo-
monista, las normas tienen un fundamento imperativo, razón por la que lo
injusto se agota en el desvalor de la acción expresado en un comportamiento
antinormativo; por lo tanto, no habría diferencia, en el ámbito de la
antijuridicidad, entre el delito consumado y el delito frustrado. Para esta
postura, el desvalor del resultado, de existir, puede ser relevante en el ámbito
de la punibilidad, atendiendo a los fines que a ella se atribuya. Sólo es factible
advertir un menor grado de desvalor de la acción en la tentativa respecto del
delito consumado o frustrado en la medida en que en éstos la acción está
completa; en aquélla, en cambio, la acción está incompleta.

146
 2) El injusto se constituye por el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado (RODRÍGUEZ MOURULLO, HUERTA TOCILDO). Para este sector de la
doctrina que postula una concepción dualista, lo injusto del delito consumado
exige junto al desvalor de la acción que se añada el desvalor del resultado. De
esta manera, el objeto de las normas de determinación no completa
necesariamente el contenido de lo injusto (MARTÍNEZ ESCAMILLA). Más bien,
quienes adhieren a esta postura demandan, siguiendo a la teoría alemana de la
"impresión", una "especie" de resultado, incluso en la tentativa inidónea:
"conmoción del orden jurídico" (RODRÍGUEZ MOURULLO), con lo cual se
produce inadvertidamente un cambio desde un bien jurídico individual al que
se pretende atacar (v. gr., vida o salud), y se deriva a un bien jurídico
supraindividual (orden jurídico) como criterio de solución (BUSTOS, FARRÉ
TREPAT, GONZÁLEZ CUSSAC).

3) El injusto se basa en el desvalor de la acción y puede ser incrementado

por el desvalor del resultado (JESCHECK/WEIGEND, CEREZO, GÓMEZ BENÍTEZ,
MIR PUIG, ROMEO CASABONA, SOLA RECHE). Si se parte de la base de la
naturaleza imperativa de las normas, el objeto inmediato de éstas es el
comportamiento de los hombres; por ello es preciso reconocer el carácter
necesario y fundamentador de lo injusto del desvalor de la acción. Ahora
bien, la medida de la agresión al orden jurídico no viene dada,
exclusivamente, por la antinormatividad de la conducta. En efecto, si el
orden penal persigue proteger bienes jurídicos, entonces, la agresión al orden
jurídico será más intensa si la conducta pone en peligro un bien jurídico que si
no lo hace, y más aún con la efectiva lesión de éste; por ello se puede afirmar
que lo injusto no se agota en lo prohibido. En este contexto es preciso dejar
en claro que, si bien lo injusto se satisface con el desvalor de la acción, el

147
desvalor del resultado, de existir, no influye en el desvalor de la acción,
más aún, depende de él; por ello, tan sólo puede dar cuenta de la mayor o
menor entidad de la agresión al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en
este esquema, el desvalor del resultado no es presupuesto del desvalor de la
acción, no es fundamento de la antijuridicidad, ni tiene relevancia jurídico-
penal autónoma. La razón de considerar al desvalor del resultado en la
antijuridicidad radica en que ésta no coincide con la antinormatividad y, de
esta forma, aquélla debe expresar la afectación del bien jurídico (MIR PUIG).

5.4. Problemas especiales relacionados con la tentativa

En los tipos cualificados, la tentativa puede comenzar con la acción del tipo
básico, o bien por la realización del elemento cualificante, en cuyo caso a éste
debe necesariamente seguirle el desarrollo de la conducta del tipo fundamental
(conexión temporal directa). En cambio, en tipos complejos con pluralidad de
acciones típicas (v. gr., robo con homicidio o violación) la tentativa puede
surgir por la concreción de cualquiera de las acciones típicas sin necesidad de
que exista, a diferencia del caso anterior, un nexo temporal directo entre ellas.

6. Tentativa inidónea (delito imposible)

148
6.1. Concepto

Existe si la conducta desarrollada por el autor, valorada "ex ante" por

un hombre medio ideal, aparece incapaz de consumar el delito, y, por ello,
no portadora de peligrosidad para un bien jurídico penalmente protegido.

Ej. Quien pretende causar un aborto en mujer que no está embarazada, o

bien causar un aborto en mujer embarazada, para lo cual le hace ingerir un par
de aspirinas.

Quien pretende matar o lesionar a su víctima para lo cual dispara un arma

descargada, o bien, estando cargada, los impactos se producen en el chaleco
antibalas que usaba aquélla, o bien una hora después de haber fallecido de un
ataque al corazón.

6.2. Consideraciones generales

En relación a la denominación de la institución objeto de estudio y al

concepto recién formulado, procede hacer ciertas observaciones:

a) Un sector importante de la doctrina española suele emplear la

denominación "delito imposible" en vez de tentativa inidónea (FERRER
SAMA, JIMÉNEZ DE ASÚA, NÚÑEZ BARBERO, LUZÓN DOMINGO, RODRÍGUEZ
DEVESA, RODRÍGUEZ MOURULLO, GIMBERNAT, GÓMEZ BENÍTEZ); otros autores
reservan la expresión "delito imposible" para aquellos supuestos de
inexistencia o inidoneidad del objeto del delito, y la de "tentativa inidónea"
para los casos de medio inidóneo (PEREDA, PUIG PEÑA, QUINTERO). Sin

149
embargo, la expresión "delito imposible" implica una 'contradictio in terminis'
(JIMÉNEZ HUERTA). "Lo que es imposible en estos casos no es lógicamente la
producción del delito, sino la producción del delito consumado (...) las
conductas... son inadecuadas para conducir a la consumación pero no son
inadecuadas para constituir un hecho delictivo" (FARRÉ TREPAT).

b) En nuestro sistema jurídico-penal, la institución de la tentativa inidónea

no se encuentra reglamentada en la ley como ha ocurrido en otros países,
como España o Alemania.

c) Normalmente, la doctrina suele explicar la tentativa inidónea refiriéndose

a una imposibilidad de consumar el delito por inidoneidad del objeto sobre
el que se actúa (v. gr., se pretende hacer abortar a una mujer que no está
embarazada o dar muerte a quien ya ha fallecido), inidoneidad de los medios
que se emplean (v. gr., dar muerte a alguien administrándole una sustancia
inocua en vez de veneno), o bien por inidoneidad del sujeto que pretende
protagonizar la conducta típica (v. gr., quien no es funcionario público en un
delito especial, o quien carece de la relación de parentesco en un delito de
incesto). Sin embargo, y como veremos más adelante, no siempre los casos
de inidoneidad de objeto o medios configuran una tentativa inidónea,
razón por la cual, y a fin de evitar equívocos, parece más razonable evitar una
expresa referencia a ellos y formular el concepto de tentativa inidónea en los
términos generales antes indicados.

d) El legislador penal chileno distingue, sobre la base de la total o parcial

realización de la conducta, entre tentativa y frustración; no obstante, ¿es
factible hablar de "frustración inidónea"? Si lo que se toma por base es la
realización total de una conducta inidónea v. gr., disparar sobre un cadáver

150
creyendo que se trataba de una persona viva, la expresión "frustración
inidónea" podría ser empleada. Sin embargo, el delito frustrado supone la
realización de la totalidad de una "conducta típica" y si la tentativa inidónea se
caracteriza porque se basa en una "conducta parcial no peligrosa" y, por ello,
atípica, dicha situación no cambia si la acción atípica se ha realizado
completamente (v. gr., disparar sobre un cadáver o pretender envenenar con
una sustancia inofensiva a una persona), razón por la cual nos parece que
también sería factible referirse a la "frustración inidónea" como "tentativa
inidónea", porque, en ambas hipótesis, nunca ha existido una conducta
peligrosa típica.

Desde una perspectiva "ex post", es decir, examinando un hecho con

posterioridad a su desarrollo, toda tentativa implica, necesaria y fatalmente,
que la conducta realizada ha sido ineficaz para lograr la perpetración del delito
que pretendía alcanzar el autor. En algunas oportunidades, sin embargo, la
acción desplegada desde un principio aparecía incapaz de obtener la meta
propuesta; en otras, en cambio, desde un primer momento aparecía como apta
para la consecución del delito planeado, aunque posteriormente fracasa en
lograr su consumación y es en este contexto donde surge el problema
valorativo jurídico-penal.

6.3. Idoneidad e inidoneidad de la tentativa

Las principales doctrinas que se han formulado para decidir el punto han
sido:

151
 6.3.1. Teoría del peligro abstracto (Feuerbach, Mittermaier)

Desde una perspectiva ex post una tentativa sería relativamente inidónea si

el medio utilizado fue insuficiente en el caso concreto (v. gr., dosis de veneno
insuficiente), o bien hubo ausencia ocasional del bien jurídico objeto del
ataque, pero podría haber sido adecuado si las circunstancias hubieren sido
otras (v. gr., umbral excepcional de tolerancia de la víctima). La inidoneidad
relativa de una tentativa es punible. En cambio, será absolutamente inidónea
aquella en que el medio utilizado en ningún caso habría podido producir el
hecho delictivo buscado, o bien por inexistencia del bien jurídico que se
pretendía afectar (v. gr., se pretendía causar un aborto y la mujer no estaba
embarazada, o si el agresor dispara sobre un bulto que hay en la cama
creyendo que es el cuerpo de la víctima y era una almohada, o bien el
delincuente introduce su mano en una cartera que está vacía). Una tentativa
absolutamente inidónea es impune.

6.3.2. Teoría del peligro concreto (Von Liszt, Von Hippel, Rocco)

Es idónea la tentativa (peligrosa) si, sobre la base de un juicio de

previsibilidad objetiva formulado ex ante, la producción del hecho delictivo
aparece como posible; en cambio, será inidónea si el juicio de previsibilidad
objetivo determina que la producción del hecho delictivo es imposible. Si la
tentativa es idónea, es punible; en caso contrario, impune.

152
 6.3.3. Teorías subjetivas (Von Buri)

Toda tentativa inidónea debe ser siempre castigada porque la resolución

delictiva que la anima y que se ha expresado en actos externos es
manifestación de una peligrosidad relevante para el ordenamiento jurídico.
Bajo esta óptica, si el hecho delictivo no se ha producido es porque ha faltado
algún elemento o factor necesario para ello. Sobre esta base, toda tentativa es
siempre inidónea.

La discriminación antes señalada (absoluta o relativamente inidónea) ha sido

objeto de ciertas críticas:

a) Puede llevar a la impunidad en casos que, conforme a la convicción y

sentir social, deberían ser punibles. Así, por ejemplo, sería impune el ladrón
que pretende hurtar en una cartera que está vacía, o bien el homicida que
dispara sobre el cuerpo de su víctima, la que ha muerto una hora antes de un
infarto, o bien gatilla un arma descargada en la creencia de que no lo estaba.

b) Entre sus partidarios no hay coincidencia en la aplicación del criterio

para diferenciar lo absoluta de lo relativamente inidóneo. Así, por
ejemplo, disparar en contra de alguien provisto de chaleco antibalas ha sido
considerado como un ejemplo de ambas alternativas. Según esta doctrina, el
juicio sobre la inidoneidad debe llevarse a cabo en un plano abstracto, sin
consideración del caso concreto, lo cual lo hace discutible, toda vez que la
idoneidad del medio está en relación con el objeto al cual pretende afectar y la
forma en que se piensa utilizarlo (ALBRECHT, VON GEMMINGEN). En efecto,

153
una pistola de juguete, semejante a una verdadera, puede matar de un síncope
a una persona de edad y temerosa; el azúcar puede ser letal para un diabético;
un arma descargada puede ser mortal si con ella se piensa matar a golpes a la
víctima.

Hoy en día, la moderna teoría del peligro parte de la peligrosidad del

hecho en concreto y desde una consideración ex ante; razón por la que se
abandona la idea de peligrosidad abstracta y de una perspectiva ex post. En
esta nueva visión, la tentativa será punible si un hombre medio diligente,
colocado en la situación del autor y en el momento del hecho, toma en
consideración el conocimiento general y el especial de este último y llega a
la conclusión de que la conducta a realizar en ese instante es peligrosa
(VON LISZT, VON HIPPEL, ENGISCH, SAUER). En esta línea de pensamiento, no
tiene sentido la antigua diferenciación entre absoluta o relativamente inidónea.
En efecto, puede ser estimada peligrosa la tentativa de hacer abortar a una
mujer no embarazada si al momento de llevarse a cabo no parecía imposible, o
bien del ladrón que pretende hurtar e introduce su mano en una cartera vacía.

6.4. Punibilidad de la tentativa inidónea

1. De conformidad a una teoría subjetiva de lo injusto, toda tentativa,

idónea e inidónea, debe ser sancionada, ya que ambas son expresión de una
real voluntad delictiva encaminada, a través de una acción, a dañar o poner
en peligro un bien jurídico penalmente protegido (desvalor de acción).

154
 2. Para una teoría objetiva de lo injusto, en cambio, merece ser sancionada
a título de tentativa aquella conducta con capacidad suficiente para poner en
peligro un bien jurídico protegido (desvalor de resultado).

La institución de la tentativa inidónea se origina como consecuencia de la

aplicación del pensamiento liberal en el ámbito de la tentativa: el Estado sólo
puede pretender sancionar aquella conducta que ha producido un peligro
objetivo para un bien jurídico (idoneidad de la conducta). Posteriormente, la
concepción política del Estado evoluciona hacia lo social y las normas penales
se conciben como medios o instrumentos para la prevención de los delitos. A
partir de ahí, los mandatos o prohibiciones lo son de actuaciones que pueden
ser lesivas para los bienes jurídicos. En dicho contexto, sólo es factible evitar
aquellas conductas que, de conformidad a la representación de un sujeto,
aparecen capaces de consumar un delito, con lo cual se inicia y da pie a una
teoría subjetiva de la punibilidad de la tentativa.

3. A nuestro juicio, la interrogante de punibilidad que plantea la tentativa

inidónea debe ser examinada, valorada y decidida conforme a las exigencias
de toda tentativa penal. Considerando que el soporte de toda tentativa no
puede ser sino el actuar humano, el fundamento de su punibilidad no puede ser
sino mixto o doble: a) radica en la existencia de una voluntad finalmente
orientada hacia la perpetración de un delito (desvalor subjetivo), y b) en la
existencia de una conducta peligrosa para un bien jurídico penalmente
protegido (desvalor objetivo).

Acción peligrosa versus acción no peligrosa. Todo juicio de "peligro"

supone establecer, sobre la base de una determinada acción, una prognosis
acerca de su capacidad lesiva, es decir, de si es capaz de lesionar, total o

155
parcialmente, un determinado bien jurídico (posibilidad seria, razonable
y fundada). Si la acción posee capacidad lesiva, estamos frente a una tentativa
idónea punible; de lo contrario, frente a una tentativa inidónea impune. La
existencia o ausencia de cierta capacidad lesiva o peligrosidad de una acción
no debe ser confundida con la mayor o menor cercanía o proximidad a la
afectación del bien jurídico, factor a considerar en la peligrosidad objetiva de
la acción, aunque, como es fácil advertir, expresión de una capacidad lesiva
preexistente de la acción.

Este criterio de solución respecto de la idoneidad versus inidoneidad, a

juicio de algunos, no permite prejuicios valorativos de carácter abstracto,
tales como la ausencia del objeto de la acción (v. gr., pretender un aborto en
mujer no embarazada), o bien el empleo de un medio inidóneo (v. gr., intentar
dar muerte con un arma descargada), los que no deben estimarse siempre
constitutivos de una tentativa inidónea o viceversa. Es necesario e
indispensable el examen particularizado de cada caso en concreto y
atendiendo a las múltiples circunstancias que le rodean (FARRÉ TREPAT).

Para ilustrar lo anterior, analicemos dos ejemplos clásicos:

Primer caso: A pretende dar muerte con un arma de fuego a B cuando éste
duerma durante la noche. En la oscuridad, A dispara varias veces su arma en
dirección a la cama donde supone que yace su víctima. Sin embargo, en esos
precisos momentos B no se encontraba el lugar.

Si adoptamos una teoría subjetiva para solucionar el caso, llegaremos a la

conclusión de que estamos frente a una tentativa inidónea punible, porque es
innegable que A poseía una real y auténtica voluntad delictiva. Si acudimos a

156
una teoría objetiva, en cambio, concluiremos que enfrentamos una tentativa
inidónea impune, porque toda vez que el objeto de la acción homicida no
existía, jamás hubo peligrosidad para el bien jurídico protegido. Si
examinamos el caso conforme a un criterio mixto y atendiendo a las
circunstancias que lo rodean, llegaremos a la conclusión de que un observador
objetivo-ideal, situado ex ante y en conocimiento de la acción a realizar,
juzgará la acción de A como objetivamente peligrosa e idónea para consumar
el delito proyectado.

Segundo caso: A pretende dar muerte a B administrándole un veneno; sin

embargo, se equivoca y le da a ingerir una sustancia en apariencia semejante,
pero inocua.

En esta hipótesis, la doctrina subjetiva postula la existencia de una tentativa

punible por existir una real y auténtica voluntad delictiva. Por su parte, la
doctrina objetiva acude a una discriminación entre medios absoluta o
relativamente inidóneos. De esta manera habrá inidoneidad absoluta cuando el
medio u objeto de ataque, por su naturaleza, implicaba una total y completa
imposibilidad de consumación, v. gr., si se pretende matar a una persona
mediante la ingestión de una Coca-Cola o dar muerte a quien ya ha fallecido,
o bien si se pretende hacer abortar a un mujer no embarazada o causar un
aborto mediante la administración de una aspirina. En cambio, existirá
inidoneidad relativa si el medio usado o el objeto atacado, no obstante ser en
principio idóneos, la insuficiencia del medio o la desubicación del objeto
determinó, en atención a las circunstancias concretas en que se desarrolló la
acción, que la no consumación tuviera lugar por casualidad o azar: si se
intenta causar un aborto y se emplea una sustancia abortiva idónea, pero en
cantidad insuficiente, o bien se intenta matar mediante un artefacto explosivo
157
colocado en la oficina de la víctima, el cual estalla en un momento en que ésta
había salido pocos minutos antes.

Para una teoría mixta, en cambio, este caso implicaría una hipótesis de
tentativa inidónea punible, toda vez que para un juzgador objetivo, situado ex
ante y con la información que manejaría la mayoría de las personas, la acción
desarrollada por el sujeto sin duda es estimada peligrosa objetivamente.

Personalmente, soy de opinión que los problemas de idoneidad o

inidoneidad sólo deberían limitarse a los medios y, en modo alguno,
extenderse a aquellos casos en los cuales no existía el objeto material en el que
se encarna el bien jurídico protegido, v. gr., disparar sobre un cadáver o
intentar hacer abortar a una mujer que no estaba embarazada. La razón para su
exclusión es simplemente ser consecuente con la misión del Derecho Penal:
proteger un bien jurídico. Si no hay bien jurídico, no hay nada que amparar
penalmente. El homicidio requiere, necesariamente, la existencia de un ser
humano vivo (no muerto). Los bienes jurídicos que el Derecho Penal tutela, v.
gr., la vida, la integridad corporal, la propiedad, deben tener existencia real o
¿es suficiente una existencia ficta o imaginaria? Por otro lado, si un requisito
necesario de toda tentativa es ser portadora de "peligrosidad", no podemos
olvidar que este concepto es de tipo relacional, es decir, la "peligrosidad", lo
es para alguien o algo. Disparar un arma de fuego o hacer explotar un paquete
de dinamita en un desierto ¿es una acción peligrosa? Si no hay nadie ni nada,
no cabe duda de que dicha acción no es peligrosa. Toda conducta que se
ejecute encaminada a dañar o poner en peligro un bien jurídico inexistente en
el objeto material al que se dirige no es peligrosa respecto de dicho bien
jurídico y, por eso mismo, es totalmente inidónea. A nuestro entender este
problema es semejante al que existe con respecto al nexo de causalidad. Este
158
nexo es una especie de puente, unión o ligamen de dos términos: una acción y
un resultado. Ahora bien, es indiscutible que si no existe cualquiera de dichos
términos, la acción o el resultado, es imposible establecer el puente que
supone el nexo causal, porque faltaría un punto de apoyo absolutamente
necesario.

Si un homicida ha tomado la decisión de dar muerte a su enemigo y, estando

en una zona de caza mayor, confunde a aquél con un árbol o un animal y,
sobre la base de ese error, dispara y daña el árbol o mata al animal, ¿alguien
cree factible procesar al cazador por homicidio frustrado? Como la respuesta
no puede ser sino negativa, ¿por qué debería ser distinta la respuesta en el caso
en que el sujeto dispara sobre un cadáver? ¡Bastará para ello la concurrencia
de una apariencia humana del objeto de la acción? El cazador nos diría que las
apariencias engañan y, en su caso, la apariencia del árbol o el animal le llevó a
creer que disparaba sobre un ser humano. Si la tentativa se sanciona porque la
conducta de su autor debe ser peligrosa, en el caso del cazador que dispara
contra un objeto creyendo que lo hacía sobre un ser humano, el cual se
encontraba a 500 metros de distancia, ¿dicha acción era peligrosa para la vida
de la persona a quien se pretendía matar? El dolo supone percepción de la
realidad tal cual es, sin distorsiones; de lo contrario, se puede configurar un
error de tipo que puede ser inevitable o evitable y, en ambos casos, excluye el
dolo. Insistir en que el cazador debe ser sancionado porque actuó con una
finalidad delictiva se podría sustentar en una doctrina puramente subjetiva:
disvalor de una finalidad delictiva expresada en una acción inidónea. Sobre
esta base, también habría que sancionar al extraneus que cree ser intraneus en
un delito especial propio o a quien, con finalidad delictiva, efectúa una
conducta atípica creyendo que es típica.

159
 Por todo ello, nos parece discutible asimilar la inidoneidad de medios con la
inexistencia de objeto material en el que se encarna el bien jurídico protegido.
Somos de opinión que, en un proceso de investigación para hacer efectiva la
responsabilidad penal, la primera tarea es establecer ex post la existencia de un
bien jurídico expuesto a un riesgo o peligro (en relación al peligro, postula un
juicio ex post MORENO-TORRES HERRERA); de no existir, la conducta realizada
es irrelevante penalmente. Sin duda la conducta del cazador o la de quien
intentaba matar a un ser humano y terminó dañando un árbol, matando a un
animal o disparó sobre un cadáver, son reprochables moral y socialmente,
pero nos parece discutible que también lo sea jurídico-penalmente. Se podría
quizás sostener que aquella conducta debe ser considerada infractora de la
voluntad del ordenamiento jurídico; no obstante, lo sería si fuere "peligrosa"
para un bien jurídico existente en el caso; de no ser así, dicha peligrosidad
¿qué fundamento tendría?

6.5. Tentativa "irreal" y tentativa "supersticiosa"

Dentro de las hipótesis de tentativa inidónea, se encuentran las que un sector

de la doctrina denomina "tentativa irreal" y en donde la ausencia de
peligrosidad de la acción se explica y origina por una visión burda o grosera
de entendimiento del actor, la cual está desconectada de la realidad y está
por debajo del saber medio de la mayoría de las personas, razón por la cual es
impune (FARRÉ TREPAT), v. gr., quien, con debido conocimiento de causa,
pretende dar muerte a otro proporcionándole dos aspirinas. La expresión,
"tentativa irreal" puede ser aceptada en un lenguaje extrapenal para referirse a

160
aquella conducta con la cual un sujeto "intenta" la perpetración de un delito,
aunque, en el campo jurídico-penal, dicha expresión implica una contradicción
terminológica. En efecto, lo "irreal" es aquello que carece de existencia en el
mundo real externo, razón por la cual no puede ser algo "peligroso" (SOLA
RECHE). En la denominada "tentativa irreal", el sujeto pretende la
perpetración de un delito a través de una conducta atípica; lo irreal o
fantástico de esta especie de tentativa torna a la conducta en la que se sustenta
carente de peligrosidad y, por lo mismo, impide la afectación de un bien
jurídico penalmente tutelado. Dentro de las tentativas irreales, la doctrina
designa como subgrupo de aquéllas a la "tentativa supersticiosa" y, que se
sustenta en una representación mágica o supersticiosa de los medios
empleados (v. gr., conjuros o maleficios diabólicos) (DREHER, GOSSEL,
JESCHECK, LACKNER).

7. Delito putativo

7.1. Concepto

Existe si el autor cree, equivocadamente, que la conducta que realiza es

constitutiva de delito.

Ej.: Eusebio se encuentra casado con Pamela y mantiene relaciones

sexuales con Genoveva, razón por la cual Eusebio cree cometer el delito de
adulterio (inexistencia de norma penal).

161
 Milagros y Encarnación, mujeres mayores de edad, son lesbianas y viven
juntas, razón por la que creen estar perpetrado un delito sexual (inexistencia
de norma penal).

Eustaquio interna ocultamente al país un artefacto eléctrico a fin de no

pagar un impuesto que grava algunos similares, dentro de los cuales no está
incluido el de su interés (existencia de norma penal, pero extensión errónea de
su ámbito de aplicación).

El denominado "delito putativo o imaginario" se diferencia de la tentativa,

toda vez que en el plano subjetivo implica, para un observador objetivo, una
resolución atípica (no delictiva), al igual que, en el plano objetivo, la conducta
realizada y el resultado que se persigue son también atípicos: se dará "en todos
los casos en que el autor quiere lesionar un bien que no está en general
protegido, o que no lo está con la amplitud que él lo ha creído" (ROXIN). En la
práctica, los casos de inexistencia de norma penal no plantean dificultades
para su adecuada solución porque tanto la conducta como el resultado
pretendido por el autor son irrelevantes; en cambio, no sucede igual con
aquellas hipótesis donde el sujeto subsume su conducta en un tipo penal
realmente existente en el ordenamiento jurídico, pero no en la extensión que el
autor le atribuye (v. gr., el actor cree equivocadamente que concurre un
elemento normativo del tipo en realidad inexistente: ajenidad de la cosa o
instrumento público).

162
7.2. Tentativa inidónea y delito putativo

En doctrina, es posible constatar la dificultad existente para diferenciar el

campo de la tentativa inidónea del delito putativo, lo cual se explica por el
denominador común que ambas instituciones poseen: un error sobre la
prohibición. En efecto, si tentativa inidónea impune existe siempre que un
observador objetivo, situado ex ante, valore la acción como objetivamente no
peligrosa, ello determina la impunidad de la misma porque no es antijurídica.
Por otro lado, en el delito putativo, el sujeto realiza una conducta que es
impune porque tampoco es antijurídica. La diferencia entre ambas clases de
error sobre la prohibición radica en que, en el caso del delito putativo, el
actor desconoce el ordenamiento jurídico-penal y lo proyecta a un ámbito
inexistente (error directo). En la tentativa inidónea, en cambio, el sujeto
conoce el ordenamiento jurídico-penal, ya que la acción que él cree
realizar está efectivamente prohibida, pero no así la acción que él
efectivamente lleva a cabo (error indirecto) (FARRÉ TREPAT).

7.3. Punibilidad

Según la opinión dominante, sobre la base del principio liberal nullum

crimen sine lege, esta figura no es punible, toda vez que es la representación y
decisión del legislador, y no la del autor, la llamada a determinar aquellas
conductas legalmente punibles (ENGISCH, KRIEGSMAN, RODRÍGUEZ DEVESA,
QUINTANO RIPOLLÉS, RODRÍGUEZ MOURULLO).

163
 8. Autor inidóneo de un delito

8.1. Concepto

Existe si el autor cree erradamente tener la calidad exigida por la ley en

un delito especial.

Ej.: Si el autor, funcionario civil en un servicio militar, cree tener la calidad

de tal e intenta cometer un delito propio del fuero militar.

8.2. Punibilidad

Es un tópico que ha suscitado una viva discusión en la doctrina. Así, para los
partidarios de una doctrina subjetiva como fundamento de la punibilidad en la
tentativa, en el presente caso existe el desvalor de la voluntad delictiva del
sujeto debidamente exteriorizada y dirigida a la afectación de un bien
jurídico, razón por la cual debe ser punible (BRUNS). No obstante, algunos
partidarios de una doctrina subjetiva de la tentativa han sostenido la
impunidad de aquella efectuada por autor inidóneo en base a argumentos
tales como: a) la existencia de un ámbito de validez personal limitado de
las normas penales especiales: un error no puede convertir en destinatario de
la norma a quien no lo es (BAUMANN, HARDWIG, WELZEL, STRATENWERTH,

164
JAKOBS); b) desde la perspectiva de la prevención general o especial no es
posible fundamentar racionalmente su punibilidad (STRATENWERTH).

Por otro lado, los representantes de una doctrina objetiva para la punibilidad
de la tentativa han sido siempre proclives a sostener su impunidad sobre la
base de que dicha conducta objetivamente nunca ha representado peligrosidad
para el bien jurídico protegido (MITTERMAIER, VON HIPPEL, BINDING).

El problema que suscita este tipo de hipótesis consiste en establecer si ella es

un caso de tentativa inidónea, o bien de delito putativo. El tema es discutible y
cierto sector de la doctrina considera que es un caso de tentativa inidónea, ya
que la cualidad especial del autor en un delito especial propio es un auténtico
elemento del tipo, por ello el error que sobre él recaiga debe ser tratado como
un error de tipo al revés (BLEI, DREHER, ESSER, MAURACH). Otro sector de la
doctrina estima que el especial deber legal que pesa sobre un autor calificado
sólo puede ser infringido por quien ostenta dicha calidad, motivo por el cual
quien equivocadamente cree ser sujeto idóneo de un delito especial estaría
extendiendo, sin fundamento legal, el campo del Derecho Penal y, con ello, se
configuraría una especie de delito putativo (BAUMANN, LANGER, WELZEL,
STRATENWERTH).

9. El desistimiento en la tentativa

165
9.1. Fundamento doctrinario del desistimiento

Sobre el particular, la doctrina ha formulado las siguientes teorías:

A. Teorías político-criminales

Son aquellas que postulan como fundamento razones de utilidad: la

prevención de delitos.

A.1. Teoría del "puente de oro"

El legislador penal, sobre la base de una promesa de impunidad,

pretende estimular o motivar hasta el último momento al protagonista de
una tentativa para que se desista y no llegue a la consumación del delito.

Su formulación original fue de carácter negativo, afirmando que, si el

desistimiento no implicara la impunidad, "obligaría en cierto modo a
consumar el delito, pues el desgraciado que se deja arrastrar hasta la
tentativa sabe que merece ya una pena y que si se arrepiente no ganará ni
perderá nada importante" (FEUERBACH). Posteriormente, se reformula en
términos positivos y se origina la teoría del estímulo, según la cual el
desistimiento sería una especie de "puente de oro" que el legislador levanta
para facilitar la retirada del sujeto que desea retroceder en el proceso ejecutivo
iniciado y por sí mismo merecedor de castigo (FRANK; VON LISTZ).

Esta posición político-criminal ha sido considerada por algunos autores

nacionales (FUENSALIDA, LABATUT, ETCHEBERRY); aunque la doctrina
comparada la ha hecho objeto de ciertas críticas, siendo la principal de ellas la
siguiente: es una teoría sin fundamento en la realidad. En efecto, en la
práctica el protagonista de un proceso ejecutivo puede desistir por diversos

166
motivos o razones (v. gr., por compasión, miedo a ser descubierto, escrúpulos
de conciencia, miedo a sufrir la pena), y la renuncia a la consumación como
medio de librarse de la pena por lo ya realizado parece ser una motivación
excepcional por el desconocimiento legal generalizado sobre el particular
(BOCKELMANN, SCHRÖDER, WELZEL, ROXIN, MAYER, JESCHECK). Además,
quienes siguen la teoría del estímulo no pueden explicar por qué se prescinde
del castigo en aquellos supuestos en donde la motivación del sujeto ha sido
diferente a la expectativa de impunidad por lo realizado. En todo caso, una
interpretación del texto de la ley penal chilena no permite un fundamento
positivo, toda vez que no se exige para la impunidad que el desistimiento se
haya basado en motivos éticos, sociales o jurídicos, basta que haya sido
"voluntario".

A.2. Teoría del "premio o recompensa"

El legislador penal otorga un "premio o recompensa" al protagonista de

una tentativa que voluntariamente desiste de su plan delictivo y no llega a
consumarlo (BAUMANN, BOCKELMANN, DREHER).

Esta teoría se asemeja a la anterior; sin embargo, su diferencia radica en que

en ésta no se enfatiza una supuesta política motivadora o de estimulación
preventiva dirigida al delincuente con anterioridad a su desistimiento, sino
que la "recompensa o premio" es un mero efecto o consecuencia ante la
decisión voluntaria de aquél. La principal crítica que se ha formulado a esta
teoría ha sido que carece de un contenido material, al no señalar la razón o
motivo que el legislador ha tenido para conceder la impunidad a quien se
desiste; es una fórmula vacía de contenido que se limita a repetir con otras
palabras la disposición legal (ROXIN, STRATENWERTH, ULSENHEIMER).

167
Además, algunos autores son de la opinión que "el Derecho Penal no está
llamado a premiar malhechores" (SCHMIDHÄUSER).

A.3. Teorías sobre los fines de la pena

Son aquellas teorías que fundamentan la impunidad del desistimiento por la

innecesariedad de la pena desde una perspectiva de prevención general y
especial (ROXIN, SCHMIDHÄUSER, OTTO, MUÑOZ CONDE, DE TOLEDO Y

UBIETO, HUERTA TOCILDO, GÓMEZ BENÍTEZ).

"Razones de prevención general no reclaman el castigo, porque no se ha

producido el resultado y el autor, al mostrarse fiel al Derecho en el momento
decisivo, no da mal ejemplo. Los efectos preventivo-especiales son
innecesarios porque con su desistimiento el autor ha vuelto a la legalidad; su
eventual labilidad, manifestada ya a través de la tentativa, no es por sí sola
razón suficiente para imponer sanciones penales si el sujeto renuncia
voluntariamente a provocar el resultado. Y asimismo la compensación de la
culpabilidad se manifiesta superflua porque el mismo autor con su voluntario
desistimiento ha reparado y 'compensado' la culpabilidad que implicaba la
tentativa" (ROXIN). "El autor que desiste casi desempeña una función
ejemplar" (BAUMANN/WEBER/MITSCH).

En el medio nacional esta doctrina, complementada con las anteriores, ha

encontrado acogida (POLITOFF, GARRIDO). Si bien en un plano doctrinario y de
lege ferenda esta teoría es razonable, una interpretación lege lata de la
disposición legal positiva nos lleva a la conclusión que aquella concepción no
tiene base de sustentación en ésta. En efecto, para el legislador penal chileno
la impunidad se obtiene, única y exclusivamente, si el desistimiento ha
sido voluntario y el proceso ejecutivo en desarrollo se ha detenido
168
definitivamente, sin haberse consumado el crimen o simple delito; lo
anterior con absoluta prescindencia de valoraciones de prevención general o
especial. Además, esta teoría parte del supuesto (discutible) de que los fines de
la pena son sólo de carácter preventivo y en modo alguno sancionatorio o
represivo. No obstante, en la práctica lo que es sin duda alguna innegable es la
realidad de la dimensión sancionatoria que afecta al condenado y su familia,
ya que en lo que dice relación con las supuestas finalidades preventivas, la
experiencia criminológica sólo deja una interrogante abierta.

B. Teorías jurídicas

Son aquellas que, sobre la base de una concepción retributiva del Derecho
Penal, postulan como fundamento razones jurídicas: el desistimiento elimina
un elemento esencial de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad del
hecho delictivo.

Las teorías jurídicas pueden ser de naturaleza subjetiva, si centran su

atención en la necesaria voluntad delictiva para configurar una tentativa. De
esta forma, el desistimiento haría desaparecer una inicial voluntad criminal
(ZACHARIÄ), o evidencia que nunca existió una voluntad de consumación
(LUDEN), o bien es expresión de una culpabilidad mínima o insignificante
(WELZEL). Por su parte, las teorías jurídicas de naturaleza objetiva focalizan
su interés en un requisito objetivo necesario para que la conducta sea
penalmente relevante. Así, quien desiste detiene el proceso causal
desencadenado anteriormente (BINDING), o bien revela la inexistencia de un
peligro para el bien jurídico, situación de riesgo que es cofundamento de la
punibilidad en la tentativa (RICHARD SCHMIDT).

169
 Las teorías jurídicas han sido objeto de críticas, pudiendo destacarse aquella
que las objeta por negar la realidad: la existencia en un momento dado de
una voluntad delictiva que ha animado un proceso ejecutivo o de la
peligrosidad que éste ha supuesto para un bien jurídico (GÖSSEL). En
efecto, si nunca existió una voluntad delictiva o una peligrosidad para el bien
jurídico, ¿qué sentido tendría demandar la impunidad para un comportamiento
no delictivo? El desistimiento no puede, "con efecto retroactivo", hacer
desaparecer la tentativa ya existente (JAKOBS).

9.2. Naturaleza jurídica del desistimiento

Un sector minoritario de la doctrina considera que la naturaleza jurídica del

desistimiento es la de una causal de atipicidad objetiva o subjetiva
(LATAGLIATTA). A esta posición, que en nuestro país ha seguido CURY, se la
ha criticado sobre la base del siguiente razonamiento: a) ¿cómo puede el
desistimiento borrar el carácter típico de una acción que hasta el momento
antes de existir era típico?; b) si el desistimiento del autor determina una
ausencia de tipicidad de lo por él realizado, de existir coautores y partícipes,
también deberían quedar impunes, aunque no hubiesen desistido, toda vez que
no podrían tener responsabilidad penal por haber colaborado, en cuanto tales,
en un hecho atípico. Algunos autores han creído ver en el desistimiento una
causal de inculpabilidad (SCHONKE-SCHÖDER), posición que también se
expone a la primera crítica antes señalada.

La mayor parte de la doctrina extranjera (MAURACH, STRATENWERTH,

JESCHECK, JIMÉNEZ DE ASUA, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN) y nacional
170
(POLITOFF, ETCHEBERRY, GARRIDO) estima que el desistimiento es una excusa
legal absolutoria de tipo personal (o causa personal de exclusión de la pena),
con lo cual se lo sitúa en el ámbito de la sanción penal (MAURACH,
STRATENWERTH, JESCHECK). En apoyo de esta tesis, y sobre la base de nuestro
orden jurídico-penal, cabe recordar que el legislador al definir la tentativa
habla de "el culpable" y en el delito frustrado de "el delincuente" expresiones
que dejan en claro, a nuestro entender, que la acción desarrollada por el
actor constituye un hecho injusto. Se trata de una excusa legal absolutoria
que beneficia a quien ha protagonizado una conducta delictiva imperfecta por
concurrir los fundamentos político-criminales que, a juicio del legislador,
hacen innecesaria la sanción penal. Partiendo del supuesto de que el Derecho
Penal es una valoración jurídico-penal de conductas estimadas disvaliosas e
ilícitas y, por ello, punibles; el desistimiento voluntario de quien ha
protagonizado una conducta delictiva imperfecta es un beneficio otorgado por
el legislador penal ante un actuar valorado jurídico-penalmente como positivo.
En efecto, el legislador por razón de Justicia no puede valorar igual
hechos distintos (GUTMANN): la no consumación de un delito por causa
independiente a la voluntad del delincuente y la no consumación por causa
dependiente de la voluntad del autor. Además, si objetivo del Derecho Penal
es evitar la lesión de los bienes jurídicos, lo que tiene lugar con la
consumación de un delito, ello explica el carácter excepcional de la
punibilidad de las formas imperfectas de ejecución del delito. Lo anterior,
unido a los principios de ultima ratio e "intervención mínima", permite
razonablemente entender la renuncia a la pena cuando el sujeto desiste de su
resolución delictiva y pone fin al peligro por él generado (MARTÍNEZ
ESCAMILLA).

171
 Por último, hay quienes sostienen que el desistimiento configura más bien
una causal de extinción de la responsabilidad criminal porque, en el presente
caso, ella surgió y el sujeto le puso término; en cambio, en la excusa legal
absolutoria, la responsabilidad penal nunca nació (ETCHEBERRY).

9.3. Concepto

Existe si el actor pone término voluntariamente a la ejecución de la

conducta prohibida en un momento en el que todavía, conforme a su plan
y compromiso delictivo, no ha hecho todo lo que tendría y podría realizar
para consumar el delito.

9.4. Requisitos

Doctrinariamente existe acuerdo para considerar que es indispensable la

concurrencia copulativa de un requisito objetivo y uno subjetivo.

A. Requisito objetivo: no proseguir la conducta delictiva

Desde un punto de vista objetivo, y por tratarse de una conducta típica

incompleta o parcial, el actor sólo debe cesar, detener o abandonar de
manera total y definitiva la ejecución de su plan delictivo (POLITOFF,
CURY, GARRIDO, NOVOA, ETCHEBERRY).

172
 De la consumación anticipada. Tiene lugar en aquellos casos en que el
sujeto, habiendo ejecutado parte de su plan delictivo, y sobre la base de
un desconocimiento de la capacidad causal de la conducta realizada que
determina la consumación anticipada del delito propuesto, cree poder
desistir eficazmente mediante la no prosecución de los actos ejecutivos
planeados y aún pendientes.

Ej.: Una mujer ha decidido dar muerte a su marido, para lo cual, distribuirá
seis dosis de veneno en su alimentación en el plazo de un mes. Después de
haber hecho ingerir a su marido la tercera dosis, la cónyuge decide no
continuar adelante con su plan parricida; no obstante, la acumulación de las
tres dosis acarrea la muerte del marido.

Un sector de la doctrina suele estimar que en los casos de consumación

anticipada, el sujeto debe responder por un delito doloso consumado porque
el resultado era objetivamente previsible y, además, existía voluntad de
causarlo. En efecto, la envenenadora del ejemplo, si bien había planeado
causar la muerte con un determinado número de dosis y en cierto tiempo, en
cada dosis y momento de la ingesta el dolo que las animaba era el mismo dolo
homicida y no uno diferente, razón por la cual el fraccionamiento planificado
era simplemente para ocultar el delito. La consumación anticipada en nada
alteró el dolo homicida existente en cada ingesta del veneno. Sin embargo, la
afirmación anterior debe ser objeto de ciertas precisiones. En efecto, la
responsabilidad a título doloso exige, en el caso del ejemplo, que fuera
objetivamente previsible el peligro letal que conllevaba la ingestión
acumulada de tres dosis de veneno y que ello fuera conocido por el actor. Si el
sujeto ignora la virtualidad letal de los actos ejecutivos realizados, se
encuentra ausente el elemento cognoscitivo del dolo, razón por la cual no es
173
factible imputarle una responsabilidad a ese título. Si bien toda persona es
responsable del curso causal por ella desencadenado de manera objetivamente
previsible, dicha responsabilidad no tiene por qué ser siempre dolosa. Una
responsabilidad dolosa por un delito consumado supone que éste sea la
concreción del desvalor doloso de la acción; es decir, que el resultado
producido sea la realización del peligro creado (y conocido) por la conducta
del actor. "Y ello por la simple razón de que no se puede matar dolosamente a
una persona con un riesgo que se considera inadecuado, pudiéndose hablar
de una imprudencia inconsciente si ese riesgo no reconocido por el autor era
objetivamente previsible" (MARTÍNEZ ESCAMILLA). En consideración a lo
anterior, la responsabilidad penal en un caso de consumación anticipada, con
cierto desconocimiento del carácter letal de los actos realizados, debería ser de
tentativa dolosa, si el peligro generado era ex ante previsible, en concurso
ideal con un delito imprudente (WOLTER, FRISCH, JAKOBS, SILVA SÁNCHEZ,
MARTÍNEZ ESCAMILLA).

B. Requisito subjetivo: el desistimiento debe ser voluntario

La interrogante que surge y la discusión doctrinaria en torno a su respuesta

gira sobre lo que debe entenderse por "voluntariedad" del desistimiento. En
todo caso, para la doctrina dominante, en una dimensión subjetiva, el sujeto
debe:

B.1. Asumir una resolución opuesta y contraria al dolo (antidolo)

Que, hasta ese momento, inspiraba el obrar del actor y que se orientaba a la
consumación de un delito determinado. El desistimiento es una especie de
"reverso del dolo", es su contrapartida, es un conocer y querer algo opuesto o

174
contrario del dolo que, hasta ese momento, animaba al protagonista del
desistimiento.

Sin embargo, no siempre que el actor abandone su dolo, por ese solo hecho,
se configurará un desistimiento voluntario. Así, no puede calificarse de
voluntario el desistimiento de un ladrón que mediante escalamiento ingresa a
un recinto donde creía encontrar un tesoro y se decepciona por lo que allí
encuentra, abandonando el lugar sin tomar nada.

B.2. La voluntariedad del desistimiento: perspectiva doctrinaria

En esta materia, dos son las principales doctrinas que pretenden dar
respuesta a la pregunta formulada: las teorías psicológicas y las teorías
normativas.

Las teorías psicológicas. Conciben el desistimiento como un fenómeno

psicológico entendiendo que éste ha sido voluntario si el abandono de la
conducta delictiva se ha debido a una decisión libremente adoptada por el
sujeto y no el resultado de una coacción física o psíquica (MARTÍNEZ
ESCAMILLA).

En una posición extrema es posible situar la fórmula ideada por FRANK para
constatar la voluntariedad del desistimiento: puedo continuar y terminar,
pero no quiero (desistimiento voluntario); quiero continuar y terminar,
pero no puedo (desistimiento involuntario). De acuerdo a esta fórmula, sólo
es posible negar la voluntariedad en casos de absoluta imposibilidad física o
psíquica de consumación (v. gr., un agresor sexual no logra la necesaria
erección para violar a su víctima, o bien el ladrón que pretende robar unas
joyas que normalmente están en un cajón, cuando se dispone a apropiárselas,

175
los objetos valiosos están en una caja fuerte cuya combinación desconoce).
ROXIN advierte que la fórmula de FRANK confunde el desistimiento
involuntario con la tentativa fracasada o fallida, y estima que dicho
razonamiento es válido para discriminar entre la tentativa fracasada de la que
no lo es (y no para diferenciar entre desistimiento voluntario e involuntario).
No obstante, la mayoría de autores partidarios de una doctrina psicológica
niegan la voluntariedad en situaciones de imposibilidad relativa física o
psíquica de consumación (v. gr., el delincuente se dispone a lesionar o dar
muerte a su víctima y, en ese preciso instante, aparece un policía en su ronda
de vigilancia habitual). Es preciso reconocer que los supuestos de
imposibilidad relativa desconocen la relevancia de una supuesta y teórica
posibilidad de seguir actuando. La factibilidad de excluir la voluntariedad en
casos de semiimposibilidad ha sido planteada de diversas maneras: si el autor
piensa que la consumación le acarreará más perjuicios que ventajas (VON
BURI), si el autor tropieza con inesperadas circunstancias disuasorias o que
convierten su plan en inútil (GRÜNWALD), o bien si el desistimiento fue
motivado por una esencial modificación de las circunstancias perjudicial para
los fines del autor (SCHRÖDER).

La principal crítica de que han sido objeto las teorías psicológicas está
dirigida en contra de aquellas que admiten involuntariedad en casos de
imposibilidad relativa, con lo cual adolecerían de falta de coherencia interna.
En estos supuestos, si el sujeto desiste porque han surgido mayores
dificultades, no es posible negar la posibilidad de consumar y con ello la de
decidir, por lo que el desistimiento debería calificarse de voluntario. Negar la
factibilidad de continuar obrando es negar la realidad de lo virtual o potencial,
lo cual constituiría una ficción insostenible (ROXIN). Por otro lado, el limitar

176
el desistimiento involuntario única y exclusivamente a los casos de
imposibilidad absoluta conlleva consecuencias prácticas discutibles, al
extender el ámbito de la voluntariedad y de la punibilidad. En efecto, ¿por qué
no otorgar la impunidad a quien, a pesar de existir la posibilidad de consumar,
desiste por un incremento de las posibilidades de ser descubierto? (HEINITZ,
JAKOBS, ROXIN).

La exclusión de la involuntariedad en los supuestos de imposibilidad relativa

nos parece discutible sobre la base de dos consideraciones. En primer término,
el margen de libertad real (y no ficta) de que dispone el sujeto viene
determinado por su plan y compromiso delictivo. Todo factor objetivo o
subjetivo que cambie sustancialmente el plan formulado, y con ello el
compromiso de asumir cierto grado de riesgos o nivel de dificultades no
aceptadas, queda fuera del marco de libertad previsto. En consecuencia, la
"posibilidad de seguir actuando" no es algo teórico que pueda y deba ser
examinada en abstracto o en el vacío; su extensión o trascendencia debe,
necesariamente, ser enjuiciada sobre la base del plan y compromiso delictivo
asumido por un autor determinado. En otras palabras, la "voluntariedad",
entendida como opción entre alternativas, sólo puede tener lugar dentro
del plan y compromiso delictivo libremente asumido por el sujeto; por lo
tanto, todo aquello que quede fuera de dicho contexto, aunque matemática o
físicamente posible para otro, no puede configurar para aquél una actuación
libre o voluntaria.

En segundo lugar, el propio legislador penal no entiende la posibilidad de

actuar o no en términos teóricos o absolutos. En efecto, la propia ley penal
no reconoce el suficiente grado de libertad a una decisión volitiva en un
contexto situacional anormal (v. gr., fuerza irresistible, o bien miedo
177
insuperable). Sobre dicha base, nos parece "razonablemente justo" excluir la
voluntariedad no sólo en casos de imposibilidad absoluta, sino también de
imposibilidad relativa de una gravedad o trascendencia semejante a las
hipótesis de no exigibilidad. Lo anterior nos lleva a postular que, en este
tópico, la voluntariedad debe ser entendida como autodeterminación en un
contexto mínimo de libertad (exigibilidad).

Las teorías normativas. Son aquellas que consideran que la concurrencia

de un desistimiento voluntario (no coaccionado) es un requisito necesario pero
no suficiente para obtener la impunidad por la conducta delictiva realizada;
además, es preciso valorar positivamente desde una perspectiva ética,
social o jurídica la motivación que determinó al sujeto a renunciar a la
consumación.

Para los seguidores de estas teorías, el problema de la voluntariedad no se

limita, única y exclusivamente, a si el sujeto que desiste fue o no libre en su
determinación, sino a si ésta "merece" la impunidad. La discrepancia en la
doctrina surge al momento de establecer el criterio valorativo conforme al cual
decidir sobre la voluntariedad del desistimiento. Para BOCKELMANN, los
cánones valorativos no son religiosos ni extraídos de una moral subjetiva, sino
de la "moral esotérica del Derecho". Para SCHÜNEMANN lo esencial es si el
desistimiento ha logrado tranquilizar la alteración de la confianza de la
comunidad en la vigencia de las normas. Otros autores prefieren basar su
criterio en una suficiente disposición al seguimiento de las normas (WALTER),
o en un retorno al camino del Derecho (ULSENHEIMER). Según ROXIN lo
decisivo es si el desistimiento es un regreso a la legalidad o tan sólo un
comportamiento utilitarista según las normas del "sindicato del crimen",
considerando voluntario aquel en que la renuncia a la consumación aparezca
178
irracional desde la perspectiva de la "lógica criminal". En verdad, no existe
"una" (o "la") lógica criminal, existen tantas como sujetos criminales hay. Sin
embargo, ROXIN se refiere expresamente a un "empedernido delincuente",
capaz de ponderar en forma objetiva y fría el riesgo y las posibilidades de
éxito de su plan delictivo en las circunstancias concretas de realización.

Para ROXIN desiste voluntariamente el sujeto que considera las

circunstancias concretas que rodean la ejecución de su plan delictivo y, si bien
todo parece indicar que lo lógico o razonable es seguir actuando, decide no
hacerlo (v. gr., el delincuente que decide no continuar su ataque al oír las
súplicas de la víctima). Por el contrario, actúa involuntariamente si, habida
consideración de las circunstancias concretas que rodean la ejecución de su
plan delictivo, parece lógico o razonable no proseguir, ya que ello implicaría
un peligro serio y próximo de su descubrimiento y castigo (v. gr., el
delincuente que se dispone a atacar a su víctima y, al constatar la presencia
policial, decide no continuar). Ahora bien, para esta doctrina la obediencia a
las reglas de la profesión criminal no merece la recompensa del orden jurídico.
ROXIN parte de un supuesto correcto, aunque no absoluto: "Como demuestra
la experiencia, por regla general los delincuentes violan la ley penal porque
esperan no ser descubiertos o, en todo caso, no ser declarados culpables".

El supuesto mencionado por dicho autor es cierto, como él mismo reconoce,

por "regla general". Sin embargo, dicho perfil no tiene validez absoluta y, por
lo tanto, no puede ser aplicado a aquellos casos que no pueden ser subsumidos
en la regla general. En efecto, es perfectamente posible en el plano teórico y
práctico que un delincuente, sobre la base de una razón, motivo, sentimiento o
prejuicio, tenga el firme propósito de perpetrar un delito y prescinda,
absolutamente, del peligro cierto y casi inminente de que será descubierto y
179
castigado. Por ejemplo, el padre o madre que, afectado profundamente por la
violación de su hija de corta edad, decide matar al agresor sexual "cueste lo
que cueste" y de cara a la sociedad, e incluso estando dispuesto, una vez
logrado su propósito homicida a entregarse de inmediato a la Justicia. Pues
bien, en este tipo de casos, la "lógica" del delincuente a la que alude ROXIN no
funciona; es incapaz de dar una explicación "razonable" a la decisión de
proseguir con la ejecución del plan delictivo.

En España, MUÑOZ CONDE ha hecho suyo el criterio normativo: "debe

aparecer, para merecer la impunidad, como un buen ejemplo que anule la
mala impresión causada en la comunidad con la anterior conducta —
prevención general— y, al mismo tiempo, mostrar el propósito decidido del
sujeto de retornar a la legalidad —prevención especial—. De aquí se deduce
que la valoración del proceso psicológico, de las motivaciones, debe llevarse
a cabo conforme a puntos de vista preventivos". En consecuencia, conforme a
este último criterio, el desistimiento será voluntario cuando, desde la
perspectiva de la prevención general y especial, la sanción penal sea
innecesaria y, por lo tanto, el actor sea merecedor de la impunidad.

Partiendo del supuesto de que la valoración de la motivación del autor debe

ser hecha con un prisma jurídico-penal e inspirado en las ideas de la
prevención general y especial de la sanción penal, la casuística que podría
generarse puede ser resuelta de la siguiente manera:

a) Motivos de carácter ético fundan un desistimiento voluntario.

b) Miedo o temor a recibir una pena fundan un desistimiento voluntario.

180
 c) Miedo o temor fundado de llegar a ser descubierto de continuar con la
ejecución delictiva da lugar a un desistimiento involuntario.

d) Miedo o temor a los obstáculos surgidos y previstos durante el desarrollo

del plan delictivo fundan un desistimiento voluntario. En cambio, el miedo o
temor a los obstáculos surgidos y no previstos durante el desarrollo del plan
delictivo dan lugar a un desistimiento involuntario.

e) Motivos interesados, egoístas o utilitarios dan lugar a un desistimiento

involuntario (v. gr., el agresor sexual que se detiene porque la mujer atacada le
promete entregársele voluntariamente en otro momento).

9.5. Del desistimiento en el Código Penal

A. Fundamento legal positivo

De conformidad al concepto que la ley penal establece en el art. 7º inc.

segundo del CP. sobre delito frustrado, se sanciona al actor cuando el hecho
delictivo no se ha consumado por "causas independientes de su voluntad". A
contrario sensu, si la consumación no se ha producido por causas
dependientes de la voluntad del agente, la conducta desarrollada es
impune (LABATUT, NOVOA, POLITOFF, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO). En
consecuencia, si el legislador ha otorgado este beneficio para quien ejecutó
toda la acción delictiva, mayor razón para concederlo a quien sólo ha
desarrollado una tentativa, es decir, a quien ha ejecutado parte de la acción
delictiva. En todo caso, la ley penal sólo exige, indirectamente, que el
desistimiento sea voluntario: por causas dependientes de su voluntad.

181
 Por otro lado, igual criterio de perdón ha expresado el legislador penal
respecto de la conspiración, cuya naturaleza es sin duda la de un acto
preparatorio punible (art. 8º del CP.); en consecuencia, y una vez más, si el
legislador está dispuesto a olvidarse de una etapa anterior a la tentativa
(conspiración: acto preparatorio), así como de una posterior a ella (delito
frustrado), ¿qué razón habría para negar el desistimiento respecto de una etapa
intermedia como lo es la tentativa?

B. Fundamento político-criminal

Hoy en día, la doctrina que ha reflexionado sobre este punto, en especial los
partidarios de una doctrina valorativa, estiman que éste sería uno de los puntos
débiles y sin una adecuada respuesta en la doctrina psicológica del
desistimiento. No compartimos la anterior crítica y somos de opinión que, por
razones de justicia, el legislador penal no puede tratar igual dos situaciones
distintas. En efecto, la no consumación de un delito puede deberse a un hecho
ajeno y contrario a la voluntad del protagonista de una tentativa, o bien a una
decisión voluntaria del autor de no proseguir con su finalidad delictiva. Si la
finalidad del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos de cierta
clase de lesión o peligro, y, además, aquél debe operar sobre la base de
principios tales como de "intervención mínima" o de ultima ratio, no podemos
extrañarnos de que la impunidad beneficie a quien, habiendo iniciado un
camino delictivo, ha desistido voluntariamente de él. Dicho sujeto ha sido "la
causa" que ha puesto fin a una conducta peligrosa que amenazaba a un bien
jurídico protegido. Y, porque lo anterior está ausente, el legislador penal sólo
libra de pena al desistimiento eficaz. A nuestro entender, la salvación efectiva
de un bien jurídico constituye razón objetiva suficiente para fundamentar

182
en forma real y cierta la impunidad; no siendo necesario, además, buscar
una fundamentación incierta y eventual de prevención general o especial.

C. Requisitos de un desistimiento voluntario

Una interpretación de lege lata de la disposición legal nos lleva a considerar

que la "voluntariedad" del desistimiento supone la concurrencia de los
siguientes elementos:

C.1. Requisito objetivo

No proseguir la conducta delictiva empezada a ejecutar (LABATUT, NOVOA,

POLITOFF, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO).

C.2. Requisito subjetivo: la voluntariedad del desistimiento

A nuestro entender, la voluntariedad del desistimiento implica las siguientes

condiciones:

a) Resolución antidolo en un contexto de libertad de opción. En todo caso,

bien sea que se asuma una posición psicológica o normativa, la decisión de
abandonar la finalidad de consumar el delito propuesto debe ser asumida en un
"contexto de libertad de opción". Ello supone que el sujeto, de
conformidad a su plan y compromiso delictivo, haya tenido consciencia o
representación, con o sin fundamento, de una "posibilidad de seguir
actuando" para obtener la consumación del delito. Sólo puede desistir
quien tiene la idea de que su plan delictivo está aún inconcluso y, además, que
todavía puede seguir ejecutándolo. En consecuencia, quien cree que su plan
delictivo ha fracasado no está en condiciones de interrumpir o suspender algo
que, a su juicio, ya ha terminado o concluido en su fracaso; a lo más, podrá

183
abstenerse de idear un nuevo plan y emprender un nuevo intento o vía hacia la
consecución de su anterior meta delictiva.

Para establecer el "contexto de libertad de opción" es necesario asumir una

perspectiva personal-objetiva. Lo personal es inevitable si se quiere
reconocer la relevancia del plan delictivo que el actor pretende llevar a cabo.
De igual modo, es esencial para establecer el grado de compromiso (personal)
que el sujeto está dispuesto asumir para obtener la concreción de su finalidad
delictiva, lo cual se expresa en el nivel o clase de dificultades o riesgos que
está dispuesto a enfrentar. En efecto, dos delincuentes contra la propiedad
pretenden apropiarse de un objeto valioso; no obstante, mientras uno sólo está
dispuesto a protagonizar un hurto, el otro no tiene problema de llegar a matar
si ello fuere preciso (diverso grado de compromiso delictivo y de
peligrosidad).

En esta materia, lo esencial es que el sujeto tenga la creencia o convicción

de que, si quiere, puede continuar adelante con su obrar delictivo, no
obstante lo cual, opta por no hacerlo (libertad de elección y no
sometimiento ante una imposibilidad o coacción irresistible o insuperable). De
esta forma, no hay libertad de elección si, v. gr., el sujeto que pretende violar,
perpetrar un homicidio o lesiones, en el momento preciso en que se dispone a
consumar su delito toma conocimiento de que está siendo apuntado con un
arma de fuego y que se disparará en su contra si prosigue con su plan. En este
caso, si el sujeto no está dispuesto a "sacrificarse" por lograr su finalidad
delictiva, la renuncia a la consumación no ha sido fruto de una decisión libre,
sino de una coacción "insuperable", que imposibilita "racionalmente" su
propósito delictivo. Hemos dicho que el contexto de libertad debe ser
estimado conforme a un criterio personal-objetivo, es decir, quien juzga debe
184
colocarse en una perspectiva ex ante en la situación del actor y en posesión de
la información general y especial manejada por éste al tomar la decisión de no
proseguir. También hemos señalado que la conciencia o representación del
actor de que puede proseguir la ejecución de su plan delictivo puede tener
o no fundamento en la realidad. Lo importante es que la renuncia a la
consumación del delito sea hecha en forma libre y no fruto de una
imposibilidad física o psíquica absoluta o relativa que impida al sujeto su
autodeterminación.

Ej.: A, con el fin de obtener dinero, se propone secuestrar a un miembro de

una familia acomodada, la cual como medida preventiva ha contratado desde
hace tiempo un cuerpo de seguridad que vigila diariamente y en todo
momento a sus integrantes, hecho que desconoce A. Un día, al salir de una
reunión social la madre de familia, A se le acerca y le dice que lo siga porque
es objeto de un secuestro, de lo contrario, se verá obligado a llevársela por la
fuerza. La mujer le ruega que no siga adelante con su plan delictivo porque el
sufrimiento de su familia, en especial de sus hijos pequeños, será enorme. La
actitud de la víctima lleva a que A desista, abandone su resolución criminal y
la deje partir. Sin embargo, durante todo ese tiempo, dos agentes de seguridad
estaban vigilando la situación y, de haber colocado A sus manos sobre la
víctima, de inmediato le habrían caído encima.

En este ejemplo queda en claro que A, sobre la base de la información por él

conocida, adoptó un desistimiento en forma libre y no fruto de una coacción
de carácter absoluto o relativo. Ahora bien, un hombre medio ideal también
llegará a igual conclusión: A obró en forma voluntaria. En el ejemplo, es
evidente que el secuestrador no tenía ninguna posibilidad de consumar su
delito, razón por la que su representación de lo que podía llevar a cabo carecía
185
de fundamento en la realidad; sin embargo, como aquello era desconocido por
éste, dicho desconocimiento permite aún calificar su representación de poder
continuar adelante con su plan como posible.

La involuntariedad del desistimiento. Para MARTÍNEZ E., la

"involuntariedad" del desistimiento puede originarse de alguna de las
siguientes formas:

1) En el mundo interno del sujeto, antes de la consumación del delito, una

causa psicológica o inmaterial (v. gr., idea, motivo o sentimiento) lo
determina a no proseguir con la ejecución de su plan delictivo y no le deja
otra opción, aunque en el mundo real externo nada impediría su
realización plena. Así, por ejemplo, el delincuente, al momento de atacar a su
víctima cuya identidad desconoce, descubre que es nada menos que su ídolo
de fútbol (imposibilidad absoluta), o bien el extraordinario parecido físico de
la víctima con uno de los hijos preferidos del delincuente le impide a éste
llevar a cabo su agresión en contra de aquélla (imposibilidad relativa). En
ambos casos, el plan y compromiso delictivo no contemplaban (y jamás
habrían contemplado) como víctimas a dichas personas.

2) En el mundo real externo, antes de la consumación del delito, una causa

objetiva o material impide absolutamente la consumación del plan
delictivo (v. gr., el instrumento o medio a utilizar se destruye en el intento: la
ganzúa con la que se pensaba abrir una cerradura), o bien en aquellos casos en
los que, no obstante ser aún posible la consumación del delito,
circunstancias sobrevenidas durante el proceso ejecutivo impiden
relativamente la realización del plan trazado y el compromiso asumido
por el autor, lo cual ha sido la razón determinante de no proseguir (v. gr.,

186
el heredero que decide matar al testador que lo ha favorecido; sin embargo,
"desiste" al tomar conocimiento de que ha sido desheredado; o bien el
delincuente que decidido a matar, lesionar o violar a su víctima en un lugar
solitario para que nadie le vincule a ella, "desiste" al percatarse que alguien
conocido le ha visto junto a la víctima caminando hacia donde pretendía
perpetrar su delito).

Por tener que realizar una interpretación lege lata de la disposición penal, no
es posible adherirse a una teoría normativa y, de acuerdo a ella, entrar a
valorar conforme a un criterio ético, social o jurídico el desistimiento del
actor, toda vez que el legislador penal no ha establecido, en modo alguno, una
exigencia valorativa en torno a él. De lege ferenda es razonable pensar en una
posición normativa sobre el desistimiento. En el sistema legal actual, sin
embargo, ello implicaría una interpretación contra legem, violatoria del
principio de tipicidad de rango constitucional, por implicar una extensión de la
punibilidad a hipótesis no típicas.

Ej.: A ha decidido lesionar o dar muerte a B y, cuando se dispone a

consumar el hecho delictivo, B le ofrece una cierta cantidad de dinero a
cambio de no continuar adelante con su propósito criminal, lo que A acepta,
renunciando a su plan delictivo.

A nuestro entender, el delincuente que renuncia voluntaria y definitivamente

a la consumación de su plan delictivo, aunque sea por razón o motivo
contrario a la ética o al sentir social, configura a su favor un auténtico
desistimiento. Por lo tanto, en el caso del ejemplo, la tentativa de A por
lesiones u homicidio será impune, sin perjuicio de una eventual
responsabilidad por el menoscabo en la propiedad de B.

187
 b) Desistimiento voluntario no implica desistimiento espontáneo. Que el
desistimiento deba ser voluntario no significa, necesariamente, que deba ser
espontáneo en el sentido, que su gestación u origen haya sido de iniciativa del
actor. Lo importante es que su decisión haya sido libre, no algo impuesto,
obligado, algo respecto de lo cual no le quedaba sino aceptar; aunque la
iniciativa haya sido de la víctima, de un tercero o del azar. Que el hecho que
causa el desistimiento sea de origen interno o externo es irrelevante; lo que sí
es relevante es que el hecho que es causa, razón o motivo de aquél haya sido
asumido como propio por quien desiste (MUÑOZ CONDE). En este punto,
NOVOA y POLITOFF concuerdan en que "el que ha sido persuadido por otro ha
decidido voluntariamente". Por ello, si la no prosecución del plan delictivo
ha sido efecto necesario o consecuencia obligada de un proceso causal de
tipo material o psíquico, no buscado por el actor, no cabe hablar
propiamente de un desistimiento.

Ej.: La víctima sale huyendo sin que el agresor pueda darle alcance.

La ganzúa se rompe cuando el actor hacía uso de ella y no logra abrir lo que
pretendía.

Un tercero sujeta la mano asesina.

La impotencia momentánea que afecta a un violador como consecuencia del

miedo e inseguridad de la situación que, por primera vez, enfrenta el agresor
sexual.

c) La voluntariedad no depende de la concurrencia de una motivación

jurídico-penalmente relevante. De lege lata, la exigencia legal de un
desistimiento "voluntario" no supone, necesariamente, que el sujeto que

188
desiste lo haya hecho sobre la base de un motivo ético, social o jurídico de
carácter valioso, como suelen demandarlo algunos partidarios de doctrinas
normativas (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN). En consecuencia, bien puede
suceder que la motivación que determinó al sujeto a desistir pueda ser
calificada de egoísta, utilitaria o disvaliosa, no obstante lo cual, de todas
formas se hace acreedor a la exención de pena.

En la doctrina nacional dominante, la irrelevancia de los motivos que tiene

en consideración el actor para desistir es una idea acogida por la casi totalidad
de los autores (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO, POLITOFF). No
obstante, nos llama la atención que parte importante de los autores citados
consideran que "el verdadero fundamento de la impunidad reside en que los
fines de prevención general y especial en que se hace consistir la necesidad
de la imposición de la pena aparecen, en el caso de desistimiento voluntario
del propio hecho, 'tan ampliamente reducidos', que puede prescindirse de
ella" (POLITOFF). Nuestra extrañeza radica en que, si no consideran lo valioso
o disvalioso de los motivos, ¿cómo pueden establecer que los fines de
prevención general y especial aparecen "tan ampliamente reducidos"? A
menos que postulen la teoría de la cesación de vigencia de los fines de la pena,
sobre la base de una presunción de derecho, caso en el cual, en la práctica, en
nada se diferenciaría con la doctrina psicológica que sólo atiende a la
voluntariedad del desistimiento.

d) La resolución de desistir debe ser de carácter definitivo y estar referida a

la finalidad y ejecución delictiva que en concreto se había pensado
perpetrar.

189
 Ej.: Si A había decidido matar a B conforme a determinado plan, en una
fecha y lugar determinados, y así había comenzado a hacerlo, hasta que se
detuvo, sólo le es exigible que se desista de esa resolución, plan e inicio de
ejecución específica y no de una de tipo abstracto para un futuro sin límites
(MAURACH, MEZGER). Una determinación en abstracto supondría exigir al
sujeto un compromiso en el sentido de que nunca más en el futuro intentará
cometer un homicidio (JAGUSCH, WELZEL). Esto nos parece exagerado, ya que
nadie puede, ni el mismo enjuiciado, no obstante su buena fe y disposición,
asumir en forma seria un pacto de esta índole. Además, una exigencia de dicha
naturaleza tiene un cargado acento moralizador que no es algo propio del
Derecho Penal.

El desistimiento penal supone una renuncia definitiva a una resolución

(dolo) y plan delictivo determinado. De esta forma, el delincuente que,
decidido a perpetrar un delito y por circunstancias sobrevinientes (v. gr.,
aparición sorpresiva de una ronda policial), resuelve detenerse
transitoriamente y no continuar con su plan hasta una nueva o mejor
oportunidad, tan sólo ha pospuesto la consumación del delito (NOVOA,
POLITOFF, GARRIDO). Dicho sujeto, en modo alguno ha desistido en su
realización, toda vez que se mantiene su finalidad delictiva y no se ha gestado
en su reemplazo una resolución antidolo.

Ej.: A está apuntando un arma de fuego en contra de su víctima con el

propósito de lesionarla o darle muerte. En el preciso instante en que se dispone
a gatillar (tentativa), aparece en el lugar una ronda policial, razón por la cual A
resuelve detenerse y no continuar con su plan hasta que pase aquella ronda, lo
cual demorará veinte o treinta minutos y, al cabo de ese lapso, espera
consumar su delito.
190
 En este caso, si bien A, mientras pasa la ronda policial, por un acto de su
voluntad ha detenido el proceso ejecutivo iniciado por él, dicho acto de
voluntad no tiene por objeto una renuncia definitiva al plan delictivo, sino
esperar una mejor oportunidad para concretarlo. En otras palabras, el sujeto en
todo momento ha seguido inspirado y obrando sobre la base de una resolución
delictiva y la detención del proceso ejecutivo no ha sido consecuencia de una
resolución antidolo. Podemos introducir una variante en el ejemplo: A deberá
esperar seis meses para encontrar una nueva oportunidad en la cual poder
tener en la mira a su víctima. Si el lapso de espera es prolongado (v. gr., seis
meses), a nuestro juicio estaríamos frente a una tentativa fracasada punible, y
en la que la resolución de no continuar adelante no es constitutiva de un
auténtico desistimiento: la persistencia del dolo sólo ha pospuesto la
consumación del hecho delictivo, para lo cual el sujeto deberá iniciar una
nueva y segunda tentativa.

En doctrina se discute la existencia de un desistimiento en el caso en que el

sujeto que, habiendo iniciado la ejecución de un determinado plan delictivo, lo
interrumpe porque cree que debe cambiarlo, formular otro y comenzar de
nuevo, aunque conserve la persona de la víctima y el tipo de delito que se
pretende perpetrar (a favor, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF; en contra, WELZEL).

D. Desistimiento, coautoría y participación

El CP. no se ha pronunciado de manera expresa y directa sobre el

desistimiento en la codelincuencia, como lo ha hecho respecto de ciertos actos
preparatorios punibles (proposición y conspiración). En consecuencia, cabe
plantearse ciertas interrogantes: ¿la figura del desistimiento penal sólo es
relevante respecto del autor, o también puede configurarse en favor de un

191
partícipe? ¿Es posible aplicar la referencia indirecta que al desistimiento hace
el legislador penal al conceptualizar el delito frustrado? No hay que olvidar
que el delito frustrado, así como la tentativa, suponen actos ejecutivos que no
realizan los partícipes.

A nuestro entender, esta "laguna legal" no puede ser solucionada

"libremente", sino con sujeción a los principios e instituciones que conforman
el orden penal vigente. De esta forma, dicho vacío puede solucionarse
positivamente para los partícipes sobre la base de las siguientes
consideraciones:

a) Argumentum a fortiori: si el desistimiento libera de punibilidad respecto

de lo más (autoría), con mayor razón de lo menos (participación).

b) Fundamentación político-criminal: Aquello que explica la impunidad en

la tentativa o frustración conserva plena validez tratándose de la conducta de
los partícipes. En efecto, no parece ni sería justo castigar igual a quien no
consuma el delito que se había propuesto porque no quiere, que al que no lo
hace porque no puede.

Requisitos del desistimiento del coautor y del partícipe

Antes que nada, es preciso recordar que el problema del desistimiento del
partícipe sólo surge, al igual que respecto del autor, en el momento en que éste
ha ejecutado una conducta punible (v. gr., el cómplice que facilita un arma al
homicida sólo se considera relevante desde el instante en que el autor
comienza la ejecución del homicidio).

192
D.1. Requisito subjetivo

El desistimiento debe ser voluntario con el mismo sentido y alcance que

para el autor.

D.2. Requisito objetivo

Retirar o dejar sin efecto su contribución o aporte.

No cabe duda de que la ley penal ha exigido al protagonista (autor) de

tentativa o delito frustrado que desiste que evite la consumación del ilícito.

Cabe preguntarse, tratándose de un coautor o partícipe, ¿su conducta

objetiva de desistimiento debe ser igual a la del autor?, o bien ¿bastará que el
coautor o partícipe neutralice o deje sin efecto su aporte o contribución?

En favor de condicionar la impunidad al hecho objetivo de evitar la

consumación podría argumentarse que:

Un hecho coprotagonizado por una pluralidad implicaría un mayor grado de

peligrosidad, la que no desaparece necesariamente por el mero hecho de que
un partícipe neutralice o contrarreste su contribución. En efecto, en diversas
ocasiones el simple retiro material de un coautor o partícipe no afecta un
cierto mayor grado de seguridad, interés o confianza en la resolución delictiva,
que hasta ese instante representaba la concurrencia de aquél. Por otro lado, en
el caso del partícipe, de conformidad al principio de accesoriedad, éste se
encuentra subido en un proceso causal que conduce y lidera el autor y, de
conformidad al principio de culpabilidad, sólo debe responder de su hecho y
no de uno ajeno.

193
 En consecuencia, lo razonablemente justo pareciera ser que el coautor o
partícipe, para ser acreedor a una exención de pena, sólo debería neutralizar la
razón objetiva por lo que su conducta es punible (su peligrosidad). En este
contexto, el coautor o partícipe puede encontrarse en dos situaciones: a) la
contribución ofrecida aún no se concreta, caso en el cual sólo debe
abstenerse de hacerlo, y b) la contribución ofrecida ya se entregó, caso en
el que el sujeto debe dejarla sin efecto. El retiro o neutralización de lo
aportado debe ser de tal naturaleza que, de llegar a consumarse el hecho
delictivo, aquella contribución en nada haya ayudado en el proceso causal
que terminó afectando al bien jurídico (NOVOA, POLITOFF, GARRIDO). Sin
embargo, es posible que, en ciertos casos en que el partícipe haya perdido
el control o dominio sobre su aporte, no tenga otro camino para
contrarrestarlo que impedir la consumación del delito (FARRÉ TREPAT,
MARTÍNEZ ESCAMILLA) (v. gr., quien ha proporcionado la dirección de un
facultativo que se dedica a realizar abortos, o quien proporcionó la clave de
una casa o bóveda de un banco, o bien el inductor de un delito podría
denunciar el hecho a la autoridad policial). En definitiva, lo que tenga que
hacer el coautor o partícipe dependerá de la naturaleza y características de la
contribución o aporte que haya realizado.

Exigir como única condición objetiva del desistimiento que el partícipe (que
no es un autor) deba evitar la consumación del delito implicaría de algún
modo asignarle un deber legal de policía orientado a evitar la perpetración del
delito, cuya fuente de origen sería el hacer precedente delictivo (WOLTER),
con lo cual asumiría una especie de responsabilidad por la conducta de otro.

194
 10. Tentativa fracasada propia

10.1. Concepto

Tiene lugar si el sujeto que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo

llega a la convicción, con o sin fundamento, que su finalidad delictiva ha
fracasado.

En estas hipótesis, como desde la perspectiva del sujeto la posibilidad de

seguir actuando hacia la meta delictiva está ausente, no es posible configurar
un desistimiento voluntario. Para este tipo de situaciones cabe aplicar sin más
la fórmula de FRANK: quiero continuar y terminar, no obstante, no puedo
(desistimiento involuntario).

Ej.: La víctima sale corriendo y el agresor no logra darle alcance.

El sujeto trata de abrir una cerradura mediante una ganzúa, la que se rompe,
con lo cual no logra su objetivo.

El agresor sexual partía de la base que no sería reconocido por la víctima de

la violación.

El estafador pretende engañar al dueño de una obra de arte entregándole una

copia en vez del original; sin embargo, éste se percata y reclama, razón por la
cual acto seguido le es entregada la obra original.

195
 11. Tentativa fracasada impropia

11.1. Concepto

Tiene lugar si el actor que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo

llega a la convicción de que dicho plan ha fracasado, aunque se
representa la posibilidad de poder seguir actuando de inmediato con un
nuevo plan o medio para lograr la consecución de su meta delictiva
anterior.

Ej.: A decide estrangular a B con un cordel y procede a ello; sin embargo, se

rompe. En el mismo momento, se percata de la presencia de un fierro con el
cual podría darle muerte; no obstante, desiste hacerlo.

¿Cabe el desistimiento respecto de un intento fracasado si, en el mismo

contexto espacio-temporal, existe la posibilidad de iniciar un nuevo intento
para conseguir la misma finalidad delictiva? El punto es discutible. Si se
estima que es preciso establecer una línea divisoria infranqueable entre lo que
se pensó, intentó y fracasó con la posibilidad futura pensada, no asumida ni
intentada, la respuesta a la interrogante planteada será que no procede el
desistimiento. En cambio, se puede considerar que tanto lo pasado y fracasado
como lo futuro no ejecutado están unidos o conectados entre sí por una misma
finalidad delictiva. Si el autor quiere cometer un delito determinado: hurto,
homicidio, violación, etc., y dicha finalidad delictiva está vigente en un
contexto espacio-temporal común y continuo, podría estimarse que no habría
obstáculo para estimar dicho proceso como un solo todo, no obstante la
existencia de distintas etapas o fases en su ejecución ("unidad natural de
196
acción") (HRUSCHKA, MUÑOZ CONDE), razón por la cual procedería el
desistimiento.

12. Efecto del desistimiento

Quien se ha desistido voluntariamente de una tentativa emprendida queda

exento de pena. Si los actos ejecutados configuran por sí mismos un delito
consumado, éste es punible a pesar del desistimiento (tentativa cualificada).
Un delito consumado no puede quedar impune si el actor lo ha perpetrado
como medio para consumar otro del que, posteriormente, se desistirá.

Ej.: Quien se desiste de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
debe ser sancionado por los daños y la violación de domicilio consumados.

Quien se desiste de una tentativa de violación mediante fuerza debe ser

sancionado por las lesiones efectuadas sobre la víctima.

VIII. EL DELITO FRUSTRADO

1. Concepto

Art. 7º inc. 1º del CP.: "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa".

197
 "Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad".

2. Estructura del tipo

La Comisión Redactora de nuestro Código Penal tomó la distinción entre

delito frustrado y tentativa del Código Penal español de 1848, que, a su vez, la
incorporó por influencia del Código Penal napolitano; discriminación que con
anterioridad no formulaba el legislador español, ya que, en esta materia,
seguía al Código Penal francés de 1810. En la actualidad, el Código Penal
español de 1995 ha abandonado aquella diferenciación y ha seguido el criterio
del legislador alemán, limitándose a definir el comienzo de la tentativa sin
fijar otro límite que la consumación del delito. En este contexto, la doctrina
diferencia entre tentativa acabada e inacabada. De esta forma, habrá
tentativa acabada si, de conformidad al plan de autor, éste ha realizado todos
los actos necesarios para que el delito se consume; en caso contrario, existirá
tentativa inacabada (MIR PUIG, FARRÉ TREPAT, SOLA RECHE).

Con la desaparición de la figura del delito frustrado surge una interrogante:

¿la frustración equivale a la tentativa acabada y la tentativa inacabada a
nuestra tentativa? La respuesta depende de cómo se conciba
doctrinariamente la tentativa acabada. Si la completa ejecución se configura
en el delito frustrado con la realización de todos los actos que, en el hecho y
según el plan, correspondan al sujeto que intenta perpetrar el delito, entonces
la tentativa acabada coincide con el delito frustrado. En cambio, si la completa
198
ejecución en el delito frustrado implica la realización de todo lo objetivamente
necesario para la consumación, aunque no sea obra del sujeto sino de un
tercero, entonces, la tentativa acabada no coincide con la frustración (MIR
PUIG). Sin embargo, esta última visión estaría en pugna con el concepto que el
legislador chileno ha dado del delito frustrado: "... el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que...".

A. Tipo subjetivo

Las ideas desarrolladas al tratar el tipo subjetivo de la tentativa se pueden

extrapolar y son válidas para el delito frustrado. En síntesis, se requiere el
dolo de consumar un delito determinado y, además, si el tipo lo exige, los
elementos subjetivos especiales de lo injusto.

B. Tipo objetivo

Requisitos

B.1. El actor debe haber realizado todo aquello necesario

que constituye la conducta típica

Este requisito establece una clara diferencia con la tentativa la cual implica
la no realización de todos los actos de ejecución que deberían conducir a la
consumación del delito; es decir, la tentativa sólo implica una ejecución
parcial de la conducta típica prohibida. Por otro lado, el delito frustrado
exige la realización de todos los actos de ejecución del delito de que se trate,
no obstante lo cual no tiene lugar su consumación.

El requisito objeto de examen exige que el sujeto ponga de su parte todo

lo necesario para que el delito se consume, lo cual plantea la interrogante en

199
torno al criterio que debe asumir el juzgador para decidir cuándo se ha
realizado todo lo necesario. Sobre el particular, la doctrina ha ofrecido tres
respuestas alternativas: criterio subjetivo, criterio objetivo y criterio mixto.

Criterio subjetivo

Para los representantes de un criterio subjetivo, la respuesta viene dada por

la representación que el autor tenga de su plan delictivo; en consecuencia,
habrá frustración si, de conformidad al plan del autor, ya se ha ejecutado
todo lo que según su representación se debía desarrollar para consumar
el delito, con independencia de quién deba llevarlo a cabo; en caso
contrario, habrá simplemente tentativa (ESER, JESCHECK, FERRER SAMA). La
limitación de este criterio viene dada por la tentativa inidónea o el delito
putativo.

Criterio objetivo

Los partidarios de un criterio objetivo sostienen que habrá frustración si,

desde una perspectiva abstracta objetiva, y considerando la naturaleza de
cada delito, se han realizado todos los actos realmente necesarios para su
consumación, con independencia de la representación del protagonista del
hecho (RODRÍGUEZ MUÑOZ, CÓRDOBA RODA, RODRÍGUEZ MOURULLO,
JIMÉNEZ DE ASUA, COBO-VIVES). La expresión empleada por el legislador
chileno al conceptualizar el delito frustrado, "... todo lo necesario...", ha
llevado a un sector importante de la doctrina nacional a creer que aquél ha
seguido un criterio objetivo (BUSTOS, POLITOFF, ETCHEBERRY).

Criterio mixto

200
 Habrá frustración si, de conformidad al plan o representación del autor,
un observador objetivo estima que se han realizado todos los actos
necesarios para obtener la consumación del delito de que se trate (MIR
PUIG, GÓMEZ BENÍTEZ, FARRÉ TREPAT).

B.2. La no producción del delito consumado

por causas independientes de la voluntad del autor

Este requisito negativo supone dos factores a considerar: a) la consumación-

no consumación del delito y b) la no consumación se deba a causas
independientes a la voluntad del autor.

a) La consumación-no consumación del delito. En relación al primer factor,

podemos sostener que, a juicio de la doctrina, la consumación de un delito
implica la realización plena de todos los elementos objetivos y/o subjetivos
que estructuran un tipo penal determinado (JESCHECK, MIR PUIG, RODRÍGUEZ
MOURULLO, FARRÉ TREPAT). Lo anterior obliga, en cada caso, a realizar un
examen concreto de la tipicidad del delito de que se trate.

Es preciso tener presente que el legislador penal ha formulado el requisito

negativo en relación a la no consumación del delito y no a la no producción
del resultado delictivo, expresiones que no se pueden extrapolar y emplear
como sinónimos. En efecto, si se tiene presente la clasificación entre delitos de
resultado y delitos de mera actividad, se podrá concluir que en estos últimos
su consumación no requiere de un resultado material distinto, separado e
independiente de la acción propiamente tal. Desde otra perspectiva, en
cambio, es posible referirse con la expresión "resultado delictivo" a la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido, y éste resultado sí que puede
tener lugar, tanto en un delito de resultado material como en uno de mera
201
actividad. Sin embargo, emplear de manera afirmativa o negativa la expresión
"resultado delictivo", en vez de "consumación", puede traer dificultad para
entender aquellas hipótesis en las que, si bien se ha producido el "resultado
delictivo", no obstante sólo procede sancionar a título de tentativa o
frustración. Así, por ejemplo, si A dispara sobre B con finalidad homicida
pero B sólo se desmaya y cae al suelo y, en una fracción breve de tiempo, es
atropellada por un bus que le ocasiona la muerte. En este caso, el resultado
delictivo se ha producido; sin embargo, A sólo responderá por delito frustrado.
En esta clase de situaciones, si bien se ha producido un resultado delictivo, el
delito no se ha consumado porque para ello no basta un mero nexo causal
entre el autor y el resultado típico, sino que es preciso que exista la posibilidad
de imputar objetivamente el resultado acaecido a la conducta ejecutada por el
autor.

En síntesis, se puede concluir que la no consumación de un delito puede

tener lugar, no obstante la realización de todo lo necesario para la
consumación, por la no producción del resultado típico o por la
imposibilidad de imputación objetiva del mismo al protagonista de la
conducta desarrollada (JESCHECK, MIR PUIG, FARRÉ TREPAT).

Finalmente, cabe recordar aquí el problema que se plantea en relación a los

delitos formales o de mera actividad: ¿es posible la frustración en delitos de
esta naturaleza? La doctrina dominante es de la opinión que respecto de dichos
delitos la realización de los actos ejecutivos necesarios conducirá
inevitablemente a la consumación. Si no se ha ejecutado todo lo necesario, no
se habrá llegado aún a la frustración, y si se ha realizado todo lo necesario, el
hecho delictivo se habrá consumado.

202
 Ej.: A, con el fin de injuriar a B, le insulta de viva voz; sin embargo, en ese
preciso momento pasa un vehículo ocasionando tal ruido que evita o impide
que B logre oír las expresiones injuriosas: ¿frustración de un delito de mera
actividad?

b) La no consumación se debe a causas independientes a la voluntad del

actor. Ello tendrá lugar cuando la no consumación se ha debido a la
desinformación, inexperiencia, estado o condición de la persona del autor que
pretende perpetrar el delito a la intervención de un tercero, o de las fuerzas de
la naturaleza o del azar.

Ej.: Inocencio, con intención de dar muerte a B, instala un complejo aparato

explosivo en su oficina para que estalle en una hora en la que sabe, con
seguridad, que su víctima estará ahí. No obstante, la secretaria de B, sin
proponérselo, mientras ordena el despacho desconecta el reloj del explosivo,
razón por la que éste no estalla.

Ermenegildo, con intención de matar a B, le lanza un puñal directo al

corazón; sin embargo, X, amigo de B, se percata y antepone una bandeja,
razón por la cual, Ermenegildo no logra alcanzar a B.

Armando, delincuente primerizo que ha sido contratado para dar muerte a

una persona, al momento de disparar, por carecer de experiencia o encontrarse
en un estado de extremo nerviosismo, yerra el disparo.

203
 3. Antijuridicidad del delito frustrado

Los conceptos formulados respecto de la tentativa son aplicables también

para el delito frustrado.

4. Abandono eficaz previo a la consumación (arrepentimiento activo)

A. Fundamento dogmático y de política criminal

Es el mismo establecido por el legislador para el desistimiento voluntario en

la tentativa (art. 7º inc. 2º del CP.). En el plano doctrinario, la opinión
dominante nacional denomina a la institución objeto de examen
arrepentimiento activo. No obstante, algunos autores prefieren referirse a
ella como abandono eficaz (o activo), porque estiman que la expresión
"arrepentimiento" pudiera llevar a creer, equivocadamente, que ella demanda
de parte del arrepentido un sentimiento de pesar por lo que ha hecho, lo que no
es efectivo ni tendría apoyo legal. A nuestro entender, ambas denominaciones
son correctas y, cuando en esta materia hablamos de "arrepentimiento", la
única idea que tenemos en mente es la de quien ha cambiado su resolución
delictiva por una en sentido o dirección contraria u opuesta.

B. Naturaleza jurídica

Al igual que el desistimiento voluntario en la tentativa, se trata de una

excusa legal absolutoria de carácter personal (causa personal de exclusión
de la pena).

204
C. Concepto

Existe si el actor que ha desarrollado una acción típica de una manera

plena o total, posteriormente ejecuta de forma voluntaria una conducta
eficaz que impide la consumación del delito.

Ej.: Emeterio, ha decidido matar a su suegra Edurne, a quien invita a

tomarse unos tragos. Él prepara dos vainas en coñac, debilidad de su suegra, y
a la de ella le vierte un veneno que le ocasionará la muerte al cabo de dos
horas. Ella bebe el trago y, habiendo transcurrido una hora, Emeterio se
arrepiente y le prepara una segunda vaina y le agrega un antídoto que
neutralizará el veneno. Edurne bebe el segundo trago y el efecto letal del
veneno desaparece conservando su vida.

Benito, con el fin de destruir una fábrica, instala un explosivo para que
estalle a las 4 de la mañana. Sin embargo, a las 12 del mediodía se arrepiente,
se dirige a la fábrica y, antes de la hora programada para la explosión,
desconecta o desarma el dispositivo.

D. Requisitos

Supone la concurrencia copulativa de un requisito objetivo y otro subjetivo.

Requisito subjetivo

Desde un ángulo subjetivo, la nueva acción salvadora emprendida por el

actor debe ser, al igual que en el desistimiento de una tentativa, dirigida
por una finalidad opuesta al dolo, voluntaria, definitiva y orientada a
neutralizar o dejar sin efecto el peligro desencadenado por su conducta
típica precedente. Por ello se deben entender por reproducidas las ideas

205
desarrolladas al tratar del elemento subjetivo del desistimiento voluntario en la
tentativa.

Requisito objetivo

Desde un punto de vista objetivo, el actor debe realizar una conducta

positiva, por sí mismo o con la intervención de terceras personas,
oportuna y eficaz, que evite la consumación del delito planeado. A
diferencia del desistimiento, en que basta que el sujeto interrumpa o suspenda
el curso causal que está desencadenando hacia la consumación de un delito, en
el caso del delito frustrado, el sujeto debe, por sí mismo o con ayuda de
terceros, iniciar una segunda acción con un nuevo curso causal tendiente a
contrarrestar o neutralizar el peligro anterior ya desencadenado y respecto del
cual se ha perdido el dominio o control.

Ej. Emeterio, en el caso antes señalado, debe por sí mismo o con ayuda de
terceros, antes que el veneno surta efecto, procurar a la víctima un antídoto o
llevarla a un centro médico para que allí personal sanitario realice un
tratamiento adecuado.

La conducta destinada a evitar la consumación del delito puede ser

lícita o ilícita.

Ej.: El envenenador, con el objetivo de evitar la muerte como consecuencia

del veneno que hizo ingerir a la víctima, podría ir a una farmacia y hurtar el
antídoto. Si con ello evita la muerte, operará el desistimiento por haber sido
eficaz, aunque deberá responder por el hurto perpetrado.

206
 Quien ha colocado una bomba en una empresa, se arrepiente y decide
desactivarla, para lo cual ingresa de noche al establecimiento, debiendo forzar
las puertas que están cerradas hasta llegar al lugar donde se encuentra la
bomba y si fuere necesario golpear o intimidar al guardia para realizar la
desactivación que se ha propuesto efectuar. Si logra su objetivo, tendrá a su
favor el desistimiento activo logrado, aunque deberá responder por los daños
ocasionados y las lesiones o intimidación provocadas.

Toda vez que el abandono o arrepentimiento debe ser eficaz, es decir, debe
haber evitado la consumación del delito, cabe hacerse cargo de ciertas
hipótesis especiales que pueden ser engañosas y conducir a error.

a) El actor cree, equivocadamente, haber consumado el delito planeado, se

denuncia a la autoridad, con lo cual se evita la consumación efectiva del
mismo.

Ej.: La esposa decide dar muerte a su marido dejando, mientras éste duerme,
abierta la llave del gas. En la creencia que ya ha muerto, concurre a la policía,
se denuncia y ésta se traslada al domicilio, donde constata que el marido está
vivo, aunque intoxicado.

En este tipo de situaciones, hay delito frustrado punible, ya que la no

producción del resultado se debió a una causa independiente de la voluntad de
la actora. Más aún, ella nunca tuvo una resolución antidolo que determinara,
en tiempo y forma, un actuar eficaz en orden a evitar la consumación del
delito. Sin perjuicio de lo anterior, podría la actora alegar en su favor la
circunstancia atenuante establecida en el art. 11 Nº 8 ("Si pudiendo eludir la

207
acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y
confesado el delito").

b) El actor ha protagonizado, sin saberlo, una conducta inidónea, razón por

la cual nunca se habría consumado el delito.

Ej.: Milagros decide matar a B mediante veneno, para lo cual vierte en su

comida un líquido inocuo, el que cree, equivocadamente, que es mortal. B
toma el alimento y, posteriormente, Milagros se arrepiente y conduce a B al
hospital para someterlo a un tratamiento a fin de evitarle la muerte, lugar
donde se constata que el líquido que había ingerido no era tóxico.

Lo particular de esta hipótesis radica en que, por tratarse de conductas

inidóneas por razón de medio u objeto, la naturaleza de lo así obrado no exige,
objetivamente, de una conducta ordenada real y eficazmente a neutralizar o
dejar sin efecto un curso causal que se dirigía efectivamente a la consumación
del delito. Cabe plantearse si en este tipo de casos procede el abandono o
arrepentimiento, bien sea que el actor no haya hecho nada, haya realizado una
acción cualquiera tendiente a evitar la consumación; o, por el contrario, es
necesario que el sujeto haya protagonizado una conducta idónea tendiente a la
evitación de la consumación del delito que el sujeto creía haber
desencadenado. Si se parte de la base de que el abandono o arrepentimiento, al
igual que el desistimiento voluntario en la tentativa, supone en el actor la
creencia (cierta o equivocada) de que su obrar es idóneo o eficaz, éste debe
siempre evidenciar su nueva voluntad no delictiva en un actuar en sentido
contrario a lo por él realizado. En consecuencia, el sujeto que se arrepiente
debe actuar siempre (de allí que se lo califique de 'activo'). Ahora bien, cabe
preguntarse si la nueva acción puede ser de cualquier naturaleza o clase

208
(idónea o inidónea), ya que el obrar anterior fue inidóneo, por ello nada hay
que contrarrestar o anular, aunque este hecho sea ignorado por el actor.

Si el actor ignora el carácter inidóneo de su comportamiento, subjetivamente

lo considera idóneo, razón por la cual, si su arrepentimiento es cierto y veraz,
éste necesariamente debe contemplar un actuar futuro que se oponga y
neutralice su obrar anterior (idoneidad del abandono o arrepentimiento). Por
ello, y a título de conclusión, somos de la opinión que respecto de todo
actuar delictivo frustrado (idóneo o inidóneo), el abandono o
arrepentimiento debe ser siempre idóneo, es decir, capaz de contrarrestar
en tiempo y forma el proceso causal desencadenado por el sujeto y
estimado idóneo por éste. De esta forma, la conducta de arrepentimiento
debe ser capaz de evitar (o de haber podido evitar, para el caso en que el actor
hubiere protagonizado un obrar idóneo) la consumación del delito.

Ej.: Gilberto, con el propósito de dar muerte a Filemón, coloca una bomba
en el planeador de este último para que estalle a la hora de encontrarse en
pleno vuelo. Gilberto ignora que el artefacto explosivo está en mal estado y
que no puede funcionar. Los hechos se producen tal como Gilberto se los
había representado y, a las dos horas de encontrarse planeando Filemón,
Gilberto se arrepiente y concurre a la policía dando información sobre su plan
delictivo.

Para que el abandono o arrepentimiento otorgue la impunidad, es

indispensable que se haya producido antes del momento que, de conformidad
al plan del autor, se hubiere consumado el delito. En el caso del ejemplo, antes
de transcurrir la hora estimada y programada para que estallara la bomba.

209
 c) El actor, según su plan, con posterioridad a la realización de todos los
actos ejecutivos, renuncia a la consumación del delito que pretendía
perpetrar. Con dicho objetivo, desarrolla una conducta idónea en orden a
contrarrestar la delictiva por él protagonizada, no obstante lo cual fracasa y
se produce la consumación del delito (abandono o arrepentimiento
fracasado).

Este tipo de hipótesis plantea el problema de cómo debe sancionarse el

arrepentimiento fracasado. En primer término, es indispensable establecer si la
consumación del delito ha sido efecto o consecuencia directa de la situación
de riesgo o peligro creado por el actuar del sujeto. Sólo de ser afirmativa la
respuesta a esta discriminación, la interrogante es válida; en cambio, si la
respuesta es negativa, estaremos frente a un hecho calificable de caso fortuito
o accidente; sin perjuicio de la sanción que por la tentativa cualificada
proceda, es decir, por lo obrado por el actor antes de su cambio de decisión.

Ej.: Rosita, decide dar muerte a Gertrudis, rival de amores, mediante

veneno, el cual surte su efecto a las dos horas de administrado. A la hora de
haber ingerido el veneno Gertrudis, Rosita se arrepiente y decide
transportarla en un taxi a un hospital para un tratamiento. Sin embargo, en el
trayecto el taxi es embestido por un bus y Gertrudis muere en la colisión.

En este tipo de hipótesis, no cabe sancionar por homicidio consumado ni

frustrado, toda vez que el sujeto se arrepintió y realizó una acción oportuna e
idónea para anular su actuar anterior delictivo. Por lo demás, la producción del
resultado (muerte) fue producto de un hecho fortuito, no buscado ni intentado
por el actor. En efecto, el resultado (muerte) no ha sido la concreción del

210
peligro ínsito en la conducta delictiva dominada por el actor (acción de
envenenar).

Ej.: Rosita, en el mismo caso anterior, procede a administrar un lavado de

estómago y descarta la posibilidad de conducir a su víctima a un hospital por
razón de lejanía, no obstante lo cual ésta fallece.

En este caso, el resultado producido (muerte) ha sido la realización, efecto o

consecuencia natural del actuar anterior del sujeto arrepentido. Sólo respecto
de este tipo de situaciones cabe preguntarse cómo se debe sancionar el
arrepentimiento fracasado. Somos de opinión que, de conformidad a nuestro
sistema jurídico-penal vigente, sólo es posible sancionar por delito consumado
doloso y, de ser posible, con la circunstancia atenuante del art. 11 Nº 7 ("si ha
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias"). No cabe sancionar por delito frustrado, ya que el
delito se consumó. En efecto, el sujeto ha causado un resultado imputable
tanto objetiva como subjetivamente, es decir, dicho resultado constituye la
concreción del peligro ínsito de una acción dolosamente ejecutada. Además,
no hay que olvidar que el abandono o arrepentimiento, para obtener la
impunidad, debe ser eficaz.

d) El actor cree equivocadamente, según su plan delictivo, haber realizado

parte de los actos ejecutivos necesarios para la consumación del delito, pero
renuncia a ella, no obstante lo cual el delito se consuma (consumación
anticipada).

Ej.: Eustaquio ha decidido envenenar a su suegra con cuatro dosis de

veneno y, de esta forma, ocasionarle la muerte. Después de haberle

211
administrado la segunda dosis, Eustaquio resuelve no continuar adelante; sin
embargo, la muerte sobreviene.

Los casos de consumación anticipada implican un error relevante y deben

ser sancionados respetando lo que el sujeto ha hecho y no considerando lo que
pretendía hacer. Lo anterior, en el presente caso, configura una tentativa
dolosa (v. gr., de homicidio calificado), en la medida en que sea objetivamente
previsible el efecto letal de las dos dosis de veneno, en concurso con un
homicidio imprudente (WOLTER, FRISCH, JAKOBS). "El delito doloso
consumado presupone como mínimo que el sujeto sea consciente de que su
conducta genera un riesgo adecuado". Por ello no puede calificarse de
asesinato doloso consumado si el autor jamás pensó que dos tomas de veneno
fueran letales. "Y ello por la simple razón de que no se puede matar
dolosamente a una persona con un riesgo que se considera inadecuado,
pudiéndose hablar de una imprudencia inconsciente si ese riesgo no
reconocido por el autor era objetivamente previsible" (MARTÍNEZ
ESCAMILLA).

E. Efecto del abandono eficaz (arrepentimiento activo)

Si el arrepentimiento se produjo en tiempo y forma, y, por ello, fue eficaz,

su efecto es la impunidad por el delito cuya consumación evitó el actor.
Esto no obsta a la sanción por los delitos ya consumados y que fueron un
medio o consecuencia concomitante de la conducta delictiva emprendida (en
el caso de la persona envenenada, son punibles las lesiones internas
producidas por el veneno).

Tratándose de hipótesis de coautoría es preciso que todos participen en la

conducta salvadora. Es factible que si dicha acción por su naturaleza es una y
212
simple sólo requiera de un protagonista, caso en el cual bastaría que el resto de
los copartícipes se adhieran a la finalidad salvadora, aunque no realicen un
comportamiento externo alguno. En el ejemplo de la persona envenenada,
basta que una persona administre el antídoto, toda vez que la naturaleza de las
cosas hace imposible o absurdo pensar en una coprotagonización de una
acción indivisible: dos o más individuos administrando el antídoto (v. gr., una
cápsula o inyección) a la víctima.

IX. DELITO CONSUMADO

1. Concepto

Existe si el actor con su conducta ha realizado plena o totalmente los

elementos objetivos y/o subjetivos que integran el tipo penal.

Hay que tener presente que la consumación es un concepto de naturaleza

formal y se refiere al hecho de que una conducta cumpla o satisfaga todos y
cada uno de los elementos de un tipo penal y no a si el hecho perpetrado
merece el calificativo de típico, antijurídico y culpable, es decir, a si se
configuró un delito. En consecuencia, la consumación, en cuanto realización
formal del tipo, puede tener lugar tanto respecto de un delito de resultado
como de uno de mera actividad. Consumación no implica siempre y
necesariamente producción de un resultado típico material. Consumación sólo

213
supone realización completa o plena de todos los elementos que integran un
tipo penal (uno de los cuales puede ser el resultado).

En doctrina se habla de consumación material, terminación o delito

agotado para referirse a aquella situación en la que el hecho delictivo ha ido
más allá del propio cumplimiento del tipo, en especial cuando el sujeto activo
ha logrado la consecución de su meta o expectativa (v. gr., en un delito contra
la propiedad, el lucro que obtiene el delincuente). En consecuencia, es preciso
tener presente que no siempre coincide la consumación formal o jurídica con
la consumación material. De esta forma, coinciden ambas modalidades de
consumación en un delito de lesiones o de homicidio; en cambio, no coinciden
en los delitos contra la propiedad (para la consumación formal basta el ánimo
de lucro; la consumación material, en cambio, requiere la obtención efectiva
del lucro), o en delitos que atenten contra la libertad individual (la
consumación formal tiene lugar desde el primer momento en que la persona es
detenida o encerrada; en cambio, la consumación material se prolonga hasta
que dicha persona recupere su libertad). De lo ya dicho queda en claro que la
consumación de un delito está referida a la consumación formal y, en lo que
dice relación con la consumación material, ésta puede ser relevante, v. gr., en
la determinación de la pena, para determinar la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito (art. 69 del CP.).

214
 2. Penalidad del delito consumado, del delito frustrado y de la tentativa

Regla general: De conformidad a lo dispuesto por el art. 50 inc. 2º del CP.:

"Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al
delito consumado".

Art. 51 del CP.: "A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cómplices de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o
simple delito".

Art. 52 inc. 1º del CP.: "A los autores de tentativa de crimen o simple
delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los
encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple
delito".

Art. 53 del CP.: "A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y
a los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la
pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple
delito".

Art. 54 del CP.: "A los encubridores de tentativa de crimen o simple

delito, se impondrá la pena inferior en cuatro grados a la señalada para el
crimen o simple delito".

La determinación y cómputo de las rebajas establecidas en los artículos 51,

52, 53 y 54 se lleva a cabo según lo dispuesto en los artículos 59 y 61, Nºs. 1 y
2 del CP.

215
 Excepción: Si el legislador penal ha establecido una disposición especial
que altera la regla general (v. gr. arts. 111, 169, 177 o 450 del CP.).

Finalmente, es preciso dejar constancia que, por regla general, las faltas en
grado de tentativa o de frustración son impunes.

Art. 9º del CP.: "Las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas".

No obstante, si bien el criterio establecido por el legislador penal en el art. 9º

es el correcto, sobre la base del principio de ofensividad y proporcionalidad,
lamentablemente, en forma excepcional, el legislador se ha olvidado de
aquello.

Art. 494 bis. CP.: "Los autores de hurto serán castigados con prisión en su
grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual.

La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En
estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de
trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando
expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración
y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de
estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La
no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal

216
 dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá
cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada".

X. DELITO AGOTADO (O CONSUMACIÓN MATERIAL)

1. Concepto

Es la intensificación o incremento de la lesión del bien jurídico que tiene

lugar con posterioridad a la consumación formal y hasta su destrucción
total, o bien la consecución de la intención o meta perseguida por el autor,
v. gr., heredar a la persona que ha matado o lucrarse con el delito contra la
propiedad o el patrimonio cometido. Toda vez que la intensificación antes
señalada o la consecución de su propósito o finalidad se encuentra más allá de
las exigencias típicas carece de relevancia jurídico-penal (MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, GIL GIL).

2. ¿Relevancia jurídico-penal?

Si bien la afirmación doctrinaria antes indicada es compartida por la doctrina

nacional dominante, nos parece que el agotamiento del delito si puede tener
relevancia jurídico-penal, v. gr., en la determinación de la pena (art. 69 CP.:
"y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito"). En

217
efecto, si al dueño de un vehículo se lo sustraen de su estacionamiento, con
ánimo de señor y dueño y de lucro, claramente el delito se encuentra
formalmente consumado. Si al cabo de algunas horas, la policía lo encuentra y
lo devuelve a su propietario en su totalidad, no es lo mismo que si el autor del
delito lo vendió en una desarmaduría donde el vehículo es desarmado y
vendido por piezas para el repuesto de otros autos; caso este último en que el
daño o mal al dueño o poseedor es sin duda mayor, ya que la posibilidad de
recuperar el vehículo no existe y, a lo más, podrá recuperar piezas y no la
unidad estructurada que aquél supone.

218
CAPÍTULO SEGUNDO DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

219
 I. CONSIDERACIONES GENERALES

Es necesario explicitar aquellos presupuestos que constituirán las bases de

partida del objeto de estudio y que, en el presente caso, son:

1) Nuestro Código Penal, siguiendo la legislación penal española de la

época, ha adoptado un sistema binario o diferenciador de autoría y
participación para regular la materia relativa a la codelincuencia.
Fundamento legal positivo de lo anterior pueden considerarse: a) se distingue
expresamente tres modalidades de sujetos responsables (autores, cómplices,
encubridores) (arts. 14, 15, 16 y 17 del CP.); b) se castiga con menor rigor que
a los autores a los cómplices y a los encubridores (arts. 51, 52, 53 y 54 del
CP.); y c) de una interpretación de la expresión "ejecución del hecho", en el
sentido de delito consumado o en grado de tentativa, puede derivarse la
accesoriedad cuantitativa a la que está sometida la punibilidad del partícipe
(arts. 15 y 16 del CP.).

2) Dentro de un sistema diferenciador de autoría y participación, según la

doctrina extranjera y nacional dominante, se debe optar por un concepto
restrictivo de autor y por la exclusión de un concepto unitario o extensivo de
autor. Esta última concepción efectúa una interpretación extensiva de los tipos
penales y considera autor a todo aquel que, con su actuar, haya aportado un
eslabón al proceso causal para la realización del hecho delictivo. Si el
legislador penal ha establecido una diferenciación entre autoría y
participación, no es posible pretender establecer su discriminación sobre la
base de un elemento común a dichas formas de actuación: la causalidad para
el resultado (ROXIN). En todo caso, para la doctrina dominante existe un
principio rector de carácter formal para determinar el concepto de autor:

220
"el autor es la figura central de los sucesos de actuación; en cambio, los
partícipes sólo juegan un rol secundario" (ROXIN, SAMSON, RUDOLPHI,
WESSELS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, CEREZO, BACIGALUPO).

3) El Código Penal no ha definido la autoría. El art. 14 del CP. se limita a

designar o denominar a los responsables de un delito, y, por su parte, el art. 15
del CP. sólo señala, para efectos de penalidad, que se "consideran autores" a
los protagonistas de ciertas conductas. En consecuencia, el concepto de autoría
es un concepto abierto y es la doctrina la que debe determinar su contenido y
modalidades. Ha sido la doctrina la que ha logrado diferenciar y
conceptualizar tres modalidades de aquella: autoría directa, autoría mediata
y coautoría.

4) En un sistema de diferenciación entre autoría y participación, "la

referencia al tipo penal del concepto autor constituye un principio básico
y común —al menos, formalmente— a cualquier concepto y clase de autoría"
(PÉREZ ALONSO). Lo anterior obliga a realizar una interpretación estricta de
los tipos penales para determinar quién es autor, quién realiza el tipo. En
efecto, no toda contribución al proceso causal para el resultado puede
fundamentar, por ese solo hecho, la autoría. El principio de referencia al
tipo constituye la razón fundamental en favor de la opción por un concepto
restrictivo de autor, toda vez que es en el tipo, o si se prefiere en la tipicidad
de una conducta, donde el principio constitucional de reserva o legalidad
cobra toda su fuerza y cumple su función de garantía en un Estado de
Derecho.

Fundamento de toda responsabilidad penal "son los tipos de la ley. Sus

conminaciones penales alcanzan absolutamente, y sin presupuestos

221
adicionales, al autor, en tanto, los partícipes sólo son incluidos en una
extensión limitada en el círculo de responsabilidad, con la ayuda de causales
especiales de extensión de la pena" (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Lo anterior
explica por qué parte importante de la doctrina señala como ubicación
sistemática de la autoría a la teoría del tipo de lo injusto, en cuanto que el
autor es el protagonista de las descripciones delictivas tipificadas. De lo ya
referido no se puede dudar que el tipo penal es la base y punto de partida
teórico-legal para cualquier concepto y modalidad de autoría. No
obstante, ello no implica que exista un criterio universal de definición de la
autoría para toda clase de delito; los criterios de autoría deben ajustarse a la
estructura y peculiaridades de cada tipo penal (ROXIN, STRATENWERTH,
WESSELS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, JAKOBS, BACIGALUPO, PÉREZ ALONSO).
Una afirmación compartida por la doctrina dominante es que el legislador ha
redactado los tipos de la parte especial pensando en el autor y en
modalidad consumada (ROXIN, MIR PUIG).

En términos generales, un hecho delictivo puede ser perpetrado por una o

varias personas. En el primer caso, el actor, calificado jurídico-penalmente
como "autor", habrá realizado por sí mismo el tipo penal de manera total o
parcial (delito consumado, frustrado o tentativa). En la segunda hipótesis, la
pluralidad de intervinientes exige una determinación de los roles
desempeñados a fin de calificarlos jurídicamente (coautor, inductor, cómplice
o encubridor) y, de esta forma, precisar su respectiva penalidad. Por regla
general, el legislador penal, al tipificar un hecho, lo hace pensando en el
sujeto activo en cuanto elemento típico necesario y suficiente para su
realización (autoría unipersonal) (v. gr., homicidio, lesiones, hurto, robo,
fraude). Sin embargo, bien puede ocurrir que aquellos delitos sean ejecutados

222
por dos o más personas desempeñando cada una de ellas diversos roles
(coautor, inductor o cómplice), caso en el cual ninguno de ellos ha realizado
por sí mismo toda la conducta típica, y, de no mediar la existencia de tipos
subordinados de coautoría, inducción o complicidad, los protagonistas de
aquellas conductas deberían quedar impunes. A esta altura es posible adelantar
dos afirmaciones: la primera, puede existir autoría sin participación; en
cambio, no puede existir participación sin autoría (accesoriedad de la
participación). La segunda, no toda participación posible es punible y, en
caso de serlo, no toda participación se sanciona con igual pena. De las
afirmaciones recién señaladas surge el problema y la importancia de su
solución para discriminar entre autoría y participación.

II. LA AUTORÍA

Un sector de la doctrina ha hecho suyo un concepto "ontológico o real de

autor", según el cual "el 'verdadero' autor de un hecho es, en efecto, aquel que
lo realiza y del que se puede afirmar que es 'suyo'" (MIR PUIG). Lo anterior es
plenamente válido tratándose del sujeto activo (autor) de los tipos penales de
la parte especial de la ley penal y de sus formas imperfectas de ejecución
(delito frustrado o tentativa). No obstante, la expresión "autor" no puede ser
aplicada al protagonista de aquellas formas de participación en el hecho de un
autor (tipos de participación) y, aunque aquél ejecuta los tipos de participación
al igual que el "autor" los tipos de autoría, doctrinariamente no puede ser
denominado "autor". La presencia de una pluralidad de intervinientes crea el

223
problema de establecer cuál(es) de los concurrentes merecen el calificativo
jurídico-penal de "autor" y cuál(es) el de "partícipes".

1. Concepto ontológico y concepto legal de autor

Quienes postulan un concepto ontológico o real de autor verifican que dicho

concepto no coincide con lo dispuesto por el legislador penal. En efecto, si
observamos lo establecido en el art. 15 del CP. "Se consideran autores",
constatamos que el legislador, para efectos de penalidad, ha asimilado al autor
ontológico la actuación de otros intervinientes estimados de especial
importancia: el instigador o inductor (art. 15 Nº 2 del CP.) o una especial
forma de complicidad (art. 15 Nº 3 del CP.), que, sobre la base de un
concierto, permiten configurar una coautoría.

Podemos avanzar que, para la doctrina dominante, nuestro sistema penal

postula un "concepto legal de autor" de carácter amplio o lato y que
podríamos formular en los siguientes términos: autor es quien realiza,
personalmente (autor directo) o por intermedio (autor mediato) o con la
colaboración de otra(s) persona(s) (coautoría), todo o parte del hecho
típico prohibido.

224
 2. La autoría en la doctrina

En el plano doctrinario y legal dominante tres son las principales

concepciones gestadas en torno a la autoría a) el concepto unitario, b) el
concepto extensivo, y c) el concepto restrictivo.

A. La doctrina del concepto unitario de autor

Según esta doctrina, no se puede ni se debe pretender establecer un

criterio discriminador entre los diversos intervinientes que, con su actuar,
han contribuido causalmente a la realización de un hecho delictivo. Dicha
doctrina ha encontrado apoyo en sistemas jurídico-penales tales como el CP.
noruego de 1902, el CP. danés de 1930, el CP. italiano de 1930 o la OWIG
alemana de 1968.

1. Concepto unitario formal

Según el cual, y sobre la base de sustentación de la teoría de la equivalencia

de las condiciones, todo interviniente que, con su actuar, ha establecido
una condición (y causa) en la producción de un hecho delictivo, debe ser
considerado autor (VON LISZT, HEIMBERGER). En todo caso, la doctrina
alemana actual admite esta concepción de autoría tratándose de los delitos
imprudentes, si el sujeto ha quebrantado un deber legal de cuidado (WELZEL,
JESCHECK).

2. Concepto unitario material o funcional

Según el cual, y reconociendo la igualdad como autores de todos aquellos

que han intervenido en un hecho delictivo, se admite, sin embargo, la
posibilidad de diferenciar diversas modalidades de autoría: autoría por

225
incitación, autoría por apoyo, autoría por determinación o autoría por
colaboración (KIENAPFEL).

3. Fundamento

Si se examina la evolución del concepto unitario de autoría, es posible

advertir que dicha doctrina se ha fundamentado en:

3.1. La doctrina de la equivalencia causal de las aportaciones de los

diversos intervinientes en un hecho delictivo. Lo anterior se explica por la
especial importancia que se otorgó, a fines del siglo XIX, al positivismo
naturalista, el que se proyectó no sólo al ámbito de la causalidad, sino también
a la teoría de la participación. Sin embargo, el que la doctrina de la
equivalencia de las condiciones sea válida para resolver una interrogante
fáctica, empírica o natural, como lo es el problema que plantea la causalidad,
no da derecho a pretender igual validez en un plano diverso: el plano
valorativo. En efecto, decidir qué conductas de intervención en un hecho
delictivo deben ser estimadas prohibidas, su medida o alcance de disvalor
son interrogantes valorativas y no ontológicas, fácticas o empíricas (DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO). Por otro lado, si bien esta doctrina no discrimina entre
los diversos intervinientes de un hecho delictivo a nivel del tipo, algunos
autores admiten una diferenciación en el ámbito de la determinación de la
pena (SCHIRACH), con lo cual se está reconociendo una valoración distinta de
las diversas contribuciones causales en el delito (ROEDER).

3.2. Un derecho penal basado en una concepción político-criminal de la

peligrosidad del delincuente y orientado hacia la prevención especial
(VON LISZT, MILLER) y que, además, permitiría de mejor manera llevar a
cabo una prevención general intimidatoria (SCHIRACH, KLEINSCHROD).
226
 El objeto de interés jurídico-penalmente relevante es "una manifestación de
la voluntad contraria al Derecho" (ROEDER). Ahora bien, desde una
perspectiva de la peligrosidad o de la actitud interna resulta difícil establecer
distinciones en el ámbito de las modalidades de la participación.

3.3. El mayor o menor grado de merecimiento y necesidad de pena

(KIENAPFEL, BLOY). Este factor, su carácter normativo, supone una valoración
ético-social y político-criminal del hecho delictivo en sí, en abstracto, la cual
requiere la consideración de los principios jurídicos constitucionales y penales
asumidos por el legislador penal. Para llevar a cabo la valoración anterior, la
terminología que se emplee para denominar diversas modalidades de
intervención es algo secundario o irrelevante. En cambio, lo significativo o
relevante es saber si, como conclusión de aquella valoración, la punibilidad de
cada uno de los intervinientes es algo independiente o dependiente de la de los
otro(s).

4. Comentario

De las principales ideas postuladas por la doctrina unitaria sobre la autoría y

reseñadas en forma abreviada podemos afirmar que:

4.1. Una concepción unitaria sobre la autoría no considera que la

punibilidad de ciertas modalidades de intervención dependan de otras;
todas ellas son autónomas e independientes entre sí (KIENAPFEL, DETZER).
Lo anterior implica tácitamente un rechazo de la accesoriedad cualitativa:
cualidad jurídico-penal que debe reunir intrínsecamente el hecho del autor (v.
gr., debe ser típico y antijurídico) para que puedan ser responsables quienes no
son autores (partícipes).

227
 De lege ferenda es factible estimar que las diversas conductas que concurren
en un hecho delictivo son (o no son) autónomas e independientes entre sí. Otra
cosa, en cambio, es adoptar una u otra postura lege lata. En este contexto, la
opción por un sistema unitario o uno diferenciador va a depender de la
interpretación que se haga de los tipos penales en concreto, interpretación que,
en todo caso, no puede exceder o sobrepasar su formulación lingüística y
valorativa, toda vez que ella es la única y auténtica expresión de aquello que el
legislador penal quiso prohibir. Ahora bien, si el legislador en la parte
general sanciona al que "induce" a la ejecución de un hecho delictivo,
dicha disposición es sin duda "ampliatoria o extensiva" de la tipicidad de
un tipo de la parte especial. Para los partidarios de un sistema unitario, la
reflexión anterior es formulada en forma inversa: todas las conductas se
podrían subsumir en los tipos penales y las disposiciones que sobre
autoría se contemplan en la parte general serían "restrictivas" de la
"amplitud" punitiva de los tipos penales en concreto. Esto último ha
llevado a que los partidarios de los sistemas unitarios argumenten a su favor
que su sistema estaría a salvo de posibles "lagunas de punición", ventaja que
estaría ausente en sistemas diferenciadores (DETZER).

4.2. La autonomía de las conductas de los distintos intervinientes se

proyecta, además, al iter criminis. En un sistema diferenciado, los partícipes
sólo pueden ser sancionados si el autor ha configurado una tentativa
(accesoriedad cuantitativa); en cambio, en un sistema unitario lo que cuenta
es el hecho injusto propio y no uno ajeno.

4.3. Cabe preguntarse: ¿un sistema unitario o uno diferenciador respetan los
principios que informan un Estado de Derecho? Concretando la pregunta,

228
¿ambos sistemas respetan cabalmente el principio de tipicidad de rango
constitucional en la determinación de los tipos penales?

En principio, ambos sistemas podrían sostener que poseen, en la normativa

penal, disposiciones que cumplen con el mandato constitucional. Sin embargo,
el reconocimiento del principio de accesoriedad (limitada) supone una mayor
precisión y delimitación de lo prohibido, al exigir, para que la actuación de
intervinientes que no sean autores sea relevante, que el hecho del autor sea
calificable de típico y antijurídico. Pareciera que da una mayor seguridad
jurídica un Derecho Penal basado en principios tales como ser la ultima ratio,
subsidiario y respetuoso del principio de tipicidad que el legislador penal (y
su intérprete) parta de la formulación rigurosa y estricta de los tipos
penales (de su autor y de aquello en que consiste lo prohibido), aunque
ello pueda implicar posibles "lagunas punitivas" susceptibles de
solucionarse en normas especiales, e, incluso, si dichas lagunas no fueren
previstas y quedaran impunes. Un sistema unitario, en cambio, parte de un
campo amplio de punibilidad y, si se acuerda, puede incorporar normas
excepcionales para excluir o limitar dicho campo; de lo contrario, es
posible constatar la punición "indebida" de ciertas conductas y es
precisamente este efecto o consecuencia lo que hace preferible un sistema
diferenciador.

Si se parte de la base de que el poder legislativo penal lamentablemente no

siempre posee una adecuada formación en Derecho Penal, "parece preferible
partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de participación
accesorias, a las que posteriormente se vayan 'sumando' casos más o menos
concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el merecimiento y
necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia material, que, a la
229
inversa, partir de una punición bastante general, para luego ir 'restando' con
disposiciones más o menos concretas de la ley los casos que no se consideren
dignos o se estimen dignos de un castigo diferente al que se deduce de las
normas generales, porque (...) es más grave (y probablemente más fácil que
ocurra) un olvido en la 'resta', es decir que una conducta no merecedora y
necesitada o dudosamente merecedora y necesitada de pena sea penada, que
un olvido en la 'suma', es decir que una conducta merecedora y necesitada de
pena quede impune" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

5. Sistema sobre autoría y Código Penal chileno

Si se considera el texto literal de los arts. 14, 15 y 16 del CP. chileno,

podemos advertir que:

1. El art. 14 distingue entre autores, cómplices y encubridores, lo cual podría

ser una señal en favor de un sistema diferenciador, aunque es preciso
reconocer que en dicha disposición legal se menciona una forma indiscutida
de participación propiamente tal: la inducción.

2. Los arts. 15 y 16 parecen definir a los autores y cómplices. Sin embargo,

la doctrina nacional de manera unánime siempre ha sostenido que no todos los
supuestos del art. 15 configuran auténticos casos de autoría (v. gr., la
inducción). Esto último se podría apoyar en la frase inicial con la cual se inicia
el art. 15: "se consideran" autores, y no, en cambio, "son" autores. Dicha frase,
a nuestro entender, tendría por finalidad extender la pena del autor a
ciertos sujetos que, sin protagonizar auténticas conductas de autoría, el
legislador considera su actuar de tal gravedad como para merecer la
sanción del autor. En otras palabras, con aquella frase el legislador lo único
que ha hecho es una equiparación, en el marco de la penalidad, entre
230
conductas de autoría y de participación, a pesar de que estas últimas implican
una responsabilidad accesoria y no autónoma, como aquélla. Lo anterior es un
decisivo argumento para estimar equívoco hablar de "autor legal", como
concepto opuesto a "autor ontológico" o autor propiamente tal, para referirse a
todos los casos del art. 15, ya que nadie sostiene, v. gr., que la inducción sea
un caso de autoría, a pesar de ser uno de los supuestos de dicho artículo.

3. La referencia explícita del art. 15 Nº 1 a la ejecución del "hecho", e

implícita en los Nº 2 y Nº 3 del mismo artículo, demanda determinar el
contenido del término "hecho". ¿Con la expresión "hecho" el legislador se ha
querido referir tan sólo al supuesto fáctico descrito en los tipos penales, con
absoluta independencia de una valoración jurídico-penal del mismo?, ¿o bien
"hecho" supone la cualidad de tipicidad y de antijuridicidad? Tal parece que
"hecho" implica la cualidad de típico y antijurídico; de lo contrario, no tendría
sentido hablar de "autor" o de "cómplice" de un hecho atípico o justificado.

B. La doctrina del concepto extensivo de autor

En general, se considera autor a quien interviene con su actuar en el

proceso causal que ha producido o realizado un hecho típico delictivo, a
menos que dicha actuación puede ser subsumida en una disposición
especial sobre inducción o complicidad (ZIMMERL). En esta concepción las
disposiciones legales sobre inducción o complicidad son leyes especiales que
reducen la punibilidad o tipicidad de la autoría establecida en la ley general.

Este concepto sobre la autoría es sin duda semejante al concepto unitario;

sin embargo, es factible advertir, según DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cierta
diferencia: el sistema unitario se suele postular de lege ferenda o respecto de
ordenamientos penales que lo establecen. El concepto extensivo, en cambio,
231
se formula de lege lata y en relación a sistemas normativos que diferencian
entre autoría y participación, y en donde esta última es una excepción
especialmente legislada respecto de una autoría de carácter general. No
obstante, un sector de la doctrina suele conectar, aunque ello no es exacto, el
concepto extensivo de autor con la teoría subjetiva sobre la participación. Sin
embargo, no todos los partidarios de un concepto extensivo de autor adhieren
a una teoría subjetiva ni todos los seguidores de esta teoría lo son de un
concepto extensivo de autor.

1. Concepto extensivo y teorías objetivas

En términos generales, autor es todo aquel que mediante su actuar típico

y antijurídico afecte un bien jurídico protegido y su obrar no sea
subsumible como inducción o complicidad (EB. SCHMIDT). Los partidarios
de esta concepción, cuando deben discriminar entre coautoría y complicidad,
acuden a un criterio objetivo: la realización de una acción ejecutiva configura
autoría.

Para MEZGER autor es "el que ha causado mediante su acción el tipo legal,
en tanto su actividad no aparezca como instigación o auxilio (...). "La
posibilidad de una teoría de la participación jurídico-penal, esto es, la
posibilidad de distinguir diversas formas valorativas de participación en el
delito, no obstante el igual valor causal de las distintas condiciones del
resultado, descansa en el hecho de que equivalencia causal no supone al
mismo tiempo igualdad valorativa jurídica. También cuando el pensamiento
causal obliga a situar todo en un mismo plano, el pensamiento emocional
valorativo puede establecer diferencias. Pero precisamente porque ahora, en
esta diferencia, se trata de una pura valoración jurídica, la diferencia ha de

232
establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurídicos-positivos. De
ello también resulta que, en lo que concierne a la distinción de las diversas
formas jurídico-penales de participación en el delito, no se deduce nada de la
'naturaleza misma de la cosa', ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el
concepto de la participación es más bien 'en absoluto', un producto de la ley,
como ha destacado certeramente M.E. MAYER". No obstante, MEZGER, en el
caso de delitos especiales reconoce la vigencia de un concepto restrictivo de
autor, en donde los preceptos sobre inducción y complicidad serían causas de
extensión de la pena.

Comentario: a) Tal parece que ni en el plano causal ni en el de la afectación

de un bien jurídico es posible encontrar un criterio "objetivo" para diferenciar
las distintas formas de intervención, ya que, en dichos planos, todas ellas
concurrirían en pie de igualdad (ROXIN).

b) Se corre el peligro de pasar a llevar los requisitos típicos de una conducta

prohibida y, con ello, la seguridad jurídica. Sin embargo, es preciso recordar
que todo tipo penal posee como exigencia una dimensión material y, además,
una formal (BÄHR, LONY).

c) El concepto extensivo de autor es de carácter secundario, toda vez que se

deriva del contraste negativo respecto de las formas de participación, con lo
cual toda forma de intervención es punible a título de participación o de
autoría.

2. Concepto extensivo y teorías subjetivas

Las teorías subjetivas parten del presupuesto objetivo de la teoría de la

equivalencia de las condiciones y reconocen la imposibilidad para trazar un

233
límite entre autoría y participación, toda vez que ambas actividades,
objetivamente consideradas en cuanto condiciones de un resultado, no
pueden ser diferenciadas. Por otro lado, reconoce la necesidad legal de
establecer un criterio discriminador, discriminación que sólo puede y debe
ser hecha en el ámbito subjetivo.

Los presupuestos indicados determinan que el punto de partida de esta

concepción implica un concepto amplio de autor: todo el que aporta una
condición (y causa) a la producción del hecho delictivo, sin necesidad de que
la contribución sea la ejecución total o parcial de la acción típica. Según este
concepto, son también autores: el autor mediato, el coautor, el inductor y el
cómplice. No obstante, la existencia de disposiciones legales expresas
referidas a estas modalidades de participación permite reducir el campo
cubierto por la autoría e implicarían verdaderas causas de restricción de la
pena.

Para las teorías subjetivas, autor es quien ha realizado en forma total o

parcial el hecho prohibido con animus auctoris. Partícipe, en cambio,
quien actúa con animus socii (VON BURI). Según este enfoque subjetivo, lo
determinante es la representación subjetiva del actor (voluntad de autor o
voluntad de partícipe) y no lo objetivamente realizado por éste. En
consecuencia, sólo quedarán impunes aquellas conductas de intervención en el
hecho delictivo realizadas sin animus auctoris o animus socii.

Un problema difícil de solucionar para estas teorías subjetivas ha sido el

establecer el criterio conforme al cual precisar el contenido del llamado
animus auctoris y animus socii. Sobre este punto dos son las principales

234
respuestas formuladas por la doctrina: a) la teoría del dolo y b) la teoría del
interés.

Para los partidarios de la teoría del dolo, el animus auctoris implica una
voluntad autónoma o independiente de la que depende que el hecho
delictivo llegue o no a la consumación. El animus socii, en cambio, implica
una voluntad de colaboración subordinada o sometida a la decisión o
criterio del autor respecto de la consumación del hecho delictivo (VON
BURI, BOCKELMANN). Empero, bien puede ocurrir que los sujetos que han
concurrido a la realización de un delito obren todos ellos con animus socii,
caso en el cual habría que concluir que en dicho supuesto delictivo no hubo
autor(es), sino meros partícipes responsables penalmente. Frente a este tipo de
situaciones, MEZGER o BOCKELMANN han propuesto que lo querido por el
sujeto no puede contradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo
objetivo de los hechos, lo cual es algo razonable, aunque implica abandonar el
criterio subjetivo por uno objetivo.

Para la teoría del interés, el animus auctoris implica una voluntad de

obtener o perseguir un interés propio o personal en el hecho delictivo;
animus socii, en cambio, supone una voluntad de colaboración en un hecho
delictivo destinado a la consecución de un interés ajeno (VON BURI,
FEUERBACH, HENKE). La existencia de un interés personal o ajeno, si bien
puede estar relacionada con el desvalor subjetivo de la acción, no parece tener
relación con la autoría en la ejecución de un tipo penal (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). Más aún, hoy en día el propio legislador penal ha tipificado
delitos que implican una actuación en interés ajeno y de la que se responde en
calidad de autor (v. gr., la receptación, la prevaricación judicial en favor del
reo o el homicidio a petición de la víctima).
235
 Sobre la base de la concepción subjetiva, la jurisprudencia alemana resolvió
los siguientes casos:

Ej. Una mujer dio a luz a un hijo ilegítimo y, por miedo a su padre, pidió a
su hermana que ahogase al recién nacido en la bañera. El tribunal castigó a la
madre como autora y a su hermana como cómplice.

Un agente soviético dio muerte en ocasiones diferentes a dos políticos

ucranianos en el exilio. El tribunal estimó que el agente Stachinskij sólo había
realizado actos de complicidad en favor del gobierno soviético.

En resumen, mientras la teoría objetiva para precisar la calidad jurídica de

autor atiende al rol objetivo que efectivamente ha protagonizado el actor
(naturaleza o importancia de una acción realizada), la teoría subjetiva mira al
rol subjetivo que el autor ha creído y querido protagonizar (animus
auctoris o socii que animó la acción desarrollada).

Las teorías subjetivas han sido rechazadas, ya que:

1) Si bien las conductas de autor y cómplice, en un plano puramente causal,

implican un aporte, causa o condición, que objetivamente no es posible
discriminar no es menos cierto que objetivamente consideradas implican
una contribución de distinta trascendencia o relevancia. En efecto,
objetivamente no tiene igual peso o importancia valorativa proporcionar un
arma que hacer uso de ella y dar muerte a una persona (GIMBERNAT).

2) Prescinde del carácter objetivo de la conducta típica prohibida. No

basta una simple contribución en un proceso causal, lo cual queda en
evidencia en los delitos especiales y delitos de propia mano, donde un sujeto

236
no calificado —no obstante su "querer ser"—, por decisión legislativa "no
puede ser" autor de dicha clase de delitos por encontrarse ausente un
fundamento objetivo de lo injusto;

3) El factor subjetivo postulado como criterio diferenciador lleva a la postre

a un abandono del ámbito del tipo y se traslada al campo de la
culpabilidad fundada en el ánimo o sentimiento del actor.

4) El criterio subjetivo diferenciador sería carente de contenido: animus

auctoris y animus socii son rótulos o etiquetas vacías carentes de contenido,
por ende, vagas, equívocas, razón por la que quedan al total arbitrio del
tribunal (V. HIPPEL, E. SCHMIDT, ROXIN, WELZEL).

C. El concepto estricto (o restrictivo) de autor

La sola denominación concepto "restrictivo" de autor da la impresión, a

primera vista, que se trata de una doctrina que pretende reducir, dentro del
ámbito normal o natural de la autoría, la calidad de autor a ciertos y
determinados casos. Sin embargo, a medida que vayamos exponiendo su
reflexión normativa, constataremos que ello no es así y que su propuesta es
simplemente determinar a quien el legislador penal ha considerado autor en un
tipo penal determinado. En otras palabras, su propuesta no pretende ser ni
extensiva ni restrictiva, tan solo quiere precisar un concepto "estricto" o
auténticamente típico de autor.

Mientras el concepto unitario o extensivo de autor parte de la idea de que

todos los que han intervenido y a quienes les sea imputable la producción o
realización de un hecho delictivo son autores, la concepción "restrictiva"
postula que, de todos ellos, sólo algunos pueden ser calificados jurídico-

237
penalmente de autores. Para esta concepción, las disposiciones legales sobre
participación son causas de extensión de la punibilidad o de extensión de lo
típico, conductas que son dependientes, y, por lo mismo, acceden o están
subordinadas a las de autoría (principio de accesoriedad). La gran y decisiva
ventaja de esta doctrina, respetuosa de los principios que informan al Derecho
Penal contemporáneo en un Estado de Derecho, es su apego irrestricto al
tipo penal en su dimensión formal y material y a estimar que las
conductas de participación son una prolongación legal de la punibilidad,
al igual que lo son la tentativa o el delito frustrado respecto del delito
consumado.

D. Concepción objetiva de autor

Dentro de una concepción objetiva de autor, la doctrina ha conocido el

desarrollo de dos grandes teorías: la(s) teoría(s) objetivo-formal(es) y la(s)
teoría(s) objetivo-material(es).

1. La teoría objetivo-formal (E. VON BELING)

En términos generales, y sin perjuicio de reconocer dos formulaciones de la

misma, es factible afirmar que, para esta teoría, autor es quien ejecuta (total
o parcialmente) la conducta típica prohibida.

Antes de entrar a exponer el razonamiento de esta teoría, es preciso aclarar

el porqué de su denominación, es decir, por qué se la llama objetiva y formal.
En primer término, es "objetiva" por oposición a las teorías "subjetivas", que
exigen que el sujeto obre con un especial ánimo (auctoris versus socii); en
consecuencia, el que se diga que es objetiva no implica que prescinda de
elementos típicos subjetivos. Por ello, para esta teoría, autoría supone

238
conducta que realiza los elementos (objetivos, subjetivos o personales) de un
tipo penal. En segundo lugar, es "formal" no por estar referida al tipo penal,
sino porque "renuncia a poner de relieve cuál es el elemento material que los
propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultativos),
consideran característico del autor y que no se da en los partícipes" (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO).

1.1. Fundamento

1) Para ciertos autores, la ejecución de la acción principal revela un mayor

grado de peligrosidad o daño para un bien jurídico, y, por ello, un mayor
desvalor objetivo de lo injusto. En cambio, a juicio social, las acciones
simplemente preparatorias o de ayuda a la realización de un delito no son
portadoras de aquel índice de peligrosidad o destructividad (FINGER,
LIEPMANN, WEGNER).

2) Para otros, "el lenguaje de la vida" recogido en el tipo penal deja en

claro que la conducta típica prohibida dice relación con aquella que implica la
ejecución de un delito. En consecuencia, el tratar de incluir como formas de
autoría actividades de colaboración o ayuda sería una violación del tenor
literal del tipo (BELING, M. E. MAYER, FRANK, ZIMMERL).

3) Sólo la conducta del autor determina la existencia, modalidad concreta

del hecho delictivo y menoscabo del bien jurídico protegido; por lo tanto, es
únicamente él quien quebranta de manera inmediata, mediata o conjunta la
prohibición penal primaria formulada para él por el legislador penal (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO).

239
1.2. Variantes de la teoría objetivo-formal

a) Versión clásica: La autoría es realización de toda (o parte) de una acción

ejecutiva (no necesariamente típica) del delito (GEYER, VON HIPPEL, SAUER,
BELING, COBO/VIVES).

Ej.: A sujeta a C para que B lo golpee o le dé muerte. Tanto A como B son

autores del delito de lesiones u homicidio, al protagonizar acciones ejecutivas
de dichos delitos.

b) Versión moderna: La autoría es realización de toda (o parte) de una

acción típica de un delito (GIMBERNAT, R. MOURULLO, R. DEVESA, OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

Ej.: En el caso anterior, sólo B es autor de lesiones u homicidio porque ha

sido el único que ha protagonizado una acción típica; por su parte, A sólo ha
realizado una acción ejecutiva, aunque no típica.

Esta segunda versión se ha desarrollado principalmente en España y, a

diferencia de la variante anterior, no se conforma con la mera o simple
realización de "cualquier" acción ejecutiva. Para los partidarios de esta
variante, "autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta
descrita en la figura delictiva definida por la ley" (GIMBERNAT).

Para esta concepción, el autor es el protagonista (central o principal) de

la conducta típica prohibida, razón de ser del tipo penal, lo que determina
una responsabilidad penal autónoma e independiente. En ningún caso es
autor, quien(es) ha(n) desarrollado conductas secundarias, preparatorias y/o
ejecutivas, y que, en relación a la conducta principal, sólo son una ayuda o

240
colaboración que, ha hecho posible o facilitado la existencia de la conducta
típica fundamental (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

En los ejemplos antes señalados, la conducta de A (sujetar a la víctima) no

es la acción típica principal prohibida y razón de ser de esos delitos. En efecto,
en ambos casos la acción de sujetar a la víctima ha sido una acción que sin
duda ha sido de ayuda para el protagonista del homicidio o de las lesiones,
acción de auxilio que le ha facilitado o permitido la consumación del delito,
aunque por ser una acción secundaria no es autónoma y accede a la conducta
del autor que sí es independiente y no depende para su punibilidad de la que
ejecute quien le ayude o colabore.

No hay que olvidar que en el delito de homicidio la acción que el

legislador penal quiere evitar, y, por ello, la prohíbe, es la acción de
matar, y en el delito de lesiones, la acción de herir, golpear o maltratar de
obra a la víctima, y, en ninguno de dichos delitos, la fuerza o coacción que se
pueda ejercer en contra de la víctima (la cual, por sí sola, es conducta principal
de un delito distinto). En otras palabras, la norma penal prohibitiva del tipo
penal homicidio o del tipo penal de lesiones se dirige en contra del
protagonista de la acción de matar o de quien ejecuta la acción de herir,
golpear o maltratar de obra, y no en contra de quienes se limitan a colaborar
con aquéllos, los cuales sólo adquieren responsabilidad penal en forma
secundaria, dependiente y accediendo a la conducta principal del autor(es),
sobre la base de disposiciones legales especiales sobre participación que han
extendido la tipicidad de aquellos tipos penales y, con ello, la responsabilidad
para los protagonistas de dichas conductas. Quienes sujetan a la víctima de un
delito de homicidio o lesiones no matan ni menoscaban la salud de la víctima,
tan sólo ayudan o facilitan a quien protagoniza la acción homicida o de
241
lesiones dicho en otras palabras, el fundamento formal y material del autor
de un delito radica en que sólo el autor determina con su conducta la
existencia y desarrollo de un hecho típico prohibido (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). La persona del autor, en atención a la calidad de la conducta que
protagoniza, es el principal y directo responsable de la afectación del bien
jurídico protegido por el tipo penal.

Críticas:

1. Dificultad práctica para trazar, en cada caso, el deslinde entre un acto

ejecutivo y un acto de colaboración (V. BAR, KOHLER, JESCHECK). Sin
embargo, esta crítica es dudosa si se considera que una dificultad empírica no
es suficiente para invalidar la verdad ontológica o normativa sobre la que se
funda un criterio de discriminación, problema que surge en otros ámbitos del
delito, tales como diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, fuerza
irresistible de la que no lo es, o bien imputabilidad e inimputabilidad.

2. Imposibilidad para explicar la autoría mediata. Según un sector de la

doctrina, la teoría objetiva-formal no podría explicar la denominada autoría
mediata (MEZGER, LANGE, BOCKELMANN, WELZEL, ROXIN) si se parte del
supuesto, discutible, que identifica "realización" del tipo con "ejecución física
o material directa o personal" del mismo (en este sentido, FINGER,
MITTERMAIER, R. V. HIPPEL; en sentido opuesto, BELING, R. MOURULLO,
GIMBERNAT). El problema surge toda vez que el autor mediato logra la
consecución de un delito a través de otra persona que es quien física o
materialmente lo ejecuta; en consecuencia, ¿se puede decir que el autor
mediato "ejecuta" el tipo delictivo? Un sector de la doctrina ha sostenido que
"ejecución" no equivale a "ejecución personal o de propia mano". En efecto, si

242
se parte de la base de que el autor mediato, al igual que el autor directo, puede
desarrollar un delito en grado de tentativa, y esta última se define como
principio de ejecución (y no necesariamente ejecución de propia mano), no es
posible dudar de que el autor mediato también "ejecuta, aunque no de propia
mano, un hecho delictivo" (VIVES, GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
Por su parte, el art. 15 del CP. chileno gira en torno a la "ejecución del hecho",
la que necesariamente debe llevarla a cabo un autor (inmediato o mediato); de
lo contrario, no sería posible sancionar al cómplice de un autor mediato
(principio de accesoriedad limitada).

3. Dificultad para explicar la coautoría. Un sector de la doctrina ha

sostenido que la teoría objetiva-formal no lograr explicar siempre todos los
casos de coautoría (LANGE, GALLAS, ROXIN). Para ilustrar lo anterior, se suele
acudir por ROXIN a dos casos:

a) A y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte veneno en la sopa de

C y B le conversa y de esta forma la víctima se distrae y no advierte el extraño
sabor de lo que ingiere. En este caso, B es cómplice y no autor.

b) A le pasa un puñal a B y éste lo clava en el corazón de X, mientras C le

sujeta. En el presente caso, A y C son meros cómplices de B.

4. Equiparación cualitativa entre aportaciones ejecutivas. Esta teoría debe

calificar como autoría la realización de actos que, iniciado el proceso ejecutivo
y aún pendiente la consumación, ese mismo acto, sería calificado de
participación de continuar aquél proceso y conseguirse la consumación
(ROBLES).

243
 Ej.: Quien tiene por tarea llevar la escalera que será usada para ingresar al
lugar del robo por otros (no por él y en donde no hay un concierto previo
propio de una coautoría). Al momento de colocarla en una pared y subir
algunos peldaños para verificar que esté bien puesta y, en ese momento, le
sorprende la policía. Su actuar podría ser calificado como de autor; en cambio,
si los acontecimientos siguieran sucediéndose hasta la consumación, aquél
sería considerado un simple cómplice.

Según ROXIN, aquellos que para la teoría objetiva-formal son cómplices

deben ser considerados autores, porque "su comportamiento constituye una
unidad de sentido respecto del fin perseguido, que no puede ser desdoblado
en distintas figuras jurídicas sin arbitrariedad". Para DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO "es verdad que ninguna de las dos versiones de la teoría objetivo-
formal explica correctamente la coautoría. Ello es así, porque ni la
realización (inmediata o mediata) de cualquier acción ejecutiva ni la
realización (inmediata o mediata) de cualquier acción claramente típica
bastan para afirmar que un sujeto es autor y tampoco, por tanto, que es
coautor (pues la coautoría, en un concepto restrictivo de autor, tiene que ser
autoría verdadera y no una extensión de la misma)".

1.3. Posición personal

Nadie discute que si el sujeto activo realiza personalmente todo el hecho

típico y, para el caso de tratarse de un delito especial, cumple plenamente sus
exigencias, dicho sujeto es un auténtico autor. El problema surge con la
interrogante ¿la realización de cualquier acción ejecutiva (típica o no)
determina la calidad jurídico-penal de autor para su protagonista? Desde
la perspectiva de la teoría objetivo-formal, conducta de autoría sólo puede

244
existir en aquella conducta típica que implica un ataque directo a la
norma penal prohibitiva o preceptiva que anima y fundamenta un tipo
penal, razón por la cual dicha acción se ajusta y realiza el tipo, y la
responsabilidad que de ella se deriva es autónoma e independiente del
comportamiento que puede haber desarrollado otro sujeto. Las acciones
ejecutivas no típicas, en cambio, no implican un ataque directo a la norma
penal, aunque es factible predicar respecto de ellas un peligro cierto por la
cercanía o proximidad a la conducta típica prohibida y, por ello, la
responsabilidad a que puedan dar origen es accesoria y dependiente de la
conducta del autor.

La autoría está ineludiblemente atada a aquella acción que es concreción de

un tipo penal principal y autónomo determinado; en cambio, una acción
ejecutiva no típica es concreción del tipo penal (secundario y dependiente) de
tentativa. Dicho en otras palabras, no se debe confundir el "ejecutor" de una
tentativa con el "autor" de un delito determinado. Esto último se puede ver con
mayor claridad si se comparan dos situaciones diversas: a) el "ejecutor" de
tentativa es un sujeto individual y que está dispuesto a llegar a la
consumación, y b) el "ejecutor" de una acción ejecutiva (típica o no) y que
deja a otro(s) la continuación del plan delictivo. En este segundo caso, el
ejecutor parcial, después de actuar, deja la continuación del proceso ejecutivo
a otro(s) y, por lo mismo, la norma penal prohibitiva sólo se dirige en contra
de quienes continuaron con la ejecución del hecho delictivo. "Para la
imposición de la pena del delito consumado, el autor individual depende
exclusivamente de sí mismo, mientras que en el caso del coejecutor depende
de lo que hagan otros" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

245
 En definitiva, la calidad jurídico-penal de autor no se adquiere con la
realización de cualquier clase de acción ejecutiva.

Ahora bien, ¿la realización de cualquier acción típica constituye autoría?

Esta pregunta supone hacerse cargo de dos situaciones:

1. El tipo penal sólo contempla una acción, hipótesis que plantea dos
interrogantes:

a) ¿Cuál es esa acción en los delitos resultativos? (v. gr., el homicidio). En

todo caso, si bien es preciso que la acción a examinar haya sido condición del
resultado, ello no es suficiente. De esta forma, de quien dispara o apuñala se
puede sostener que ha "matado"; no así, en cambio, de quien se limitó a
sujetar a la víctima o proporcionó el arma al homicida. En efecto, sólo ha
matado el ejecutor que con su actuar ha determinado la existencia y
concreción del hecho homicida. En consecuencia, en los delitos "resultativos",
un criterio restrictivo de autor demandará para ostentar dicha calidad que su
actuar "se enfrente del modo más directo a la prohibición (o mandato) del
tipo", lo que se evidencia en un plano objetivo-material en el dominio positivo
del hecho, en la determinación de su existencia y modalidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO).

b) ¿Realización parcial de la única acción por varios sujetos? Al legislador

penal lo único que le interesa es evitar y, por ello, prohíbe determinada acción
formal (v. gr., apropiarse) o no formalmente típica (v. gr., la acción de matar).
Es irrelevante para el legislador que la acción prohibida se lleve a cabo por
una persona o una pluralidad de ellas. La expresión gramatical "el que" no se
opone a la pluralidad de sujeto activo; lo que sucede es que, si el legislador

246
penal acude a la singularidad, ello se debe a que ella es una condición
mínima y necesaria para ejecutar el tipo. En efecto, es exactamente igual
que A propine tres puñaladas a X y éste muera, o bien que A, B y C,
previamente de acuerdo, propinen a X una puñalada, a raíz de lo cual, éste
fallece; en este último caso, A + B + C son coautores del homicidio de X,
ellos tres son "el que" mate a otro del art. 391 del CP.

2. El tipo penal contempla dos o más acciones formales (v. gr., en la

violación, el acceso carnal y la fuerza o intimidación; en el delito de robo, la
fuerza o intimidación y la apropiación). Un sector de la doctrina es de opinión
que es autor quien realice cualquiera de las dos acciones típicas formales (R.
MOURULLO, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, G. BENÍTEZ, MIR PUIG,
BACIGALUPO). Sin embargo, otro sector considera que no todas las acciones
formalmente típicas son siempre "valorativa y materialmente
equivalentes". En ciertas oportunidades, una de ellas implicaría un ataque
directo a la prohibición que lesiona o pone en peligro el bien jurídico
tutelado, y, por ello, dicha acción típica sería esencial, principal, núcleo
fundante de la prohibición y centro del desvalor del injusto. Otras acciones
típicas, en cambio, implican un ataque indirecto a la prohibición, son de
carácter secundario y el legislador las prohíbe por estimarlas de carácter
instrumental, aunque de importancia tal que le asigna la misma penalidad a su
protagonista que la establecida para el autor de la acción principal
(GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En el caso de la violación, la acción
de acceso carnal en la víctima es la más importante y sobre la cual el
legislador ha construido el tipo penal. En otras palabras, sobre quien sujeta a
la víctima de violación no podemos afirmar que "viola", aunque su obrar es
sin duda una conducta de ayuda significativa, que puede ser subsumida en el

247
art. 15 Nº 1 (partícipe). Sin embargo, también es cierto que quien tiene acceso
carnal a una mujer, de no mediar, v. gr., fuerza o intimidación, tampoco viola;
es decir, sólo la concurrencia de ambas conductas configura una violación.
Más aún, una valorización aislada de ambas conductas, acceso carnal y
empleo de fuerza o intimidación, nos lleva a concluir que sólo la segunda
acción (fuerza o intimidación), por sí sola, importa una desvalorización penal,
y no así la primera (el acceso carnal).

En el caso de robo con violencia o intimidación en las personas, en cambio,

se podría sostener que ambas acciones (apropiación y violencia o
intimidación) son equivalentes y que conforman el núcleo o centro disvalioso
del hecho injusto.

En síntesis: para la versión moderna de la teoría objetivo-formal sólo puede

ser autor quien, cumpliendo los requisitos típicos, realiza una acción
típica que constituye el núcleo o centro de gravedad del hecho injusto
prohibido, con lo cual domina o determina la existencia y modalidad del
hecho delictivo.

2. Las teorías objetivo-materiales

Estas teorías se caracterizan por ser: a) objetivas, es decir, no consideran la

postura o actitud subjetiva del sujeto respecto de su actuar, sino que acuden a
la mayor o menor importancia de la contribución o aporte al hecho
delictivo, y b) materiales, razón por la cual no se limitan a buscar una
respuesta dentro del marco del tipo penal, y, por lo mismo, su criterio está
generalmente desconectado de la disposición penal típica.

248
2.1. Clases de teorías objetivo-materiales

A. La teoría de la necesidad

Es autor quien con su actuación ha contribuido con una condición

necesaria o esencial para la producción del hecho delictivo (FEUERBACH,
GROLMAN, STÜBEL). La crítica principal de que es objeto consiste en que, en
el plano de la causalidad, no es posible establecer distinciones. De insistirse en
ello, sólo cabe formular un juicio hipotético: ¿qué habría sucedido si X no
hubiera obrado? Ahora bien, la respuesta a dicha interrogante no conduce a
ninguna solución razonable y satisfactoria. En efecto, si a la necesidad se la
concibe en abstracto, nadie puede ser estimado autor, ya que todas las
contribuciones son reemplazables. Si a la necesidad se la formula en concreto,
todos los intervinientes serían autores, ya que todos y cada uno de ellos
contribuyó, en ese caso, a su específica configuración (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO).

B. La teoría de la simultaneidad

Es autor todo aquel que actúa en la fase de ejecución del delito

(BIRKMEYER). La limitación que plantea esta teoría radica en su dificultad para
explicar la autoría mediata y, considerando sólo una delimitación temporal,
impide distinguir en plena fase ejecutiva a los diversos intervinientes (autores
y partícipes, o bien partícipes entre sí).

C. Teorías que diferencian según el carácter

directo o indirecto de la causalidad.

249
 Es autor quien con su obrar ha determinado una causalidad directa
hacia el hecho delictivo; en cambio, la acción del cómplice determina una
causalidad indirecta, secundaria y de apoyo a la desencadenada por el
autor (LOENING, WUTTIG, GOETZ, GERLAND). Estas teorías basadas en la
causalidad, al igual que la teoría de la necesidad, no pueden distinguir la
autoría mediata de la inmediata o ésta de la inducción.

D. Teoría basada en la superioridad del autor, subordinación

del partícipe o igualdad entre los intervinientes

La calidad de autor o partícipe dependerá, en cada caso concreto, de la

posición de superioridad, subordinación o igualdad entre los partícipes, lo
que se determina conforme a valoraciones extralegales, no
necesariamente coincidentes con la ley, tales como las concepciones
sociales o populares (DAHM), o bien el propio punto de vista subjetivo del
interviniente (R. SCHMIDT). Lo criticable de esta teoría radica en pretender
responder desde una perspectiva extralegal a un problema jurídico-penal.

III. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

En la actualidad, la doctrina especializada no discute que el fundador de esta

teoría fue LOBE hacia 1933, su primer defensor con éxito WELZEL a partir de
1939 y su principal impulsor ROXIN desde 1963.

250
 a) Caracterización general

No es fácil pretender formular un concepto general de esta doctrina con el

cual sean interpretados todos sus seguidores. En efecto, "el análisis del estado
actual de la teoría del dominio del hecho, (...) ha arrojado una imagen
confusa" (...) "no se ha alcanzado claridad alguna acerca de qué ha de
entenderse en concreto por 'dominio del hecho'; más bien —las cuestiones
dogmáticas básicas y de teoría jurídica a los resultados prácticos— entre los
partidarios de ésta teoría se discute casi todo" (ROXIN).

No obstante lo anterior, y en términos generales, para sus partidarios autor

es quien domina el hecho delictivo, decide su existencia (el sí), su
modalidad de realización (el cómo) y dirige el proceso que termina en su
ejecución.

Los presupuestos de los que parte esta concepción objetiva son,

fundamentalmente, dos:

A) Toda postura extrema o pura de carácter objetivo o subjetivo ha resultado

inadecuada para resolver acertadamente los diversos problemas que plantea la
autoría y participación. Ello obedece a la negación de que la conducta típica es
una estructura unitaria subjetiva-objetiva; en consecuencia, en el campo
jurídico-penal sólo será relevante "el actor que actúa y la actuación del
actor" y no la mera representación subjetiva del actor o un hecho objetivo
desvinculado de aquél (WELZEL, BOCKELMANN, JESCHEK, LECKNER, ROXIN,
STRATENWERTH).

B) De conformidad al principio nullum crimen sine lege nadie puede ser

sancionado penalmente a no ser que haya ejecutado un hecho típico prohibido.

251
Si se parte del supuesto que para el Derecho Penal "lo injusto" viene dado no
sólo por la lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado), sino
también por el hecho que éste es obra de un autor (disvalor de acción); todo
esto configura un injusto personal que se levanta como razón y fundamento
de la categoría de autor. En consecuencia, se plantea la necesidad de fijar
como punto de partida para dilucidar el concepto de autor el tipo penal y sus
límites.

"Lo esencial para la autoría no es sin embargo sólo la presencia de una

voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la realización
de esta voluntad debe además también tener lugar de modo que la misma se
ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija también la ejecución
que sirve a su realización. Sólo cuando en realidad también sucede esto puede
hablarse de una actividad propia y de una voluntad de cometer el hecho
'como propio'. Quien sea autor se determina, por esto, según estas dos
características subjetivo-objetivas. Subjetivamente: la representación que
acompaña a la voluntad y le da su dirección se orienta a producir el resultado
a través de la acción derivada de su voluntad, es decir a querer el resultado;
objetivamente: la acción derivada de la voluntad debe ser realmente
dominada y guiada en su ejecución por la voluntad. Así se hace posible
también una delimitación suficiente de la participación respecto de la autoría.
En la participación falta el dominio de la acción ejecutiva tendente a la
producción del resultado" (LOBE).

La discrepancia entre los partidarios de esta doctrina surge al momento de

precisar el contenido del dominio del hecho. En efecto, hay autores para
quienes del dominio del hecho supone la concurrencia copulativa de un
contenido subjetivo-objetivo (LOBE, WELZEL, JESCHECK); otros, en cambio,
252
establecen un contenido puramente subjetivo (BUSCH, BOCKELMANN, LANGE);
o bien un contenido netamente objetivo (LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO), y, finalmente, algunos que han postulado que no es posible
determinar el dominio del hecho mediante criterios fácticos, sino normativos
(SIEPMANN, SAMSON).

b) El carácter de la teoría del dominio del hecho:

¿subjetivo, objetivo o mixto?

Sostener que la teoría objeto de estudio es subjetiva dependerá de lo que se

entienda por esto último. Normalmente, en el ámbito de la autoría y
participación, cuando se habla de que una teoría es "subjetiva" es porque exige
en el interviniente una especial disposición de su voluntad o ánimo respecto de
su propia actuación (animus auctoris o animus socii), factor subjetivo distinto
del dolo. Pues bien, los seguidores del dominio del hecho que demandan un
componente subjetivo suelen referirse a la "finalidad o dolo" entendido como
voluntad consciente de realizar concretamente aquello que "objetivamente"
fundamenta el dominio del hecho (WELZEL), o bien simplemente "consciencia
o conocimiento" de las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio
(ROXIN). "El que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad
que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es
titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga
voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en
posesión del dominio que antes no tenía" (GIMBERNAT). En consecuencia, si el
factor subjetivo necesario es finalidad, dolo, consciencia o conocimiento, ellos
nada tienen que ver con un especial ánimo de querer el hecho como propio o
ajeno; por lo tanto, no sería apropiado sostener que la teoría del dominio del
hecho es subjetiva o mixta. Ahora bien, si el componente subjetivo requerido
253
por los partidarios del dominio del hecho es esencial para que exista y, por lo
mismo, dicho dominio está ausente en los casos de imprudencia inconsciente,
sólo en esa perspectiva es posible afirmar que el dominio del hecho es una
teoría subjetiva.

En esta materia, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO se pregunta: ¿es necesario que se

dé el elemento subjetivo (dolo o finalidad, consciencia) para que exista el
dominio del hecho y con él la autoría? Para ROXIN "si un médico ruega a su
colega, que no sospecha nada, que ponga una inyección (en realidad de
veneno), no es posible decir que el colega que actúa tiene 'objetivamente' el
dominio del hecho y que lo que sucede es únicamente que, por faltarle el dolo,
no lo sabe: lo que sucede es, más bien, que no tiene el dominio del hecho en
absoluto. La idea de un dominio 'objetivo' del hecho así concebido sería una
contradictio in adiecto; sería tan carente de sentido como querer hablar en un
hecho culposo de una acción 'objetivamente dolosa'". Sobre dicho
razonamiento GIMBERNAT concluye "es cierto, pues, que sin dolo no existe
dominio del hecho". Para DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en cambio, nada impide
hablar de dominio objetivo y positivo del hecho. "El que el sujeto sepa o no
sepa es por tanto algo secundario para determinar quién es autor, lo
fundamental es lo que el sujeto haga; y no cabe duda que poner la inyección
venenosa es una acción que determina más que ninguna otra el sí y el cómo
de la muerte, domina positivamente la misma; sólo porque se da esta acción
se podrá empezar a hablar de autoría (de quien sea) (...) lo realmente
imprescindible para que se hable de cualquier clase de autoría es que se
realice una acción que suponga un dominio, una determinación del hecho
típico nuclear; si no hay quien ponga la inyección, a sabiendas o no, ya no
existe tal acción y decae, por tanto, toda posibilidad de hablar de autoría, sea

254
inmediata o sea mediata (lo demás serán añadidos, se ubiquen donde se
ubiquen)". Por otro lado la concurrencia de dolo en un sujeto y su ausencia en
otro podrían permitir y explicar hipótesis de autoría o participación mediatas.

La ventaja de concebir la procedencia de un dominio objetivo y positivo del

hecho, radica en que es posible aplicar igual criterio para diferenciar entre
autoría y participación en los delitos imprudentes.

c) El carácter material de la teoría del dominio del hecho

Esta teoría no es puramente formal porque no se limita a postular una

formula vacía: autor es quien domina el hecho. Por el contrario, esta doctrina,
acertada o no, trata de explicar (materialmente) quién realiza el hecho
delictivo.

d) El dominio del hecho según ROXIN

En la actualidad, nadie discute que Claus ROXIN ha sido sin duda el principal
investigador que ha desarrollado e impulsado esta doctrina, razón por la cual,
si se desea conocer, de manera sumaria, lo más representativo de ella, es
inevitable y obligado familiarizarse con su pensamiento.

Tres ideas centrales en el pensamiento de ROXIN

1º "El autor es la figura central del proceso de actuación"

En esta frase ROXIN expresa un "principio rector" de carácter formal como

punto de partida metodológico, el cual tendría un soporte no sólo en la
valoración que ha hecho el legislador penal, sino, además, en la convicción y
el sentir social extrapenal. "El concepto de 'figura central' significa acudir a

255
una representación plástica existente en la conciencia colectiva: autor,
coautor o autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor
y el cómplice están al margen...". Ahora bien, a este principio rector de
carácter formal es preciso dotarlo de contenido; de lo contrario, dicho criterio
o principio no pasaría de ser algo vago, abstracto, sin utilidad ni originalidad.
"La idea, según la cual el autor desempeña el papel principal del suceso,
mientras que los partícipes cumplen sólo con un rol accesorio, ha configurado
todas las concepciones dogmáticas de la teoría de la participación"
(BACIGALUPO). Por ello, y como una forma de establecer un contenido, ROXIN
acude al dominio del hecho, a la infracción del deber especial o de la
actuación de propia mano, según el delito de que se trate.

Sin embargo, algunos autores estiman discutible el principio rector de

ROXIN, plantean que el punto de partida correcto es otro: determinar qué
concepto de autor recoge la ley, si uno unitario o uno restrictivo, y, si ello no
fuere claro, establecer cuál es el más conveniente. Lo anterior debe ser el
principio rector, "el principio general que guíe la búsqueda de criterios
diferenciadores de la autoría y la participación y, de esta manera, sí se podrá
afirmar que el autor es la figura central de la descripción típica, aquel a
quien se dirige directamente la prohibición o mandato contenido en la norma
penal primaria de los tipos de la parte especial" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
Para esta visión crítica, la imagen de figura central debe necesariamente ser
normativa, vinculada al tipo penal, despojada de contenido prejurídico y,
sobre dicha base, complementarse con criterios materiales de distinción entre
autoría y participación.

2º El dominio del hecho como concepto abierto

256
 Para ROXIN el criterio dominio del hecho no es algo totalmente
indeterminado ni completamente determinado; se trata más bien de un
concepto abierto que implica, por un lado, una "descripción" de una serie de
constelaciones típica de casos y, por otro, la formulación de principios
"regulativos" (orientadores) que permitan un enjuiciamiento general que
pueda dar respuesta o solución a un caso concreto. De esta forma, la
descripción no está definitivamente concluida, permite ajustarse a los siempre
cambiantes casos concretos, se amolda al contenido de sentido de los casos
divergentes y ofrece un enjuiciamiento generalizador. Por su parte, la
inclusión de principios regulativos permite la valoración judicial de aquellos
casos que no son susceptibles de ser resueltos conforme al enjuiciamiento
anticipado generalizador e implícito en la descripción.

3º Las formas de dominio del hecho

En los delitos de dominio, ROXIN distingue tres formas de dominio del

hecho: dominio de la acción en la autoría directa unipersonal, dominio de la
voluntad en la autoría mediata y dominio funcional en la coautoría.

5. Otras modalidades doctrinarias de "dominio del hecho"

Algunos autores, en relación a la doctrina del dominio del hecho, suelen

referirse a una "voluntad de dominio del hecho"; sin embargo, dicho criterio
no es válido para diferenciar autoría de participación. "Querer matar" no es
igual a la exigencia típica de "matar". De igual forma, hablar de "dominio
potencial del hecho" supone confundir y estimar como equivalentes
entidades muy diversas. No es lo mismo "matar" que "tener la posibilidad de
matar". En efecto, esta última la tienen todas las personas (y no por ello son

257
homicidas); en cambio, aquélla demanda un hecho real y efectivo de parte de
quien pretenda ser calificado autor de un homicidio (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). Hay quienes hablan de "dominio negativo" (MAURACH) en
cuanto "poder detener o interrumpir la realización del tipo", lo cual implica
desde ya una especie de "dominio meramente potencial" (que poseen todos los
que intervienen en un delito, así como los terceros extraños). Sin embargo,
también dicho dominio negativo se lo puede entender como "posibilidad que
un coautor tiene de desbaratar el plan común si deja de prestar la
contribución a la que se comprometió" (ROXIN). Finalmente, no es posible
olvidar el llamado "dominio social" (WELZEL) o el "dominio normativo-
psicológico del hecho" (JESCHECK), criterios formales carentes de contenido
y cuya única razón de ser ha sido crear una vía que permita explicar los
supuestos casos de autoría mediata por utilización de un instrumento doloso
no cualificado o sin intención. En estos supuestos, la relación existente entre el
intraneus y el hecho y con el supuesto instrumento es idéntica a la que se da
en auténticos casos de participación (v. gr., inducción); en pocas palabras, no
hay una verdadera relación de dominio, razón por cual dichos criterios son
meramente formales, carentes de contenido y, por ello, rechazables. La única
explicación de aquellas 'modalidades' de dominio radica en pretender justificar
la punibilidad del hombre de detrás; de lo contrario, dichos autores tendrían
que dejarlo impune (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

1. Autoría directa (inmediata o material):

258
 El dominio de la acción delictiva

1.1. Concepto

Es autor quien, cumpliendo todos los requisitos típicos, en forma libre

realiza, de propia mano y dolosamente, todos los elementos del tipo penal.

"Quien, no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo

socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es
autor. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho"
(ROXIN).

"No puede dominarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza
uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo más firme
que cuando se actúa de propia mano (...) Sólo aquel que realiza todos los
presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es
sin excepción. Si uno se mantiene firme en este fundamento incontestable no
hay argumento de peso en favor de que hubiera que modificar algo en este
resultado cuando también han cooperado otras personas en el hecho (...)
Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito,
que quizás urdió el plan entero y recabó todo el provecho, y que puede
merecer una pena superior. Pero de esto no se trata —como ya sabemos—
en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en forma
de acción, el que ejecuta por completo, libremente y de propia mano, sigue
siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad
imperecedero de la teoría objetivo-formal (...) al hablar de la realización de

259
 propia mano de todos los elementos típicos nos estamos imaginando un
comportamiento dirigido finalmente. En los hechos no dolosos la situación
es muy distinta. Al menos en esto hay que dar la razón a WELZEL, MAURACH
Y GALLAS cuando hablan de un concepto de dominio del hecho 'final'"
(ROXIN).

No obstante, si bien la idea anterior representa para ROXIN al autor directo,

ejecutor o material, de naturaleza ideal o puro, para este autor, el carácter
"libre" de su actuación no es algo esencial, puede estar ausente y ello no
impide que dicha actuación pueda ser imputada a su protagonista en calidad de
autoría. En efecto, para ROXIN, la realización típica de propia mano, dolosa y
no libre (v. gr., en situación de coacción no constitutiva de vis absoluta) no
impide el pleno dominio del hecho, puesto que la ejecución fue sólo obra
suya. En otras palabras, quien realiza la conducta típica de propia mano en
forma dolosa y no libre es autor, aunque un autor inculpable. Lo anterior
requiere dos precisiones: a) es plenamente válido respecto de quien configura
a su favor cualquier causal de exculpación (v. gr., de inimputabilidad, de error
de prohibición o de no exigibilidad), y b) la existencia de auténtica autoría
inmediata o directa respecto de quien actúa sobre la base de una causal de
exculpación no impide que quien induce a un inimputable o a quien sufre un
error de prohibición pueda ser considerado un auténtico autor mediato
(doctrina del "autor detrás del autor"). Para otros autores, en cambio, quien,
sobre la base de una coacción, realiza una conducta típica de propia mano en
forma dolosa no puede ser estimado un auténtico autor, porque a lo más sería
poseedor de un dominio del hecho "menor o inferior y subordinado", tan sólo
capaz de fundamentar un simple "auxilio inculpable" (WELZEL).

260
1.2. Comentario

La teoría de ROXIN plantea una serie de interrogantes, tales como:

a) ¿Es tajante o rotunda la afirmación de esta doctrina, en el sentido de que

la realización inmediata de todos los elementos del tipo por un sujeto,
determina sin más un dominio del hecho? Así, por ejemplo, ¿es autor quien
actúa voluntaria y dolosamente al realizar la acción típica prohibida, pero obra
sin culpabilidad y es manejado por un sujeto que actúa detrás, o bien autor es
éste último? En otras palabras, ¿siempre es autor quien realiza la acción típica
prohibida, aunque no domine el hecho? ¿Puede ser autor quien domina el
hecho, aunque no ejecute la acción típica prohibida? ¿No ocurre esto último
en la denominada autoría mediata o coautoría? A esta altura, cabe recordar la
frase categórica de MAURACH: "quien realiza un elemento del tipo actúa, en
virtud de una presunción legal irrefutable, con dominio del hecho".

Para los partidarios de la doctrina del dominio del hecho, nada impide
sostener que existe dicho dominio en la autoría mediata o coautoría, aunque el
autor mediato o el coautor no realicen la acción típica prohibida, porque dicha
teoría "permite fundamentar la autoría más allá del tipo estricto, que permite
una 'relajación' del tipo o una ampliación del mismo' (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). De igual manera, dicha doctrina no logra explicar por qué
siempre es autor quien, realiza la "acción principal", ni tampoco por qué quien
pese a no tener a veces el dominio del hecho ni realizar la "acción principal",
es autor.

261
 La concepción "heterodoxa" del dominio del hecho, formulada por LUZON
PEÑA y desarrollada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cree dar una respuesta
satisfactoria a las interrogantes anteriores. "El criterio del dominio objetivo y
positivo (o determinación objetiva y positiva del hecho) va referido
exclusivamente y en todos los casos (autoría inmediata, mediata y coautoría)
a la realización de la acción típica" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). Lo que
puede ocurrir es que quien(es) con su obrar determine(n) objetiva y
positivamente el hecho, por no concurrir en él algún elemento del delito, no
sea(n) un autor(es) jurídico-penalmente responsable(s); sin embargo, ello no
es óbice para negar que su comportamiento domina o determina la acción
típica prohibida. "El ejemplo claro de que quien realiza la acción típica
inmediata es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho Penal su
conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de
otro sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese 'otro'
sea precisamente la acción típica..." (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

b) La estrecha vinculación entre la autoría unipersonal y la realización de

propia mano que establece ROXIN da lugar a ciertos interrogantes:

b.1.) ¿La actuación de propia mano de quien es el único interviniente

necesariamente nos debe llevar a calificarlo de autor? Tratándose de delitos
resultativos (tipos de causación), pareciera que el criterio de la intervención de
propia mano no es decisivo; sí, en cambio, la completa ejecución del tipo
penal. En efecto, es factible la intervención de propia mano en el curso de un
hecho y, sin embargo, que no exista autoría porque aquélla no determinó
forzosamente, sino sólo facilitó el proceso causal. Así, por ejemplo, quien
advierte que se ha iniciado un incendio por caída de un rayo en la casa de su
enemigo y, en vez de tratar de apagarlo o solicitar ayuda para ello, abre las
262
puertas de la propiedad para que se produzca corriente y el incendio se
propague más rápidamente (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En este caso, no
habría autoría de un delito de incendio y, por esta razón, tampoco
complicidad. No habría autoría porque la determinación objetiva y positiva del
hecho corresponde a una fuerza de la naturaleza y pareciera difícil sostener
que la naturaleza ha "ejecutado" un delito. Ahora bien, si el incendio lo
desencadenó un tercero, quien facilitó de propia mano la propagación del
fuego, si bien no es autor (lo es el tercero), sí es un cooperador.

2. La autoría mediata: el dominio de la voluntad (de quien ejecuta la conducta

delictiva)

2.1. Concepto

Es autor (mediato) quien, cumpliendo todos los requisitos típicos, en

forma libre y sobre la base de un error, coacción, situación de
superioridad o de poder, domina la voluntad del sujeto que realiza de
forma inmediata o de propia mano la acción típica prohibida
(instrumento ejecutor) (ROXIN).

En la actualidad, hablar de autoría mediata supone hacer una referencia

obligada a la doctrina del dominio del hecho que ha sido, a juicio de la
doctrina dominante, la que de mejor manera ha fundamentado su punibilidad.
No obstante, si bien dicha doctrina admite, con mayor o menor extensión, la

263
autoría mediata, no han faltado quienes creen que ella sólo puede ser
reconocida en la medida en que el legislador penal, de manera expresa, así lo
haya establecido; de lo contrario, dicha modalidad de autoría carecería
sustento legal positivo (ANTÓN ONECA, OLMEDO CARDENETE).

En la autoría mediata se produce una inversión de roles respecto de la

autoría directa, material o ejecutora. En efecto, normalmente quien ejecuta el
hecho delictivo es su autor material o inmediato y quienes, en un segundo
plano, le rodean, acompañan o se sitúan detrás son cómplices; en cambio, en
la autoría mediata el rol principal de autor lo asume quien se encuentra detrás
y el rol secundario lo lleva a cabo el hombre de adelante o instrumento
ejecutor del hecho delictivo.

2.2. Hipótesis de autoría mediata

El autor mediato no tiene un dominio basado en la ejecución inmediata (o de

propia mano) de la acción delictiva, sino "sobre el poder de la voluntad
conductora", lo que se puede configurar, según ROXIN, conforme a los
siguientes casos y principios:

A. Dominio de la voluntad por coacción

Quien coloca a otro, sobre la base de una coacción, en un estado de

necesidad exculpante y le obliga a realizar una acción en forma dolosa y
de propia mano tiene un dominio mediato del hecho delictivo. "Y es que el
que coacciona domina directamente sólo al coaccionado. Sólo porque el

264
coaccionado, a su vez, merced a su actuar, tiene en sus manos el curso del
hecho, domina el sujeto de detrás el propio hecho. Puede afirmarse que el
dominio de la voluntad sobre el titular del dominio de la acción fundamenta el
dominio del hecho" (ROXIN).

Ésta no es una autoría compartida, como la que entraña la coautoría, sino

una plena autoría doble. "Contemplando la realización del tipo, ambos
intervinientes se encuentran en el centro, sobre la base de criterios de
imputación contrapuestos uno, en virtud de su hacer; el otro, en virtud de su
poder de voluntad, es decir, porque en la acción del ejecutor directo está
surtiendo efecto como factor impulsor y configurador la voluntad del sujeto
de detrás. Así pues, ha de contestarse afirmativamente la tan debatida
cuestión de si existe el autor de detrás del autor" (ROXIN).

La idea central del "dominio de la voluntad" plantea desde ya un primer

problema: criterio para determinar la existencia de un "dominio de la
voluntad". En efecto, un sector de la doctrina piensa que en una situación de
necesidad no siempre se ve afectada la capacidad de formar la voluntad
conforme a la norma, razón por la cual bien se podría sostener que el sujeto de
detrás que coacciona no es un autor, sino un inductor (ARMIN KAUFMANN). No
obstante, cabe preguntarse: ¿si el legislador exime de responsabilidad al autor
inmediato o material que se encuentra en una situación de exculpación, no es
señal de que, en dicho caso, la ley considera el hecho sólo imputable al
hombre de detrás? (ROXIN). De conformidad a este criterio, el dominio de la
voluntad ha de entenderse con arreglo a la ley; por lo tanto, existe no sólo
cuando al autor ejecutor o inmediato ya no le es posible, psicológicamente,
una decisión autónoma, sino cuando el Derecho Penal ya no se la exige; en
consecuencia, toda forma de presión o influencia sobre un autor ejecutor o
265
inmediato que no alcance la entidad para exculparlo no le exime de
afrontar su responsabilidad como tal. Sin embargo, un sector de los autores
admite la autoría mediata, incluso en casos en que el autor material o ejecutor
soportar determinada presión o coacción, pero ella carece de la fuerza como
para exonerarlo de responsabilidad penal, con lo cual adhieren a una
concepción natural o psicológica (y no jurídica) de la autoría mediata
(NOWAKOWSKI, LANGE, V. UTHMANN). Es preciso dejar constancia que una
concepción psicológica del dominio de la voluntad trae consecuencias
paradójicas: ¿cómo explicar que a un autor ejecutor que reúne los
presupuestos de la culpabilidad se lo exima de responsabilidad por un hecho
suyo?

B. Dominio de la voluntad sobre la base del error

Bajo este título es factible distinguir diversas hipótesis:

B.1) El instrumento ejecutor obra sin dolo

o con imprudencia inconsciente

Ej.: ROXIN plantea el siguiente caso: Evaristo pide a B encender la luz en

un piso, lo que inocentemente hace B, activando así, como ha planeado
Evaristo, en un lugar lejano un explosivo que mata a una persona.

Para ROXIN, B sólo aporta una condición del resultado de muerte. Para un
entendimiento con sentido no aparece como la figura que domine el curso del
hecho: "en la cadena causal, es un factor condicionante ciego, cuya
significación para el curso de la acción no es mayor que la que posee
cualquier otra condición del resultado, no pudiendo ser, por tanto, de ningún
modo autor según la teoría del dominio del hecho". Por otro lado, tampoco se

266
puede afirmar que el hombre de atrás domine, al igual que en la coacción, al
que ejecuta materialmente la conducta desencadenante del resultado; a lo más,
aquél ha llevado a cabo una "inducción" en orden a encender la luz.

Para este autor, en los casos de error, el hombre de atrás es el único que
puede dirigir y supradeterminar finalmente el curso causal hacia el
resultado, es aquél el spiritus rector, el titular del dominio de la voluntad.
Toda vez que el instrumento ejecutor ignora, por ausencia de dolo o actuar con
imprudencia inconsciente, la posible repercusión o efecto de lo que le piden
que haga, le falta toda inhibición, y el desenlace no es menos predecible que el
uso de otros instrumentos "inanimados", cuyo funcionamiento también puede
depender de circunstancias imprevisibles diversas.

B.2) El instrumento ejecutor que yerra actúa

con imprudencia consciente

En este ámbito, ROXIN parte del siguiente supuesto: el dominio del hecho
abarca todo aquel resultado que el autor se haya representado en concreto
como consecuencia posible de su actuar. Sobre dicha base es factible
diferenciar dos hipótesis:

a) Si el hombre de atrás se ha representado, al igual que el hombre de

adelante, como posible el hecho delictivo, es irrelevante que aquél obre con
dolo y éste con imprudencia consciente. En este caso, el hombre de adelante
obra finalmente, tiene el dominio del hecho y actúa por y sobre la base de su
propia resolución (finalidad configuradora del curso del hecho); el hombre
de atrás, en cambio, no puede dirigir el proceso más allá de su propio actuar y,

267
por lo mismo, no tiene el curso del hecho en sus manos (partícipe en acción
imprudente consciente).

b) Si el hombre de atrás, a diferencia del hombre de adelante, tiene una

representación más completa de la factibilidad de producción del hecho
delictivo y se aprovecha de ella, lo que lleva al hombre de adelante,
consciente de la posibilidad del resultado, a confiar en que no va a ocurrir bien
podría llegar a constituir un caso de autoría mediata.

B.3) El instrumento ejecutor actúa sin conciencia de la antijuridicidad

El hecho de que la persona incurra en un error sobre la prohibición puede

tener a su favor una causal de exención de responsabilidad o atenuación de la
misma, aunque no se fundamenta en que dicha persona se haya encontrado
sometida o en manos del hombre de atrás. Quien se ve afectado por un error
de prohibición es libre para decidir en uno u otro sentido y, al adoptar su
resolución, no lo hace en consideración a la persona del hombre de atrás,
sino sobre la base de sus propias representaciones o intereses.

En esta materia es indispensable distinguir dos grados del dominio del

hecho: a) para el dominio del hecho de primer grado basta el conocimiento
de las circunstancias objetivas del hecho, de los presupuestos del injusto,
sin necesidad de que el sujeto advierta el sentido social, el desvalor de su
actuar; b) el segundo y superior grado del dominio del hecho presupone
que, junto a lo anterior, el agente ha advertido el sentido del tipo, su
dañosidad social o la antijuridicidad material de su obrar (no la formal).
Sólo este segundo grado permite una configuración del hecho con pleno
sentido. Por regla general, el conocimiento de las circunstancias del hecho

268
permitirá al sujeto percibir la desvaloración social de su obrar;
excepcionalmente, será preciso la consciencia de la desvaloración del propio
comportamiento y, allí donde sea inevitable (v. gr., Derecho Penal de
contravenciones), la desvaloración sólo quedará constituida por la consciencia
de la antijuridicidad formal para alcanzar a comprender el sentido del tipo y el
segundo grado de dominio del hecho.

En consideración a lo anterior, ROXIN concluye: a) si el hombre de atrás

tiene un dominio de segundo grado y el hombre de adelante uno de primer
grado, aquél puede ser calificado de autor mediato; b) si ambos sujetos
coinciden en la clase de dominio respecto del hecho, el hombre de atrás sólo
puede ser calificado de partícipe (inductor o cómplice); c) si al hombre de
atrás le falta la consciencia de la dañosidad social del comportamiento al que
incita, sólo cabe apreciar inducción; d) si el hombre de adelante conoce el
desvalor social de su conducta (v. gr., maltrato de un menor a su cuidado,
extorsión o calumnia), el hombre de atrás es sólo partícipe, toda vez que éste
no ha podido llevar a cabo una supradeterminación con sentido.

Si el error recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de

justificación creados, o aprovechados, por el hombre de atrás, éste debe ser
considerado autor mediato, ya que el hombre de adelante no logra tener
consciencia de la dañosidad social de su comportamiento.

B.4) Si el instrumento ejecutor cree, equivocadamente,

que concurren los presupuestos de una causal de exculpación

Ej.: Se hunde un bote en un río con dos personas (A y B) que no saben

nadar y se encuentran en peligro de morir. En esta situación, A se aferra a un

269
madero para poder flotar. C, situado en un montículo a orilla del río, advierte
que viene ayuda muy cerca para salvar a los náufragos; no obstante, oculta
este hecho a B y le incita a matar y arrebatar el madero a A para sobrevivir, lo
que éste hace.

En esta clase de hipótesis, para ROXIN, el instrumento ejecutor obra

dolosamente, conoce las circunstancias típicas externas y, por ello, tiene
dominio de la acción y también posee dominio de la voluntad (dominio de
primer grado). Además, sabe que realiza un hecho desvalorado, al dar muerte
a una persona inocente (dominio de segundo grado); sin embargo, y a pesar de
aquel dominio, carece del "sentido social de su conducta". En efecto, en este
caso, la captación del "sentido social" requeriría, además, conocimiento de los
elementos de la reprochabilidad jurídica y ello le permitiría al sujeto
dirigir plenamente el curso del hecho (dominio de tercer grado). "Como
asesinato u homicidio aparece el hecho únicamente en la consciencia de C".
Ahora bien, el que el instrumento ejecutor carezca del dominio de tercer
grado, y dicho conocimiento lo tenga el hombre de atrás, le permite a este
último utilizar al ejecutor como instrumento de su plan delictivo, razón por la
cual el hombre de atrás ostenta un dominio de tercer grado y se erige en autor
mediato.

B.5) Si el instrumento ejecutor que yerra

actúa típica, antijurídica y culpablemente

Este tipo de supuesto puede implicar dos clases de hipótesis:

a) Error sobre el sentido concreto de la acción: v. gr., el error in persona y

fenómenos afines.

270
 Ej.: Alex acecha en un camino para disparar a Bernardo en cuanto
aparezca. C se reúne con Alex. Al ver que se aproxima su enemigo mortal D,
tiene la idea de hacer creer a Alex que se trata de Bernardo. Como
consecuencia, Alex abate a D.

En este caso, el hombre de adelante actúa libre y dolosamente; en cambio, el

hombre de atrás debe "dejar a criterio" de aquél la ejecución (dominio del
hecho de tercer grado). Sin embargo, es factible advertir que sí puede existir
una supradeterminación fundamentadora de dominio con relación al resultado
concreto producido y no querido por el hombre de adelante y respecto del cual
actuó como un instrumento "a ciegas". Ello conduce a ROXIN a postular un
cuarto grado de dominio del hecho, consistente en "la realización vidente y
voluntaria del 'sentido concreto de la acción'".

En el caso objeto del comentario, no existe diferencia entre el hombre de

adelante y el de atrás en relación al contenido de injusto y de culpabilidad del
hecho producido. En consecuencia, el hombre de adelante es autor doloso y
responsable de la muerte de una persona; en cambio, el hombre de atrás es
autor mediato de la muerte de una persona determinada, no prevista ni querida
por el hombre de adelante y que éste ocasionó "ciegamente", porque el
hombre de atrás, con suficiente conocimiento de causa, logró configurar
el sentido concreto de la acción en dirección a su personal interés (dominio
del hecho de cuarto grado).

b) Error sobre el riesgo de que sobrevenga un hecho delictivo.

Ej.: "A y B, al trastear en una buhardilla, encuentran una granada sin

estallar, de la época de la guerra. A, para no poner en peligro la vivienda del

271
último piso, querría arrojarla en seguida al jardín por el tragaluz, pero teme
que estalle al caer, dañando al inquilino C, que se encuentra ahí trabajando.
B, que en la guerra sirvió como experto en explosivos, despeja sus reparos
diciéndole en su calidad de experto que no es muy probable una explosión. En
realidad, sabe que la bomba va a estallar con casi total probabilidad,
lesionando o incluso matando a C, justo lo que él quiere, porque hace tiempo
que se lleva mal con C. Además, espera poder impulsar a A a que actúe
inmediatamente, al hacerle creer que el peligro es menor. El plan resulta
como esperaba. A, que sigue siendo consciente de la posibilidad concreta de
que se produzca el resultado, evalúa erróneamente el riesgo y lleva a cabo la
acción que causa la muerte de C" (ROXIN).

Para ROXIN la información oculta u engañosa, gestada o aprovechada

por el hombre de atrás, sobre la probabilidad de que se produzca un
hecho delictivo es causal para la decisión del hombre de adelante, donde el
conocimiento del riesgo real le habría llevado a abstenerse permite
fundamentar la autoría mediata de aquél; en caso contrario, sólo podría haber
base para una participación.

B.6) El instrumento ejecutor actúa atípicamente

Ej.: Quien determina dolosamente a otro, mediante engaño, a quitarse la

vida. Así, quien queriendo eliminar a su amante y, sobre la base de que amor
que mutuamente se prodigan es algo imposible en este mundo, le propone que
ambos deben suicidarse, para así realizar en la otra vida su sueño eterno.
Convencida la amante de la verdad y valor de la proposición, la hace suya y se
quita la vida en la certeza de que inmediatamente después hará lo propio su
amante; sin embargo, éste jamás había pensado hacerlo.

272
 Para ROXIN, en este tipo de casos existiría dominio del hombre de atrás,
que se basaría en la mayor información relevante que posee sobre el
sentido social real del hecho y que ignora su ejecutor, lo cual le permite a
aquél supradeterminar una configuración de sentido para la actuación
del hombre de adelante que responde a su real interés y no al de éste. En
este contexto, el que el hombre de adelante sólo posee parte (y no toda, como
el hombre de atrás) de la información relevante respecto al sentido social del
hecho que pretende realizar, le permite un grado de dominio inferior, razón
por la cual puede ser manejado o instrumentalizado por quien, poseyendo
mayor información, ejerce un grado superior de dominio.

Si bien el suicidio consumado o tentado no es típico, el caso del ejemplo

supone una decisión personalísima adoptada sobre la base de ciertos
hechos considerados reales o ciertos que la motivaron y le dieron sentido.
La suicida de haber sabido que aquello que ella tomaba como algo real no
era sino falso y fruto de un error o engaño, jamás hubiera asumido la
resolución de eliminarse porque, en dicho contexto, una elección de tal
naturaleza no tendría sentido ninguno.

B.7) El instrumento ejecutor actúa lícitamente, aunque fue determinado por el

hombre de atrás, sobre la base del error o engaño,
a otorgar una configuración de sentido social a su actuar que, objetivamente,
carecía de fundamento

Ej.: A, sobre la base de antecedentes falsos, logra convencer a un juez para

que condene a B.

273
 En esta clase de situaciones, el instrumento ejecutor ha sido "manejado" por
el sujeto de atrás, el cual ha logrado, conforme a su real interés,
supradeterminar una determinada configuración de sentido social del hecho
desarrollado por el autor ejecutor, razón por la que aquél puede ser estimado
autor mediato.

C. El instrumento ejecutor es un inimputable

En este supuesto es factible diferenciar dos casos:

C.1) El instrumento ejecutor es un inimputable por compromiso psíquico

Considerando que la inimputabilidad puede deberse a la ausencia de los

factores que la integran, es preciso distinguir dos situaciones:

a) El ejecutor es inimputable porque carece de la capacidad intelectual-

valorativa que le permite discriminar lo lícito de lo ilícito del hecho
perpetrado, es decir, el desvalor social (injusto material). En este tipo de
hipótesis, si bien el inimputable puede tener dominio de primer grado del
hecho delictivo (dolo), el hecho de que el hombre de atrás tenga un
dominio de segundo grado (conciencia del injusto material) le otorga un
dominio del hecho bien sea que haya determinado a actuar al inimputable
como si se limitó a apoyarlo, razón por la cual debe ser considerado autor
mediato. En cambio, si el hombre de atrás, siendo imputable, incurre en un
error sobre el injusto material del hecho, y aunque sepa que el ejecutor
inmediato es inimputable, aquél sólo podría ser estimado como partícipe
(punible si el error fuera evitable), toda vez que no ha sido capaz de dirigir con
sentido social el curso ejecutivo del hecho.

274
 b) El ejecutor es inimputable porque carece de la capacidad de
autodeterminación conforme a sentido o valor. A quien carece de la facultad
de autocontrol, aunque posea la capacidad de discriminar el carácter prohibido
del hecho, no se le puede imputar como "suya" la resolución de perpetrar el
hecho delictivo; en consecuencia, se podría sostener que su decisión no fue
libre y más bien que ha sido "dominado" en la formación de su voluntad
por el hombre de atrás y, por lo mismo, éste debe ser estimado autor
mediato.

Por otro lado, si el inimputable ha formado su resolución delictiva y,

posteriormente, acude en ayuda otra persona, es necesario diferenciar, a juicio
de ROXIN, dos situaciones: b.1.) La cooperación del tercero es de tal
naturaleza que sin ella el hecho delictivo no era posible de realizar, caso
en el cual el cooperador puede ser considerado autor mediato; b.2.) El auxilio
prestado por el tercero no posibilita el hecho delictivo, sino que tan sólo lo
favorece en su configuración concreta, caso en el cual dicha ayuda puede
ser estimada como una forma de participación (v. gr., complicidad si el tercero
se limita a proporcionar un arma o instrumento con el cual el inimputable
piensa cometer el delito).

C.2) El instrumento ejecutor es inimputable por razón de edad

Para ROXIN, en menores absolutamente inimputables, el hombre de atrás

que determina un hecho delictivo debe ser estimado siempre autor
mediato. El mero auxilio fundamenta autoría mediata cuando la inmadurez
penal del agente se base en carencia de la capacidad de discriminación
valorativa; en cambio, si la carencia dice relación con la capacidad de
autocontrol, se dará autoría mediata del que auxilia o coopera si su ayuda ha

275
posibilitado la producción del hecho; en caso contrario, la colaboración tan
sólo puede configurar un caso de simple complicidad.

D. El instrumento ejecutor pertenece a una estructura

organizada de poder

Ej.: El jefe o "padrino" de una mafia gansteril ordena la muerte de un

mafioso perteneciente a otro grupo, o bien el asesinato de una autoridad
policial o de un fiscal o juez determinado.

El hombre de atrás puede ser calificado de autor mediato si de él depende la

existencia y puesta en marcha de una resolución delictiva cuya ejecución
no es discutida por la persona a quien se le encarga y que actúa en forma
libre y con pleno conocimiento del sentido social del hecho (autor
responsable), perteneciente como miembro anónimo, sustituible y
subordinado a cierta maquinaria o estructura organizada de poder de
carácter ilegal (v. gr., organización secreta, movimientos clandestinos o
bandas criminales). En cambio, una actividad que no decida e impulse el
movimiento de la maquinaria y se limite a cooperar o ayudar sólo puede
configurar participación.

En relación a la estructura organizativa, ROXIN hace presente dos ideas:

a) En el caso de organizaciones estatales, creadas por y para el

ordenamiento jurídico de un Estado, las órdenes que pudieran dar sus
autoridades no pueden fundamentar dominio porque no pueden quebrantar el
Derecho disponiendo la comisión de delitos; a lo más podría existir
"inducción" de la autoridad, en cuanto persona natural, en relación a uno o
más de sus subordinados.

276
 b) La asociación de v. gr., ocho o diez delincuentes con el objeto de
perpetrar delitos en común y donde eligen a un cabecilla. Dicha agrupación no
puede ser estimada una auténtica organización porque, entre sus miembros,
sólo existe una unión basada en vínculos individuales recíprocos. Una
auténtica estructura organizada de poder demanda una entidad grupal como
algo distinto, independiente y autónomo de la persona de sus integrantes,
razón por la que se da entre la cabeza y los miembros una relación
impersonal y subordinada que es algo propio de toda organización.

Por último, y en términos generales, en los casos de delincuencia organizada

y de bandas criminales, la responsabilidad de los jefes y organizadores que no
intervienen en la ejecución material de los delitos doctrinariamente pueden ser
reconducida para su sanción a la autoría mediata, a la coautoría, a la
inducción, o a la complicidad. Así, para JESCHECK, la admisión de la autoría
mediata en estos casos sólo es factible cuando los mismos ejecutores no sean
autores responsables; de lo contrario, el hombre de atrás sería "coautor porque
domina la organización". No ha faltado quien vea con dificultad la autoría
mediata porque en la estructura organizada de poder no siempre está claro a
qué nivel ha de situarse el hombre de atrás, puesto que desde la cúspide hasta
el brazo ejecutor pueden existir diversos escalones de mando (JAKOBS).

Por otro lado, no hay que olvidar que muchas veces el legislador penal se ha
ocupado especialmente del crimen organizado, tipificando en torno a él
algunas figuras delictivas (v. gr., asociación ilícita para cometer cierta clase de
delitos), caso en el cual bien podría configurarse pertenencia a una asociación
ilícita en concurso con una autoría mediata (o inducción) en un delito
determinado.

277
2.3. Casos discutibles de autoría mediata

2.3.1. El instrumento doloso no cualificado

Ej.: Un funcionario público (intraneus) que, por razón de su cargo, debe

guardar en secreto cierta información clasificada, se la comunica a su amante
(extraneus) y la determina a revelarla a la opinión pública.

Un sector de la doctrina considera que, en este caso, el hombre de atrás

(intraneus) tendría en sus manos la decisión de que se ejecute o no un hecho
delictivo: "El acto de inducción se convierte así en ejercicio de dominio del
hecho y, por tanto, en equivalente a la ejecución de propia mano" (GALLAS).
El comportamiento del sujeto de detrás es "equivalente a la ejecución
personal de la acción final de autor" (WIENERS). Por otro lado, hay autores
que consideran que, en el caso del llamado instrumento doloso no cualificado,
no es posible configurar un auténtico supuesto de autoría mediata
(SCHRÖEDER, KAUN, ROXIN). En el fondo es preciso recordar que la autoría
mediata, sobre la base de la doctrina del dominio del hecho, implica que
el instrumento ejecutor realiza (con, sin o contra su voluntad) una
resolución delictiva "ajena" y no una auténticamente "suya" o "propia".

En el caso en cuestión, el instrumento ejecutor actúa libremente y sabe,

al igual que el hombre de atrás, el sentido social de su actuar; en
consecuencia, no es posible sostener que el hombre de adelante ha sido

278
controlado por el de atrás. En otras palabras, no se puede afirmar que el
autor material ha sido "instrumentalizado y manejado" por el hombre de
atrás y que éste no ha pasado de ser un mero "inductor".

Desde una perspectiva diversa, de los delitos de deber, se ha postulado que

la autoría mediata del hombre de atrás se deduce por la circunstancia de que
sólo, y con independencia del dominio del hecho, la infracción del deber
especial extrapenal por parte del intraneus fundamenta la autoría (ROXIN). No
obstante, a esta doctrina se la ha criticado diciendo que "es cierto, en efecto,
que en los delitos especiales la infracción del deber juega un papel
destacadísimo", no obstante, "el principio de legalidad prohíbe que se
considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad,
acciones de autoría si el CP. no lo dice expresamente" (GIMBERNAT).

Ante este panorama discrepante, se han formulado soluciones alternativas

para sancionar al intraneus como autor, sobre la base de considerar que quien
está obligado al cumplimiento de un concreto deber se encuentra en posición
de garante y, frente al extraño que materialmente ejecute la acción lesiva, la
actuación del sujeto cualificado sería constitutiva de autoría de un delito de
comisión por omisión (SCHMIDDHÄUSER); o bien se ha sostenido que, respecto
de los delitos de infracción de deber, en los casos objeto de discusión existiría
autoría directa del intraneus y el sujeto no cualificado sería un simple
partícipe (BACIGALUPO, PORTILLA).

2.3.2. El instrumento doloso sin intención

279
 Ej.: Un labrador, con ánimo de apropiación, solicita a uno de sus
trabajadores, que tiene plena consciencia de lo que hace, que conduzca aves
ajenas a su establo (WELZEL).

La doctrina general considera que el labrador sería autor mediato y el

trabajador su cómplice. "Se trata de casos que constituirían coautoría si al
ejecutor directo no le faltara la intención propia del autor" (WELZEL). Para
otros, el acto de inducción realizado por el labrador se convierte en "ejercicio
de dominio del hecho", porque el labrador, en virtud de su intención, tendría
en sus manos el si va o no a ejecutarse el delito (GALLAS).

Para ROXIN, en cambio, el ejemplo académico con el cual se ha planteado la

discusión en nada se diferenciaría de si el labrador determina a su trabajador
para que mate, lesione o rompa los vidrios de la ventana de un tercero;
hipótesis en las que toda la doctrina afirmaría que el labrador no es sino un
inductor y el trabajador un autor material o ejecutor. La reflexión anterior de
WELZEL es de por sí discutible si se considera que, de concurrir en el
trabajador la intención (que según algunos estaría ausente), no habría una
coautoría: el trabajador sería autor material o ejecutor y el labrador un
mero inductor, toda vez que aquél actúa en forma libre y con pleno
conocimiento acerca del sentido social (disvalioso) de su conducta, razón
por la cual no se advierte dominio de ningún tipo sobre su persona. En
cuanto a la afirmación de GALLAS, parece forzada y sin fundamento, ya que no
es posible negar que el trabajador ha actuado en todo momento de manera
libre (sin presión o coacción) y con debido conocimiento de causa acerca de la
ilicitud de su obrar; en consecuencia, no se puede negar que la ejecución o
no del hecho delictivo ha estado "siempre en manos del trabajador" y no
en las del labrador.
280
 ROXIN considera que el caso objeto de discusión, de conformidad a la
doctrina del dominio del hecho, sólo puede resolverse afirmando que el
trabajador (hombre de adelante) es un auténtico autor material o
ejecutor y que el labrador (hombre de atrás) un mero inductor o
instigador. Para este autor alemán, a diferencia de lo afirmado por un sector
relevante de la doctrina, en el trabajador concurre en forma real el ánimo de
apropiación y de lucro. En efecto, ROXIN no cree que el hurto sea un delito de
enriquecimiento, por lo tanto, que el ánimo de lucro deba ser algo personal, así
como tampoco cree que el ánimo de apropiación deba ser algo permanente.
No se puede dudar que el trabajador, cuando se apodera de la ave ajena, la ha
sustraído de la esfera de su legítimo titular, no siendo en absoluto relevante la
motivación que tuviera al hacerlo; y, posteriormente, de manera libre ha
realizado un acto de disposición del bien en favor de su empleador, con lo cual
ha evidenciado un acto de "señor y dueño".

2.3.3. Desconocimiento de la(s) circunstancia(s) fundamentadora(s) de

dominio del hecho

Ej.: Edurne determina a Remedios a perpetrar un delito creyendo,

equivocadamente, que ésta va a actuar con dolo, lo cual no es efectivo (v. gr.,
presentando una denuncia falsa a la autoridad; sin embargo, Remedios cree
que los hechos son verídicos).

Evaristo determina a Filemón a cometer un delito en la creencia errada de

que éste es imputable; no obstante, no lo es (v. gr., es un enajenado o menor
de edad).
281
 Frente a esta clase de situaciones, la doctrina ha formulado distintas
soluciones:

a) El hombre de atrás debe responder como autor mediato porque,

subjetivamente, el dominio del hecho sólo exige dolo tanto en el autor como
en el partícipe y, además, el sujeto de detrás ha tenido un "dominio objetivo
del hecho" (MAURACH, H. MAYER). Discrepa de esta solución ROXIN porque
no se ajusta a la idea esencial que conforma la doctrina del dominio del hecho:
supradeterminación vidente y configuradora de sentido social del hecho. En
consecuencia, para este autor, "en la autoría mediata no es el dolo, sino el
conocimiento y el aprovechamiento consciente de todos los factores
objetivamente fundamentadores de dominio lo que impele al interviniente al
centro del acontecer". El dominio es algo que se realiza a través de su
ejercicio en la acción concreta. "Pero ¿cómo va a poderse ejercer un dominio
que uno ignora tener?".

b) El hombre de atrás sólo puede responder como partícipe y es preciso

diferenciar las siguientes situaciones:

b.1) El ejecutor obra con dolo. Si Gervasio incurre en un error in persona al

confundir a D con C y Encarna (sujeto de atrás), percatándose de dicha
equivocación, determina a Gervasio a disparar en contra de su enemigo C,
Encarna es autor mediato de homicidio porque tuvo y ejerció un dominio de
cuarto grado. No obstante, Gervasio también es autor porque tuvo dominio
del hecho de tercer grado, con respecto al cual Encarna es inductor; sin
embargo, esta inducción es desplazada por la autoría. Si el hombre de atrás
ignora que el ejecutor doloso desconoce el sentido social de su conducta (v.

282
gr., es un inimputable), no puede ser considerado autor mediato, pero sí
partícipe (ROXIN).

b.2) El ejecutor obra con imprudencia consciente. A pesar que el hombre de

atrás obra con dolo, no tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, sólo puede
ser partícipe.

b.3) El ejecutor obra sin consciencia de la posible realización del tipo. Para
ROXIN, toda vez que "la participación es cooperación sin dominio del hecho",
el que el sujeto de atrás coopere sin dominio del hecho permite calificarlo de
partícipe: inductor si determinó la decisión al comportamiento del ejecutor, o
cómplice si sólo ha apoyado aquella acción.

2.3.4. Suposición errónea de circunstancia(s) fundamentadora(s) de dominio

del hecho

Ej.: A (hombre de atrás) induce a B (hombre de adelante) a perpetrar un

delito en la creencia errada, que éste actúa sin dolo o es inimputable, aunque
en realidad dichos elementos estaban presentes.

En esta hipótesis el problema planteado es semejante al anterior. A cree

erradamente tener dominio del hecho delictivo y que B es sólo instrumento
ejecutor, cuando en realidad B es un auténtico autor material o ejecutor, razón
por la que A sólo ha llevado a cabo una inducción consumada. En modo
alguno, según ROXIN, podría el hombre de atrás ser considerado autor
mediato, toda vez que, según el dominio del hecho, ello requiere

283
ineludiblemente un componente subjetivo y otro objetivo; en consecuencia,
¿cómo podría alguien dominar un hecho si objetivamente no lo ha llevado a
cabo?

2.3.5. El instrumento ejecutor confunde el objeto de su ataque

Ej.: Clodomiro induce a B a dar muerte a Dorotea; a raíz de una confusión,

B se equivoca y mata a Paloma.

Algunos autores son partidarios de distinguir acerca de si el instrumento

obró con dolo o culpa. En el primer caso, el error no debe beneficiar al
hombre de atrás como tampoco lo hace respecto del autor directo; en el
segundo caso, el error debe ser tratado como una hipótesis de aberratio ictus
(WELZEL, MAURACH). Para otro sector, el instrumento (humano) ejecutor debe
ser asimilado totalmente a uno mecánico y debe ser resuelto, sin
diferenciación, según las reglas de la aberratio ictus (BAUMANN, ROXIN,
SCHMIDHAUSER).

2.3.6. El instrumento ejecutor se excede en el ataque.

Ej.: Remedios induce a B a lesionar a Fátima; sin embargo, B mata a

Fátima.

284
 Todo exceso por parte del intermediario queda fuera del campo cubierto por
el dominio final del hecho (WELZEL, MAURACH, JESCHECK).

2.3.7. Autoría mediata y tentativa acabada

Un sector de la doctrina, encabezado por ROXIN, considera que la autoría

mediata comparte la estructura de una tentativa acabada, presentando las
mismas dificultades en cuanto a precisar el principio de ejecución.

La dificultad de delimitar entre actos preparatorios y actos ejecutivos en una

tentativa acabada fue planteada por SCHMIDHÄUSER y ROXIN hacia los años 70,
sobre la base del siguiente ejemplo: A mezcla veneno en el café molido de X,
mientras éste está de viaje. Cuando X regrese, según la expectativa de A,
utilizará el café envenenado y morirá a consecuencia de ello. En este caso, el
autor ha concluido su actuar, y, con ello, ha hecho todo lo necesario de su
parte para obtener la consumación del delito; no obstante, no es posible
sostener que, en ese mismo momento, haya surgido en el marco espacio-
temporal del bien jurídico vida de X un peligro inmediato. En
consideración a lo anterior, cabe preguntarse ¿cuándo se traspasa la fase
preparatoria y se ingresa a la ejecutiva?

Además, el caso ilustrativo de este punto lo es de auténtica autoría

mediata. En efecto, dicha doctrina sostiene que dicha forma de autoría no
requiere de tres sujetos con roles diversos (el autor mediato, el instrumento
ejecutor y la víctima); para ella es perfectamente posible que el rol de

285
instrumento ejecutor lo desempeñe la propia víctima (HERZBERG,
STRATENWERTH, HERNÁNDEZ PLASENCIA, ALCÁCER).

Otro sector, en cambio, cree que el problema de precisar el comienzo de la

tentativa acabada se puede y debe resolver directamente con el criterio legal
establecido por el legislador al conceptualizar la tentativa. Hay quienes han
sostenido que si el autor ha hecho todo lo necesario para obtener la
consumación del delito que pretende, no es posible sostener que su actuación
esté aún en fase preparatoria (VOGLER, BUSCH, KADEL). Lo anterior es
discutible, porque si bien el autor ha acabado su intervención, es preciso
valorar si dicha conducta es objetivamente peligrosa considerada ex ante, o
bien si ha creado un peligro real e inminente para el bien jurídico objeto de
ataque. A esta altura, es preciso hacerse cargo de una dificultad en los
términos gramaticales empleados para formular el problema. Parece algo sin
sentido tratar de determinar cuándo ha comenzado la "tentativa" en las
hipótesis de "tentativa acabada". Por ello, quizás resulte más fácil de entender
el problema si se lo formula en los siguientes términos: ¿cuándo principia la
tentativa en los casos de "actuación acabada"? (ALCÁCER).

2.4. Autoría mediata y concepción estricta de autor

A nuestro juicio, para quien postule una concepción estricta de autoría y un

apego al tipo penal, la autoría mediata debe exigir la concurrencia copulativa
de tres elementos:

286
 2.4.1) El autor mediato (hombre de atrás), sobre la base de un proceso de
"instrumentalización o determinación", logra realizar el tipo penal a través de
otra persona, quien actúa y ejecuta aquél como su instrumento de ejecución.
Lo anterior implica una estructura jurídica penalmente relevante (v. gr., sobre
la base de coacción, error o estructura de poder organizada) que permite
explicar tanto la autoría mediata como la participación mediata. Es preciso
hacer presente que los criterios materiales (v. gr., coacción, error, etc.) sólo
explican cuándo estructuralmente una persona realiza, a través de otra de la
que se sirve como instrumento, una acción de autoría, es decir, una acción que
determine en forma objetiva y positivamente el hecho delictivo
(independientemente de que su obrar sea o no típico o que tenga o no
responsabilidad penal).

En este contexto, el autor mediato puede realizar una conducta atípica o

ejecutar parte de la conducta típica; en cambio, el intermediario u hombre de
delante debe, para ser calificado de "instrumento ejecutor", llevar a cabo de
propia mano todo (consumación) o parte (tentativa) del hecho típico (WOLF,
WELZEL). De esta afirmación concluye la doctrina dominante que si el
intermediario carece de la capacidad para actuar (vis absoluta), no habría
posibilidad de autoría mediata y estaríamos frente a un caso de autoría directa.

En la autoría mediata es preciso aclarar sobre la "concreción del tipo".

Terminológicamente, y para una mejor comprensión conceptual de los roles
involucrados, es necesario afirmar que mientras el autor mediato "realiza"
el tipo penal, en el sentido que es algo que pretende y logra conseguir a través
de otra persona; en cambio, el instrumento o intermediario "ejecuta"
materialmente y con sus propias manos el tipo prohibido (RODRÍGUEZ
MOURULLO, MIR PUIG). Normalmente, el tipo penal es ejecutado totalmente
287
por el hombre de adelante o instrumento, aunque es factible que el autor
mediato lleve a cabo parte del tipo penal y, por existir dominio del hecho por
parte del "hombre de atrás", se configure autoría mediata y no coautoría; p. ej.,
A ha decidido apoderarse de un complejo aparato computacional, para lo cual
determina por coacción a X a ejecutar su plan y A se limita a sustraer una de
las ocho piezas que lo conforman.

Es preciso tener presente que quien debe actuar típicamente es el "hombre

de atrás" (no el de adelante), ya que es éste quien es el autor y responsable, no
el instrumento, y es a él a quien se imputará el hecho delictivo; en
consecuencia, el elemento subjetivo típico del delito de que se trate debe,
necesariamente, concurrir en el autor mediato (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF) y no
en el instrumento ejecutor (KÜPER).

La instrumentalización del "hombre de adelante" por parte del autor

mediato: Ella implica que el "hombre de atrás" determina a actuar al
"hombre de adelante" en cierto sentido y dirección y, con ello, a ejecutar
materialmente un tipo penal específico. La "instrumentalización" puede, según
HERNÁNDEZ PLASENCIA, lograrse de dos maneras diversas: a) actuando
directamente sobre el "hombre de adelante" para que ejecute
determinada conducta (v. gr., coaccionándolo), o bien b) actuando
directamente sobre cierto contexto situacional en el que se espera que,
posteriormente, obrará el "hombre de adelante" (v. gr., colocar un
dispositivo mortal en un auto que explotará cuando la víctima lo ponga en
marcha, o bien el "hombre de atrás" coloca veneno en el café que,
posteriormente, beberá la víctima); hipótesis en las que el "hombre de atrás" se
limita a crear una situación o escenario de peligro latente que,
posteriormente, será actualizado por el instrumento ejecutor o la víctima. No
288
obstante, algunos autores son de opinión que toda vez que, en los supuestos
del segundo grupo, el hombre de atrás no ha determinado directamente la
conducta del hombre de adelante o víctima, deberían estimarse de autoría
directa. Sin embargo, en ambas hipótesis, el hombre de atrás desarrolla una
actividad que implica preparación y ejecución, es decir, el escenario de la
"instrumentalización" ha sido creado o elaborado por éste.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que el hombre de atrás se libera de

preparar una "instrumentalización" v. gr., si el hombre de adelante por sí
mismo ha incurrido en un error, hipótesis en la cual el hombre de atrás se
limita a aprovecharse del error preexistente en aquél. Este aprovechamiento
del error preexistente en el hombre de adelante puede asumir dos
modalidades: a) inducirle a ejecutar una determinada conducta, o
b) limitarse a prestarle la colaboración solicitada (participación) por el
hombre de adelante, quien ejecuta por sí mismo el hecho.

Un ejemplo de mera colaboración por parte del hombre de atrás, y solicitada

por el hombre de adelante, con el que se puede ilustrar el caso es el citado por
NOWAKOWSKI: Petronila, persona con menoscabo en su vista, quiere
administrar a su hijo un medicamento y le pide a Rogelio que le alcance un
vaso de agua. Rogelio advierte que el frasco del cual Petronila va a sacar lo
que ella cree es un remedio, en verdad es un frasco de un veneno mortal. En
este caso, Rogelio no ha provocado un error en la mujer ni le ha inducido a
realizar el acto de envenenamiento; se ha limitado, con el debido
conocimiento de causa de lo que va a ocurrir, a aportar una contribución
solicitada en dirección al resultado delictivo que sabe que se va a producir.

289
 El conocimiento superior de parte de Rogelio (hombre de atrás), aunque
protagonista de una conducta de simple participación (complicidad), ¿es
suficiente para sostener que en el hecho delictivo producido su rol ha sido de
autor mediato? Para un sector partidario de la doctrina del dominio del hecho,
la respuesta es un categórico sí, sobre la base del conocimiento superior que
en definitiva determina el curso causal (ROXIN, FRANK, EXNER, MEZGER,
GALLAS, MAURACH, STRATENWERTH). En los casos de error en el hombre de
adelante, el hombre de atrás tendrá dominio del hecho en la medida en que
"controle la cualidad lesiva de la acción" provocando o aprovechando una
situación de falta de libertad del instrumento ejecutor para perpetrar el delito y
donde la intervención del hombre de atrás tenga un significado objetivo de
confirmación del hecho (HERNÁNDEZ PLASENCIA). Otros autores, en cambio,
discrepan y, si bien excluyen la autoría directa porque el hombre de atrás no
realiza personalmente el comportamiento típico, discuten sobre la factibilidad
de configurar un delito omisivo (v. gr., no socorrer a la víctima, art. 494 Nº 14
CP.), aunque, en este caso, quedaría sin desvalorar la acción de colaboración.
En relación a esto último, la doctrina dominante suele afirmar que "el no
evitar que se produzca un resultado debido a un riesgo ya existente, por
mucho que se tenga un deber específico de protección del bien jurídico y
evitación de ese resultado, no es tan grave ni es lo mismo que crear con la
conducta el riesgo de producción del resultado" (LUZÓN PEÑA).

Nada impide que la "instrumentalización" pueda surgir después que el

sujeto de adelante haya comenzado a actuar típicamente v. gr., por propia
iniciativa está lesionando levemente a la víctima y se le determina a mutilarla.
Para un sector doctrinario, también es posible apreciar una
"instrumentalización" en aquellas hipótesis en donde el instrumento

290
ejecutor es jurídicamente responsable, v. gr., Macarena se entera que Boris
ha decidido matar a José y espera hacerlo de noche y en determinado lugar.
Macarena resuelve aprovechar la decisión delictiva asumida por Boris y se
las arregla para enviar a su enemigo X al lugar donde Boris espera dar muerte
a José y, por la nocturnidad de la situación, se confunde y da muerte a X. En
este caso, Boris es autor directo y responsable de la muerte de X y, al mismo
tiempo, ha sido instrumento ejecutor de Macarena, quien ha desempeñado el
rol de autor mediato (doctrina de SCHÖEDER: "autor detrás del autor"). En esta
hipótesis, habría una especie de dominio del hecho sobre la base de la
información que, por azar, logró el sujeto de atrás, lo que determinó que para
la "instrumentalización" bastara que el sujeto de atrás se "subiera y
aprovechara" un proceso causal ajeno en desarrollo.

Por otro lado, no toda forma de "instrumentalización" es idónea para

fundamentar autoría mediata; así, no lo son: la
"autoinstrumentalización" del sujeto de atrás, la vis absoluta, o formas de
'participación necesaria' de la víctima o de un tercero. Toda modalidad de
"instrumentalización" idónea "se debe fundamentar en la ausencia o déficit de
la libertad resolutiva o ejecutiva del que obra por delante. Esta característica
diferencia a la autoría mediata de la inducción" (HERNÁNDEZ PLASENCIA).

¿Autoinstrumentalización voluntaria del hombre de atrás? JAKOBS ha

sostenido que podría existir autoría mediata en aquellos supuestos en los que
coincidirían en la persona del sujeto de atrás el rol de autor mediato y de
instrumento ejecutor v. gr., estudiante que, con debido conocimiento, se queda
encerrado en una biblioteca y, a las pocas horas, decide salir, para lo cual
destruye las puertas que le impedían hacerlo. Como una forma de evitar la

291
impunidad del estudiante, que alegaría en su favor un estado de necesidad, el
autor alemán postula la autoría mediata del delito de daños.

Pareciera que en este tipo de hipótesis, JAKOBS mezcla, indebida y

asistemáticamente, un problema de antijuridicidad con uno de autoría.
Concordamos con quienes estiman que estos casos lo son de autoría directa,
toda vez que ha sido un único y el mismo sujeto quien ha ejecutado con sus
propias manos dos roles. Es preciso recordar que la autoría mediata implica
dos personas diferentes para dos roles distintos: el autor mediato realiza un
tipo penal a través de otra persona. En cuanto al problema de antijuridicidad
que preocupa a JAKOBS bien podría ser solucionado a través de la doctrina de
la actio liberae in causa (HERNÁNDEZ PLASENCIA).

2.4.2) Que el "hombre de atrás" cumpla todos los requisitos típicos formales
o especiales. Por lo tanto, no cabe la autoría mediata en los "delitos de propia
mano" que requieren una ejecución personal y, por ello, no permiten una
realización del hecho mediante un instrumento (v. gr., el delito de incesto,
perjurio o conducción bajo la influencia de alcohol).

4.3) Que el "instrumento ejecutor" determine objetiva y positivamente el

hecho delictivo (su existencia y configuración: el "si" y el "cómo"). Por ello,
es posible afirmar que el autor mediato "domina mediatamente" (a través del
instrumento o intermediario) el delito.

Para ROXIN, en cambio, este último factor no es necesario. Así, por ejemplo,
en las hipótesis de un instrumento que obra por error, como dicho autor exige
"consciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan el dominio", el

292
sujeto por ignorancia carece del dominio del hecho y su obrar no pasaría de
ser calificado como mero factor causal del delito.

Ej. A pide a B que encienda la luz en una habitación, con lo que, como A
tenía preparado, se produce una explosión en un lugar apartado y muere X.
Para ROXIN, no se puede discutir que B, "en una comprensión con sentido, no
aparece como la figura que domine el curso del suceso. Es sólo un factor
condicionante intercalado en la cadena causal, cuya importancia para el
proceso de actuación no es mayor que la de cualquier otra condición del
resultado. Por ello, según la teoría del dominio del hecho, no puede ser autor
bajo ninguna circunstancia". Si bien ROXIN tiene razón para sostener que, en
el plano causal, la acción de B es un eslabón dentro de la cadena causal; sin
embargo, no es posible negar que, en el plano de los hechos, dicha acción
(y no otra) ha determinado objetiva y positivamente la existencia del
hecho delictivo (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En pocas palabras, la acción de
encender el interruptor fue la que determinó la muerte de X.

2.5. Límites de la autoría mediata: calidad jurídica del instrumento ejecutor

Normalmente será la de un cómplice; sin embargo, ¿puede ser la de autor?

La respuesta depende de los límites que se establezca para la autoría mediata:

2.5.1) Tratándose de los delitos especiales, que sólo pueden ser perpetrados
por cierta clase de personas, el autor mediato, como todo autor, debe reunir la
cualificación legal exigida; en consecuencia, un sujeto cualificado puede
utilizar a otro no cualificado como instrumento ejecutor. Sin embargo, la

293
doctrina de manera unánime sostiene que, en el caso de delitos especiales de
propia mano (v. gr., el incesto), que exigen la realización personal de la
conducta típica, no es factible la autoría mediata.

2.5.2) En general, tratándose de delitos comunes, un sector relevante de la

doctrina es de opinión que si el instrumento ejecutor, en el caso concreto en el
que ha obrado, es jurídico-penalmente responsable en calidad de autor, ya no
es posible calificar al hombre de atrás como autor mediato y su actuación
podrá constituir una coautoría, una inducción o complicidad. No obstante, hay
quienes aceptan la doctrina del "autor detrás del autor" formulada por
SCHÖEDER y conciben la autoría mediata aún para el caso en que el
instrumento ejecutor sea jurídico-penalmente responsable como autor directo
por el delito perpetrado, o bien, por uno semejante (MAURACH, ROXIN).

Uno de los rasgos esenciales de la autoría mediata es el vínculo de

dependencia o subordinación que une al instrumento ejecutor con el hombre
de atrás, el cual posee el dominio final del hecho delictivo. El hecho que funda
o soporta dicho vínculo puede ser v. gr., un desarrollo bio, psico-social
incompleto; un error de tipo o de prohibición, incluso, vencible (lo cual, por
ser evitable, acarreará responsabilidad penal al sujeto). En efecto, el error de
tipo o de prohibición admite una doble dimensión. En el plano normativo, el
Derecho ha establecido el deber para todos de actuar como un hombre
razonable y prudente, en consecuencia, quien así no actúa (no evita lo
evitable) debe asumir su responsabilidad penal. En el plano psicológico-
existencial, quien actúa con la venda del error (evitable o inevitable) lo hace
equivocadamente en relación a una acción cuya naturaleza o relevancia
jurídico-penal no conoce. Dicha limitación le impide en el hecho una decisión
libre y orientada, es decir, con debido conocimiento de causa acerca de lo
294
injusto, lo que es el eje para una motivación conforme a Derecho y, de no
existir, torna al sujeto en una persona propicia para ser incitada, influida o
controlada.

2.5.3) Autoría mediata y delito imprudente. El autor mediato que obra con
imprudencia consciente tiene el dominio sobre el comportamiento peligroso
por él desencadenado. Si el instrumento está consciente de la peligrosidad de
la acción que va a ejecutar, entonces, el hombre de adelante posee el control
del hecho. Sólo es factible configurar un autor mediato de un delito
imprudente cuando el hombre de atrás obra con imprudencia consciente y el
hombre de adelante actúa con imprudencia inconsciente o fortuitamente. De
igual manera, "si un sujeto, con imprudencia consciente, causa una situación
de necesidad para terceros y éstos lesionan dolosamente un bien jurídico,
aquél será autor mediato imprudente de estas lesiones" (HERNÁNDEZ
PLASENCIA).

2.6. Problemas especiales en la autoría mediata

2.6.1. ¿Autoría mediata por omisión?

Se discute si la autoría mediata puede existir sobre la base de una omisión.

Para algunos, si el "hombre de atrás" no impide la conducta punible del
"instrumento ejecutor" no obstante existir un deber legal en este sentido, dicha
hipótesis debe ser estimada como autoría mediata (BAUMANN, MAURACH).

295
Para otros, tratándose de un instrumento ejecutor incapaz de culpabilidad (v.
gr., niño o enfermo mental sometido a vigilancia), quien no cumple su deber
de observación y control incurre en autoría directa por omisión (A.
KAUFMANN, ROXIN, WELZEL).

2.6.2. Autoría mediata y tentativa

Ej.: A (autor mediato) decide dar muerte a B, para lo cual prepara un

artefacto explosivo y solicita a uno de sus empleados (instrumento ejecutor),
que ignora absolutamente el contenido del paquete, que lo lleve a casa de B,
quien al abrirlo lo detonará. O bien A lo instala en el vehículo de B, quien, al
tratar de hacer contacto y poner en marcha el motor, lo hará estallar.

2.6.2.1) Del principio de ejecución en la autoría mediata

La fórmula del "principio de ejecución" tiene su fundamento en la doctrina

del liberalismo. Con dicha fórmula se pretende excluir absolutamente del
ámbito de lo jurídico-penalmente relevante la fase interna del iter criminis:
cogitationes poenam nemo patitur. Además, no cualquier exteriorización de
una resolución delictiva puede, por ese solo hecho, ser objeto de sanción
penal. La primacía axiológica de la libertad individual frente a los intereses
estatales o sociales determina que aquélla sólo puede coartarse si su ejercicio
implica un atentado contra un tercero, lo cual puede ser considerado el
fundamento material del "principio de lesividad": sólo aquella conducta
peligrosa o que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido puede
ser sancionada penalmente.

296
 Desde otra perspectiva, y complementaria de la anterior, no cabe duda
ninguna que aquella fórmula constituye una garantía para la "seguridad
jurídica", toda vez que impide que el legislador penal pueda anticipar la
punibilidad a momentos o actos distantes de la consumación. El indudable
carácter liberal de la fórmula que postula la exclusiva punición de los actos
ejecutivos llevó a JIMÉNEZ DE ASÚA a sostener que la punición o impunidad de
los actos preparatorios constituye "el termómetro que mide el calor de las
convicciones liberales".

El problema. La particular estructura que asume, en los hechos, la

realización del delito a través de la autoría mediata permite explicar la
discusión doctrinaria. En efecto, el autor mediato no ejecuta personalmente o
de propia mano el hecho típico; su ejecución material se lleva a cabo por el
instrumento ejecutor. Ahora bien, como dicho instrumento, sobre la base del
error o la coacción, se encuentra en un contexto de falta de libertad, no es —o
no es sólo— a quien se hace responsable del delito, sino que éste se imputa al
autor mediato como una obra propia por su especial dominio sobre la voluntad
del instrumento ejecutor. Si se examina, desde una perspectiva valorativa, el
proceso causal del que forman parte las actuaciones del autor mediato y del
instrumento ejecutor, llegamos a la conclusión que los actos desarrollados por
el autor mediato sólo pueden ser calificados de "preparatorios"; en cambio, los
realizados por el instrumento ejecutor pueden ser "preparatorios" o
"ejecutivos" del delito de que se trate. En efecto, en la realidad, quien "mata",
"lesiona" o "se apropia de un bien" es el instrumento ejecutor (no el autor
mediato).

Por otro lado, la tentativa existe para la ley penal cuando "el culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos...". En
297
la estructura de la autoría mediata, el culpable es el autor mediato, razón por la
que podríamos inclinarnos a considerar que el comienzo de ejecución debería
vincularse a su conducta (solución del autor mediato). Sin embargo, el autor
mediato no ejecuta de propia mano el hecho típico, su comportamiento se
limita a generar y determinar la instrumentalización de un tercero (acto
preparatorio), quien, de hecho, ejecutará la acción típica prohibida, la cual se
encuentra vinculada con la actuación del autor mediato; en consecuencia,
podríamos suponer que el principio de ejecución debe estar referido a la
conducta del instrumento ejecutor (solución del instrumento ejecutor). En
síntesis, el dilema se puede formular en los siguientes términos: ¿quién debe
protagonizar el principio de ejecución?, ¿el instrumento ejecutor, a pesar de
que no es el culpable o autor del hecho delictivo?, ¿o bien el autor mediato, a
pesar de que no ejecuta el hecho típico prohibido?

Nada impediría sostener que, si bien el instrumento ejecutor lleva a cabo la

"ejecución material" del delito, el autor mediato con su obrar lleva a cabo
la "realización del tipo". La distinción planteada podría tropezar con la
descripción típica que el legislador penal ha hecho de la tentativa, toda vez
que dispone que ella consiste en "dar principio a la ejecución", lo cual
pareciera determinar que aquello sólo puede ser vinculado, necesariamente, a
la actividad del instrumento (ejecutor). No obstante, podría sostenerse que la
expresión verbal "ejecución" debería entenderse como sinónima de
"realización"; de lo contrario, de apegarse estrictamente al tenor literal y
asumir una lectura desde una perspectiva de un positivismo formalista con
absoluta prescindencia de una visión teleológica, se debería concluir que la
tentativa sólo puede configurarse en los delitos comisivos y no en los
omisivos, porque en éstos "no hay nada que ejecutar" (ALCÁCER).

298
 2.6.2.2) Criterios doctrinales de solución

A. Solución del autor mediato

En términos generales, los partidarios de esta solución sostienen que el

comienzo de la tentativa vendría dado con el inicio de la incidencia directa o
la determinación del autor mediato sobre el instrumento ejecutor
(BOCKELMANN, BAUMANN, RODRÍGUEZ MOURULLO, FEIJOO SÁNCHEZ). En los
casos en que el autor mediato no incide sobre el instrumento y se limita a crear
un foco de peligro en el contexto donde éste actúa, la tentativa comenzará con
la última actuación del autor mediato encaminada hacia la producción del
resultado (SCHILLING, HERZBERG, PUPPE, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF).

La fundamentación de esta solución se basa:

a) En el plano político-criminal, esta solución persigue maximizar la

función preventiva del ius puniendi, anticipando la punición a conductas que,
por regla general, están alejadas de un peligro inmediato y relevante para el
bien jurídico (actos preparatorios), y porque, frente al autor mediato, sólo
respecto de su obrar podría jugar la función motivadora de la norma penal, y
no cuando éste ha dejado de actuar. Dicha consideración político-criminal, sin
embargo, termina sacrificando principios básicos del Derecho Penal
contemporáneo: principio de legalidad, de tipicidad, de culpabilidad por el
hecho (típico), de intervención mínima y de lesividad (KÜPER, VOGLER, KÜHL,
KRACK, GÓMEZ BENÍTEZ, HERNÁNDEZ PLASENCIA, ALCÁCER).

b) En el plano de la autoría, el instrumento ejecutor se puede asimilar a

un mecanismo o eslabón "ciego o automático" que forma parte de la
actuación del autor mediato, razón por la que sólo esta última puede ser

299
jurídico-penalmente relevante, toda vez que es el autor quien ha dirigido
dolosamente el acontecimiento (BAUMANN, SCHILLING).

c) En el plano de la tentativa, la razón de su castigo sería la manifestación

de una voluntad hostil hacia el Derecho, la cual ya existiría en la actuación
del autor mediato (SCHILLING, PUPPE), o bien que dicha actuación habría
creado un riesgo o peligro para el bien jurídico (HERZBERG, FARRÉ TREPAT).
Los partidarios de esta concepción sostienen que, de conformidad a la
regulación de la tentativa, es el "autor", y no un tercero, quien debe
protagonizarla o iniciarla (ROXIN). Por otro lado, si la tentativa implica dar
principio a la ejecución del hecho injusto típico, de adherir a la solución del
instrumento ejecutor, se podría dar el absurdo en aquellas situaciones en las
que, en aquel preciso momento, el autor mediato no tuviere consciencia de
ello por encontrarse, v. gr., ausente del lugar o inconsciente.

B. Solución del instrumento ejecutor

La tentativa sólo puede comenzar con la actuación del instrumento

ejecutor porque es éste quien, en los hechos, inicia la conducta típica
prohibida.

La fundamentación de esta solución doctrinaria se basa:

a) Concibe a la autoría mediata como una especie de "unidad normativa"

de una "actuación global", integrada por la incidencia y determinación del
autor mediato sobre el instrumento ejecutor y la acción desarrollada por éste e
imputable normativamente al autor mediato como un hecho propio por su
especial situación de hegemonía (KÜPER, STRATENWERTH, KADEL, KÜHL,
KRACK). Para estos autores, la utilización de un ser humano como instrumento

300
ejecutor no debe entenderse como equiparable a un "mecanismo causal ciego
o automático"; su actividad es un hacer guiado por una voluntad humana y en
modo alguno se asemeja a una simple máquina. De no entenderse así, la
autoría mediata no tendría sentido ninguno, ya que no existirían diferencias
con el autor directo, quien no pierde dicho calificativo si perpetra el delito
valiéndose de instrumentos mecánicos o animales y, respecto de lo cual, no es
precisa una especial imputación al autor por aquello logrado por dicha vía
(VOGLER, KRÜGER). "El autor mediato ejecuta a través de la persona
intermedia, es decir, no antes que ésta" (FRANK). Por otra parte, si bien la
tentativa requiere de un dolo orientado a la consumación, o aceptación de la
posibilidad, de un delito determinado, ello no implica que el autor (mediato)
deba tener una representación constante y actual del lugar, día, hora, minuto a
minuto del desarrollo del curso causal que él ha desencadenado, con
conocimiento y voluntad, en determinada dirección. En otras palabras, el dolo
no exige de su titular que éste sea un "testigo presencial" (in situ) de cada
momento del desarrollo del hecho delictivo.

b) Esta solución doctrinaria, a diferencia de la anterior, se ajusta, por un

lado, a las exigencias de inmediatez y proximidad a la consumación
impuestas por el legislador penal al regular la tentativa, y, por otro,
vincula la tentativa a la existencia de una conducta objetivamente peligrosa
ex ante o de un peligro real, actual o inminente, para el bien jurídico
protegido, todo lo cual, y por regla general, sólo puede tener lugar con motivo
de la actuación del instrumento y no con la del "hombre de atrás" (KADEL,
VOGLER, KÜPER). Según los partidarios de esta doctrina, lo esencial no es la
actividad del instrumento en sí misma, sino la "actividad global" en cuanto
constituye una "unidad normativa" y es a ella a la que es preciso aplicar la

301
regla general del "principio de ejecución" de la tentativa. En consecuencia, es
perfectamente factible que, aunque por vía excepcional, la tentativa
comience con la actuación del "hombre de atrás", y antes que lo haga el
"instrumento ejecutor", aquélla constituya un principio inmediato de la
realización del tipo.

c) En nuestro país, y a nuestro entender, la solución del autor mediato

vulnera de manera abierta el principio constitucional de reserva o legalidad.
Como es sabido:

c.1) El legislador penal adoptó la decisión político-criminal y jurídica de

sancionar, excepcionalmente, los actos preparatorios (v. gr., art. 8º del CP.,
conspiración o proposición), razón por la cual en Chile no es punible la
proposición o conspiración para v. gr., perpetrar un homicidio, lesiones,
violación, robo o estafa.

c.2) Si consideramos la incidencia o determinación sobre la base, v. gr., de

la coacción del autor mediato sobre el instrumento ejecutor, jurídico-
penalmente podría ser calificada como una proposición aceptada o
conspiración, la que, de conformidad a lo dispuesto por el art. 8º del CP.,
no es punible por regla general; sin embargo, de seguirse la solución del
autor mediato, se permitiría su sanción, lo que a nuestro parecer sería contra
legem.

c.3) El CP. en su art. 7º establece un solo concepto de tentativa y éste, y no

otro, es el que determina las exigencias para configurar normativamente una
tentativa: "principio de ejecución... por hechos directos...". Toda la doctrina
de manera unánime afirma que, sobre la base de una teoría objetivo-material,

302
si el homicida ha decidido dar muerte a la víctima con un arma de fuego, la
tentativa sólo se configura en el momento en que el autor apunta en dirección
a la víctima y lo único que le falta es gatillar. Todo lo que el autor haya
realizado antes son, sin discusión, actos preparatorios impunes (v. gr.,
comprar, portar o cargar el arma). De adoptarse la solución del autor
(mediato), implicaría sostener que esta modalidad de autoría (mediata) sería
considerada más peligrosa que la autoría directa, a pesar de estar
espacio-temporalmente más alejada del bien jurídico que si se tratara de
una autoría directa. Por otro lado, el momento en que el autor mediato
logra determinar o doblegar la voluntad del instrumento ejecutor para
que acepte perpetrar el delito no pasa de ser un simple acto preparatorio
(proposición aceptada o conspiración), por regla general impune, v. gr., si
el instrumento ejecutor debe cometer homicidio, lesiones, violación o robo.

c.4.) No hay que olvidar que el "hombre de atrás" responde en su calidad de

"autor" (mediato) no sólo de lo que él desarrolla personalmente, sino, además,
de lo que realiza "su instrumento ejecutor".

C. Solución de ROXIN: pérdida del dominio del hecho o peligro

inmediato para el bien jurídico

Esta solución ha sido considerada una variante de la solución del autor

mediato (KÜPER, LACKNER/KÜHL). "Con haber realizado el autor todo lo
necesario según su plan para producir el resultado no se da ya 'eo ipso' una
tentativa. Por el contrario, existirá un comienzo de ejecución cuando se den
dos requisitos alternativos: que el bien jurídico sea puesto inmediatamente
en peligro según los criterios desarrollados para la tentativa inacabada o
que el autor abandone el dominio del suceso que según su plan debería

303
llevar al resultado" (ROXIN). Cabe hacer presente que la condición de
"pérdida del dominio del suceso" debe ser entendida como abandono de un
control actual sobre el peligro inherente a la actuación del instrumento, o
del contexto peligroso gestado por el autor y donde se espera actuará el
instrumento y, en modo alguno, al dominio del hecho como requisito de
autoría, cuya existencia y permanencia, fundamenta y explica la
presencia del instrumento ejecutor (HERZBERG, ALCÁCER). Según la
fórmula de ROXIN es perfectamente posible afirmar el inicio de una tentativa
por pérdida del control sobre el hecho, aunque el instrumento ejecutor deba,
necesariamente, y antes de principiar a ejecutar, realizar actos preparatorios.

Ej.: Encarna ha decidido matar a Paloma, rival de amores, para lo cual

determina a su hijo, quien padece de retardo mental serio y es fácilmente
influenciable por aquélla, a ejecutar el hecho homicida cuando Paloma vaya a
visitarla un día y hora determinados. Aquí pueden existir dos alternativas
posibles que ilustran el criterio de ROXIN. La primera, Encarna espera
conjuntamente con su hijo la llegada de Paloma a su casa y, cuando ingrese a
ella, será el momento a partir del cual surge para la víctima un peligro real e
inminente. Como se puede apreciar, en esta situación, el inicio de la tentativa
sería posterior a la última acción del autor mediato sobre el instrumento
ejecutor, la que pudo tener lugar horas o días antes, cuando éste aceptó
realizar la petición delictiva de su madre. La segunda, Encarna, el día anterior
al de la llegada de Paloma, deja a su hijo en casa aguardando a la víctima y se
dirige a otra ciudad, con lo cual abandona el dominio o control sobre el curso
letal que ha preparado y activado. Como es fácil de advertir, en esta segunda
hipótesis, la tentativa se iniciaría antes que en la primera.

304
 WESSELS, aceptando la concepción de ROXIN, le ha hecho cierta
modificación a sus términos. En efecto, aquel autor no se limita a exigir que el
autor mediato haya perdido el control sobre el hecho delictivo, sino que ello
"se haya producido de tal forma que, según su representación del hecho,
el ataque resultante sobre la víctima pueda enmarcarse sin eslabones
intermedios esenciales y sin interrupciones prolongadas en la realización
inmediata del tipo". Si bien la concepción de WESSELS se aproxima a la
solución del instrumento, no obstante esta última demanda que el instrumento
haya realmente efectuado actos ejecutivos; en cambio, aquélla se conforma
con que, habiéndose abandonado el dominio del hecho, el autor mediato se
haya representado que, según su plan, el instrumento no requiere realizar actos
preparatorios para iniciar el tipo penal.

Comentario. La solución de ROXIN plantea diversas interrogantes, tales

como:

a) ¿Conforme a qué criterio se debe determinar la pérdida del dominio del

hecho? ¿Conforme a la representación del autor, aunque, objetivamente ello
no tenga fundamento? ¿Objetivamente, conforme al criterio de un hombre
medio? ¿O bien conforme a un criterio subjetivo-objetivo u objetivo-
subjetivo?

b) La idea de que el "abandono o pérdida del control del peligro creado por
el autor" determine, por sí solo, el principio de la tentativa en la autoría
mediata, resulta poco clara y discutible. Hablar de "posibilidades de control
del peligro" parece que no expresa ni refleja el dolo como voluntad
incondicionada de ejecución. En efecto, el homicida para lograr su finalidad
delictiva, crea y "libera" un proceso causal peligroso en dirección a un

305
objetivo dado (v. gr., prepara y activa una bomba en el domicilio de su
víctima, o bien determina una resolución delictiva en un tercero que asume la
decisión de matar a la víctima); sin embargo, en modo alguno está preocupado
de controlar el peligro por él gestado para que no se concrete. Más aún, su
voluntad es justamente todo lo contrario: aquello que creó y activó lo hizo
especialmente para que se concrete y afecte a la víctima, y, mientras no se
desista, existe un dolo actual o vigente en plenitud, que anima y guía todo el
proceso ejecutivo en desarrollo.

c) En la doctrina de ROXIN pareciera que el dolo tuviere dos dimensiones: a)

una referida a la acción dolosa realizada por el autor mediato (v. gr.,
preparación, instalación y activación de una bomba en casa de la víctima) y b)
otra referida a un abandono o pérdida voluntaria del control del peligro
creado y liberado por dicho autor como consecuencia de su actuación
anterior, siendo esta última la que puede dar origen al comienzo de una
tentativa (v. gr., el autor se aleja del lugar). Tal pareciera que la mera
concurrencia de la primera dimensión a que se refiere el dolo constituiría una
especie de dolo "parcial, fragmentado o incompleto", no siendo por lo tanto
una auténtica resolución incondicionada de ejecución, la que sólo se
configuraría cuando el sujeto hace un "abandono voluntario del peligro por
él creado". Esta especie de "dolo incompleto" tendría corta vida y debería ser
confirmado o ratificado a través del abandono o pérdida voluntaria del control
del peligro creado por el autor. A nuestro entender, el "abandono voluntario
sobre el control del peligro", sea de manera activa (v. gr., el sujeto abandona
el lugar donde ha colocado la bomba o se encuentra el sicario que dará muerte
a la víctima) o pasiva (v. gr., se queda en el lugar donde se encuentra el
sicario o está el arma letal aguardando a la víctima y deja que el curso causal

306
por él desencadenado siga desarrollándose normalmente), está siempre
implícitos en el dolo; a no ser que el autor, después de haber activado el
artefacto o arma mortal o convencido al sicario, esté pensando en "desistir".
En consecuencia, si no interpretamos mal al destacado autor alemán, el dolo
del autor mediato sería diferente y más complejo que el dolo del autor directo
o ejecutor. En efecto, al autor directo de un homicidio, para obrar
dolosamente, le basta con conocer y querer dar muerte a su víctima; en
cambio, el autor mediato debe, aparte de lo anterior, conocer y querer
abandonar el peligro letal por él creado y que aguarda (o se encamina en
dirección) a la víctima. A esta altura nos surge la pregunta: ¿qué razón
político-criminal y jurídica existiría para diferenciar el contenido del dolo
dependiendo de si se trata de un autor inmediato o mediato?

ALCÁCER, si bien acoge la idea de ROXIN, la ha reformulado en los

siguientes términos:

a) Cree que, para evitar equívocos, en vez de hablar de "pérdida del dominio
del hecho" es preferible sostener que, en la autoría mediata, "la tentativa
comenzará cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el
control sobre el riesgo existente en la conducta del instrumento".

b) A su juicio, de los criterios alternativos planteados por ROXIN, es

perfectamente posible trabajar con uno solo de ellos: "siempre que en la
autoría mediata exista un peligro directo para el bien jurídico protegido ello
se deberá a la pérdida de control sobre el foco de riesgo por parte de quien
dirigía el suceso: el autor mediato; y viceversa (...) si el autor tiene en sus
manos el control sobre el peligro de la situación, de forma que dependa de su
decisión el acaecimiento del resultado, no puede existir, en ese momento, un

307
peligro inminente; y si existe un peligro inminente éste vendrá dado porque el
autor ya no posee el control sobre el peligro."

No obstante, reconoce que existen dos tipos de hipótesis que crean

dificultades a su postura:

1) Son factibles situaciones en las que el autor mediato haya abandonado

el control sobre un determinado peligro por él creado y, a pesar de ello,
no exista un peligro inminente. Así, por ejemplo, el autor ha colocado un
artefacto explosivo que estallará cuando abra la puerta la víctima, la que
llegará al lugar en varias horas o días más (ausencia de inmediatez temporal).
Para el autor español, la ausencia de inmediatez temporal no rompe la "unidad
de ataque" ni tampoco "impide afirmar la existencia de un peligro grave y
directo, acuciante y serio" (aunque no inminente), razón por la cual se podría
afirmar en dichas hipótesis el comienzo de una tentativa. A nuestro juicio, en
las hipótesis con ausencia de inmediatez temporal no parece tener
fundamento objetivo la existencia de una tentativa. Podemos aceptar que
existe un peligro "latente y en desarrollo", pero, de ahí a afirmar que estamos
ante un peligro "grave y directo", "acuciante y serio", o una "situación crítica"
(ALCÁCER), nos parece que los hechos no respaldan dichos calificativos, los
cuales sólo se podrían predicar de una "inmediatez temporal" y no antes.
Supongamos que la persona que será víctima del ataque explosivo decide no ir
a la casa, fallece horas antes, o bien un movimiento sísmico desconecta el
dispositivo mortal, ¿tentativa de homicidio?; en otras palabras, en aquellas
situaciones no hay un "peligro inminente" para la vida como bien jurídico
tutelado. La "peligrosidad" de la tentativa como fundamento de su punibilidad
exige, necesaria e inevitablemente, que el bien jurídico exista y esté presente
en la situación constitutiva de tentativa; de lo contrario, de insistir en la
308
"peligrosidad", cabe preguntarse ¿"peligrosidad" para quien o para qué? Más
aún, nos llama la atención que dicho autor, aunque excluye el criterio del
"peligro inmediato", acude a él para describir y aclarar la pérdida pasiva del
control sobre el riesgo al tratar su vinculación al "dolo actual" que exige la
tentativa. En efecto, "esa pérdida pasiva del control sobre el riesgo, que se
producirá cuando el autor está presente en el ámbito causal donde actúa el
autor y deja que transcurran los acontecimientos según lo previsto, no deja de
implicar una decisión actual de que el foco de riesgo alcance su fase crítica
('peligro inmediato') y produzca el resultado; de que, en otras palabras,
comience la tentativa" (ALCÁCER).

2) Aquellas situaciones en las que, después de haber terminado de actuar

el autor (mediato), el instrumento ejecutor debe realizar, previamente,
actos de carácter preparatorio. Es el caso en que un cocinero ha decidido
matar a un cliente habitual, para lo cual prepara su plato preferido, aunque
envenenado. Sin embargo, será el camarero quien deberá trasladar el plato
desde la cocina a la mesa de la víctima (conducta preparatoria). Para un sector
de la doctrina, este tipo de casos no impide afirmar que la tentativa ha
comenzado para el autor mediato, toda vez que la conducta del instrumento no
pasa de ser un "eslabón causal mecánico" del proceso desencadenado por
aquél (FEIJOO SÁNCHEZ, ALCÁCER).

Las dos clases de hipótesis nos llevan a estimar dudosa la doctrina que cree
ver en ellas una auténtica tentativa, toda vez que es de la esencia de la
tentativa la existencia de una conducta peligrosa, estimada ex ante y de
manera objetiva, o de un bien jurídico expuesto ante una situación de
peligro real, actual o inminente, lo cual, en ambos tipos de situaciones, está
ausente. A nuestro entender, que la tentativa se inicie cuando el peligro creado
309
por el autor queda "suelto o liberado", aunque no sea inminente, es olvidarse
del fundamento objetivo que debe tener toda tentativa para ser tal y al que ya
nos hemos referido con anterioridad, y, por otro lado, es confundir
indebidamente las posibilidades de control del peligro real desencadenado
con las de un posible desistimiento, lo que es irrelevante para configurar una
tentativa, la que sólo supone y exige la "peligrosidad" de la conducta para
un bien jurídico. Dicho en otras palabras, tentativa implica, necesariamente:
a) existencia de un bien jurídico protegido y b) encontrarse dentro de un
contexto situacional peligroso estimado de manera objetiva; la mera
concurrencia de sólo uno de estos factores torna imposible e ininteligible una
tentativa. Afirmar que la tentativa se inicia en el momento en que el autor
pierde o abandona el control sobre el peligro por él creado nos parece
equivocado. En efecto, el fundamento fáctico de la responsabilidad penal
es la creación de una conducta peligrosa y no su no evitación o ausencia
de control, lo cual es la consecuencia natural y buscada dolosamente por el
autor. Insistir en la pérdida o abandono del control del peligro deja la
sensación equívoca de que el fundamento de la punibilidad no sería la
comisión de un actuar peligroso, sino la omisión de su control. Como si un
homicida debiera responder no por haber lanzado el puñal asesino, sino por no
haberlo detenido, lo cual resulta un contrasentido, pues dicho autor fue su
creador libre y voluntario. En otras palabras, la responsabilidad del homicida
es por lo que él ha hecho y no por una supuesta omisión de un deber de
mantener bajo control el peligro por él creado (¿?). Insistir en aquella supuesta
omisión implicaría sostener que los hechos protagonizados por el autor
mediato deberían ser jurídico-penalmente constitutivos o valorados como de
"comisión por omisión" sobre la base del actuar precedente como fuente de un
deber legal de controlar la peligrosidad desencadenada. Si bien
310
doctrinariamente lo anterior podría llegar a afirmarse, sin embargo, de lege
lata carece de fundamento legal positivo y, además, habría una ostensible
distorsión de la naturaleza y valoración de la realidad.

¿Pérdida involuntaria del control sobre la conducta peligrosa? Quien

dolosamente prepara y activa un proceso causal letal (v. gr., un dispositivo
explosivo) destinado a afectar un bien jurídico y la consumación prevista y
buscada se produce antes de lo esperado; dicha anticipación no es óbice para
la correspondiente imputación a título de dolo. Así, por ejemplo, A coloca una
bomba en casa de X para que estalle a las 23:00 horas; sin embargo, ese día la
víctima llega a las 20:00 horas y muere como consecuencia de la explosión. A
juicio de un sector de la doctrina, los supuestos de "pérdida involuntaria del
control sobre el riesgo" implicarían ausencia de "dolo actual" sobre el
comienzo de la acción típica, razón por la cual sólo podría existir
responsabilidad a título de imprudencia. Lo anterior nos parece discutible si se
considera que:

a) El dolo no puede ser sino algo actual, pero, en modo alguno, la

"actualidad" del dolo equivale a que el agente sea "testigo presencial" de cada
etapa o momento del proceso ejecutivo. Lo esencial del dolo es que el sujeto
se ha representado y quiere la consumación del delito; en consecuencia, no es
preciso que éste siga personalmente, minuto a minuto, como quien observa
una pantalla de cine el desarrollo de su proceso de concreción. El dolo en
cuanto resolución incondicionada de perpetrar un delito, anima y guía la fase
preparatoria y ejecutiva del delito y, en todo caso, apunta (o acepta) a la
consumación. Por ello, durante el proceso ejecutivo, no existe un dolo
"fragmentado" y "parcial" que vaya gestándose poco a poco a medida que el
autor avanza en dirección a la consumación. El dolo, como realidad subjetiva,
311
implica un proyecto delictivo en marcha hacia su realización; en
consecuencia, existe o no existe y, de existir, desde que nace es lo que explica
la existencia de una eventual fase preparatoria y una ejecutiva. Lo que sí
puede ir gestándose por etapas, en forma fragmentada o parcial, en una
dimensión objetiva, es la concreción material del hecho delictivo.

b) Respecto de los supuestos de "pérdida involuntaria del control sobre la

peligrosidad de una conducta", en los que el autor ha preparado y activado ya
un proceso causal que supone ocasionará un resultado, no es posible sostener
que, porque el autor imaginó que ello ocurriría en un momento distinto y
posterior al que tuvo lugar, todo lo que hasta ese instante ha hecho debe ser
calificado de actos meramente preparatorios. Y, a pesar de que la víctima
ingresó a un ámbito de peligro inminente creado por el autor y que luego se
concretó, todo ello ha tenido lugar en un marco meramente preparatorio y, por
lo mismo, no constitutivo de auténtica tentativa.

Somos de opinión que allí estamos frente a una actuación acabada del autor
y, cuando la víctima ingresa a su casa, su bien jurídico "vida" está en
inminente peligro por la amenaza dolosa del artefacto explosivo preparado y
activado por el autor. En efecto, y una vez más, la tentativa supone
necesariamente dos elementos: a) una víctima o titular del bien jurídico y b)
un contexto situacional de peligrosidad. La mera concurrencia de uno de
dichos factores, o bien la presencia de ambos por separado y no conectados
entre sí hace imposible la existencia de una tentativa jurídico-penalmente
relevante.

c) Para configurar una tentativa, lo esencial es que la actuación dolosa

realizada por el autor haya determinado una situación de peligrosidad para un

312
bien jurídico. No es posible negar la amenaza real, y objetivamente no
"suspendida", que representaba la activación de la bomba en casa de la
víctima. Por lo tanto, que el autor haga una equivocada apreciación del
momento en que un peligro dolosamente creado hacia determinada
consumación se va a concretar es algo irrelevante. Tal pareciera, para la
doctrina objeto de comentario, que el hecho de que un autor haya preparado y
activado un artefacto explosivo, liberando con ello un curso causal letal en
dirección a una víctima dada, si bien es algo necesario, no obstante no sería
suficiente para configurar una tentativa. Esta última sólo empezaría a existir
cuando el autor "liberara" (¿por primera o segunda vez?) el curso causal
peligroso que antes había desencadenado al "abandonar" voluntariamente su
control. A nuestro entender, esta "segunda" o "nueva" liberación del curso
causal peligroso creado ad hoc por el autor para consumar un delito es algo
innecesario, toda vez que nunca estuvo en su mente preparar y activar un
dispositivo explosivo como una forma de "ensayo" o "prueba". Por lo tanto, y
salvo hipótesis de desistimiento, jamás el autor ha pretendido "controlar" o
"evitar" la consumación del peligro por él creado; muy por el contrario, lo que
busca es la concreción del mal o resultado delictivo lo antes posible.

Por último, se suele relacionar la tentativa con un posible desistimiento

como una forma de decidirse por alguna de las doctrinas objeto de examen.
Así, por tentativa inacabada se entiende aquella cuyo proceso de desarrollo es
aún incompleto, razón por la cual el autor puede desistirse mediante un
comportamiento pasivo de no proseguir el proceso ejecutivo hasta la
consumación. En cambio, en la tentativa acabada el proceso ejecutivo del
delito está terminado y, si el autor quiere desistir, debe acudir a un
comportamiento activo. Es muy probable que, por las especiales

313
características de la autoría mediata y de aceptarse la solución del instrumento
ejecutor para establecer el inicio de la tentativa, las posibilidades reales para
desistir sean menores, más complejas o difíciles. En todo caso, parece
discutible, sobre la base del mayor o menor control sobre la peligrosidad,
modificar el criterio para calificar la tentativa de inacabada o acabada, como,
v. gr., si el autor mediato puede revertir con facilidad lo hecho (tentativa
inacabada); en cambio, si ello le supondría una actuación especialmente
compleja o difícil (tentativa acabada) (ALCÁCER).

3. La coautoría: el dominio funcional del hecho

Hoy en día, para un sector relevante de la doctrina, el tema de la coautoría se

encuentra vinculado a la doctrina del dominio del hecho; por lo tanto,
examinaremos sus principales afirmaciones. En este ámbito, ROXIN ha
formulado el criterio del "dominio funcional del hecho" como fundamento y
explicación de "supuestos de participación activa en la realización del delito
en los que la acción típica la lleva a cabo otro".

3.1. Concepto

Es coautor de un delito todo interviniente, sin consideración a su

disposición subjetiva hacia el hecho, cuya aportación en la fase ejecutiva
representa un requisito indispensable para la realización del resultado
pretendido, esto es, aquél con cuyo comportamiento es posible la producción
314
del hecho delictivo; en caso contrario, se vendría abajo la empresa
emprendida (ROXIN).

"Si partimos de ejemplos en los que el cooperador, sin tener el dominio de

la acción ni de la voluntad, satisface en la medida de lo posible el criterio,
para nosotros decisivo, de ser la 'figura central del suceso de la acción' y si
pensamos, por ejemplo, en el atracador del banco con la pistola o en el
interviniente en el asesinato que sujeta a la víctima, la situación es la
siguiente:

El interviniente no puede ejecutar nada solo; la intimidación de los

empleados del banco o el sujetar a la víctima no realizan el resultado:
únicamente si el compinche coopera 'funciona' el plan. Pero también el otro
se ve igualmente 'desamparado'; de no quedar inmovilizados los empleados
del banco, sería detenido, y de no sujetar nadie a la víctima, ésta se
defendería o huiría. Así pues, para ambos la situación es la misma: sólo
pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado
puede anular el plan conjunto retirando su aportación. En esta medida cada
uno tiene el hecho en sus manos (...). Si hubiera que expresar con un lema la
esencia de la coautoría tal como se refleja en estas consideraciones, cabría
hablar de dominio del hecho 'funcional', esto es, determinado por la
actividad, en tanto que el dominio conjunto del individuo resulta aquí de su
función en el marco del plan global. Esta es una forma absolutamente
autónoma de dominio del hecho, junto al dominio de la acción, que se basa en
el carácter central de la realización del tipo aisladamente considerada, y
junto al dominio de la voluntad, que se deriva de la falta de libertad, la
ceguera o la fungibilidad del instrumento" (ROXIN).

315
3.2. El dominio funcional del hecho

En la doctrina especializada, el criterio del "dominio funcional del hecho"

suele ser considerado como el más débil de la teoría del dominio del hecho.
Como punto de partida, la doctrina que participa del dominio del hecho
reconoce que la coautoría implica "realización conjunta" del hecho y no sólo
dominio personal o individual de cada interviniente respecto de lo que hace.
La discusión se levanta al momento de precisar los requisitos del dominio
funcional.

Para la doctrina dominante, la coautoría tiene lugar cuando dos o más

personas de manera conjunta (simultánea o sucesiva), por y sobre la base
de una decisión y plan delictivo en común, realizan el hecho delictivo
planeado, aportando su contribución funcional y esencial acordada, sin la
cual el hecho delictivo no podría mantenerse, o bien se vendría abajo lo
emprendido.

El concepto anterior es sin duda uno de carácter abierto, porque las ideas
explicitadas son discutibles en su contenido, según la doctrina.

Ej.: Eustaquio y hay seis personas acuerdan perpetrar en forma conjunta un

delito de homicidio, cuyo "plan" ha elaborado el primero y en el que donde se
han distribuido las siguientes funciones: Fenelón se encargará de averiguar el
lugar donde estará ubicada la víctima el día fijado para la realización del delito
y, además, proporcionará las armas que se vayan a usar. Melissa y Andrea
distraerán al vigilante a cargo del acceso al edificio donde se encuentra la

316
víctima y, de esta forma, permitirán el ingreso de sus compañeros
comisionados de ejecutar el delito planeado y acordado. Rudecindo, Serapio
y Floridor propinarán una golpiza a la víctima haciendo uso de sus manos y
pies, o bien, premunidos de armas blancas, causarán diversas heridas mortales
hasta ocasionar su muerte. En el presente caso, ¿quiénes pueden ser
calificados de coautores del homicidio?

3.3. Requisitos de la coautoría

A. Primer requisito: Resolución y plan común

para la ejecución "conjunta" del hecho delictivo

1. La sola idea de la "división (funcional) del trabajo" es insuficiente para

explicar la coautoría, ya que, por regla general, aquella división funcional
tiene lugar en la codelincuencia y, de aceptarse sin ningún complemento,
llevaría a un concepto unitario o extensivo de autor. Por ello, la idea central en
la coautoría, que debe, necesariamente, complementar la resolución común,
acordada de manera expresa o tácita, es la "realización conjunta del hecho"
(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). Este primer requisito es el fundamento del
denominado por la doctrina "principio de imputación recíproca", que rige
la coautoría ("uno responde por todos y todos responden por uno"), a
diferencia del principio que rige la participación, que es sólo unilateral (de
autor a partícipe, pero no viceversa). Este requisito es el que permite distinguir
los casos de coautoría de aquellos de conocimiento sólo unilateral de la
actuación de dos o más que podrán configurar "autoría accesoria" o
participación. Por ejemplo, dos personas, A y B, han decidido, por separado,
317
envenenar a X. Cada una de ellas ha logrado que la víctima ingiera una dosis
insuficiente de veneno, pero que, sumadas, le causan la muerte; caso en el
cual, A y B no son coautores, sino autores de tentativas de homicidio
calificado. Si B hubiere tenido conocimiento de la dosis insuficiente de
veneno que A hizo ingerir a la víctima, tampoco B sería coautor, sino autor
único de homicidio calificado (autoría accesoria).

En la coautoría, la "división del trabajo" acordado ejecutar en forma

"conjunta" equivale a la, v. gr., coacción o al error en la estructura de la
autoría mediata, en cuya virtud se admite la posibilidad de que alguien pueda
realizar una acción a través de otro. En la coautoría, la existencia de un plan
común acordado, en la forma antes señalada, permite explicar y fundamentar
la realización de un hecho delictivo entre varios, aunque será objeto de
discusión determinar qué debe entenderse por esto último y nos
pronunciaremos sobre ello al tratar el próximo requisito.

2. La decisión delictiva común puede ser expresa o tácita y puede

adoptarse, en términos generales, por todos antes de iniciar el hecho
delictivo (coautoría simultánea), o bien, según algunos, después de haber
iniciado su realización (coautoría sucesiva) y antes de su consumación, en
cuyo caso el que se incorpora con posterioridad se adhiere o hace suyo lo ya
realizado y por él conocido, aunque no se le podrían atribuir circunstancias
cualificantes ya realizadas antes de su intervención (ROXIN, SAX, MAURACH).

Este primer elemento es lo que permite diferenciar una coautoría en cuanto

equipo de trabajo en la realización de un hecho delictivo y en que todos ellos
responden como autor, de una codelincuencia, grupo de personas que

318
intervienen en la perpetración de un hecho delictivo con diferentes roles o
papeles (autor, cómplice, encubridor).

Ha suscitado discusión la llamada coautoría sucesiva-posterior, es decir,

cuando una o más personas no comprendidas en un acuerdo delictivo común
se incorporan a él con posterioridad a su ejecución parcial. Lo discutible
radica en que la coautoría supone un codominio funcional, caso en el cual ¿de
qué forma quien se integra con posterioridad al inicio del proceso de la
ejecución del delito ha ejercido un codominio en lo ya realizado? Respecto de
lo ya realizado, quien se incorpora con posterioridad no ha podido codominar
ni influir. Una segunda duda en la coautoría sucesiva es si los recién
ingresados, y con debido conocimiento de causa, pueden responder como
coautores por lo obrado con anterioridad a su participación, o bien sólo son
responsables por aquello que se realiza desde su incorporación. Para unos,
sólo debe considerárseles responsables como coautores a partir de su
integración si aún es factible una actuación conjunta sobre la base de un plan
delictivo común, de lo contrario se estaría admitiendo una especie de "dolo
subsequens", vale decir, un dolo con efecto retroactivo (SAMSON,
SCHMIDHÄUSER, STRATENWERTH). Si lo anterior no fuere factible, la
responsabilidad debería quedar limitada a una a título de mera participación,
v. gr., complicidad.

Pensamos que es indudable rechazar el llamado "dolo subsequens",

entendiendo por tal la mera identificación o aprobación posterior de un
delito ya ejecutado. En efecto, si el dolo, de naturaleza subjetiva, implica la
tendencia a ser materializado u objetivado en el mundo exterior en virtud de
su componente volitivo, dicho factor se encuentra ausente en el denominado
"dolo subsequens".
319
 Si imaginamos un plan delictivo común en el que se planifica la
intervención sucesiva de tres personas (A, B y C) y, con posterioridad, con
debido conocimiento, se incorpora D para ejecutar parte del hecho típico
prohibido, ¿qué diferencia hay entre la posición de B y D respecto del delito
ejecutado conforme al plan común aceptado por ellos? Si se parte de la base
de que la coautoría requiere sólo un dolo de actuar en común (y no, además,
de algo previo como un concierto o conspiración), ambos (B y D), a pesar de
actuar dolosamente y de saberse partes de un plan común, han ejecutado sólo
parte de un hecho delictivo, siendo su única diferencia el que B actuó antes
que D. Cabe preguntarse, el que el aporte de B ocurriera espacio-
temporalmente antes que el de D (al igual que respecto de C y después del de
A) ¿es jurídico-plenamente relevante? Nos inclinamos por una respuesta
negativa, toda vez que nos parece que no es posible identificar un hecho
delictivo ejecutado con un hecho delictivo en ejecución, por ello sólo cabe
hablar de "dolo subsequens" respecto de lo primero, mas no en relación a lo
segundo.

3. Este elemento subjetivo de la coautoría plantea la interrogante acerca de

su contenido y alcance.

De conformidad a la teoría del dominio del hecho, este requisito subjetivo

exige que cada coautor actúe con conciencia y voluntad de ejecutar en forma
conjunta (dolo en común) un delito determinado. Esto supone: 1) el dolo del
delito de que se trate, y 2) conocimiento y aceptación de que su conducta
es parte integrante de un plan delictivo acordado realizar en forma
conjunta. Tratándose de un delito especial, y toda vez que la coautoría es una
forma de autoría, es necesario que la especial calidad exigida por el tipo
concurra en todos y cada uno de los actores.
320
 La amplitud del acuerdo común coloca el marco dentro del cual es
posible plantear la coautoría; en consecuencia, si algún autor se sale del
marco de lo acordado, no es posible extender, respecto de ese exceso, la
responsabilidad de los restantes a título de coautoría.

Finalmente, y como una forma de ejemplificar lo discutible que es la

coautoría, dentro de los partidarios del dominio del hecho podemos citar a
JAKOBS, para quien la exigencia objeto de examen no es necesaria siempre. Si
se trata de hurtar todos los libros de una biblioteca y son varias personas
quienes realizan la sustracción, los diversos intervinientes responden por el
todo en concepto de autor, caso en el cual la decisión común del hecho es
necesaria para que exista responsabilidad a título de autor por todo el hecho;
de lo contrario, cada cual responderá únicamente por la sustracción ejecutada.
Para este autor, basta si la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza
por cada uno de los intervinientes. De esta forma, habrá coautoría, a pesar de
la ausencia de un plan de ejecución común acordado, respecto de aquel que,
sin desarrollar una acción ejecutiva, sólo realiza una actividad de cooperación
incluso ignorada por el autor ejecutor (v. gr., Damián se ha enterado que
Segismundo matará en la noche a Dorotea. Sin que Segismundo se entere,
Damián administra a Dorotea un somnífero, o bien deja la puerta abierta del
departamento, con lo cual facilita la tarea al hechor). JAKOBS es partidario de
que, en vez de exigir una "decisión común del hecho", "en el sentido de un
acuerdo siempre recíproco, conformarse con una decisión de ajustarse, con la
que el partícipe que no ejecuta directamente, pero coopera en la
configuración, vincula su aportación con el hacer del ejecutor (...). La
decisión común del hecho en el sentido descrito, reducido a una decisión de
ajustarse, no tiene por qué producirse de modo libre de coerción o error.

321
Sobre todo, carece de trascendencia si el partícipe en la decisión está
inclinado a hacer propias las aportaciones de los demás o incluso a
'hacérsele imputar'. La responsabilidad es consecuencia del ajuste, e
independiente de la voluntad de tener responsabilidad".

B. Segundo requisito: Naturaleza de la contribución.

La esencialidad de la contribución parcial al hecho

1. "Desde el punto de vista objetivo, se requiere la comisión en común"

(JAKOBS). El sentido y alcance de este requisito depende de la teoría que se
siga:

Teoría subjetiva: No atiende a si el carácter del acto es de ejecución,

preparación o colaboración, sino al animus auctoris o socii que inspiró al
agente al realizarlo.

Teoría objetiva: La coautoría sólo se resuelve sobre la base de un elemento

puramente objetivo, cual es la realización de una acción ejecutiva o típica
(teoría objetivo-formal), o bien de acuerdo a la naturaleza o carácter de la
contribución o aporte del sujeto (teoría objetiva-material). Quien sólo efectúa
un acto preparatorio o de colaboración sólo puede ser partícipe.

Teoría del dominio del hecho: Exige que cada coautor, por y sobre la base
de una decisión delictiva común, realice parte del hecho típico prohibido,
evidenciando en ello un "dominio funcional" del mismo.

Se ha prestado a discusión el contenido y alcance de la idea "realización

parcial del hecho", es decir, acerca de cuál puede ser la "contribución
objetiva en el hecho". En efecto, en un plan delictivo acordado en común es

322
posible que se contemplen no sólo actos de ejecución de la conducta típica,
sino también actos de complicidad, preparatorios, o bien de encubrimiento.
Por ello, cabe preguntarse ¿cualquiera sea la naturaleza del acto perteneciente
al plan elaborado previamente, debe ser estimado como "parcial realización
del hecho"?

Algunos autores, partidarios de la doctrina del dominio del hecho, se

conforman con que la aportación sea cocausal (LACKNER-MAASSEN,
HERZBERG, BOCKELMANN, HAFT), la mayoría demanda cierta importancia o
esencialidad (ROXIN, MEZGER-BLEI, RUDOLPHI, MAURACH-GÖSSEL, BLOY,
SAMSON). Este requisito exige precisar el contenido de lo que debe entenderse
por "esencial" o "importante". Para ROXIN la esencialidad de la contribución,
desde un punto de vista "positivo", consiste en la concreción del aporte
comprometido por todos y cada uno de los adherentes a la resolución y
plan delictivo común y que determina la existencia efectiva del hecho
delictivo, lo cual se puede comprobar de manera "negativa": si el
interviniente, de retirar su aporte al hecho, puede desbaratar todo el plan
común delictivo.

2. ¿Actos de complicidad? Para ROXIN, el que sujeta a la víctima y el que la

golpea o le da muerte son coautores del mismo delito. "Ciertamente tampoco
ha de concebirse el principio del dominio del hecho funcional en el sentido de
que sólo podría ser coautor aquel que, en caso de faltar, haría absolutamente
imposible la realización del resultado. Y es que con posterioridad nunca se
puede —por ejemplo, en nuestro ejemplo de partida— averiguar a ciencia
cierta si uno habría podido apuñalar a la víctima sin la cooperación del otro.
Pues entonces se habría dado un hecho totalmente distinto" (ROXIN).

323
 A esta altura, el criterio conceptual sobre el que gira el dominio funcional
del hecho resulta poco claro. En efecto, la actuación de un interviniente que,
de faltar, haría más dificultosa (no imposible) la realización del resultado,
¿puede configurar una auténtica coautoría? Si la respuesta es afirmativa, surge
la interrogante: ¿qué sentido y alcance tiene para ROXIN la frase
"desbaratar" todo el plan común delictivo?

Cabe preguntarse si la concepción negativa del dominio postulado por

ROXIN para que alguien sea considerado coautor es expresión inequívoca de
auténtico dominio del hecho delictivo, es decir, dicho criterio ¿implica la
determinación de la existencia y configuración del delito (dominio objetivo y
positivo del hecho)? La respuesta no puede ser sino categórica: no. En efecto,
por muy importante que sea la acción de quien sujeta a la víctima, dicha
conducta no es constitutiva de lesión u homicidio, ya que la acción típica
prohibida consiste en matar o golpear (no en sujetar, que podría ser típica
de otro delito); es decir, es necesaria una acción idónea de lesión u
homicidio, única conducta típica de dicho delito.

De igual forma, el vigilante en un delito de robo, por muy importante que

sea su actuar, no equivale ni sustituye a la conducta típica de apropiación. La
acción de herir o golpear, en el delito de lesiones, la de matar en el homicidio,
o bien la de apropiarse en el delito de robo, son las acciones típicas y
principales; en cambio, la acción de sujetar a la víctima o la de vigilar en el
lugar del robo son acciones secundarias y marginales. Por su parte, JAKOBS
postula que la "esencialidad" depende de que la contribución del coautor
sea semejante en "peso" o "medida", idea que aparece razonable si se funda
en una valoración típica. Sin embargo, dicho autor no acude a una valoración
típica sino extratípica, lo que le permite sostener, sin fundamento típico, que
324
quien abre la puerta al asesino para que dé muerte al que duerme realizaría una
acción semejante en entidad a la de quien ha disparado y dado muerte a la
víctima.

3. ¿Actos preparatorios o de encubrimiento? Para la doctrina claramente

dominante, que sigue la doctrina del dominio del hecho, la naturaleza de la
contribución o aporte, sobre la base del plan común acordado, no necesita ser
constitutiva de un acto típico o ejecutivo. Más aún, hay quienes consideran
que una posibilidad adicional a la anterior podría ser el desarrollo de actos
meramente preparatorios (WELZEL) (en Chile, YAÑEZ, CURY, GARRIDO,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

Para los partidarios de la teoría del dominio del hecho, "el desarrollo del
plan general puede hacer necesaria y conveniente una distribución de
funciones que atribuya también a los distintos intervinientes contribuciones
que queden fuera del tipo legal y haga depender la ejecución del hecho de la
colaboración de esta forma establecida" (JESCHECK, ROXIN, GALLAS). Más
aún, el que "planea el hecho delictivo, en cuanto organizador de su
realización, 'crea' el propio transcurso del mismo, y con ello se hace cargo ya
del dominio del hecho" (WELZEL).

En la actualidad, la doctrina dominante está conteste en cuanto a que no

puede estimarse como una forma de aporte o contribución por parte de un
coautor, el realizar, única y exclusivamente, un acto de mero encubrimiento.
Ello, por dos razones: la primera, porque en el Derecho Penal contemporáneo
los actos de encubrimiento no son considerados como una forma de
"participación" en un hecho delictivo, y sobre ellos se ha construido un
delito especial, separado e independiente del delito que se encubre. La

325
segunda, porque la actuación del encubridor supone, como algo previo, el
hecho delictivo que se va a encubrir, lo cual debe haber tenido realidad en un
marco espacio-temporal anterior; aquella, en cambio, es siempre posterior,
por ello no puede ser una especie de "participación" en algo que, cuando
tiene lugar, ya ha terminado.

Los actos preparatorios y los actos de encubrimiento tienen un denominador

común. En efecto, tanto unos como otros tienen lugar en un ámbito espacio-
temporal del desarrollo del hecho delictivo que se encuentra fuera del marco
típico propiamente tal. Los actos de preparación están situados siempre
antes (y nunca dentro) del proceso ejecutivo del delito; los de
encubrimiento, por su parte, tiene lugar siempre después (y nunca
dentro) del proceso ejecutivo del delito; es decir, los primeros se realizan
antes que el hecho delictivo exista; los segundos, después que el hecho
delictivo existió. Empero, existe una gran diferencia que es la que explica la
discusión actual de la doctrina respecto de los actos preparatorios. Estos actos
son siempre información o medios para perpetrar un delito y, de alguna
manera, se integran formando parte del hecho delictivo mismo v. gr.,
quien elabora un plan para un atraco, el cual se desarrolla según él, de alguna
manera aquello que era algo teórico se ha concretado moldeando en el hecho
la configuración del atraco; al igual que los planos del arquitecto que se
incorporan y concretan en un inmueble y, sin los cuales, no se habría
realizado. Quien ha proporcionado un arma de fuego para que con ella se
intimide, lesione o dé muerte a alguien, de alguna manera, la presencia y
efectos de dicha arma han sido parte integrante del hecho delictivo mismo. En
cambio, ello no ocurre con los actos de encubrimiento, los que nunca

326
aportan nada a la existencia del hecho encubierto, sino tan sólo a su
conservación oculta.

Una excepción a lo anterior, según un sector de la doctrina, sería el caso de

una promesa anticipada de encubrimiento que haya sido "causal" de la
decisión delictiva común. Dicha promesa bien puede haber sido un factor que
llevó a decidirse a los autores a perpetrar el hecho delictivo, caso en el cual tal
promesa es más que una conducta de encubrimiento; podría ser considerada
una especie de complicidad, ya que dicha promesa habría comenzado a
surtir efecto antes (y durante la ejecución) del hecho delictivo (causalidad
psicológica): refuerzo asegurador en la persona del autor.

4. ¿Coautoría o coparticipación? A nuestro entender, la concepción amplia

que los partidarios del dominio funcional del hecho postulan, sobre la base de
una decisión y plan común, permitiendo calificar como "autores" a quienes se
han limitado a realizar una contribución que, de no mediar aquel elemento
subjetivo, nadie dudaría en calificar de mero acto preparatorio o de
complicidad, nos resulta discutible. En efecto, en un plano conceptual-
doctrinario, dicha concepción se nos aparece como una especie de concepto
unitario de autor (SCHMIDHÄUSER, BLOY), en el que no se distingue acerca
del rol que cada uno de los sujetos ha jugado ni acerca de la entidad de la
contribución ofrecida por cada uno de ellos (equivalencia causal de los
aportes), olvidándose, a nuestro entender, que el autor es por definición de esa
misma doctrina una "figura central" del quehacer delictivo. No termina de
convencernos que la existencia de un dolo y plan común acordado
previamente entre todos los intervinientes ("plus subjetivo": WELZEL) tenga la
virtud de elevar a los protagonistas de actos secundarios y marginales
(preparatorios o de complicidad) a "figuras centrales" del hecho delictivo y
327
situarlos en el mismo nivel de desvalor que al protagonista de la conducta
típica prohibida: el autor. Si lo que decide es la existencia previa de una
resolución delictiva y común entre los intervinientes: ¿resurgimiento de un
animus auctoris? Prescindir de la discriminación legal entre autor y partícipe,
basada en el carácter principal-independiente y secundario-dependiente de sus
respectivas conductas disvaliosas, tratándose de delitos del ámbito del
Derecho Penal común, nos resulta injustificado.

Somos de opinión que el problema de fondo que plantea la coautoría a la luz

de la doctrina del dominio funcional del hecho es el siguiente: o se acepta
como punto de partida o supuesto que "la estructura doctrinaria de la
coautoría" implica, necesariamente, colocar y calificar jurídico-penalmente de
autor a intervinientes que no siempre son protagonistas principales del hecho
delictivo y que la naturaleza, entidad, importancia o trascendencia de su
actuación es de índole secundaria o irrelevante, no obstante lo cual será
calificado como autor sobre la base de un compromiso previo fundado en la
división del trabajo; o bien la coautoría implica, necesariamente, pluralidad de
personas protagonistas de conductas principales de un hecho delictivo, es
decir, de auténtica autoría y no conductas de mera participación. Dicho en
otros palabras, la existencia de un grupo o equipo organizado para perpetrar
un delito, necesariamente, obliga a calificar a todos sus integrantes de "autor",
cualquiera que sea su contribución o aporte al hecho delictivo; con lo cual,
acertada o equivocadamente, se deriva hacia una concepción "unitaria" o
"extensiva" de autor; o bien la discriminación legal de autor, cómplice y
encubridor se mantiene, a pesar de que se trate de un grupo o equipo
organizado para cometer un hecho delictivo en atención a la entidad y disvalor
de lo que cada cual realice. Tratándose del Derecho Penal común, nos

328
inclinamos por la segunda opción por considerarla objetiva y razonablemente
justa y consecuente con los principios básicos en materia penal en un Estado
de Derecho (v. gr., responsabilidad por un hecho injusto personal, de la
tipicidad, de intervención mínima) y, en especial, de una interpretación
"estricta o restrictiva" de autor a la que obliga la "función de garantía" del tipo
penal.

Es en relación a cómo se ha interpretado este requisito por la doctrina

dominante donde surge para nosotros una abierta discrepancia. De esta forma,
concordamos con GIMBERNAT cuando sostiene que el coautor, tal como lo
concibe ROXIN, no puede ser "figura central del delito". A nuestro entender, la
única esencialidad, gravedad o importancia jurídico-penalmente relevante para
configurar una auténtica autoría es la realización directa del hecho injusto: la
acción típica prohibida, la que en el caso de una coautoría (si es una
auténtica forma de autoría) no puede ser sino la ejecución "conjunta" de
aquélla. De esta forma, serán auténticos coautores de, v. gr., lesiones,
homicidio o hurto, si dos o más personas se conciertan para de manera
conjunta golpear a la víctima, propinarle puñaladas mortales o apropiarse de
varios libros de una biblioteca.

Un caso objeto de discusión en la doctrina ha sido la calificación que merece

el "jefe de la banda", que sólo realiza una tarea de organizar, planificar o
dirigir a su grupo. Según ROXIN, un coautor no requiere que "ponga manos a
la obra" en sentido externo o ni siquiera que esté presente en el lugar del
hecho. El "jefe de una banda de contrabandistas que imparte por teléfono las
órdenes a los concretos grupos operativos", es coautor...porque toda la
empresa caería en la confusión y fracasaría si la "central de mando" se

329
viniera abajo de repente". A nuestro entender, el "jefe del grupo" podría
estimársele cooperador y subsumir su actuación en el art. 15 Nº 3, primera
parte.

C. Tercer requisito: oportunidad de la contribución

Éste es un requisito discutido por los seguidores de la doctrina del dominio

del hecho. Admitiendo coautoría con actos preparatorios (WELZEL,
BOCKELMANN, MAURACH, MEZGER-BLEI, KÜPER, SEELMANN, HAFT, OTTO)
(en Chile, YAÑEZ, CURY, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). "El minus en
cooperación objetiva (debe) quedar compensado por el plus de cointervención
en la decisión del delito" (WELZEL). Lo que permite fundamentar la calidad de
coautor de quien se limita a realizar un acto preparatorio es que su realizador,
en la ejecución del hecho, se sienta "llevado" por la resolución común, es
decir, que actúe con la consciencia de coejecutar la decisión de aquél
(WELZEL).

Otro sector doctrinario demanda que la contribución o aporte sea en fase

ejecutiva (GALLAS, MAURACH, ROXIN, STRATENWERTH, RUDOLPHI), para lo
cual consideran que: a) sólo puede asumir el rol de "figura central" quien
protagoniza la conducta típica prohibida y no quien sólo se ha limitado a crear
las condiciones previas a la ejecución del delito; b) sólo puede tener
"dominio" del hecho quien participa en la concreción del hecho y no en la
simple preparación del mismo; si un sujeto no tiene objetivamente el dominio
conjunto del hecho sobre el acontecer, ¿cómo podría obtenerlo a través de su
participación en el planeamiento? (ROXIN), y c) el planteamiento de WELZEL
deja la sensación de que su concepción es de carácter puramente subjetiva y
que no logra proyectarse en una objetividad en el mundo real-externo: ¿en qué

330
se expresa y evidencia el "plus" de cointervención en la decisión en el delito?,
¿en la mera existencia previa de un grupo o equipo organizado antes del
proceso ejecutivo? Por otro lado, en apoyo a la restricción formulada por
ROXIN de limitar la actuación del coautor a la fase ejecutiva, está el tenor
literal del texto legal alemán que ha establecido lo que debe entenderse por
coautoría "... si varios ejecutan (y no preparan) una acción punible en
común...". En nuestro CP., el art. 15 hace uso de igual expresión de exigencia:
Nº 1 "Los que toman en la ejecución del hecho...", Nº 3 "Los que concertados
para su ejecución...".

No resulta claro por qué ROXIN rechaza la coautoría en el caso de los actos
preparatorios. En efecto, según el criterio de este autor, lo que permite afirmar
la existencia del dominio funcional puede concurrir en alguien cuyo aporte
esencial (y cuya ausencia puede desbaratar el plan común) sea v. gr.,
proporcionar o fabricar una máquina que permita descubrir la combinación de
una caja de fondos, sin la cual no sería posible perpetrar el delito programado
(GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). La única explicación razonable
sería restringir la "desmesurada extensión" a que conduce el criterio del
dominio funcional propuesto por ROXIN, que lo podría llevar a una
interpretación extensiva de los tipos y del concepto de autor.

En conclusión, en un plano conceptual-doctrinario, en vez de un dominio

funcional del hecho, tal como lo han propuesto ROXIN, LUZÓN PEÑA y DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO consideran que sería mejor optar por un dominio conjunto
y positivo del hecho, porque sólo éste es capaz de una determinación objetiva
acerca de la existencia y configuración del delito (del "si" y del "cómo" del
hecho punible). "La coautoría sólo se da cuando varios sujetos acordados y
dividiéndose el trabajo realizan en conjunto la acción que determina
331
positivamente el si y el cómo del hecho. Esta acción no puede ser otra que la
que sirve para decidir quién es autor individual inmediato y quién es autor
mediato por realizar esa acción a través de otro. La acción es siempre la
misma, aunque la estructura de su realización varía en cada caso; unas veces
se realiza inmediatamente, otras a través de otra persona, y otras junto con
otra u otras personas" (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

Es posible que alguien replicara sosteniendo ¿por qué demandar que todos
los coautores deben correalizar en forma conjunta la conducta típica prohibida
y no cualquier contribución o aporte? ¿Acaso no sucede algo parecido en la
denominada "autoría mediata? Nadie puede negar que el autor mediato no
realiza por sí mismo la conducta típica prohibida, sino que ésta es ejecutada
por el llamado "instrumento ejecutor", y, sin embargo, nadie discute que el
"hombre de atrás" sea considerado "autor". En efecto, la reflexión anterior es
correcta, aunque es preciso aclarar que el "hombre de atrás" es "autor"
porque domina la voluntad del "instrumento ejecutor", y, por ello, la
conducta típica prohibida ejecutada le puede ser imputada como suya. En
cambio, en la coautoría entendida en forma amplia más bien hay
"cointervención" voluntaria y en pie de igualdad entre distintos roles o clases
de trabajos unidos por una resolución y plan delictivo en común.

3.4. Un problema especial en la coautoría: ¿desde qué momento existe

tentativa en la coautoría?

3.4.1) El problema. Si dos o más personas han acordado realizar en forma

conjunta y de manera simultánea la ejecución de un hecho delictivo no existe
332
problema alguno, toda vez que el principio de ejecución del delito acordado
es uno y el mismo para todos, es un momento común.

El problema se presenta cuando las personas comprometidas en el plan

delictivo común deben intervenir en distintos momentos y su contribución
puede tener lugar en fase preparatoria o ejecutiva y, de ser en esta última,
unas pueden ser antes que otras.

Ej.: Benito, ex funcionario de un banco, se concierta con otras personas

para llevar a cabo un atraco a dicha entidad bancaria. Benito se compromete,
exclusivamente, a idear un plan sobre la base de la información que posee
sobre sistema de alarmas, vigilancia, rutinas de envío de remesas de dinero,
etc. Matute se encargará de desactivar el sistema de alarmas. Marisol y
Graciela, premunidas de armas de fuego, tendrán como tareas neutralizar,
mediante intimidación o violencia, a los guardias y funcionarios de la entidad
asaltada. Evaristo y Fulgencio se encargarán de recoger los dineros y valores
de las cajas y sacarlos del recinto. Finalmente, Demóstenes esperará con el
motor en marcha en un vehículo afuera del banco, que permitirá la huida de la
banda. Mientras actúa Matute, y antes que lo hagan Marisol y Graciela, llega
la policía y evita el atraco. ¿Cuándo y respecto de quién se configura una
tentativa de robo?

3.4.2) Propuestas de solución. Cualquiera sea la solución que se busque al

problema antes indicado supone, necesariamente, a nuestro juicio, tomar
partido respecto de dos tópicos: a) En primer lugar, por una determinada
concepción acerca del ámbito de la coautoría: versión extensiva versus
versión restrictiva, y b) en segundo lugar, sobre el carácter de la actividad

333
delictiva acordada realizar en común en la coautoría: acción colectiva o
conjunta versus acciones individuales.

A. Una solución "general o global" se puede basar, fundamentalmente, en

las siguientes razones:

a) El principio de la "imputación recíproca" propio de la coautoría, según

el cual lo que hace uno se puede imputar a todos y viceversa, bastando que la
acción ajena que se imputa se corresponda con el plan delictivo común y
acordado ejecutar en forma conjunta. "... La ejecución empieza y termina para
todos en cuanto uno de los coautores la empieza o culmina, de modo que
cuando uno alcanza la tentativa o la consumación, ello vale para todos"
(MIR).

b) En el criterio del dominio funcional del hecho, en cuya virtud al

coautor se le puede imputar lo realizado por otros en la medida en que él tiene
y comparte el dominio del hecho de lo realizado, por lo que esa acción ajena
puede entenderse como propia (ROXIN).

c) En el fundamento de punición de la tentativa, el que no sería la

existencia de una lesión o peligro para el bien jurídico protegido, es decir, en
lo que realmente ha ocurrido, sino en aquello que podría haber llegado a
ocurrir si se considera la voluntad delictiva que pretendían llegar a consumar
los coautores y que sólo alcanzó un principio de concreción (ROXIN).

B. Una "solución individual", por su parte, se puede fundar en las

siguientes razones:

334
 a) Desde la dimensión normativa de la tentativa se debe considerar,
necesariamente, que el fundamento de punibilidad de aquella modalidad
imperfecta de conducta delictiva es que su protagonista, en la realidad y con
su actuar, ha penetrado a un ámbito típico disvalioso al configurar, desde
una perspectiva ex ante y objetiva, una conducta peligrosa relevante (real
e inminente) para un bien jurídico. En otras palabras, en un Estado de
Derecho respetuoso del principio de tipicidad, culpabilidad por el hecho y de
lesividad, se castiga por lo que un sujeto ha querido y ha hecho y no por una
mera resolución delictiva simplemente manifestada mas no ejecutada; de lo
contrario, se cae, inevitablemente, en un Derecho Penal del ánimo (BLOY,
RUDOLPHI, VALDAGUA, BAUER, ALCÁCER).

Algunos partidarios de una solución general o global han sostenido que el

concepto legal de tentativa sólo sería aplicable a la autoría individual directa,
no así para la coautoría (KRACK). Si bien es dable reconocer que el concepto
legal sobre tentativa se acomoda fácilmente a aquella modalidad de autoría
(individual directa), en modo alguno es factible pensar que al legislador penal,
respetuoso de los principios que informan el Derecho Penal en un Estado de
Derecho, le resulte indiferente su reconocimiento y aplicación respecto de la
coautoría. Por lo demás, si la afirmación de KRACK fuere válida, ¿quién y con
qué autoridad tendría la facultad legal para formular un concepto de tentativa
diferente y válido para la coautoría?

b) Desde la coautoría, y bajo la concepción del dominio funcional del hecho,

en especial de su principio de "imputación recíproca", es esencial e
inevitable para que la imputación sea auténticamente "recíproca" a
quienes afecta, que todos y cada uno de ellos hayan realizado o
principiado a realizar su contribución o aporte; de lo contrario, no habría
335
fundamento racional para sancionar a quien no ha actuado al no existir
"reciprocidad". En efecto, si seis personas se conciertan para apuñalar y dar
muerte a una persona y, en definitiva, lo hacen entre cinco, ya que el sexto no
interviene, ¿sobre qué base se podría sostener que el ausente que no participó
es, también, responsable de aquello? Si esto es claro respecto de un resultado
consumado, ¿por qué podría ser diferente, y punible, tratándose de una
tentativa? La imputación sólo puede ser "recíproca" en la medida en que
cada coautor haya realizado algo que pueda ser imputado a los demás
(VALDAGUA, ALCÁCER).

Por otro lado, ROXIN, hasta la sexta edición de su obra "Autoría y dominio
del hecho en Derecho Penal" (1994), sostenía que el dominio del hecho podía
existir aun sin actividad externa alguna; en consecuencia, era perfectamente
factible la imputación de responsabilidad a quien no había actuado por una
actuación ajena. No obstante, el autor alemán, a partir de su trabajo "Zum
Mittäterschaft beim Versuch", Odersky-FS, 1996, abandona la solución
general o global y adhiere a la solución individual. A nuestro entender, y
dentro de la variada gama de concepciones doctrinarias que se han formulado
sobre el dominio del hecho, nos inclinamos por aquella según la cual un
coautor, por definición, sólo puede tener un real dominio del hecho en la
medida en que lo ejercite, única forma en que él puede determinar
positivamente la existencia del hecho delictivo (dominio positivo). En
efecto, tratándose de un delito comisivo, su existencia depende, única y
exclusivamente, de que el autor con su actuar lo haya hecho realidad. En lo
que dice relación al denominado "dominio negativo", en cuanto capacidad
para impedir la producción del resultado mediante la no prestación de la
contribución pactada en conjunto, a nuestro juicio, éste no es sino una visión,

336
en términos de causalidad hipotética, del mismo dominio positivo
desarrollado por los coautores. En efecto, la mera concurrencia de una
pluralidad de coautores que pretendan perpetrar comisivamente, sobre la base
única y exclusiva de un "dominio negativo", v. gr., un homicidio o un robo, es
algo absolutamente imposible y carente de sentido. Sólo si existe de manera
previa un "dominio positivo" es factible hablar y comprender el sentido del
denominado "dominio negativo".

De esta forma, doctrinariamente, podemos encontrar las siguientes

alternativas de respuesta al problema planteado e ilustrado con el ejemplo:

1) Concepción extensiva y solución general: la tentativa de la "acción

colectiva" de la coautoría comienza, para todos los intervinientes, a partir del
momento en que uno de ellos inicie los actos típicos, hayan actuado en fase
preparatoria o ejecutiva, v. gr., Matute al desactivar el sistema de alarmas.

2) Concepción extensiva y solución individual: A primera vista, se podría

pensar que existe tentativa respecto de quienes han realizado o comenzado a
realizar su aporte al hecho delictivo en fase preparatoria o ejecutiva (Benito,
al elaborar el plan de atraco al banco, y Matute, al desactivar las alarmas).
Los restantes comprometidos serían impunes porque, al no haber principiado a
realizar su contribución al hecho delictivo común, no ha comenzado la
tentativa para cada uno de ellos. No obstante, esta segunda alternativa es
inviable. En efecto, resultaría un hecho absurdo que se pretendiera sancionar a
quien(es) ha(n) comenzado a realizar (o han realizado) su contribución en fase
preparatoria, aunque nadie haya actuado aún en fase ejecutiva.

337
 3) Concepción restrictiva y solución general: La tentativa de la "acción
colectiva" de la coautoría comenzaría para todos los intervinientes que
estuvieren comprometidos a actuar en fase ejecutiva, según el plan delictivo
común, y aunque aún no lo hayan hecho, desde que se inicia aquella acción
conjunta por uno de los coautores en el proceso ejecutivo. En el caso del
ejemplo, con excepción de Benito, que no es considerado coautor por
intervenir en fase preparatoria, a partir del instante en que Matute principia a
desactivar el sistema de alarmas, la tentativa ha comenzado. Sin embargo,
según un sector relevante de la doctrina, la concepción restrictiva no es
compatible con la solución general, porque aquélla exige la realización de una
acción en fase ejecutiva, y no se conforma con que el coautor tuviere
"previsto" actuar en dicha etapa (DENCKER, STOFFERS).

4) Concepción restrictiva y solución individual: sólo cabe configurar

tentativa cuando el sujeto ha comenzado a realizar su aporte en fase ejecutiva
y no antes (Matute). Benito no es considerado coautor porque su contribución
ha tenido lugar en fase preparatoria. Los restantes comprometidos son
impunes como coautores de tentativa de robo porque no comenzaron a
ejecutar su correspondiente contribución al hecho delictivo; sin perjuicio de lo
cual Benito podría ser sancionado como cómplice.

A nuestro entender, este último criterio de solución es el que nos parece

razonablemente más adecuado. En efecto, sobre la base de la doctrina del
dominio del hecho y de la ratio de la tentativa, un coautor sólo puede tener
dominio del hecho delictivo de manera jurídico-penalmente relevante si
actúa realmente (y no en un plano meramente potencial o hipotético) en
fase ejecutiva del delito (no preparatoria). De no seguirse una concepción
restrictiva y una solución individual, cabe preguntarse ¿cuál sería el
338
fundamento para castigar a un coautor por la tentativa de una acción ajena, si
aquél ni siquiera ha expresado materialmente en el mundo real-externo su
voluntad delictiva?

En nuestro país, también existe discrepancia en la doctrina acerca de si una

misma acción puede ser constitutiva del principio de ejecución de un delito en
el caso de una coautoría y no serlo si se trata de un sujeto único (CURY,
GARRIDO). Para ilustrar esto, acudamos a un ejemplo con el delito de
homicidio. Si Encarnación quiere matar a Remedios obsequiándole una caja
de chocolates envenenados, la doctrina dominante está de acuerdo en que la
tentativa comienza cuando Encarnación entrega a su víctima la caja letal. Si
Encarnación se concierta con Visitación para matar a Remedios en la forma
antes dicha y Encarnación se compromete a preparar el presente mortal para
que, posteriormente, Visitación lo lleve a la víctima, hay quienes creen en que
el momento en que Encarnación entrega la caja envenenada a Visitación se
ha dado "comienzo a la ejecución del delito de homicidio, pues conforme al
plan y división de la actividad, se ha dado comienzo a la acción delictiva"
(GARRIDO). A juicio de este autor, la entrega de los bombones ya preparados
por parte de Encarnación a Visitación sería un acto directo de ejecución que
involucra la obtención de la substancia letal y la dosificación adecuada de la
golosina con el disimulo conveniente, lo cual calza con lo dispuesto en el art.
15 Nº 3 del CP., que califica de autor a tal sujeto. Para CURY, en cambio, en el
caso de una coautoría, la tentativa se inicia cuando Visitación entrega la caja
letal a la víctima; de no existir coautoría, y si Visitación actúa con
desconocimiento de lo que lleva a Remedios, la tentativa comenzaría "tan
pronto la mensajera inocente emprende el viaje".

339
 A nuestro juicio, sea una acción de sujeto único o de sujeto múltiple, la
tentativa sólo puede comenzar cuando, según lo establece tajantemente el art.
7º del CP., "se da principio a la ejecución" del delito, y no antes. No
existiendo principio de ejecución del delito de que se trate, estamos en una
etapa jurídico-penal irrelevante, por ello, no punible. Pretender anticipar el
inicio de una tentativa a un ámbito no ejecutivo implicaría una extensión
contra legem de la punibilidad propia de aquélla. Para saber si hay o no un
principio de ejecución de un delito, la clave está sin lugar a dudas en el tipo
penal que lo describe y pena. En consecuencia, no cualquier acción individual
o colectiva animada por el interés, meta o fin de dar muerte a alguien es, por
ese sólo hecho, constitutiva de homicidio o de inicio de éste; no hay que
olvidar la dimensión objetiva de la tentativa, que constituye parte esencial
de su fundamento de punibilidad. Nadie puede sostener y convencer que, en
el ejemplo propuesto, Encarnación, al entregar a Visitación la caja de
chocolates envenenados, ha "comenzado a matar" a Remedios y esta idea
es precisamente la que define toda tentativa de homicidio.

En cuanto al desistimiento en la tentativa, éste no existirá si el coautor que

desea beneficiarse se limita exclusivamente a retirar o anular su aporte. Será
preciso en todo caso que el coautor desistido logre evitar la consumación
del delito, para lo cual puede gestionar que los demás también se desistan, o
bien podría denunciar a la autoridad el plan y sus circunstancias.

IV. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER ("PLICHTDELIKTE")

340
 1. Justificación doctrinaria

La doctrina del dominio del hecho, a juicio de ROXIN, no podría explicar

satisfactoriamente la autoría en cierto grupo de delitos, a saber: a) delitos
imprudentes, b) delitos de omisión, c) delitos especiales, y d) delitos de propia
mano. La idea central de los llamados "delitos de dominio" es que en ellos el
autor desarrolla, conscientemente, un curso causal orientado a la
realización de un determinado hecho típico (actuación dolosa). Esto es
precisamente lo que está ausente en un delito imprudente, omisivo o especial.
En el delito imprudente, la característica objetiva de la autoría es la
infracción a un deber legal de cuidado (paralelo conceptual del dolo en los
delitos dolosos), no bastando, en consecuencia, la mera causalidad de un
actuar. En los delitos omisivos, por su parte, se ha reconocido por la doctrina
dominante que, en la realidad, las omisiones no causan nada y, a lo más,
permitirían formular un "juicio hipotético de causalidad", razón por la cual la
autoría debe basarse en la infracción del deber surgido de una posición de
garante. Tanto en el delito imprudente como en el omisivo, el autor obra sin
dirigir la causalidad, sin dominar el hecho. No obstante, posteriormente,
ROXIN excluyó a los delitos imprudentes de los delitos de infracción de deber
porque el injusto que constituye aquellos delitos (imprudentes) no implica el
quebranto de un deber especial extrapenal, sino el de un deber general de
cuidado que corresponde a todos los ciudadanos. En el caso de los delitos
especiales propios, quien en un plano fáctico domine el hecho delictivo y no
tenga la cualidad o condición que el tipo penal exige al agente (elemento
objetivo personal) (v. gr., juez, perito, abogado, funcionario público), no podrá
ser autor de dicho delito y, por esto mismo, un concepto ontológico de acción
341
no puede explicar la autoría en todos los hechos delictivos. Esto último llevó a
WELZEL a sostener que, en los delitos especiales propios, el dominio del hecho
no era algo meramente natural o fáctico, sino normativo, con lo cual el
dominio supone la infracción a un deber específico del autor del delito. En
pocas palabras, el común denominador de estas tres modalidades delictivas
es que la autoría no puede ser explicada por el dominio del hecho, sino
por la infracción de un deber legal. Ahora bien, la formulación de una nueva
doctrina que explique la autoría en estos delitos va a traer como efecto una
reformulación de la relación entre la autoría y la participación: la
accesoriedad.

2. Naturaleza normativa de esta modalidad de autoría

La idea fundamental en los delitos de infracción de deber postulada por

ROXIN es que el concepto de autor, figura principal o central del hecho
delictivo, no proviene de una dimensión natural u ontológica, sino de una
normativa: de la ley penal, la infracción a un deber extrapenal (deber
especial previo a la norma penal). En el campo de los delitos de infracción
de deber, el autor quebranta un deber especial que se deriva de su posición en
el ordenamiento jurídico y, además, un deber general característico de la
antijuridicidad de todo delito. Conductas de favorecimiento, colaboración o
ayuda y que, de conformidad a la doctrina del dominio del hecho, constituirían
modalidades de participación, en la doctrina de los delitos de infracción de
deber constituyen auténtica autoría, en otras palabras, cualquiera sea la
conducta que lleve a cabo el obligado o garante, por pequeña que sea, es

342
expresión inequívoca de autoría. "...En los delitos de infracción de deber la
forma externa de intervención es indiferente; basta cualquier 'causar' de la
índole que sea, de manera que, en lo que se refiere a la irrelevancia de las
formas externas de conducta, cabe advertir una concordancia con el concepto
extensivo de autor" (ROXIN).

Puede ocurrir que un tercero extraneus coaccione a un funcionario público

intraenus a realizar una conducta típica propia de su cargo, caso en el cual el
tercero, si bien tiene dominio del hecho al controlar la voluntad del
funcionario, no puede calificar como autor por no tener la condición de
funcionario público, caso en el cual lo determinante para configurar autoría no
es el dominio del hecho delictivo ni tampoco la simple condición de
funcionario, sino la infracción de un deber que surge de una norma extrapenal
y, por lo mismo, previo a la norma penal. De igual manera, en un delito de
administración desleal (delito existente en Alemania o España), sólo puede ser
autor quien tenga el deber de velar, tutelar o resguardar el patrimonio ajeno y
puesto a su cuidado; el tercero que no tiene dicho deber, aunque domine
materialmente el hecho, sólo podrá ser considerado un simple partícipe. En
forma sumaria: en los delitos de dominio, el autor desarrolla y guía un
proceso causal hacia la realización de un hecho típico prohibido (actuar
doloso); en los delitos de infracción de deber, el autor directo, mediato o
coautor quebranta un deber extrapenal, aunque no domine el proceso
causal que produce el hecho prohibido.

343
 3. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber

En el campo de los delitos de dominio las modalidades de participación

(inducción o complicidad) suponen una conducta dolosa tanto en sí mismas
como respecto de aquella principal a la que acceden; en consecuencia, para
ROXIN, tratándose de delitos de dominio, no es factible la participación en un
hecho principal no doloso. En cambio, la participación en los delitos de
infracción de deber supondrá una "colaboración, auxilio o apoyo sin
quebranto de un deber". Ahora bien, el autor de un delito de infracción de
deber no necesariamente tiene que actuar con dolo, porque el dominio del
hecho no es un elemento obligado para configurar autoría, razón por la cual
sería factible una participación en un hecho principal no doloso. En
consecuencia, para ROXIN, es preciso distinguir dos sistemas conceptualmente
distintos para explicar la autoría: delitos de dominio y delitos de infracción de
deber (bidimensionalidad de la autoría).

Tratándose de una autoría mediata, el autor (mediato) debe,

necesariamente, tener sobre sí un deber especial (v. gr., de velar por el
patrimonio que le ha sido encargado administrar) que termina quebrantando al
encargar a un tercero (carente de dicho deber especial) y con pleno
conocimiento de causa que materialmente ejecute determinadas conductas
delictivas en contra de la empresa (v. gr., sustraer dinero, valores u objetos). Si
bien el tercero es quien domina material y totalmente el hecho delictivo, en
este caso de administración desleal sólo podrá ser calificado de partícipe (no
autor); en cambio, el administrador situado detrás es el autor de dicho delito
por haber violado el deber civil de proteger el patrimonio a su cargo.

344
 En el ámbito de la coautoría es preciso que los coautores tengan, cada uno
de ellos, un mismo deber especial y todos protagonicen una infracción
conjunta de dicho deber común.

Mientras en los delitos de dominio la participación debe ser dolosa y en

relación a un hecho principal doloso (accesoriedad cualitativa) en los delitos
de infracción de deber se admite la posibilidad de participación no dolosa en
un hecho principal no doloso. Este tema está vinculado a la discusión de si las
reglas de la participación son una creación del legislador penal o si, por el
contrario, éste se encuentra amarrado a la naturaleza real de los hechos a
regular. En el campo de los delitos de infracción de deber, la participación
implica una "colaboración sin infracción del deber especial", en la medida
en que el autor sí haya quebrantado su deber especial en forma dolosa o no. Lo
importante o esencial es que la conducta del autor sea objetivamente típica.

4. La visión de Jakobs sobre los delitos de infracción de deber

La doctrina del dominio del hecho es de naturaleza ontológica o natural. En

efecto, quien domina fácticamente el proceso lesivo debe ser calificado como
autor del delito y, establecida dicha premisa, se derivan las diversas formas de
expresión de dicho dominio: de la acción, de la voluntad de un tercero o
funcional del hecho. No obstante, es preciso reconocer que, en la actualidad,
algunos autores han postulado una especie de "normativización" del dominio
del hecho: "el dominio normativo en el marco de una concepción dualista del
injusto exigiría en primer lugar la constatación de que el hecho es
objetivamente de incumbencia o competencia preferente de una persona
345
(exclusiva o compartida o bien inmediata o a través de otro) y, en segundo
lugar, habría que pasar a analizar si se dan los irrenunciables requisitos de
responsabilidad subjetiva o personal (infracción de la norma de conducta
propia del delito doloso o de la norma de cuidado propia del delito
imprudente) (...) ese dominio se muestra como un fenómeno social o
intersubjetivo en el que se encuentran interrelacionados o fundidos los
distintos elementos objetivos y personales del injusto" (FEIJOO SÁNCHEZ). Para
SÁNCHEZ LÁZARO "el principal inconveniente de los conceptos tradicionales
radica en el hecho de que los momentos naturalisticos sobre los que se
levantan, al carecer de significado normativo constante (...) hacen vano todo
intento de fundamentación normativa, impidiendo una aplicación
fundamentada de las categorías que pretende explicar".

Por otro lado, para un sector de la doctrina, hoy en día, el verbo rector típico
ha ido perdiendo progresivamente su significado descriptivo, limitándose a la
"adscripción de lo injusto". "Los verbos típicos, como en general los
predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo,
es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de
responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir el que matare
significa, pues, ante todo, mucho más que 'el que causare la muerte' y, por
otro lado, algo menos o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se
pretende significar a 'aquel a quien se le pueda adscribir como propio el
proceso de producción de la muerte de otro'" (SILVA SÁNCHEZ).

Para SÁNCHEZ LÁZARO es preciso invertir el procedimiento metodológico

criticado y normativizar las categorías. Para quienes postulan un concepto de
autor de carácter normativo, se debe abandonar el criterio naturalístico de
atender al momento en que aparece el hecho delictivo y de quien domina
346
o controla el proceso lesivo; se debe fijar la atención por su relevancia en
el momento de la responsabilidad de quienes intervienen. Una perspectiva
naturalista sólo permite determinar quién gobierna, controla o domina un
proceso causal lesivo o una fuente de peligro, pero, no siempre, quién es el
principal responsable de aquello. En una perspectiva normativa, "la autoría es
la categoría o instituto jurídico-penal que —dentro de la tipicidad— le
corresponde mostrar la máxima expresión de responsabilidad delictiva".

En el sistema normativo de JAKOBS es preciso diferenciar dos subsistemas

dogmáticos: "delitos de responsabilidad por la propia competencia de
organización" y "delitos de responsabilidad por competencia de
institución". De conformidad a la fuente de "competencia", ésta se puede
derivar "del ámbito general de organización" de toda persona por su condición
de ciudadano, o bien de un "estatus especial" que se adquiere por otras
circunstancias, v. gr., condición de padre, marido, soldado, deudor tributario o
depositario de una confianza especial.

Competencia por organización: Concepto normativo que está referido a la

responsabilidad penal que se sustenta en la libertad que toda persona tiene
para estructurar, organizar y desarrollar su vida de relación de forma tal que
no lesione o ponga en peligro ámbitos ajenos y, para el caso que su conducta
(típica y antijurídica) quebrante este deber legal negativo, asuma su
correspondiente responsabilidad (sinalagma: libertad de
organización/responsabilidad por sus consecuencias). Normalmente, la
responsabilidad penal que se gesta en este ámbito de competencia dice
relación con el Derecho Penal común y es un reconocimiento a la institución
negativa neminem laede, que demanda "no dañar a nadie", v. gr., delitos

347
contra la vida, la salud, el honor, la libertad o propiedad. En este ámbito
impera la doctrina del "dominio del hecho".

Competencia por institución: Concepto normativo vinculado a la

responsabilidad penal que se sustenta en la pertenencia o vinculación del autor
a ciertas instituciones sociales (v. gr., relación paterno-filial, o a determinadas
posiciones propias de funcionarios públicos o de confianza pactada) que
generan deberes legales positivos y especiales de atención y cuidado de un
bien jurídico. En los delitos de "infracción de deber", el sujeto obligado debe
responder de la existencia y seguridad del bien jurídico a su cargo y no sólo de
que la propia organización de su ámbito pueda afectar a ese bien. "En estos
casos, la relación del interviniente con el bien es siempre en concepto de
autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es
al menos autor por omisión y, en caso de aportación mediante hacer, por
incidental que sea, autor por comisión, la distinción entre comisión y omisión
pierde, pues, su sentido" (JAKOBS). Los delitos de responsabilidad
institucional dan origen a deberes positivos, cuyo objetivo es actuar cuando
sea necesario para conservar el bien jurídico libre de daño: delitos de
infracción de deber. Para ROXIN, los delitos de infracción de deber suponen
mandatos que protegen la "capacidad funcional" de "ámbitos de la vida ya
preformados" (instituciones positivas); por su parte, para JAKOBS se trata de
deberes que obligan "a la conformación —completa o parcialmente— de un
mundo en común". No cabe duda que el reconocimiento legal de las
"instituciones positivas", su contenido y alcance es algo vago, incierto y es
una tarea pendiente para la doctrina y el legislador penal, al igual que lo ha
sido con las fuentes de la posición de garante en el delito omisivo.

348
 En el campo de los delitos de infracción de deber, la actuación del autor
puede ser comisiva u omisiva, razón por la cual la distinción entre aquellas
dos modalidades de comportamiento es irrelevante. El autor en esta clase de
delitos tiene el deber de garante institucional (JAKOBS). Ahora bien,
"institución" para este autor es "una forma de relación duradera y
jurídicamente reconocida", como, p. ej., la relación padres-hijos, la relación
con el Estado o el principio de confianza. Para entender claramente el
razonamiento de JAKOBS sobre un delito de infracción de deber, podemos
ilustrarlo con el homicidio entre padre e hijo: si el padre se limita a
proporcionar el arma con la cual un tercero le quita la vida a su hijo, el padre
es autor, aunque en ese caso no haya tenido dominio del hecho y su conducta
hubiere sido la de un mero cómplice. Por otro lado, el extraneus en un delito
de infracción de deber responderá como un simple partícipe, aunque haya
tenido el dominio del hecho.

De esta manera, el deber de los padres respecto de su hijo dice relación a

proteger su vida, salud, educación, patrimonio, etc., aunque ellos no hayan
sido los causantes del mal o peligro que lo amenace (v. gr., contraer una
enfermedad). En el caso de un médico, dicho profesional sólo responde de la
enfermedad que ha asumido la responsabilidad de tratar y no frente a toda
clase de peligros que puedan afectar al paciente (v. gr., al facultativo que está
tratando a un enfermo de cáncer incipiente no le sería imputable si éste,
sometido a un tratamiento ambulatorio, un fin de semana se suicida). Los
deberes especiales que se generan en la "competencia por institución" han
llevado a un sector relevante de la doctrina a creer que tendrían un carácter
eminentemente personal, y, de concurrir varios intervinientes, éstos no
compartirían una misma posición normativa, ya que dichas posiciones son

349
individuales, razón por la que no se podría configurar una "coautoría"
(JAKOBS, LESCH, E. BACIGALUPO, CEREZO); en sentido contrario, admitiendo
dicha modalidad de autoría (KÖHLER, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Sin embargo,
si bien la "posición normativa" no es transferible, los "deberes especiales"
gestados en dicha posición son transferibles. De esta forma, los padres que
llevan a su hijo enfermo a un hospital han "delegado" uno de sus deberes en el
facultativo que se hará cargo de tratar a su hijo, sin perjuicio de lo cual
deberán intervenir si advierten un peligro para su hijo en manos de a quien han
hecho aquella delegación (LESCH, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, SÁNCHEZ
LÁZARO).

"El quántum con el que determinado sujeto participa en los delitos de

infracción de deber es irrelevante" (SÁNCHEZ, VERA GÓMEZ, TRELLES). "El
obligado especial, en lo referente al mantenimiento del bien, tiene que
edificar un mundo en común con el beneficiario, ocuparse del bien como si
fuese propio" (JAKOBS). En consecuencia, bajo esta óptica, se puede
abandonar o conservar, pero no simplemente ayudar a abandonar o inducir a
ello; quien es un obligado especial no puede simplemente colaborar, cooperar
o ayudar en conductas delictivas de terceros. En los delitos de infracción de
deber, el obligado responde "no a causa de la accesoriedad, sino porque no
ha edificado un mundo en común con la víctima (...) son delitos con un deber
que traspasa la accesoriedad" (JAKOBS).

En cuanto a la accesoriedad cuantitativa, el hecho principal debe alcanzar

un determinado grado de ejecución: tentativa, JAKOBS estima que el comienzo
de ésta viene dado por su propio comportamiento (criterio individual), sin
considerar que el hecho principal haya dado principio de ejecución para todos
los intervinientes (criterio general). "Todo partícipe obligado por el deber se
350
encuentra frente al bien afectado sin intermediación alguna, por tanto, el
comienzo de la tentativa sólo se determina por su propia conducta (solución
individual)". En el ejemplo del padre que facilita el arma con la cual se dará
muerte a su hijo, para configurar la tentativa no es preciso esperar que el
tercero principie a ejecutar el delito con el arma facilitada por el padre, la
tentativa del padre comenzó mucho antes. En el caso del administrador de un
patrimonio sobre quien pesa un deber especial, el principio de ejecución es
preciso buscarlo en su conducta y no esperar la intervención del tercero que
sustraerá el dinero, valores o bienes en perjuicio de la empresa. La razón para
optar por el criterio individual radica en que lo esencial es el principio de
ejecución de la infracción del deber que realiza el autor, sin que para
configurar esto sea necesario esperar la ejecución del tercero extraneus.

5. Visión paralela de los delitos de infracción de deber: Roxin-Jakobs

Ambos autores coinciden en establecer que la autoría en esta clase de delitos

se basa en la infracción de un deber y en que el dominio del hecho es
irrelevante para configurarla.

Las diferencias surgen en:

a) Para JAKOBS todo sujeto vinculado a una "institución" tiene el deber de

cuidar el bien jurídico de dicha institución (garante de un deber especial de
protección). Lo anterior puede tener lugar respecto de delitos de dominio si el
sujeto tiene un rol institucional. En cambio, para ROXIN los delitos de
infracción de deber son sólo aquellos cuyo tipo penal demanda que el autor

351
lesione un deber extrapenal. Para JAKOBS no es la estructura del tipo lo que
decide, sino el origen institucional del deber del autor que lesiona la
norma, aunque el tipo penal lo sea de un delito común.

b) Para JAKOBS no son sinónimos delito de infracción de deber y delito

especial. El primero supone un círculo de autores determinado por una
institución; los segundos, en cambio, el círculo de autores lo ha determinado el
legislador y no hay de por medio un deber especial institucional, v. gr., la
apropiación indebida, alzamiento de bienes, quiebra fraudulenta o la omisión
de socorro.

6. Críticas a la doctrina de los delitos de infracción de deber

En la actualidad, esta visión sobre la autoría no ha sido acogida por la

doctrina dominante alemana o española y ha sido objeto de ciertas críticas,
tales como:

1) No respetaría el principio de legalidad o tipicidad. Esta crítica implica

dos observaciones:

a) Respecto de aquellos tipos penales en los que la ley exige la realización

de una determinada conducta formal, v. gr., apropiarse o distraer, o bien es un
delito de resultado y, por ello, demanda la producción de un determinado
resultado típico, v. gr., daño o perjuicio. En este clase de figuras típicas, el
autor no sólo debe infringir un deber legal (extrapenal o institucional), sino
que, además, es necesario que se ejecute la conducta típica legalmente exigida
o debe tener lugar el resultado típico previsto en el tipo penal, v. gr., daño en
352
el patrimonio (GIMBERNAT, BOLEA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, GRACIA,
HERNÁNDEZ PLASENSIA). En estos delitos, el problema surge si la conducta
típica expresamente demandada por la ley penal o aquella que ocasiona el
daño al bien jurídico tutelado ha sido realizada por un tercero (extraneus) que
no tiene sobre sí un deber legal (extrapenal o institucional), es decir, no es
garante. En otras palabras, de conformarse con cualquier conducta si el tipo
penal requiere de una conducta especial determinada, se lesionaría el principio
de tipicidad. Sólo si el legislador penal tipificare de manera abierta la autoría
de un delito podría tener apoyo la doctrina objeto de estudio. Por ej., si el
legislador tipificare diciendo: el funcionario público que de cualquier manera,
por acción u omisión, pusiere en riesgo o menoscabare los bienes públicos o
privados puestos a su custodia o cuidado..., o bien agregare a lo anterior, ... o
permitiere que un tercero los expusiere a ese mismo tipo de riesgo o
menoscabo..., hipótesis esta última por la cual el funcionario se haría
responsable del comportamiento de un tercero.

La respuesta a la crítica antes señalada ha sido que no hay que confundir el

concepto de autor postulado por la doctrina de la infracción de deber con el
concepto de tentativa o delito consumado (ROXIN). En efecto, un autor sólo
habrá protagonizado una tentativa si, quebrantando su deber legal extrapenal o
deber de garante, ha dado comienzo a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, y, nunca antes. Habrá delito consumado si se han
concretado todos y cada uno de los elementos o exigencias establecidas en el
tipo penal, y nunca antes. Esta explicación, a nuestro entender, sólo procedería
en caso que la tipificación fuere "abierta", sin indicación de una conducta
formal determinada, pero no si el legislador ha señalado determinadas

353
conductas típicas, v. gr., apropiarse, distraer, herir, golpear o maltratar de
obra.

b) ¿La tipificación de un delito sobre la base, únicamente, de la infracción

de un deber (extrapenal o institucional), sin referencia a una determinada
acción u omisión ¿es compatible con la exigencia constitucional de legalidad
y de determinación? (STRATENWERTH, BOTTKE, FREUND, GIMBERNAT,
GRACIA, ROBLES, PIZARRO BELEZA). Es preciso recordar que nuestra
Constitución Política en su art. 19 Nº 3, inc. final, señala: "... sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". En efecto, si
observamos algunos delitos especiales que implican una infracción de deber,
podemos advertir que v. gr., en el delito de prevaricación no basta la calidad
de juez, sino que, además, debe desarrollarse una determinada conducta: fallar
contra ley expresa y vigente, o que admita o convenga en admitir dádiva o
regalo para hacer o dejar de hacer algún acto a su cargo (art. 223, CP.); en el
delito de malversación de caudales públicos, el empleado debe substraer o
consentir que otro substraiga los caudales o efectos públicos o de particulares
a su cargo (art. 233, CP.). Por otro lado, la mera infracción de un deber
extrapenal o institucional ¿es compatible con un Derecho Penal de
intervención mínima? La mera violación de un deber extrapenal ¿no es
materia que debería quedar, antes que nada, en el campo de los ilícitos civiles
o administrativos?

2) Reemplazo de la lesión de un bien jurídico por una infracción de deber

(QUINTERO OLIVARES, GRACIA MARTÍN, HERNÁNDEZ PLASENCIA, FERRÉ
OLIVÉ, C. BOLEA). En el caso del delito de malversación de un funcionario
público, el bien jurídico no sería la protección de bienes públicos o de
privados a su cargo, sino el "cumplimiento del deber en sí mismo". Se ha
354
contestado esta crítica diciendo que no se debe confundir el disvalor de la
acción (integrante de la ilicitud) con el disvalor del resultado (daño
patrimonial y contenido de ilicitud). Que el bien jurídico no necesariamente
tiene un contenido material porque los hay de naturaleza ideal (v. gr.,
patrimonio jurídico o económico, salud pública o servicio público). Que
tratándose de bienes jurídicos complejos es perfectamente factible que el
cumplimiento de un deber sea un bien jurídico y su afectación sea ya un
atentado al patrimonio (S. BACIGALUPO).

3) Esta doctrina quebrantaría el principio de la responsabilidad por el

hecho de prescindir nada menos que de su ejecución. En efecto, de
conformidad a ella se podrían castigar conductas que no son aún expresión de
peligrosidad, es decir, no se ha configurado aún tentativa, pero que, sin
embargo, serían manifestación de infracción de un deber (ROBLES).

La respuesta a esta crítica ha sido que, si la infracción de un deber especial

es elemento sustancial del tipo penal, el comienzo de su infracción es
necesariamente el principio de su ejecución. "La infracción del deber
puede, conceptualmente, comenzar antes de la acción que produce
materialmente la lesión del bien jurídico" (SILVINA BACIGALUPO).

4) Postula un concepto extensivo de autor, al no discriminar conductas de

autoría y participación (GRACIA MARTÍN, HERNÁNDEZ PLASENCIA, DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO). La doctrina objeto de examen afirma que quien tiene un

deber legal extrapenal o institucional puede, de cualquier manera, "haga lo que
haga", afectarlo. En esta clase de delitos lo único relevante es si el sujeto
especialmente obligado cumple o no con su deber legal, razón por la cual el
que la infracción a dicho deber sea a través de un comportamiento comisivo u

355
omisivo es algo irrelevante y su responsabilidad, en cualquier caso, será a
título de autor. En este contexto, el titular de dicho deber legal jamás podría
protagonizar una conducta de simple o mera participación en ese delito.

La respuesta a dicha crítica ha sido que el hecho de que dicha doctrina tenga
como presupuesto de autoría tener la calidad de "garante" de un deber
extrapenal o institucional es ya, de por sí, una limitación importante que se
opone a una visión "extensiva" de autor y habla más bien de una "restrictiva o
estricta" de autoría (S. BACIGALUPO). Dicha respuesta, sin embargo, no logra
explicar por qué el sujeto obligado "haga o lo que haga" siempre responderá
como autor.

5) No deja de llamar la atención que ROXIN, al desarrollar los Plichtdelikte,

haga referencia, v. gr., a la autoría mediata, categoría propia de la doctrina del
dominio del hecho, y, de esta forma, señale que si un intraneus incita a un
extraneus, estaríamos frente a un caso de autoría mediata. En efecto, si en los
Plichtdelikte la calidad de autor viene dada por la titularidad de un deber
extrapenal y sólo por ella, ¿qué sentido tiene analizar posteriormente si el
comportamiento fue realizado de propia mano o a través de otro para
determinar la clase de autoría de que se trata? (PIZARRO BELEZA), ¿no sería
más correcto considerar que los casos de autoría mediata son en realidad
auténticas hipótesis de autoría directa?

6) La doctrina objeto de examen partiría de un supuesto discutible: existen

ámbitos institucionales en los que el sujeto debe responder de todo lo que
suceda por el simple hecho de tener un determinado estatus o calidad
(ROBLES). En otras palabras, es difícil aceptar que, v. gr., un funcionario
público deba responder por todo lo que suceda a la institución a la que sirve.

356
No parece razonablemente justo que responda por efectos o
consecuencias provenientes de otros ámbitos ajenos, es decir, por el
actuar de otro. Parece altamente discutible que se ponderen o valoren de
manera semejante dos actuaciones diferentes: la infracción de un deber (de no
evitar que otro dañe) sería equivalente al acto de un tercero que ha gestado un
peligro o daño. Una equiparación total, plena o absoluta entre quebrantar un
deber por acción o por omisión implica una equivalencia normativa que carece
de fundamento en el plano jurídico-social. En efecto, en nuestra cultura
normativa jurídico-penal, la acción ha sido y es aún considerada más
disvaliosa que la omisión y, además, la responsabilidad por ésta última es,
en general, por excepción y sobre la base de expresa tipificación. Por otro
lado, cabe recordar que, en general, en la parte especial y en relación a los
delitos de los funcionarios, se contemplan expresamente hipótesis en las que
éstos responden por la no evitación de la afectación de un bien jurídico que un
tercero pueda llevar a cabo (v. gr., la comisión por omisión tipificada en el art.
233 del CP.), lo que nos puede llevar a pensar que para el legislador penal esta
clase de supuestos no se encuentran, natural o lógicamente, incluidos en la
infracción de un deber, de lo contrario ¿qué sentido tendría su expresa
tipificación?

7) Si en los delitos de infracción de deber es factible la autoría mediata,

ello sería un reconocimiento a la necesidad de un dominio del hecho sobre la
base del dominio de la voluntad del instrumento ejecutor (HERNÁNDEZ
PLASENCIA, C. BOLEA). Se ha respondido que es un error pretender extrapolar
la idea del dominio de la voluntad al ámbito de los delitos de infracción de
deber. Para configurar autoría mediata en los delitos de infracción de deber
basta que el autor (mediato), que tiene sobre sí un deber especial, deje en

357
manos de un tercero carente de dicho deber especial la ejecución de la
acción prohibida.

8) La doctrina de los delitos de infracción de deber y el principio de

accesoriedad de la participación. No es objeto de discusión que la conducta
del autor (directo o mediato) es principal y no accesoria, como las de los
partícipes (M. COBO DEL ROSAL, T. VIVES ANTÓN). Ahora bien, tratándose de
los delitos especiales propios (v. gr., prevaricación), si un tercero domina el
hecho dolosamente o formalmente realiza la acción típica, no puede ser
calificado de autor, a no ser que tenga sobre sí el deber cuya infracción
determina la tipicidad; en consecuencia, un extraneus, de conformidad a la
doctrina del dominio del hecho o la objetivo-formal, será impune, al igual que
el intraneus que no domina el hecho o no realiza la acción formal prohibida.
Ante esta dificultad, se dieron algunas respuestas que, abandonando el terreno
puramente natural u ontológico, se proyectan a uno normativo, tales como: el
sujeto no cualificado "no tiene dominio sobre la persona del que obra
inmediatamente, pero probablemente sí sobre el hecho como totalidad, en la
medida en que el carácter del delito depende de la cualificación que él posee
y del impulso que ha dado al sujeto no cualificado" (GALLAS). Lo anterior es
una especie de "dominio social" del hecho (WELZEL), visión normativa que
pretende superar, en estos casos, la limitación explicativa de la concepción
natural u ontológica del dominio.

No han faltado quienes, ante la limitación de la doctrina del dominio del

hecho antes referida, han postulado una posición radical: eliminación de la
accesoriedad en la participación (LÜDERSSEN). "El partícipe no toma parte en
un hecho ajeno no permitido, sino que toma parte sin autorización legal en un
hecho ajeno" (SCHMIDHÄUSER). Para este último autor existe un "delito de
358
participación", que, si bien está relacionado al delito del autor, es
independiente en cuanto hecho injusto. "Lo específico del delito de
participación consiste en que a la acción del partícipe (inductor o cómplice)
se debe agregar un doble resultado que no se imputa al partícipe como autor,
sino como inductor o cómplice. El resultado es, en el caso del inductor, en
primer lugar, la decisión delictiva del futuro autor y, en segundo lugar, la
ejecución del hecho principal; en el caso del cómplice, la aportación de
ayuda de alguna manera y, posteriormente, que dicha aportación sea
utilizada en la ejecución del hecho principal". En este contexto doctrinario, en
los casos en que un sujeto cualificado se vale de uno no cualificado, la
responsabilidad del primero se basa en una omisión y no en una acción.

Para ROXIN la accesoriedad en el ámbito de los delitos de infracción de

deber no es igual que en los delitos de dominio. Por ello, la participación en
los delitos de infracción de deber no se definirá como "cooperación sin
dominio del hecho", sino como "participación sin infracción de un deber
especial". Esta concepción "no se ve en modo alguno modificada por el hecho
de que el obligado que infringe el deber actúe sin dolo. De una u otra manera
se ha producido un resultado fuera del ámbito obligacional del deber y, la
cuestión del dolo, que es decisiva para el dominio del hecho, se revela en este
contexto como absolutamente irrelevante". Según ROXIN, el principio de
accesoriedad se mantiene en los delitos de infracción de deber: es preciso
diferenciar autor y partícipe y la punibilidad de éste es accesoria al hecho
principal.

359
 7. Desvinculación de una institución positiva

Quien está obligado por una determinada institución, v. gr., patria potestad,
al llegar los hijos a su mayor edad se produce, por la sola voluntad de la ley,
una desvinculación de los padres respecto de los que hasta ese momento eran
hijos menores de edad. Por otro lado, los padres, aun con respecto de sus hijos
menores de edad, al contratar una niñera o dejar a su hijo en un centro
hospitalario, pueden delegar, sobre la base del principio de confianza, por un
cierto lapso alguna de sus obligaciones derivadas de la patria potestad. Por
cierto, la legitimidad de la delegación estará siempre condicionada a que el
titular del deber especial no advierta algún peligro para el bien jurídico a su
cuidado, si así fuera, deberá tomar las providencias necesarias para
neutralizarlo.

8. La autoría en delitos especiales según la doctrina dominante: sujeto

cualificado con dominio del hecho

En la actualidad, para la doctrina alemana y española dominante, la solución

para la autoría respecto de los delitos especiales es exigir un sujeto cualificado
que tenga dominio del hecho delictivo (WELZEL, OTTO, LANGER, DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO). "El dominio del hecho es un elemento de la autoría (...)

siempre necesario, pero no suficiente" (GÖSSEL).

360
 V. DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

1. Concepto

Para la doctrina dominante existe participación en sentido estricto si una

persona, para o en la perpetración de un hecho doloso y antijurídico
ajeno, lleva a cabo una conducta delictiva accesoria dolosa (instigación o
complicidad) como aporte al autor del hecho principal.

Un sector minoritario de la doctrina le haría dos observaciones al concepto

antes formulado: a) algunos autores aceptan la participación en un delito
imprudente y b) los seguidores de la doctrina de los delitos de infracción de
deber aceptarían aquel concepto únicamente para los delitos de dominio,
porque, a su juicio, respecto de aquéllos los criterios para establecer la autoría
y la participación son diferentes.

Toda conducta realizada con posterioridad a la consumación material (no

formal) del delito sólo puede configurar encubrimiento y no participación. El
límite viene dado por la consumación material y no formal, ya que no siempre
coinciden. En efecto, ambas formas de consumación sólo coinciden en los
delitos instantáneos (v. gr., homicidio o lesiones). No ocurre igual en los
delitos permanentes (v. gr., secuestro), que formalmente se consuman en un
momento determinado (con la privación de libertad, en el ejemplo citado),
pero cuya consumación material se prolonga mientras permanezca dicho
estado y sólo termina, en el caso del ejemplo, cuando la víctima recupera su
libertad. En este tipo de hipótesis, la complicidad es posible hasta antes que la
víctima recupere su libertad.
361
 2. Fundamento de su punibilidad

En un sistema penal que diferencia distintas modalidades de intervención en

un delito: la autoría y la participación en sentido estricto, es preciso
determinar la razón de ser y los límites de su punibilidad. Tal como ya se ha
visto, el autor deriva su responsabilidad y punibilidad por realizar la
conducta típica prohibida. Para la doctrina dominante, en cambio, toda vez
que los partícipes propiamente tales no desarrollan una conducta típica de un
delito de la parte especial de la ley penal, se plantea la necesidad de un
fundamento para sancionar la inducción (o instigación) y la complicidad,
que son, respecto de la autoría, causas de extensión de la punibilidad.
Participación es colaboración, apoyo o ayuda en un hecho ilícito principal
ajeno, el cual es la base o elemento primordial al que acceden las conductas
secundarias o accesorias que puede asumir la participación. La expresión
"participación" es de carácter referencial, toda vez que supone que "alguien"
participa en "algo". Por ello, la participación es un concepto que, por sí
mismo, es incompleto y no dice nada, a menos que se lo relacione con "algo",
a lo cual está subordinado como su necesario complemento, que es su razón de
ser y que puede hacerlo explicable o inteligible.

362
 3. Teorías explicativas
A. Teoría de la participación en la culpabilidad del autor (KOHLRAUSCH, H.
MAYER, WEGNER, SCHAFFSTEIN)

Según ella, el partícipe debe ser castigado porque con su actuar ha llevado
o contribuido a que el autor sea "culpable" de un hecho delictivo; con lo
cual aquél no atentaría contra el bien jurídico lesionado, sino contra la persona
del autor, convirtiéndose éste en una verdadera víctima. "El inductor conduce
al autor a la culpabilidad y a la pena (...) "el inductor no quiere menos, sino
más que el autor. Él quiere producir el hecho como cada autor, y además
quiere hacer a éste culpable" (MAYER). No obstante, es preciso reconocer que
algunos partidarios de esta concepción, junto al fundamento sobre la base de
la corrupción, agregaban la contribución del partícipe en el hecho del autor
(MAYER).

Las principales críticas en contra de esta postura han sido: a) si culpabilidad

es un elemento eminentemente personal, no es posible hacer depender la
culpabilidad y responsabilidad penal del partícipe de algo que no es
susceptible de ser compartido por no ser de carácter objetivo. b) Esta doctrina
hace depender la punibilidad del partícipe de la culpabilidad del autor;
por lo tanto, no ofrece una respuesta en aquellos casos en los que el autor no
es culpable. c) De postularse en materia de participación la accesoriedad
media o limitada, que sólo exige que la conducta del autor sea típica y
antijurídica, no tiene sentido hacer depender la punibilidad del partícipe de la
culpabilidad del autor. d) La idea sobre la que esta doctrina se basa, "la
corrupción del autor", es de suyo discutible, toda vez que en el sistema
penal nunca se ha reconocido como bien jurídico a proteger "la integridad
moral y social" de los ciudadanos.
363
B. Teorías de la contribución a la lesión del bien jurídico protegido

1. Teoría del hecho injusto propio (o del ataque directo al bien jurídico)
(LÜDERSSEN, HERZBERG, SAX, SCHMIDHÄUSER). La punibilidad del partícipe
se basa, única y exclusivamente, en que él ha desarrollado un hecho típico y
antijurídico autónomo; el partícipe no responde por un "injusto ajeno" sino por
un "injusto propio". Existe un verdadero "delito del partícipe" y su
protagonista es un verdadero autor. El partícipe, en cuanto autor de su
delito independiente, causa una lesión indirecta a un bien jurídico
protegido; en consecuencia, el partícipe y el autor, sobre la base de dos
hechos típicos autónomos, atacan indirecta (partícipe) y directamente (autor)
un mismo bien jurídico.

Dentro de los partidarios de esta teoría existen discrepancias. Así, por

ejemplo, quienes la asumen en forma extrema o radical niegan de manera
tajante el principio de accesoriedad, porque el bien jurídico tutelado también
está protegido respecto de los ataques de los partícipes (LÜDERSSEN). En este
contexto, si se establece que el bien jurídico fue afectado sin mediación por el
partícipe, su conducta será punible, aunque falte el hecho principal típico
prohibido. Además, postular que la participación es un delito autónomo
implica otro tipo de consecuencias, tales como, la excesiva amplitud de la
punibilidad, al ser posible aplicar dicho delito (autónomo) la normativa
relativa al iter criminis y de la propia participación. En una postura más
moderada, algunos autores seguidores de esta teoría la compatibilizan con la
aceptación del principio de accesoriedad (SCHMIDHÄUSER, SAX, HEZBERG).
Para ellos, la realización por el autor de un hecho típico y antijurídico, si bien
no es el fundamento de la punibilidad del partícipe, constituye, sin embargo,

364
un presupuesto de ésta, con lo cual introducen una barrera limitativa de
aquélla.

2. Teoría de la contribución al hecho injusto ajeno (GALLAS, STREE,

RUDOLPHI, OTTO, MAURACH, JESCHECK, ROXIN). El fundamento de la
punibilidad del partícipe radica en que su conducta ha afectado indirecta o
mediatamente el bien jurídico, al contribuir a la realización del hecho
principal del autor. Todo partícipe viola la prohibición penal que reza: "está
prohibido colaborar en un hecho prohibido" (STRATENWERTH, SAMSON). Lo
anterior implica un tácito reconocimiento y aceptación del principio de
accesoriedad, el cual constituirá fundamento (y no un mero presupuesto) de la
punibilidad del partícipe. En esta visión doctrinaria, la accesoriedad se deriva
de la misma realidad; la participación no existe por sí misma, sino por
referencia necesaria a la conducta del autor principal. El partícipe juega un
papel secundario, él no realiza los hechos injustos tipificados en la Parte
especial (v. gr., matar, apropiarse, acceder carnalmente), sino que contribuye a
su realización a través de otro y, de esta forma, toma parte (indirectamente) en
el injusto del hecho principal. La realidad anterior, la mayor distancia en que
se encuentra el partícipe de la afectación del bien jurídico, es la que explica y
justifica (excluida la inducción por expresa disposición legal) una penalidad
inferior a la del autor.

Al igual que en la doctrina anterior, quienes adhieren a esta teoría, si bien

poseen el denominador común recién señalado, también presentan
discrepancias, en especial en torno al grado de dependencia del partícipe con
respecto del autor.

365
 2.1. Dependencia absoluta del injusto del partícipe respecto del injusto del
autor (GALLAS, OTTO, BAUMANN, JESCHECK, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF).
Conforme a esta perspectiva, el injusto del partícipe se deriva total y
exclusivamente del injusto del autor. Del carácter absoluto de la accesoriedad
se desprende como efecto inevitable, v. gr., en los delitos especiales, la
unidad e indivisibilidad del título de imputación.

2.2. Del ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo (ROXIN,

STRATENWERTH, WESSELS, SAMSON). Según esta concepción, el hecho injusto
del partícipe se encuentra estructurado en parte esencial por el hecho
injusto del autor y, además, por elementos autónomos referidos a la
conducta del mismo partícipe, tales como: que el bien jurídico afectado se
encuentre también protegido respecto de los ataques del partícipe, existencia
en el partícipe de un dolo orientado a la consumación del delito del autor y
que su acción sea disvaliosa por crear un peligro o aumentar un riesgo.

2.3. La posición de JAKOBS. Este autor denomina su concepción como

"teoría de la participación en el injusto referida al resultado". Para este autor,
las conductas de participación son causas de extensión de la punibilidad. "El
partícipe ni configura el hecho como el autor ni decide sobre éste como lo
hace el autor. Por ello el hecho no es obra suya en la medida en que es obra
del autor". Por otro lado, afirma que el partícipe también posee una parte del
hecho, aunque "cuantitativamente menor" y, por ello, la ejecución del hecho
principal también lo sería para el partícipe y su contribución en fase previa
sería el motivo por el que aquella ejecución se le podría imputar como obra
suya. Sin perjuicio de lo anterior, JAKOBS reconoce que el partícipe efectúa un
ataque indirecto o mediato al bien tutelado a través del autor. La imputación

366
del hecho tiene como destinatario no sólo al ejecutor de propia mano, sino a
todos quienes pertenece el hecho delictivo (autores y partícipes).

C. Nuevas concepciones doctrinarias

1. Desde la teoría de las normas

Desde la teoría de las normas, se ha postulado la infracción a la norma penal

que prohíbe colaborar en la perpetración de un delito (violación a un deber
legal personal), lo cual es algo independiente de la actuación de otro partícipe
o de un autor. El partícipe ha cocausado el injusto típico del hecho principal,
aunque la prohibición de aquello no está comprendida por la norma de
conducta que sanciona al autor: "El autor no debe poder contar con la ayuda
de terceros para la infracción de una norma de conducta que tiene por
finalidad la protección preventiva de bienes jurídicos" (RUDOLPHI). Este autor
complementa lo anterior con su visión finalista de las normas como
imperativos de conducta: la materia de prohibición no abarca al resultado. En
la complicidad lo único prohibido es el favorecimiento de la conducta
peligrosa típica del autor.

Para otros, la participación incrementa, de manera mediata, el riesgo de

lesión para el bien jurídico. Mientras el hecho principal del autor está
prohibido por la lesión del bien jurídico, la participación lo está por su
peligrosidad para ese mismo bien jurídico (RENZIKOWSI).

2. La "solidarización" con el injusto ajeno

SCHUMANN parte de la base del principio de "autorresponsabilidad", según el

cual no se puede ni debe responder por un hecho ilícito ajeno, sólo por uno
propio o personal. Para este autor, el fundamento se encuentra en el "desvalor

367
del acto" de la conducta del partícipe, "comporta un desprecio hacia los
valores fundamentales del sentir jurídico", lo que compromete seriamente el
sentimiento de paz y seguridad jurídica, constituyendo un "ejemplo
insoportable" para la comunidad y constitutivo de auténtica "lesividad social",
al existir de parte del partícipe una "solidarización con el injusto del autor" al
"situarse de manera identificable de parte del injusto".

D. Posición personal

Postular un carácter autónomo al injusto del partícipe trae como lógica

consecuencia que, en su marco explicativo, no cabe hablar de participación; en
efecto, todo aquel que quebranta un deber legal personal es un autor. Por otro
lado, dicha doctrina afronta serias dificultades para explicar, v. gr., por qué la
punibilidad de un cómplice que ha actuado antes que el autor, y cuyo injusto
se ha expresado y es autónomo, queda condicionada a que éste configure una
tentativa. Si la respuesta a esta pregunta es que la actuación del autor es una
condición objetiva de punibilidad, se podría replicar "si el injusto debe ser
autónomo no se entiende por qué para la punibilidad debe regir otra cosa"
(LESCH); y, por otro lado, ¿en qué queda el principio de autorresponsabilidad?

A nuestro modo de ver, de lege lata, la complicidad previa a la actuación del

autor es un acto preparatorio impune. De conformidad al sistema penal
chileno, sobre la base de principios de tipicidad, de intervención mínima y de
ofensividad, salvo excepciones legales expresas, todo acto preparatorio es
impune porque, en sí mismo, no es algo jurídico-penalmente ilícito o injusto.
Un sector doctrinario, sin embargo, ha sostenido precisamente todo lo
contrario. "Que la actuación del partícipe constituye un ilícito propiamente
dicho y no un hecho valorativamente neutro o indiferente a cargo del ulterior

368
juicio del autor, se pone de manifiesto con claridad en los casos en que su
intervención en el hecho típico de otro tiene lugar con anterioridad a la
ejecución del hecho típico principal, esto es, en la fase de los actos
preparatorios. La accesoriedad en estos casos sólo puede imponer una
condición objetiva en la punibilidad del partícipe (el comienzo de la ejecución
de un hecho típico de autor de los de la Parte especial) y su vinculación a un
tipo de autor de la Parte especial, lo que no puede suplantarse por una
'condición suspensiva de antijuridicidad', en el sentido de que las formas de
participación no fueran antijurídicas hasta que estrictamente lo fuera la del
autor. Antes bien, las conductas de participación son antijurídicas por sí
mismas y desde un principio, es decir, en este aspecto son independientes del
resultado definitivo sobre licitud o ilicitud que merezca el eventual hecho del
autor. Y es que no en vano se estima que han de considerarse como 'delito'
todas las formas de participación" (BOLDOVA PASAMAR).

Hemos señalado que, salvo las excepciones legales, los actos preparatorios
son, político y jurídico-penalmente, impunes porque no son constitutivos de
ilicitud penal al no implicar una peligrosidad penalmente relevante. Sólo
cuando se ha configurado una tentativa, aquella actuación de complicidad
realizada antes que se configurara un hecho penalmente relevante se torna en
antijurídica. La razón es que, antes de perfilarse una tentativa, la conducta de
complicidad, v. gr., proporcionar un arma para lesionar o dar muerte a la
víctima, por sí misma, no constituye delito ninguno; no existe un tipo penal en
el que dicha acción pueda ser subsumida. Cuando se concreta una tentativa,
la "peligrosidad" de aquella conducta (acto preparatorio de
complicidad), que hasta ese momento era "latente, virtual o potencial", al
integrarse en la obra del autor, se actualiza, cobra vida relevante o

369
significativa ante los ojos valorativos del Derecho Penal. Lo anterior es
igualmente válido si pensamos que el propio autor ha fabricado el arma
mortal, acto preparatorio portador de una peligrosidad "encapsulada" no
jurídico-penalmente relevante, razón por la cual, y mientras no se concrete una
tentativa, dicha actuación es absolutamente impune. Además, concebir a la
participación como delito autónomo implica prescindir, indebidamente, de una
exigencia dogmática y legal: la de un hecho principal ejecutado por alguien
autorresponsable.

La doctrina dominante ha sostenido que el injusto del partícipe es derivado

del injusto del autor. No obstante, esta doctrina debe dar respuesta a ciertas
interrogantes críticas planteadas por algunos autores. "Si se identifica autoría
con realización del tipo, esto es, si autor es aquel y sólo aquel que realiza el
tipo, es obvio que en un hecho en el que hay una pluralidad de intervinientes,
quien no realiza el tipo no podrá ser autor". Lo anterior trae como efecto que
"la valoración jurídica del hecho del autor se transfiere al partícipe. Si
participación es participación en el injusto, ello significa que el injusto del
partícipe se deduce del injusto del autor —mediante la mera concurrencia de
causalidad—. Al no llenar de contenido propio de injusto la conducta del
partícipe, no cabe la menor duda de que esta descripción resulta difícilmente
compatible con el principio de responsabilidad por el propio injusto. Nadie
puede ser hecho responsable por el injusto ajeno" (ROBLES).

A nuestro entender, la doctrina del ataque accesorio al bien jurídico permite

una explicación razonable, fundada y suficiente sobre el carácter dependiente
del injusto del partícipe. En efecto, ilustremos con la complicidad anterior al
actuar del autor, que es la hipótesis que, al parecer, pondría en "jaque" el

370
carácter dependiente del injusto del partícipe. Los presupuestos de los que
partimos son:

1) Los tipos penales de la parte especial son tipos de autor y no de

partícipes;

2) Toda persona autorresponsable debe responder por el hecho injusto que

hace y no por uno ajeno;

3) La conducta de complicidad realizada con anterioridad al actuar del autor

es un comportamiento que, en su proceso de desarrollo, puede encontrarse en
dos etapas objeto de diferente valoración penal. En una primera etapa, v. gr.,
cuando el cómplice proporciona un arma al autor de un delito de homicidio, es
en el mundo real externo donde se ha concretado una determinada
contribución, la que, hasta ese instante, no constituye un ilícito penal y su
carácter es de mero acto preparatorio impune. La segunda etapa, en cambio,
sólo tiene lugar cuando se configura una tentativa, ya que hasta ese momento
la contribución aportada está "guardada", aunque, disponible para el autor.
Sólo cuando éste da principio a la ejecución del delito introduciendo el
instrumento o medio letal, a partir de ese instante y no antes, su
incorporación efectiva al hecho penalmente relevante "actualiza"
realmente el factor de ayuda, colaboración o apoyo de que era portadora
la contribución del cómplice y que antes estaba en estado "latente", razón
por la cual se "contamina" del carácter ilícito del hecho ejecutado por el
autor y, a partir de ese momento, forma parte integrante como un
elemento actual (no meramente virtual).

371
 Según algunos autores, estos presupuestos entrarían en abierta pugna, toda
vez que el primero excluiría expresamente al partícipe; razón por la cual al
partícipe se le haría responsable de un injusto ajeno y no propio. A nuestro
juicio, no creemos que la conclusión anterior sea cierta. Todo tipo penal de la
parte especial puede ser realizado única y exclusivamente por el autor; el
partícipe, quien, por definición, sólo puede protagonizar conductas
secundarias o marginales, jamás podrá reemplazar en su rol al autor,
protagonista principal del hecho típico prohibido. Esto no es óbice para
reconocer que la conducta de colaboración o contribución del partícipe, al
integrarse y formar parte en la obra del autor, cobra vida y el peligro latente de
que era portadora, al perfilarse una tentativa, se actualiza en una realidad
jurídico-penalmente relevante. Es dentro de la actuación del autor donde se
concreta, de manera real y efectiva, la colaboración o ayuda de que era
portadora, antes y de manera potencial, la contribución del partícipe y, por esa
misma razón, hasta ese momento jurídico-penalmente irrelevante: impune por
ser una conducta atípica (acto preparatorio).

Ahora bien, después que el autor ha realizado el tipo, en ese mismo hecho
típico e injusto perpetrado por el autor podemos reconocer una parte o
porcentaje menor en importancia o trascendencia de responsabilidad del
partícipe, razón por la que no es errado afirmar que, desde el instante en
que la contribución del partícipe se ha encarnado en la obra del autor, y
nunca antes, el partícipe puede ser sancionado por aquello que él ha
llevado a cabo. En otras palabras, nada impide sostener que el autor y el
partícipe comparten un mismo hecho injusto, aunque con muy distintos
porcentajes de importancia o trascendencia en el plano penal (LESCH, JAKOBS,
FRISCH, ROBLES). Sobre la base de la explicación ontológico-normativa dada,

372
no nos parece que los presupuestos antes indicados se encuentren fatalmente
enfrentados; por el contrario, nos parece que son perfectamente compatibles.

4. Principios que reglan la relación autoría y participación

La doctrina acostumbra formular ciertos principios generales que rigen la

relación entre la autoría y la participación, salvo disposición legal expresa, en
virtud de los cuales, se establecen los requisitos que debe reunir la autoría en
un hecho delictivo para poder sancionar a los partícipes que en él intervienen.
Y, por otro lado, las condiciones que debe presentar la(s) conducta(s) de
participación para ser considerada(s) tal(es) en la conducta del autor de un
delito, y, por ello, acreedora(s) a sanción penal. En esta materia, la doctrina
nacional no es coincidente en cuanto a la importancia, mayor, menor o
ninguna, de los diversos principios propuestos.

4.1. Principio de ejecución típica (o de exterioridad)

Las conductas de participación (v. gr., inducción o complicidad), de

naturaleza secundaria y accesoria, sólo pueden ser sancionadas si la
conducta principal de autoría ha tenido lugar al menos en grado de
tentativa, es decir, que el autor haya iniciado el principio de ejecución del
delito (ETCHEBERRY, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY). Toda vez
que las conductas de participación no requieren de la realización previa del
hecho típico y que pueden ser desarrolladas con anterioridad a él, por sí
373
mismas, son impunes. Para ser acreedoras a sanción penal es indispensable
que se encuentren vinculadas y constituyan un aporte o contribución a una
conducta principal, calificación que sólo le viene dada al ser típica de un delito
y encontrarse al menos en un grado de desarrollo constitutivo de tentativa. El
fundamento legal de este principio se puede encontrar en los arts. 15 (de la
autoría), 16 (de la complicidad) y 17 (del encubrimiento) del CP., en donde el
legislador penal está constantemente refiriéndose a la "ejecución", total o
parcial, de un hecho o delito.

4.2. Principio de convergencia (en el conocimiento/en el dolo)

La participación en un delito implica, necesariamente, un aporte o

contribución en el mismo hecho delictivo del autor (convergencia
objetiva) y, además, una concurrencia en el conocimiento (o en un dolo
común) del delito que pretende perpetrar el autor (convergencia
subjetiva).

Este principio sólo tiene aplicación en relación con la participación dolosa

en un hecho delictivo. En esta hipótesis, dicho principio establece una
exigencia subjetiva para el autor y para el partícipe. En lo que dice relación
con la persona del autor, éste debe obrar con dolo: "sin dolo del autor no hay
tipo de homicidio en el que participar dolosamente" (GIMBERNAT, MIR PUIG).
La necesidad de que, en esta clase de supuesto (delito doloso), el autor debe
obrar con dolo se desprende con claridad si se considera que: a) la regla
general es que en nuestro sistema penal sólo se sancionan los delitos dolosos;
en consecuencia, el tipo del partícipe se estructura combinando la normativa
374
sobre participación con un tipo doloso (QUINTERO), y b) la propia naturaleza
de las conductas de participación. En efecto, inducir o instigar exige,
necesariamente, que la persona del inductor o instigador forme en otro una
determinada resolución delictiva (dolo) (art. 15 Nº 2 del CP.: "los que...
inducen directamente a otro a ejecutarlo").

En cuanto a la exigencia subjetiva respecto de los partícipes, su contenido es

objeto de discusión en nuestra doctrina. Así, para algunos autores, la
convergencia subjetiva sólo exige que los partícipes tengan conocimiento de
que su actuación personal tiende al hecho punible; basta saber (conocer) que la
"propia actuación importa una colaboración en tal hecho, el que será
realizado conjuntamente con otro u otros" (NOVOA, GARRIDO). Para otros, en
cambio, dicha convergencia supone no sólo un coincidir en un plano
simplemente intelectual, sino "un concurso subjetivo (de las voluntades)" o
"conciencia de estar cooperando a un hecho común" (ETCHEBERRY); "la
voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito se
oriente a la realización conjunta del hecho punible (...) es menester que los
participantes obren con un dolo común" (CURY).

A nuestro entender, la convergencia subjetiva implica dos elementos: a)

conocer el hecho delictivo que busca realizar el autor, y en el que se
pretende colaborar para su consecución, y b) querer realizar la conducta
secundaria y subordinada de participación como una contribución o
aporte a la conducta principal ejecutada por el autor y con la cual se
pretende ayudarle a perpetrar su delito (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). En
ello consiste el dolo de participación: en saber y querer colaborar en un
hecho delictivo ajeno. Sólo quien conoce el delito que busca perpetrar el
autor puede saber si está en condiciones de ayudarle y está dispuesto a ello; en
375
consecuencia, es necesario que el partícipe tenga conocimiento del hecho
típico que desea ejecutar el autor. Ahora bien, el simple conocimiento del
delito que espera cometer el autor es insuficiente para sustentar una conducta
accesoria en un hecho principal ajeno. En efecto, bien puede ocurrir que un
tercero que sabe el delito que desea llevar a cabo alguien espere el desarrollo
de los acontecimientos y, en el momento propicio, realice una conducta en
beneficio propio y no en favor del autor. Esto último lo ilustra Cury con el
siguiente ejemplo: quien conociendo que otro se dispone a sustraer una joyas
de la caja fuerte en que se encuentran, e, informado de su plan, aguarda oculto
a que aquél abra el receptáculo y luego se apodera subrepticiamente de todo o
parte del botín. A juicio de este autor, sólo la exigencia de un dolo de
participación en un hecho delictivo ajeno puede fundamentar la punibilidad de
una conducta secundaria y accesoria como es la participación.

Para quienes exigen una coincidencia de voluntades (dolo común) no es

necesario un concierto previo de carácter expreso, puede ser tácita e, incluso,
"respecto de ciertos partícipes, puede adoptar la forma de una 'voluntad de
cooperar' que se 'adhiere' a la conducta del autor aunque éste no se encuentre
impuesto de ella" (CURY). En otras palabras, cuando la doctrina habla de un
"dolo común", dicha exigencia sólo implica una "coincidencia de
voluntades" orientadas hacia la realización de un mismo tipo delictivo, y, en
modo alguno, un concierto previo que, de existir y para la doctrina dominante,
podría configurar una coautoría.

La aceptación de este principio de convergencia en el ámbito de la

coautoría y de la participación trae como consecuencias las siguientes:

376
 a) El coautor o el partícipe sólo responde del delito comprendido por la
convergencia de voluntades o dolo común; todo aquello que exceda de dicho
marco es de responsabilidad única y exclusiva de quien(es) lo decidieron y
llevaron a cabo (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

Ej.: A, B y C se conciertan para ingresar a una casa durante la noche y

sustraer ciertos objetos valiosos. A se queda en la calle para avisar a sus
compañeros de cualquier eventual peligro a su plan delictivo (v. gr., llegada de
la policía). B y C ingresan a la propiedad, y mientras B sustrae en el primer
piso dineros, joyas y otros objetos valiosos, C sube al segundo piso y, una vez
allí, decide violar a la dueña de casa. En este caso, de conformidad al principio
de convergencia, A y B sólo tienen responsabilidad por el delito contra la
propiedad y no por el delito de violación del que responderá únicamente C.

A ha decidido secuestrar a X, y solicita a B que le facilite un departamento

para retenerla allí bajo llave, a lo que B accede. No obstante, al segundo día
del secuestro, A viola, lesiona gravemente o da muerte a su víctima. En este
caso, cualquiera que haya sido el delito cometido durante el secuestro por A
(violación, lesiones u homicidio), B carece de responsabilidad, porque su
contribución fue sólo para el delito de secuestro, para el que A le solicitó su
ayuda.

b) La convergencia de voluntades se satisface con cualquier clase de dolo

(directo, indirecto o eventual) (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

Ej.: Si A facilita el ingreso de B al departamento u oficina de X, a pesar de

que duda si B se va a limitar a curiosear o es posible que al retirarse lleve
consigo algún objeto de valor que no le pertenece. Para el caso que esto último

377
ocurra, A debe responder por el delito contra la propiedad cometido por B,
toda vez que al permitir el ingreso de éste obró con dolo eventual respecto de
dicho delito.

Toda la reflexión anterior está relacionada con la participación dolosa; sin

embargo, cabe preguntarse: ¿es posible una participación no dolosa, en la
que el partícipe no quiere ni busca ayudar a la realización del hecho delictivo?
Es preciso dejar en claro que si bien el partícipe no doloso no quiere el hecho
delictivo perpetrado por el autor, ello no es óbice para constatar en él un
querer realizar su conducta de participación. Regresando a la interrogante
anterior y formulada en otras palabras: ¿es posible una participación
imprudente en un hecho delictivo imprudente? En la doctrina alemana, en
materia de delito imprudente, se postula un concepto unitario de autor, razón
por la cual todo aquel que interviene en su producción es autor; en
consecuencia, no se admite una discriminación entre autoría y participación
(JESCHECK), posición que en nuestro medio siguen algunos autores (CURY,
GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). La doctrina y jurisprudencia española,
sobre disposiciones legales semejantes a las nuestras, han admitido la
participación en un delito imprudente, cuyo razonamiento esencial es el
siguiente: El art. 490 del CP. establece como exigencia del delito imprudente
que su autor realice la misma conducta objetivamente necesaria para el
correspondiente delito doloso, "un hecho que si mediara malicia
constituiría un crimen o simple delito contra las personas". Por otro lado,
para un homicidio doloso no es suficiente que un sujeto haya contribuido, con
su actuar, a la mera causación de la muerte; es preciso algo más, es necesario
que el sujeto haya realizado el tipo. Desde una perspectiva normativa, de la
convicción y del sentir social, "matar" no equivale simplemente a

378
"causar" la muerte de una persona; es preciso que dicho resultado típico
pueda serle imputado objetivamente a dicha persona como "obra suya".
Por lo tanto, si autoría equivale a realización objetiva del tipo, dicha idea y
exigencia no puede ser distinta tratándose de un delito doloso o imprudente,
toda vez que, en ambos casos, es necesaria la realización del mismo hecho
objetivo. Si no todo "causante" de un delito imprudente puede ser autor, es
preciso reconocer que aquellos que no lo sean (autor), por no tener a su cargo
respetar un deber legal de cuidado, podrán ser considerados inductores o
cómplices. Así, por ejemplo: el copiloto que con su petición insistente
determina al conductor del vehículo a conducir de prisa en forma imprudente,
a raíz de lo cual atropella y lesiona o da muerte a un peatón, puede ser
considerado inductor del hecho delictivo. En cambio, un caso distinto sería: el
piloto de un vehículo está resuelto a recorrer una distancia a gran velocidad y
necesita de un testigo que le acompañe en su recorrido. Una persona sube al
automóvil en calidad de testigo de la conducción que hará el piloto; en pleno
recorrido, y por la conducción temeraria que ha hecho el conductor, atropella
y lesiona o da muerte a un peatón. En esta situación, se podría sostener que el
acompañante en calidad de testigo sería un cómplice del hecho delictivo
imprudente perpetrado.

El discriminar entre autoría y participación en un delito imprudente permite

diferenciar, por la naturaleza e importancia, las diversas conductas realizadas,
lo cual se proyecta a la responsabilidad (o irresponsabilidad) a que son
acreedores sus protagonistas. No se puede olvidar que la regla en materia
penal es que los delitos imprudentes se sancionan excepcionalmente y que
las reglas sobre participación están dadas para intervenciones dolosas,

379
razón por la cual las conductas de participación imprudentes son
impunes.

4.3. Principio de accesoriedad

La conducta de los partícipes es secundaria y subordinada a la conducta

principal del autor, razón por la cual, para que aquélla sea punible, es
necesario que la actuación del autor exista y sea jurídico-penalmente
relevante.

No se puede hablar de participación sin referirse al mismo tiempo a aquello

en lo que se participa (necesidad conceptual). El reconocimiento del principio
de accesoriedad garantiza una delimitación del marco de lo punible y que, de
esta forma, "la extensión de la punibilidad a los partícipes se alcance sin
difuminar los límites del tipo" (SAMSON, ROXIN, STRATENWERTH, JAKOBS).
Para la doctrina moderna, esta función garantizadora de delimitación del
ámbito de lo punible se lleva a cabo en dos direcciones: señalando los
requisitos que ha de cumplir el hecho principal (accesoriedad interna o
cualitativa) y, además, exigiendo que éste haya comenzado a ser ejecutado
por el autor (accesoriedad externa o cuantitativa, es decir, principio de
ejecución típica).

De la accesoriedad interna o cualitativa

El problema a resolver es qué requisitos debe reunir la conducta principal

del autor para poder explicar y fundamentar la punibilidad de los protagonistas
de conductas secundarias de ayuda o colaboración. En esta materia, desde un
380
punto de vista teórico, la doctrina suele postular cuatro posibles criterios de
solución:

a) Accesoriedad mínima: Para poder sancionar las conductas secundarias de

los partícipes basta que el hecho al que accede (acto principal del autor) sea
típico.

Para los seguidores de esta postura doctrinaria, el partícipe sólo depende del
autor respecto del "hecho típico" por éste realizado y que aquél no ha llevado
a cabo; de esta forma, sería compatible con una doctrina del "injusto
personal", ya que el carácter jurídico o antijurídico del obrar del partícipe
dependería del valor o desvalor que conlleve su comportamiento (licitud o
ilicitud personal) y no del actuar del autor (ilicitud ajena) (BOLDOVA
PASAMAR). Es preciso tener en cuenta que el principio de accesoriedad, en
relación a la exclusión de la antijuridicidad, no impide que las reglas que se
aplican al autor sean las mismas para el partícipe, es decir, en principio deberá
concurrir un valor en su obrar estrictamente personal.

De esta forma, quien ayuda a una persona que se encuentra en situación de

legítima defensa a lesionar o dar muerte a su agresor ilegítimo, podría ser
considerado cómplice punible de un delito de lesiones u homicidio si, de
exigirse una finalidad defensiva: a) el partícipe desconoce la existencia de una
situación justificada e interviene creyendo, erróneamente, que lo hace en una
acción contraria a Derecho, o b) cuando el partícipe, a pesar de conocer la
situación de justificación en la que interviene el autor, colabora con éste por
móviles diversos a los propios de la causa de justificación de que se trate e
incompatibles con una finalidad de obrar en forma justificada.

381
 Admitir una accesoriedad mínima implicaría una ampliación de lo punible.
"Cuantos más requisitos deban concurrir en el hecho principal, más se
restringe la posibilidad de hacer responder al partícipe y, a la inversa, tanto
más se amplía, cuanto menos sean los requisitos exigidos al hecho del autor"
(PEÑARANDA). Desde otra perspectiva, y con carácter decisivo, la defensa de
una accesoriedad mínima acaba por destruir la unidad de hecho que une al
autor y al partícipe. En efecto, la diferenciación entre autores y partícipes
implica reconocer que éstos intervienen en hechos ajenos y que,
precisamente por ello, no se les imputa el hecho como (totalmente) propio.
"Difícilmente puede sostenerse que la unidad de hecho característica en los
supuestos de codelincuencia, puede satisfacerse con la simple unidad de
hecho típico, pues asumir la posibilidad de que un mismo hecho sea
simultáneamente lícito para unos e ilícito para otros, implica reconocer que
ante los ojos del ordenamiento jurídico se han cometido hechos distintos,
unos de conformidad con el mismo y otros en contradicción con él. La
realización de un hecho típico es condición necesaria, pero no suficiente,
para declarar un comportamiento desvalorado para la ley" (OLMEDO).

Para los adherentes a la doctrina del "injusto personal" de WELZEL, el valor

o desvalor jurídico-social de un comportamiento es, al igual que la
culpabilidad, algo personal. De esta forma, quien alega que su actuar fue
justificado debe, necesariamente, haber realizado el elemento objetivo y
subjetivo que demanda legalmente la justificante que se reclama, porque el
legislador penal, al tipificar las causales de justificación, no ha
discriminado entre autores y partícipes, y, por otro lado, a) no ha
establecido ni positivamente ni de modo expreso: la participación en las
causas de justificación, y b) ni ha tipificado como justificante el mero o

382
simple conocimiento de que una causa de justificación concurre a favor
del autor.

En apoyo de lo anterior, podemos constatar que el legislador penal ha

manifestado dos ideas. La primera, de carácter directo y expreso. Al tipificar,
v. gr., la legítima defensa de tercero extraño establece, a quien asume el rol de
defensor o colabora a la defensa de un extraño, ciertos requisitos especiales
que no demanda para la defensa personal, con lo cual queda claro que al
tercero que colabora a la defensa, si quiere quedar justificado, no le basta
con simplemente conocer la concurrencia de una justificante ajena, sino
que él debe configurar su propia justificación. El simple conocimiento que
en el autor concurre una causa de justificación podría configurar, para el
partícipe, fundamento para un error de prohibición si dicha representación lo
llevó a creer, erradamente, que su actuar estaba justificado. El que autor y
partícipe actúen o compartan un mismo escenario o hecho, la situación
justificante puede presentar aspectos comunes para ambos, no de dependencia
(BOLDOVA PASAMAR). La segunda idea, de carácter expreso e indirecto: las
causas de justificación incompletas son atenuantes referidas al injusto
personal (valoración del hecho en relación al sujeto) y, por lo tanto, sólo
favorecen a quien ha sido su protagonista. Por ello, las causas de
justificación incompletas sólo pueden ser subsumidas en el inc. 1º del art. 64
CP. ("... u otra causa personal..."), porque su concurrencia debe acreditarse en
forma individual, razón por la cual no son susceptibles de comunicarse a los
demás intervinientes sobre la base del simple conocimiento, como lo es
respecto de las que dicen relación a la "ejecución del hecho" a que se refiere el
inc. 2º del mismo artículo. En consideración a lo anterior, pareciera que nada
impide que la "unidad de hecho" se configure, únicamente, sobre "un mismo

383
hecho común típico", aunque sobre él puedan formularse diversas (iguales u
opuestas) valoraciones jurídicas, toda vez que se estarían refiriendo a distintas
conductas: conducta del autor y conducta del partícipe y, de este modo, se
respetaría plenamente la doctrina del "injusto personal". En síntesis, habría un
mismo y común hecho típico, aunque podría existir una pluralidad de
valoraciones jurídico-penales, dependiendo del número de intervinientes y de
la naturaleza valorativa de sus conductas.

La visión tradicional del principio de accesoriedad establece una relación de

dependencia entre el partícipe y la actuación del autor. Para ROBLES, en
cambio, la relación de dependencia debe establecerse entre el partícipe y
el hecho: "el interviniente accede al hecho, siempre y cuando cumpla en su
propia conducta con los requisitos necesarios para la imputación objetiva y,
además, su conducta no esté objetivamente justificada (...). Accesoriedad no
evoca un concepto secundario, dependiente, sino una idea primaria:
posibilidad de imputación, acceso". Para este autor, el principio objeto de
examen implica dos dimensiones: la accesoriedad cuantitativa, que exige,
sobre la base del principio de responsabilidad por el "hecho", a lo menos haber
configurado tentativa; y la accesoriedad cualitativa, que sólo demandaría que
el hecho al que se accede sea objetivamente típico y antijurídico (dimensión
objetiva del injusto). La dimensión subjetiva es algo personal de cada
interviniente; por ello, el error sobre el tipo o sobre la justificación es algo
propio del que lo sufre.

Esta nueva perspectiva del principio de accesoriedad permitiría explicar

ciertas derivaciones doctrinarias: a) la participación en hechos objetivamente
antijurídicos, pero justificados subjetivamente; b) la participación en delitos
imprudentes, y c) un nuevo enfoque respecto de los delitos especiales.
384
 b) Accesoriedad media: Para sancionar las conductas secundarias de los
partícipes es preciso que el hecho al que accede (acto principal del autor)
sea típico y antijurídico (NOVOA, ETCHEBERRY, GARRIDO,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY).

En efecto, hoy en día la doctrina dominante es de opinión que, para que

surja la responsabilidad penal, es necesario y suficiente la existencia de un
hecho antijurídico o prohibido. De hechos que no son ilícitos no es posible
derivar para sus protagonistas responsabilidad penal por carecer de basamento
jurídico (RODRÍGUEZ MOURULLO). La idea anterior es, sin duda alguna,
plenamente válida en un contexto normal, de lo habitual o cotidiano, contexto
en el cual siempre ha de pensar el legislador penal, y no en uno excepcional o
anormal, porque para éste no hay reglas, sino excepciones.

En efecto, por regla general, el partícipe tiene conocimiento de las

justificantes concurrentes, referidas al hecho típico y a su autor; y, por ello y
sobre dicha base, esta concepción de la accesoriedad estima, de manera
razonable y fundada, justificar la colaboración del partícipe.

Para la accesoriedad limitada o media, un requisito que condiciona la

punibilidad del partícipe es que el hecho del autor sea antijurídico. No
obstante, cumplido dicho requisito, dicha concepción admite, como algo
lógico y sin visualizar contradicción consigo misma, que si concurre en el
partícipe una justificante "personal o propia", ésta compensaría la
"ilicitud ajena" del autor que se pretendía imputarle. Por otro lado,
también es factible que el hecho protagonizado por el autor sea justificado y,
sin embargo, la conducta del partícipe no lo sea, v. gr., si desconoce la
concurrencia de justificantes en la persona del autor, o bien conoce los

385
elementos objetivos, aunque carece del elemento subjetivo justificante al
actuar, hipótesis en las que, de conformidad a la accesoriedad limitada o
media, el partícipe debería quedar impune, a pesar del injusto personal de su
intervención.

A mi entender, si la conducta del partícipe es de carácter secundario y

accede a una principal desarrollada por el autor, el desvalor de aquélla es
menor y, por eso mismo, no puede determinar la ilicitud de la principal, es
lógico que si el hecho principal no es ilícito, esta valoración afecte el actuar
del partícipe y no al revés: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
efecto, si el hecho del autor es lícito a pesar de una contribución dolosa de
un partícipe, el desvalor de esta última no puede teñir de ilicitud la
actuación del autor, caso en el cual estaríamos frente a una tentativa de
participación impune. Por otro lado, cuando se afirma que al partícipe se
imputa el hecho ilícito del autor es preciso entender dicha afirmación en su
real sentido. No es que al partícipe se atribuya el hecho ilícito realizado por el
autor en su totalidad. Lo que se le atribuye es, únicamente, la ilicitud de la
contribución efectuada por el partícipe que se ha integrado en el hecho
ilícito ejecutado por el autor y, por esta razón, su punibilidad es siempre
menor que la del autor; de lo contrario, debería asumir igual punibilidad. En
consecuencia, no parece que esto vulnere la doctrina del "injusto personal". El
partícipe sólo puede afectar el bien jurídico a través del autor colaborando y
cocausando con el hecho principal ejecutado por este último; sin olvidar que el
desvalor de la conducta del partícipe se actualiza en "ilicitud" cuando el autor,
único protagonista del hecho principal, ha iniciado el principio de ejecución
del delito (tentativa) y nunca antes. (JESCHECK/WEIGEND,

386
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, CRAMER, MIR PUIG, E. BACIGALUPO, ROBLES
PLANAS).

Para la doctrina nacional dominante este criterio es el que ha adoptado

nuestro legislador penal. Para ello, se apoyan en ciertas disposiciones de
nuestro CP., tales como los arts. 15 y 16, que sólo hablan de hecho y no de
delito o acción punible. Los arts. 72 y 456 bis, Nº 5, al establecer como
circunstancia agravante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con
personas exentas de responsabilidad criminal según el Nº 1 del art. 10" (loco
o demente o privados temporalmente de razón), deja en claro que bien puede
ocurrir que el autor de la conducta principal, por razón de enajenación
permanente o transitoria, no sea culpable; no obstante lo cual los partícipes
podrán ser responsables por existir un hecho antijurídico.

Este criterio es sin duda razonable y fundado. En efecto, el fundamento

para sancionar a un autor, como a un partícipe, es la existencia de un
hecho prohibido o antijurídico; la culpabilidad, en cambio, es un elemento
del delito eminentemente personal y cuya existencia o ausencia en nada afecta
a la concurrencia de un hecho ilícito, base de por sí suficiente para la
punibilidad de los partícipes (CURY, GARRIDO, ETCHEBERRY). El fundamento
recién indicado no es objeto de discusión entre los partidarios de la
accesoriedad limitada o media; la discrepancia surge respecto de la
antijuridicidad. Los adherentes a la accesoriedad mínima consideran que ella
debe existir en la conducta objeto de enjuiciamiento (del autor o del partícipe)
porque el injusto es algo personal. En cambio, los defensores de la
accesoriedad limitada o media sostienen que ella debe existir en el hecho
protagonizado por el autor y, de concurrir, se le imputa al partícipe por ser un
interviniente secundario y dependiente del obrar del autor.
387
 c) Accesoriedad máxima: La punibilidad de los partícipes en un hecho
delictivo requiere que el autor haya realizado una conducta típica,
antijurídica y culpable.

GÖSSEL ha cuestionado el criterio de la accesoriedad limitada en casos de

participación de personas exculpadas y lo ilustra de la siguiente forma:
"Durante una expedición de montañismo, B atado mediante una cuerda al
turista A, sufre una caída, y C, quien no se encuentra unido a los primeros,
aconseja a A cortar la cuerda para salvarse, sacrificando a B. De acuerdo
con la doctrina dominante, A actúa sin culpabilidad, con el resultado de que,
conforme al §29, C, que no se encontraba en la situación de peligro, es
responsable como inductor de homicidio; una responsabilidad
injustificadamente dura, pero que constituye una consecuencia inevitable
para la doctrina dominante".

Por ello, GÖSSEL contra la doctrina dominante afirma que "la comisión de
una acción típica antijurídica no es suficiente. Además de ello, el autor
principal debe haber actuado con responsabilidad por el hecho. La
posibilidad de participación se debe descartar en todos los casos en que el
autor principal haya actuado en una situación de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello,
sin responsabilidad". Nos parece discutible la reflexión del profesor alemán si
se parte de la base que en un caso en que la ponderación es vida versus vida es
factible admitir una situación de justificación, caso en el cual inducir a una
persona a ejecutar un hecho justificado no es constitutivo de delito para el
inducido y, considerando que la inducción es conducta accesoria de una
principal ilícita, tampoco podría serlo para el inductor.

388
 En nuestro país, ETCHEBERRY considera que nuestra ley penal sigue este
principio tratándose de la punibilidad de los encubridores. Para ello, señala
como apoyo lo dispuesto por el art. 17 del CP., que ya no habla de "hecho"
sino de la "perpetración de un crimen o simple delito", lo que indicaría la
exigencia del requisito de culpabilidad en el autor. Agrega, además, que dicho
artículo razona siempre sobre la base de que se encubre a "delincuentes"
(Nº 1), a un "culpable" (Nº 3), a "malhechores" (Nº 4). Por otro lado, coincide
con la idea de que el encubrimiento es en el fondo una conducta que atenta
contra la Administración de Justicia, la cual sólo es afectada cuando la
persona encubierta puede ser sancionada por ser culpable, y no en caso
contrario (ANTÓN Y RODRÍGUEZ). Sin embargo, la doctrina dominante ha
señalado que el empleo de los términos antes indicados (v. gr., crimen o
simple delito) sólo ha tenido por objeto destacar que no es punible el
encubrimiento de las faltas (art. 17 inc. 1º del CP.). De no entenderse así,
quien encubre a un menor de edad no estaría expuesto a soportar la agravante
contemplada en el art. 72 inc.2º (CURY, GARRIDO).

d) Hiperaccesoriedad: Para la sanción de los partícipes en un hecho

delictivo se requiere que el autor haya ejecutado una conducta típica,
antijurídica, culpable y, además, si el tipo penal así lo exige, las
condiciones objetivas de punibilidad, o bien no concurrir las excusas
legales absolutorias expresamente contempladas.

De seguirse este criterio tratándose de hurtos, defraudaciones o daños

perpetrados entre parientes, el cómplice o inductor no sería nunca sancionado
(art. 489 del CP.).

389
4.4. Principio de la comunicabilidad (o incomunicabilidad) de las
circunstancias o elementos de un delito

El contenido de este principio ha sido y es objeto de polémica en la doctrina

comparada, lo que ha llevado a un autor nacional a sostener que, por ello
mismo, no puede ser considerado un "principio" (GARRIDO). Los términos en
los que se ha planteado la discusión nos permiten observar que mientras hay
quienes han afirmado el principio de la "incomunicabilidad", otros, en cambio,
son partidarios del principio de la "comunicabilidad".

a) El problema. En la perpetración de un delito en que han tomado parte o

intervenido varias personas, bien puede ocurrir que algunas de las
circunstancias o elementos de dicho delito (v. gr., el parentesco en el
parricidio o la calidad de funcionario público en la sustracción de fondos
públicos) sólo concurran en alguna de dichas personas (intraneus), pero no en
todas ellas (extraneus). En dicha situación, y por tratarse de un delito realizado
en común por todos ellos, ¿la incriminación de todas las conductas debe ser
hecha por un mismo o igual título delictivo?, ¿o bien debe ser hecha a títulos
distintos según tenga o no la persona la circunstancia o elemento típico
especial? Así, por ejemplo, el tercero que concurre con la cónyuge en la
muerte de su marido, ¿debe ser incriminado a título de parricidio o de
homicidio? El tercero que concurre con un funcionario público en la
sustracción de fondos públicos que éste tuviere a su cargo, ¿debe ser
incriminado a título de malversación de caudales públicos, o bien de hurto? el
tercero que concurre con un juez para que a sabiendas falle contra ley expresa

390
en causa criminal, ¿debe ser incriminado a título de prevaricación o ha de
quedar impune?

b) Soluciones según la doctrina. En primer lugar, y a fin de evitar

desinteligencias, es preciso diferenciar en el problema planteado dos
situaciones distintas: primero, la concurrencia en un hecho delictivo de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal de carácter accesorio
e independiente (atenuantes y/o agravantes); segundo, la concurrencia de
alguna circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal en un delito, en
cuya descripción típica el legislador la ha incorporado como elemento
constitutivo o diferenciador (v. gr., parentesco en el parricidio o infanticidio).

b.1) De la concurrencia en un delito de circunstancias modificatorias de la

responsabilidad criminal, de carácter accesorio e independiente. Respecto de
esta situación, no existe discrepancia en la doctrina, toda vez que se encuentra
expresamente reglada en el Código Penal:

Art. 64: "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios

empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".

391
 De los términos de la disposición transcrita se deduce que existen dos clases
de circunstancias modificatorias de la responsabilidad (atenuantes o
agravantes): las personales y las materiales. Las primeras dicen relación con
la persona, por ello son incomunicables, y su fuente de origen puede ser su
disposición moral (v. gr., premeditación), su relación particular con el
ofendido (v. gr., parentesco) o en otra causa personal (v. gr., irreprochable
conducta anterior). En cambio, las materiales o reales dicen relación con el
hecho y, de mediar su conocimiento, son comunicables y tienen que ver con
su ejecución material (v. gr. veneno) o con los medios empleados para llevarlo
a cabo (v. gr., medio catastrófico).

b.2) De la concurrencia de una circunstancia modificatoria de

responsabilidad criminal en un delito, en cuya descripción típica el legislador
penal la ha incorporado como elemento constitutivo o diferenciador. Es en
este tipo de hipótesis donde surge la discrepancia. En términos generales, las
principales respuestas doctrinarias en el ámbito nacional han sido:

a) De la comunicabilidad de las circunstancias personales integrantes del

tipo (NOVOA). Sobre la base de la unidad del título de imputación, postula la
comunicabilidad de las circunstancias personales integrantes del tipo, ya que
no es posible calificar un mismo hecho en forma diferente para las personas
que lo han ejecutado. Para NOVOA, en el caso de delitos especiales propios (v.
gr., prevaricación), de existir un autor intraneus, el tercero extraneus que ha
participado como cómplice debe ser incriminado por el delito especial
protagonizado por el autor. Respecto de los delitos especiales impropios,
NOVOA distingue los delitos funcionarios de aquellos que son figuras
agravadas o calificadas de un delito base (parricidio e infanticidio serían tipos
agravado y privilegiado del homicidio). Tratándose de delitos funcionarios,
392
de concurrir intraneus y extraneus, estos últimos deben responder del delito
especial de que se trate y en donde la calificación jurídica la determina el
autor principal. En el caso de figuras agravadas o privilegiadas de un
delito base, NOVOA es partidario de aplicar el art. 64 del CP., según el cual las
circunstancias personales no se comunican a los extraños, razón por la que
éstos sólo responderán por la figura base (v. gr., homicidio), y, quienes
posean la calificación, por la figura especial (v. gr., parricidio o
infanticidio).

Para ETCHEBERRY, el texto del art. 64 del CP. permite una interpretación
amplia y, por lo tanto, reglamenta la comunicabilidad de las circunstancias
modificatorias, atenuantes o agravantes, que concurran, bien como factores
accesorios a un delito, bien como elementos típicos del mismo. Según dicho
autor, el legislador no ha establecido una diferenciación entre circunstancias y
elementos de un delito; más aún, la ley penal no emplea la expresión
elementos de un delito. "A todo aquello que es necesario que concurra para la
pena el Código lo llama 'circunstancia'. Así, en el art. 1º emplea la voz
'circunstancia' para referirse, al parentesco en el parricidio (que
técnicamente es un elemento de la figura); el propio art. 63 sigue llamando
'circunstancias agravantes' a las que se han incorporado a la descripción
legal; el art. 391 llama 'circunstancias' a las calificantes del homicidio (que
son también 'elementos')" (ETCHEBERRY).

Para este autor, las circunstancias que son parte de la esencia de un tipo se
comunican a los copartícipes (que jamás podrán ser coautores ejecutores).
Para establecer la naturaleza esencial o accidental de una circunstancia, es
necesario acudir a un proceso de supresión mental hipotética y constatar si el
hecho, sin ella, sigue siendo o no delictivo. Si la supresión de la circunstancia
393
determina un hecho atípico, dicho factor es esencial y se comunica, en la
medida en que el sujeto a quien se comunique haya obrado con dolo. En
cambio, si la supresión mental sólo determina la presencia de una figura
delictiva diversa, ello significa que dicho factor sólo es una circunstancia
modificatoria que se ha incorporado a un tipo penal y se regla por el art. 64.

Para GRISOLIA, hay que partir de ciertas bases: a) reconocer que la noción de
autor directo o mediato se encuentra precisada en cada tipo penal; b) el art. 15
del CP. constituye una ampliación de la responsabilidad, más allá de los
autores propiamente tales; c) la expresión "circunstancias" debe ser entendida
en forma lata y comprensiva no sólo de las modificatorias de la
responsabilidad penal, sino, además, de aquellas que se han integrado a un
tipo penal determinado, y, en materia de su comunicabilidad, sigue el criterio
planteado por ETCHEBERRY; d) atribuye a la coautoría un carácter accesorio
respecto de la autoría principal, la que está determinada por el tipo penal,
particularmente en los delitos especiales.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, GRISOLIA es de opinión que:

a) en los delitos especiales propios, los extraneus (coautores, instigadores o
cómplices) son accesorios al autor intraneus (y, en esta clase de delitos, no
puede faltar), razón por la que deben responder por el delito especial; b) en los
delitos especiales impropios, el extraneus (coautor, instigador o cómplice)
responde por el delito base o común, y el autor intraneus, por el delito
especial; en cambio, si el autor principal es un extraneus, todos los demás
(coautor, instigador o cómplice) deben responder por el delito base o común,
al igual que el autor principal.

394
 b) De la incomunicabilidad extrema (CURY). CURY durante muchos años
sostuvo: "A los concurrentes no se comunican aquellos elementos subjetivos o
calidades personales que sólo se dan en uno o algunos de ellos y que forman
parte del tipo delictivo, siendo, por ende, determinantes, ya para la
incriminación de su conducta, ya para su calificación a un título específico".

Ej.: Quien concurre con la cónyuge en el acto de dar muerte al marido no es

coautor de parricidio, sino de homicidio; quien induce o coopera con un juez
en el delito de prevaricación ha de quedar impune.

Esta postura, calificable de "incomunicabilidad extrema", la basaba CURY en

los siguientes argumentos:

a) "El principio de que cada concurrente debe ser castigado según la

naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente,
materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto".

b) "Para un no calificado el bien jurídico que supuestamente atacaría

'carece de realidad o vigencia', esto es, de existencia como valor".

c) "Si el legislador en el art. 64, inc. primero del CP. no ha querido que las
circunstancias atenuantes o agravantes personales tengan eficacia respecto
de aquel en quien no concurren, no se ve la razón por la cual habría de
otorgársela a aquellos que fundamentan la incriminación a un tipo
determinado".

Los argumentos sustentados por la posición anterior eran susceptibles de los

siguientes comentarios:

395
 a) El principio de que cada partícipe debe ser castigado según la naturaleza
del injusto en que ha incurrido es correcto. No hay que olvidar que todo
partícipe (instigador o cómplice) juega un rol secundario y accesorio al
del protagonista del hecho delictivo principal, el autor. En consecuencia, es
en el autor (y sólo en éste) en quien deben concurrir los elementos
personales que cofundan el injusto punible. No hay que olvidar que la
doctrina nacional, al igual que la comparada, afirma que "los tipos penales el
legislador los ha redactado pensando en el autor (no en los partícipes) como su
protagonista"; en consecuencia, es en el autor (no en los partícipes) donde
deben concurrir las cualidades o condiciones personales exigidas por un
tipo.

b) Que para un no calificado el bien jurídico tutelado en un delito especial

propio (v. gr., divulgación de información secreta) carece de realidad es
discutible: un no calificado jamás podrá asumir la calidad de autor y, desde
esta posición, nunca podrá afectar el bien jurídico tutelado. En cambio, un no
calificado (v. gr., la mujer, amante o amiga del funcionario sobre quien pesa el
deber legal de guardar secreto y divulga a pedido de éste la información)
puede asumir el rol de partícipe y, además, nadie puede dudar acerca de la
realidad y eficacia de su aporte en el curso causal que concluye en la
afectación del bien jurídico protegido (v. gr., información reservada que, por
la acción de un extraneus, pasa a ser pública y conocida por todos).

c) La idea de que si el legislador sólo permite que las circunstancias

accesorias agraven o atenúen la responsabilidad de aquellos en quienes
concurren (que es lo menos), con mayor razón debe ser partidario de dicho
criterio tratándose de los elementos principales y fundamentos del delito (que
es lo más) parece en principio correcta, aunque, en el presente caso, discutible.
396
Razonar sólo sobre la idea de circunstancias principales y accesorias de un
delito, sin considerar para nada su naturaleza jurídica, puede explicar nuestra
posición. En efecto, las circunstancias personales a que se refiere el art. 64
dicen relación con la culpabilidad, son eminentemente personales y, por ende,
incomunicables. En cambio, si alguna circunstancia de carácter personal (v.
gr., calidad de juez en el delito de prevaricación o parentesco en el incesto) es
parte integrante o cofundante del injusto del hecho, en ese caso su existencia
no gravita en la culpabilidad, sino en la antijuridicidad y, por lo tanto, nada
impide que se comunique del autor a los partícipes.

El principio de la accesoriedad limitada sólo exige que el partícipe auxilie o

colabore en un hecho injusto principal ajeno, es decir, con absoluta
prescindencia de si el autor es o no culpable y en qué grado.

5. Posición personal

Tal como señaláramos al iniciar el tratamiento de esta materia, ella ha sido y

es algo discutido y discutible. A nuestro juicio, y con el objeto de tomar una u
otra dirección, es preciso explicitar ciertos presupuestos que explican y
condicionan el camino a seguir:

a) Naturaleza y contenido del principio de accesoriedad

Está claro que accesoriedad implica una relación de dependencia entre el

hecho secundario del partícipe y el hecho principal del autor. Esta relación de
dependencia, ¿implica sostener que el carácter accesorio de la participación
conlleva el que su valoración jurídica depende absolutamente de la que
397
corresponda al autor principal? Al examinar el principio de accesoriedad
decíamos que conceptualmente puede ser concebido como un instrumento
técnico-jurídico para garantizar una extensión (limitada) de la punibilidad, sin
modificar la estructura y el sentido de los tipos de delito (PEÑARANDA). De
esta forma, sancionar a un partícipe de un delito sin que el autor del
mismo haya cumplido los requisitos típicos constituiría una violación del
principio nullum crimen sine lege, y lo mismo ocurriría si el hecho del
autor no fuere antijurídico. El que exista un hecho principal antijurídico
constituye una condición necesaria para calificar como participación punible,
en aquel hecho, una conducta secundaria y accesoria. Ahora bien, si el tipo
penal contempla ciertos requisitos personales, ¿es preciso además que el
partícipe reúna dichas exigencias? A la condición necesaria antes indicada, ¿se
debe agregar, en el supuesto objeto de estudio, una condición suficiente que
complemente a la anterior? De ser afirmativa la respuesta, ¿qué sentido
tendría? No hay que olvidar que para que exista delito (y eventualmente
responsabilidad) debe existir un autor y puede o no concurrir un partícipe; sin
embargo, esta afirmación no puede ser invertida.

b) El principio de culpabilidad

Un principio aceptado de manera unánime por la doctrina y jurisprudencia

nacional es el principio de culpabilidad y sus proyecciones en el ámbito penal.
En todo caso, la idea básica que en dicho principio subyace es que la
culpabilidad es algo eminentemente personal, razón por la que no es posible
"participar" en la culpabilidad de alguien (v. gr., de un autor). Además, hoy en
día se mira con carácter histórico aquella doctrina que postulaba como
fundamento de la participación su contribución en la corrupción o culpabilidad
del autor. El reconocimiento y respeto del principio de culpabilidad constituye
398
una barrera limitativa del principio de accesoriedad y nos obliga, para ser
consecuentes con el criterio de la accesoriedad limitada, a hacer responsable a
los partícipes sólo por el hecho injusto realizado, y tratándose de elementos
personales pertenecientes a la culpabilidad, en la medida en que en ellos
concurran.

c) De la divisibilidad del título de imputación

Un argumento que la doctrina suele plantear, aceptándolo o rechazándolo, es

la posibilidad que, frente a un mismo hecho material (unidad de hecho), éste
sea susceptible (o no) de diferentes calificaciones jurídico-penales (pluralidad
de valoración jurídica). Así, por ejemplo, si el hijo (intraneus) da muerte a su
padre ayudado por un tercero (extraneus) para el primero, el hecho material
podrá ser calificado de parricidio; en cambio, para el segundo, ese mismo
hecho, constitutivo de homicidio. Quienes así razonan son partidarios de la
divisibilidad del título de imputación; sin embargo, ello es algo discutible.

En efecto, el Derecho Penal no tiene interés en cualquier clase de "hechos";

sólo son objeto de su preocupación aquellos hechos "jurídico-penalmente
relevantes", es decir, los constitutivos de delitos. De esta forma, cuando un
hijo da muerte a su padre con la ayuda de un tercero extraño, quien sujetó a la
víctima, el juez que conoce de dicha causa, al igual que cualquier persona,
valorará el hecho "material" producido como "parricidio" y no como
homicidio. Al revés, si un tercero extraño da muerte a un sujeto con la
colaboración del hijo de la víctima, ese hecho material será valorado jurídico-
penalmente como "homicidio" y no como parricidio. En el primer caso, el
hecho "material" producido sólo puede ser valorado de parricidio. Postular que
en ese mismo hecho material existe en forma implícita un "homicidio" porque

399
a una persona se le ha privado de la vida, si bien en un plano abstracto o ideal
ello sería cierto, si el extraneus hubiera obrado como autor y no se hubiere
limitado a intervenir en un hecho ajeno como cómplice, en un plano real,
fáctico o material, lo que ha tenido lugar es un parricidio, y esto último y sólo
ello, será objeto de juzgamiento por la Justicia. "Pero es que al partícipe no se
le castiga por realizar el tipo ni por matar a su pariente: se le castiga por
'intervenir en un hecho'. Y el hecho en el que interviene es el de que un sujeto
mata a su pariente (=parricidio). La afirmación de que del extraño 'jamás
podrá decirse que... coopera en la muerte de un pariente' (...) es falsa; ... pues
¿qué otra cosa hace sino el extraño que participa en un parricidio? Un
extraño colabora (toma parte directa en, induce a, coopera a) en un
parricidio, a pesar de que la víctima no es pariente suyo, del mismo modo que
el sacerdote que une a los novios interviene en un matrimonio, a pesar de que
él no se casa" (GIMBERNAT).

Desde una perspectiva de justicia material lleva razón GIMBERNAT cuando

expresa: "A mí me parece que lo que la justicia dice es, más bien, esto: que no
es lo mismo contribuir al 'hecho' parricidio, donde al desvalor que ya lleva en
sí la acción de 'matar' se añade el del desprecio del vínculo parental, que
contribuir al 'hecho' homicidio, donde sólo existe el desvalor de 'matar'.

Resumo: La justicia no dice que es lo mismo contribuir al hecho 'matar'

(menor desvalor) que al hecho 'matar a un pariente'. Dice precisamente lo
contrario: que no es lo mismo. Que lo segundo es más grave que lo primero".

A la reflexión anterior se ha opuesto en la doctrina nacional como

contraargumento el reconocimiento en el Derecho Penal del concurso ideal de
delitos, en virtud del cual un mismo hecho constituye dos o más delitos, es

400
decir, un mismo hecho material admite y soporta dos o más valoraciones
jurídico-penales (CURY). No obstante, creemos que no es posible usar dicho
argumento tratándose de la calificación de un mismo hecho material respecto
de un partícipe. En el concurso ideal, su protagonista es un autor, es decir,
el actor responsable de la producción real de un hecho material constitutivo de
dos o más delitos. En cambio, no es posible extrapolar aquello respecto de la
persona de un partícipe. En efecto, el partícipe no es un autor y, como tal,
su conducta secundaria y dependiente de colaboración se ha ido a
integrar como aporte a un hecho ajeno, al hecho principal al que le ha
dado vida el autor. Además, el único hecho jurídico-penalmente valorable
por existir en forma real y efectiva es el protagonizado por el autor
(parricidio); en cambio, una valoración distinta para el partícipe del hecho real
acaecido sólo es factible en un plano meramente abstracto, ideal o imaginario,
porque, en el plano concreto de los hechos, el supuesto calificable únicamente
de homicidio no se ha verificado.

d) Interpretación del art. 64 del CP.

El argumento estructurado sobre el sentido y alcance del art. 64 del CP. nos
parece discutible, indirecto y de carácter formal. Nadie puede negar la
ubicación sistemática de dicho artículo: Reglas sobre determinación de la
pena. Si miramos los artículos que le preceden y aquellos que le siguen
podemos constatar dos cosas:

i) La expresión "circunstancias", que se emplea en los artículos anteriores o

posteriores al art. 64 del CP., dice relación, única y exclusivamente, con
aquellas atenuantes y/o agravantes cuya existencia produce como efecto la
modificación de la responsabilidad penal, en principio internamente, en la

401
penalidad asignada a un delito, pero no cambiando su calificación
jurídica. Siendo esto así, el término "circunstancias" sólo estaría referido a las
contempladas en los arts. 11, 12 y 13 del CP., y en modo alguno a aquellas
que el legislador ha incorporado a un tipo penal de la parte especial (art. 63 del
CP.). No creemos que el legislador penal al establecer el art. 64 haya
pensado regular, junto a la determinación de la pena, la comunicabilidad o
incomunicabilidad de los elementos del delito. A lo más se podría admitir
que el criterio allí formulado puede ser empleado por "analogía" para la
solución del problema objeto de preocupación.

ii) Tratándose de circunstancias personales que cualifican o privilegian un

tipo penal de la parte especial es preciso diferenciar aquellas situaciones en las
que dicha circunstancia personal determina una modificación de la
penalidad dentro del mismo delito (v. gr., la condición de facultativo en el
delito de aborto), de aquellas otras en las que el elemento personal
determina la aparición de un delito distinto, un cambio en el nomen iuris
del delito (v. gr., la condición de funcionario público determina que el hurto o
apropiación indebida se transforme en malversación de caudales públicos).

En el primer supuesto, la concurrencia de una circunstancia personal

afectará sólo a la persona en quien concurre y el partícipe lo será, en el caso
del ejemplo propuesto, en el delito de aborto y no le afectará aquel elemento
personal que no tiene (ser facultativo). En cambio, en el segundo caso, la
transformación y cambio del nomen iuris del delito determina,
necesariamente, que el partícipe (en un hecho ajeno) lo sea en el delito
efectivamente perpetrado por el autor (intraneus) (malversación).

402
 En todo caso, somos de opinión que, para dilucidar el problema objeto de
análisis, son preferibles consideraciones materiales o de fondo como las ya
señaladas.

e) Conclusiones

Sobre la base de los presupuestos indicados, llegamos a las siguientes

conclusiones:

1. La unidad de hecho determina que su calificación jurídico-penal la

proporcione su protagonista principal: el autor. El partícipe interviene, en
forma secundaria y dependiente, en un hecho principal ajeno.

2. El título de la incriminación jurídico-penal, que se fundamenta, única y

exclusivamente, en el carácter injusto del hecho, es indivisible y afecta a
todos los participantes dolosos en el delito.

Así, por ejemplo, en un delito especial impropio, v. gr., la malversación de

caudales públicos, el autor (funcionario público) (intraneus) y los terceros
(extraneus), instigador y cómplices, lo serán por el mismo delito que el autor y
no por uno distinto (v. gr., hurto o apropiación indebida). En un delito especial
propio v. gr., prevaricación, el juez (intraneus) y los terceros (extraneus),
instigador y cómplices, lo serán por el mismo delito que el autor y no
quedarán impunes. "Las normas de los delitos especiales se dirigen sólo a los
autores, mientras que la norma de la participación no tiene en cuenta para
nada la especialidad o no del delito, sólo se prohíbe la colaboración o ayuda
a que se cometan delitos, sean comunes o especiales" (HERNÁNDEZ
PLASENCIA).

403
 3. Si en un delito especial impropio (v. gr., parricidio o malversación de
caudales públicos) intervienen dos o más coautores, quien tenga la cualidad
especial responderá por el delito especial y quien no la tenga, por el delito
común (v. gr., homicidio o hurto). Este razonamiento, un sector de la doctrina
lo ha extrapolado al partícipe; en consecuencia, se afirma que el partícipe lo
sería de un homicidio o de un hurto (no de un parricidio o malversación de
caudales públicos). Este razonamiento es discutible porque en realidad el autor
lo ha sido de un delito especial y es el autor quien determina el nomen iuris
del delito a juzgar. No obstante, la única explicación para procesar al partícipe
por un delito común (no por uno especial impropio) es la aplicación del
"principio de humanidad", que permitiría una sanción menos grave.

4. La incriminación que se sustenta en la concurrencia de elementos

personales pertenecientes a la culpabilidad, por ser ésta algo eminentemente
personal, permite la divisibilidad del título y su basamento seguirá siendo
el carácter injusto del hecho.

La doctrina comparada suele ilustrar los problemas de comunicabilidad con

los delitos de parricidio e infanticidio, toda vez que, en ambos delitos, el factor
común es el vínculo de parentesco; sin embargo, lo anterior supone una toma
de postura previa. En efecto, el parentesco es una circunstancia personal y, en
el caso del parricidio, determina una agravación del hecho ¿porque se proyecta
en el ámbito de la antijuridicidad?, es decir, porque el parricidio es más grave
e implica un mayor desvalor del hecho prohibido o injusto en relación al
homicidio; o bien dicha agravación se proyecta a la culpabilidad y entonces el
parricidio es más reprochable ¿porque la muerte protagonizada por el
cónyuge o pariente implica un mayor grado de culpabilidad? En general, la
doctrina dominante es de opinión que el mayor desvalor del parricidio en
404
relación con el homicidio radica en un mayor grado de culpabilidad (no de
antijuridicidad). Si se acepta lo anterior, tiene sentido emplear el parricidio o
el infanticidio para ilustrar aquellos casos en los que es factible dividir el título
de imputación. De esta forma, el extraneus que colabora con el hijo que da
muerte a su padre deberá responder respecto de un homicidio y no de
parricidio. En cambio, si se sostiene que el legislador penal chileno ha
estimado que la mayor o menor gravedad (parricidio o infanticidio,
respectivamente) está afincada en el hecho y no en la persona del autor, lo que
se evidencia en la transformación del homicidio en un nuevo delito
(parricidio), entonces, no sería procedente la divisibilidad del título. No hay
que olvidar que el parentesco constituye para el legislador, según la naturaleza
del delito de que se trate, una circunstancia agravante o atenuante (art. 13 del
CP.); sin embargo, en el caso del parricidio o infanticidio, el legislador tipificó
de manera expresa dichas figuras delictivas. Por ello, la madre que induce a un
tercero a dar muerte a su hijo recién nacido debería responder por homicidio
porque ese y no otro es el delito perpetrado por aquél.

VI. ¿AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE?

1. La doctrina alemana dominante

La adhesión de parte importante de la doctrina y jurisprudencia alemana al

finalismo, en especial al concepto de acción final y al dominio del hecho como
criterio válido para configurar la autoría y diferenciarla de la participación,
405
determinó que aquellos conceptos sean inadecuados para explicar la estructura
de la acción imprudente y para discriminar, dentro de él, la autoría de la
participación. En efecto, la conducta imprudente no se puede definir como
ejercicio dirigido a un fin; más aún, el fin pretendido es irrelevante para el
Derecho Penal (v. gr., conducir un auto para dirigirse al lugar de trabajo). Por
ello, de quien termina haciendo algo que no pretendía ni buscaba, difícilmente
se puede decir que ha actuado finalmente y, respecto de lo cual, tiene dominio
del hecho, razón por la cual la doctrina alemana dominante ha sostenido que,
tratándose del delito imprudente, sólo cabe postular un concepto unitario de
autor y no cabe distinguir entre autoría y participación: "cualquier causación
directa o indirecta, en cuanto fue imprudente, constituyó precisamente —con
razón— autoría (...). Un concepto de autor común para tipos dolosos e
imprudentes es absolutamente imposible desde un punto de vista dogmático
(...) el autor imprudente es exclusivamente concausa para el resultado
producido, cuya especialidad sólo radica frente a otras causas en que era
finalmente evitable" (WELZEL). "Por regla general la ley no conoce ninguna
diferenciación en los delitos imprudentes entre autoría y participación, puesto
que la realización del tipo solamente va unida a la causación de un resultado
imputable, y no existe ningún espacio para la participación" (ROXIN).

2. Fundamentos de la doctrina alemana dominante

La postura dominante antes indicada suele basarse en las siguientes ideas

(ROBLES):

406
 a) Es autor todo sujeto que con su obrar infrinja una norma de cuidado y dé
lugar a la producción de un resultado (WELZEL, ROXIN, HERZBERG, BOTTKE).

b) Sobre la base del tenor literal de la ley penal alemana: b.1.) La redacción
empleada en los tipos imprudentes, y b.2.) Los principios que reglan la
participación.

b.1.) Normalmente el legislador penal, tratándose de delitos dolosos, tipifica

sobre la base de acciones específicas, v. gr., apropiarse, distraer, herir,
golpear, maltratar de obra, etc., en cambio, respecto de los tipos imprudentes
suele emplear la expresión verbal "causar", v. gr., art. 491 del CP., con lo
que evidenciaría una intención de ampliar la punibilidad para todo aquel que
coloque una causa y, en ese plano, es irrelevante la calidad e importancia de su
protagonista (BOTTKE).

Lo anterior se ha pretendido apoyar en el "lenguaje cotidiano"; no obstante,

es preciso reconocer que dicho apoyo es algo sumamente relativo, impreciso
y, por ello, inseguro (GIMBERNAT). Más aún, el hombre de la calle que hace
uso del lenguaje cotidiano suele establecer, sobre la base del sentido común,
límites a la voz "causar" y así v. gr., no se le ocurre atribuir responsabilidad a
los padres del conductor que imprudentemente atropella y lesiona a una
persona, lo que evidencia que el denominado "lenguaje cotidiano" establece
límites normativos prejurídicos (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). Por otro lado, es
discutible sostener en forma tajante que el hecho de que el legislador penal
emplee la voz "causar" al tipificar un delito imprudente, lugar de dicha
expresión una forma inequívoca de manifestar que estamos frente a un tipo de
mera "causación" y que, sobre dicha base, el legislador habría optado por un
concepto unitario o extensivo de autor. Es razonable pensar que cuando el

407
legislador tipifica el delito doloso como "el que mate a otro" y, al referirse al
delito imprudente, lo haga como "el que cause la muerte a otro", la diferencia
lingüística se explicaría porque en la modalidad dolosa hay una vinculación
directa entre la finalidad delictiva del autor que anima su
comportamiento y el resultado producido, objetivo pretendido y
alcanzado. En cambio, en el caso del delito imprudente estamos frente a una
vinculación indirecta entre la conducta realizada y el resultado ocasionado y,
además, en que este último, está fuera de la finalidad del autor de aquélla
(GOLTDAMMER, ZIMMERL, ENGISCH: OTTO).

b.2.) El segundo argumento sustentado por la doctrina alemana dominante

dice relación con que el legislador penal al establecer la normativa
conceptual sobre participación exige, de manera expresa, que ésta sea
dolosa en un hecho doloso (StGB-§§26 y 27-). La exigencia legal anterior ha
llevado a la doctrina a derivar como lógicas consecuencias a) la imposibilidad
de una participación imprudente punible y b) que toda forma de intervención
en un hecho imprudente es constitutiva de autoría.

Las consecuencias derivadas por la doctrina dominante alemana son

discutibles si se piensa que la exigencia legal (la participación en un delito
doloso debe ser, necesariamente, dolosa) no es base legal suficiente para
afirmar que: a) toda participación imprudente debe ser considerada como
autoría, y b) la exigencia legal de dolo en el partícipe es un reconocimiento
tácito a la posibilidad fáctica de participación imprudente y que, de
manera expresa, se declara no punible (ROSO CAÑADILLAS). Tal pareciera que
la doctrina alemana, al postular un concepto unitario o extensivo de autor en el
delito imprudente, lo ha hecho en gran medida por no poder extrapolar la
estructura del delito doloso a aquél, aunque, en una primera aproximación,
408
dicha postura implica una valoración jurídico-penal paradójica: la
participación dolosa implica un desvalor menor que la autoría dolosa y,
además, la participación imprudente en un delito doloso es impune; no
obstante, esa misma modalidad de participación, en un delito imprudente,
implicaría un desvalor mayor y se la considera valorativamente igual que
si fuera autoría (¡¿?!).

Si bien la doctrina y jurisprudencia alemana postula, respecto del delito

imprudente, un concepto unitario o extensivo de autor, consciente que ello
puede conducir a resolver casos de manera absurda, contrariando la Justicia
material y el sentido común, acude a fin de evitar esto a ciertos criterios de
restricción o criterios de distinción (ROSO CAÑADILLAS).

3. Criterios de restricción orientados a limitar la responsabilidad penal por

imprudencia

3.1. Sobre la base de la "imputación objetiva"

Para KAMPS, la norma penal no pretende alcanzar a todos los posibles

intervinientes imprudentes; de esta forma, la norma implica considerar la
previsibilidad o evitabilidad de la conducta de un tercero que intervenga
posteriormente, su fin de protección, y el principio de confianza. Lo anterior
obliga a establecer una limitación de la responsabilidad en el ámbito no de la
causalidad, sino de "la imputación objetiva", exigiendo que la conducta

409
objeto de examen haya incrementado el grado de peligro para la víctima
y, además, que dicho comportamiento tenga una vinculación temporal
directa con el actuar del autor principal.

3.2. Sobre la base de la "prohibición de regreso"

Por su parte, JAKOBS reformula el campo de aplicación de la institución

"prohibición de regreso". Esta institución fue formulada por FRANK, para
quien únicamente no era posible retrotraer la responsabilidad a un actuar
imprudente si éste había favorecido el obrar directo de un autor doloso.
JAKOBS, en cambio, es de opinión que la institución señalada es una
proyección de la "adecuación social", en cuya virtud se prohíbe sancionar
penalmente toda intervención dolosa o imprudente en un hecho delictivo
doloso o imprudente, si la intervención del partícipe es socialmente
adecuada; y esto porque dicha actuación no implica una "defraudación de
expectativa". De esta forma, el empleado de una ferretería que vende un
cuchillo de cocina a una persona que sabe que planea un homicidio no puede
ser estimado partícipe responsable, toda vez que vender cuchillos es una
conducta socialmente adecuada a su rol. Este principio propuesto por este
autor, no obstante, admite excepciones y, si bien no se podría sancionar a
título de participación, sí podría serlo si se configura un caso de autoría
mediata, o bien el sujeto se encuentra en posición de garante respecto de la
víctima, v. gr., el vehículo de uso común de marido y mujer obliga al que sepa
de algún desperfecto en los frenos avisar al otro y, si omite hacerlo, responde
por el resultado producido.

410
 Los criterios restrictivos presentados son razonablemente justos en su
pretensión. No obstante, nos parece que quienes adhieren a un concepto
unitario de autor y establecen criterios limitativos, en la práctica y tácitamente,
olvidan el presupuesto lógico-normativo del que parten: toda causación es
autoría. Las excepciones establecidas por las limitaciones son simplemente
negación del concepto unitario de autor al reconocer que, dentro de las
conductas de autoría, hay algunas que no lo son.

4. Criterios de distinción entre autoría y participación en un delito

imprudente

4.1. La teoría subjetiva

Según la cual, y en forma semejante al delito doloso, autor imprudente es

aquel que comete el hecho con voluntad de autor ("como algo propio":
animus auctoris), y partícipe imprudente quien obra favoreciendo el actuar del
autor ("como algo ajeno": animus socii), y ninguno de los dos pretende ni
quiere la producción del resultado típico (BINDING, SCHÖNAUER). Si se acude
a la teoría del dolo, que ya presenta serias dificultades para establecer la
diferenciación en el campo del delito doloso, ello se torna casi imposible en el
área del delito imprudente, toda vez que, por regla general, el sujeto que así
obra parte de la base de no estar realizando un hecho típico, por ello no tendría
voluntad de autor ni de partícipe. Para la teoría del interés, propio o ajeno,
sería factible aplicar esta discriminación al delito imprudente. Así, por ej., el
411
taxista que es apremiado por el pasajero para ir más rápido de lo reglamentario
porque teme perder un avión y, como consecuencia de ello, aquél (que obra en
interés ajeno) atropella y lesiona a un peatón.

4.2. La teoría objetivo-formal

Para BELING en el delito imprudente, al igual que en el doloso, autor es

quien cumple y ejecuta el tipo penal. Así, sobre quien proporciona
imprudentemente un arma que es usada por el autor doloso, no es posible
afirmar que ha "ejecutado" v. gr., el tipo penal de lesiones u homicidio. En una
segunda concepción de la teoría objetivo-formal, GRÜNHUT sostiene que autor
es quien realiza acciones "ejecutivas", aunque esto último implicaría a su
juicio un "marco vacío penalmente" en casos de participación dolosa en un
hecho imprudente o de favorecimiento y provocación imprudente en un hecho
ajeno. En efecto, para esta teoría surgen, entre otras, dos dificultades serias: la
primera, ¿qué es una acción ejecutiva?, y, la segunda, ¿cómo se establece lo
anterior en un delito resultativo (v. gr., homicidio) que carece de una acción
formal típica?

4.3. Los criterios de dominabilidad

Se parte de la base de que en el delito imprudente no hay consciencia ni

voluntad de la producción del resultado típico, razón por la que no existe de
parte del actor un dominio o control real y efectivo que se oriente hacia aquél
412
como fin de su obrar, aunque se podría configurar una especie de dominio o
control potencial o virtual, lo que ha sido postulado como criterio de
discriminación entre autoría y participación. Así, para
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, autor de delito imprudente es quien, dentro de su
ámbito de responsabilidad, con su actuar crea un peligro dominable para un
bien jurídico protegido. Para BLOY, en cambio, la autoría de un obrar
imprudente implica un deber de dominio del suceso que produce el resultado,
lo que se puede desglosar en la existencia de un deber y la posibilidad real
para el sujeto ex ante de haber dominado el suceso.

Los criterios de dominabilidad plantean al menos dos interrogantes básicas,

a saber: ¿son criterios propios de la teoría de la codelincuencia o de la
imputación objetiva? y, por otro lado, lo virtual o potencial, para ser tal, no
puede ser algo real; en consecuencia, no es factible la comprobación de su
existencia. Además, plantear la autoría en términos de quien "podía dirigir,
dominar o controlar", la verdad es que ello es factible de predicar de todas
aquellas personas que se encontraban en la situación, con lo cual dicho criterio
termina siendo sumamente extensivo.

4.4. El principio de autorresponsabilidad

Para WELP es factible formular un principio general: la actuación

imprudente que puede ser usada como apoyo en la perpetración de un
delito doloso posterior no obliga a su protagonista a evitar esto último, si
el sujeto de adelante es autorresponsable y con la capacidad de no hacer
mal uso de aquello. Además, agrega el autor, el que actúa en primer lugar no
413
puede estar sujeto a la utilización, delictiva o no, que puedan dar terceros a su
actuación, que es "socialmente adecuada". Dicho principio, sin embargo,
admite excepciones: si quien actuó imprudentemente ha puesto en peligro
positiva y directamente el bien jurídico (v. gr., si eliminó un obstáculo que
impedía el obrar del autor), o bien si el supuesto autor obra sin libertad debida
(v. gr., inimputabilidad o error de prohibición).

El principio de autorresponsabilidad ya lo mencionaban los partidarios de la

interrupción del nexo causal y de la prohibición de regreso (LAMPE, OTTO,
WHRLE, SCHUMANN). Empero, dicho principio también ha sido cuestionado
sobre la base de las siguientes razones: a) es un concepto normativo de
múltiples caras mal perfiladas que implica un peligro serio a la seguridad
jurídica (FRISCH); b) dicho principio iría en contra de la admisión de la figura
del autor detrás del autor, ya que siempre que exista un tercero responsable
que obre dolosamente no se podría configurar un supuesto de autoría mediata;
además, la ley penal no opta por una persona responsable frente a una no
responsable, v. gr., la inducción y la coautoría (FREUND).

5. Posición personal

A nuestro juicio, desde una posición garantista y consecuente con los

principios básicos del Derecho Penal contemporáneo (v. gr., de legalidad, de
tipicidad, de ultima ratio, etc.), la concepción unitaria o extensiva de autor no
respeta en debida forma dichos principios y, por lo mismo, no brinda la
correspondiente seguridad jurídica en materia penal. Lo anterior se puede
ilustrar de la siguiente manera:
414
 1) En términos generales, tratándose de un delito doloso, es posible afirmar
que autor es quien ejecuta el tipo penal; en cambio, el partícipe es quien
colabora, auxilia o ayuda al autor a ejecutar el tipo penal. No es lo mismo
proporcionar un arma de fuego que hacer uso de ella y dar muerte a alguien, es
decir, materialmente la conducta del partícipe encierra un desvalor menor que
la del autor, lo que político y jurídico-penalmente determina un merecimiento
de menor pena. ¿Qué impedimento político criminal y jurídico-penal positivo
existe para no poder extrapolar el razonamiento anterior en relación a un delito
imprudente?

2) La diferencia valorativa existente entre autoría y participación se recoge

en una concepción estricta de autor a través de un mejor y acabado
perfilamiento de la tipicidad y del principio de accesoriedad, en virtud del cual
la conducta del autor determina un hecho injusto primario e
independiente; en cambio, el comportamiento del partícipe sólo
configurará un injusto secundario, dependiente, aunque integrado al
actuar principal del autor. Esta discriminación típica entre el actuar del
autor y la de los partícipes permitirá reconocer la presencia de ciertas
intervenciones que, por no responder al perfil del autor o de los partícipes,
serán atípicas. La diferenciación entre los que intervienen en un hecho
delictivo imprudente, formulada por quienes postulan una concepción estricta
de autoría, es rechazada por los que adhieren a una concepción unitaria o
extensiva de autoría. Sin embargo, al constatar las consecuencias absurdas a
las que pueden arribar en ciertos casos, renuncian a su concepción y admiten
excepciones, con lo que terminan postulando un sistema dual de autoría en el
área del actuar imprudente. Así, por ejemplo, los partidarios de la concepción
unitaria mantienen un concepto restrictivo de autor para aquellos delitos con

415
tipos descriptivos de acciones ejecutivas, o bien en el caso de un interviniente
imprudente en un suicidio que, según la concepción unitaria, debería ser
sancionado por homicidio imprudente, se termina postulando su impunidad
sobre la base del argumento a maiore ad minus: si la participación dolosa en
un suicidio es impune porque el hecho principal es atípico (lo más), entonces,
la participación imprudente (lo menos) con mayor razón debe ser impune
(WELZEL, HERZBERF, BOCKELMANN, ROXIN). La solución planteada, si bien es
razonable, no deja de llamar la atención que acuda a una discriminación de
comportamientos que en principio desconoce y, además, que olvide que para
la concepción unitaria de autor, no es necesario acreditar la existencia de un
hecho típico y antijurídico del ejecutor, ya que la responsabilidad de cada
interviniente es independiente y, por tratarse de un delito imprudente, basta
con una infracción al deber legal de cuidado.

3) Desde una perspectiva dogmática, ¿qué razón de peso determina que

aquello que indiscutidamente es secundario y accesorio en un delito
doloso, v. gr., complicidad, extrapolado a un delito imprudente se
transforme en primario y principal (autoría)? "Formulado desde el prisma
de la 'teoría del ámbito de protección de la norma', lo que realizado de forma
dolosa supone cooperar a que otro mate no puede adquirir objetivamente el
significado de matar a otro cuando se realiza de forma imprudente. Por
ejemplo, si el facilitarle dolosamente el instrumento del delito al autor (un
arma de fuego o un veneno) se entiende como ayudar a matar, el facilitárselo
imprudentemente no se puede interpretar objetivamente como matar a otro.
Dar una pistola no es nunca matar" (FEIJOO).

4) Los partidarios del sistema unitario de autor en el delito imprudente

suelen acudir a los criterios de la imputación objetiva para resolver los
416
problemas de autoría y participación y, de esta forma, establecer limitaciones
a la responsabilidad que se deriva de ese sistema. "Sin embargo, con respecto
a esta ubicación y solución de los problemas de la autoría imprudente, no se
acaba de entender por qué en el delito imprudente las cuestiones de autoría
quedan relegadas a la investigación de la imputación al tipo y en el delito
doloso no ocurre lo mismo, porque también aquí la necesidad de saber quién
es el autor de un hecho podría satisfacerse con la mera imputación objetiva
cuya función consiste sólo en designar las conductas que comprende el tipo y
que éste pretende evitar con su prohibición" (ROSO CAÑADILLAS).

5) De lege lata, de conformidad a lo dispuesto en el art. 490 del CP.,

podemos hacer nuestra la siguiente afirmación de la doctrina española: "Autor
de un delito imprudente no será, conforme al artículo 565, todo aquel que, a
través de una conducta que infringe el cuidado exigible, pone un antecedente
causal del resultado, sino tan sólo quien realiza imprudentemente la acción
típica del correspondiente delito doloso" (RODRÍGUEZ MOURULLO).

6) ¿Qué impide aceptar un mismo concepto de autor para el delito doloso

como para el delito imprudente? Si partimos de la base de que tanto el delito
doloso como el imprudente comparten un mismo e igual hecho objetivo y que,
la diferencia entre ambos, radica en la dimensión subjetiva-valorativa, no
vemos inconveniente político-criminal ni jurídico-penal para postular un
mismo concepto estricto o restringido de autor para ambos delitos (LUZÓN
PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, PÉREZ MANZANO, ROSO CAÑADILLAS).

7) El legislador penal chileno optó, respecto de la punibilidad del delito

imprudente, por un sistema de numerus clausus (art. 10 Nº 13 CP.) y, además,
con una penalidad menor que la establecida para esa misma conducta

417
perpetrada bajo modalidad dolosa, lo que evidencia un menor desvalor del
primero en relación al comportamiento doloso. Ahora bien, de mantenerse la
doctrina dominante en el sentido de que, tratándose de un delito doloso, el
concepto de autor es estricto, en cambio, en el caso de un delito imprudente, el
concepto de autor es extensivo o unitario, es preciso reconocer en dicha
postura una incoherencia valorativa grave: el sistema numerus clausus
restringe la punibilidad en el campo del actuar imprudente; no obstante, la
concepción unitaria o extensiva amplía la punibilidad en el ámbito
imprudente al no discriminar entre autoría y participación y, a pesar de
que esa misma doctrina no discute el menor grado de desvalor del actuar
imprudente, como tampoco lo hace al reconocer el menor desvalor, en un
delito doloso, en el obrar del partícipe respecto del autor.

8) El art. 10 Nº 13 CP. señala que está exento de responsabilidad penal: "El

que cometiere un cuasidelito...". No cabe duda de que el legislador al redactar
dicha eximente lo ha hecho pensando en el autor (no en un partícipe) porque
él es el único que puede por su rol principal "cometer" (ejecutar) un
cuasidelito. El partícipe no puede "cometer" un cuasidelito, lo que puede es
colaborar o ayudar al autor a "cometer" un hecho delictivo.

6. La autoría en el delito imprudente: modalidades

A nuestro juicio, en el delito imprudente es factible configurar las mismas

modalidades de autoría que en el delito doloso comisivo, a saber:

418
6.1. Autoría directa unipersonal

Tiene lugar si el sujeto ejecuta, personalmente, el tipo penal imprudente.

Ej.: Un guardia llega a su casa y deja su arma de servicio en una mesa.

Mientras come, su hijo menor de siete años juega con ella, dispara y lesiona a
un tercero.

Un padre está enseñando a su hija mayor de edad a conducir y, en un

momento dado, la sienta frente al volante para que practique. Debido a su
inexperiencia, la aprendiz atropella y mata a un peatón.

En estas hipótesis, el guardia o el padre han realizado una conducta que

podemos calificarla de imprudente, pero incapaz para producir el resultado
lesivo que ha tenido lugar (lesiones o muerte). En ambos casos, autor ha sido
el hijo que tomó e hizo uso del arma o la hija inexperta que guió y atropelló al
peatón, porque han sido ellos quienes han ejecutado la conducta típica
prohibida de lesiones u homicidio. El guardia y el padre sólo pueden ser
considerados partícipes imprudentes (e impunes) en un hecho doloso o
imprudente. La conducta de participación en estos casos ha sido de carácter
objetivo por la ausencia de concierto o acuerdo con el autor.

419
6.2. Autoría mediata

En un proceso causal donde han intervenido dos o más personas, lo normal

será que quien lo ha hecho de manera más cercana al momento consumativo
tenga una mayor importancia y, por lo mismo, sea considerado autor del hecho
delictivo, para lo cual baste observar los ejemplos señalados al tratar la autoría
directa personal. No obstante, la autoría mediata, cuando se configura, invierte
esta situación y quien aparecía más distante, es el autor y quien se encontraba
más cercano espacio-temporalmente de la consumación no pasa de ser un
instrumento ejecutor del anterior.

Ej.: El conductor de un camión que debe ingresar a un recinto estrecho y de

noche solicita a su copiloto le dé instrucciones para hacerlo marcha atrás,
confiando plenamente en lo que éste le señale. El copiloto, al dar las señales,
no se percata de que un peatón está pasando en el preciso momento en que el
vehículo ingresa, razón por la cual el conductor le atropella, causándole
lesiones.

Un médico prescribe a un paciente una dosis excesiva de un fármaco que, al

ingerirla durante un tiempo, le ocasiona una úlcera.

Al igual que en la autoría mediata dolosa, la mediata imprudente supone la

concurrencia de ciertos requisitos:

a) Relación de instrumentación en la que la persona de atrás queda en

situación de preeminencia o superioridad respecto del sujeto de adelante, y,
por esto, la persona de atrás determina a actuar a la persona de adelante, única
manera en que lo obrado por esta última se podrá imputar a la primera. En los
casos citados de ejemplo, advertimos que tanto el conductor como el paciente

420
actuaron sobre la base del principio de confianza, que les inspiraba en forma
razonable y fundada las instrucciones recibidas por el copiloto y el médico,
quienes tenían un conocimiento o ciencia de que carecían el conductor y el
paciente.

b) El sujeto de adelante con su actuar determina la existencia objetiva del

hecho imprudente.

La superioridad cognitiva de la persona de atrás sobre la de adelante ha

llevado a la doctrina a diferenciar distintas hipótesis:

1. El sujeto de atrás actúa con dolo y el de adelante con error: el primero es

autor mediato.

2. El sujeto de atrás actúa con dolo y el de adelante con imprudencia

inconsciente: el primero es autor mediato.

3. El sujeto de atrás actúa con dolo y el de adelante con imprudencia

consciente: se discute porque el sujeto de adelante es consciente del riesgo y
de la posible producción del resultado. Para algunos, el sujeto de atrás sólo es
inductor (HERNÁNDEZ PLASENCIA); en cambio, otros, sobre la base de que el
sujeto de adelante tiene menos motivos de inhibición si confía en que el riesgo
no se va a concretar, debería conducir a estimar al sujeto doloso como autor
mediato (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

4. El sujeto de atrás actúa con imprudencia consciente y el de adelante bajo

error: el primero es autor mediato.

5. El sujeto de atrás obra con imprudencia consciente y el de adelante con

imprudencia inconsciente: el primero es autor mediato.
421
 6. El sujeto de atrás y el de adelante obran con imprudencia consciente: el
primero puede ser autor mediato o partícipe impune.

7. El sujeto de atrás obra con imprudencia inconsciente y el de adelante bajo

error: el primero es autor mediato.

8. El sujeto de atrás y el de adelante obran con imprudencia inconsciente: el

primero puede ser autor mediato o partícipe impune.

9. El sujeto de atrás obra con imprudencia inconsciente y el de adelante con

imprudencia consciente: el primero puede ser autor mediato o partícipe
impune.

10. El sujeto de atrás obra imprudentemente y el de adelante es un

inimputable: el primero es autor mediato.

Los casos 6, 8 y 9 plantean dos posibilidades respecto de la persona de atrás

(autoría mediata o participación), lo que depende de si sobre dicha persona
pesaba o no un deber especial de cuidado, caso en el cual habría autoría
mediata; de lo contrario, participación impune.

6.3. Coautoría imprudente

Tiene lugar si dos o más personas, sobre la base de un acuerdo común,

realizan acciones imprudentes que, en forma conjunta, determinan
objetivamente el hecho típico prohibido.

422
 Ej.: El constructor de un edificio, con debido conocimiento de causa, acepta
emplear materiales de mala calidad o en insuficiente proporción que lo que le
ordena el ingeniero, lo que, posteriormente, determina la caída del edificio
(LUZÓN PEÑA).

Entre varios operarios arrojan una viga desde un andamio sin cuidado
alguno y lesionan a un viandante que pasaba en esos momentos por el lugar
(EXNER).

Respetando la naturaleza y características del delito imprudente, es factible

bosquejar los siguientes requisitos para configurar una coautoría imprudente:

a) Requisito objetivo: cada uno de los intervinientes debe realizar parte de

la conducta típica y, así, de manera conjunta, codeterminar la producción del
hecho prohibido (LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, ROSO
CAÑADILLAS). No hay que olvidar que en la coautoría las aportaciones son
incompletas y sólo de su unión de manera conjunta es posible la consecución
del hecho delictivo. Esto permite diferenciar la coautoría de la "pluriautoría",
en donde varios concurren cumulativamente y cada uno de ellos puede ser
considerado individualmente autor al cumplir los requisitos del tipo y su
acción, por sí sola, hubiera producido el resultado.

b) Requisito subjetivo: acuerdo común entre los intervinientes que diga

relación con la realización, en forma conjunta, de la conducta imprudente
(nunca a la producción del resultado porque se confía en que no va a ocurrir)
(LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, ROSO CAÑADILLAS). Este elemento
subjetivo puede ser expreso o tácito, anterior o simultáneo, con o sin
consciencia del carácter descuidado del actuar o de que infringe un deber legal

423
de cuidado. Este requisito subjetivo permite fundamentar el principio de la
"imputación recíproca" que impera entre los coautores; de prescindirse de
esta exigencia, no sería posible diferenciar coautoría de autoría accesoria
imprudente o de concurrencia de imprudencias.

6.4. La autoría accesoria imprudente

Tiene lugar si dos o más personas protagonizan, individual e

independientemente, conductas imprudentes, las que, sumadas o
acumuladas, desencadenan un resultado típico prohibido.

Ej.: El conductor de un auto, al llegar a un cruce, no respeta una señal de

detención e ingresa a una rotonda. Por otro lado, existe otro conductor de un
vehículo, que viene por la rotonda a exceso de velocidad y distraído. Al llegar
al cruce colisionan ambos vehículos (LUZÓN PEÑA).

La autoría accesoria tiene en común con la coautoría un elemento objetivo:

los intervinientes que han obrado independientemente, con sus
actuaciones, codeterminan el hecho típico prohibido. Se puede advertir que
los intervinientes, independientemente considerados y por sí solos, no podrían
haber producido el hecho típico y, además, lo que permite discriminar esta
modalidad de autoría de la coautoría radica en que en aquélla, a diferencia de
esta última, no existe un acuerdo común entre los intervinientes. De no
existir el factor objetivo antes indicado, no es posible configurar una autoría
accesoria y sólo estaríamos frente a participaciones accesorias por no
codeterminar el hecho. Ahora bien, la punibilidad dependerá del caso de que

424
se trate. De esta forma, podemos distinguir tres hipótesis factibles: a) se
configura una autoría accesoria, aunque no es posible la imputación objetiva a
la conducta de los intervinientes, caso en el cual no queda sino la impunidad;
b) existe autoría accesoria y es factible la imputación objetiva a uno o a todos
los intervinientes, caso en el que se podrá sancionar respecto de aquellos a
quienes se pueda imputar el hecho, sin perjuicio de lo cual es factible
aplicarles una atenuante para compensar la imprudencia del otro; c) sólo una
conducta ha determinado por sí sola el hecho, caso en que no hay autoría
accesoria y en que las demás actuaciones no pasan de ser meras
participaciones objetivas atípicas.

7. La participación imprudente

En términos generales, partícipe imprudente es todo aquel que con su

actuar se limita, por regla general, a ayudar o favorecer la producción del
hecho delictivo, o bien, si lo ha determinado objetivamente, no obstante,
no puede ser considerado autor por no reunir algún requisito del tipo (v.
gr., en un delito especial carece de la calidad de intraneus).

Partiendo del supuesto que es legalmente factible discriminar autoría y

participación en un delito imprudente, un tema objeto de discusión es la
punibilidad de la participación imprudente en un delito doloso o imprudente.
A favor de la no punibilidad es factible argumentar: a) las disposiciones
legales que establecen y reglan la participación (v. gr., la inducción o la
complicidad), al igual que las que dicen relación con el iter criminis (v. gr., la
conspiración, la proposición, la tentativa o el delito frustrado), son normas que
425
implican una ampliación de la tipicidad y, con ello, de la punibilidad, y nadie
podría discutir que una interpretación estricta debe reconocer que aquéllas, al
igual que éstas, están pensadas sobre la base de una actuación de colaboración
o ayuda dolosa. Lo anterior viene reforzado al haber adoptado el legislador
penal, respecto del delito imprudente, el sistema de numerus clausus y no
haber establecido ni regulado una participación imprudente. Lo anterior es una
señal clara en el sentido de que el desvalor del delito imprudente es menor que
el doloso; por ello, sólo se sanciona excepcionalmente y con menor penalidad
a su protagonista, toda vez que sólo un autor (nunca un partícipe) puede
protagonizar y ejecutar los tipos penales imprudentes; jamás un partícipe
que, por definición, sólo tiene una figuración y actuación secundaria y
marginal al tipo.

Ahora bien, un panorama sinóptico de las posibles combinaciones de

participación sería:

a) Participación dolosa en delito doloso: no se discute su punibilidad.

b) Participación dolosa en delito imprudente: Esta hipótesis podría

configurar autoría mediata por la eventual y especial preeminencia del
supuesto partícipe sobre la persona del ejecutor. Si lo anterior no es posible,
sancionar dicha participación dolosa como tal podría atentar contra el
principio de accesoriedad, que exige que el hecho principal del autor sea
doloso.

c) Participación imprudente en delito doloso: De sancionarla, podría llevar al

absurdo de hacerlo respecto de una conducta menos grave de colaboración en
un delito doloso, en relación a aquellos casos en que este mismo legislador

426
penal no ha tipificado y sancionado al autor de la modalidad imprudente de
aquel delito.

d) Participación imprudente en delito imprudente: Un sector minoritario de

la doctrina española es de opinión de sancionar tan sólo la inducción
imprudente y la cooperación necesaria (MIR PUIG), aunque hay quien limita la
punibilidad a la cooperación necesaria y la complicidad (CORCOY BIDASOLO).

A esta altura, nos parece oportuno traer a relación lo dispuesto por el

legislador penal chileno en el art. 10 Nº 13 CP.: "Están exentos de
responsabilidad criminal: El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley". En esta disposición nos parece que la
expresión "cometiere" sólo puede ser predicada del autor y no de un
partícipe, quien sólo colabora o ayuda al autor a cometer el cuasidelito; en
otras palabras, un partícipe (inductor o cómplice) por sí sólo no puede
"cometer" un cuasidelito; no así al revés. No hay que olvidar que partimos de
la base de que los tipos penales de la parte especial son tipos de autor (no de
partícipes), por lo tanto, y consecuentes con el menor desvalor del obrar
imprudente que fundamenta el sistema de numerus clausus, podemos
interpretar la disposición antes transcrita en el sentido que para la ley penal
chilena, en el ámbito del delito imprudente, sólo es punible la actuación
del autor y no la del partícipe, razón por la cual es preciso diferenciarlas
porque sólo sería típica la del primero, mas no la del segundo.

427
 VII. FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

Las formas de participación en sentido estricto (instigación y complicidad)

son conductas dirigidas a la afectación del mismo bien jurídico contra el
que se dirige el autor, pero aquéllas lo hacen en forma mediata, por vía
indirecta y ajena (a través del hecho antijurídico del autor). Justamente
porque el partícipe puede afectar el mismo bien jurídico que el autor, el
legislador también lo ha protegido frente a aquél y no únicamente respecto de
éste (STRATENWERTH).

1. La inducción (instigación)

1.1. Concepto

La inducción punible tiene lugar si una persona (inductor o instigador),

de manera directa, a través de medios materiales o psicológicos, forma o
determina en otra (inducida o instigada) una resolución delictiva, lo cual,
posteriormente, ejecuta la conducta típica prohibida.

1.2. Elementos en la inducción a un delito doloso

En términos generales, la inducción, para que sea jurídico-penalmente

relevante, tiene dos etapas: la primera, hacer nacer o formar una resolución
428
delictiva en la persona inducida o instigada; la segunda, la ejecución por parte
del instigado en calidad de autor de aquella resolución; de lo contrario, la
primera etapa sería impune.

A. Conducta del inductor (o instigador):

Formación de una resolución delictiva en el inducido (o instigado)

1. El inductor debe actuar con dolo. Este factor subjetivo supone que el
instigador conozca y quiera:

a) Formar una resolución delictiva determinada en el inducido. El inductor

debe, necesariamente, hacer nacer, crear o establecer, con debido
conocimiento, una resolución delictiva concreta o específica en la mente del
inducido o instigado (v. gr., de perpetrar un parricidio, robo con violencia o
intimidación, violación o una apropiación indebida) (NOVOA, CURY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, PEÑA). La actuación del inductor debe constituir
una verdadera condictio sine qua non respecto de la resolución y acción
posterior del inducido. Sin embargo, si bien la influencia del inductor debe
haber sido necesaria, no siempre será la única condición de aquello
(STRATENWERTH, MAURACH-GÖSSEL-ZIPF).

Por lo tanto, no puede haber inducción respecto de una persona que ya se

ha decidido a perpetrar un delito, caso en el cual la resolución está ya tomada.
En dicha situación, la ilustración o recomendación sobre factores accesorios o
secundarios del delito ya decidido a llevar a cabo a lo más podrían configurar
complicidad psíquica o inmaterial. Respecto de quien no está aún resuelto a
cometer un delito, el mero consejo, la simple recomendación o sugerencia
para que se decida a hacerlo, es insuficiente para conformar una auténtica

429
inducción; excepcionalmente, sobre la base de creencias absolutas o radicales
asumidas plena o totalmente, una orden, instrucción o sugerencia de una
persona de "especial significación" en el grupo de carácter político, religioso o
extremista, podría llegar a ser suficiente en personas altamente influenciables
y carentes de voluntad (v. gr., seguidores fanáticos de una secta).

La inducción fracasada, bien porque nunca el inductor logró formar la

resolución delictiva que se había propuesto o porque, si lo logró,
posteriormente, el inducido cambió su decisión, no es punible (NOVOA,
CURY). No obstante, podría configurar una proposición punible si este acto
preparatorio fuere punible respecto del delito que se pretendió inducir (MIR
PUIG, DEL ROSAL BLASCO, MUÑOZ CONDE, GARCÍA ARÁN, ARROYO DE LAS

HERAS).

El dolo del inductor conlleva una doble determinación: a) del delito

instigado (NOVOA, ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, GARRIDO,
PEÑA, CURY), y b) de la persona inducida (NOVOA, ETCHEBERRY, GARRIDO,
PEÑA).

Respecto de la determinación del delito instigado, no implica de modo

alguno la especificación de un plan ni de las circunstancias concretas de su
ejecución (v. gr., tiempo, lugar, modalidades de comisión o de la víctima
concreta, a no ser que sean circunstancias relevantes para la determinación de
lo inducido). Basta la configuración básica o esencial de la conducta típica
prohibida, que permita el reconocimiento posterior del hecho antijurídico
como la realización efectiva de la resolución provocada por el inductor
(ROXIN, BACIGALUPO, BALDO) (v. gr., decidir al instigado a matar, hurtar,
robar o lesionar como medio para resolver determinada situación); en cambio,

430
no es suficiente inducir a cometer "un hecho delictivo cualquiera". Dentro de
la determinación del hecho delictivo inducido es preciso incorporar el marco
espacio-temporal dentro del cual se espera que aquél tenga lugar, es decir, la
incitación debe aparecer como una oportunidad concreta y relativamente
inmediata a la comisión del delito, quedando excluidas como inducción
exhortaciones tales como "dedícate a robar", "si alguien se te atraviesa,
elimínalo", por carecer de una proyección inmediata y concreta de realización
(OLMEDO). En efecto, no hay que olvidar que el inductor no sólo pretende que
el inducido se adhiera, se identifique o haga suya, en un plano abstracto o
inmaterial, la idea delictiva propuesta, sino que busca la concreción de la
misma, lo cual implica, necesariamente, la determinación de su marco
espacio-temporal.

Parece discutible si la actuación dolosa del inductor puede ser llevada a

cabo, incluso, bajo la modalidad del dolo eventual (KÜHL, MIR PUIG) (v. gr.,
el inductor comenta al inducido, persona irascible e impulsiva, el mal
comportamiento que ha tenido su hijo menor, sabiendo y aceptando que éste
sea objeto de una agresión violenta por parte de su padre, lo cual ocurre). En
efecto, si la inducción implica una especie de incitación o invitación
directa, clara y abierta a perpetrar un delito, pareciera que ello no puede
tener lugar con meras comunicaciones, consideraciones o preguntas
informativas del inductor, en que éste no persiga aquello como meta y se
conforme con la mera posibilidad de su acaecimiento (ROXIN); sin
perjuicio de la inseguridad o imprecisión en cuanto a la determinación del
delito inducido. Por otro lado, se discute si el dolo debe estar dirigido a la
consumación (V. BAR, BAUMANN, BINDING, BELI), o sería suficiente que

431
aspirara a una tentativa, es decir, a poner en peligro el bien jurídico por
intermedio del autor (PLATE, OTTO, STRATENWERTH).

En relación a la determinación de la persona inducida, la doctrina de

manera unánime y sobre la base de que el ataque al bien jurídico que
desarrolla el inductor presupone la posibilidad de una influencia dirigida o
calculada sobre aquélla, demanda un cierto grado de determinación. De esta
forma, los llamados o incitaciones a un grupo masivo de personas, o bien los
que se realicen a través de la prensa, radio o televisión, por la indeterminación
de los destinatarios, no pueden configurar inducción; no obstante lo cual, en el
derecho comparado puede sancionarse por una figura general de "provocación
al delito" (acto preparatorio punible inexistente en Chile).

De todo lo anterior es factible concluir dos ideas: a) no es posible una

instigación imprudente en relación a un delito doloso, y b) el dolo del
inductor determina el marco de su responsabilidad; los excesos en que
puede incurrir el inducido no son de su responsabilidad, a menos que fueren
previsibles y susceptibles de ser castigados a título de imprudencia
(RODRÍGUEZ MOURULLO, ANTÓN, MIR PUIG).

b) El inductor debe emplear un medio material o psicológico que determine

la formación de una voluntad o decisión delictiva. La naturaleza del medio
empleado puede determinar que el proceso de inducción sea breve (v. gr.,
sobre la base de coacción física o psíquica grave, o de un premio o
recompensa especialmente relevante) o prolongado (v. gr., sobre la base de
ruegos o súplicas, del pago de suma de dinero o del convencimiento acerca de
la ventaja de llevar a cabo el delito).

432
 El hecho que el art. 15 Nº 2 CP. haga referencia a una inducción "directa"
establece la necesidad de una relación personal entre el inductor y el
inducido, desarrollada a través de una actividad positiva dirigida y
orientada hacia la creación de una voluntad delictiva en la persona del
inducido, con lo cual queda excluida la posibilidad de considerar invitaciones
o incitaciones a delinquir las realizadas a través de medios masivos de
comunicación o ante un grupo incierto e indeterminado de personas, en donde
claramente no hay determinación de la persona inducida y, por lo mismo, no
se puede decir que dicha instigación ha sido hecha "directamente sobre una
persona" (salvo, v. gr., el llamado de un líder de un grupo fanático), en pocas
palabras, la inducción en nuestro sistema penal no es una invitación o
incitación "abierta" a quien le interese, sino una dirigida y personal,
aunque los destinatarios podrían ser dos o cinco personas. El que la
inducción suponga una relación personal entre inductor e inducido no se
opone a que entre ellos medie un tercero, a título de mensajero o de intérprete,
en la medida en que todos y cada uno de ellos conozca el rol o papel que está
jugando en esa tríada (ETCHEBERRY, CURY). Un sector de la doctrina nacional
admite que la actividad positiva que demanda la inducción puede ser tácita o
insidiosa, es decir, el inductor va creando hechos o colocando elementos
objetivos que van a llevar al inducido a tomar la resolución delictiva como de
"propia iniciativa", como lo hizo el personaje Otelo cuando Yago hizo sustraer
el pañuelo que aquél le había regalado a su mujer Desdémona y se lo entregó a
Casio para que el moro creyera que ella le engañaba con su lugarteniente y se
decidiera a matarla (CURY, ETCHEBERRY). A nuestro juicio, Yago se ha
limitado a colocar elementos objetivos equívocos en un contexto situacional
que permita a Otelo realizar la "interpretación" que Desdémona le engaña y,
sobre dicha base, él decide matarla. Una inducción cimentada sobre la base de
433
una actuación "insidiosa, tácita o encubierta" nos parece en todo caso
"indirecta", razón por la que no se ajustaría a la exigencia legal positiva que
demanda que la actuación del inductor debe ser hecha en forma abierta, "a las
claras" y sin ambigüedades (OLMEDO).

La naturaleza del medio puede ser material (v. gr., vis compulsiva física o
psíquica por golpes, amenazas o coacciones, que no pueda ser calificada de
irresistible o insuperable), o inmaterial (o psicológica) (v. gr., persuasión,
encargo, orden, súplica u ofrecimiento de recompensa de especial
significación para el inducido), siempre que su efecto sea el convencimiento
psicológico, es decir, que lleve al inducido a la formación de una
resolución o decisión delictiva. No obstante, es preciso recordar que el
supuesto de la contratación de un sicario es un caso discutible, porque bien
podría ser estimado, por algunos, como una hipótesis de autoría mediata.

En consecuencia, queda excluido el empleo de "vis absoluta", toda vez que

ella no tiene por efecto la formación de una voluntad delictiva por parte del
inducido, sino, más bien, prescinde totalmente de su voluntad, caso en el cual,
quien ha ejercido dicha fuerza ha sido un autor directo o inmediato
(ETCHEBERRY, CURY, YÁÑEZ). De igual manera, una "vis compulsiva" física
o psíquica calificable de irresistible o insuperable torna exculpable al inducido
por lo que haga y transforma al inductor en autor mediato del hecho ejecutado
por aquél. Ahora bien, la efectividad de la actividad desarrollada por el
inductor sobre la persona del inducido, y su posterior prueba, dependerá
siempre de un conjunto de factores concurrentes durante el desarrollo del
proceso de persuasión o convencimiento y, muy especialmente, de las
relaciones personales que predisponen al inducido a seguir a su inductor

434
(v. gr., relaciones de parentesco, amistad, afectivas, laborales, jerárquicas, de
gratitud, terapéuticas, etc.).

Lo esencial del instigador o inductor es lograr obtener la decisión delictiva

en el instigado o inducido, bien sea que éste nunca hubiera pensado en el
hecho, o bien, si lo hizo antes de la acción del inductor, todavía no se había
decidido a realizarlo. En consecuencia, sujeto inidóneo de instigación o
inducción lo es quien, antes de la aparición del instigador, ya se había
decidido a perpetrar el delito propuesto. En la actualidad, la doctrina
dominante está de acuerdo en que sujetos idóneos de inducción pueden ser: a)
quienes manifiesten una predisposición, tendencia o inclinación a cometer
delitos, siempre que se les induzca a un hecho concreto (SAMSON, ROXIN,
DALLINGER, STRATENWERTH); b) quienes se encuentran en situación de
vacilación o titubeo, siempre que se les dé el "último empujón" para que
adopten la resolución delictiva; si sólo se refuerza una ya existente, aunque no
completamente firme, habrá complicidad (DALLINGER,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF), y c) quienes hacen depender la realización de una
satisfacción económica, v. gr., un sicario (CRAMER). Este último supuesto, sin
embargo, es discutible y dependerá del caso concreto. En efecto, para un
sector de la doctrina, el empleo de un sicario puede configurar un caso de
autoría mediata; sobre ello volveremos al finalizar el desarrollo de la
inducción.

No cabe duda que un problema de suyo complejo y difícil de resolver es

establecer, en cada caso, si la resolución delictiva se ha debido o no a la
acción del inductor o instigador. ROXIN ha ofrecido un criterio general que
permita dilucidar aquello y, a la vez, delimitar la inducción de la complicidad
psicológica. Para este autor, existe una resolución si los motivos que
435
empujan al delito son preponderantes a las representaciones inhibitorias,
allí donde la voluntad de realización ha conseguido preponderancia. Según
esto, si el sujeto dice "no estoy decidido aún", habrá inducción si alguien, a
través de su "persuasión", logra que el sujeto se decida en definitiva y la
voluntad de realización delictiva se imponga. En cambio, si el sujeto dice
"estoy casi decidido", habría complicidad psicológica.

c) La coinducción y la inducción accesoria. Al igual que en la coautoría,

nada impide que la actividad instigadora sea realizada por varias personas, lo
cual puede dar origen a dos situaciones: a) varias personas, de común
acuerdo, deciden inducir a otra a cometer un delito (coinducción), y
b) varias personas, sin acuerdo previo entre sí, inducen a otra a perpetrar
un delito (inducción accesoria).

En la coinducción, la valoración debe recaer en la actividad inductora

desarrollada por las diversas personas, la que se considera como si fuera
una sola acción de eficacia conjunta (acción global conjunta), y que se
expresa y concreta en la ejecución por todas ellas de actos de instigamiento o
inducción. Por ej., una mujer que recién ha llegado a ser mayor de edad (18
años) se encuentra embarazada de dos meses y medio de su pareja (joven de
19 años y sin trabajo), quien trata de convencerla, que se practique un aborto
porque él no podría hacerse cargo de un hijo. La madre de dicha mujer le
aconseja lo mismo porque, de no hacerlo, su padre la echaría de la casa
paterna y, por último, una amiga le expresa que es muy joven aún como para
asumir su rol de madre. Estas tres personas, que realizan acciones de
inducción, están de acuerdo en lograr su objetivo común: el aborto. Es preciso
insistir en la eficacia conjunta de los actos de inducción, ya que la exigencia
de que en, estos casos, "cada inductor, aisladamente considerado, realice
436
simultánea o sucesivamente la acción típica de la inducción, ha de entenderse
limitada al desarrollo de los actos de instigación, pero no a la eficacia
individualizada de los mismos, puesto que aquí preside una valoración global
de todas las intervenciones" (GÓMEZ, OLMEDO). Complementando el punto,
cabe advertir que en este tipo de hipótesis sólo cabe considerar las acciones
de instigación idóneas, ya que "sólo las incitaciones implantadas por alguno
o algunos en el espíritu del inducido, se muestran como aptas en la formación
de la resolución delictiva, esto es, como realmente cooperadoras, pues
respecto de las demás no puede hablarse en verdad de inducción alguna"
(NAGLER).

En la inducción accesoria, la incitación es casual y desconectada de una

resolución común y, al igual que en la coinducción, la acción de cada uno de
los instigadores es por sí misma ineficaz; no obstante, la suma de todas
ellas motivan al inducido a la perpetración del delito. Para ilustrar esta
modalidad de inducción, se puede acudir al mismo ejemplo antes señalado,
aunque con una reformulación: los inductores han actuado en forma separada
y sin que medie, entre ellos, ningún acuerdo previo. En esta clase de hipótesis,
la ausencia de una concordancia de voluntades en la ejecución de un proyecto
delictivo común impide una valoración conjunta de la eficacia de las
conductas. Al igual que en la coautoría accesoria, la solución viene dada por la
consideración individualizada de cada una de ellas (NAGLER, OLMEDO).

d) ¿Inducción por omisión? En general, la doctrina dominante no es

partidaria de aceptar la omisión como medio de inducción, y ello considerando
que:

437
 "La omisión no puede ser causal respecto a la aparición de tal resolución
delictiva (ex nihilo, nihil)" (DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO); "la inducción
sólo puede ser por actos positivos" (ANTÓN ONECA); "difícil es ahora
admitir la posibilidad de una inducción por omisión punible, cuando lo
característico de ésta sería, precisamente, la ausencia de comunicación
expresa" (DEL ROSAL BLASCO); "El inductor tiene que provocar en el autor
la resolución de la acción por la vía de la influencia psíquica. Sin embargo,
mediante la omisión sólo deja de evitarse su aparición por sí misma"
(JESCHECK); "El acuerdo colusorio, que en relación al nacimiento de la
resolución hace aparecer al inductor frente al inducido como 'señor y
maestro', y que además da el impulso decisivo a la resolución del autor, es
lo que finalmente muestra a la inducción como merecedora de la misma
pena que la autoría. Una armonización intensiva de la voluntad de esa
naturaleza (...) no es nunca posible mediante una simple omisión, sino sólo
a través de un hacer positivo" (MEYER).

No obstante, el problema de la omisión como medio para inducir a una

persona implica dos dimensiones: en una perspectiva ontológica, natural o real
cabe preguntarse: ¿el silencio o no intervención de una persona puede
tener, en ciertos casos, la capacidad o idoneidad para motivar o decidir a
alguien a cometer un delito? A nuestro entender la respuesta no puede ser
sino que, por regla general, el silencio o no intervención de una persona no
tiene la fuerza psicológica o moral constitutiva de una verdadera incitación al
delito. Sin embargo, excepcionalmente, aquello puede ser eficiente y
representar el último y determinante impulso hacia la comisión del delito
cuando quien ha meditado sobre esta posibilidad observa la no desaprobación
de alguien que para él tiene una auténtica y fundada autoridad moral o

438
ascendencia y su silencio lo interpreta como un asentimiento tácito a su idea
delictiva (RODRÍGUEZ MOURULLO, LUZÓN PEÑA). Así, por ejemplo, una mujer
cansada de haber sido objeto de golpizas por parte de su pareja, le comenta a
su amiga y "confesora espiritual" que está pensando seriamente, aunque
todavía no se ha decidido, en dar muerte a su agresor. Como su amiga guarda
silencio ante la idea delictiva confesada, aquélla lo interpreta como una tácita
aprobación, lo que la decide y lleva a cabo el delito. Empero, no han faltado
quienes, frente a ejemplos como el señalado, consideran que la omisión
"nunca podrá tener el valor de una instigación, contribución eminentemente
activa (...) porque es evidente que el que omite no añade ventajas ni elimina
inconvenientes, sino que en todo caso, su silencio confirma, refuerza e incluso
consolida la incidencia psíquica que sobre el destinatario ejerce el verdadero
inductor, 'ayudando' a que la voluntad del autor se incline finalmente en un
determinado sentido. Pero reforzar o confirmar son acciones propias de la
complicidad, no de la inducción, cuyo propio significado conceptual exige,
como decimos, una actuación positiva" (GÓMEZ RIVERO). En otras palabras,
apoyar, tácita o silenciosamente una idea no es equivalente, en modo
alguno, a formar una idea delictiva en la mente de una persona.

En nuestro sistema penal no todo silencio o no intervención constituye

omisión; para ello, es esencial que el protagonista de aquella pasividad
disponga no solo de la posibilidad de actuar sino, además, tenga un deber legal
de actuar (v. gr., padres respecto de sus hijos menores, psicoterapeutas en
relación a sus pacientes, etc.). Por otro lado, ¿es compatible una modalidad
omisiva de inducción con la exigencia del art. 15 Nº 2 CP. que ésta sea
"directa"? En este contexto, y en un plano doctrinario, quien infringe un deber

439
legal de actuar, ¿se transforma en inductor o en autor? Además, su autoría o
participación debe relacionarse ¿con qué delito?

e) Que el inducido (autor) ejecute dolosamente el delito instigado. El

desarrollo del proceso de una inducción consumada supone dos etapas: en la
primera, el inductor forma en el inducido la resolución delictiva; en con la
segunda, el inducido ejecuta un hecho antijurídico que se corresponde, y
realiza aquella resolución. Estos presupuestos objetivos de las fases indicadas
han sido denominados por un sector de la doctrina como el "doble resultado"
de la inducción (LETZGUS, FRANK, SCHMIDHÄUSER, ROXIN), los cuales deben
ser complementados en el plano subjetivo por un "doble dolo" (ROXIN, MIR
PUIG). La necesidad de que el dolo del inductor incluya este factor ha
permitido a un sector de la doctrina descartar la punibilidad del "agente
provocador", porque éste nunca ha querido realmente que el provocado
consuma el delito objeto de la provocación (v. gr., el policía que induce a una
persona a cometer un delito con el objeto de detenerlo antes que lo lleve a
cabo); y, para el caso en que el delito llegara a producirse, podría subsistir
responsabilidad a título de imprudencia. Una explicación alternativa a la
impunidad del agente provocador como posible inductor, ha sido la ausencia
de peligrosidad de la conducta como causa de atipicidad de la acción de aquél
(RUIZ ANTÓN). La presencia de una serie de vallas u obstáculos destinados a
impedir la efectiva consumación del hecho delictivo (ausencia de peligro)
impide constatar la existencia del tipo de injusto de la inducción. La existencia
de aquellas barreras hacen que, para un observador objetivo situado ex ante y
conocedor de todo el dispositivo de seguridad policial, la conducta no
aparezca objetivamente como peligrosa, y sea por lo tanto, penalmente atípica.

440
 Según lo dispuesto por el art. 15 Nº 2 del CP., el inductor debe determinar al
inducido "... a ejecutarlo". El "hecho" al que se refiere dicho artículo sólo
puede ser un "tipo de autoría" y no un "tipo de participación", toda vez que
dicha disposición dice relación con quienes se consideran "autores". Por lo
tanto, no es punible la instigación a instigar ni a desarrollar una conducta
de cooperación secundaria o accesoria (NOVOA, CURY).

B. La conducta del inducido (o instigado):

Ejecución, en calidad de autor, de una conducta típica y antijurídica

1. El inducido debe ser autor

Ello es consecuencia del principio de accesoriedad (limitada) que rige todas

las formas de participación, las cuales acceden a un hecho principal
protagonizado (necesariamente) por un autor (NOVOA, CURY, ETCHEBERRY,
GARRIDO, YÁÑEZ). Por ello, la responsabilidad del inductor no puede
jamás exceder a la resultante de la acción típica prohibida desarrollada
por el autor.

2. El inducido debe actuar dolosamente

respecto del delito instigado

El inductor responde por la conducta delictiva realizada por el autor

(instigado) en la medida en que ella sea la concreción o reflejo del dolo
propuesto por aquél y aceptado por éste (identidad del dolo). Sólo se puede
atribuir al inductor aquella realización del autor que se corresponde
tanto subjetiva como objetivamente con la resolución instigada. Sentado
dicho principio, cabe resolver las hipótesis en las cuales se ha producido una
divergencia entre lo inducido y lo obrado por el autor. Desde ya puede ser que

441
la falta de correspondencia sólo sean variaciones relativas al tiempo, lugar o
modalidades en la ejecución, sin que ellas determinen una variación del tipo
penal aplicable, es decir, serían desviaciones no esenciales o accidentales, y,
por ello, no afectarían a la calificación de la inducción. Por lo demás, las
llamadas "desviaciones inesenciales" son esperables e, incluso, constituyen
más bien circunstancias complementarias. En efecto, el inductor, para ser tal,
no debe especificar pormenorizadamente la ejecución del hecho delictivo. En
la inducción, por su naturaleza accesoria, el inductor deja la ejecución en
manos del autor principal, único que posee "dominio del hecho"; de no ser así,
"ello nos podría conducir a afirmar realización de hecho propio a través de
un tercero, es decir, autoría mediata" (BALDO LAVILLA).

1.3. Del exceso o defecto en la inducción

Corresponde ahora hacerse cargo de aquellas diferencias expresadas en un

exceso o defecto cuantitativo o cualitativo por parte del instigado.

A. Del exceso o defecto cuantitativo. El exceso cuantitativo, tiene lugar

respecto de ataques a un mismo bien jurídico, dentro de un mismo tipo penal
(v. gr., se induce a hurtar $ 100.000 y se hurtan $ 500.000), o bien por
concurrencia de una circunstancia agravante especial del mismo delito (v. gr.,
se induce a un hurto simple y se lleva a cabo uno calificado), hipótesis en las
cuales el inductor debe responder por el delito al que creyó inducir, a
menos que el exceso fuere previsible y pudiere sancionarse a título de
imprudencia. Tratándose del defecto cuantitativo, en que el inducido realiza
un hecho de menor gravedad, pero abarcado por el injusto del que fue objeto
442
de la inducción, el inductor debe responder por el delito efectivamente
cometido.

B. Del exceso o defecto cualitativo. Dicha hipótesis tendrá lugar cuando

aparezcan bienes jurídicos puestos en peligro o lesionados diferentes a los que
inicialmente iba dirigido el acuerdo entre los codelincuentes (v. gr., se induce
a violar y se comete homicidio). La absoluta y completa diversidad entre lo
inducido y lo perpetrado determina la irresponsabilidad del hombre de
atrás o supuesto inductor, toda vez que más que un "exceso" en la
concreción de una inducción, lo que ha habido es la realización de un
delito diferente. En el caso de un defecto cualitativo, donde el autor lleva a
cabo un delito distinto y de menor gravedad que aquél que pretendía el
supuesto inductor, éste no puede asumir responsabilidad ninguna.

Se discute acerca de si es o no esencial el error sobre la víctima. Un sector

de la doctrina ha estimado que es inesencial, toda vez que el instigador ha
formado el dolo en el autor y que no puede resultar más beneficiado que éste
(DREHER, MAURACH, WELZEL). Por otro lado, hay quienes piensan que el error
es esencial, toda vez que el hecho delictivo no está comprendido por el dolo y,
en este caso, el error del autor es para el inductor un caso de aberratio ictus
(JESCHECK, ROXIN, STRATENWERTH); razón por la cual sólo se podría
sancionar al inductor por inducción intentada y, de ser factible, imprudencia
por el resultado producido.

443
1.4. ¿Inducción sobre una persona decidida a perpetrar un delito?

Esta situación es distinta a las anteriores. En efecto, aquí la intervención del

inductor es posterior a la resolución delictiva ya adoptada por una persona, y
tan sólo haremos referencia a dos casos:

4.1) Inducción para que el autor cometa un delito menos grave del que se
había propuesto (v. gr., el autor había resuelto robar y se lo induce a hurtar, o
bien había decidido matar y se le induce a lesionar). Un sector de la doctrina
defiende la impunidad en base a que el instigador "disminuye el riesgo para el
bien jurídico protegido"; en cambio, si el inductor no sólo se limita a reducir el
peligro, sino que hace atractiva la comisión del nuevo delito (v. gr., es más
fácil su impunidad), existirá una complicidad psíquica en el delito menos
grave por haber reforzado su realización (ROXIN, STRATENWERTH, CRAMER).
La "impunidad" tajantemente postulada por la doctrina anterior y la excepción
formulada resultan discutibles: a) no es posible dudar que el persuadir o
convencer al autor para que lleve a cabo un hecho delictivo de menor
gravedad constituye una auténtica inducción a un delito, razón por la que
debería ser punible; y b) por regla general, el inductor de un delito menor, para
lograr su propósito, destacará sus ventajas comparativas respecto del delito de
mayor gravedad que había resuelto perpetrar con anterioridad el inducido
(OLMEDO).

4.2) Inducción para que el autor cometa un delito más grave del que se
había propuesto. La doctrina ofrece dos alternativas diferentes de solución. La
primera, sobre la base del principio de división analítica, que exclusivamente
pretende enjuiciar al hombre de atrás sólo por aquello que el autor no se
encontraba decidido a ejecutar (JESCHECK, STRATENWERTH, JAKOBS). Así, si el

444
autor había resuelto cometer un hurto y el inductor le convence de que la
apropiación la lleve a cabo intimidando con un arma, este último sólo debería
responder por inducción a unas coacciones y complicidad en el robo; si no es
factible la inducción a una conducta cualificada como delito autónomo, sólo
procederá una responsabilidad por complicidad (no inducción) en el delito
realizado en definitiva. La segunda alternativa de solución, sobre la base de
una concepción sintética, sostiene que en el delito efectivamente ejecutado
existe un contenido de injusto mayor y distinto que el resultante de la suma de
las distintas partes del tipo (ROXIN, LACKNER, GÖSSEL, OTTO, HAFT) (v. gr., un
robo es más y distinto que un hurto más coacciones, incluso si el tipo penal es
el mismo: el autor está decidido a hurtar $ 100.000 y se le induce a hurtar
$ 1.000.000).

La controversia se ha hecho extensiva en aquellas hipótesis en que el autor

ya decidido a perpetrar el delito es "inducido" a cometerlo de una forma
distinta (v. gr., lesionar a alguien con un palo en vez de con un arma blanca).
Tal pareciera que el criterio a seguir en todos estos casos debe ser el de si el
delito que se quiere inducir es de igual naturaleza y gravedad de injusto
que aquel por el que se decidió el autor, no hay inducción; en caso
contrario (y suponiendo un injusto mayor), hay instigación. En todo caso,
somos de opinión que, considerando que el marco punitivo de la inducción es
el mismo de la autoría, por razón de justicia material debe hacerse siempre una
interpretación restrictiva de las hipótesis de inducción en favor de una
eventual complicidad (psíquica).

445
1.5. La inducción a un delito imprudente

Tema discutible, toda vez que se debe partir de la base de que es factible la
participación en dicha clase de delitos. De aceptarse el presupuesto referido, la
actuación del inductor debe consistir en "voluntariamente" provocar en
la persona del inducido que éste lleve a cabo una conducta imprudente (v.
gr., el pasajero de un taxi induce a su conductor a que protagonice maniobras
antirreglamentarias, las que terminan dando muerte o lesionando gravemente a
unos peatones). Si se considera que la inducción implica una incitación
directa, abierta y manifiesta a la comisión de un delito, es difícil poder
apreciarla en los delitos imprudentes, "en lo que lo característico es la
ausencia de intención respecto a la producción del resultado y donde en no
pocas ocasiones (culpa inconsciente) los intervinientes ni siquiera llegan a
representarse la posibilidad de acaecimiento del resultado. Puede haber, eso
sí, inducción a la comisión del hecho arriesgado constitutivo ya de delito"
(OLMEDO). En el último ejemplo mencionado, si, como consecuencia de la
acción peligrosa, resultaran la muerte o lesiones graves, respecto de éstas
no puede sostenerse que hubo inducción, puesto que no existió una
incitación directa, abierta y manifiesta a su comisión. La incitación estuvo
dirigida, única y exclusivamente, a la realización de una conducción peligrosa.
Es preciso tener cuidado al establecer los límites de la responsabilidad por
imprudencia. Allí donde en un primer momento se induce a la realización
de una conducta imprudente existe el prejuicio e ilógica tendencia a
extender la responsabilidad a las consecuencias derivadas "causalmente"
de ella. Esto, que puede ser apropiado respecto del autor, no puede ni debe
extrapolarse al inductor, ya que su incitación no iba dirigida a tales resultados;
lo cual no significa que éste deba quedar impune. Así, si se descarta una

446
coautoría en el hecho o una autoría accesoria del mismo, podría admitirse una
responsabilidad accesoria a la principal (OLMEDO). Empero, esta posibilidad
conceptual, por el menor desvalor que encerraría, ha llevado a la doctrina
dominante a considerarla impune.

1.6. Inducción y autoría mediata

Normalmente, se suele señalar el hecho histórico cierto de que el origen de

la autoría mediata en Alemania obedeció a la necesidad de un fundamento
racional para sancionar ciertas lagunas de punibilidad, provocadas por la
vigencia en dicho país hasta 1934 de una accesoriedad máxima. No obstante,
con el paso de la accesoriedad máxima a la limitada, en contra de lo que era
presumible, no se produjo un retroceso para la figura de la autoría mediata,
sino que, justamente al contrario, ha tenido lugar un gran desarrollo de su
estudio, aplicación y consagración expresa en el derecho comparado.

Hoy en día, para la doctrina dominante, la discriminación entre autoría

mediata e inducción viene dada por el principio normativo de
responsabilidad personal: "la posibilidad de autoría mediata termina allí
donde el instrumento es un autor plenamente responsable, pues la ley penal
parte de que, en ese caso, quien actúa directamente debe cargar
personalmente con el hecho, como autor, de modo que sólo cabe considerar la
intervención del 'hombre de atrás' en la forma de 'participación en el dominio
del hecho' (coautoría), o como inducción o complicidad" (JESCHECK,
LACKNER). Un sector minoritario, sobre la base de la doctrina del "autor
detrás del autor" y en forma excepcional del principio de la responsabilidad
447
personal, ha aceptado la autoría mediata a pesar de que el instrumento
ejecutor sea plenamente responsable (v. gr., estructuras organizadas de
poder) (ROXIN, GÓMEZ BENÍTEZ). Para la doctrina objetivo-material del
dominio del hecho, la diferencia esencial existente entre inducción y autoría
mediata radica en que el instigador, a diferencia del autor mediato, no tiene
el dominio del hecho delictivo, ya que su conducta termina con la
formación de la decisión delictiva en la persona del instigado y será éste
quien detente dicho control con todo lo que ello implica.

Si consideramos que el art. 15 del CP. considera, para los efectos de

penalidad, a la inducción junto a la autoría mediata, pareciera que la eventual
diferenciación entre una u otra es algo irrelevante. No obstante, ello no es tan
cierto. En efecto, si se estima que la inducción es menos grave, por su
menor peligrosidad, que la autoría, nada impediría que dicho factor se
tuviera en vista en el marco abstracto de la pena. Por otro lado, en el
ámbito del iter criminis, la tendencia dominante postula que "la existencia de
una tentativa punible surge tan sólo cuando el instigado da comienzo a la
ejecución del hecho. Hasta entonces, el inductor permanece, como tal, impune
en virtud de la accesoriedad de la participación"; por el contrario, tratándose
de autoría mediata, un sector de la doctrina sostiene que "el principio de
ejecución constitutivo de tentativa comenzaría con la actuación sobre el
instrumento" (RODRÍGUEZ MOURULLO, COBO/VIVES), lo que es un tópico
discutible, como ya hemos visto, al tratar de la tentativa en relación a la
autoría mediata.

448
1.7. La inducción en cadena

Ha sido objeto de discusión en la doctrina el determinar la calidad que debe

darse a quien induce a otro para que éste instigue al autor del hecho delictivo,
o bien al que auxilia al cómplice del autor del delito.

En esta controversia se han formulado las siguientes soluciones:

A. La inducción a la inducción es inducción al hecho principal, de igual

forma la complicidad en la complicidad es complicidad al hecho principal,
toda vez que la participación en la participación es participación en el
hecho principal (NAGLER, BINDING, BAUMAN, MAURACH).

B. El inductor del inductor o el cómplice del cómplice son inductor o

cómplice, respectivamente, ya que, cuando el legislador habla de quien induce
o auxilia "al hecho", esta expresión se refiere no sólo a un delito específico,
sino además, a la participación delictiva misma (inducción o complicidad)
que es también un hecho punible (BELING, FRANK, GALLAS, MEZGER,
WELZEL).

C. La participación en la participación es impune, de lo contrario se estarían

extendiendo, sobre la base de una analogía inadmisible, las disposiciones
sobre participación (HOPFNER, FINGER).

Posición personal

A nuestro juicio, el inductor del inductor no induce a un hecho principal,

sino que sólo induce a otro a ser inductor (no ejecutor), quien, a su vez,
inducirá a un tercero a perpetrar el delito. Es preciso tener presente lo
dispuesto por el art. 15 Nº 2: "los que... inducen directamente a otro a
449
ejecutarlo". Dicha afirmación, a nuestro juicio y desde una interpretación
estricta y garantista del tipo, permitiría sostener que la inducción debe,
necesariamente, estar referida a un delito en concreto y, además, a que la
persona inducida sea su ejecutor y no un simple intermediario en busca
de una realización a través de otro; en consecuencia, esta interpretación
permitiría descartar la "inducción en cadena". Ello, sin embargo, no impide
que la conducta del inductor indirecto pueda ser considerada por algunos
como una forma de contribución a un plan común de coautoría; o bien, al
igual que la del cómplice, "puedan" ser subsumidas en el art. 16, es decir, se
las califique de complicidad, toda vez que ellas constituyen "cooperación a la
ejecución del hecho por un acto anterior".

2. La complicidad

2.1. Concepto

Para la doctrina dominante, existe en toda conducta de cooperación dolosa

realizada, con anterioridad o en forma coetánea, a la ejecución de un
delito doloso ajeno. Sin embargo, un sector doctrinario admite su existencia
en una conducta imprudente de cooperación a la ejecución de un delito
imprudente ajeno.

450
2.2. Fundamento de su punibilidad

De las diversas teorías formuladas para explicar y fundamentar la

punibilidad de la participación, y de las que ya hemos dado cuenta al tratar de
la participación en general, nos identificamos con aquella que entiende la
participación como un ataque accesorio y mediato al bien jurídico puesto
en peligro o dañado por el autor.

2.3. Tipicidad objetiva

Si la complicidad importa una especie de ataque accesorio y mediato a un

bien jurídico, implícitamente demanda una contribución o aporte de
carácter activo u omisivo al hecho del autor, única forma de dar
cumplimiento a lo exigido por la ley penal: "... cooperan a la ejecución del
hecho..." (art. 16 del CP.).

2.4. De la eficacia de la complicidad

Que el cómplice haya realizado un aporte o contribución no significa que

dicha cooperación haya tenido, necesariamente, eficacia causal en el resultado
del hecho principal. Esto último determina una interrogante vital en el ámbito
de la complicidad: la conducta del cómplice ¿debe o no haber implicado una
cooperación causal o eficaz en la producción del delito del autor? La repuesta
a dicha interrogante, como en muchos ámbitos del Derecho Penal, es objeto de

451
discusión; sin embargo, en forma sumaria, las principales posiciones sobre el
punto han sido:

A. Complicidad al margen de la causalidad

1. La jurisprudencia alemana del favorecimiento. Para la jurisprudencia

alemana dominante, sobre la base de evitar dificultades de prueba y de un
establecimiento de la causalidad, considerando cursos causales hipotéticos
alternativos, desde una sentencia dictada por el Reichsgericht en 1882, ha
sostenido que es irrelevante que la actuación del cómplice no sea causal
respecto del resultado. El caso antes citado fue el siguiente:

A quiere robar en una casa. B le proporciona una llave que el ladrón lleva
consigo, con la que intenta abrir la puerta y que se rompe en la cerradura.
Frente a esto, A acude a otro medio para ingresar, consumando el delito sin la
ayuda de la llave.

En dicha oportunidad, el Reichsgericht castigó a B por complicidad

consumada. Basta que la aportación constituya de por sí prestación de ayuda,
favorecimiento de la acción del autor, aunque en definitiva éste tuviera que
emplear otro medio. Según esta doctrina, existe complicidad consumada desde
el instante en que hay una cierta relación favorecedora entre la contribución
respecto a la conducta principal del autor, pensamiento que ha tenido acogida
por un sector minoritario de la doctrina (HAUPT, BELING, STRATENWERTH,
GIMBERNAT, RODRÍGUEZ MOURULLO, COBO/VIVES, SAINZ CANTERO). Esta
postura jurisprudencial, en la práctica, suele hacer distingos para valorar la
complicidad psíquica respecto de la complicidad material. Respecto de la
complicidad psíquica, tiende a exigir para configurarla que el autor haya

452
hecho uso de la contribución recibida (v. gr., de un consejo); en cambio,
tratándose de la complicidad material, sólo es impune si el autor rechazó el
aporte, y punible, si lo aceptó, aunque posteriormente no haya hecho uso de él.

2. La complicidad como conducta de peligro. En los últimos treinta años, la

doctrina alemana fundamentalmente ha formulado, conservando la
complicidad al margen de la causalidad, algunas doctrinas que la consideran
como semejante a un delito de peligro. En todo caso, estas teorías no postulan
que la complicidad sea un delito autónomo. Se reconoce el principio de
accesoriedad y que el hecho injusto del cómplice depende del injusto del
hecho principal.

2.1. Conducta de peligro concreto. Sobre la base de la doctrina de la

imputación objetiva se considera que la complicidad consumada sólo puede
existir si ella ha tenido como efecto o consecuencia un incremento del
riesgo de ataque al bien jurídico a través del hecho principal del autor
(SCHAFFSTEIN). La determinación de aquello supone un juicio o pronóstico de
peligrosidad ex ante formulado por un observador objetivo, dotado de los
conocimientos especiales del presunto cómplice y realizado en el momento en
que el autor tiene a su disposición la contribución o aporte de éste. Al
postularse que la complicidad es una especie de conducta de peligro concreto
debe probarse, en el caso objeto de enjuiciamiento, la existencia concreta
del peligro. "Lo que se exige es que se haya creado un peligro concreto: que
con la conducta del cómplice hayan aumentado las probabilidades de que el
autor cometa el delito" (LÓPEZ PEREGRÍN). Lo que ocurra posteriormente
durante el desarrollo del hecho principal, que el aporte del cómplice sea o no
útil, es algo que escapa al ámbito de éste y, por ello, no forma parte del
resultado de su conducta.
453
 La determinación del peligro concreto es algo que es preciso examinar caso
a caso. Así, por ejemplo, Herminio está decidido a cometer un delito de robo
con fuerza en las cosas, para lo cual se encamina hacia el inmueble que
pretende robar, llevando un "diablito", ganzúas y una escalera liviana. En el
camino se encuentra con un amigo a quien le cuenta lo que pretende hacer y
éste se ofrece a llevarle la escalera mientras conversan hasta el lugar del robo,
lo que Herminio acepta. En este caso, la pregunta vital es: la conducta
realizada por el amigo de Herminio, ¿significó o no un incremento del riesgo
para la propiedad ajena como bien jurídico tutelado? En el presente caso, la
escalera era liviana y Herminio perfectamente podía haberla llevado por sí
mismo hasta el lugar del robo, en consecuencia, la conducta de su amigo fue
irrelevante. En cambio, si la escalera hubiere sido pesada, lo cual requería de
la ayuda de un tercero para conducirla hasta donde iba a ser ocupada, en este
supuesto la conducta del amigo de Herminio habría sido relevante al haber
aumentado el riesgo de producción del delito.

2.2. Conducta de peligro abstracto. Según esta teoría, el legislador penal,

sobre la base de la experiencia general, ha prohibido la ayuda o
colaboración a la ejecución de un delito porque ello implica, por regla
general, un aumento del peligro para el bien jurídico amenazado
(HERZBERG). En las figuras de peligro abstracto no es necesario probar nada
en concreto. Aquí el peligro (abstracto) ha sido la razón que ha llevado al
legislador penal a su incriminación. Se presume, sobre la base de la
experiencia general, que la conducta de ayuda o colaboración es peligrosa
en sí misma.

Para esta concepción pueden ser consideradas como complicidad consumada

no solo conductas que no son causales ni determinan un incremento del riesgo
454
para el bien jurídico amenazado, sino incluso aquellas que retrasan la conducta
del autor del hecho principal. El propio HERZBERG señala como ejemplo no
causal a el que anima al autor para que cometa el delito de mejor humor, y,
como conducta que retrasa al autor, el ofrecerle v. gr., una bebida para que se
refresque antes de proseguir con el proceso ejecutivo. Lo anterior deja en
evidencia el desmesurado concepto de complicidad al que se llega con dicha
concepción.

2.3. Conducta de peligro abstracto-concreto. Para esta teoría, la

complicidad sólo puede ser sancionada si se logra probar que la conducta
realizada por el cómplice, en general peligrosa, en el caso concreto objeto
de enjuiciamiento, y desde un pronóstico ex ante, era idónea para crear
una situación de mayor peligrosidad (VOGLER). En consecuencia, según
este nuevo criterio, en el caso de la entrega de una llave al autor, la que se
destruye y no cumple su objetivo, o bien el del amigo que lleva al autor una
escalera para cometer un robo; en ambos hay complicidad consumada, toda
vez que dichas conductas, portadoras en general de un peligro, en concreto y
en una perspectiva ex ante, aparecen en general idóneas para crear una
situación de mayor riesgo. Es preciso señalar que para este autor el
fundamento de la punibilidad del cómplice no es la cocausación de la lesión
del bien jurídico, sino la solidaridad con el autor (LÓPEZ PEREGRÍN).

B. Complicidad como aportación causal

En la actualidad, la doctrina dominante considera que la complicidad sólo

puede existir como una aportación causal a la producción del hecho
principal del autor, lo cual constituye el fundamento de su punibilidad
(LETZGUS, BOCKELMANN, BAUMANN, WELZEL, JESCHECK, MAURACH, ROXIN,

455
RODRÍGUEZ MUÑOZ, JIMÉNEZ DE ASUA, TORIO LÓPEZ, RODRÍGUEZ DEVESA,
MUÑOZ CONDE, BACIGALUPO). Gracias a la causalidad es posible, en una
primera etapa, discriminar entre conductas relevantes e irrelevantes para el
Derecho Penal, y, con ello, se va estableciendo "el límite mínimo a las
diversas formas de actuar punible" (VIVES ANTÓN).

Es preciso tener en cuenta que la aplicación en forma estricta de la teoría de

la equivalencia de las condiciones, excluyendo aquellas que no determinan de
manera absoluta la producción del resultado, ocasiona distorsiones y efectos
discutibles (v. gr., no sería posible sancionar la complicidad psíquica o la
entrega de un arma o medio de ejecución que en definitiva no se ocupa) (H.
MAYER, SCHAFFSTEIN). Frente a esto, MEZGER sostiene que es causal todo
comportamiento que ha influido, directa o indirectamente, en la modalidad
concreta de aparición del hecho delictivo. Así, por ejemplo, sería causal la
entrega de una llave que al ser usada por el ladrón se rompe en la cerradura y
éste debe ingresar por un forado; es causal porque la entrega de dicha llave
determinó la modalidad concreta del ingreso a la propiedad. Por su parte,
CLAβ estima que tratándose de la complicidad no procede aplicar la fórmula
de la conditio, ya que, a diferencia de la autoría, que supone un proceso lineal,
en aquélla las contribuciones no aparecen una tras otra, sino una junto a
otra. Por ello, este autor es de opinión que la complicidad se consuma cuando
la contribución material o inmaterial confluyen y refuerzan la causalidad
desarrollada por el autor.

Como hemos señalado, la doctrina dominante suele demandar que la

aportación de complicidad debe ser "causal para el resultado" (BLOY, SAMSON,
LACKNER, WELZEL, JAKOBS). Dicha exigencia se establece sobre la base,
principalmente, de las siguientes razones: a) la esencia de la complicidad
456
radica en ser una contribución a la causación del resultado; b) de prescindir de
la causalidad no se podría diferenciar entre complicidad intentada (impune) y
complicidad consumada (punible), y c) el concepto de causalidad, en el
ámbito de la complicidad, es más amplio; por ello, no es preciso que la
contribución del cómplice sea una auténtica conditio sine que non para el
resultado, basta que haya influido de alguna manera positiva en el resultado
producido.

A nuestro entender, si bien por regla general la consumación de la

complicidad se expresa y evidencia en un eslabón del proceso causal, puede
que, en ciertos casos, ello no ocurra, aunque de todas maneras dicha
contribución se ha consumado y no por ello, dicha conducta será impune. Así,
por ejemplo, la complicidad consumada en un delito intentado: A ha
proporcionado un arma a X para que con ella lesione o dé muerte a su
enemigo, y, cuando estaba a punto de dispararla, fue sorprendido por la
policía. En este tipo de hipótesis, "no existe causalidad alguna entre la acción
del cómplice y el resultado, ya que éste no se ha llegado a producir" (ROBLES
PLANAS). En relación a este tópico, es preciso formular dos observaciones: La
primera, es cierto que no hay relación de causalidad entre la acción de
complicidad y el resultado pretendido y no alcanzado; no obstante, sí la hay
entre la acción de complicidad y el hecho jurídico-penalmente relevante
producido: la tentativa configurada. La segunda, lo decisivo para calificar de
consumada a la complicidad no es que dicha actuación haya sido un eslabón
del proceso causal que necesariamente termine en un resultado típico, sino que
ésta se haya integrado o haya formado parte de la configuración concreta del
hecho típico prohibido tentado, frustrado o consumado.

C. Complicidad e imputación objetiva

457
 A esta altura, la doctrina dominante está de acuerdo en que la presencia de la
causalidad es exigencia del fundamento de la punibilidad de la complicidad, la
que, por su naturaleza secundaria y dependiente, determina que su
contribución sea (mediatamente) causal respecto de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido. Por ello, "la causalidad, referida a la
concreta aparición del resultado en sus elementos esenciales, es, pues,
condición necesaria de la punibilidad del cómplice" (LÓPEZ PEREGRÍN). Que
la causalidad sea un requisito necesario no significa que también sea requisito
suficiente para satisfacer la tipicidad objetiva de la complicidad. Para
establecer la suficiencia de la contribución en la complicidad, la teoría de la
imputación objetiva acude a la idea de la realización, en el hecho
antijurídico del autor, de un riesgo jurídicamente relevante creado por el
cómplice (LÓPEZ PEREGRÍN), o bien al incremento del peligro para el bien
jurídico creado por el autor (OTTO).

Normalmente, los seguidores de la doctrina de la imputación objetiva suelen

expresarla en tres elementos o requisitos: a) la creación o incremento de un
riesgo o peligro no permitido, b) si el resultado producido es la concreción
del mismo riesgo o peligro no permitido, y c) si el resultado producido
pertenece a aquellos que están prohibidos y que la norma pretende evitar.
En relación a este último factor, hay quienes no lo consideran como un
elemento independiente, sino como un criterio interpretativo y
complementario de los otros dos, destinado a precisar si la conducta creó un
riesgo "típicamente relevante" o si fue el peligro creado el que se concretó en
el resultado producido (FRISCH, MARTÍNEZ ESCAMILLA, LÓPEZ PEREGRÍN).

C.1. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante:

desvalor de la conducta.
458
 La comprobación de la peligrosidad de la conducta del presunto cómplice es
un elemento propio de la figura de éste y, en caso alguno, derivado del hecho
injusto del autor. Este primer requisito, el desvalor del comportamiento,
concurre si era objetivamente previsible que la conducta del cómplice era
capaz de elevar más allá del riesgo legal permitido las posibilidades de
afectación del bien jurídico protegido respecto del autor del delito.

C.1.1. La previsibilidad objetiva

Esto supone, al igual que en otros ámbitos del Derecho Penal, que un
observador objetivo situado en una perspectiva ex ante y habida consideración
de sus elementos de juicio y los especiales del actor (cómplice), determine si
éste, al momento de actuar, previó o podía prever que con su conducta
favorecería la afectación del bien jurídico por parte del autor.

C.1.2. El incremento significativo del riesgo

Si la misión del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, no es

posible configurar como conducta delictiva aquella que ex ante aparece como
adecuada para disminuir un peligro, suavizar sus efectos o postergarlo en el
tiempo; de igual modo, tampoco puede serlo aquella que, bajo un prisma
objetivo, no aparece idónea para aumentar el riesgo legal permitido. Sólo la
elevación o aumento del nivel de riesgo o peligro de afectación de un bien
jurídico protegido es jurídico-penalmente relevante y constitutivo de
peligrosidad. Por lo tanto, incremento del riesgo existirá si la actuación del
cómplice determina un aumento de las probabilidades de perpetración del
delito, al colocar una condición, recurso, medio o vía adecuada para que
la conducta del autor sea posible (cooperación sustancial) (v. gr.,

459
proporcionar la llave o clave de ingreso, o bien no cerrar una vía de acceso
que se tenía la obligación de asegurar), o bien más segura, rápida, fácil o
intensa (cooperación accidental) (v. gr., trasladar parte del botín con lo cual
se disminuye el tiempo que dura la consumación del delito).

Conductas que no eleven, sino sólo mantengan, el nivel de peligro para

el bien jurídico tutelado, son indiferentes e irrelevantes. Así, por ejemplo,
cambiar un arma de fuego por otra de igual calidad: una Zig-Sauer 9 mm por
una Walther P 38, 9 mm; o bien el amigo del ladrón que le ayuda llevándole
una escalera liviana hasta el lugar del robo y que el ladrón bien podría haberla
llevado por sí mismo. Este último ejemplo obliga a formular una precisión en
cuanto al carácter de la ayuda o cooperación que debe practicar el cómplice.
En efecto, a primera vista, la ayuda que presta el amigo al ladrón pudiera
calificarse de "facilitación", lo cual, de ser "real y efectivamente así", nos
llevaría a tener que afirmar que dicha conducta es constitutiva de complicidad.
Sin embargo, es necesario precisar que la "facilitación" no importa una simple
o mayor comodidad para el autor del delito; para ser constitutiva de auténtica
complicidad, requiere de la eliminación, remoción o solución de algún
problema, obstáculo o dificultad, lo que determina un incremento del
peligro de afectación para el bien jurídico amenazado por el autor por
haber éste mejorado su nivel o gama de oportunidades (LÓPEZ PEREGRÍN).

En relación a la conducta constitutiva de complicidad, es preciso dejar

constancia, a fin de evitar desinteligencias, de dos características negativas
que puede presentar: a) no es requisito de la complicidad que el autor
conozca la contribución del cómplice; basta con que éste haya aumentado
significativamente el riesgo de comisión del hecho principal del autor y que
dicho riesgo se concrete en él. De esta forma, si A está dentro de una
460
propiedad ajena perpetrando un delito (v. gr., homicidio, lesiones, violación o
robo) y su amigo B, sin que él lo sepa, distrae a un policía que se acercaba al
lugar y podía descubrirlo, B ha realizado una conducta de complicidad
consumada y punible. b) Del ejemplo recién mencionado es factible deducir
otra característica que puede presentar la complicidad: la contribución o
aporte en que consiste la complicidad no necesariamente debe ser usada o
empleada "personalmente" por el autor del hecho principal. Algunos
autores nacionales, al referirse acerca de la eficacia de la conducta de
complicidad, suelen emplear frases tales como "... siempre que el autor se
haya servido efectivamente de la colaboración prestada" (CURY), o bien,
"...debe ser tomada en cuenta por ese autor, empleándola realmente o, por lo
menos, sirviéndole como un elemento que lo haya determinado a continuar o
concretar el delito" (GARRIDO), las que reflejan acertadamente lo que normal
o habitualmente ocurre. Sin embargo, no se las puede ni debe tomar como
expresión literal de un requisito, porque se estaría excluyendo aquellas
conductas de complicidad que, no obstante su eficacia en el caso concreto, no
fueron conocidas ni empleadas "personalmente" por el autor.

El factor objeto de análisis sólo se cumple cuando el incremento del riesgo

es "significativo" y esto como lógica consecuencia del principio de
intervención mínima del Derecho Penal, el cual no debe prestar atención a una
peligrosidad ínfima, mínima o remota en la protección de los bienes jurídicos.
Sólo será jurídico-penalmente relevante la conducta del cómplice que, para
un observador objetivo colocado en una perspectiva ex ante, aparezca
estableciendo una posibilidad real, efectiva y seria de contribución a la
producción (mediata) del delito que pretende llevar a cabo el autor; lo
anterior con absoluta independencia de la eficacia causal que pudiera llegar a

461
tener (o no tener) aquella contribución en un examen ex post (MARTÍNEZ
ESCAMILLA, LÓPEZ PEREGRÍN). Lo anterior lo ilustra muy bien con un ejemplo
una de las académicas recién mencionadas:

"A pretende utilizar la tarjeta de crédito obtenida en un robo para

conseguir dinero en un cajero automático. A no conoce la clave secreta, por
lo que decide probar suerte con combinaciones de números elegidos al azar.
De las 10.000 cifras posibles (del 0000 al 9999), sólo puede probar dos, ya
que al tercer fallo la tarjeta no le será devuelta. Su amigo B, enterado de los
planes de A, le propone al azar marcar en primer lugar el número 1234,
resultando casualmente ser ésa la clave de la tarjeta y consiguiendo A
sustraer 50.000 pts. de la cuenta" (LÓPEZ PEREGRÍN).

Desde una perspectiva puramente causal, B debería responder como

cómplice. No obstante, desde la doctrina de la imputación objetiva es
imposible sostener que en una apreciación ex ante de la conducta de B, se
desprendía una posibilidad real, efectiva y seria de incremento del nivel de
riesgo para el bien jurídico que pretendía atacar el autor, aunque,
posteriormente, aquella conducta resultare ser causalmente la correcta. En
otras palabras, el incremento significativo del riesgo no se conforma con la
simple o mera posibilidad matemática dependiente del azar o de la suerte,
sino demanda una posibilidad con cierta entidad o peso que la torne en
"razonablemente fundada" y, por ello, relevante o significativa frente a la
experiencia general de la vida.

C.1.3. En relación al delito que pretende perpetrar el autor

462
 Por tratarse en esta etapa de establecer, única y exclusivamente, el desvalor
de la acción, la previsibilidad objetiva del incremento del riesgo debe
formularse en una perspectiva ex ante y en relación al delito que, en abstracto,
pretende llevar a cabo el autor. En cambio, en la determinación del desvalor
del resultado, la perspectiva a asumir es ex post, porque tiene que ver con la
realización causal del riesgo en el resultado, lo que supone considerar la forma
o modalidad concreta de su realización.

C.2. La realización del riesgo en el hecho principal

antijurídico del autor: desvalor del resultado

La materialización del desvalor de la acción en el hecho principal

antijurídico del autor es una exigencia típica indispensable para estimar
consumada la contribución del cómplice; de lo contrario, estaríamos en
presencia de una complicidad intentada, aunque impune por su
intrascendencia. Sólo la concreción del peligro en el hecho antijurídico del
autor permite satisfacer la demanda formulada por el legislador a los
cómplices: "...cooperan a la ejecución del hecho...". En efecto, si alguien ha
proporcionado un arma para que el homicida dé muerte a su víctima, ha
entregado un fármaco abortivo a una mujer embarazada, o una llave maestra o
ganzúa a un ladrón (desvalor de acción), y, en ninguno de estos supuestos, el
delincuente los ha ocupado, si bien ex ante dichas conductas eran peligrosas;
ex post, en nada contribuyeron a la ejecución del respectivo delito
(ausencia de desvalor de resultado de la complicidad).

El desvalor del resultado exige que la contribución del cómplice haya

formado parte del proceso causal que generó el delito del autor. Ahora bien, el
aporte del cómplice en el proceso causal puede dar lugar a tres situaciones

463
distintas: a) si el proceso causal termina en la consumación, responderá por el
delito consumado; b) si el proceso causal concluye en tentativa o frustración,
responderá por delito intentado o frustrado, y c) si el proceso causal no acaba
ni en tentativa, frustración ni en consumación, la complicidad será impune. De
lo anterior se concluye que para la punibilidad del cómplice es necesario
que el autor al menos haya configurado una tentativa del delito que
pretendía consumar (WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, JAKOBS,
GIMBERNAT, CÓRDOBA RODA, RODRÍGUEZ MOURULLO, JIMÉNEZ DE ASUA,
MUÑOZ CONDE, MUIR PUIG, BUSTOS). Por consideración al principio de
intervención mínima y de lejanía con la puesta en peligro de un bien jurídico,
se deben excluir del ámbito penal la tipicidad de la complicidad en conductas
de participación intentada (v. gr., la complicidad con el conspirador) o de la
participación intentada en aquélla (v. gr., la conspiración para ser cómplice)
(GIMBERNAT, MIR PUIG, GÓMEZ BENÍTEZ, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
BUSTOS).

En relación con este segundo requisito, la constatación de la relación de

riesgo, se ha discutido en la doctrina la conducta de vigilancia en la
perpetración de un delito. Nadie discute que la conducta de vigilancia
durante la realización de un hecho delictivo ex ante supone un cierto grado
objetivo de peligrosidad y de eficacia causal física o material, ya que puede
acelerar el delito (v. gr., el delincuente no tiene necesidad de perder tiempo en
vigilar a su alrededor mientras efectúa su conducta), intensificarlo (v. gr., el
delincuente puede trabajar tranquilo y buscar con calma los objetos de valor) o
asegurarlo (v. gr., el vigilante puede avisar al delincuente y evitar que éste sea
descubierto).

464
 El problema surge con el hecho de poder acreditar su causalidad física o
material ex post respecto al delito ejecutado por el autor. Si las hipótesis
recién indicadas de acelerar, intensificar o asegurar la realización del delito
tienen lugar en esos casos, el problema no existe, porque en los hechos la
conducta del vigilante ha sido causal en la producción del hecho delictivo del
autor. El problema surge cuando la conducta del vigilante, en el caso concreto,
no fue necesaria o el autor del delito no confiaba en ella y actuó como si no
concurriera, o bien, no obstante ella, el autor fracasó al ser sorprendido por la
policía. A nuestro entender, la respuesta no puede ser sino que habrá
desvalor del resultado y complicidad consumada punible si, en el caso
concreto, la conducta de vigilancia aceleró, intensificó, facilitó o aseguró
la realización del hecho delictivo del autor. Por lo tanto, desde una
perspectiva ex post, no se habrá consumado la complicidad en aquella
vigilancia en la que no confiaba el autor ni en aquella en que terminó
fracasada. En cambio, aquella vigilancia que, si bien existió, en definitiva, no
fue necesaria será complicidad consumada cuando determinó una manera o
modalidad de ejecución distinta para el autor (ejecución tranquila o segura).
La consumación de la complicidad no depende, en el caso objeto de
estudio, de la necesidad de que el vigilante intervenga ni de que su
intervención haya evitado efectivamente el descubrimiento del delito
(LÓPEZ PEREGRÍN).

465
2.5. De la complicidad psíquica

Esta clase de complicidad, por su naturaleza inmaterial, sólo puede incidir

en la persona del autor y, para la doctrina dominante, es punible (MEZGER,
WELZEL, OTTO, JESCHECK, STRATENWERTH, ROXIN, JAKOBS, GIMBERNAT,
RODRÍGUEZ MOURULLO, CÓRDOBA RODA, LUZÓN PEÑA, MIR PUIG, MUÑOZ
CONDE, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO) (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY).
En esta materia es factible diferenciar dos clases de supuestos: a) el
asesoramiento por consejo y b) el reforzamiento de la resolución delictiva en
la persona del autor.

El asesoramiento por consejo está orientado a facilitar al autor la ejecución

del delito (v. gr., enseñar a usar una ganzúa o indicar cuál es la mejor vía u
hora para ingresar a una propiedad). Como es fácil de advertir, el
asesoramiento por consejo importa ex ante un cierto grado de peligrosidad y,
para el caso en que el autor utilice el consejo recibido, ex post el riesgo
anterior se ha concretado en el delito perpetrado, con lo cual nada impide
afirmar la causalidad y la imputación objetiva.

En cuanto al reforzamiento de la resolución delictiva en la persona del

autor, es un tema en el que surge con mayor intensidad la discusión sobre la
necesidad de exigir o no la causalidad como elemento indispensable de la
complicidad. Si queremos ser consecuentes, debemos mantener la exigencia
de la causalidad, aunque formulando los respectivos ajustes acorde a su
carácter inmaterial. En esta materia, y sin perjuicio de reconocer lo discutido y
discutible en muchos supuestos objeto de examen, creemos que podría ser
factible admitir una complicidad psíquica si el cómplice con su actuación ha
logrado como efecto causal:

466
 a) Disipar las últimas dudas respecto de la resolución delictiva adoptada por
el auto, o

b) Intensificar, en razón de tiempo o de gravedad, el ataque al bien jurídico

protegido.

2.6. Complicidad y delito omisivo

2.6.1. La complicidad en los delitos de comisión por omisión

El primer problema que surge en este ámbito radica en decidir si, en esta
clase de delitos, procede o no distinguir entre autoría y participación. Para un
sector de la doctrina, el delito de comisión por omisión se estructura
únicamente sobre la base de la simple infracción a un deber legal y quien
incurre en ello será siempre un autor (ARMIN KAUFMANN, WELZEL,
GRÜNWALD). Otro sector es de opinión que la sola posición de garante es
necesaria, mas no suficiente, siendo preciso establecer la identidad estructural
valorativa entre acción y omisión. Algunos autores determinan lo anterior
acudiendo a los criterios de diferenciación entre autor y partícipe utilizados en
los delitos comisivos (MEZGER, GALLAS, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, MIR PUIG,
RODRÍGUEZ MOURULLO), o bien otros, plantean que sólo excepcionalmente el
garante omitente será considerado partícipe cuando no pueda estimársele autor
porque el tipo exija formas especiales de ejecución (v. gr., delitos de propia
mano), cualidades especiales (v. gr., delitos especiales) o requisitos subjetivos

467
especiales que el omitente no reúne (STRATENWERTH, RUDOLPHI, CRAMER,
GÓMEZ BENÍTEZ).

En este ámbito, la exigencia de la relación causal ha de ser entendida en

relación a la omisión, como "causalidad hipotética", es decir, como
posibilidad fáctica que tenía el actor-garante de haber podido, de algún modo,
dificultar u obstaculizar el hecho delictivo del autor (v. gr., no cerrar una
puerta o ventana de acceso a una propiedad, no desmotivar al autor del delito
o no impedir que la persona sometida a su cuidado actúe como cómplice).

2.6.2. Complicidad activa en delitos omisivos

Algunos autores no admiten la complicidad activa en ningún tipo de delito

omisivo y, en el caso de un delito de omisión propia, formulan una
responsabilidad penal por autoría (WELZEL, ARMIN KAUFMANN, BUSTOS). Por
otro lado, hay quienes admiten la complicidad, bien de cooperación activa en
la omisión simple ajena por parte de quien carece del deber legal que
fundamenta el tipo, bien del no garante en un delito de omisión impropia, en
cuyo caso se aplicarán las reglas generales de la participación (STREE, LÓPEZ
PEREGRÍN).

468
2.7. Dimensión temporal de la complicidad

De conformidad a lo dispuesto expresamente por el art. 16 del CP., los

cómplices cooperan a la ejecución del hecho por "actos anteriores o
simultáneos". Si los actos de complicidad son anteriores a la ejecución del
hecho, de acuerdo a la exigencia de causalidad, la contribución sólo será
punible si su eficacia causal existe por lo menos hasta la tentativa, caso en
el cual el cómplice responderá por delito intentado; en cambio, responderá
por delito consumado si la eficacia causal se ha mantenido hasta dicha
fase de concreción del hecho delictivo. De lo anterior, se concluye que si los
actos de complicidad sólo fueron eficaces en el ámbito meramente
preparatorio del delito, dichos actos son impunes (NOVOA, ETCHEBERRY,
CURY). Si los actos son simultáneos a la ejecución del delito, para poder
apreciar complicidad, por regla general, a juicio de la doctrina dominante, es
preciso que la aportación se haya realizado antes que ocurra la afectación
del bien jurídico protegido, única forma de poder constatar su eficacia causal
en el hecho. Una vez consumado formalmente un delito, por regla general,
no es posible configurar conductas de complicidad (ROXIN, MIR PUIG);
excepcionalmente, por las características de un delito y no obstante su
consumación formal, procede aún la complicidad y su eficacia causal (v. gr.,
un delito permanente) (DÍEZ RIPOLLÉS, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, MUÑOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES).

469
2.8. Tipicidad subjetiva

De acuerdo al principio de accesoriedad limitada, para la doctrina dominante

sólo es punible la participación dolosa en un hecho antijurídico doloso del
autor (GÓMEZ BENÍTEZ, MUÑOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES, MIR PUIG); un
sector minoritario acepta, además, la participación dolosa en un hecho
antijurídico imprudente del autor (LUZÓN PEÑA, MIR PUIG), y, finalmente,
algunos autores aceptan la participación imprudente en un delito imprudente
(QUINTANO RIPOLLÉS, RODRÍGUEZ MOURULLO, CÓRDOBA RODA, MIR PUIG,
RODRÍGUEZ DEVESA). Para la doctrina dominante, de la exigencia de dolo
derivada de la accesoriedad surge como consecuencia que no procede la
participación dolosa en un hecho principal imprudente; de esta forma, el que
obra dolosamente o es un autor mediato (GÓMEZ BENÍTEZ, BUSTOS, CORCOY
BIDASOLO) o un autor accesorio (RODRÍGUEZ MOURULLO, QUINTERO
OLIVARES) o es impune.

Considerando que en nuestro sistema penal las disposiciones legales sobre

tentativa, frustración y participación están dadas, únicamente, para el
delito doloso, tratándose de un delito imprudente, son impunes.

2.9. Complicidad en cadena

Tiene lugar si un cómplice ayuda o colabora a la actividad de otro

cómplice y no del autor del delito, a quien llega mediatamente y a través
del partícipe al que apoya o asiste.

470
 En lo que dice relación a la "participación en cadena" se puede sostener que
ello no sería jurídico-penalmente relevante si se considera que, de
conformidad al principio de accesoriedad, sólo es factible la participación en
un hecho principal (BUSTOS). No obstante, el art. 16 del CP., y a diferencia
del art. 15 Nº 2, que, al referirse a la inducción e instigación, exige una
actuación "directa" sobre el inducido o instigado, no establece ninguna
limitación. Además, la complicidad en cadena siempre está vinculada,
mediatamente, con un hecho principal; y, por otro lado, el principio de
accesoriedad no impone doctrinariamente que el partícipe deba estar
conectado directamente con el hecho principal típico y antijurídico. No
obstante, somos de opinión que la interpretación legal no puede quedar
entregada, única y exclusivamente, al tenor literal de la ley positiva.
Consideraciones de justicia material y los principios fundamentales del
Derecho Penal contemporáneo (v. gr., intervención mínima, interpretación
restrictiva de la tipicidad, etc.) nos llevan a pensar que la complicidad en
cadena no es punible si se considera que, si a una conducta más grave, como
lo es la inducción, sólo se la sanciona cuando se la ha realizado en forma
directa sobre la persona del inducido y no en cadena, con mayor razón, debe
extrapolarse dicho razonamiento al tratarse de una conducta de menor
gravedad como lo es la complicidad. Lo anterior pareciera tener fundamento
en que la disposición legal establece que el cómplice coopera a la ejecución
del hecho (delictivo) y no a la de una conducta secundaria y accesoria de
complicidad (GARRIDO).

471
 3. Actuaciones neutras o normales de la vida de relación y participación
criminal

3.1. Concepto

Conductas constitutivas, por regla general, de actos jurídicos que una

persona realiza normal o cotidianamente en el diario vivir, cuya finalidad
es socialmente positiva o adecuada, razón por la cual ante el Derecho
Penal son irrelevantes por ser atípicas (v. gr., venta de bienes o servicios).

Ej.: El dueño de una pastelería vende una torta a una clienta, con la que no
le une ningún vínculo, a pesar de haber oído, en una conversación que ella
sostenía con una amiga y sin que ellas se dieran cuenta, que la mujer que
compra pretende envenenarla para asesinar a su marido.

A vende una gran cantidad de aceite a X, sabiendo que éste pretende

adulterarlo para así obtener un mayor lucro.

Un técnico mecánico refuerza el parachoque de un automóvil a pedido de X,

habiéndose informado, y sin que X tuviera conocimiento, que éste lo va a
emplear para cometer, posteriormente, un "alunizaje" (delito contra la
propiedad con fuerza en las cosas y asalto).

Un taxista ha escuchado, sin ser visto, una conversación en un idioma

extranjero que él conoce y en la cual dos sujetos repasan un plan a seguir para
asaltar una joyería. Posteriormente, se sube alvehículo y le solicitan al

472
conductor que les lleve a la dirección donde se encuentra ubicada la joyería
que pretenden asaltar, a lo que el taxista accede.

3.2. El problema

La dificultad valorativa que presentan este tipo de situaciones radica en que,

desde una perspectiva objetiva, son acciones lícitas (v. gr., la venta de bienes o
servicios); sin embargo, desde una perspectiva subjetiva, toda vez que su
protagonista sabe o conoce que su actuar va a contribuir, directa o
indirectamente, a la perpetración de un hecho delictivo surge el fantasma de la
antijuridicidad, ¿real o aparente? Por regla general, la contribución de este tipo
de actos es indirecta (participación a título de complicidad) más que directa v.
gr., el camarero que, con debido conocimiento de causa, sabe que cierto
alimento se encuentra en mal estado y lo sirve a un comensal, lo que le
ocasiona lesiones o la muerte.

De conformidad al tenor literal del art. 16 de nuestro CP., las conductas

neutras, habituales o cotidianas a las que hemos hecho referencia podrían ser
idóneas para configurar complicidad, razón por la cual es preciso encontrar el
fundamento de su eventual punibilidad o impunidad.

473
3.3. Posiciones doctrinarias
A. Posición no discriminadora

Si el legislador penal al conceptualizar la complicidad (art. 16 del CP.)

no discrimina si la conducta es o no neutra, normal, habitual, etc., no
procede formular una discriminación en tal sentido.

Lo anterior ha llevado a un sector doctrinario a sostener que "en principio,

toda contribución causal dolosa a un ataque al bien jurídico en calidad de
autoría es apta para constituir complicidad, a no ser que los criterios
limitadores de imputación objetiva la conviertan en no peligrosa"
(NIEDERMAIR, BECKEMPER). "Si en una conducta el sujeto sabe o acepta que
favorece la comisión de un delito, entonces esta conducta no es neutral, sino
objetiva y subjetivamente una lesión (accesoria) al bien jurídico. Por eso
todos los intentos de distinguir entre acciones de favorecimiento más o menos
cotidianas, inocuas o neutrales son inútiles" (WEIGEND). A primera vista, es
indiscutible que intervenir en un delito no es algo que pueda ser calificado de
acción "neutral", habitual, cotidiana o normal. Por lo tanto, de lo que se trata
frente a esta modalidad de conducta es de determinar si, a pesar de haberse
realizado en un contexto delictivo, de su capacidad causal, del conocimiento o
previsión de su protagonista, reúne o no los requisitos que fundamentan una
peligrosidad jurídico-penalmente relevante. Para esta concepción, el carácter
cotidiano, habitual o de adecuación social que revista la conducta sobre la que
se ha levantado la complicidad podría ser considerado en el ámbito de la
determinación de la pena (HILLENKAMP).

474
 B. Las conductas neutras o habituales pueden excluir la antijuridicidad

Un sector minoritario de la doctrina ha postulado que el examen y

valoración de las denominadas conductas neutras o cotidianas debe ser
realizado en el ámbito de la antijuridicidad (MALLISON). Así, por ej., en el
caso de profesionales, v. gr., el abogado que asesora a un cliente sabiendo que
éste puede hacer uso de esa información para cometer un delito de evasión
tributaria o lavado de dinero, podrían escudarse en la causal de justificación
del ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 Nº 10 del CP.). Esta solución ha
sido objeto de discusión, porque el cumplimiento ajustado a la normativa que
regla una determinada actividad profesional no es prueba irredargüible de que
dicho obrar sea siempre justificado (FRISCH, MIR PUIG).

C. Posiciones sobre la base del tipo subjetivo

En la actualidad, la doctrina dominante extranjera considera que el problema

que plantean las conductas neutras, cotidianas o normales del diario vivir es
un tópico que debe ser resuelto en el campo de la tipicidad (FRISCH, ROXIN,
JESCHECK, WEINGEND, SILVA SÁNCHEZ). Dentro de esta concepción, lo
característico de las posiciones subjetivas radica en que la existencia de un
peligro típicamente relevante en la conducta del partícipe depende de la
posición subjetiva de su protagonista: dolo, convicción o seguridad sobre la
comisión del delito, finalidad o relevancia de conocimientos especiales.

Para la doctrina tradicional dominante, que exige que subjetivamente la

contribución del partícipe sea dolosa, muchos de los casos estructurados sobre
la base de conductas "neutras" no pueden sino ser considerados de auténtica
complicidad, si se pretende ser consecuente con aquella exigencia. Así, por ej.,
el caso del pastelero que vende una torta con la cual sabe que quien la compra
475
envenenará para dar muerte a su cónyuge, o bien el del taxista que sabe que
quienes quieren contratar sus servicios lo hacen para que les conduzca hasta el
lugar del atraco que esperan llevar a cabo; en ambos casos, no se puede negar
que los "supuestos cómplices" han obrado dolosamente y, lo más
probable, con dolo eventual: no buscan ni pretenden el delito del autor,
aunque les resulta indiferente y aceptan en su voluntad la posibilidad de
que el delito que se han representado pueda sobrevenir y, sobre dicha
base, actúan.

Para ROXIN y OTTO, sobre la base de que la complicidad objetivamente

implica un incremento del peligro de concreción de un delito, ello, si bien
necesario, no es suficiente. Es preciso que el protagonista de la complicidad
obre con dolo directo, es decir, que la conducta manifieste inequívocamente
una "referencia de sentido delictiva". Así, si el taxista sabe a ciencia cierta
que sus servicios sólo tienen por sentido el trasladar a los delincuentes al lugar
del delito, no se puede discutir que ése es el único sentido de su obrar. En
cambio, si el "supuesto cómplice" obra con dolo eventual respecto del delito
que puede protagonizar el autor, entonces, para este autor alemán, el criterio a
aplicar debería ser la "inclinación reconocible hacia el hecho" por parte del
autor. En esta última situación, el objeto del juicio de imputación no es la
acción de colaboración en sí misma, sino la subjetividad del autor. Ahora bien,
el cambio de criterio de ROXIN, dependiendo de la clase de dolo, plantea una
interrogante: si partimos de la base de que todo partícipe que obra con dolo
(cualquiera que sea su modalidad) reconoce la "inclinación hacia el hecho" del
autor, entonces, ¿qué sentido tiene el cambio de criterio dependiendo del dolo
del supuesto cómplice? Por otro lado, el que sea reconocible la inclinación del
autor hacia el delito pareciera que fuere fuente de un deber legal especial de

476
cuidado para el supuesto partícipe, aunque su actuar se estaría vinculando a
una, hasta ese momento, probabilidad futura de actuación de un tercero.
Aparte de lo ya indicado, surgen de inmediato preguntas sobre el criterio para
establecer el contenido de la "referencia de sentido delictiva": ¿criterio
objetivo-concreto? o ¿criterio objetivo-general?

Las posturas subjetivas han sido objeto de ciertas críticas: a) ni el legislador

penal ni la doctrina han formulado, respecto de las consecuencias, una
discriminación entre dolo directo y dolo eventual; b) tal parece que la
"peligrosidad" de una conducta depende de si su protagonista sabe o no lo que
ocurrirá con posterioridad a su intervención, lo que en principio parece atentar
contra el principio cogitationis nemo patitur y de que el Derecho Penal actúa
sobre el principio de culpabilidad por el hecho (real-objetivo-material-
externo). En efecto, el que una persona actúe sabiendo que su conducta podrá
ser aprovechada para la comisión de un delito no es suficiente fundamento
objetivo para sancionar; de lo contrario cualquier acto preparatorio de un
delito debería ser sancionado, ya que son realizados dolosamente. No
obstante, es preciso reconocer que nadie discute que la punibilidad del
partícipe está condicionada a que se configure un hecho jurídico-penalmente
relevante: una tentativa.

Para la doctrina dominante, el protagonista de una conducta neutra, que no

genera un peligro especial objetivamente desaprobado, haya sabido o podido
saber (previsibilidad) que sería aprovechada, posteriormente, por un tercero
para perpetrar un delito, por regla general, dicha información no deslegitima y
prohíbe su realización (STRATENWERTH, FRISCH, JAKOBS).

477
 A nuestro entender, es cierto que los denominados actos "neutros",
habituales o cotidianos, no son portadores de un peligro jurídico-penalmente
relevante, razón por la cual son estimados "socialmente adecuados". No
obstante, también es cierto que los actos "neutros", en casi su totalidad,
pueden ser mal usado, en cuyo caso, el peligro que era mera o
matemáticamente posible se torna en muy probable o seguro v. gr., la venta de
un martillo es un acto "neutro" porque dicho objeto se vende para clavar
clavos, lo que sin duda es algo útil y "socialmente adecuado", sin embargo, el
martillo se puede comprar para matar, lesionar o dañar, hipótesis en las cuales
la función socialmente valiosa se cambia por una socialmente disvaliosa.
Ahora bien, si se parte de la base de que: a) una conducta de complicidad no
exige acuerdo con el autor, e, incluso, que no es necesario que éste sepa que
alguien le ha ayudado como cómplice; y b) que quien ha vendido el martillo
sabía el mal uso que iba a llevar a cabo el autor con dicho objeto, se puede
sostener que el vendedor obró dolosamente (dolo eventual, sobre todo si se
postula que el dolo eventual se satisface con un puro elemento cognoscitivo y
no requiere uno volitivo).

Frente a los supuestos recién indicados, surgen las siguientes interrogantes:

¿se puede seguir sosteniendo que la venta del martillo continúa siendo un acto
"neutro" y que no implica un peligro objetivo socialmente desaprobado? Si
nos inclináramos por sostener que la acción de venta ya no es "neutra", sino
prohibida, cuál sería su fundamento: ¿la violación de un especial deber de
solidaridad respecto de la desconocida víctima o la realización de una acción
que para el hombre medio (natural o normativo), en ese caso concreto, sería
objetivamente peligrosa y socialmente disvaliosa? Si el autor del delito de
lesiones u homicidio hubiere solicitado expresamente a un tercero que le

478
facilitara o vendiera un martillo para lesionar o dar muerte a su cónyuge y éste
hubiere accedido a ello, la venta o préstamo del martillo ¿habría sido un acto
"neutro" objetivamente?, ¿qué diferencia jurídico-penalmente relevante habría
si el "supuesto" cómplice sólo ha obtenido, por sí mismo, conocimiento de la
finalidad delictiva del autor, o bien ha mediado entre ambos un acuerdo sobre
los roles delictivos de cada cual? A nuestro juicio, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 16 CP., que no discrimina entre actos "neutros" y "no
neutros", y si, además, no es requisito de la complicidad que el autor conozca
de su existencia, no vemos ninguna diferencia significativa o relevante en el
plano penal; más aún, creemos que en ambos casos existe un común
denominador: la misma conducta objetiva (proporcionar un martillo) y la
misma información y voluntad de colaboración de parte del partícipe
(proporcionar el martillo para la comisión de un delito).

D. Posiciones sobre la base del tipo objetivo

El problema que se suscita con las conductas neutras, habituales, cotidianas

o profesionales debe ser examinado en el campo del tipo objetivo. Para
FRISCH, tratándose de acciones habitual o cotidianamente lícitas que, al ser
realizadas con mala intención, puedan ser calificadas de prohibidas no implica
un real efecto de protección para los bienes jurídicos amenazados, ya que el
autor perjudicado podría acudir a otros por aquello que necesita (principio de
idoneidad). Dentro de esta concepción, en términos generales, hay dos grandes
posturas: quienes creen que se trata de una interpretación del tipo penal de
participación con la incorporación de la "doctrina de la adecuación social"
(HASSEMER), y, por otro lado, quienes creen que la solución debe encontrarse
conforme a los criterios de la "imputación objetiva" (FRISCH, FREUND,
JAKOBS, BLANCO CORDERO, FEIJOO SÁNCHEZ, LÓPEZ PEREGRÍN).
479
 Las teorías de la "prohibición de regreso". El punto de partida de la doctrina
de la "prohibición de regreso" ha sido, en términos generales, determinar los
requisitos para imputar a un sujeto un resultado delictivo cuya actuación ha
posibilitado, ayudado o favorecido a un tercero en la perpetración de un delito
doloso o imprudente y de manera responsable. Hoy en día es preciso
reconocer que, bajo la denominación "prohibición de regreso" existen diversas
alternativas, entre otras:

D.1. La "prohibición de regreso" de FRANK. Para este autor, cuya

preocupación fundamental es limitar la autoría, no es posible imputar a un
sujeto que actúa imprudentemente si, posteriormente, un tercero que ha obrado
libre y dolosamente, apoyándose en aquello, ha producido un resultado
delictivo.

D.2. Otras concepciones sobre la "prohibición de regreso". Sobre la base de

la teoría de la "imputación objetiva", según la cual la mera causalidad no es
suficiente para fundar una responsabilidad por un hecho producido, se ha
estimado necesario, además, constatar un "hacer dominable por la
voluntad" (NAUCKE) o "posibilidad de control" (OTTO), lo que tiene lugar
cuando a la actuación imprudente de un sujeto sigue una dolosa que sin duda
es expresión de dominio o de control de la voluntad. Desde una perspectiva
funcionalista se ha postulado que existe prohibición de regresar a la
actuación de quien carece de una posición de garante respecto de los
efectos que se deriven de su comportamiento (JAKOBS). También se ha
acudido para fundamentar la "prohibición de regreso" al principio de
"autorresponsabilidad", según el cual la presencia de un autor responsable que
ha producido el hecho delictivo impide regresar a un sujeto que ha obrado
antes que él (WELP).
480
 E. De la "adecuación social" de WELZEL

Concepción normativa, con fundamento ético-social, y que pretende ser un

criterio correctivo en la interpretación de los tipos, según el cual son
socialmente adecuados "aquellos negocios que se mantienen en el marco de la
actuación conforme al orden, incluso cuando de ellos se deriven perjuicios"
(WELZEL). Algunos seguidores de esta postura suelen hacer una afirmación
general: la venta de bienes o servicios con desconocimiento de que serán
empleados en la perpetración de un delito es una conducta socialmente
adecuada; de lo contrario, no (RUEDA MARTÍN). La crítica generalizada que se
ha formulado a esta doctrina ha sido la imprecisión del contenido y alcance de
aquello que puede ser calificado de "adecuado socialmente".

Como derivación o proyección de la doctrina de la adecuación social, un

sector de la doctrina alemana ha desarrollado lo que se ha denominado
"adecuación profesional", según la cual socialmente adecuada es aquella
conducta que se ajusta a las normas, usos o prácticas de una actividad
profesional, aunque con ello posibilite o colabore, con o sin conocimiento,
a la perpetración de un delito (HASSEMER, PHILIPOWSKI). Si la actividad
profesional cumple una función estatal o social, el Derecho debe prestarle su
apoyo, y, por ello, es factible concluir que las reglas que regulan aquélla
complementan a éste. En consecuencia, existe una limitación del injusto penal
a través de la adecuación profesional: "lo que es profesionalmente adecuado,
no puede estar a la vez penalmente prohibido (y a la inversa)" (HASSEMER).
Un tópico objeto de discusión en esta doctrina es que lo "adecuado", cuando el
comportamiento a realizar afecta bienes de terceros y no exclusivamente
profesionales, deben ser las normas generales y no las sectoriales quienes lo
decidan (ROBLES PLANAS).
481
 F. El principio de confianza y la autorresponsabilidad

De conformidad al principio de confianza, quien actúa conforme a

Derecho puede confiar en que los demás lo harán de igual manera y no
tiene el deber de prever si, con posterioridad, un tercero pueda o no
aprovecharse de su obrar para fines delictivos. Ahora bien, el principio de
confianza no opera si: a) el tercero ha ocasionado un peligro; b) si las
concretas circunstancias del caso hacen probable la lesión del deber de
cuidado ajeno, y c) si existe un deber de cuidado dirigido a vigilar la actuación
de terceros. Un sector de la doctrina ha establecido una vinculación entre el
principio de confianza y el principio de autorresponsabilidad. Este último
principio es expresión de la libertad individual y, en cuya virtud, toda persona
responsable debe afrontar las consecuencias de su obrar; lo que integrado al
principio de confianza determina que esta última sólo puede configurarse en la
medida en que los terceros en quienes se confía sean sujetos autorresponsables
(STRATENWERTH). Ahora bien, la integración del principio de la
autorresponsabilidad al principio de confianza trae como lógica e inevitable
consecuencia que dicho principio es incompatible con la participación
criminal. En efecto, a quien colabora dolosamente en el hecho del autor, a
quien tiene por persona autorresponsable, no sería posible imputarle ningún
tipo de responsabilidad (JAKOBS); no obstante, la ley penal positiva establece
la responsabilidad de los partícipes, aunque el autor sea persona
autorresponsable.

482
3.4. Conclusiones

Por regla general, la doctrina dominante sobre la base de los principios de

autorresponsabilidad y del propio injusto postula:

1. Quien realiza una conducta neutra, antes que haya empezado a

actuar el autor de un delito, aquella conducta no puede generar
responsabilidad penal para su protagonista, aunque este último se haya
valido de ella para perpetrar su delito.

2. Excepcionalmente, la actuación previa al inicio de una tentativa por parte

del autor, puede generar responsabilidad penal si:

2.1. Se ha infringido un deber legal preexistente fruto de una posición de

garante, en cuya virtud el sujeto está obligado a controlar una fuente de
peligro para evitar la producción de determinados resultados, v. gr., control
de la conducta de terceros (menores o enfermos) o el aseguramiento de
objetos peligrosos (armas de fuego, explosivos, materiales radioactivos). En
la actualidad, la doctrina comparada considera que la violación de dicho deber
puede tener lugar a través no sólo de la omisión, sino de la comisión. "Si se
castiga a alguien por la omisión de la evitación, entonces es evidente que
también se le deberá castigar, y con más razón, cuando favorece el resultado
que debió evitar" (FRISCH). Ahora bien, el hecho de que alguien esté en
posición de garante no significa, necesariamente, que su acción u omisión
deba serle imputada a título de autor. La posición de garante puede ser
quebrantada en calidad de autor o de partícipe y la respuesta valorativa a esto
último es posterior a la imputación antes indicada y dependerá de la naturaleza

483
de su actuar, del rol que ha jugado dentro del hecho delictivo y del alcance del
deber legal infringido.

2.2. A pesar de no existir un deber legal especial quebrantado, la persona

ha realizado su conducta en un contexto tal y dentro del cual ha sido
"especialmente configurada" para apoyar el actuar de un autor. La conducta
del supuesto partícipe aparece realizada teniendo en vista el posterior actuar
del autor y preparando el terreno para que, posteriormente, éste continúe con
su plan delictivo (v. gr., proporcionar información o medios a petición del
autor del delito). En esta clase de hipótesis, al parecer ROBLES PLANAS, estima
que la "adaptación" que debe realizar el partícipe implicaría, por una parte,
una especie de acuerdo o conocimiento mutuo de los roles que van jugar el
autor y el partícipe, ya que la conducta de este último ha sido realizada
"especialmente" y a pedido del autor, es decir, una especie de conducta "a la
medida" del autor. En efecto, de los ejemplos que proporciona el autor español
nos deja esa impresión: "el vendedor recomienda un potente insecticida pero
de fácil camuflaje en la comida a quien está decidido a matar a su esposa; un
abogado explica a su cliente cómo puede cometer un determinado delito para
no dejar rastro; el panadero prepara y vende un panecillo con una forma o
masa especial para disimular el sabor o la presencia del veneno". Pareciera
que para el autor español el panadero que vende una barra de pan a su cliente
sabiendo que éste la utilizará para envenenar a su esposa, sin que medie un
conocimiento mutuo de los roles que van a desarrollar (el autor no sabe que el
panadero tiene conocimiento de lo que pretende llevar a cabo y, no obstante
ello, le va a proporcionar el bien o servicio solicitado), y no exista una
contribución especial y "a la medida" de las necesidades del autor (el panadero

484
se limitará a venderle algún panecillo o pastel de los que en ese momento
dispone para la venta), no constituye complicidad punible.

Por otro lado, ROBLES PLANA afirma: "explicar que los vecinos del piso de
abajo están de vacaciones no es intervenir en el delito de robo si otro luego
aprovecha tal información; pero sí lo es si el atracador aclara, con
anterioridad, su intención de robar en alguna vivienda del vecindario. En este
último caso, el riesgo de continuación delictiva de la propia conducta de
información es patente". A esta altura cabe preguntarse: el panadero que se
limita a vender un panecillo de los que dispone en su negocio y sabe que quien
lo quiere comprar lo usará para envenenar a su cónyuge, o bien el taxista que
sabe que quienes quieren contratar sus servicios lo hacen porque en el lugar
donde le han solicitado que los lleve pretenden perpetrar un robo, en ambos
casos, ¿no existe de manera patente el riesgo de continuación delictiva de la
propia conducta de venta o arriendo? A nuestro entender, la respuesta es
positiva. La única diferencia que advertimos en la discriminación que formula
este autor en el caso en que alguien proporcione información sobre que
propiedad estaría desocupada y expuesta a un delito de robo por parte de un
tercero, es el conocimiento o información que sobre la resolución delictiva del
autor dispone el "supuesto" partícipe, al momento de actuar, con lo cual no
nos queda clara su postura, toda vez que él rechaza las soluciones de corte
subjetivista.

2.3. No configurándose ninguna de las hipótesis antes referidas (2.1. y 2.2.),

es preciso examinar la hipótesis de quien ha desarrollado una conducta
neutra, normal o habitual, con la que puede colaborar o apoyar al autor
de un delito que se está ejecutando o que se encuentra próximo a ser
ejecutado (v. gr., el recepcionista de un hotel que proporciona una habitación
485
a un sujeto que arrastra a viva fuerza a una mujer, o bien el encargado de las
armas de tiro en un polígono que entrega, a pedido de un socio, un arma
durante una discusión violenta que ha sostenido con un tercero). En este tercer
tipo de situación, no cabe discutir que las conductas permiten una
interpretación equívoca o ambivalente: pueden o no ser usadas para la
perpetración de un hecho delictivo. La interrogante que se plantea en este tipo
de casos es ¿cuál sería el fundamento para hacer responsable penalmente al
protagonista de una conducta neutra o cotidiana? Para JAKOBS se podría acudir
a la existencia de un "contexto marcadamente delictivo"; en cambio, para
FRISCH sobre la "libertad de actuación" primaría un "deber de solidaridad"
destinado a proteger bienes jurídicos importantes de terceras personas frente a
un peligro inminente (v. gr., la vida, salud o libertad). Si bien esto último es
algo plenamente razonable, quienes se han abocado al estudio de este
problema consideran que lo mejor sería, lege ferenda tipificar un tipo penal
especial de impedir la perpetración de delitos graves y no dejar la solución
sobre la base de una omisión de socorro o de una participación punible en el
delito perpetrado por un tercero (ROBLES PLANAS).

VIII. DE LA AUTORÍA EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO

1. Presupuestos teóricos

1.1. Según opinión dominante de nuestra doctrina nacional, el CP. chileno

adoptó un sistema binario o diferenciador de autoría y participación, y
486
puede ser interpretado sobre la base de un concepto estricto (restrictivo)
de autoría y del principio de la accesoriedad de la participación, lo cual se
ajusta a los postulados de un Estado de Derecho, en especial a los principios
de legalidad, de intervención mínima o ultima ratio. En efecto, el legislador
penal señala expresamente diferentes categorías de personas responsables de
un delito: autores, cómplices y encubridores (art. 14 del CP.), estableciendo
diferentes penalidades según sea la calidad de la persona del interviniente:
mayor drasticidad para los autores y menor para los partícipes. Ahora bien,
puede existir autoría sin participación, en cambio, no puede existir
participación sin autoría (accesoriedad de la participación).

Efecto obligado de lo anterior es el rechazo o exclusión de un concepto

unitario o extensivo de autor. Si bien este concepto de autor parte de un
sistema binario, postula una interpretación extensiva de los tipos penales,
considerando autor a todo aquel cuyo comportamiento sea causal para la
realización de un tipo penal (equivalencia causal de los aportes).

1.2. El Código Penal no ha definido la autoría. El art. 14 del CP., se limita a

designar o denominar a los responsables de un delito, y, por su parte, el art. 15
de ese mismo cuerpo sólo señala, para efectos de penalidad, que se
"consideran autores" los protagonistas de ciertas conductas. No obstante, de
conformidad al principio constitucional nullum crimen nulla poena sine lege,
autor de un delito es aquella persona que realiza el tipo penal (principio de
la referencia al tipo) (RUDOLPHI, LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
HERNÁNDEZ PLASENCIA). Autor, por regla general, es ese anónimo "el que"
con el que normalmente inicia el legislador penal la descripción de la conducta
prohibida (WELZEL). En consecuencia, la autoría es parte integrante del
tipo penal, y esto es válido cualquiera que sea la modalidad que asuma:
487
autoría inmediata, mediata o coautoría (GIMBERNAT, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). El carácter unipersonal o individual de las expresiones "el que"
en modo alguno prejuzga por sí solo el número o sexo de quien realiza la
acción del verbo de la proposición, y ello, porque normalmente es jurídico-
penalmente irrelevante (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En efecto, por regla
general, no tiene importancia que quien mate, golpee, injurie o se apropie de
cosa mueble ajena sea hombre o mujer, o bien sea una o varias personas
quienes realicen la acción típica prohibida. Que el legislador emplee para
referirse al sujeto activo de un delito la expresión "el que" se debe a que el
protagonista singular es un requisito mínimo, necesario y suficiente. Pero
en ningún caso dicha expresión debe interpretarse como que está excluyendo a
una pluralidad de sujetos activos, toda vez que lo que el legislador quiere
prohibir en un delito de, v. gr., homicidio, de lesiones o de robo, es la
afectación de un determinado bien jurídico, lo cual puede tener lugar por uno
o varios sujetos; en consecuencia, es irrelevante que el autor sea uno o varios.
A nuestro entender, esta idea es tan clara y semejante a otra que nunca la
doctrina la ha planteado como discutible, y, sobre la misma expresión "el
que", esta expresión no formula una distinción relevante entre hombre y mujer
como eventuales protagonistas de un delito (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

Si no existieran los art. 14 y 15 de nuestro CP., nada impediría sancionar

como autor a quien mate, golpee, injurie o se apropie de cosa mueble ajena.
Una vez más, si autor es quien protagoniza el tipo penal; quien, de manera
inmediata, mediata o en forma conjunta, ejecute las conductas delictivas antes
indicadas es autor porque ha realizado el tipo penal (RUDOLPHI). Desde esta
perspectiva, el art. 14 del CP., sería una disposición reiterativa y meramente
declarativa al limitarse a denominar quienes pueden ser responsables

488
criminalmente de un delito. La responsabilidad de los autores, en
cualquiera de sus modalidades, se deriva de los tipos penales, al ser
aquéllos los protagonistas principales de su realización. Ahora bien, como
el legislador penal no ha definido la autoría, ha sido la doctrina la que ha
formulado distintas opciones interpretativas de ella, considerando la normativa
legal. En efecto, el legislador, por respeto al principio constitucional de
reserva o legalidad, se ha ocupado de definir y sancionar a los partícipes
(cómplices y encubridores), y, por ello, emplea la expresión "son" en los arts.
16 y 17 del CP. De no haber obrado así, el comportamiento de los partícipes
sería completamente impune, porque no hay que olvidar que los tipos penales
son "tipos de autor" (no de partícipe), al igual que esos mismos tipos son por
regla general "tipos de consumación"; en consecuencia, de no existir
disposiciones legales expresas (art. 7º del CP.), serían impunes el delito
frustrado y la tentativa. Ahora bien, por regla general, el legislador al tipificar
un delito parte de la base de que se necesita al menos de una persona que lo
ejecute, caso en el cual dicha persona recibe el nombre de autor. Si en los
hechos intervienen dos o más personas, será preciso discriminar entre ellas,
sobre la base de las disposiciones de la parte general del CP., en relación al rol
o papel que cumplieron en su realización y, de esta forma, se podrá establecer
quiénes podrán ser calificados de autores o partícipes.

1.3. El concepto de autor es un problema de interpretación de los tipos

penales. No existe un concepto extensivo o restrictivo de autor, sino una
interpretación extensiva o restrictiva de los tipos (DETZER). Reconociendo
que la determinación del concepto de autor es un problema a ser resuelto en el
ámbito del tipo penal, es factible sostener que el tipo penal es el fundamento
legal de la autoría y, por lo mismo, basamento para postular y desarrollar

489
un concepto estricto o restrictivo de autor como perspectiva teórica y
metodológica. De esta forma, un concepto estricto de autor (referido al tipo
penal) y la accesoriedad de la participación permiten delimitar en forma
objetiva y razonable el ámbito de lo punible a título de autoría y de
participación. Por lo tanto, en el contexto trazado, todos los criterios de
autoría, de la naturaleza que sean, tienen que estar siempre referidos a la
realización del tipo penal (función de garantía).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, llega el momento de optar

por una doctrina general que nos permita dar adecuada respuesta y con
fundamento legal positivo a la interrogante ¿cuándo un autor ha realizado el
hecho delictivo? Ahora bien, siendo consecuente con el principio de la
referencia al tipo, no es factible esperar una doctrina que otorgue
respuesta universal y válida para cualquier clase de delito: "Si las
diferentes formas delictivas están condicionadas por elementos de infracción
normativa objetivos y subjetivos distintos entre sí, entonces es obvio también
que la respectiva autoría deba determinarse en forma diferenciada"
(MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Por nuestra parte, nos sentimos identificados con
una teoría del "dominio del hecho", según la cual autor es quien realiza (de
manera inmediata, mediata o conjunta) la conducta típica que, en
definitiva, es la que determina la existencia y configuración del hecho
típico delictivo.

2. Artículo 15 del CP.

"Se consideran autores:

490
 1º Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2º Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él".

2.1. Observaciones generales

a) De la sola lectura de la disposición recién transcrita es perfectamente

factible sostener que nuestro legislador penal ha establecido un concepto
extensivo de autoría, o bien, y nos inclinamos por esto último, un concepto
amplio de participación equiparada a la autoría en cuanto a su penalidad.
En todo caso, como veremos más adelante y para efectos prácticos, el adoptar
una u otra lectura no determinará grandes diferencias. A nuestro juicio,
preferimos una interpretación estricta o restrictiva del art. 15; sin embargo, el
tenor literal de esta disposición es tan amplio que deja un escaso margen para
la complicidad a que se refiere el art. 16 del CP.

b) A esta altura cabe la interrogante: ¿el art. 15 del CP., consagra figuras
de autoría, de participación o autoría y participación? Quien sostenga que
todas las hipótesis son de autoría estaría postulando un concepto extensivo o
unitario de aquélla. No podría adherir a dicha afirmación quien parta de un
concepto auténticamente estricto o restrictivo de autor: quien realiza el tipo
penal. En efecto, lo anterior no se podría jamás postular de la instigación o

491
inducción contemplada en el inciso segundo del Nº 2 o de las figuras del Nº 3
o de la hipótesis establecida en la segunda parte del Nº 1.

Se podría sostener, como lo ha hecho la doctrina dominante, que en el art. 15

del CP., se recogen figuras tanto de autoría como de participación (LABATUT,
NOVOA, ETCHEBERRY, YAÑEZ, CURY, GARRIDO). En efecto, se ha sostenido
que el Nº 1, primera parte, se referiría a la autoría inmediata individual o a la
coautoría, a la que también podrían estar referidas las hipótesis del Nº 3 si
dichos intervinientes poseen el dominio funcional del hecho.

Es factible sostener que en el art. 15 del CP. se recogen las modalidades de

autoría mediata y coautoría, o bien que las diferentes hipótesis lo son de
participación sometidas al principio de accesoriedad (limitada), si se considera
que las conductas de autoría (inmediata, mediata o coautoría) están descritas
en los tipos de la parte especial y sus protagonistas "son" auténticos autores.

La expresión "se consideran autores" con la que se inicia el art. 15 del CP.
ha dado pie para que, de manera unánime, la doctrina y jurisprudencia
nacional piensen que el legislador estimó que, si bien no todos los
comprendidos en dicho artículo "son" autores, en todo caso decidió tratarlos
para efectos de su penalidad como si fueran tales.

c) La doctrina y jurisprudencia nacional dominante es de opinión que el art.

15 del CP., formulado por el legislador, es de carácter amplio, absorbiendo
hipótesis propias de complicidad, y dejando este concepto en forma residual
para un reducido número de situaciones (DEL RÍO, ETCHEBERRY, LABATUT,
NOVOA, CURY). Con motivo del centenario del CP. chileno, Yañez, sobre la
base de la teoría del domino del hecho, reformuló la interpretación de los

492
artículos referentes a la autoría y complicidad, llegando a la conclusión de que
no hay una desmesurada extensión del concepto de autor en perjuicio del de
complicidad (con la sola excepción de la instigación o inducción, que es una
forma de participación y no de autoría).

d) La doctrina nacional dominante es de opinión que, para sancionar a una

persona, en cuanto sujeto singular, en calidad de autor inmediato o mediato (si
la naturaleza del hecho lo permite), basta apoyarse en el tipo penal del delito
de que se trate, no siendo necesario recurrir al art. 15 del CP. En cambio,
tratándose de una pluralidad de personas que concurren en un hecho delictivo,
dicha doctrina cree indispensable, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 15,
16 y 17 del CP., establecer sus roles y su responsabilidad. Para GARRIDO, sin
embargo, por regla general "los tipos penales son neutros en cuanto a los
sujetos, que pueden ser unipersonales o pluripersonales (...). Las leyes
penales emplean habitualmente la forma impersonal al describir las figuras
que contiene, usando al efecto la tercera persona singular, pero no significa
que se refieran a un autor solitario". Lo anterior nos parece razonable y
fundado. En efecto, creemos que cuando el legislador tipifica un delito y se
refiere al sujeto activo con la expresión "el que", sólo establece un elemento
típico necesario y suficiente (no eventual o variable) para la perpetración del
delito, lo cual viene dado por la concurrencia de un sujeto singular y que, por
lo demás, constituye un agente habitual o normal en el plano criminológico.

493
2.2. Análisis dogmático del artículo 15 del CP.

Somos de opinión que, en este artículo, una interpretación razonable y con

fundamento legal positivo es sostener que el legislador penal chileno ha
reglamentado la coautoría, la autoría mediata y la inducción (o instigación).

No cabe duda que un concepto natural u ontológico sobre autoría puede ser
alterado por el legislador penal al establecer reglas sobre autoría y
participación.

A. Art. 15 Nº 1, primera parte, CP.: "Los que toman parte en la ejecución del
hecho, sea de una manera inmediata y directa..."

La expresión "toman parte en la ejecución del hecho", a nuestro entender,

encierra cuatro ideas: a) supone una actuación humana y no un simple
hecho de la naturaleza. Un terremoto, un aluvión o un rayo pueden causar la
muerte de una persona; sin embargo, no es posible sostener que dicho
resultado (la muerte) fue "ejecutado" por la naturaleza (ETCHEBERRY, CURY);
b) implica la concurrencia y contribución de dos o más personas en la
realización del hecho delictivo (NOVOA); c) "... en la ejecución...", expresión
que debe ser interpretada en sentido amplio, como realización o concreción
de un proceso ejecutivo (no preparatorio), y d) el término "hecho", por su
parte, debe ser entendido de manera técnica: hecho típico y antijurídico
(GIMBERNAT, YÁÑEZ).

Para un sector de la doctrina nacional, la disposición legal transcrita dice

relación con el autor directo, material o ejecutor: aquel que personalmente
realiza, total o parcialmente, la conducta típica prohibida (LABATUT,
GARRIDO). Otro sector es de opinión que dicha disposición dice relación sólo

494
con la coautoría (NOVOA, YAÑEZ, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY), o bien
con la coautoría y con el autor individual (ETCHEBERRY).

Somos de opinión que todas las formas de autoría (directa, mediata o

coautoría) están implícitas en los tipos penales de la parte especial, y quienes
las protagonizan "son" auténticos autores, aunque el reconocimiento expreso
(autoría mediata) o su regulación (coautoría) lo contempla el art. 15 antes
citado. En efecto, a tres sujetos concertados para propinar puñaladas mortales
a una víctima, o bien para apropiarse de un equipo electrónico conformado de
varias piezas, de no existir el art. 15 Nº 1, primera parte, ¿no sería posible
procesarlos y eventualmente condenarlos por homicidio o hurto basándose,
únicamente, sobre el anónimo "el que" del tipo?

Como la ley penal señala en su exigencia "... ejecución del hecho...", ¿está
demandando realización de la conducta típica? La expresión literal apoyaría
esta lectura. No obstante, una interpretación de toda la tipificación del Nº 1, y
no limitarse a una expresión suelta en abstracto, permite arribar a una
conclusión distinta. En efecto, ¿de qué manera quien impide o procura impedir
un delito toma parte en la "ejecución" de la conducta típica? De ninguna
manera, razón por la cual sólo lo harían quienes puedan ser subsumidos en la
primera hipótesis del Nº 1. Suponemos que el legislador ha querido reunir en
este número dos situaciones de contenido y relevancia semejantes, aunque es
discutible que ello se pueda predicar de una consistente en ejecutar una
conducta típica y de una de simple participación que colabora con la anterior.
En consecuencia, "ejecución del hecho" es una frase que sólo exige el inicio
de un proceso ejecutivo del hecho delictivo (no uno simplemente
preparatorio). Avalando esta interpretación, el mismo art. 15 Nº 3 señala: "Los
que concertados para su ejecución facilitan los medios..."; como es fácil
495
advertir quien se limita, únicamente, a facilitar medios o a presenciar sin
tomar parte inmediata en él, ninguna de estas dos alternativas son formas o
modalidades de ejecutar la conducta típica (autoría).

Si consideramos la coautoría, a primera vista, la exigencia legal se cumpliría

si la persona del interviniente realiza total o parcialmente la conducta típica
prohibida, lo cual coincide con lo postulado por la doctrina objetivo-formal y
también con la doctrina del dominio del hecho. Ahora bien, siendo
consecuente con lo anterior y respetando el tenor literal, no puede subsumirse
en esta hipótesis a quien se ha limitado a realizar actos preparatorios del
delito, porque la exigencia legal es haber participado en la "ejecución" del
delito y no en su "preparación". En consideración a lo anterior, no tendría
respaldo legal positivo, en esta hipótesis del Nº 1, la posición de WELZEL, para
quien la contribución de un coautor podría consistir en la realización de actos
preparatorios.

Toda "ejecución de un delito" tiene lugar dentro de un marco espacio-

temporal o contexto situacional determinado. Lo anterior no significa que
quienes toman parte en la ejecución deban estar físicamente en el lugar de los
hechos, lo que es relevante es que su actuar, si bien puede originarse desde
fuera del escenario donde se está materializando el hecho delictivo, se
proyecte y concrete en la ejecución del mismo v. gr., la moderna tecnología
permite que, en un asalto a una empresa, uno de los intervinientes efectúe su
contribución a mucha distancia de donde está ubicada geográficamente dicha
entidad. Quien coordina telefónicamente al grupo que asalta un banco puede
estar físicamente fuera del marco espacial donde tiene lugar la realización del
delito, aunque sus instrucciones guían a los hechores durante la ejecución del
delito. Quien gobierna un "dron armado" puede, a la distancia, v. gr.,
496
amenazar un vehículo de valores, obligar a sus ocupantes a bajar las bolsas o
cajas de dinero y alejarse del lugar abandonándolas.

Sin perjuicio de lo anterior, el CP. en la disposición objeto de examen exige

que el tomar parte en la ejecución del hecho sea de una manera inmediata y
directa, lo cual obliga a precisar el sentido y alcance de esto último. Esta
última exigencia no estaba contemplada en el Código Penal español que tuvo
en vista la Comisión Redactora del CP. chileno, sino que fue creada por ella.
Las expresiones "inmediata" y "directa", en el ámbito penal, tienen un sentido
semejante y, sobre dicho contexto, se podría pensar que el legislador sólo ha
querido enfatizar una misma idea. Ambas expresiones califican una misma
actuación o conducta. Una lectura o interpretación diferente podría ser "tomar
parte en la ejecución (del delito) de manera inmediata", en donde la
expresión "inmediata" está referida a la conducta del agente y supone
realizar total o parcialmente una conducta típica. En este caso, la
expresión "inmediata" requiere que la actuación o comportamiento sea,
necesariamente, la concreción del hecho prohibido, v. gr., sujetar a la
víctima en una violación o intimidarla en un delito de robo, son conductas que
concretan y afectan directamente el bien jurídico tutelado; no así, en cambio,
quien sujeta a la víctima de homicidio, porque dicha actuación no es una
acción típica de este delito y tan sólo es una conducta accesoria o secundaria
que ayuda al protagonista de la conducta típica principal.

En cambio, en "tomar parte en la ejecución (del delito) de manera

directa", el término "directa" está referido al agente e implica realizar
una contribución o aporte al hecho delictivo personalmente y no por
intermedio o a través de otra persona. La expresión "inmediata" demanda
que el protagonista de aquella actuación o comportamiento debe hacerlo "de
497
propia mano", v. gr., en un delito de violación uno de los intervinientes
ejecuta la violencia para que otro tenga el acceso carnal o, en un delito de robo
con intimidación, uno de los intervinientes efectúa la intimidación con un
arma mientras otro sustrae los objetos de valor (actuaciones de propia mano).
No sería el caso de quien facilita el arma para que un tercero haga uso de ella
e intimide a la víctima, caso en el cual la contribución a la ejecución del delito
no es inmediata sino mediata (actuación por interposita persona).

Como fundamento de la interpretación recién formulada se podría señalar

que el Nº 1, primera hipótesis, del art. 15 CP. se refiere a los autores directos
o ejecutores del delito y la forma indiscutida de ejecutarlo es realizando la(s)
conducta(s) típica prohibida(s) y no limitándose a concretar conductas
secundarias o accesorias de facilitación o ayuda. Si bien el legislador penal en
el Nº 1 del art. 15 CP. emplea la expresión "ejecución del hecho" en términos
amplios e incluye como modalidad de ella "impidiendo o procurando impedir
que se evite", nadie podría discutir que la modalidad que no puede faltar para
que exista el hecho delictivo es la primera: tomar parte en la ejecución de
manera inmediata y directa y quienes la protagonizan son los autores
ejecutores en sentido estricto. En efecto, quienes se limitan a impedir o
procurar impedir un hecho delictivo realizan conductas de apoyo o
colaboración a quienes ejecutan el delito y dichas conductas de ayuda, por sí
solas, no pueden dar existencia al delito; más aún, su razón de ser supone la
existencia y desarrollo del actuar de los ejecutores en sentido estricto.

498
 B. Art. 15 Nº 1, segunda parte, CP.: "Los que toman
parte en la ejecución del hecho... impidiendo
o procurando impedir que se evite"

Tal como lo señalamos al tratar de la primera hipótesis de la disposición

objeto de estudio, "tomar parte en la ejecución del hecho" es un requisito
común con la primera hipótesis e importa la existencia de un proceso ejecutivo
(no meramente preparatorio), al igual que el "concierto" establecido como
requisito común para los dos supuestos del Nº 3 del art. 15 CP.; en cambio, lo
que puede ser intercambiable en el Nº 1 es la forma o modalidad de "tomar
parte en la ejecución del hecho", de ahí que el legislador establezca que dicha
participación puede ser alternativa: "sea de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite" (YÁÑEZ).

Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia ha olvidado exigir en esta

segunda hipótesis el requisito legal esencial y común para las dos hipótesis
contempladas en el Nº 1: tomar parte en la ejecución del hecho. Ello sin
perjuicio de la existencia de una convergencia subjetiva en el dolo.

La sola exigencia de "tomar parte en la ejecución del hecho" parecería

excluir la simple pasividad (ETCHEBERRY): aquellas situaciones como la de
quien conoce que se va a cometer o se está cometiendo un delito y no lo
impide, aun teniendo obligación de hacerlo (sin perjuicio de otras
responsabilidades, y de que, en este caso, el sujeto omite impedir, pero no
impide evitar), o el de quien, con carácter previo a la ejecución impide (o
intenta impedir) que otro evite el hecho (v. gr., la persona que, por vivir en la
misma casa de la víctima, era un obstáculo para la ejecución del delito y por
eso se le invita por el fin de semana a otro lugar para alejarla de la víctima al

499
momento de perpetrar el hecho delictivo) (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). En
consecuencia, y manteniendo la coherencia con lo afirmado respecto de la
primera hipótesis del art. 15 Nº 1, en este segundo supuesto de la disposición
objeto de estudio, la conducta de "tomar parte en la ejecución del hecho"
no puede ni debe consistir en la realización de actos típicos (los cuales
deben ser subsumidos por el primer supuesto del art. 15 Nº 1).

La exclusión anterior, sin embargo, no nos libera de expresar un criterio

positivo acerca de esta modalidad de tomar parte en la ejecución. A nuestro
juicio, ello vendría dado en primer término por la exigencia de que la
conducta se realice durante el proceso ejecutivo (no meramente
preparatorio) y, además, que su importancia, entidad o trascendencia sea
materialmente semejante a la de una actuación inmediata y directa. En
segundo lugar, si la disposición del art. 15 Nº 1 demanda para los dos
supuestos de hecho que contempla que la conducta tenga lugar durante la
ejecución del hecho delictivo, ello quiere decir que estamos frente a un
proceso ejecutivo de un delito determinado y concreto y no respecto de
algo vago, abstracto y eventual. En este contexto, es preciso que la conducta
de evitación o de tentativa de evitación debe estar siempre referida
respecto de una acción real de alguien o del hecho de un animal (v. gr., de
la policía, de terceros o de un animal protector de la víctima) que
pretende oponerse a la perpetración del delito.

Impidiendo que se evite son conductas secundarias o accesorias que

ayudan o facilitan la realización de conductas típicas y que no son
formalmente típicas, v. gr., quien sujeta a la víctima para que se la golpee, con
lo cual evita o controla la posibilidad de defensa de ésta; la mujer seductora
que distrae a los guardias de una joyería para facilitar que un tercero sustraiga
500
objetos de valor, o bien quien distrae a un tercero o asusta al perro de la
víctima que acude en su auxilio.

Las expresiones "impidiendo" dice relación al delito consumado; en

cambio, "procurando impedir", está relacionado con el delito frustrado o
la tentativa. Incluir como hipótesis de "procurar impedir" aquellos casos en
que la contribución no fue necesaria, es decir, que no fue eficaz nos parece
discutible porque somos de opinión que toda colaboración, para ser punible,
debe haber contribuido de alguna manera, en forma real, en el proceso causal
que ha terminado en algún grado de desarrollo punible del delito.

Las conductas del art. 15 Nº 1, segunda hipótesis, son conductas ejecutadas

directamente por sus protagonistas, y, por eso mismo, se integran de manera
inmediata al proceso causal ejecutivo desarrollado por el autor; no son medios
proporcionados a los autores para que sean ellos quienes los empleen. A
diferencia del art. 15 Nº 3, primera parte, en que la contribución o aporte de
los que ayudan es de medios que serán empleados por el autor y dependerá de
estos últimos que se integren o no al proceso causal ejecutivo que está en
desarrollo. Mientras los protagonistas del art. 15 Nº 1 son intervinientes de
primera y segunda línea, los del art. 15 Nº 3 están ubicados en una tercera
línea respecto del tipo penal.

Para configurar la hipótesis objeto de análisis no basta que un sujeto esté

en actitud o disposición de actuar para el caso eventual que surja en el
horizonte del autor alguien o algo que, con su actuar o hecho, pudiere
constituir un obstáculo para la concreción de su plan delictivo. El
protagonista de esta hipótesis debe haber actuado, impidiendo o
procurando impedir que se evite el hecho delictivo. Esta exigencia es

501
consecuente con una interpretación estricta de la ley penal e impide una de
carácter amplia o laxa que, en definitiva, podría llegar a postular que cualquier
forma de participación podría subsumirse en el precepto, ya que, al facilitar la
comisión del delito, impide o procura impedir su evitación. Además, el que
el propio art. 15 mencione otras formas de participación constituye un
argumento sistemático contra una interpretación amplia y es punto de apoyo
de una restrictiva o estricta.

Es posible pensar que un criterio material destinado a precisar y concretar la

situación objeto de reflexión fuera que el protagonista de la conducta
impeditiva, o que procura hacerlo, estuviere físicamente presente en el lugar o
escenario donde tiene lugar la ejecución del hecho. Sin embargo, hoy en día y
con el avance de la tecnología, es perfectamente factible que un sujeto
físicamente ausente del lugar donde se ejecuta el hecho pueda tener pleno o
cabal conocimiento de lo que allí ocurre y en sus inmediaciones (v. gr. a través
de la televisión). Por ello, a nuestro entender, es perfectamente factible que el
partícipe pueda actuar, aunque no esté en el escenario mismo, impidiendo o
procurando impedir que se evite el delito (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO), v. gr.,
detonando artefactos que distraigan, obstaculicen o detengan a quien acuda en
auxilio; distrayendo con preguntas al dependiente de una joyería mientras
otro(s) se apodera(n) de joyas, o bien el vigilante que avisa a los autores para
que huyan en dirección opuesta a aquella por la que viene la policía. Por lo
tanto, que el sujeto esté o no presente al momento y en el lugar donde se
ejecute el hecho es algo secundario e irrelevante. Lo importante en este
supuesto y de carácter material es que la actuación impeditiva desarrollada
por el actor sea algo real y se integre a la conducta del autor, aunque no
necesariamente éste haya consumado el delito, toda vez que el legislador se

502
conforma con que el sujeto "procure impedir que se evite", con lo cual
establece una equivalencia discutible entre una conducta consumada y una
simplemente tentada. Lamentablemente, en esta hipótesis, el legislador no
adoptó un criterio de eficacia respecto de la conducta del partícipe, como lo
hizo en la primera hipótesis del Nº 3 ("...con que se lleva a efecto el hecho...").
No hay que olvidar que desde una interpretación estricta o restrictiva de autor,
la doctrina absolutamente dominante siempre ha postulado que las formas de
participación sólo son punibles cuando están consumadas: las tentativas
de participación son impunes (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY), salvo que
constituyan un acto preparatorio punible, en especial si aquellas están
asimiladas en pena a la autoría.

Desde una perspectiva diversa, que no compartimos, GARRIDO ha sostenido

que el art. 15 Nº 1, segunda parte, dice relación con "... aquellos autores que
actúan de manera indirecta, aprovechando un suceso que está en desarrollo y
en el cual ellos no han intervenido, pero que materializa sus designios", lo
que sólo puede serles imputado cuando el sujeto interviene en alguna forma en
el proceso interponiéndose entre la víctima y aquellos que pretenden
interrumpirlo para evitar el resultado; a partir de ese preciso momento, hace
suyo el proceso causal en curso y la ley lo consideraría autor (autoría
individual indirecta). En el ejemplo de GARRIDO, el enemigo al que se quiere
matar que ha quedado aislado por una inundación, y se impide el salvamento
por terceros, produciéndose la muerte.

Consecuentes con la postura que sostiene que el autor es quien con su obrar
determina la existencia del hecho típico delictivo, creemos que lo decisivo
para considerar, en aquel caso, si el sujeto es autor, es averiguar si dicho
sujeto determinó el hecho o sólo lo favoreció, y esto dependerá de diversas
503
circunstancias, entre otras, las posibilidades de éxito del salvamento. Ahora
bien, dado el carácter "ciego" de las fuerzas naturales, en general se puede
afirmar la autoría del que interrumpe o impide un curso causal salvador ajeno.
En lo que no concordamos con aquel autor es en que para él basta "cualquier"
actuación impeditiva (o su intento) de la evitación del delito, con lo cual
presupone que el sujeto hace suyo el curso causal y por tanto el hecho; pero
este "hacer suyo" también existe en cualquier interviniente doloso y, en modo
alguno, es el dominio o determinación que caracteriza a la autoría en un
concepto restrictivo de autor.

Más compleja es la cuestión cuando se impide el salvamento de un bien

jurídico que está en peligro por la acción dolosa de terceros; aquí la autoría
evidente es la de los terceros y sólo en un reducido número de casos es
factible advertir una codeterminación del hecho por parte del que impide el
salvamento.

La postura de GARRIDO en materia de autoría nos lleva a concordar con

quien ha sostenido que su criterio "... se encuentra muy próximo al de aquellos
que, sobre la base de la teoría de la equivalencia, determinan dicha calidad
desde el resultado, en razón del 'animus' que concurra en el sujeto; olvidando
o minusvalorando la acción efectivamente realizada por él" (SOTO).

La reflexión anterior está referida al delito comisivo, porque quien se limita

a observar cómo un curso causal de la naturaleza amenaza, v. gr., la vida o
salud de una persona respecto de la cual se tiene un deber legal de actuar
porque se encuentra a su cuidado y, a pesar de ello, no actúa, entramos a un
ámbito diferente: el de los delitos omisivos.

504
 En nuestro medio nacional, hay quienes creen que ciertas modalidades de
autoría mediata podrían ser subsumidas en la disposición objeto de examen: v.
gr., los casos de producción o aprovechamiento de un error de tipo o de
prohibición que lleva a quien lo padece a ejecutar un delito del art. 15 Nº 1,
primera parte (GARRIDO) o segunda parte (CURY), el aprovechamiento de un
inimputable susceptible de "manejo o control", el aprovechamiento de un
tercero como instrumento ejecutor que obra amparado por una causal de
justificación o de un instrumento doloso no cualificado si se considera que, en
estos casos, el instrumento no se encuentra en posesión de todo los hechos
(conocimiento parcial que induce a error), se podrían subsumir en el Nº 1 del
art. 15.

Por otro lado, la opinión dominante de nuestra doctrina cree que el art. 15
Nº 1 podría recoger ciertos casos de coautoría. No obstante, hay un
reconocimiento expreso a que la exigencia doctrinaria del "concierto" entre los
coautores, dicha disposición no la demanda. Como una forma de canalizar la
necesaria concurrencia de aquella exigencia doctrinaria (que sí está requerida
expresamente en el Nº 3 del art. 15 CP.) se ha sostenido que se trataría de una
"exigencia implícita" en la "ejecución del hecho", entendido esto último de
manera amplia y no como realización del "hecho típico" (CURY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Si se considera que el Nº 1 del art. 15 CP.,
incluye al "autor accesorio", sería razonable que no hubiera establecido como
exigencia el acuerdo de voluntades entre los coautores (HERNÁNDEZ). Por otro
lado, una salida adecuada sería exigir como mínimo la existencia de un "dolo
común" entre los coautores que se evidenciaría en una actuación conjunta
sobre la base de un conocer y querer ejecutar un mismo delito (HERNÁNDEZ).
Si la diferencia entre este "dolo común" y el "concierto" radica en que este

505
último supone una mayor elaboración, deliberación y reparto de funciones de
un plan normalmente previo a la ejecución, somos de opinión que la segunda
hipótesis contemplada en el art. 15 Nº 1 CP. supone un concierto. En efecto, el
cómplice del art. 16 CP. también conoce y quiere colaborar en un hecho
delictivo ajeno (dolo común), razón por la cual, si queremos diferenciarlo de
quienes actúan conforme a la segunda hipótesis del art. 15 Nº 1 CP., es preciso
que dicha actuación sea consecuencia derivada de un concierto, de lo contrario
no sería factible establecer la diferencia antes indicada.

C. Art. 15 Nº 2 primera parte, CP.:

"Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo"

En este número, la doctrina nacional dominante incluye la autoría mediata y

la inducción o instigación. Si alguien emplea una fuerza calificable de vis
absoluta, dicha modalidad de fuerza se caracteriza porque la persona que es
objeto de ella no actúa y se transforma en manos de quien la aplica en un
simple objeto. En ese caso, quien ha hecho uso de dicha fuerza es
simplemente un autor directo y la única persona responsable, razón por la cual
dicha modalidad de fuerza se debe subsumir en el Nº 1 del art. 15 CP.
(GARRIDO); v. gr., Hermógenes, con el objeto de causar daño a su enemigo
Braulio, empuja a Daniel en una escalera y éste en su caída bota a Braulio y
le ocasiona lesiones. El uso de una fuerza calificable de vis compulsiva puede
ser de naturaleza física (v. gr., lesiones) o psicológica o moral (v. gr., amenaza
a su persona o familia) y, sobre esa base, se obliga a quien la sufre a decidirse
y ejecutar un delito determinado. En este supuesto, quien ha hecho uso de vis
compulsiva es autor mediato por coacción.

506
 Si la persona forzada incurre en inexigibilidad de otra conducta, para un
sector relevante de la doctrina, quien la sometió (hombre de atrás) sería autor
mediato (YÁÑEZ, CURY, PEÑA, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

No obstante lo anterior, una situación problemática es aquella en que un

extraneus, sobre la base de una estructura o medio que normalmente sirve de
fundamento a una autoría mediata, obtiene que un intraneus realice la
conducta típica de un delito especial. Es perfectamente factible que el
intraneus actúe, v. gr., en un supuesto de falta de acción, de modo justificado,
o de forma imprudente en tipos en que sólo es punible la conducta dolosa o en
delitos especiales propios o de propia mano. Pues bien, el problema surge
porque el intraneus (único posible autor de un delito especial) no realiza una
acción típica y antijurídica en los casos antes indicados, por lo que, en virtud
del principio de accesoriedad limitada de la participación, el extraneus no
puede ser sancionado como inductor (partícipe) en el delito especial; pero ese
extraneus tampoco puede ser castigado como autor mediato o inmediato (en
caso de ausencia de acción del intraneus) del delito especial por carecer del
elemento típico formal o especial, ni como autor mediato (o inmediato) de un
delito común correspondiente si se trata de un delito especial propio (v. gr.,
prevaricación). En consecuencia, no quedaría sino absolver al sujeto de atrás,
extraneus del delito especial, sin perjuicio de sancionarle por algún otro delito
relacionado con el medio utilizado respecto del instrumento (intraneus), v. gr.,
coacciones o amenazas.

507
 D. Art. 15 Nº 2, segunda hipótesis, CP.:
"Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo"

La inducción o instigación propiamente tal es aquella en la que la persona

del inductor (o instigador) logra convencer o persuadir a la persona inducida
(o instigada), sin emplear una vis compulsiva, a decidirse a ejecutar un hecho
típico y antijurídico determinado. La diferencia fundamental con la inducción
existente en la autoría mediata radica en: a) el inductor (o instigador)
propiamente tal no es autor, sino un partícipe tratado, para efectos de su
punibilidad, como autor y cuya sanción dependerá de que la persona inducida
ejecute el hecho delictivo a lo menos en grado de tentativa. Por su parte el
autor mediato es un auténtico autor y la persona inducida por aquél es su
instrumento ejecutor; b) el autor mediato tiene el control o dominio de la
voluntad del instrumento ejecutor; en cambio, en la inducción o instigación
propiamente tal, el inductor carece de aquel dominio, ya que la persona
inducida (o instigada) ha asumido de manera libre y voluntaria la decisión de
ejecutar el hecho delictivo, razón por la cual puede en cualquier momento
cambiar su resolución y no depende para ello del parecer del inductor o
instigador.

El legislador penal chileno establece como exigencia de la fuerza o

inducción que ésta sea efectuada "directamente" sobre la persona inducida (o
instigada). A nuestro entender, dicha exigencia requiere que la actuación del
inductor (o instigador) sea hecha con dolo directo (no eventual) y, además, no
sería factible la "inducción en cadena" (inductor de inductor) ni la
inducción para la complicidad porque, en ambos casos, no se induce a una
persona a ser autor para ejecutar una conducta típica prohibida. Un
sector de la doctrina nacional considera factible una inducción "tácita",
508
como aquella en la que Yago hace sustraer el pañuelo que Otelo había
obsequiado a Desdémona, entregándolo luego a Casio con el objeto de que el
moro crea que su mujer lo engaña con su lugarteniente y se decida a darle
muerte (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY). A nuestro juicio, esta hipótesis
parece discutible porque la actuación de Yago es "indirecta" ya que la
situación que elabora demanda de Otelo una interpretación y no vemos en ella
un trabajo de persuasión o convencimiento destinado a formar una resolución
delictiva determinada.

Finalmente, nos parece razonable la crítica formulada por JAKOBS respecto

de asimilar en penalidad la conducta del inductor con la del autor por el
distanciamiento de aquél respecto de la perpetración del hecho delictivo y su
falta de dominio en su configuración.

Un sector de la doctrina nacional parte del supuesto de que la expresión

"inducción" puede ser interpretada en sentido amplio (YÁÑEZ), lo que permite
incorporar a su contenido hipótesis de autoría mediata no basadas en la
coacción (v. gr., fundadas en un error de tipo o de prohibición, en el abuso de
un inimputable, o en el abuso de un instrumento ejecutor que actúa
justificadamente), o bien auténticos casos de participación en sentido
estricto (inducción o instigación). En efecto, la característica común de la
autoría mediata y la instigación radica en el hecho de que, en ambas, el
hombre de atrás mediante su actuar logra determinar la voluntad del que
ejecuta el hecho delictivo.

Las dos hipótesis consagradas en el Nº 2 del art. 15 exigen que la acción del
hombre de atrás sea de carácter directo, lo cual supone la concurrencia de
las siguientes condiciones:

509
 a) Que la persona forzada o inducida objeto de aquella acción sea
determinada (y no alguien anónimo, vago, impreciso, como si el destinatario
fuera un grupo o una comunidad de personas).

b) Que el hecho delictivo que se pretende inducir a ejecutar sea algo

concreto y específico (v. gr., un aborto, un robo y no un hecho delictivo
cualquiera).

c) Que el actuar del inductor recaiga de manera inmediata sobre quien va a

perpetrar el delito, única forma de cumplir lo que la ley penal señala: que la
persona inducida sea quien ejecute el delito ("a otro a ejecutarlo");

d) Que la resolución delictiva del inductor se manifieste al inducido de

manera expresa, abierta o explícita (no meras sugerencias indirectas o
encubiertas por reiteradas que sean, tales como "si no fuera que estoy casada y
mi marido no piensa anularse o divorciarse, podríamos rehacer nuestras vidas
y ser tan felices. Qué magnífico sería que le sobreviniera un infarto o que
alguien le atropellara y muriera").

E. Art. 15 Nº 3 primera parte, CP.:

"Los que, concertados para su ejecución, facilitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho..."

La posición tradicional sostiene que esta categoría de personas son autores-

cómplices, autores-cooperadores (ETCHEBERRY, CURY) o bien son cómplices
primarios o necesarios (LABATUT, RIVACOBA, S. PEÑA) y, si bien su
comportamiento es claramente el de un cómplice, el legislador los ha
asimilado a la categoría de autor. De lo anterior discrepa YÁÑEZ, quien postuló
que dicha disposición se refería a la coautoría, sobre la base de la exigencia de

510
un "concierto", requisito subjetivo doctrinario de dicha modalidad de autoría y
la contribución al proceso ejecutivo, requisito objetivo de la misma; aunque en
el medio nacional se ha discutido si conductas accesorias y de mera
colaboración podrían llegar a tener un dominio funcional sobre el hecho
delictivo (CURY).

De la sola lectura del texto legal resulta claro que la presencia de un

concierto es para el legislador penal un elemento clave y esencial que le ha
permitido equiparar la pena de este partícipe a la del autor, lo que a nuestro
entender resulta discutible. En efecto, nos parece que el legislador ha
sobrevalorado la importancia del concierto (en especial, en la segunda
modalidad del Nº 3) en un Derecho Penal que, por principio, no debería
castigar con la pena del autor del delito consumado o intentado una
conspiración o complot que, por su naturaleza, se encuentra demasiado alejado
de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). Se podrá decir que la disposición objeto de comentario no se
conforma sólo con un concierto, sino que demanda, además, de una cierta
contribución en la primera hipótesis; no obstante, y a pesar de ello, nos parece
igual la existencia de una sobrevaloración del concierto. Esta disposición legal
nos recuerda la discutida y hoy en día menos frecuente doctrina del "acuerdo
previo" formulada por el Tribunal Supremo español, en virtud de la cual todo
interviniente, por nimia que fuera su contribución objetiva al hecho, que
hubiera participado en el acuerdo se convertía en autor (coautor) del delito (o,
al menos, en un partícipe equiparado en pena a la autoría). Por otro lado, es
perfectamente posible que una contribución realizada fuera del marco del
concierto sea más importante en consideración a la afectación del bien
jurídico (v. gr., quien proporciona a un agresor ilegítimo un arma para que

511
lesione o dé muerte a su víctima) que otra desarrollada dando
cumplimiento a un concierto previo expreso (v. gr., llamar y pagar un taxi
que conducirá a una banda al lugar del atraco).

Si bien la existencia de un concierto es un factor objetivo y expresión de la

peligrosidad de un designio criminal, su importancia no podrá jamás
desplazar a un segundo lugar de relevancia la(s) aportación(es) objetivo
de los intervinientes a la producción del hecho delictivo. En este ámbito no
es factible discriminar, con fundamento legal y en razón de importancia, entre
aportaciones de "bienes materiales" o de "actividad" (v. gr., es menos
importante proporcionar una pequeña cantidad de dinero para pagar el
transporte hasta el lugar donde se va a perpetrar el delito que entregar la
información donde se encuentra la víctima oculta a la que se quiere lesionar o
dar muerte). Además, se incurriría en un error sistemático al pretender excluir
de los "medios" a las cooperaciones de actividad cuando el propio art. 15 Nº 3
segunda parte castiga el mero "presenciar" concertado.

Respecto del primer requisito de esta hipótesis, el concierto, ni la doctrina

ni la jurisprudencia han formulado su contenido y límites (YÁÑEZ;
HERNÁNDEZ). Frente a él, cabe considerar tres alternativas:

a) Concierto supone la existencia de un dolo común en las personas que

intervienen;

b) Concierto implica la existencia de una especie de conspiración o

confabulación, es decir, un planeamiento y asignación de tareas anticipadas
(y no simplemente circunstancial) del delito entre los participantes. El
concierto implica un plan de ejecución en el que cada interviniente concertado

512
tenga una determinada contribución en dicho proceso, la que no
necesariamente debe ser una acción típica. En consecuencia, el concertado es
miembro de una díada, tríada o grupo comprometido en la perpetración, de
manera conjunta o sucesiva, de un delito determinado y común. En la
coautoría, quienes la integran se encuentran y están en pie de igualdad; en
cambio, el cómplice a que se refiere el art. 16 del CP., es un simple ayudante o
colaborador en un hecho delictivo ajeno;

c) Concierto requiere, a nuestro juicio, de un dolo común y de un plan

común, una conspiración (o planeamiento) de roles o funciones a realizar
por los coautores, lo cual normalmente será algo anticipado respecto del
delito (ETCHEBERRY, GARRIDO, YÁÑEZ).

Puede ser objeto de discusión si el concierto debe configurarse antes o

durante la ejecución del hecho delictivo y la decisión sobre este punto traerá
como lógica consecuencia la respuesta de cuándo se podría materializar la
conducta de colaboración: antes o durante el proceso de ejecución. Si por
disposición del art. 15 Nº 3, primera parte, es necesario el concierto,
normalmente tendrá lugar antes de iniciarse el proceso ejecutivo y este
momento anterior, puede haberse producido en un lapso breve y previo al
proceso ejecutivo (cinco o diez minutos, v. gr., tres sujetos están bebiendo en
un bar y deciden asaltar al parroquiano que estando bebiendo en ese lugar
haga abandono del recinto y uno de ellos proporciona el arma con la cual
alguno de los otros dos intimidarán a dicho parroquiano para sustraerle objetos
de valor) o en un tiempo anterior más prolongado al inicio del proceso
ejecutivo (uno o más días, p. ej., los mismos tres sujetos han decidido un día
antes de ir al bar intimidar a un parroquiano bebido para sustraerle objetos de
valor y uno de ellos entrega un arma con la cual alguno de los otros dos podrá
513
intimidar a la víctima). Si el concierto tuvo lugar antes, es perfectamente
factible que la contribución se haya producido con anterioridad al inicio o
comienzo del proceso ejecutivo. En cambio, esa misma conducta en el caso
del art. 16 del CP. se limitaría a los casos en que dicha contribución ha sido
efectuada durante el proceso ejecutivo y sin el concierto previo de la
coautoría.

El concierto determinaría a la postre un límite espacio-temporal de carácter

general, en virtud del cual esta calidad de partícipe sólo se podría adquirir
antes de dar principio a la ejecución del delito planeado. Por lo tanto, una vez
iniciado el proceso ejecutivo, quien tome conocimiento del plan y se
adhiera a él sólo podría ser sancionado por complicidad (art. 16 del CP.).

Una segunda cuestión objeto de discusión es si la adhesión o incorporación

al concierto puede ser expresa (CURY) o tácita. Lo decisivo es determinar qué
se debe entender por acuerdo expreso o tácito. Lo expreso no tiene que ver
con que todos los concertados hayan aportado ideas y aprobado en conjunto el
plan delictivo en común. Lo relevante es que quien se incorpora a un plan
delictivo común lo conozca en sus aspectos importantes y exprese de manera
verbal o por escrito estar dispuesto a ejecutar determinada conducta
considerada como parte de dicho plan. Un acuerdo tácito, en cambio, se
caracteriza porque el concertado expresa su voluntad asumiendo la realización
de una conducta que ha sido contemplada como parte de un plan delictivo
común y que el sujeto conoce en sus líneas esenciales. La voluntad de
intervenir expresada tácitamente es indiscutiblemente auténtica, real e
inequívoca. Por otro lado, quien manifiesta su acuerdo de manera expresa y
antes de actuar, bien puede más tarde arrepentirse y no hacerlo. Tal pareciera
que ambas modalidad es de expresión de voluntad son factibles, si
514
consideramos que el legislador penal no ha limitado a una de ellas el
concierto.

El legislador señala que el concierto es para la "ejecución" del hecho

delictivo. Pues bien, dicha expresión no debe ser interpretada en sentido
técnico en relación a la conducta de estos partícipes, toda vez que los sujetos
concertados a que se refiere esta modalidad "no ejecutan" en sentido estricto el
hecho delictivo (y menos aún los de la segunda hipótesis). En otras palabras,
dicha referencia ha de entenderse que se refiere a quienes se conciertan "para
que otro(s) ejecute(n) el hecho delictivo".

En lo relativo al sentido y alcance de "facilitar los medios con que se lleva

a efecto el hecho", en general el texto legal permite una interpretación en un
sentido extremadamente amplio, incluyendo el aporte o contribución de
medios materiales (v. gr., instrumentos o armas) o inmateriales (v. gr.,
información sobre la persona de la víctima o lugar donde se va a perpetrar el
delito, o bien del plan o dirección coordinadora para llevarlo a cabo), lo que
puede resultar discutible. En relación a este mismo punto, en doctrina, al
tratarse de la coautoría, se discute si la entrega de medios, normalmente un
acto preparatorio, es suficiente para estimarla como forma de coautoría, toda
vez que la colaboración en la etapa de preparación de un delito no implica una
especie de "dominio funcional del hecho", y, a lo más, supondría un caso de
complicidad (ROXIN, JESCHECK, GALLAS). Por otro lado, hay quienes estiman
que, incluso en ese caso, existiría coautoría por ser una concreción de una
decisión común de la que se forma parte integrante (WELZEL, BOCKELMANN).
En todo caso, sería deseable poder restringir o limitar la palabra "medios"
conforme a algún criterio material (v. gr., dominio funcional negativo del
hecho, aporte de bienes escasos, etc.) que ponga de relieve la importancia de
515
la contribución (esencialidad o funcionalidad) (SOTO, MAÑALICH, VARGAS;
BULLEMORE/MACKINNON, HERNÁNDEZ). Sin embargo, lamentablemente el
texto legal no ofrece fundamentación en ese sentido. Por otro lado, y aunque
lo anterior fuere factible, se incurriría en una incoherencia, toda vez que el
criterio material restrictivo acogido no podría ser aplicado en la segunda
modalidad contemplada en la disposición comentada, lo que determinaría un
área intermedia de casos más graves que el mero presenciar concertado, que
debería quedar excluido del art. 15 Nº 3 (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

Hay que advertir que, de conformidad a la ley, el medio facilitado debe

haber sido eficaz ("... con que se lleva a efecto el hecho...") (criterio de
determinación ex post, y no para que se lleve a efecto), lo cual no puede
extrañarnos, toda vez que dicha forma de participación está homologada a la
autoría en cuanto a su penalidad.

La exigencia legal de que los medios sean aquellos "con que se lleva a
efecto el hecho" pareciera reforzar tres ideas:

a) Que dichos medios fueron considerados con mayor o menor relevancia

dentro del plan concertado por los coautores y en modo alguno son fruto de
una simple improvisación. Los medios pueden ser de naturaleza material o
inmaterial (ETCHEBERRY, GARRIDO, YÁÑEZ), al igual que la que puede ofrecer
y concretar un cómplice del art. 16 CP., aunque, en este último caso, dicha
disposición legal no exige concierto previo.

b) Que dichos medios fueron "eficaces", es decir, contribuyeron de alguna

manera o medida al proceso causal que terminó con la producción del hecho
delictivo; de lo contrario, ¿cómo se podría sostener que con dichos medios "se

516
llevó a efecto el hecho"? Así, por ejemplo, si Pedro decide dar muerte a su
suegra y se concierta con un grupo de sus amigos: A le proporciona un arma
de fuego, B un arma blanca y C un artefacto explosivo, y, en definitiva, Pedro
hace uso del arma blanca, sólo B podrá ser castigado conforme al art. 15 Nº 3,
primera parte. De emplearse un criterio ex ante, A, B y C podrían ser
considerados partícipes (o coautores, según la interpretación que se siga), ya
que los tres proporcionaron un arma idónea para matar y no habría razón para
preferir o excluir a ninguno de ellos en ese nivel de análisis; aunque este
último criterio carece de apoyo legal positivo, toda vez que el legislador, de
manera clara e inequívoca, exige la eficacia ("con que se lleva a efecto el
hecho"). Si la contribución o aporte no ha sido eficaz, la conducta de ayuda
sólo podría ser calificada de complicidad (LABATUT), opinión que no es
compartida por todos (NOVOA). En efecto, la complicidad supone una
conducta que haya cooperado realmente a la "ejecución del hecho", y cabe
preguntarse ¿de qué manera un medio aportado, pero no empleado, ha
significado una ayuda (real) a la ejecución del hecho? A nuestro juicio, la
respuesta no puede ser sino negativa.

c) La contribución o aporte facilitado por quienes protagonizan el art. 15

Nº 3 del CP. encierra, por su mediatez, una peligrosidad "potencial o latente" y
serán los autores ejecutores quienes, haciendo uso de aquella(s), actualizarán
dicha peligrosidad de manera inmediata o directa (v. gr., el sujeto concertado
se limita a proporcionar el arma con la cual se espera que el autor cometa el
delito. La entrega del arma es una conducta portadora de una "peligrosidad
latente" que será "actualizada" por el autor cuando haga uso de ella). Por esto
se puede afirmar que estos intervinientes, a diferencia de los del art. 15 Nº 1
CP., están situados en una posición más alejada en relación al hecho delictivo.

517
 Ahora bien, estas conductas de colaboración se diferencian de las
contempladas en el art. 15 Nº 1, segunda hipótesis, en que en éstas su eficacia
en el proceso causal es inmediata y directa; en cambio, en las del art. 15 Nº 3
CP., su eficacia dependerá del autor a quien se ha hecho entrega de dicha
contribución, en consecuencia, su eficacia es mediata e indirecta. Por otro
lado, a nuestro juicio, las hipótesis del art. 15 Nº 1, segunda parte CP., y las
del art. 15 Nº 3 CP., se asemejan en que todas suponen un concierto.

F. Art. 15 Nº 3 segunda parte, CP.:

"Los que, concertados para su ejecución,
lo presencian sin tomar parte inmediata en él"

La crítica a la primera parte de la disposición aquí cobra mayor fuerza. En

efecto, esta modalidad de intervención sólo exige participación en el
concierto, y, sobre la base de dicho acuerdo, presenciar su ejecución sin
tomar parte inmediata en él.

El sentido y alcance de la expresión "concierto" ya lo hemos puesto de

manifiesto; en consecuencia, nos cabe precisar el término "presenciar" el
hecho. A nuestro entender, "presenciar" sólo implica ser testigo de un hecho,
conocer y seguir el desarrollo de un hecho (delictivo) que otro(s) está(n)
realizando, no siendo necesaria la presencia física en el lugar o escenario
donde se está ejecutando el hecho delictivo. El "presenciar" un hecho
(delictivo o no) supone del espectador una actitud y comportamiento pasivo.
En la actualidad, conforme al avance de la tecnología, se puede presenciar el
desarrollo de un hecho a pesar de la distancia física del lugar donde éste se
lleva a cabo: desde una ventana, más lejos con unos prismáticos o incluso más
lejos aún, por televisión. En todo caso, somos de opinión que la mera

518
presencia física o a distancia no es por sí misma jurídico-penalmente relevante
como para que alguien, por el solo hecho de haber sido parte de un concierto,
deba ser penado. En consideración a lo anterior, la disposición objeto de
análisis nos parece de extrema e injustificada amplitud. Como una forma de
restringir dicha disposición, aunque sin texto legal que lo apoye, se podría
demandar que el sujeto, sobre la base del conocimiento del delito en
proceso de ejecución, tenga la capacidad potencial de intervenir en favor
del o de los autor(es), si ello fuere preciso para asegurar el éxito del plan
delictivo (complicidad de reserva). Esto último puede ser estimado un factor
"moral o inmaterial" que refuerza la resolución delictiva del o de los
autor(es) y que éstos lo sienten como un aporte o contribución a su plan
delictivo (causalidad psicológica). En pocas palabras, bajo esta
interpretación, en esta modalidad de participación el legislador penal se ha
conformado con una promesa de actuación en favor del autor. Sin embargo,
también es cierto que es factible que la sola concurrencia de una persona al
concierto, aunque no se comprometa a hacer nada, bien puede, en algunos
casos de excepción, suponer para los demás concertados un apoyo "moral" o
"inmaterial" para tomar o asumir la resolución delictiva.

Ej.: Rigoberto ha decidido propinar una golpiza a Manuel, aunque teme

que la resistencia de este último sea mayor a la esperada y se inviertan los
papeles. Para evitar esto último, compromete a Jeremías a que lo acompañe
mientras se desarrollan los hechos y, para el caso que advierta que las cosas no
están resultando como Rigoberto lo ha planeado, se sume a él y sujete a
Manuel, o bien entre los dos efectúen la golpiza.

Benito, ladrón de casas deshabitadas, se hace acompañar por Leonardo,

quien porta una palanca, la que proporcionará a Benito para el caso que la
519
ganzúa de la que dispone para ingresar a una casa se rompa o no logre abrir la
puerta de ingreso a la propiedad.

Tres sujetos han decidido asaltar un local comercial y Joel, situado fuera del
lugar donde se cometerá el asalto, dispone de un "dron" armado (con arma de
fuego o bombas de humo) y estará atento al desarrollo del hecho delictivo y, si
fuere necesario, al retirarse la banda del lugar del asalto, los apoyará con el
"dron" (caso en el cual el sujeto que se ha comprometido a apoyar a la banda
no se encuentra físicamente en el lugar del hecho).

Es sumamente discutible que un sujeto que participó en un concierto

delictivo, presenció la ejecución del delito y durante ella nada hizo sea
considerado partícipe en aquel hecho y se le castigue con la pena del autor.
Tal pareciera que ese tratamiento resulta desproporcionado, ya que, en el
fondo, se estaría castigando la participación en un concierto delictivo (acto
preparatorio), y no una conducta objetiva de cooperación en su proceso
ejecutivo (ausencia del requisito de aporte o contribución al hecho delictivo).
Para algunos, quien no ha realizado materialmente una contribución al proceso
causal real desencadenado no puede decirse que ha sido causa o condición del
mismo. Para otros, en cambio, la disposición a actuar (complicidad de reserva)
es una contribución inmaterial o psicológica que implica un refuerzo a la
convicción de asumir la decisión delictiva común, aumentando la seguridad de
los ejecutores (Comisión Redactora, sesión 125). A esta altura cabe
preguntarse: en esta modalidad de participación (o coautoría, según otros), ¿se
respeta el principio de un Derecho Penal del hecho? En efecto, nadie discute
que el concierto es un acto preparatorio, y, por lo mismo, impune. El mero
presenciar la ejecución de un delito, sin tomar parte inmediata en él, ¿supone

520
una auténtica conducta sobre la que basar una responsabilidad penal
equivalente a la de un autor?

Ahora bien, quien sólo participó en el concierto, o bien se ha concertado y

comprometido a actuar para el caso que sea necesario y, en la práctica, ello no
ha ocurrido, podrá ser sancionado conforme al Nº 3 del art. 15 segunda parte,
CP. En efecto, la aplicación del art. 15 Nº 3, segunda hipótesis, exige que
quien se comprometió a actuar, en los hechos, no haya actuado. Quien, en
cambio, sobre la base de un concierto, se ha comprometido a actuar si fuere
necesario y, en definitiva, ha tenido que hacerlo, su comportamiento no es
posible de subsumir en el supuesto objeto de estudio, sino en el art. 15 Nº 3,
primera parte, o bien en el art. 15 Nº 1 CP., primera o segunda parte.

El compromiso de intervención eventual y futura ha llevado a un sector a

estimar que aquí esta forma de participación no se apoyaría en la dimensión
causal (ETCHEBERRY). En otras palabras, mientras la primera hipótesis del art.
15 Nº 3 sanciona a quien facilita el hecho delictivo con el aporte de medios
materiales; la segunda hipótesis de dicha disposición sanciona a quien se
compromete a facilitar el hecho delictivo con medios de apoyo hipotéticos y
eventuales si las circunstancias así lo requieren (apoyo psicológico y
complicidad de reserva).

Un sector de la doctrina nacional considera que ambas hipótesis consagradas

en el art. 15 Nº 3 CP., son auténticas formas de coautoría y no de complicidad
(YÁÑEZ, SOTO), aunque éste sea el carácter que tienen las conductas
consideradas en forma aislada y separada del contexto al cual pertenecen. En
efecto, para este sector doctrinario, el legislador exige para ambas hipótesis la
existencia de un concierto, el que da razón y sentido a la intervención de

521
diversas personas que aportan algo o parte a la concreción de una misma
decisión delictiva acordada en común. En consecuencia, según esta
interpretación, quien(es) en la concreción del plan delictivo acordado en
común ejecuta(n) la acción típica prohibida pueden ser considerados autores
(principales o ejecutores) conforme al Nº 1 del art. 15, y sólo los restantes
concurrentes que, sobre la base del concierto, han protagonizado o
comprometido conductas secundarias de ayuda (actos preparatorios, de
complicidad o de encubrimiento) podrían ser considerados autores de acuerdo
a la primera hipótesis del Nº 3 del art. 15 CP..

Tal como ya lo hemos señalado, nos parece muy discutible asignar la calidad
de autor (protagonista principal) de un hecho delictivo a quien, por haber
formado parte de un acto preparatorio (concierto), se ha limitado a presenciar
la ejecución del delito sin tomar parte inmediata en él. No hay que olvidar que
para la doctrina una exigencia necesaria para configurar coautoría es la
contribución o aporte real (no ficticio o hipotético) por parte de cada coautor,
exigencia que en el caso de la segunda hipótesis del art. 15, Nº 3 no se cumple.
Para WELZEL dicha contribución puede ser constitutiva de un acto real
meramente preparatorio o, según ROXIN, un aporte real (no ficticio o
hipotético) en el proceso ejecutivo del delito; en cambio, según lo establecido
por el legislador penal chileno, bastaría el compromiso de una contribución o
aporte potencial o virtual, y en ningún caso real o efectivo, con lo cual la
coautoría se estaría estructurando, única y exclusivamente, sobre la base de
una adhesión a un concierto. En otras palabras, el protagonista del art. 15 Nº 3,
segunda parte, debe responder como autor por haber adherido a una resolución
delictiva común, sobre la base de una promesa de actuación que, en definitiva,
nunca concretó. Hay veces en que la analogía nos ayuda a entender ciertos

522
casos. Un jugador está sentado en la banca y dispuesto a jugar para el caso
hipotético en que el director técnico le llame a reemplazar a un compañero de
su equipo. Termina el partido y dicho jugador no entró a la cancha ni un solo
minuto ¿podrá este jugador vestirse con el triunfo de su equipo?, o, si su
equipo perdió, ¿deberá asumir la derrota al igual que los once jugadores de su
equipo que estuvieron en la cancha?

Por ello, nos parece más razonable calificar como autor (coautor) a quienes
sean figuras o protagonistas principales y, por ello, ejecutan la conducta típica
prohibida; en cambio, partícipes a quienes se han limitado a realizar conductas
secundarias de colaboración o apoyo (LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO). En otras palabras, no creemos que el desvalor propio de un
concierto delictivo pueda "compensar" el desvalor objetivo de una conducta
de mera participación y, menos aún, la ausencia real o efectiva de una
conducta de participación, igualándolas a una real y de auténtica autoría.

En algunas hipótesis la mera presencia (concertada o no) puede suponer una

omisión de la conducta legal esperada o debida, caso en el cual, si es
constitutiva de autoría, podrá ser subsumida en los tipos de la parte especial
(omisión propia o impropia); si es de participación, podría encuadrarse en las
diversas formas que ésta puede asumir, no siendo necesario para su sanción
acudir a la disposición del art. 15 Nº 3 CP., objeto de comentario.

IX. LA COMPLICIDAD EN LA LEY PENAL CHILENA

523
 1. Concepto

Art. 16 del CP.: "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el

artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o
simultáneos".

El número de hipótesis cubiertas por la citada disposición legal dependerá de

la postura o interpretación amplia o restringida que se otorgue al art. 15 del
CP., sobre autoría y/o participación. Sea que se considere que los Nº 1 y 3 del
art. 15 del CP. son auténticas formas de participación (complicidad)
sancionadas como autoría, sea que se estime que dichas conductas son
auténticas modalidades de autoría, aunque lo que no se puede discutir es que
el tenor literal de la disposición, en una u otra interpretación, conduce a una
reducción ostensible del campo de aplicación del art. 16 del CP. En todo caso,
lo propio de la complicidad, tal como está regulada por el legislador penal, es
que no requiere concierto con el autor.

Ej.: Manuel se junta con Fenelón a tomar un café. Durante la conversación,

este último le informa que irá a reclamarle un dinero que le debe su vecino y,
si éste se resiste a pagarle, le golpeará. Manuel, antes de retirarse, le entrega
un arma blanca para el caso en que la necesite y Fenelón le agradece porque
así tendrá mayor seguridad para lesionar a su vecino y efectivamente así
sucede.

Sergio va pasando por una calle y presencia una pelea entre dos personas, se
percata que una de ellas es Dagoberto, un buen vecino de su cuadra a quien le
alcanza un palo, arma con la cual dicha persona supera la situación que le

524
afectaba hasta ese momento en forma negativa, dejando aturdido a su
contendor.

2. Punibilidad de la complicidad

De conformidad a los arts. 51, 52, y 53 del CP., al cómplice de un crimen o

simple delito se le sanciona con la pena correspondiente al autor del delito
consumado, frustrado o tentado, rebajada en un grado al mínimo establecido
por la ley para el delito de que se trate, a no ser que exista una disposición
legal en sentido diferente (art. 55, CP.). Tratándose de faltas, de conformidad
al art. 498 del CP. el cómplice recibe una pena que no puede exceder de la
mitad de aquella que corresponde a los autores.

3. Concurrencia de formas de participación

Tiene lugar si una persona en la comisión de un hecho delictivo ha

desarrollado diversas conductas y cada una de ellas configura distintas formas
de autoría o participación. En esta hipótesis, la conducta jurídico-penalmente
más grave absorbe a la menos grave, y esta última no se sanciona, toda vez
que todas ellas se han gestado para la concreción de un mismo delito.

Ej.: Si A instiga a B a cometer un robo con intimidación y le proporciona un

arma para ello, la instigación absorbe a la complicidad.

525
 Si A instiga a B a cometer un homicidio, le proporciona un arma y,
posteriormente, asume el rol de coautor en el hecho delictivo, la coautoría
absorbe a la instigación y a la complicidad.

X. EL ENCUBRIMIENTO

1. Concepto

Tiene lugar si la persona, con conocimiento de la perpetración de un

crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin
haber tenido participación en ello en calidad de autor o cómplice,
interviene, con posterioridad a su ejecución, de alguna de las formas que
la ley señala.

2. Naturaleza jurídica

Nuestro Código Penal, inspirado en el código español de la época de 1848

(1850), estableció el encubrimiento como una "forma de participación" en un
delito. Hay que hacer presente que PACHECO defendió esta naturaleza del acto
de participación sobre la base de dos argumentos: 1) el encubrimiento es
participación en las últimas consecuencias del delito, y 2) es concausa ideal
del delito, aun cuando no medie una promesa previa. Hoy en día la tendencia

526
dominante en la doctrina y legislación comparada ha sido considerar el
encubrimiento como un delito contra la Administración de Justicia. En efecto,
en apoyo de la idea, que el encubrimiento no es una auténtica modalidad de
participación se han formulado las siguientes consideraciones:

1º. Según la lógica y el sentido común, sólo participan en un hecho

quienes han intervenido durante su desarrollo; no es posible participar o
intervenir en un hecho que ya ha terminado o concluido (LABATUT,
NOVOA, ETCHEBERRY).

2º. La conducta del auténtico partícipe (v. gr., cómplice) debe contribuir a la
lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico atacado por el autor. Al
partícipe se le castiga por su "aportación real y efectiva" en la realización del
injusto, por haber "colaborado mediatamente" a esa lesión o puesta en peligro.
En consecuencia, si la conducta (de encubrimiento) no implica ninguna
colaboración o aporte "real y efectivo" a la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico atacado por el autor, no es factible sostener que dicho
comportamiento sea constitutivo de auténtica "participación". En nuestra
ley penal, la conducta de encubrimiento en modo alguno puede favorecer la
realización del hecho delictivo a la que está referido, a lo más podrá permitir o
facilitar el aprovechamiento de los efectos del delito o el ocultamiento del
autor o cómplice. Más aún, el propio art. 17 del CP. exige como requisito
esencial del encubrimiento que su protagonista no haya sido autor ni
cómplice y, además, reconoce que ellos "intervienen" (no "participan") con
posterioridad.

De lo anteriormente señalado queda en claro que el encubrimiento no es una

auténtica forma de participación y, de conformidad al régimen general

527
establecido en el art. 17 del CP., dicho comportamiento típico podría ser
considerado constitutivo de un delito accesorio (no autónomo) (MIR PUIG) del
hecho delictivo encubierto en un doble sentido: éste tiene que ser típico y
antijurídico y, además, la penalidad del encubrimiento depende de la del
hecho encubierto. Por esto es factible sostener que el encubrimiento puede
estimarse como "causa de extensión de la pena correspondiente a un hecho
punible a quienes no lo han realizado" (GÓMEZ BENÍTEZ).

El establecer en un sistema legislativo que el encubrimiento es una forma de

participación en un delito, o bien es un delito autónomo, supone una serie de
consecuencias o alcances penales, tales como:

a) De configurarse como un delito autónomo, la conducta típica pasa a

ser principal, dando lugar por ello a las distintas formas de autoría y de
participación en sentido estricto (instigación y complicidad). Por idéntica
razón, el delito de encubrimiento admitiría las formas imperfectas de aparición
del hecho punible (tentativa y frustración). En cambio, de otorgarle a la
conducta encubridora la calidad de "forma de participación en un hecho
delictivo ajeno", impide estructurar sobre ella formas de autoría y de
participación o formas imperfectas de aparición del delito toda vez que ellas
suponen una conducta típica principal (no accesoria) e independiente (no
subordinada).

b) De configurarse el encubrimiento como delito autónomo, su marco

espacio-temporal será el de su realización. En cambio, de considerárselo
como una forma accesoria de participación en un delito, dicho marco vendrá
determinado por el hecho principal y será el de este último.

528
 c) De erigirse el encubrimiento en delito autónomo, requerirá normalmente,
como todo delito, del dolo como elemento subjetivo. En cambio, de
estimársele como forma accesoria de intervención en un hecho delictivo
terminado (o pasado), sólo será posible exigir un conocimiento del delito
encubierto y no un dolo, toda vez que éste último supone una voluntad de
realización futura, la que es imposible concebir respecto de algo ya concluido
y, por ello, inmodificable. Esto último no debe llevar a creer,
equivocadamente, que la conducta concreta de encubrimiento no requiera,
para ser punible, ser ejecutada dolosamente.

3. Fundamento de su punibilidad

En general, la doctrina suele postular dos tesis explicativas:

a) El encubrimiento es un ataque a la Administración de Justicia y no atenta

contra el mismo bien jurídico que la conducta constitutiva del delito
encubierto. Así, el que mata o ayuda a matar destruye el bien jurídico vida,
mientras que quien encubre al homicida no afecta el bien jurídico vida sino la
Administración de Justicia, al impedir que quien es responsable sea
castigado conforme a la ley. No hay un nexo causal entre la conducta del
encubridor y el resultado delictivo producido y encubierto (NOVOA,
ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY, PEÑA). Esta tesis explicativa
no siempre es válida, razón por la cual impide un planteamiento unitario
respecto del encubrimiento. Por ello, algunos autores distinguen entre un
encubrimiento personal y uno material, diversificándose las opiniones sobre la
naturaleza de estas dos categorías. Mientras unos creen que, en cualquier caso,
529
se trataría de delitos independientes, uno contra la Administración de Justicia
y otro, v. gr., contra el patrimonio, otros son de opinión que el encubrimiento
personal debe tener entidad independiente, permaneciendo el encubrimiento
material dentro de la participación (GÓMEZ PAVON). En efecto, tratándose de
hipótesis de encubrimiento tipificadas especialmente como delito (v. gr., el
delito de receptación del art. 456 bis A del CP.), la razón de ser de su
punibilidad radica en un ataque a la propiedad ajena. El nuevo ataque
protagonizado por el receptador prolonga y agrava el ataque perpetrado por el
responsable del delito de hurto o robo y, además, lo completa y aprovecha
(QUINTERO OLIVARES).

b) Contribuye al agotamiento definitivo del ataque de que ha sido objeto el

bien jurídico. Esta tesis explicativa se mueve en el ámbito de la consumación
material (terminación o agotamiento) del delito, lo cual implicaría la
consecución por parte del autor de los objetivos que le movieron a perpetrar el
delito. De esta manera, el encubrimiento le permitiría al autor el
aprovechamiento de los efectos del delito, lo cual no siempre es factible
porque no todos los delitos permiten un aprovechamiento material (v. gr.,
delitos contra la vida, la salud, la libertad o el honor de las personas).

4. El encubrimiento en la ley penal chilena

Art. 17 CP.: "Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como

530
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los
modos siguientes:

1º. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2º. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen

o simple delito para impedir su descubrimiento.

3º. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.

4º. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que
se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de
los que se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo".

De conformidad a lo dispuesto en el art. 14 del CP., el legislador penal

chileno ha considerado al encubridor como "partícipe" en un hecho delictivo.

531
4.1. Requisitos del encubrimiento

Requisitos subjetivos

A. Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito

o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo

De esta exigencia se desprende que sólo se puede incurrir en responsabilidad

penal por encubrir un crimen o simple delito (no una falta) en grado de
consumación, frustración o tentativa. Además, es preciso tener presente que
dicha exigencia el legislador penal sólo la ha establecido respecto de los tres
primeros números del art. 17 del CP., ya que, en relación al cuarto, la ley de
manera expresa prescinde de ella y se conforma con que el sujeto sepa que
está protegiendo o auxiliando a los malhechores.

En relación al factor conocimiento, siguiendo a RODRÍGUEZ MOURULLO se

pueden diferenciar tres tipos de cuestiones: grado de certeza, contenido del
conocimiento y momento del conocimiento.

1. Del grado de certeza en cuanto a la existencia del delito. El legislador ha

sido preciso y claro al formular el requisito objeto de examen: "los que con
conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados...". Según esto, el encubridor tiene o no tiene "conocimiento de";
en consecuencia, no basta una mera sospecha, suposición, conjetura o duda de
que se ha cometido un delito. Por lo tanto, respecto de esta primera
interrogante la respuesta sólo puede ser una: el encubridor debe tener
convicción o certeza acerca de la existencia de un hecho, debe saber, conocer
o tener conciencia de que se ha perpetrado un delito.

532
 La exigencia legal del conocimiento del delito perpetrado, lo que en relación
a su existencia implica para la persona del encubridor una convicción o
certeza, trae como lógica consecuencia que el legislador ha excluido una
eventual responsabilidad a título de imprudencia, toda vez que ésta es la
negación de aquélla y, además, dicho conocimiento debe estar conectado con
una conducta dolosa de encubrimiento. Así, por ejemplo, A oculta las armas
con las que un grupo de sus amigos han ocasionado lesiones graves a una
familia. Sin embargo, ignora que una de ellas fue utilizada por uno de sus
amigos para dar muerte a un vecino que gritaba pidiendo ayuda. En este caso,
A sólo responderá de aquello que conocía: delito de lesiones. En teoría, podría
pensarse que, si su ignorancia era evitable o vencible, debería responder como
encubridor de un concurso ideal formado por el delito doloso de lesiones y el
delito imprudente de homicidio; sin embargo, ello no procede por la razón
antes indicada.

Por excepción, el art. 17 Nº 4 prescinde del conocimiento real y preciso del

delito encubierto y se conforma con uno genérico acerca de la calidad de
malhechores de las personas encubiertas, motivo por el cual establece una
penalidad especial (art. 52 inc. final) que no deriva de la asignada al delito
encubierto. En este caso, la pena será siempre la de presidio menor en
cualquiera de sus grados (art. 52, inc. final CP.).

2. Del grado de conocimiento acerca del delito. Desde ya es preciso dejar en

claro que el nivel, grado o extensión del conocimiento que se exige al
encubridor no puede ser el mismo que el de que dispone el autor o un
cómplice; en consecuencia, no se requiere un conocimiento completo, pleno,
cabal y pormenorizado del delito perpetrado; de lo contrario, dicha exigencia
sería extremadamente difícil o imposible de acreditar. De lo dispuesto en el
533
Nº 4 del art. 17, al prescindir en una hipótesis del requisito del conocimiento
("crímenes o simples delitos determinados que hayan cometidos"), se
desprende, a contrario sensu, que el encubridor debe conocer las
circunstancias esenciales y accesorias del hecho delictivo encubierto,
cuando estas últimas son necesarias para su calificación jurídica. El
encubridor debe saber que aquello que en concreto encubre es un hecho típico
y antijurídico (accesoriedad limitada).

En esta materia, la doctrina dominante es de opinión que es factible acudir

al criterio del dolo eventual (ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
CURY). De esta forma, si el encubridor sabe que se ha perpetrado un delito y
se representa como posibles ciertas circunstancias que decidirán su concreta
calificación jurídica, no obstante lo cual las asume para el caso que existan y
actúa igual, se entiende que dichas circunstancias eran conocidas. Además,
pareciera que lo normal es que los encubridores actúen sobre la base de esta
clase de dolo. Así, por ejemplo, el encubridor sabe que A ha dado muerte a X
en forma injusta (convicción o certeza en cuanto a la existencia de un delito);
sin embargo, para que el encubridor lo sea de homicidio calificado o parricidio
bastará con que se represente como posible o probable la concurrencia de
alguna circunstancia calificante del hecho (v. gr., alevosía) o de la relación de
parentesco entre el autor y la víctima (RODRÍGUEZ MOURULLO, GÓMEZ
PAVON) (ETCHEBERRY, CURY). Este criterio de solución es respetuoso del
principio de accesoriedad, toda vez que la responsabilidad del partícipe no
puede ir "más allá" de la resultante de la acción típica del autor principal. "El
encubridor debe responder de acuerdo con su 'propia culpabilidad': es decir, en
base a aquello que conoce; lo contrario sería establecer la responsabilidad

534
objetiva del partícipe, en este caso concretamente del encubridor" (GÓMEZ
PAVON).

Por lo tanto, quien desarrolla objetivamente una conducta de encubrimiento

desconociendo que con ello oculta un hecho delictivo o a la persona(s)
responsable(s), su comportamiento es impune. De ser varios los delitos
perpetrados, el encubridor responderá sólo de aquellos respecto de los cuales
tenga un conocimiento en la forma antes dicha.

3. Tiempo del conocimiento. El conocimiento debe existir al momento de

llevar a cabo el encubridor su actuación típica.

Quien ha iniciado una conducta de encubrimiento desconociendo el hecho

delictivo, conocimiento que posteriormente adquiere, encontrándose en curso
y pendiente aquella conducta, no obstante lo cual la continua o mantiene; a
partir de ese momento dicha actuación es punible (v. gr., una persona, sin
saber, guarda objetos robados, o bien oculta en su casa al autor de un delito, y
una semana después se entera del delito perpetrado, no obstante lo cual
mantiene o conserva la acción primitiva de guardar los bienes u ocultar la
persona).

B. El encubridor debe actuar con dolo

El encubridor debe conocer y querer realizar la conducta de

aprovechamiento o favorecimiento en favor de sí mismo o del autor o
cómplice de un hecho delictivo determinado y previamente conocido. El
ámbito de la responsabilidad penal del encubridor se encuentra
delimitada, única y exclusivamente, por su dolo.

535
 Requisitos objetivos

A. No haber tenido participación en el delito encubierto

como autor ni como cómplice

Este requisito negativo consagra, de manera expresa, una relación de

subsidiaridad entre el encubrimiento respecto de las otras formas de
participación reguladas por los arts. 15 y 16. Tal como se ha visto al estudiar
la autoría y la complicidad, entre las diversas modalidades de concurrencia
existe un concurso aparente de normas, en el que, en virtud del principio de
consunción, la forma más grave consume o absorbe a la menos grave (v. gr., la
autoría consume a la complicidad y ésta al encubrimiento).

Una segunda cuestión que se plantea en relación con este requisito,

directamente vinculada a lo anterior, es la impunidad del auto
encubrimiento: toda conducta que desarrolle un autor o cómplice
destinada a encubrir su hecho delictivo o su intervención en él es impune.
En nuestro sistema penal no existe la obligación legal de autodenunciarse y
confesar un delito; más aún, la omisión de denunciar un hecho delictivo, por
regla general, no es constitutiva de delito.

B. Intervención con posterioridad a la ejecución

del delito encubierto

La idea fundamental en relación a este requisito es que la actividad del

encubridor debe ser siempre posterior a la realización de los actos
ejecutivos, después que el autor(es) ha(n) actuado y, en modo alguno,
tratándose de un delito de resultado, debe considerarse éste como punto de
referencia. Bien puede ocurrir que el encubridor actúe antes que el resultado

536
delictivo se haya producido y la consumación de dicho delito tenga lugar con
posterioridad a aquello. Tal sería el caso en que un encubridor guarda el arma
con la que su amigo dice haber lesionado a su enemigo, quien, al quedar
gravemente herido, posteriormente, a consecuencia de aquello, fallece.

En relación a este requisito, es preciso hacerse cargo de aquellas situaciones

en las cuales la actuación del encubridor, aunque siempre post delictum,
obedeció al cumplimiento de una promesa previa. Para la doctrina, de
manera unánime, no toda actuación post delictum es constitutiva de
encubrimiento. La relevancia o importancia de la promesa hecha previamente
a la realización del hecho delictivo puede determinar que una actuación post
delictum configure un supuesto de autoría o complicidad (discutible) (FERRER
SAMA, RODRÍGUEZ MOURULLO, CONDE-PUMPIDO, GÓMEZ PAVON)
(ETCHEBERRY, YAÑEZ, CURY). De esta forma, si la intervención posterior ha
sido la concreción de una promesa y parte integrante de un concierto previo,
dicha conducta podría ser calificada como coautoría (YÁÑEZ). De forma
análoga, se podría sostener por algunos que, si la conducta posterior a la
perpetración del delito fue prometida durante la ejecución del mismo y sin que
mediara concierto previo, aquélla podría ser calificada de complicidad.

C. El encubrimiento debe consistir en alguno de los modos

de aprovechamiento u ocultamiento que señala la ley

C.1. Aprovechamiento (o receptación)

"Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito".

537
 No cabe duda de que esta modalidad de encubrimiento permitiría sostener
que implica una identidad de bien jurídico con el delito encubierto.
Asumiendo esta posición, en un delito de falsificación de moneda o
malversación, el ataque al bien jurídico tutelado se prolonga y agrava con la
acción del encubridor. Esta forma de encubrimiento transforma, por regla
general, el delito consumado en agotado y no persigue la impunidad de los
delincuentes y, aun cuando también pudiera obstaculizar la acción de la
Justicia, todo parece indicar que no es esto su finalidad principal.

El sujeto activo de esta modalidad de encubrimiento puede ser cualquier

persona, excepto el titular del bien jurídico afectado por el delito
encubierto. Si el aprovechamiento lo lleva a cabo el titular del bien(es)
afectado(s) por el delito encubierto (víctima de dicho delito), con o sin
conocimiento de ello, se ha producido para él un "reencuentro" o recuperación
de lo anteriormente perdido, razón por la cual su conducta es impune por
atipicidad; no habría respecto de él un real y auténtico "aprovechamiento", al
no incorporar ninguna ganancia o utilidad nueva en su patrimonio. Si los que
se aprovechan son los delincuentes del delito encubierto, y la víctima ignora
su titularidad respecto de los bienes, se configuraría una tentativa impune de
encubrimiento; en cambio, si la víctima tiene conocimiento de su titularidad
sobre los bienes, su conducta de "facilitación" sería impune porque su
consentimiento estaría justificando aquello, consentimiento que no abarcaría
al delito encubierto por ser éste anterior y aquél posterior a su perpetración.

La conducta de aprovechamiento es de naturaleza económica e implica

una ganancia o utilidad para su protagonista (CÓRDOBA RODA, RODRÍGUEZ
MOURULLO) (ETCHEBERRY, POLITOFF, CURY).

538
 El objeto material: efectos del crimen o simple delito son todos aquellos
bienes de carácter económico y que provienen directamente de su
ejecución. Del concepto señalado se desprenden tres características del objeto
material del encubrimiento materia de examen: corporalidad o tangibilidad,
valor o utilidad económica y origen delictivo directo. De lo anterior se
desprende que no tiene por qué existir una total o completa coincidencia entre
el objeto material del encubrimiento y el objeto material del delito encubierto
(GÓMEZ PAVON).

Se discute, aunque la doctrina dominante no es partidaria del

aprovechamiento de bienes sustitutivos, caso en el cual el encubridor
recibe todo o parte del dinero o bienes obtenidos por la venta o permuta
de los efectos del delito encubierto (LABATUT, NOVOA, POLITOFF). La
interpretación de la normativa del Derecho Penal debe ser siempre hecha en
forma estricta o restrictiva, única forma de ser consecuente con su carácter
excepcional, de ultima ratio y reservado para situaciones graves. No cabe
duda que si aceptamos el aprovechamiento sustitutivo o en cadena, en su favor
podemos argumentar que ello ha sido también un efecto del delito encubierto;
sin embargo, dicha consecuencia sólo es constitutiva de un efecto indirecto.
Ahora bien, si aceptamos la cadena o secuela indirecta, el campo de
punibilidad a título del aprovechamiento puede ser ilimitado,
desproporcionado o absurdo. Para ilustrar esto es claro el ejemplo propuesto
por ETCHEBERRY: sería encubridor el que acepta la invitación a tomarse una
copa que el ladrón le hace, sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente
de la venta de la especie robada.

Otro punto de discrepancia y objeto discutible en nuestra doctrina dice

relación con el hecho de si el encubridor que se aprovecha por sí mismo de los
539
efectos del delito debe hacerlo con acuerdo del delincuente(s) (CURY) o sin él
(por iniciativa propia) (ETCHEBERRY). A favor de la primera postura se ha
señalado que esta modalidad de encubrimiento, por lesionar el mismo bien
jurídico que el delito encubierto, se aproximaría más a una auténtica
participación, lo cual demandaría el conocimiento y aprobación (incluso,
tácita) de los delincuentes (CURY). En apoyo de la segunda postura se puede
acudir al texto legal, que no establece requisito en tal sentido. En todo caso, si
un encubridor a quien se ha pedido por los delincuentes que, durante un
tiempo, guarde ciertos efectos de un delito y, al tiempo de devolverlos,
conserva para sí una parte de ellos, dicha conducta es constitutiva de un delito
de apropiación indebida y los delincuentes, sus víctimas.

"Facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los

efectos del crimen o simple delito".

Ej. Si el encubridor proporciona un vehículo para el traslado de los bienes o

valores apropiados, o entrega información a los autores o cómplices sobre
personas o lugares donde puedan comprar todo o parte de aquellos, lo cual es
empleado por los delincuentes.

La facilitación de medios puede consistir tanto en actos positivos que

recaigan sobre los efectos mismos (v. gr., custodia, transporte o
transformación), favorecer su aprovechamiento (v. gr., proporcionar
información de compradores, transformadores o transportistas), como
omisivos por parte de personas que tengan el deber legal de denunciar y sin
perjuicio de la responsabilidad penal independiente que pueda surgir de ese
hecho (RODRÍGUEZ MOURULLO, CONDE-PUMPIDO, GÓMEZ PAVON). En todo
caso, la actuación positiva u omisiva debe ser apta o idónea y haber sido

540
efectivamente empleada (eficacia de la ayuda) por los delincuentes en orden
a obtener el aprovechamiento de los efectos del delito. En consecuencia, el
proporcionar un simple consejo o recomendación, o bien el aporte de un
medio apto o idóneo que no fue considerado por los delincuentes, no sería una
actuación suficiente, toda vez que, según la Comisión Redactora, debe tratarse
de "una cooperación directa y de importancia" (sesión 127), lo cual
entendemos referido a los hechos, en un plano empírico y no puramente
teórico o abstracto. A lo anterior es preciso agregar que, si bien la ayuda
prestada por el encubridor debe ser idónea y haber sido usada (no es
punible la tentativa de encubrimiento), no es preciso que los delincuentes
hayan obtenido efectivamente el provecho. Esta modalidad de
encubrimiento es una actividad orientada y tendiente a facilitar el
aprovechamiento, sólo es necesario que la conducta del encubridor tenga
dicha finalidad, pero no es imprescindible que ésta se logre. La disposición
penal dice: "Facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos..."; en ningún caso exige haberlo conseguido (CONDE-PUMPIDO).

Por delincuentes, la doctrina ha entendido que dicha expresión sólo se

refiere a los autores, inductores y cómplices (no a los encubridores), toda
vez que la ley penal habla de "perpetración" de un crimen o simple delito, de
"los actos ejecutados para llevarlo a cabo" y, como el encubridor no es ni
perpetrador ni ejecutor, no puede ser considerado protagonista de
encubrimiento (ETCHEBERRY, CURY). No constituye encubrimiento la
conducta de quien sólo se limita a facilitar el aprovechamiento de un
tercero que no ha participado en el delito. Discutible, en cambio, es el
autoencubrimiento que determina el encubrimiento de un tercero, v. gr., el

541
cambio de animales que los delincuentes llevan a cabo entre sí con el único
objeto de permitir a cada uno de ellos ocultar su propio delito.

La promulgación de la ley Nº 19.413 de 20.09.1995, incorporó al CP., bajo

el epígrafe "De la receptación", el art. 456 bis A, que establece:

"El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en

su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de
abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470,
número 1º, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien
unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente
en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que
se obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Cuando el objeto de la
receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de redes
de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad,
gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se
impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por
delitos de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas
o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los
elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o
transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del
dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de
dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero,
542
 cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea
reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la
receptación de los objetos
señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad
allí establecida, aumentada en un grado".

El delito de receptación, cuyo tipo penal se ha transcrito, ha reducido el

campo de aplicación de la modalidad en encubrimiento de igual naturaleza o
denominación.

C.2. Encubrimiento del delito (favorecimiento real)

Art. 17 Nº 2: "ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o

instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento".

Esta forma de encubrimiento, a diferencia de la anterior, no contribuye al

agotamiento del delito, ni continúa el ataque al mismo bien jurídico afectado
por el delito encubierto. Por ello se sostiene que el bien jurídico
comprometido es la Administración de Justicia y, toda vez que la actividad
de encubrimiento tiende clara y directamente a impedir el descubrimiento del
hecho delictivo (no a su protagonista), se habla, también, de encubrimiento
real (FERRER SAMA, RODRÍGUEZ MOURULLO).

El sujeto activo puede en principio ser cualquier persona, incluso quien ha

sido sujeto pasivo del delito encubierto, en cuanto titular del bien jurídico
protegido, a menos que se trate de un delito perseguible a instancia de la parte
ofendida (v. gr., el delito de violación).

La conducta típica: ocultar o inutilizar.

543
 Ocultar supone llevar a cabo una acción destinada a esconder, alterar o
disfrazar algo para que no sea visto o reconocido, o bien, con igual
objetivo, en omitir proporcionar la información necesaria que se conoce y
se debe decir. Su modalidad activa puede ser variada (v. gr., esconder un
cadáver, un arma, simular que la muerte se debió a un accidente o que fue
consecuencia de un suicidio y no de un homicidio, extender un certificado
médico falso). Por su parte, la modalidad omisiva supone la existencia de un
deber legal de actuar, lo cual se circunscribe, en ciertas situaciones, a los
médicos y funcionarios públicos, toda vez que no existe un deber general de
denunciar hechos delictivos.

Inutilizar es la destrucción total o parcial del cuerpo, los efectos o

instrumentos del delito, privándolos de su significado probatorio
(RODRÍGUEZ MOURULLO).

Cuerpo del delito: Persona(s), objeto(s) o lugar(es) sobre los que ha

recaído el delito y que constituyen su objeto material (v. gr., cadáver, feto,
documento falsificado, bienes o valores sustraídos, casa o departamento
violentado o destruido). En el ámbito procesal, en cambio, la doctrina suele
identificar la expresión "cuerpo del delito" con el tipo penal de investigación,
v. gr., hurto, robo, estafa o apropiación indebida.

Efectos del delito: Persona(s), objeto(s) o lugar(es) sobre los que se

dejan huellas, rastros o indicios probatorios al perpetrar un delito (v. gr.,
objetos con huellas dactilares, sangre en ropas o sitio del suceso o señales de
haber sido violentado el ingreso a una propiedad).

544
 Instrumentos del delito: Todo aquello que ha sido utilizado como un
medio para la ejecución del delito (v. gr., armas, ganzúas, palancas, etc.).

Cualquiera de las dos formas de conducta típica antes referidas, ocultar o

inutilizar, debe ser llevada a cabo con un determinado elemento subjetivo o
finalidad: "para impedir su descubrimiento". De esta exigencia legal se
desprenden dos ideas, a saber: a) esta forma de encubrimiento sólo es
factible mientras el delito no haya sido aún descubierto, y b) la conducta
típica de esta modalidad de encubrimiento debe estar animada por
aquella finalidad, aunque no es necesario que se logre, en los hechos, su
concreción (NOVOA, ETCHEBERRY). En relación a esta modalidad de
encubrimiento (real o del delito), se ha planteado la cuestión acerca de si su
objetivo es, única y exclusivamente, el hecho delictivo o también podría
entenderse incluido dentro de él a su protagonista o responsable. Para unos, la
disposición penal es clara y sólo se refiere al "delito", no a los "delincuentes"
(FERRER SAMA). Para otros, en cambio, el delito no podría considerarse
descubierto mientras que algún elemento o circunstancia suya permanezcan
ignorados y una de ellas, sin duda relevante, es la persona de su autor; además,
en ambos casos, se puede obstaculizar la Administración de Justicia
(RODRÍGUEZ MOURULLO, CONDE-PUMPIDO, GÓMEZ PAVON). A nuestro
entender, y dados los términos empleados por el CP., en la disposición objeto
de estudio creemos que no se tuvo en vista la persona del delincuente como
objeto sobre el cual pudiera recaer una conducta de ocultación del delito,
sobre todo si en los Nº 3 y 4 se contempla expresamente el encubrimiento de
la persona del delincuente.

No constituye ocultamiento del hecho punible la ocultación o inutilización

realizada con posterioridad al descubrimiento del delito, toda vez que éste es
545
ya algo conocido y público. Sin embargo, la ley Nº 20.074 de 2005, introdujo
al CP. el art. 269 bis, donde se tipifica un delito de "obstrucción a la
investigación", que establece:

"El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un

hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la
aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a
realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la
pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades
tributarias mensuales. La pena prevista en el inciso precedente se
aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al
Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación
infundada. El abogado que incurriere en las conductas descritas en los
incisos anteriores será castigado, además, con la pena de suspensión de
profesión titular durante el tiempo de la condena. La retractación oportuna
de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artículo
constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de las situaciones a que se
refiere el inciso segundo, la atenuante se considerará como muy calificada,
en los términos del artículo 68 bis. Se entiende por retractación oportuna
aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para
ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida
solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso,
aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar
decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a
su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la
sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda.
Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que

546
 se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del
Código Procesal Penal".

Las conductas tipificadas por este artículo se asemejan con la constitutiva

del encubrimiento real o personal, y se diferencian en que el delito especial
supone que el hecho delictivo ya es conocido y en que la finalidad de su
protagonista no es ya ocultar el hecho o sus responsables, sino asegurar
un eventual aprovechamiento futuro (ocultación) o impedir u obstaculizar
la acción de la Justicia. Por otra parte, en la determinación de su penalidad y
de las personas que declara exentas de ella, el legislador ha seguido el mismo
criterio adoptado para el encubrimiento real, es decir, su penalidad es propia e
independiente del delito que se pretende ocultar y, además, quedan exentas de
pena, entre otras, las personas señaladas en el inc. final del art. 17 del CP.
(cónyuge y parientes próximos).

Por otro lado, es factible que el protagonista de un encubrimiento real

realice, al mismo tiempo, un delito autónomo, caso en el cual se configurará
una conducta semejante al concurso ideal de delitos. Así, por ejemplo, quien
para ocultar un delito de homicidio entierra en el patio de su casa el cadáver,
ha realizado no sólo la conducta de encubrimiento, sino, además, el delito de
inhumación ilegal.

C.3. Encubrimiento del culpable

Esta forma de encubrimiento, al igual que el encubrimiento real, sólo puede

comprometer como bien jurídico la Administración de Justicia. La forma
en que se encuentra tipificado permite diferenciar dos modalidades:

C.3.1. Encubrimiento ocasional

547
 Art. 17, Nº 3: "Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al
culpable".

Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el titular del bien jurídico
afectado por el culpable objeto de encubrimiento, a menos que se trate de
delitos que deban iniciarse a instancia del afectado (v. gr., delito de violación),
caso en el cual faltaría una condición legal para que la Justicia pudiera actuar.

La conducta típica puede consistir en:

Albergar, proporcionando directa o indirectamente habitación, hospedaje o

refugio (v. gr., acogiéndolo en su propia casa o arrendándole una habitación
en otro lugar).

Ocultar, escondiendo materialmente la persona del culpable, o bien

alterando transitoria o permanente su fisonomía o apariencia, con lo cual se
dificulta o imposibilita su reconocimiento o identificación (v. gr., proporcionar
un disfraz, realizando un maquillaje especial, empleo de medicamentos que
desfiguren la apariencia física, o aplicación de cirugía plástica).

Proporcionar la fuga, facilitando al culpable medios para que pueda

alejarse del sitio del suceso delictivo y, así, evadir la acción de la Justicia (v.
gr., entregar un vehículo, comprar un pasaje, obtener documentos falsos,
sobornar funcionarios públicos).

Cualquiera que sea la modalidad que asuma la conducta típica, debe ser
hecha con la finalidad de entorpecer la acción de la Justicia, aunque en la
práctica ello no se logre. En el encubrimiento personal, como en el real, nada
impide que junto a la finalidad de obstaculizar la acción de la Justicia pueda o

548
no existir una motivación altruista o interesada. En general, la doctrina es de
opinión que esta modalidad de encubrimiento implica una actuación positiva o
comisiva, no obstante es posible concebir la forma omisiva, siempre y cuando
exista un deber legal de actuar, a no ser que la infracción de dicho deber legal
configure un delito por sí mismo, caso en el cual desplaza el encubrimiento.

Objeto material: El culpable. Esta expresión legal nos obliga a dar

respuesta a dos interrogantes: ¿qué debe entenderse por culpable? y ¿qué clase
de intervinientes deben incluirse en dicha expresión? La primera pregunta nos
lleva directamente a la accesoriedad (limitada), según la cual culpable será el
sujeto que ha cometido una conducta típica y antijurídica (no siendo
necesaria su culpabilidad y menos su punibilidad). Respecto de la segunda
cuestión, el problema sólo surge si se pretende incluir a los encubridores sobre
la base del art. 14, que lo ha considerado dentro de los "criminalmente
responsables". Sin embargo, la doctrina dominante ha otorgado mayor fuerza
a lo dispuesto por el art. 17 cuando habla de delito "perpetrado" o "cometido"
(inciso 1º y número 4º), razón por la que sólo considera "culpable" al autor,
inductor o al cómplice, pero no a un encubridor (ETCHEBERRY,
CURY/MATUS).

La penalidad para esta modalidad de encubrimiento no depende del delito

encubierto, sino que está establecida en el art. 52, inc. 2º: "Exceptúanse de
esta regla los encubridores comprendidos en el número 3º del artículo 17, en
quienes concurra la circunstancia 1º del mismo número, a los cuales se
impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente
encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial
temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito".

549
 C.3.2. Encubrimiento habitual

Art. 17, Nº 4: "Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los

malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o
simples delitos determinados que hayan cometido o facilitándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven".

Del texto transcrito es posible afirmar que el legislador penal nos ofrece un
tipo penal de encubrimiento, independiente de la actividad delictiva de
quienes son encubiertos y, por eso mismo, no puede ser considerado una
forma de "participación" en delitos ajenos y que bien podría estar ubicado en
la parte especial y dentro de los delitos que atentan contra la Administración
de Justicia. Lo anterior viene confirmado por el art. 52 del CP., donde se
establece la sanción para el protagonista de esta modalidad de encubrimiento,
la cual es absolutamente independiente de la pena del protagonista principal
del delito encubierto: "... a quienes se aplicará la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados".

En la disposición legal objeto de examen, dos son las expresiones que

merecen cierta precisión para su debida inteligencia: "habitualmente" y
"malhechores".

La "habitualidad" de la conducta de encubrimiento supone desde ya menos

de cien veces, aunque es difícil señalar, como regla general, un número
mínimo. No es factible dar un número a partir del cual se pueda sostener, sin
temor a errar, que aquélla existe; es preciso examinar caso a caso
(ETCHEBERRY). Algunos autores nacionales, al referirse a la "habitualidad",
suelen afirmar, a nuestro juicio equívoca o erradamente, que "... sólo podrá

550
ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados por dicha disposición
más de una vez" (CURY), o bien "... o por lo menos lo ha hecho una vez con la
predisposición de hacerlo como una actividad corriente" (GARRIDO). No
creemos que se pueda configurar "habitualidad" si el supuesto encubridor ha
realizado los actos, v. gr., dos o tres veces; de igual forma, si se ha limitado a
hacerlo una sola vez, aunque con la firme disposición de repetirlo en el futuro.
La "habitualidad" implica una conducta real (no potencial o eventual)
repetida o reiterada tal número de veces que, a juicio social, se pueda
afirmar que alguien tiene por costumbre o hábito realizar tal o cual
comportamiento. Ahora bien, la simple o mera repetición de la conducta de
acoger, receptar o proteger a una misma persona en diversas oportunidades u
ocasiones no es suficiente para perfilar una auténtica "habitualidad"; es
preciso, además, la diversidad de personas encubiertas, de lo contrario, no
se cumpliría la exigencia legal "pluralidad de malhechores".

En cuanto al término "malhechores", somos de opinión que estaría referido

a todos quienes pueden participar en la ejecución del delito: autor, instigador o
cómplice; excluyendo a los encubridores, ya que, éstos no pueden "participar"
realmente en su ejecución.

C.3.3. El encubrimiento de parientes

Art. 17 inc. final: "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores
los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en
el número 1º de este artículo".

551
 La doctrina nacional dominante sostiene que la naturaleza jurídica de esta
exención de responsabilidad penal es la de causal de inculpabilidad, por no
exigibilidad de otra conducta (NOVOA, ETCHEBERRY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, CURY). Sin embargo, a nuestro entender, si bien
el fundamento material de la no exigibilidad es razonable, la forma en que el
legislador penal ha tipificado esta exención nos lleva a pensar que constituye
una excusa legal absolutoria. Una causal de no exigibilidad cualquiera (v.
gr., fuerza irresistible, miedo insuperable o estado de necesidad exculpante)
demanda la comprobación de la situación concreta de no exigibilidad para
establecer su carácter individualizador: no es exigible el respeto del Derecho a
un sujeto determinado cuando, en la situación concreta en que se encontraba,
humanamente no podía determinarse conforme a Derecho. En cambio, tal
como se encuentra formulada la presente exención, aparece como objetiva y
con carácter general, constituyendo una especie de presunción iure et de
iure.

5. Penalidad del encubrimiento

Por regla general, el encubridor recibe como sanción una pena inferior en
dos grados a la establecida por la ley para el autor del crimen o simple delito
consumado, frustrado o tentado. El legislador penal, sobre la base del
principio de la insignificancia, no sanciona el encubrimiento de faltas. La
regla general antes indicada admite excepciones: a) de conformidad al art. 52
del CP., el encubrimiento habitual de malhechores se sanciona con una pena
preestablecida con independencia de la de los delitos cometidos por los

552
delincuentes y b) según lo dispuesto por el art. 55 del CP., la regla general
queda excluida si la ley señala una disposición especial para sancionar el
encubrimiento.

6. El encubrimiento como delito autónomo

En este ámbito es posible agregar a modo de ejemplo los siguientes delitos:

Delitos contra la administración de justicia

1. Falso testimonio

Art. 206 CP.: "El que en causa criminal diere ante el juez falso testimonio a
favor del imputado o acusado, será castigado con la pena de presidio menor
en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias
mensuales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor en su grado
medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere por
simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales, cuando fuere por falta".

2. Omisión de denuncia

Arts. 175 y 176 CP.P y 494 Nº 9 CP.: "Artículo 175.- Denuncia

obligatoria. Estarán obligados a denunciar:

a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones

de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a
su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también
553
 obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el
ejercicio de sus funciones;

b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso,
los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;

c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros

medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves
comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial,
respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de
transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el
recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o
aeronave;

d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y,

en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia
y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de
la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren
en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro
delito, y

e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos

educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que
hubieren tenido lugar en el establecimiento.

La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá

al resto.

554
 Artículo 176.- Plazo para efectuar la denuncia. Las personas indicadas en
el artículo anterior deberán hacer la denuncia dentro de las veinticuatro
horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho
criminal. Respecto de los capitanes de naves o de aeronaves, este plazo se
contará desde que arribaren a cualquier puerto o aeropuerto de la
República.

Artículo 177.- Incumplimiento de la obligación de denunciar. Las personas

indicadas en el artículo 175 que omitieren hacer la denuncia que en él se
prescribe incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código
Penal, o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que
correspondiere.

La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que

quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecución penal
propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o
hermanos.

Art. 494 Nº 9 CP.: "Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades

tributarias mensuales: "El facultativo que, notando en una persona o en un
cadáver señales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a
la autoridad oportunamente."

Delitos contra la propiedad

La recepción o reducción de bienes en los delitos de hurto o robo.

Art. 456 bis A.- "El que conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas

555
 u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo
470, número 1º, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice
en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien
unidades tributarias mensuales.

Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente

en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en quese
obtuvieron, si éste era conocido por el autor".

"Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que

forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas
lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La
sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el comiso de los
instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para
transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son
almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de
comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar,
además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la
autoridad competente".

"Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero,

cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea
reincidentes en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la
receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la
pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.

556
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero
será de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá
disponer la clausura definitiva del establecimiento".

557
 CAPÍTULO TERCERO EL DELITO OMISIVO

558
 I. INTRODUCCIÓN

El delito omisivo es un tema que, lamentablemente, no ha sido

suficientemente trabajado por la doctrina nacional ni por la jurisprudencia. En
el Derecho Penal comparado, sin embargo, ha tenido un especial desarrollo,
llegando a ser una de las materias más discutidas y discutibles.

En la actualidad, el debate acerca del concepto del omisión se encuentra

polarizado en dos grandes concepciones: la concepción ontológica y la
concepción normativa.

La concepción ontológica y la normativa no son, entre sí, absolutamente

opuestas. En efecto, el propio WELZEL ha reconocido que la vinculación del
legislador a las estructuras lógico-objetivas es algo relativo y no absoluto. La
materia que subyace en la estructura de la acción es, de por sí, algo
polifacético, y el que el legislador penal ponga especial interés en uno de
ellos, v. gr., la finalidad, se explica por la perspectiva jurídico-penal en donde
tanto la norma como el Derecho tienen asignadas determinadas funciones, las
que, para dicho autor, serían la protección de los valores ético-sociales de la
acción y el fomento de actitudes de fidelidad al Derecho por parte de los
ciudadanos. De esta forma, el contenido del concepto es "materia ontológica",
ya que el objeto no se crea a través del conocimiento, sino que es algo
preexistente y formado de antemano. Sin embargo, la selección de la variable
o dimensión relevante para cada ciencia es algo que depende de criterios
funcionales propios de cada una. Por otro lado, la concepción opuesta
tampoco postula un normativismo puro. ROXIN habla de un método de
síntesis, ya que reconoce la existencia de materias previamente dadas con
anterioridad a la intervención del legislador penal, aunque dependerá de las

559
representaciones valorativas de éste cuál(es) de los diversos aspectos de
aquella materia preexistente tomará como fundamento de su intervención.
Para la concepción normativa, lo decisivo serán consideraciones funcionales,
v. gr., sentido de los tipos, fin de la pena o función de la norma. De lo ya
dicho se desprende que, entre las concepciones postuladas, no existe una
contraposición irreconciliable, sino más bien la tendencia o predominio para
destacar un aspecto sobre otro (SILVA SÁNCHEZ).

1. Función y posición sistemática de la omisión

La función que se atribuya a la omisión dependerá, en gran medida, de la

posición sistemática que se asigne a ésta y de las razones que se tenga para
ello. En efecto, hay autores partidarios de un concepto ontológico de omisión
que la sitúan antes del tipo (MAURACH); otros, en cambio, en el tipo (OTTER,
KAUFMANN), por estimar que el concepto de omisión como algo previo al tipo
no es capaz de cumplir las funciones que tradicionalmente se le asignan como
concepto sistemático fundamental; una de las cuales es que el concepto de
omisión debe ser capaz de comprender las distintas modalidades típicas que
pueda asumir el comportamiento omisivo. Por otro lado, dentro de los
partidarios de un concepto normativo de omisión, algunos la sitúan antes del
tipo (MEZGER) y otros dentro de él (GALLAS), ya que sería imposible fijar un
concepto jurídico-penal si no es en el tipo. De esta forma, los partidarios de un
concepto normativo de omisión cuya posición sistemática es dentro del tipo
penal consideran que la omisión es una "forma de realización típica". En
cambio, quienes postulan un concepto ontológico son de opinión que ésta,

560
dentro del tipo penal, está llamado a suministrar la "materia de regulación"
que determinará de modo vinculante la estructura de los tipos.

II. LAS CONCEPCIONES NEGATIVAS SOBRE LA OMISIÓN

1. Las concepciones naturalistas

Son aquellas que pretende encontrar y establecer el "ser" de la omisión

en la naturaleza, en el mundo real-externo y, de esta forma, la omisión
aparece como un no ser o la nada.

Dentro de las concepciones "naturalistas", según SILVA SÁNCHEZ, es preciso

referirse a las siguientes doctrinas: a) intransitiva, b) transitiva y c) finalista.

A. Concepción intransitiva: la omisión

como "no hacer nada"

Para BELING la acción era un movimiento corporal voluntario; la "omisión

en sí" es inactividad corporal voluntaria: contención de los nervios motores
dominados por la voluntad. Para este autor es la voluntad el factor decisivo
que distingue la conducta humana del acaso y, de esta forma, la acción como
la omisión son comportamientos humanos voluntarios. Para BELING es preciso
diferenciar entre el concepto y el contenido de la acción (u omisión), en donde
el segundo es algo que sólo se puede determinar en el tipo, en cambio, el
primero es algo que se puede establecer antes.

561
 El concepto de "omisión en sí" ha sido objeto de dos críticas fundamentales:
a) la dificultad de que existan situaciones de absoluta inactividad voluntaria
(LUDEN), y b) dicho concepto carece de todo valor sistemático, lo cual es algo
que reconoce el propio BELING cuando sostiene que "la distinción entre delitos
comisivos y omisivos no tendría nada que ver con la existencia de un actuar
positivo o una inactividad. Situada la omisión en el tipo", para dicho autor
implica "omisión de algo", lo cual puede predicarse tanto de la ausencia o
existencia del movimiento corporal voluntario (SILVA SÁNCHEZ).

B. Concepción transitiva: la omisión como

"no hacer algo posible"

Según esta concepción, la omisión supone dos ideas: a) la negación o no

realización, y b) que la negación está referida siempre a "algo", a una acción
determinada (V. LISZT), existiendo discusión acerca de la naturaleza de la
acción negada (acción pensada y no realizada; acción posible; acción esperada
o mandada, etc.). En pocas palabras, para esta concepción omitir algo supone
no hacerlo, aunque no hacer algo no implica, necesariamente, omitirlo.
Para BELING la concepción transitiva comete el error de confundir el concepto
de omisión con su contenido. Una cosa sería el comportamiento (inactividad)
y otra cosa distinta es el contenido de dicho comportamiento (donde la
actividad como la inactividad pueden configurar una omisión); en otras
palabras, no hay que identificar el "no hacer" con el "no hacer algo". Por otro
lado, y toda vez que los partidarios de la concepción transitiva de la omisión
están de acuerdo en que ésta supone, necesariamente, la no ejecución de una
"acción posible", no deja de llamar la atención que una concepción
estrictamente "naturalista" acoja como un elemento definitorio algo que no lo
es: a la posibilidad (entendida como causalidad potencial) (SILVA SÁNCHEZ).

562
 El factor "acción posible" como elemento integrante de la omisión plantea
la necesidad del criterio conforme al cual decidir lo que es o no posible.
En esta materia, al igual que en otras, se podría postular un criterio objetivo-
general, según el cual si un hombre medio ideal, colocado ex ante en la
situación del autor habría podido realizar la acción, el sujeto que no la ha
llevado a cabo omite, aunque personalmente no hubiere podido hacerlo. Para
los partidarios de un criterio individual es indispensable que el autor,
atendido sus conocimientos y capacidades personales, en la situación concreta
en que se encontraba, hubiere podido desarrollar la acción; entonces, y sólo
entonces, si no la ejecutó, habría omitido. De esta forma, omitir algo supone
no hacerlo, aunque no hacer algo no implica, necesariamente, omitirlo; para
esto, es preciso la capacidad individual para llevarlo a cabo. Así, por ejemplo,
JESCHECK distingue entre una "capacidad general de acción", que supone la
no-realización de la acción esperada por la norma (concepto pretípico de
omisión), y una "capacidad individual de acción", que permite calificar el
comportamiento omisivo pretípico en típico. MAIHOFER, por su lado,
diferencia lo "humanamente posible"; "lo posible a alguien en esa situación",
que es determinante en el ámbito de lo injusto, y "lo posible a uno", criterio
aplicable en el campo de la culpabilidad.

Dentro de los autores que postulan la exigencia de una posibilidad individual

de acción como condición necesaria y suficiente del concepto de omisión,
existe discrepancia acerca del sentido y alcance de la "posibilidad" en
cuanto exigencia. La "posibilidad" puede entenderse en un sentido "objetivo"
o "subjetivo".

Por "posibilidad objetiva" se entenderá la existencia de las condiciones

materiales externas que permitan la realización de la acción y de las
563
condiciones físicas e intelectuales del autor para llevarla a cabo en la
situación en que se encuentra (FEUERBACH, RADBRUCH). La noción de
posibilidad físico-objetiva es, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, objeto de dos
críticas:

a) Es un concepto demasiado amplio, vago y carente de límites. "Ni siquiera

es posible hablar de omisión, sino de 'omisiones', pues, siempre que se
realiza algo, se omite todo lo demás que en aquel momento se podría estar
realizando" (SILVA SÁNCHEZ). La concreción de la omisión, a través de la
individualización de la acción determinada no ejecutada, no podrá ser jamás
alcanzada únicamente por la posibilidad objetiva; será preciso acudir a otros
criterios complementarios. La capacidad de acción real sólo puede ser
establecida en relación con un comportamiento concreto representado (y no
simplemente "supuesto", el que sólo conduciría a una capacidad de acción
hipotética, físicamente irreal).

b) Todo concepto de omisión que se sustente en la posibilidad objetiva,

agregue o no otros factores complementarios al anterior, es un concepto
estrecho e inadecuado para incluir todas las formas de omisiones punibles; ya
que no siempre, en todas ellas, se constata una posibilidad objetiva real y
efectiva (establecida por un juicio objetivo ex post) de ejecución de la acción
concreta de que se trate.

La "posibilidad subjetiva", por su parte, exige en el autor un

conocimiento real o virtual de una situación en la que es factible la
realización de una acción determinada, así como de los medios
disponibles a su alcance, lo que, sumado a la posibilidad objetiva,
determina la posibilidad de realización.

564
 Sobre esta materia, un sector de la doctrina sostiene que, para que se
configure una omisión, basta que el sujeto haya tenido la posibilidad de
conocer los medios a su alcance, no siendo necesario que éste haya tenido un
conocimiento real o efectivo de su existencia. Sin embargo, dicho acuerdo se
rompe cuando la exigencia dice relación con la existencia de la situación en
que es preciso actuar. Un sector de autores es de opinión que, respecto de la
situación, bastaría con un conocimiento potencial (GALLAS, MAIWALD); en
cambio, para otros, sería necesario un conocimiento real y efectivo de la
misma (ARMIN KAUFMANN).

C. La concepción finalista

La doctrina finalista postula un concepto ontológico de la omisión. Para esta

concepción, si el Derecho desea configurar la vida social, debe reconocer y
respetar la realidad, la cual se erige ante el legislador como un presupuesto
lógico-objetivo de su obrar. En consecuencia, el concepto de omisión debe
buscarse en la realidad misma como algo preexistente al Derecho (entidad
pretípica).

C.1. Concepto. Omite quien, teniendo capacidad de acción, no realiza una

acción final determinada

(WELZEL, ARMIN KAUFMANN, SCHÖNE, SCHÜNEMANN,

MAURACH/GOSSEL, CEREZO)

La "capacidad de acción" está integrada por dos factores: a) posibilidad

físico-objetiva de que una decisión de actuar en determinado sentido pueda ser
llevada a cabo en la realidad externa, y b) posibilidad de conducción final, la
que se configura sobre la base de b.1.) la adopción de una decisión en
determinado sentido y b.2.) el control del proceso que se ponga en

565
movimiento. Ahora bien, la capacidad de acción supone una determinada
"base cognitiva", que estaría integrada por: el conocimiento real (o seguro) o
tenido por posible (conocimiento dudoso) de la situación (típica) en la que es
preciso actuar y por el conocimiento real (o virtual para otros) de los medios
de acción al alcance del sujeto para la concreción de la decisión (ARMIN
KAUFMANN).

Ej.: Para que una persona cualquiera omita una acción de salvamento en el
mar será preciso que: a) un bañista esté en peligro de ahogarse y, en la
inmediaciones en las que se encuentra el bañista, existan medios de auxilio
disponibles (v. gr., una lancha, una soga o salvavidas susceptibles de ser
arrojados) (posibilidad físico-objetiva), y b) que el tercero (omitente) que pasa
por allí tome consciencia del bañista que se encuentra en peligro y, además,
que sepa o pueda saber de la existencia de los medios de auxilio disponibles y
a su alcance (posibilidad de conducción final).

C.2. Análisis crítico de la "capacidad de acción"

1) Del "conocimiento de la situación" como elemento de la capacidad de

acción. La exigencia postulada por la doctrina final de que la capacidad de
acción requiere, de parte del autor, un conocimiento real (seguro o dudoso)
acerca de la situación en la que debería obrar, ha sido objeto de los siguientes
comentarios críticos:

a) Si la capacidad de acción implica una especie de "finalidad potencial" y

no actual (como se precisa en la acción), no se entiende por qué el
conocimiento de la situación debe ser real y efectivo y no ser suficiente uno de
igual carácter: conocimiento potencial (SCHÜNEMANN).

566
 b) La exigencia de un conocimiento real y efectivo de la situación en que es
preciso obrar (o también denominada fin de la acción) impediría la inclusión
de los casos de culpa inconsciente, y, por ello, excluiría su punibilidad
(HERZBERG).

2) Del alcance interpretativo de la "capacidad de acción". Para ARMIN

KAUFMANN, autor finalista que ha estudiado con detención el delito omisivo,
la capacidad de acción es capacidad efectiva (ex post) de consumación,
razón por la que sólo existe en las omisiones consumadas y en las tentativas
idóneas. La exigencia de que la capacidad de acción sea algo real y efectivo
lleva, según ZIELINSKI, a reconocer que dicha capacidad, en forma tácita e
indirecta, supone una capacidad de resultado, de la realización exitosa de
la acción emprendida. Esta última idea es rechazada por todos aquellos
autores que parten del supuesto de que las normas sólo pueden mandar o
prohibir acciones y no resultados; lo cual, proyectado al delito omisivo,
supone que "lo mandado" no es la "salvación efectiva" de un bien jurídico
(resultado), sino la ejecución de una acción orientada a la salvación del
bien jurídico de que se trate, y en donde la capacidad de resultado sólo juega
el rol de condición determinante de la punibilidad del delito consumado. Por
lo tanto, para ZIELINSKI, la capacidad de acción final no requiere
"elementos objetivos" y basta la finalidad del autor orientada a la
salvación del bien jurídico, esté o no basada en representaciones ciertas o
erradas de la realidad.

El pensamiento de ZIELINSKI ha sido también objetado por "subjetivizar" en

grado extremo la idea de capacidad de acción. "Convertir la omisión de no
realización de una acción 'posible' en no realización de una acción 'pensada
como posible' amplía hasta límites muy elevados de inconcreción el ámbito
567
del concepto de omisión" (SILVA SÁNCHEZ). En efecto, existirá o no omisión
según la(s) representación(es) que el sujeto tenga, con fundamento real o
absolutamente irreal, y cuando no actúe en determinada dirección. "Desde
cuando nuestro punto de vista, un concepto de omisión que pretenda
constituir el denominador común de las omisiones típicas no debe fundarse en
la tendencia subjetiva ni en un juicio ex post de posibilidad efectiva. Más bien
es preciso un juicio ex ante de posibilidad efectiva. Es decir, que un
espectador objetivo con los conocimientos especiales del autor le atribuya a
éste ex ante la posibilidad de realizar la acción correspondiente. Si en tales
circunstancias el sujeto no actúa, omite" (SILVA SÁNCHEZ). Un concepto así
formulado tendría la amplitud necesaria para abarcar las omisiones dolosas,
imprudentes, la consumación y la tentativa. No obstante, dicho concepto no
sería lo suficientemente concreto. La sola consideración de lo posible ex ante
implica un abanico indeterminado de acciones posibles, razón por la cual será
preciso acudir al sentido y alcance de los tipos penales con el objeto de
encontrar un límite razonable y relevante para el Derecho Penal. Mientras no
se logre una individualización mediante una referencia externa, no se puede
hablar de "omisión" de un sujeto, sino más exactamente de "omisiones" de
éste en un determinado contexto.

En el plano de la realidad fáctica sólo podemos constatar

comportamientos o conductas, lo que, desde la perspectiva que se adopte,
puede configurar una acción (hacer algo), o bien una omisión (no hacer
algo). Cada vez que el hombre, en un momento dado, elige y se decide por la
ejecución de algo, esa misma elección y resolución configura, al mismo
tiempo, la omisión de las diversas alternativas no seleccionadas, aunque
posibles. De lo anterior se desprendería que los conceptos de acción y

568
omisión, más que describir una realidad, la interpretan, son procesos
susceptibles de recibir cierto "sentido" o "significado". Para precisar el
contenido concreto de una acción (sentido de la acción) es necesario acudir a
la misión que se atribuye al Derecho Penal y, más concretamente, serán los
tipos penales los que decidirán lo que sea jurídico-penalmente relevante. "En
un primer nivel, se da, pues, una realidad interpretable (conducta); en un
segundo nivel, se dan interpretaciones (comisión y omisión: tipicidad)"
(SILVA SÁNCHEZ).

3) ¿Base de un supraconcepto de acción y omisión? Para RADBRUCH los

conceptos de acción y omisión son, entre sí, contradictorios e irreconciliables:
la acción implicaría una "afirmación"; la omisión, en cambio, una
"negación", como "a" y "no a". Bajo esta perspectiva, no es posible
englobar la acción y la omisión bajo un supraconcepto tal como "conducta" o
"comportamiento"; razón por la cual el sistema penal, necesariamente, debe
ser dividido en dos partes (delito comisivo y delito omisivo) vinculadas entre
sí por el concepto formal de delito. La omisión es la negación de la acción, por
ello no tiene sentido tratar de buscar los elementos positivos de la acción en la
omisión. En efecto, para RADBRUCH, la acción implica una voluntad, un
movimiento corporal, un resultado y una relación de causalidad entre éste y
aquél; pues bien, ninguno de estos elementos positivos debe existir para
configurar una omisión; dicho en pocas palabras, en este esquema, la omisión
carece de elementos positivos. Para RADBRUCH, la omisión es la no
realización de una acción determinada que era posible de ser llevada a cabo
por el autor.

Desde una perspectiva diferente, ENRIQUE GIMBERNAT ha sostenido que el

"comportamiento" puede asumir dos modalidades: activo o pasivo. Ambas
569
modalidades del comportamiento pertenecen a la esfera del ser, y no a la del
deber ser; en consecuencia, la naturaleza de ambas es de carácter ontológico y
no valorativo. Es a través del comportamiento que la persona se pone en
contacto con el mundo exterior mediante el "manejo de procesos causales" sea
desencadenándolos (modalidad activa), sea dejándolos que sigan su curso
natural o que no se inicien (modalidad pasiva). En el caso del comportamiento
pasivo, éste abarcaría "tanto no haceres buenos (no ridiculizar al tartamudo),
como haceres malos (no dar las gracias a quien nos ha hecho un favor), como
no haceres indiferentes (no sentarse en un sillón). Ahora bien, la omisión
sería una 'especie del género no hacer, especie que viene caracterizada
porque, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan
(normativamente) sólo aquellos que merecen un juicio axiológico negativo: la
omisión es un no hacer que se debería hacer, o, con otras palabras, la
diferencia específica de la omisión frente al género no hacer, al que
pertenece, es la de que consiste en un no hacer desvalorado".

Para el catedrático español antes indicado, la conducta o comportamiento, en

sentido lato o genérico, requiere para existir dos condiciones: a) que la
persona esté consciente, de lo contrario no es posible afirmar que esté
conectada al mundo exterior (v. gr., cuando duerme), y b) que la persona tenga
un cierto grado de posible control o dominio sobre aquél (v. gr., la ausencia de
este factor se advierte en los movimientos reflejos o en las hipótesis de vis
absoluta). Sobre dicha base, para el jurista español es perfectamente factible
postular al "comportamiento" como un supraconcepto ontológico de acción y
omisión.

Por su parte, MAURACH/GOSSEL/ZIPF, partidarios de una concepción

ontológica de la omisión, sostienen que toda norma preceptiva o prohibitiva
570
exige el respeto a determinados bienes jurídicos, mediante una acción:
conducta humana dominada por la voluntad dirigente y orientada a un fin. La
norma es concebida siempre como un mandato de respeto de, v. gr., la vida u
otros bienes jurídicos. De dicha norma se derivan tanto prohibiciones de
acciones típicas dañosas a bienes jurídicos como mandatos para la ejecución
de ciertas acciones típicas conservadoras de un bien jurídico. Mientras en la
acción existe el desarrollo de una actividad corporal perceptible por el mundo
exterior; la omisión, en cambio, se caracteriza por la ausencia de una actividad
física y puede perfectamente constituir una acción en la medida en que se
encuentre dirigida a un fin y dominada por la voluntad dirigente. En pocas
palabras, para estos autores, la omisión "se presenta como una acción desde el
punto de vista de su estructura óntica, como una conducta humana dirigida a
un fin y dominada por la voluntad dirigente (...) La comisión y la omisión son
concebidas aquí como diferentes formas jurídico-penalmente relevantes del
actuar humano, las que se distinguen por la respectiva relación en que ellas
se encuentran con el perjuicio del bien jurídico: en la comisión este perjuicio
es provocado mediante una actividad corporal perceptible por el mundo
exterior; en tanto, en la omisión aquél se basa en la inactividad".

Para KAUFMANN un elemento común a la acción y a la omisión es la

capacidad de acción, a la que denomina "comportamiento". El
comportamiento sería "la actividad o pasividad corporal del hombre sometida
a la capacidad de conducción de voluntad ajustada a fin". Esta idea, sin
embargo, ha sido objeto de la siguiente crítica: si bien la capacidad de acción
puede ser considerada, según la doctrina final, como el sustrato ontológico de
la omisión; en relación a la acción, aquella capacidad sólo puede ser estimada
como un presupuesto de la acción, pero en modo alguno se puede identificar

571
con ésta. Una cosa es el presupuesto de la acción y otra cosa distinta es la
acción misma (BAUMANN, JESCHECK, CEREZO).

Si se parte del supuesto de que la acción y la omisión representan y

pertenecen a realidades diversas: la acción, al mundo natural-empírico, la
omisión, al mundo valorativo, es preciso reconocer, a fin de ser consecuentes
con lo anterior, que no es posible encontrar en ellas un sustrato material
común. En consecuencia, pretender formular un supraconcepto que las
englobe no pasará de ser uno sintáctico de ordenación y graduación de
conceptos. De esta forma, emplear expresiones tales como "comportamiento"
o "conducta" para referirse al supraconcepto no tendría más que un alcance
nominalístico y en modo alguno descriptivo de una realidad estructural, toda
vez que hay que reconocer desde un principio la existencia de dos realidades
diversas: la acción y la omisión (SAX, MARINUCCI, CEREZO MIR, SILVA
SÁNCHEZ).

Por otro lado, el "ser" de la acción no es susceptible de resolver conforme a

un criterio absoluto, es decir, ontológicamente válido para cualquier ciencia de
la conducta (psicología, sociología, Derecho). El criterio es relativo y depende
de la dimensión científica en donde surge la necesidad o interrogante y, en el
caso del Derecho (Penal), la perspectiva no puede sino ser de carácter
normativo-jurídico. En el caso del Derecho Penal, el criterio viene dado por
la antijuricidad penal y la función motivadora de las normas. Así, la
motivación "sólo podrá pretender tener éxito en relación a comportamientos
que el ciudadano conduzca finalmente (hacia un fin) y pueda, por tanto,
controlar y dejar de realizar" (MIR PUIG).

572
 Desde una perspectiva jurídico-penal, la diversidad material del
comportamiento activo y omisivo sólo puede encontrar unidad en el plano
jurídico-normativo. En éste ambos constituyen modalidades de
comportamiento personalmente imputable (ROXIN; RUDOLPHI). La base
del principio de imputabilidad personal es la posibilidad que tiene un
individuo para controlar o dominar el suceder causal. En el
comportamiento activo, el fundamento de la imputación personal se halla
en criterios de puesta en peligro o causación de daños conducidas por el
sujeto. En la omisión, en cambio, en la capacidad del omitente de
intervenir en el curso causal activamente, realizando determinadas acciones
de él esperadas para evitar determinados resultados.

Existe discrepancia en cuanto a la base sobre la que recae el juicio

normativo. Para unos, en la omisión no cabe hablar de sustrato previo al
enunciado mismo: el juicio normativo penal se asentaría sobre la "nada", la
que no posee realidad (COBO-VIVES, HUERTA). Para otros, el juicio normativo
recae sobre el comportamiento efectivo del agente en ese momento
(DELITALA).

Un sector de la doctrina ha propuesto que para designar un proceso

humano que posea el carácter de acción se haga uso de la expresión
"conducta" o "comportamiento", y, cuando se quiera hacer referencia al
concreto contenido de acción (sentido de la acción), se emplee las
expresiones "comisión" u "omisión". "La conducta en sí (con 'carácter de
acción') no ofrece todavía un contenido determinado; no es aún ni 'comisión'
ni 'omisión'. Sólo deviene lo uno o lo otro, en sentido penal, mediante la
'interpretación' (imputación) típica" (SILVA SÁNCHEZ).

573
 2. Crítica a las teorías negativas

1) La afirmación de RADBRUCH en el sentido de que los conceptos de acción

y omisión son contradictorios, agotándose el ser de esta última en la negación
del de la primera es algo de por sí discutible. Hacer y omitir no se excluyen
recíprocamente; la relación de contradicción, como relación lógica que es,
sólo puede darse entre un hacer concreto y la omisión de ese hacer
concreto. Un sector importante de los partidarios del concepto negativo
afirman que la omisión implicaría un "no hacer algo", no bastando un "no
hacer nada". No obstante, al parecer existiría una diferencia en la expresión
"no hacer nada" en relación a "no hacer algo", sobre todo si se excluye del
concepto omisivo aquel "hacer distinto" coetáneo ejecutado por el autor. Este
"hacer alguna cosa" es precisamente lo que distingue al "no hacer algo"
del "no hacer nada" (SILVA SÁNCHEZ).

2) Cuando se insiste que la omisión implicaría un "no hacer algo" es preciso

considerar que: a) en la realidad fáctica y perceptible no se dan fenómenos
negativos, sino tan sólo positivos. Por ello, debe llamar la atención que
quienes desean formular un concepto ontológico o real de la omisión
prescindan de lo único real: el comportamiento efectivamente realizado por
el sujeto que omite (HAFFKE). Si se reconoce que la omisión no es una
realidad ontológica negativa, ya que la realidad externa sólo está constituida
por fenómenos positivos, es preciso aceptar que en todo caso la omisión es
tan sólo "una expresión negativa sobre un fenómeno real" resultado de
un juicio negativo de contraste entre algo real y algo irreal (SILVA

574
SÁNCHEZ). Dicho juicio negativo puede tener como marco de contrastación la
"posibilidad" (KOLLMANN), aunque dicho marco no proporcionaría la
concreción suficiente, ya que son muchas las posibilidades no concretadas en
lugar de lo efectivamente materializado. Una mayor concreción es posible
de lograr si el marco es de carácter normativo, es decir, por un "deber
ser" al que el comportamiento real del sujeto no se ha ajustado. Para el
Derecho Penal no es posible negar que una interpretación relevante es la que
permite comparar la realidad con el "deber ser" que subyace en el tipo penal.
Esto último plantea el problema de saber si el concepto de omisión es algo que
sólo es posible de determinar en el plano de la tipicidad, o bien si es factible
de establecer con anterioridad a su dimensión típica.

III. LAS CONCEPCIONES POSITIVAS SOBRE LA OMISIÓN

Mientras las concepciones negativas dominantes se caracterizan por

conceptualizar la omisión como un no hacer algo sin considerar elementos
positivos actuales, las concepciones positivas, en cambio, atribuyen a la
omisión un "contenido de sentido trascendente" al mero no hacer algo. La
principal consecuencia de asumir una concepción positiva de la omisión radica
en que para sus partidarios será factible formular un supraconcepto que
abarque la comisión y la omisión.

Dentro de la concepción positiva de la omisión es posible diferenciar dos

posiciones: 1. La positividad ontológica y 2. La positividad normativa.

575
 1. La positividad ontológica de la omisión

Según sus partidarios, la positividad de la omisión vendría dada por una

forma diferente del ser, una forma distinta de objetivación de la voluntad,
con absoluta independencia de expectativas y de juicios de terceros.

La doctrina que postula la "positividad ontológica" de la omisión parte del

supuesto que ella implica una realidad prejurídica y, de esta forma, rechaza
las concepciones valorativas sobre la misma por estimar que éstas no
resuelven el problema, ya que todo juicio basado en una norma requiere
establecer, de manera previa, un comportamiento real que le sirva de base
(RODRÍGUEZ MOURULLO). Si bien fenomenológicamente la omisión suele ser
descrita "negativamente" con la consiguiente "indeterminación" de su "ser
positivo"; ello no significa que éste no exista y que es una tarea pendiente que
es preciso concretar (MICHAELOWA).

Postular que el elemento positivo de la omisión vendría dado por la

conducta realizada por el autor mientras omite ha sido objeto de crítica.
Para unos, dicha "acción en reemplazo" puede faltar (inactividad). Para
otros, de existir una acción simultánea, no es parte integrante del "ser" de la
omisión: "no se castiga por la acción diversa, sino por la omisión en
concreto" (RODRÍGUEZ MOURULLO). Por ello, la positividad no radica en la
existencia de una acción simultánea y diversa, sino en ser, al igual que la
acción, una manifestación exteriorizada de voluntad que es preciso perfilar en
su modalidad omisiva, la que en todo caso debe ser distinta de la acción
(ANDROULAKIS). Hacer y omitir serían los dos modos fundamentales de
comportamiento humano como "toma de posición" en relación a una
posibilidad de intervención en el marco de determinada situación. En la

576
omisión, tal toma de posición consiste en la no aplicación de energía en
determinada dirección (ANDROULAKIS). Bajo esta perspectiva, el no hacer
algo determinado carece de un aspecto físico propio, puede prescindir
alternativamente de la quietud y del movimiento corporal, pues ni lo uno
ni lo otro es consustancial a la omisión (RODRÍGUEZ MOURULLO).

Críticas

a) Esta concepción positiva postula que la omisión es, al igual que la acción,
expresión del ser del hombre, objetivación de su voluntad; no obstante, a la
hora de precisar lo específicamente omisivo, los enunciados que se formulan
son negativos: no hacer una cosa determinada, con lo cual lo único
verdaderamente positivo en la omisión sería el ejercicio de voluntad, es
decir, un fenómeno interno. La omisión en sí constituiría, en lo externo, algo
meramente negativo. Sostener que la realidad positiva es una indeterminada o
incluso indiferente (MICHAELOWA) hace desaparecer el fundamento fáctico de
la positividad.

b) SILVA SÁNCHEZ formula a esta doctrina la siguiente crítica: si

encontramos a un alumno en el cine, por ejemplo, se puede advertir que no
estudia, pero también que no baila, que no canta o no practica fútbol, etc.
Todas ellas son posible (e igualmente incompletas o inconcretas)
descripciones negativas de lo que se percibe en tal situación. ¿Por qué razón el
comportamiento omisivo de un estudiante habría de tener, como respuesta al
entorno social, el sentido de "no estudiar" por encima de cualquier otro de los
citados u otros imaginables? "La única respuesta razonable es que el
observador compara la conducta del sujeto, la situación en su globalidad, con
una 'norma'. La única posibilidad de atribuir un sentido omisivo (uno

577
concreto y no cientos de ellos), la única forma de relacionar una de las
múltiples posibles descripciones negativas de la intervención de un sujeto en
una situación, es hacerlo 'desde una cierta perspectiva' (valorativa o no)"
(SILVA SÁNCHEZ).

2. La positividad normativa de la omisión (la teoría de la expectativa)

La concepción negativa de la omisión, basada en el naturalismo, es superada

y, gracias al pensamiento neokantiano, cambiada por una concepción positiva.
En consecuencia, el mero no hacer algo que, hasta ese momento, carecía de
sentido, pasa a adquirirlo mediante su referencia al valor. La expectativa y
su defraudación en el planteamiento de V. LISZT será el medio de aprehender
el contenido de sentido específico del hecho omisivo. Para este autor, omisión
es no hacer algo esperado o debido, de modo que la existencia del deber es
lo que autoriza a hablar de omisión. Además, sólo cuando existe un deber
jurídico de evitación del resultado equivale la no evitación a la causación. En
este contexto doctrinario, MIR PUIG ha sostenido que la omisión es: "no
realización de una determinada conducta (infracción de una norma
preceptiva) (...) el injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la
prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva".

Para esta concepción sustentada en la expectativa es preciso exigir que el

hacer que el omitente no lleva a cabo no sólo fuera "posible", sino,
además, "esperado" desde una determinada perspectiva (V. LISZT,
GALLAS, HARDWIG, SCHMIDHAÜSER, GIMBERNAT). Para estos autores, omisión
es la no realización de un hacer esperado. Ahora bien, la idea de "lo

578
esperado", en sí misma, es ambigua y equívoca: es preciso determinar quién es
el que espera y, además, sobre la base de qué ha de esperarla. Así, por
ejemplo, del delincuente habitual de quien existen razones para esperar que
mate, viole o robe, se puede sostener, mientras no lo haga, que omite matar,
omite violar u omite robar.

Fundamento de una expectativa puede ser la existencia de una regularidad.

Se espera que suceda lo que puede suceder, lo que es normal que acontezca.
Por otro lado, el fundamento de la expectativa también puede provenir de la
existencia de una norma (ética, religiosa, social o jurídica).

En relación a la teoría de la expectativa, surge la discusión en la doctrina

acerca de la naturaleza de la expectativa para que su defraudación se
considere omisión a los efectos del Derecho Penal. De esta forma, para
algunos bastará la defraudación de cualquier expectativa; para otros, es
preciso la de una base normativo-social, de una expectativa jurídica, de una
expectativa jurídico-penal, o es necesario que sea la defraudación de una
expectativa recogida en el tipo penal y, en este último caso, se identificará los
conceptos de omisión y omisión típica.

Para quienes existe un concepto de omisión prejurídico (social, en general),

en cuanto realidad previa, ello permite respetar el "principio del hecho" y, de
esta forma, no se infringe el cogitationis poenam nemo patitur, ya que, de
existir total inactividad, el reproche estaría dirigido simplemente en contra de
una "mala voluntad" (MAIWALD). Esto último, sin embargo, supone una
concepción equivocada del mencionado principio. En efecto, el citado
principio sólo postula que las normas penales se justifican por la protección
fragmentaria de bienes jurídicos y solamente hechos externos que los pongan

579
en peligro pueden ser penalmente sancionados. Ahora bien, tratándose de
prohibiciones, los pensamientos no son susceptibles, por sí mismos, de poner
en peligro los bienes jurídicos; en cambio, en el caso de mandatos, se ha
estimado que es posible ordenar la adopción de pensamientos en tanto, en
cuanto constituyan etapas intermedias para la realización de hechos salvadores
(JAKOBS). Además, en el caso de una total inactividad voluntaria, constituye
una resolución y toma de postura frente a una situación dada, es un
comportamiento que infringe una norma de mandato y, por lo tanto, se
cumpliría la exigencia de que exista un "hecho" (SILVA SÁNCHEZ).

3. Omisión y expectativa social

Para BLOY, la omisión es "nada" en el nivel naturalístico, pero objeto del

Derecho no es el mundo de los fenómenos naturales, sino la esfera social,
situada entre lo natural y lo jurídico. Es en este nivel de contenidos de sentido
donde cobra realidad la omisión y donde —desde luego, a partir de una
perspectiva normativa— es posible establecer una unidad de hacer positivo y
omisión anterior al plano jurídico. Sobre esta base, un sector de la doctrina es
de opinión que la expectativa frustrada tenga carácter social (aunque no
jurídico), lo cual permitiría evitar que en el propio concepto de omisión se
produzca una "anticipación" de la tipicidad o de la antijuridicidad penal
(ENGISCH).

Los partidarios de la doctrina social de la acción, aunque no explicitan al

tratar de la omisión su adhesión a la doctrina de la expectativa social, en el

580
hecho su concepto de omisión supone la existencia de una expectativa social
defraudada.

4. Omisión y expectativa jurídica

Acogiendo las críticas señaladas a la teoría de la expectativa social, un

sector de la doctrina postula, en reemplazo, la expectativa jurídica. En esta
línea de pensamiento es preciso distinguir dos tendencias: a) quienes
consideran que no es posible concebir la omisión jurídico-penal en forma
previa a la tipicidad, y b) quienes creen posible formular un concepto de
omisión en un ámbito previo a la tipicidad. Ahora bien, un concepto de
omisión basado en la frustración de una expectativa jurídica que no es preciso
buscar en el tipo penal, sino fuera de él, supone equivocadamente que en todo
delito omisivo es posible encontrar, en otro ámbito jurídico (no penal), el
fundamento de la expectativa defraudada, lo cual no siempre sucede.

Crítica a la teoría de la expectativa

La idea de la expectativa (de un hacer esperado) surgió como una forma de

corregir las insuficiencias de la noción de "posibilidad" para configurar con
suficiente concreción el contenido del concepto de omisión. No obstante,
dicha teoría ha sido criticada como "innecesaria", sobre la base de las
siguientes consideraciones:

a) La omisión puede existir con independencia de que lo no realizado sea o

no esperado por alguien;

581
 b) La omisión jurídico-penal no necesariamente supone como base una
omisión social (defraudación de una expectativa de naturaleza prejurídica). No
toda omisión penalmente típica pertenece, de forma previa y en forma
necesaria, al cúmulo de omisiones sociales (GALLAS, LENCKNER,
SCHÜNEMANN, SCHÖNE). El Derecho Penal puede crear omisiones inexistentes
en el campo social (v. gr., los deberes de denuncia, o en el caso de la omisión
del deber de socorro, cuyo fundamento es un deber ético-individual, sin
anclaje normativo-social).

c) Hablar de "defraudación de expectativa" no es sino una denominación

del juicio de antijuridicidad, expresión que también podría predicarse del
delito de acción. La tipicidad (GRÜNWALD) o la antijuridicidad
(SCHÜNEMANN) en esta teoría pasan a ser elementos del concepto de omisión,
con lo cual no sería lógico sostener que dicho concepto se encuentre
sistemáticamente en un ámbito previo a lo penalmente típico.

IV. CONCEPTO DE OMISIÓN

Omite quien, al realizar un comportamiento voluntario (activo o

pasivo), no ejecuta la conducta legal ordenada (típica o debida), estimada
ex ante como necesaria y posible para la protección de un bien jurídico
expuesto a un peligro o daño.

Como se puede advertir, ante un tema discutido y discutible, nos hemos

inclinado por un concepto de carácter normativo y cuyas características
fundamentales son las siguientes:

582
 1. La omisión penal es un ente jurídico-normativo, es una creación del
legislador en un tipo penal. En el plano pretípico no existen omisiones; en
dicho plano, sólo existe la acción como comportamiento propiamente tal.

2. La omisión requiere, de manera necesaria e indispensable, la existencia

de una conducta voluntaria, real, decidida y controlada por el sujeto
omitente. Sólo así es posible interpretar que dicha conducta fue una opción o
alternativa escogida por el omitente y contrapuesta a la acción protectora del
bien jurídico.

3. La conducta legalmente esperada debe reunir dos condiciones para ser

típica: debe ser "necesaria" y "posible". Es factible calificar de
"necesaria" aquella conducta que, estimada ex ante, sea idónea o capaz para
contrarrestar el riesgo o peligro que amenaza al bien jurídico tutelado y, de
esta forma, poder evitar la concreción o incremento del mal que le amenaza. A
juicio de la doctrina dominante, si la conducta estimada sólo aparece adecuada
para "retardar" o "dificultar" la producción del resultado por un lapso menor,
no puede ser considerada típica porque, desde la óptica del Derecho Penal, no
tiene sentido sancionar penalmente su no ejecución. Para el Derecho Penal
sólo tiene sentido imponer a sus destinatarios el deber de actuar con la
finalidad, objetivamente razonable, de evitar la producción de un mal para el
bien jurídico, aunque, en definitiva, ello no logre dicho objetivo. En efecto, el
Derecho Penal no puede, cuando establece prohibiciones (delitos comisivos),
prohibir la producción de resultados y, de igual manera, cuando establece
mandatos (delitos omisivos), ordenar la evitación de resultados. En cualquier
caso, el legislador penal sólo puede pretender que los ciudadanos no ejecuten
conductas peligrosas para la seguridad de los bienes jurídicos, o bien que
realicen comportamientos, razonablemente adecuados, destinados a la
583
evitación de un daño o perjuicio para los bienes jurídicos tutelados. En forma
sumaria: las prohibiciones o mandatos están, únicamente, referidos al actuar
humano y no a los resultados, los cuales, en definitiva, están condicionados
por factores aleatorios que no dependen del hombre.

La conducta para ser típica debe ser, además, "posible". La determinación

del contenido de lo que debe entenderse por "posible" ha llevado a la doctrina
a distinguir dos aspectos: a) su contenido es ¿"objetivo" o "subjetivo"?, y b) el
criterio para establecer su existencia o ausencia es uno ¿objetivo-general o
subjetivo-personal?

En cuanto a su contenido, hay quienes creen que es algo "objetivo" y que

demanda considerar, únicamente, la capacidad física del sujeto, la situación
externa de peligro y de los medios existentes para evitar su concreción
(SCHRÖDER, JESCHECK). Por otro lado, hay quienes creen que, sin perjuicio de
considerar el contenido objetivo antes indicado, es preciso, además, tener en
cuenta un factor "subjetivo": la cognoscibilidad (posibilidad objetiva de
conocer) de la situación típica de peligro y de los medios disponibles para
evitar la producción del resultado (NOWAKOWSKI, GALLAS, MAIWALD, SILVA
SÁNCHEZ).

En cuanto al criterio valorativo, la doctrina ha formulado dos criterios. Un

sector postula uno "objetivo-general": lo que se estime posible para un
hombre medio. Lo que se estima "humano" como capacidad (posibilidad)
general (ENGISCH, ANDROULAKIS, MAIHOFER, JESCHECK). Otro sector es de
opinión de un criterio "subjetivo-personal": lo posible viene determinado
por lo que para el autor, en ese caso concreto, era capaz de realizar
(NOWAKOWSKI, RUDOLPHI, LUZÓN PEÑA, SILVA SÁNCHEZ). Para quienes

584
adhieren al criterio objetivo-general, incluir la dimensión personal o
individual, propia de la culpabilidad, y situarla en el plano de lo injusto sería
cuestionar la idea de aceptación general que lo prohibido es siempre algo de
carácter objetivo-general. No obstante, en esta materia parece más razonable
la posición del criterio subjetivo-personal. Sobre quien no tiene la posibilidad
real de realizar la conducta típica impuesta como deber legal por la norma, no
es posible sostener que ha omitido, simplemente, en ese caso, no ha existido
omisión: a lo imposible nadie está obligado (ausencia de tipicidad).

Identificarse en la omisión con el criterio "subjetivo-personal". En efecto, no

trae como consecuencia inevitable asumir dicho criterio para configurar
la infracción al deber legal de cuidado en el delito imprudente. En el delito
imprudente, en la inmensa mayoría de casos, no hay incapacidad física o real
del sujeto para actuar. En los hechos, actúa y lo hace imprudentemente pese a
que podía perfectamente haberse abstenido de obrar de esa manera, o bien
desarrolla una actuación peligrosamente sin tomar las necesarias medidas de
control o resguardo, a pesar de que podría haberlas asumido. Por otro lado, en
los pocos supuestos de impericia o incapacidad física o real para efectuar de
manera controlada una actividad peligrosa que le supere, ello no excluye la
imprudencia, sino que la conducta imprudente por asunción consiste
precisamente en no haberse abstenido de actuar, lo que, en ese caso particular,
sí podía haber hecho (LUZÓN PEÑA).

4. La omisión supone, necesariamente, "capacidad potencial de la acción

legalmente determinada y esperada" en la persona del omitente. Dicha
"capacidad" requiere, desde la visión de un hombre medio o de la persona
concreta objeto de imputación, la concurrencia copulativa de:

585
 a) Conocimiento real y actual de la situación típica (conocimiento seguro)
(ARMIN KAUFMANN, WELZEL, ROXIN, SCHÖNE) o bien tener por posible
(conocimiento real pero dudoso) aquella situación (ARMIN KAUFMANN,
WELZEL, STRATENWERTH, SCHÜNEMANN, HERZBERG, GALLAS, SILVA
SÁNCHEZ, LACRUZ).

b) Cognoscibilidad de los medios disponibles y del modo de realización de

la conducta legal debida o esperada (ARMIN KAUFMANN, WELZEL, ROXIN).
Para la doctrina dominante este factor se puede dar por concurrente, aunque el
autor no hubiere tenido consciencia actual de él, en la medida en que se
pudiere sostener que ello le era "cognoscible", atendidas las circunstancias del
caso concreto en que se encontraba.

La discrepancia doctrinaria sobre el elemento a) y el sentido y alcance sobre

el elemento b) se proyectan sobre el contenido de la dimensión subjetiva del
tipo penal omisivo propio e impropio, sobre lo cual nos referiremos al
examinar el tipo subjetivo de cada una de las formas de delito omisivo.

c) Capacidad real o física de actuar. Este factor supone la concurrencia

copulativa de dos elementos: a) El sujeto debe tener la habilidad, destreza o
competencia para llevar a cabo la conducta legal debida o esperada de
protección o resguardo del bien jurídico en la situación concreta en que se
encuentra y b) El sujeto debe disponer o contar con los recursos o medios
materiales necesarios para efectuar la conducta debida y esperada de auxilio
en la situación concreta en que se encuentra. Lo anterior es expresión de que
"a lo imposible, nadie está obligado". Quien no es médico no omite auxiliar a
una persona que requiere de la intervención de alguien calificado. El médico

586
que no cuenta con el instrumental y medios adecuados para realizar una
intervención quirúrgica no omite si no opera al paciente que lo requiere.

5. La omisión supone una interpretación típica de la conducta realizada,

adscribiéndole un determinado sentido o significado negativo de discordancia
o contraposición. El sustrato de esta interpretación es, al igual que la
comisión, la conducta real efectiva —actividad o inactividad— que el sujeto
omitente desarrolla al omitir. Al protagonista de esta conducta se imputa o
adscribe la omisión como realización típica omisiva (EISLER, VOCKE,
SCHULIN, SILVA SÁNCHEZ). Lo anterior no implica, necesariamente, sostener
que la omisión coincida con el "hacer distinto" (aliud agere) del sujeto. "La
omisión no puede ser percibida, no es algo real en el mundo exterior, existe
sólo en la esfera del deber ser; pero se deriva, entre otras cosas, de la acción
del autor opuesta a la mandada" (MACIOR).

La omisión supone la atribución a una conducta efectivamente realizada de

un determinado sentido negativo, al no responder a la pretensión (de
protección activa) que surge para un bien jurídico en riesgo en una
determinada situación y que ha sido acogida en un tipo penal.

6. El concepto de omisión postulado es de carácter material y no puramente

formal. Para esta concepción, la omisión no se agota en la simple imputación a
una conducta de la no realización de la acción legal debida (perspectiva
formal); lo cual es perfectamente factible de sostener o aplicar al
comportamiento comisivo. En efecto, desde un prisma puramente "formal",
comisión y omisión son dos técnicas legislativas para expresar conductas no
deseadas. "En los casos de comisión (prohibiciones) se expresaría qué es lo
que no se desea; en los de omisión (mandatos) se señalaría qué se desea. Pero

587
en ambos casos la infracción se produciría por la realización de algo distinto
a lo deseado por la norma" (SILVA SÁNCHEZ).

Quienes adhieren a una tesis formalista de los conceptos de comisión y

omisión, parten de dos premisas: a) que la distinción entre comisión y omisión
deriva de la existencia de la diferencia entre mandato y prohibición y, b) que
la distinción entre mandato y prohibición es de naturaleza formal.

Por otro lado, el concepto material de omisión no se conforma con reconocer

la no realización de la acción legal debida (perspectiva formal), sino que lo
ausente ha de consistir en una conducta positiva de protección de un bien
jurídico. Sobre esta base es posible insistir en que lo esencial del concepto de
omisión (y que permite distinguirlo del de comisión) radica en el diferente
contenido prescriptivo subyacente a uno y otro. "Lo decisivo es el contenido
del 'deber' concreto-individual del sujeto: la naturaleza de la pretensión del
bien jurídico como criterio rector del tipo. En la omisión, la pretensión
incumplida es una pretensión de prestación activa de salvaguarda de un bien
jurídico; en la comisión, una pretensión de respeto de (no injerencia en) las
esferas de libertad ajenas" (RANFT). Ambos contenidos prescriptivos pueden
expresarse indistintamente a través de la forma de mandato o la de
prohibición. Normalmente, el legislador hará uso de la forma preceptiva
cuando el contenido prescriptivo sea de prestación activa; en cambio,
empleará la forma prohibitiva cuando el contenido prescriptivo sea de no
injerencia en las esferas de libertad ajenas. No obstante lo anterior, nada
impide que el legislador pueda expresar el contenido prescriptivo por la forma
menos adecuada para ello.

588
 7. En el delito omisivo, las causales de ausencia de acción son las mismas
del delito comisivo o por acción. En hipótesis de "fuerza irresistible", v. gr.,
persona encerrada en una habitación en contra de su voluntad, razón por la
cual no puede desarrollar la acción legal debida, si bien la conclusión será que
dicha persona no omitió, ello es consecuencia no de que dicho sujeto no podía
ejecutar la acción legal debida (juicio típico), sino, y antes que ello, de que en
dicho caso falta el sustrato del enunciado típico, es decir, lo ausente es la
conducta voluntaria, real, decidida y controlada por el autor, sobre la cual se
funda la interpretación omisiva.

La concepción omisiva postulada se encontraría en condiciones de responder

satisfactoriamente algunas críticas que la doctrina ha formulado a las teorías
negativas o positivas, tales como:

a) Violación del principio cogitationis poenam nemo patitur. Dicho

principio exige que el juicio constitutivo de la realización típica omisiva no se
base, única y exclusivamente, sobre pensamientos del omitente. Esta
concepción omisiva respetaría dicho principio, toda vez que para ella la
imputación típica omisiva requiere, necesariamente, la consideración
como sustrato material de dicha imputación de un comportamiento o
conducta voluntaria, decidida y controlada por el sujeto como alternativa
contrapuesta a la acción protectora y legalmente ordenada o esperada
(SILVA SÁNCHEZ).

b) Un sujeto, al omitir, puede "no estar haciendo nada". Para la concepción

objeto de estudio, de existir una pasividad total y no configurar una
hipótesis de ausencia de acción, constituirá (no desde una perspectiva
naturalista) una forma de conducta o comportamiento. En efecto, dicha

589
"pasividad" voluntaria implica una "toma de posición" frente a un contexto
situacional determinado (SILVA SÁNCHEZ).

En esta misma línea de pensamiento crítico se suele afirmar que "lo

relevante" en la omisión no es "lo que el sujeto hace", sino "lo que el sujeto no
hace y debía hacer" (RADBRUCH, GRÜNWALD, PETROCELLI, COBO-VIVES). En
efecto, es cierto que lo relevante en la omisión es la defraudación de una
expectativa dimanada desde un bien jurídico para su protección. Ahora bien,
lo penalmente relevante se resuelve en el plano de la tipicidad (no antes)
mediante un juicio de imputación, el cual recae, al igual que en el delito
comisivo, en la conducta real del sujeto. Como todo juicio, éste supone una
realidad (no la nada), la que, de conformidad al principio del hecho, no puede
ser la persona del actor o sus pensamientos, sino, única y exclusivamente, su
conducta voluntaria y real.

V. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL

En un Estado liberal-individualista el principio que inspira el Derecho es el

de libertad de actuación del ciudadano, la que sólo encuentra límite en
deberes legales de no atacar (colocando en peligro o dañando) los bienes
jurídicos ajenos (deberes negativos) y no estableciendo deberes legales
positivos de salvaguarda, tutela o protección de bienes ajenos; razón por la
cual, la responsabilidad omisiva es algo excepcional (principio liberal de no
injerencia del Estado y de protección negativa). Lo anterior no significa que
en un plano extralegal de naturaleza sociocultural no se reconociera un deber
de solidaridad de carácter ético-social, pero que, para el legislador penal de la

590
época, proyectarlo al ámbito jurídico-penal no habría tenido respaldo en la
convicción y sentir social en un contexto político marcadamente liberal y en
donde deberes positivos en favor de otros o de la sociedad serían considerados
como amenaza a la autodeterminación y autonomía del individuo (BAYERTZ).
Esto último explicaría la exclusión de deberes positivos generales derivados
de la mera vinculación del individuo a la sociedad en cuanto simple miembro
de ésta. Por ello, en un contexto liberal, los deberes positivos de actuar
admisibles serían los especiales en donde el vínculo entre la persona obligada
y la que es objeto de la solidaridad se basa en una decisión libre de la primera
gestada en un contrato o en la aceptación de un determinado rol social
(ALEXANDER, JAKOBS). Por otro lado, no hay que olvidar que la exigencia de
neutralidad y de estricta separación entre la moral y el Derecho es una
característica del Derecho en el Estado liberal.

En un Estado social, en cambio, emerge el principio de solidaridad social,

en virtud del cual, en una comunidad, se puede obligar a sus miembros a
realizar acciones salvadoras de bienes jurídicos expuestos a un peligro. En
esta nueva visión política, adquiere especial relevancia "la comunidad" a
costa de la individualidad y la autonomía. En este nuevo enfoque, la
solidaridad implica un compromiso de los individuos con el grupo, la
comunidad o la humanidad, compromiso que conlleva la idea de realizar un
"sacrificio personal" si es necesario para resguardar bienes jurídicos ajenos o
de la colectividad.

Si bien el ordenamiento penal tiene por objeto proteger bienes jurídicos de

cierto tipo de ataques, dicha tarea la lleva a cabo mediante prohibiciones o
mandatos. Ahora bien, esta forma de protección no es igual ni equivalente. En
efecto, la mayor parte de la protección penal la ha establecido el legislador
591
sobre la base de prohibiciones y, en forma excepcional, por intermedio de
mandatos; de no ser así, se incurriría en una peligrosa política criminal de
hacer responsable a todos por todo (ARMIN KAUFMANN). Por otro lado, no
cabe duda ninguna que es más fácil de cumplir los deberes de omitir,
derivados de prohibiciones, que aquellos deberes de actuar derivados de
mandatos. "El deber de omitir subir a la montaña es más fácil de cumplir que
el deber de subir a la montaña, desde el punto de vista del esfuerzo físico que
requiere el cumplimiento de cada uno de ellos" (CUELLO CONTRERAS).

VI. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN

A primera vista, plantear como problema el cómo diferenciar acción de

omisión puede parecer una exagerada distorsión de algo simple: la acción es
un actuar positivo que sólo se puede vincular a un tipo comisivo; en cambio,
la omisión es un comportamiento pasivo o negativo sólo vinculable a un tipo
omisivo. No obstante, esta reflexión a la luz de la actual discusión doctrinaria
es cándida o ingenua. En efecto, dentro de la literatura especializada podemos
encontrar expresiones tales como "acciones de omisión"
(MAURACH/GÓSSEL/ZIPF), "omisión por comisión" (ANDROULAKIS), o que un
tipo comisivo puede ser realizado a través de una omisión
(BAUMANN/WEBER), o bien que acción y omisión podrían "ser intercambiadas
en un sistema" (VOLK, JAKOBS).

La distinción entre acción y omisión no es siempre algo sencillo y en lo que

todos estén de acuerdo. Así, por ejemplo, la entrega de pelos de cabra, sin
desinfectar, por el fabricante a sus trabajadores, como consecuencia de lo cual

592
algunos mueren por carbunco, ¿su responsabilidad penal se basa en la acción
de la entrega o en la omisión de la desinfección de aquel material?

1. Criterios doctrinarios de solución

A. Perspectiva ontológica prejurídica

Considera que el sólo examen de la realidad o naturaleza de las cosas, y sin

necesidad de acudir a un factor normativo, puede ofrecer un criterio
discriminador entre dos realidades ontológicas diversas como son la comisión
y la omisión; el que no puede ser sino "el movimiento corporal voluntario"
(BELING, V. HIPPEL, LISZT-SCHMIDT, ENGISCH, MAURACH-GÖSSEL-ZIPF). No
obstante, la exigencia de "movimiento corporal voluntario" no puede abarcar
todos los casos de movimientos musculares voluntarios, v. gr., el esfuerzo
muscular voluntario para mantener una determinada posición del cuerpo
(erguido, sentado o acostado) no implica un "movimiento" al no suponer un
desplazamiento del cuerpo (STRUENSEE). Por ello se explica el criterio
postulado por ENGISCH de la aplicación de energía; sostiene: el hacer supone
la aplicación de energía en determinada dirección (para el movimiento del
cuerpo o para una contracción muscular), mientras que el omitir implica
la no aplicación de energía en determinada dirección. Así, los casos de
entrega de pelos de cabra no desinfectados o conducción de una bicicleta sin
iluminación,deben ser estimados hipótesis comisivas; al igual que la
desconexión de un reaminador debe considerarse un supuesto comisivo, toda
vez que ha sido la realización de una acción la que ha conducido a la muerte.
En consecuencia, la ausencia de un movimiento corporal voluntario sólo
permite, en el caso concreto de que se trate, por un lado, afirmar la negación
593
de una acción, y, por otro, plantearse la hipótesis de una omisión, y dependerá
del concepto y requisitos de esta última concluir si ésta concurre o no.

Para este criterio resulta inevitable tener que recibir un complemento que le
permita precisar y concretar la "determinada dirección" a la que él mismo
alude. Ahora bien, todo parece indicar que dicho complemento debe ser
"normativo" (no ontológico), ya que de lo que se trata es de saber qué o
cuál "determinada dirección", desde una perspectiva jurídico-penal, es
relevante como para ser constitutiva de comisión u omisión. "Una
delimitación de los conceptos de comisión y omisión no puede producirse con
sentido para el Derecho Penal sin referencia al marco típico, que permita
concretar la dirección en la que importa la aplicación de energía" (SILVA
SÁNCHEZ).

B. Perspectiva sobre la base de la causalidad

En términos generales, esta perspectiva de solución comienza la tarea de

delimitación entre comisión y omisión sobre la base de la causalidad; más
concretamente, del proceso de causación del resultado típico, toda vez que se
parte de la base, por parte de los seguidores de este criterio, de que la omisión
no puede causar nada (JESCHECK, ARMIN KAUFMANN, KUPER, SAMSON,
STOFFERS, WELZEL), aunque hay algunos autores que postulan la capacidad
causal de la omisión (ARZT, MEZGER, BAUMANN/WEBER). En consecuencia,
quien mediante un comportamiento activo, con determinados requisitos,
causa el peligro de producción de una lesión a un bien jurídico protegido
es responsable a título de comisión; ello sin perjuicio de que, además, no
haya cumplido con un deber de evitar la lesión de un bien jurídico ajeno
(JESCHECK, ROXIN, RUDOLPHI).

594
 En relación a esta tesis de solución, SILVA SACHEZ formula los siguientes
alcances:

a) Es preciso conocer qué piensan los partidarios de este criterio en relación

con la naturaleza (ontológica o normativa), contenido y alcance de la
causalidad o causación del resultado típico, lo cual es de extrema importancia,
ya que de ello va a depender si el comportamiento de un sujeto debe ser
considerado constitutivo de comisión u omisión.

b) De conformidad al criterio objeto de estudio es preciso diferencia tres

interrogantes distintas, a saber: 1) determinar los requisitos necesarios para
imputar a un sujeto la comisión típica de un hecho delictivo; 2) determinar los
requisitos necesarios para imputar a un sujeto (únicamente o en forma
conjunta a la comisión) la omisión típica de un hecho delictivo, y 3) establecer
un criterio discriminador para resolver la coincidencia, en un caso concreto, de
la perpetración comisiva y omisiva. En este último caso, una vía de solución
podría ser sostener que una de las imputaciones típicas prevalezca sobre la
otra, o bien, de no ser posible, estaremos frente a un caso de concurso de
delitos.

c) Si bien la causalidad es un factor relevante para fundamentar la comisión

de un hecho delictivo, dicho elemento por sí solo no es suficiente; es necesario
complementarlo con los requisitos de la imputación objetiva y, además, con la
presencia de dolo o imprudencia. Entonces, y sólo entonces, es posible
imputar a un sujeto la comisión de un hecho punible.

595
C. Perspectiva valorativa

Dentro de esta línea de pensamiento, están MEZGER y SCHMIDT, quienes

parten de la base de que el concepto de omisión posee una naturaleza
normativa jurídica, para el primero, y normativa social, para el segundo. Por lo
tanto, para ambos autores la discriminación entre comisión y omisión no es de
naturaleza fáctica, sino valorativa; en consecuencia, no se debe mirar el lado
externo del comportamiento y, aunque exista causación activa de un resultado,
es posible entender el proceso como una no evitación de aquél.

Para MEZGER lo decisivo es la dirección del reproche jurídico: hacia qué

aspecto del hecho se dirige éste. El reproche del hacer tiene por objeto algo
que se hace; el del omitir, un no hacer algo. Sin embargo, haciéndose algo,
puede configurarse una omisión: si el reproche se dirige no contra ese hacer
algo, sino contra un no hacer algo vinculado a él.

Al criterio de MEZGER se le ha representado que, en el hecho, no entra a

decidir si el caso concreto es una comisión o una omisión; más bien presupone
la concurrencia de ambas y asigna preferencia a una de ellas (SAMSON,
GÖSSEL, RUDOLPHI). Por otro lado, se le ha criticado que incurre en un error
metodológico, ya que la "reprochabilidad" es un elemento de la culpabilidad,
lo cual supondría haber previamente dilucidado el problema de tipicidad
(comisión u omisión) y, además, dicho factor no sería idóneo para resolver
una incógnita ajena a su ámbito (ULSENHEIMER).

D. Perspectiva pragmática

En términos generales, los partidarios de esta clase de perspectiva son de

opinión que, frente a casos discutibles de comisión u omisión, debe optarse
por la calificación comisiva (in dubio pro commissione) (SCHRÖDER, OTTO).
596
El fundamento de dicho criterio radicaría en el carácter predominantemente
"prohibitivo" del Derecho Penal, razón por la cual éste gira
fundamentalmente alrededor de acciones dañosas que infringen preceptos
prohibitivos y en donde las omisiones que quebrantan preceptos
imperativos juegan un rol secundario.

Esta perspectiva ha sido objeto de las siguientes críticas: a) presupone la

distinción entre comisión y omisión; b) es discutible el principio del in dubio
pro commissione; c) el criterio de preferir la forma comisiva sobre la omisiva
podría explicarse sólo en el caso en que no existiera un criterio discriminador
razonable y fundado, razón por la cual existiría una real "necesidad" para la
opción.

E. Perspectiva de la protección del bien jurídico

Es una perspectiva normativa cuyo punto de partida (aunque no se agota

en ello) es la protección del bien jurídico en un contexto normal, lo cual se
refleja en expresiones normativas y en deberes diferentes (SAMSON). De esta
forma, constituye una "comisión" aquella intervención que ha creado o
incrementado un riesgo, con lo cual ha empeorado la situación normal de un
bien jurídico, y, por otro lado, configura una "omisión" aquel
comportamiento que no ha eliminado o disminuido un riesgo, y, por ello,
no ha mejorado la situación de peligro en que se encuentra un bien jurídico
(STRATENWERTH).

Esta concepción, en lo sustancial, coincide con el planteamiento formulado

por los partidarios de la perspectiva de la causalidad: la comisión y la omisión
no son sino formas de imputación de una realización típica. Un sector de la
doctrina, no obstante, considera que el criterio de discriminación sobre la base

597
del "peligro o riesgo" es discutible. "Provocación o aumento de un peligro
incluyen su no disminución, al igual que la no disminución de un peligro ya
existente puede precisamente aumentarlo; el ciclista que conduce sin luces no
ha disminuido el peligro que emana de una bicicleta (sin luces), pero también
ha aumentado el peligro de la falta de iluminación" (MAURACH/GOSSEL/ZIPF).

VII. DELIMITACIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN EN SITUACIONES DISCUTIBLES

1. Casos equívocos de realización típica imprudente

Se trata de situaciones en las que se ha establecido la existencia de un

comportamiento imprudente, es decir, la infracción a un deber legal de
cuidado, y resulta discutible si a dicho comportamiento le es imputable
una comisión u omisión, o, de ser factible ambas imputaciones, cuál de
ellas debe prevalecer.

Ejemplos: casos de la jurisprudencia alemana tomados de ROXIN.

Caso del pelo de cabra (1929). El acusado había comprado a una firma
comercial china pelo de cabra para su fábrica de pinceles y, pese a que la
firma comercial le había comunicado que tenía que desinfectarlo, hizo que sus
trabajadoras lo transformaran en pinceles sin previa desinfección. Cuatro
trabajadoras resultaron contagiadas por bacilos de carbunco y murieron. Según
las declaraciones del perito, posiblemente también habrían muerto aunque se
hubiera realizado la desinfección, porque los desinfectantes permitidos no

598
habrían ofrecido suficiente garantía de que tales pelos estuvieran realmente
libres de gérmenes.

Caso del ciclista (1957). Se juzgaba la conducta del conductor de un camión

que, al adelantar a un ciclista, no guardó la distancia de separación impuesta
por el Código de la Circulación. Durante el adelantamiento, el ciclista, que
estaba muy bebido, tuvo una reacción en cortocircuito producida por el
alcohol, giró la bicicleta hacia la izquierda, cayó bajo las ruedas traseras del
camión que pasaba por su lado y murió a consecuencias del accidente. Se
comprobó que con suma probabilidad también se habría producido el
accidente y con el mismo fatal desenlace aunque el conductor del camión
hubiera mantenido una separación suficiente al efectuar el adelantamiento.

Caso de la novocaína (1926). Un médico había empleado para anestesiar

una inyección de cocaína en vez de novocaína, que era lo indicado
médicamente. Ello era un fallo profesional, y el paciente murió a
consecuencias de la inyección. Posteriormente se puso de manifiesto, que,
dada la constitución física del paciente, posiblemente el empleo de novocaína,
por el que no se le hubiera podido reprochar nada al médico, también habría
provocado la muerte.

Caso del farmacéutico (1887). Un farmacéutico, al que una receta médica le

autorizaba a despachar una sola vez una medicina compuesta de fósforo, la
había suministrado después unas cuantas veces más sin consultar al médico,
porque se lo había pedido la madre del niño enfermo. El niño murió de
envenenamiento por fósforo. Y se pudo averiguar que el médico, si se le
hubiera preguntado, sí habría dado la autorización para que siguiera
suministrando la medicina.

599
 En relación a estos casos, la doctrina dominante es de opinión que en ellos
existe una realización típica comisiva, toda vez que en ellos es innegable la
existencia de una "relación de causalidad" entre la conducta
protagonizada por el sujeto y el resultado producido (MEZGER, WESSELS,
SCHMIDHÄUSER). Por otro lado, también es factible apreciar en ellos la
"infracción de una norma de cuidado" (ROXIN), razón por la cual cabe
preguntarse si, además de la realización típica comisiva, existe una
realización típica omisiva (SILVA SÁNCHEZ). Esta interrogante no tiene
sentido para aquellos autores que, frente al problema de delimitación
comisión-omisión, adoptan la tesis de la opción entre formas de
comportamiento. La interrogante formulada hay que entenderla como un
problema de prevalencia de una de las dos formas de realización típica
(comisión u omisión); cabe hablar de "concurso" de formas de realización
típica y de la preponderancia de una u otra, o de ninguna en concreto, según el
tipo de concurso de que se trate (SILVA SÁNCHEZ).

La doctrina dominante considera que el factor omisivo presente en la

imprudencia en modo alguno determina que el comportamiento
imprudente constituya necesariamente una omisión, y ello en atención a
las siguientes razones:

a) La omisión existente en el delito imprudente supondría entender que la

infracción del deber de cuidado transformaría todas las imprudencias
activas en omisivas, ya que no es posible distinguir entre infracciones del
cuidado según criterios valorativos (BÖHM, ULSENHEIMER).

600
 b) El cuidado no necesariamente implica una acción; por lo tanto, el
incumplimiento del cuidado no siempre supone la no realización de una
acción (BINAVINCE).

c) Desde la perspectiva de la teoría de las normas de BINDING es posible

sostener que, mientras los mandatos ordenan simplemente actuar, las
prohibiciones, en cambio, no sólo prescriben la no realización de
determinadas acciones, sino también la ejecución de acciones en
determinada forma: cuidadosa.

Los casos problemáticos con que se ha ilustrado el problema de delimitación

que nos ocupa son situaciones en las que es perfectamente factible afirmar
una imputación omisiva (comisión por omisión). En efecto, por un lado, el
sujeto ha iniciado el desarrollo de una conducta peligrosa (entrega de
materiales de cierta toxicidad, adelantamiento, empleo de una droga como
anestesia, venta de un medicamento), la que sólo está permitida en la medida
en que el actor realice una conducta que mantenga el peligro o riesgo ínsito en
aquella conducta dentro del marco de lo legalmente permitido (desinfección,
guardar determinada distancia, aplicar determinada droga como anestesia o
venta de un medicamento por prescripción escrita del médico). En otras
palabras, la realización de una conducta peligrosa genera para su autor
una posición (y su correspondiente deber) de garante, y el cumplimiento
del deber gestado en dicha posición supone una conducta cuidadosa que
mantenga la peligrosidad de aquélla en el marco de lo legalmente
autorizado.

Establecido el hecho de que los casos antes indicados suponen la

concurrencia de comisión y omisión (tesis del concurso), cabe resolver en

601
favor de una de las formas de imputación. En esta materia, la doctrina
dominante estima que estamos frente a un concurso de leyes, toda vez que, si
bien se realizan varios tipos, sólo existe un único hecho injusto (BUSSE, SILVA
SÁNCHEZ). Además, el criterio general de resolución del concurso aparente
de normas penales al que acude la doctrina es el principio de
subsidiaridad, según el cual la forma de ataque menos grave para el bien
jurídico cede ante la más grave; razón por el cual se da prevalencia a la
imputación comisiva respecto de la omisiva: el hacer es más grave, dado que
el incumplimiento de un mandato, al costar más el cumplirlo, tiene menos
desvalor de acción (ENGISCH).

Por otro lado, la opción entre sancionar por comisión u omisión plantea un
problema de punición. En efecto, según la doctrina dominante, sólo es
factible la imputación objetiva en la omisión si es posible imputar el
resultado, lo cual supone que la acción legal debida, con una probabilidad
rayana en la certeza, lo habría evitado. Ello no ocurriría en los casos
discutidos, razón por la cual se debería absolver el inculpado por ausencia de
causalidad (ROXIN).

Finalmente, existe un cierto tipo de casos de imprudencia en donde la

doctrina discrepa acerca del criterio a seguir para determinar la infracción al
deber legal de cuidado. En efecto, la doctrina dominante sostiene que, para
establecer el contenido del deber legal de cuidado, ha de seguirse un patrón
objetivo-general que prescinda de las capacidades especiales del sujeto y
considere las propias del hombre medio (JESCHECK, SCHÜNEMANN,
KAUFMANN). Una tesis minoritaria postula que el patrón para determinar el
contenido del deber legal de cuidado debe ser individual, al igual que ocurre

602
en la omisión, para aquellos que consideran que ésta depende de las
capacidades individuales del sujeto omitente.

Según la concepción generalizadora del deber de cuidado, el sujeto con

capacidades especiales y que no hace uso de ellas no infringe la
prohibición de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, sino el
mandato de defender ciertos bienes de la lesión, es decir, a dicho sujeto se
le puede imputar un realización típica omisiva (ARMIN KAUFMANN,
SCHMIDHÄUSER, WOLTER). Así, en el caso del médico-cirujano que conoce
una técnica operatoria que ofrece más garantías de éxito que la normal, no
obstante lo cual no la aplica, comportándose conforme al estándar del
profesional médico en esas circunstancias y el paciente muere. Según la
concepción generalizadora dominante, no cabe estimar en dicha hipótesis
imprudencia, ya que se ha dado cumplimiento al deber objetivo de cuidado.
Sin embargo, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, en dicho caso estamos ante un
supuesto de comisión por omisión. El cirujano que decide operar se obliga a
hacer todo lo que esté en sus manos para la salvación del paciente; obligación
incumplida imprudentemente al resolver no aplicar la técnica que sólo él
conoce, consciente, que con ello arriesga más la vida del paciente. Esta
imprudencia omisiva supone la infracción de un deber de cuidado cuyo objeto
es coincidente con el deber de garante e incorpora, por tanto, la referencia a
las capacidades individuales del sujeto. Quien reconozca esto y niegue que el
deber de cuidado en la comisión activa deba constituirse del mismo modo
implica afirmar que los criterios de cuidado son distintos para una y otra clase
de realización típica. "En definitiva, que el concepto de imprudencia es
diferente para la comisión que para la omisión, lo que parece de muy difícil,
si no imposible, explicación" (SILVA SÁNCHEZ). Para este autor, el caso puede

603
analizarse desde la perspectiva de la imputación comisiva: "el médico ha
causado con su operación la muerte del paciente. Y, si, a propósito de la
omisión, se ha sentado que la conducta debida y cuidadosa consiste en la
aplicación de la técnica sólo por él conocida, es incongruente calificar ahora,
desde la perspectiva comisiva, de debida y correcta la aplicación de la
técnica estándar".

VIII. INTERRUPCIÓN DE CURSOS CAUSALES DE PROTECCIÓN

Interrupción de "cursos causales positivos de protección"

Para estos efectos se entenderá por "cursos causales de protección" todos

aquellos que, desde una perspectiva objetiva ex ante, aparecen como
idóneos o adecuados para la protección o rescate de un bien jurídico en
peligro determinado. De esta forma, sólo la interrupción de un curso
causal de protección implica la "creación de un riesgo o peligro"
penalmente relevante para un bien jurídico que legalmente debía ser
protegido (SILVA SÁNCHEZ). Mientras la perspectiva ex ante es la apropiada
para calificar si estamos o no frente a un curso causal positivo de protección,
la perspectiva ex post, en cambio, es la llamada a resolver sobre la imputación
efectiva del resultado producido, para lo cual se deberá establecer
hipotéticamente, con una probabilidad rayana en la certeza, que el curso
causal positivo de protección interrumpido habría evitado la ocurrencia del
resultado.

604
 Los cursos causales salvadores o de protección pueden clasificarse en
propios o ajenos, y estos últimos, en humanos o naturales. En todo caso, de lo
que se trata en definitiva es de precisar si la conducta interruptora del agente
es constitutiva de una realización típica comisiva u omisiva y, dentro de esta
última, si estamos frente a una omisión pura o a una omisión de garante.

A. Interrupción de cursos salvadores propios

Según la doctrina dominante, estos supuestos implican una especie de

"desistimiento del intento de cumplir el mandato" (KAUFMANN, RUDOLPHI,
JAKOBS). La doctrina dominante postula que, en principio, estos casos se
asemejan a aquellos en que el autor niega la ayuda desde el principio,
razón por la cual constituirían omisiones. Empero, ha suscitado discusión la
cuestión de a partir de qué momento el referido desistimiento transforma
la realización típica de omisiva en comisiva. Sobre este problema se han
planteado tres soluciones alternativas:

a) Para unos, sólo es posible constatar una comisión cuando el curso

salvador ha alcanzado a la víctima, es decir, cuando ésta ha entrado en
posesión del medio o recurso de salvación y el autor se lo arrebata (HAFT,
PHILIPPS, ROXIN). Así, por ejemplo, A arroja una cuerda o flotador a un
bañista que está en peligro de ahogarse y, una vez que la persona en riesgo ha
tomado o asido el objeto salvador, con posterioridad a ello, A procede a
quitárselo, razón por la cual el bañista muere ahogado. De conformidad al
criterio antes indicado, si A recoge el medio de auxilio antes que llegue a
poder del bañista en peligro, no obstante que A ha realizado una auténtica
acción, como consecuencia de lo cual aquél muere ahogado, de todas formas,
la realización típica será omisiva ("omisión por comisión").

605
 b) Para otros, la intervención interruptora llevada a cabo con
posterioridad a la creación objetiva de una posibilidad de salvación para
la víctima del peligro, bien sea que dependa de ella misma o del concurso
de fuerzas naturales o humanas, debe estimarse un hacer causal que da
lugar a una realización típica comisiva (STREE, SCHMIDHÄUSER, SAMSON,
RUDOLPHI). La razón para ello radica en que un curso salvador generado por
un sujeto y del cual éste se ha desprendido debe ser considerado como un
curso salvador ajeno (SAMELÜCK). Mientras no se haya creado todavía una
posibilidad objetiva de salvación, la interrupción que se lleve a cabo por la
persona obligada será constitutiva de omisión.

c) Para SILVA SÁNCHEZ es preciso distinguir tres situaciones diversas:

1. Interrupción de un curso salvador que se encuentra en el grado de

tentativa inacabada: el actor ha dado comienzo a la realización de parte de los
actos (no de todos) de salvación, decide no proseguir en su intento y abandona
a la persona que se encuentra en peligro.

Ej.: A se está ahogando. B toma un flotador y se dirige para arrojárselo. Al

momento de acercarse a A, reconoce que es su enemigo, razón por la cual, se
detiene, no continúa con su conducta salvadora y A se ahoga.

A ha iniciado en una persona en peligro de morir un proceso de respiración

artificial y de masaje cardíaco y, porque no le simpatiza, decide no continuar
con aquel proceso, razón por la cual la persona afectada fallece.

En este tipo de casos, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, estamos ante una

realización típica omisiva, dependiendo de la existencia para el sujeto
omitente de un deber legal general de socorro o de un deber legal especial

606
de garantía, que se configure un delito de omisión simple o de comisión
por omisión.

2. Interrupción de un curso salvador que se encuentra en grado de tentativa

acabada: el actor ha realizado todo lo que, según su plan, le correspondía
efectuar personalmente para obtener la salvación de la persona en peligro
(creación objetiva de una posibilidad de salvación) y, con posterioridad,
desiste activamente de su primitiva pretensión.

Ej.: A lanza un flotador en dirección de B quien está el peligro de morir

ahogado y, antes que B logre tomarlo, A lo recoge tirando de la cuerda que lo
ata a la orilla, razón por la que B muere ahogado.

Para SILVA SÁNCHEZ, este tipo de hipótesis puede asimilarse a las

interrupciones de cursos salvadores ajenos, pues "ajeno no es sólo el curso
que conducen otras personas, sino también el natural, con independencia de
que el autor lo haya puesto en marcha" (SAMELÜCK). En este tipo de
supuestos por faltar una auténtica relación de causalidad, no es posible
calificar a quien retira, v. gr., el flotador, como autor de un homicidio
comisivo o activo. En estas hipótesis, la interrupción sólo ha provocado la
creación de un riesgo o peligro, razón por la cual el sujeto se habría
colocado a sí mismo en posición de garante y, si en dicha condición no
actúa para salvar el bien jurídico que él mismo ha colocado en riesgo, se
configuraría una comisión por omisión.

3. Interrupción de un curso salvador que se encuentra en grado de

consumación: el actor ha creado una posibilidad objetiva de salvación en
favor de la persona en peligro, la que ésta ha tomado y, con posterioridad a

607
ello, aquél le ha quitado a ésta su vía de salvación, anulando o dejando sin
efecto la posibilidad objetiva de auxilio que éste había creado para la víctima
en peligro.

Ej.: A quita a B el flotador lanzado por aquél una vez que éste había logrado
asirlo, razón por la cual B se ahoga.

En este tipo de casos, el comportamiento del actor debe ser considerado

como constitutivo de una realización típica comisiva.

B. Interrupción de cursos positivos de protección ajenos

A juicio de la doctrina dominante, quien interrumpe un curso positivo

de protección ajeno que habría evitado la producción de un resultado
lesivo es causal respecto de éste y, por lo tanto, dicha realización típica es
de carácter comisiva (BÖHM, STREE, BOCKELMANN, NOWAKOWSKI,
RUDOLPHI). La doctrina disidente, en cambio, es de opinión que en este tipo de
supuestos el actor sólo ha creado un riesgo, el cual se ha realizado en el
resultado típico prohibido y su imputación debe llevarse a cabo conforme
a los principios que regulan la omisión (SCHMIDHÄUSER, KAHRS, PHILIPPS).

La pugna entre los sectores doctrinarios antes referidos está directamente

relacionada con la noción que de la causalidad postulan tratándose de la
omisión. En la discusión objeto de examen, se excluyen aquellas hipótesis en
las que la interrupción se ha producido con posterioridad a que el curso
de protección se ha consumado, situaciones en las cuales no cabe duda
que el comportamiento del actor en orden a privar a la persona en peligro
de su vía de salvación objetivamente existente constituye una realización

608
(causal) típica comisiva. En consecuencia, el problema surge cuando la
interrupción del curso salvador tiene lugar antes de su etapa de consumación.

El punto de partida para dilucidar el problema que nos ocupa es que, para
sostener la existencia de una relación de causalidad entre la interrupción de
cursos de protección ajenos y la producción del resultado típico prohibido, es
preciso partir del supuesto de la virtualidad causal de la omisión y de las
condiciones negativas, en general (ENGISCH, RUDOLPHI). Según este
planteamiento, la producción de un resultado no depende, única y
exclusivamente, de la concurrencia de condiciones positivas que, de una
manera activa o eficiente, dan lugar a él; sino que, además, es necesaria la
ausencia de factores impedientes a dicha producción, dentro de los cuales la
omisión humana sería una especie de condición negativa de la producción del
mismo (ENGISCH, PUPPE). Desde esta perspectiva, las condiciones positivas así
como las negativas son causa del resultado; en consecuencia, es posible
afirmar la existencia de relación de causalidad entre la interrupción de un
curso positivo de protección y la producción del resultado típico prohibido.

Para enjuiciar la verdad o falsedad de una afirmación en el ámbito de la

causalidad es preciso establecer, de manera previa, qué vamos a entender por
causalidad; dicho en otras palabras, es necesario saber el carácter o naturaleza
que le atribuimos. Sobre este punto tenemos dos posibles alternativas:
consideramos a la causalidad como un ente real, es decir, como un proceso
relacional de naturaleza ontológica que existe en el mundo externo con
independencia de un sujeto cognoscente, o bien consideramos a la causalidad
como un ente de razón, es decir, como un proceso relacional de naturaleza
lógica o epistemológica que existe como categoría de pensamiento en la mente
de un sujeto cognoscente y que éste aplica como forma a una determinada
609
materia de la realidad externa. En pocas palabras, partimos de la base de que
la causalidad es un hecho real o una forma de conocimiento, o bien
supone ambas cosas.

Para SILVA SÁNCHEZ, sin perjuicio de reconocer que la causalidad

supone un ente real y una categoría del pensamiento, lo que resulta
decisivo a los efectos del Derecho Penal es el rol funcional o adecuación
sistemática que dicho concepto posee. Desde esta perspectiva, la causalidad
debe entenderse como una vinculación de carácter real y, de esta forma, se
erige en columna vertebral de la imputación objetiva del resultado en los
delitos por comisión y, de igual manera, se encuentra ausente en los delitos
por omisión. En apoyo a este último, cabe recordar la existencia del delito
de comisión por omisión como expresión de las omisiones equiparables a
las comisiones activas. Si el legislador o la doctrina considerara que la
omisión, al igual que la acción, posee una virtualidad causal, lo lógico
sería que toda omisión debería dar lugar a responsabilidad por el
resultado típico producido y no sería necesario tener que afirmar,
previamente, que el sujeto omitente estaba en posición de garante; y, si
ello no ocurre, se debe a que tácitamente se reconoce que la omisión
carece del poder causal propio de la acción. La posición de garante en que
se encuentra un sujeto no causa la producción de un resultado típico
prohibido, tan sólo actúa como "equivalente funcional hipotético (o
probabilístico) de la causalidad". De esta forma, cuando se habla de
causalidad hipotética o cuasicausalidad en la omisión, no se pretende
establecer una relación de causalidad que realmente no existe; se trata más
bien de hacer uso de un criterio de imputación objetiva del resultado paralelo

610
al que tiene lugar en la comisión activa sobre la base de una relación causal
real (SILVA SÁNCHEZ).

En consecuencia, a la luz de esta últimas reflexiones, y toda vez que la

omisión no puede ser considerada como causa de un resultado, la interrupción
de cursos positivos de protección que no han llegado a su etapa de
consumación no puede ser considerada como una realización típica comisiva
si el fundamento de la imputación de un resultado, en esta clase de delito,
descansa en la causalidad. Ahora bien, si se abandona a la causalidad como
requisito ineludible de la realización típica comisiva y en su lugar se acoge
como fundamento único de la imputación el principio del incremento del
riesgo, bastando con que el sujeto hubiera contribuido activamente a la
configuración de un peligro y que éste se hubiera realizado en el resultado,
entonces, no existiría obstáculo para considerar como una realización
comisiva la interrupción de cursos de protección ajenos, toda vez que en ésta
también es factible advertir la existencia de creación de un riesgo y de
eventual concreción en un resultado determinado. Sin embargo, la doctrina
partidaria del incremento del riesgo sólo la han postulado como criterio
sustitutivo o correctivo en ciertas situaciones y en modo alguno como criterio
general al reconocer en la causalidad un límite y garantía en la imputación
comisiva.

Si no es posible configurar una realización típica comisiva en la interrupción

de cursos positivos de protección que aún no han llegado a su etapa de
consumación, no cabe sino ver en ella una realización típica omisiva, más
concretamente, de comisión por omisión (GÖSSEL, SILVA SÁNCHEZ). El
sujeto, al interrumpir un curso salvador, crea o aumenta un peligro para
la persona que se encuentra en situación de riesgo y dicho actuar
611
precedente peligroso colocaría al primero en posición de garante y
surgiría para él un deber especial de actuar en orden a reducir el peligro
a los niveles existentes con anterioridad a su intervención (RUDOLPHI,
WELP).

La solución anterior ha sido criticada porque no podría aplicarse en aquellos

casos en los cuales quien ha interrumpido el curso de protección ajeno, con
posterioridad a ello, carezca de la capacidad para ejecutar la acción indicada
en orden a salvar el bien jurídico puesto en peligro; caso en el cual no se podrá
configurar una omisión y su actuación deberá quedar impune (ARMIN
KAUFMANN). No obstante, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, una respuesta
satisfactoria a dicha crítica puede provenir de la aplicación de la estructura de
la omissio libera in causa, concretamente en su versión de omissio libera in
agendo. En efecto, en la situación objeto de examen, el propio sujeto
activamente ha determinado su imposibilidad de realización de la acción legal
debida. "En definitiva, la provocación activa de la imposibilidad de realizar la
acción típicamente indicada puede tener lugar de dos maneras. La primera,
cuando, existiendo en perspectiva una situación de peligro y una acción
prevista como indicada, el sujeto causa su incapacidad para realizar dicha
acción. La segunda, cuando existiendo en el sujeto la imposibilidad de
realizar determinada acción, éste da lugar al surgimiento de un riesgo que
hace recaer sobre su persona la obligación de efectuar, como acción
típicamente indicada, precisamente ésa que le era imposible llevar a cabo".

Ej.: Una persona que no sabe nadar golpea y deja inconsciente al salvavidas
de la playa, razón por la cual éste no puede acudir en auxilio de un bañista que
da señales de estarse ahogando y éste, finalmente, perece ahogado.

612
 Las ventajas de aplicar la estructura de la omissio libera in causa a los casos
de interrupción de cursos de protección ajenos que no han llegado a
consumarse son dos: primero, permite resolver razonablemente la ausencia de
causación del resultado típico prohibido por parte del protagonista de la
interferencia; segundo, responde satisfactoriamente a las exigencias de justicia
material y del sentimiento jurídico-social permitiendo una adecuada y
razonable equiparación entre la realización comisiva y la omisiva (SILVA
SÁNCHEZ).

C. Naturaleza jurídico-penal de la interrupción

de cursos positivos de protección

La conducta interruptora puede ser de carácter dolosa o imprudente y,

en ambos casos y como consecuencia de dicha interrupción, la no
ejecución de la acción legal mandada destinada a proteger al bien jurídico
en peligro será de igual naturaleza dolosa o imprudente: comisión por
omisión dolosa, o bien comisión por omisión imprudente.

La interrupción dolosa implica que el sujeto que interfiere conoce la

naturaleza salvadora o protectora del curso causal que interrumpe y, no
obstante ello, decide hacerlo.

La interrupción imprudente, en cambio, puede surgir en dos casos:

a) En la negligencia o descuido al ejecutar la conducta protectora.

Ej.: A asume la responsabilidad de transportar un órgano vital (v. gr., un

corazón para un trasplante) hacia el lugar donde se encuentra un enfermo en
peligro de morir si no lo recibe a tiempo y, al desplazarse en dirección de la

613
persona necesitada, por un movimiento descuidado o por ir distraído, choca y
el recipiente donde estaba el órgano se lesiona y éste se pierde.

b) El sujeto que interfiere ignora la existencia de un curso causal positivo

de protección que se encuentra, en esos momentos, en proceso de desarrollo.

Ej.: Un sujeto ingresa a una casa a robar y, como parte del botín, se apropia
de un medicamento que su propietario necesita para controlar su corazón y sin
el cual puede morir.

Tratándose de una interrupción imprudente, la posterior no ejecución de la

acción salvadora legalmente ordenada puede ser dolosa o imprudente. Será
dolosa si quien ha interrumpido un curso causal protector, tan pronto toma
conocimiento de él, se abstiene de hacer algo para evitar la concreción del
peligro que está llamado a evitar. En cambio, será imprudente, cuando se
representó o pudo haberse representado la naturaleza protectora del curso
causal que ha interrumpido y, no obstante ello, actuó confiando en que el
peligro no se iba a concretar.

D. Un supuesto especial de interrupción de un curso positivo

de protección: el caso del reanimador

Este supuesto problemático tiene lugar cuando un médico, habiendo

colocado a un paciente bajo la acción de un reanimador, desconecta el aparato
corazón-pulmón artificial que mantiene con vida dependiente a un enfermo
incapaz de llevar a cabo una actividad cardiorespiratoria autónoma y, como
consecuencia de lo cual, el paciente fallece. El problema fundamental, en el
presente caso, es saber si la desconexión realizada debe ser considerada una
comisión u omisión y si la calificación jurídico-penal cambia o no si quien
lleva a cabo la desconexión es otro facultativo o un tercero.
614
 La solución de este caso encuentra en parte su dificultad por el hecho de
estar vinculado al contenido y límites del bien jurídico "vida"; a la posible
colisión de deberes legales cuando la desconexión del reanimador obedece a la
necesidad de aplicársele a otro paciente cuya vida ofrece una mayor
probabilidad de salvación; a las expectativas reales de recuperación del
enfermo conectado al reanimador; o bien al problema práctico relativo a cómo
funcionan los aparatos de reanimación, es decir, a son necesarias o no
maniobras adicionales de mantenimiento, o bien si, una vez puesto en marcha,
sigue funcionando por sí solo.

En relación a este caso discutible, la doctrina ha sugerido las siguientes

soluciones:

1. La desconexión ejecutada por el médico tratante implicaría una

realización típica comisiva y, en principio, una responsabilidad por homicidio
activo punible (BOCKELMANN, SAMSON, RUDOLPHI, JESCHECK). Estos autores,
sobre la base de la doctrina de la causalidad o de la aplicación de energía,
estiman que el médico con su conducta ha causado el resultado mortal, o
bien que su actuar ha implicado una contracción muscular. En general, la
doctrina postula igual solución comisiva si quien ha desconectado el
reanimador no es el médico tratante sino que se trata de un tercero.

2. La desconexión ejecutada por el médico tratante implicaría una

realización típica omisiva y, en principio, una eventual impunidad (ENGISCH,
GEILEN, ROXIN, WELZEL). Este sector doctrinario, sobre la base de un criterio
próximo al del sentido social, es de opinión que dicho comportamiento sólo
ha interrumpido un intento de evitación del resultado, el cual ha de
calificarse igual que la interrupción de un tratamiento manual, ya que el

615
aparato equivaldría a una extensión mecánica del brazo del facultativo. En
otras palabras, este caso discutible no sería sino un supuesto de desistimiento
de una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato. Ahora bien, "dada
la posibilidad de apreciar la existencia de una asunción voluntaria por parte
del médico, cabría incluso estimar no una omisión pura sino una omisión de
garante. Todo ello significa que, en principio, el sujeto que interrumpe el
propio tratamiento puede incurrir en una comisión por omisión" (SILVA
SÁNCHEZ).

Este problema es parte del ámbito de la llamada eutanasia pasiva y, a

diferencia de lo que ocurre con la eutanasia activa, en aquélla existe la opinión
generalizada en el sentido de que el médico no tendría obligación legal de
prolongar por medios artificiales una vida que está irremisiblemente en
vías de extinción (ROXIN, SAMSON, DELLINGSHAUSEN). En consecuencia, sólo
cabe hablar de homicidio por omisión cuando, al producirse la desconexión,
aún existe posibilidad de sobrevivir en forma autónoma o de que el enfermo
logre alguna mejoría; no, en cambio, cuando se advierte que resulta del todo
imposible reavivar la actividad cerebral. Para SILVA SÁNCHEZ es indispensable
partir de la base de que el caso del reanimador es uno de interrupción de un
curso causal de protección: el aparato de reanimación actúa como un curso
protector propio para el médico tratante y como uno ajeno para los terceros.
"Si el tratamiento con el reanimador no es ya apto para conseguir la vida
autónoma del paciente en un futuro, entonces ya no puede calificársele de
'curso causal salvador' en orden a tal fin. Consiguientemente, la suspensión
del mencionado tratamiento tampoco tendrá el carácter de la interrupción de
un curso causal salvador y deberá quedar impune" (SILVA SÁNCHEZ).

616
 Aceptando el supuesto que el caso del reanimador implica un caso de
interrupción de un curso causal salvador, a juicio de SILVA SÁNCHEZ cabe
formularse dos preguntas relacionadas: a) la desconexión de un reanimador
¿configura un desistimiento de una tentativa inacabada de cumplimiento del
mandato?, o bien ¿es un desistimiento de un intento de protección que se ha
hecho eficaz por haber llegado a la fase de consumación?, y b) ¿cuál es el fin
de protección que se pretende con el empleo de un reanimador?: ¿es la
conservación de una vida dependiente de la máquina?, o bien ¿el logro para el
enfermo de una vida independiente futura?

La primera alternativa de la primera interrogante ofrece como dificultad el

que todo parece indicar que el médico, al conectar el reanimador, ha hecho
ya todo lo posible por su parte para obtener el resultado de protección y,
de esta forma, habría ya acabado su intento salvador (tentativa acabada).
Ahora bien, para calificar de tentativa acabada o inacabada la desconexión,
dependerá de la clase de aparato de reanimación de que se trate. En efecto,
será tentativa acabada si el reanimador una vez conectado no requiere de
ninguna posterior intervención humana para que continúe en funcionamiento;
en cambio, será tentativa inacabada si el aparato una vez conectado exige de
nuevas y posteriores intervenciones humanas para proseguir en actividad.

En cuanto a la segunda interrogante, acerca del fin que se pretende conseguir

con el reanimador, es preciso reconocer que mientras el paciente esté
conectado al aparato, éste ha logrado conservarle su vida vegetativa o vida
dependiente y, respecto de este fin, el curso causal protector ha alcanzado la
consumación y su posterior interrupción debe calificarse de comisión, toda
vez que ha ocasionado la muerte. Empero, cabe preguntarse: ¿la destrucción
de esa vida dependiente es suficiente para entender consumado el tipo
617
penal de homicidio? Por otro lado, no cabe duda que la finalidad última de un
reanimador no es la simple conservación de una vida vegetativa, sino una vida
futura independiente y, en relación a esta finalidad, el curso causal protector
sustentado por el reanimador constituye uno en grado de tentativa
acabada, al haberse aplicado todos los medios necesarios para ello. La
interrupción de lo anterior supondría un incremento de riesgo que
convertiría al sujeto en garante y, eventualmente, de responsable de
comisión por omisión, a no ser que, ex ante y a juicio de un observador
objetivo, no exista expectativa ninguna de que el curso causal protector
alcance el fin de una vida independiente para el enfermo. En esta última
hipótesis, "el reanimador pierde su carácter de curso causal salvador (pues es
ineficaz en orden al fin pretendido). Y donde no hay un curso causal salvador
no puede, evidentemente, haber tampoco una 'interrupción de un curso causal
salvador'" (SILVA SÁNCHEZ).

Finalmente, a juicio de este autor, si quien desconecta el reanimador no es el

médico tratante sino un tercero, dicha situación debe resolverse como una
interrupción de un curso positivo de protección ajeno.

IX. ACTIO SIVE OMISSIO LIBERA IN CAUSA

1. De la omissio libera in causa

Tiene lugar en aquellas hipótesis en las que el sujeto no realiza, en el

momento debido, la acción típica indicada para la protección o
618
preservación del bien jurídico por carecer de la capacidad de acción
concreta para hacerlo como consecuencia de: a) haber provocado
activamente dicha incapacidad (omissio libera in agendo) (v. gr., el
guardabarreras que se embriaga hasta quedar inconsciente, razón por la que no
puede cumplir con su deber en tiempo y forma), o bien b) por no haber
impedido que dicha incapacidad se concretara (omissio libera in
omittendo) (delito de omisión por omisión) (v. gr., el guardabarreras que, por
el efecto del calor y el sueño, empieza a quedarse dormido y no hace nada
para evitarlo, motivo por el cual no puede cumplir en tiempo y forma con su
deber). Esta modalidad omisiva constituiría la forma regular de realización del
delito de omisión (STRUENSEE). En efecto, el cumplimiento de un mandato
supondrá por regla general que el sujeto obligado desarrolle una "pluralidad de
movimientos corporales", aunque integrantes de "una acción protectora" del
bien jurídico tutelado, y bastará la ausencia de cualquiera de ellos, el primero
o el último, para que no se cumpla con el mandato (STRUENSEE) (v. gr., el
salvavidas o médico-cirujano deberán llevar a cabo una multiplicidad de
movimientos o actos individuales, debidamente coordinados, destinados a
salvar la vida del bañista en peligro, o bien del enfermo sometido a
intervención quirúrgica).

A juicio de la doctrina dominante, en el caso de una omissio libera in

agendo, si el actor estaba en posición de garante, en principio, se debe
estimar la configuración de una comisión por omisión; en cambio, si sobre
el sujeto tan sólo pesa un deber general de socorro o auxilio, estaremos
frente a una omisión simple o pura (ROXIN, SCHMIDHÄUSER, STREE). El
problema que enfrenta la solución anterior ha sido el fundamento de la misma.
Así, por ejemplo, un sector de la doctrina ha sostenido que el mandato de

619
evitación del resultado típico implica, además, el de mantener la propia
capacidad de acción en el momento en que se requiere su ejercicio (ARMIN
KAUFMANN). Otros autores, en cambio, son de opinión que, en la situación
objeto de examen, el autor ha infringido una prohibición derivada
teleológicamente del mandato que sobre él pesa para actuar en tiempo y
forma. De esta manera, la infracción de aquella prohibición no constituye un
delito de omisión, sino un delito de comisión "cotipificado" en el tipo del
delito de omisión ("omisión por comisión") (ROXIN).

En todo caso, la idea central que maneja la doctrina dominante es que, en las
hipótesis objeto de estudio, no se puede aceptar al protagonista de aquellas
conductas eludir una eventual responsabilidad penal por una ausencia de
causación del resultado típico prohibido. Frente a esto, se contraponen dos
tipos de solución: la de la "omisión por comisión" y la de la actio-omissio
libera in causa. Esta última, sin embargo, ofrece tres alternativas: a) castigar
el hecho en sí de la provocación de la situación de exención de
responsabilidad penal, con independencia de cuál sea el delito que en tal
condición se cometa; b) imputar el resultado producido en la situación de
exención al hecho provocador de esta última, y c) imputar el resultado al
hecho cometido bajo la situación de exención, toda vez que la virtualidad
eximente de esta última desaparecería al haber sido provocada ("imputación
extraordinaria del hecho cometido").

Tratándose de los casos de omissio libera in agendo y omissio libera in

omitendo, es preciso optar entre la segunda y la tercera alternativa de solución
si lo que se pretende es fundamentar una responsabilidad omisiva. En relación
a la omissio libera in agendo, los partidarios de la tesis "omisión por
comisión" y, sobre la base de una prohibición derivada teleológicamente del
620
mandato, acogen la alternativa segunda, es decir, imputan el resultado típico
prohibido al hecho de la provocación o no evitación del surgimiento de su
incapacidad. A igual solución es posible llegar sobre la base de que el sujeto
provocador ha infringido el mandato de evitación del resultado típico
prohibido, ya que dicho mandato "requeriría de él en aquel momento una
actitud de vigilia que le mantuviera en perfecta disposición de llevar a cabo la
acción debida en el momento oportuno" (SILVA SÁNCHEZ). Esto último parece
claro en los casos de omissio libera in omittendo, en los que el actor no se
sustrae a la influencia del factor condicionante de su posterior incapacidad
para ejecutar la acción legal debida. Esta solución, como es de advertir,
supone una "extensión" del deber de actuar a un momento anterior a aquel en
que, en definitiva, surge la situación de peligro para el bien jurídico y en el
cual emerge el deber legal de actuar. Esto último ha llevado a un sector
doctrinario a sostener que dicha solución implicaría una infracción a los
principios lógicos de simultaneidad y referencia que deben presidir las
relaciones recíprocas entre los elementos constitutivos del delito; que el
hecho anterior no realiza el tipo (HRUSCHKA), y que aquella extensión del
tiempo de cumplimiento del mandato legal lo transformaría "de facto" en una
prohibición (SAMELÜCK).

Como consecuencia de las críticas anteriores, HRUSCHKA es partidario de

imputar el resultado típico prohibido directamente a la no realización de
la acción legal debida en estado de incapacidad provocada o no evitada
por el actor. Para este autor, en definitiva, pueden existir dos clases de
imputación: una "imputación ordinaria" de la omisión de salvación, para
cuya configuración se requiere de la existencia de capacidad de acción, y, por
otro lado, una "imputación extraordinaria" basada en la infracción de

621
una obligación de mantener la propia capacidad de acción (imperativo
hipotético) y no de un deber (imperativo categórico). Esta opción alternativa
de solución, para ser tal, debe fundamentar legalmente cómo es posible
establecer la ficción de que los hechos realizados en situación de exención de
responsabilidad penal provocada son equivalentes a aquellos que sí reúnen
todos los elementos constitutivos de un delito; de lo contrario, se estaría
incurriendo en una especie de analogía in malam partem.

En consideración a lo anterior, es necesario lograr establecer la existencia de

una omisión en relación a la provocación o no evitación de la situación de
incapacidad de realización de la acción legal debida, lo cual no resulta
discutible respecto de los casos de omissio libera in omittendo, aunque sí, en
principio y a primera vista, en los omissio libera in agendo. Sin embargo, en
estos últimos supuestos también es posible advertir la existencia de una
omisión. En efecto, la provocación activa de una posterior incapacidad no
está en relación de causalidad con el resultado típico prohibido; en
consecuencia, es factible vislumbrarla como "realización de una acción
distinta a la indicada". Además, es preciso establecer que la no evitación
pueda ponerse en relación con el resultado producido, es decir, que
"aparezca realmente como no realización de la conducta indicada para evitar
el resultado típico y, por consiguiente, como verdadera omisión" (SILVA
SÁNCHEZ). "En lo fundamental se trata, pues, de poder afirmar la aparición
de una situación de peligro típicamente relevante para el bien jurídico ya en
esa primera fase. Pues es esto lo que permite estimar la provocación o no
evitación de la situación de incapacidad como auténtica 'no realización de la
acción típicamente indicada' y, por tanto, como verdadera omisión" (SILVA
SÁNCHEZ). Según esta postura, la situación de peligro comienza en el

622
momento, por muy previo o anterior que sea, en que es posible advertir
que se va a producir el resultado lesivo para el bien jurídico objeto de
tutela. De esta forma, desde el momento en que el guardabarreras comienza a
beber o a percibir un estado de somnolencia o aletargamiento se ha dado
origen a una situación de peligro que éste debe legalmente evitar; de lo
contrario, no podrá en un futuro (cercano o distante) controlar la situación que
está llamado a gobernar para evitar la lesión del bien jurídico a su cargo. En
este contexto, la conducta indicada, única que puede evitar la concreción de un
peligro ya latente, será la de no continuar bebiendo o bien de contrarrestar su
estado de somnolencia o aletargamiento, conducta indicada que, si no es
realizada, dará lugar a una auténtica omisión a la que cabe imputar el resultado
lesivo del bien jurídico, si éste se llega a producir.

2. De la actio libera in omittendo

Tiene lugar cuando el autor ha causado un hecho delictivo activo en una

situación de ausencia de acción o de culpabilidad no provocada
activamente por éste, por no haber evitado su aparición, no obstante que
podía haberlo hecho.

Ej.: En un día de calor, el conductor de un automóvil cansado de manejar se

queda dormido al volante, razón por la que se estrella ocasionando la muerte o
lesiones de unos peatones.

623
 El conductor de un vehículo que, bajo los efectos del alcohol o de una droga,
se encuentra en situación de inimputabilidad, motivo por el cual atropella a un
peatón ocasionándole lesiones o la muerte.

En este tipo de hipótesis también surge el problema de saber si el hecho que

ha causado daño debe ser imputado al comportamiento realizado en situación
de exención, o bien al hecho previo. Quien siga la solución de HRUSCHKA
sostendrá la solución comisiva, ya que, para dicho autor, la imputación debe
recaer en el hecho ejecutado en estado de exención por ser el causante del
resultado producido.

Otra alternativa de solución consiste en imputar el hecho que ha

ocasionado el daño al hecho previo a la situación de exención y configurar
en torno a él una omisión (comisión por omisión). En este contexto, la
dificultad estriba en determinar el fundamento de la responsabilidad omisiva.
Algunos autores son de opinión que el fundamento vendría dado por la
existencia de una "posición de garante por uno mismo", es decir, existiría
el deber legal de cuidar o evitar la concreción de peligros que pudieran
dimanar del propio cuerpo si éste cayera en una situación de ausencia de
acción o de inimputabilidad y, como consecuencia de ello, se derivara la
lesión de un bien jurídico (WELP, BEHRENDT). Esto ha sido criticado por
algunos al estimar que, con dicho criterio, se estarían estableciendo deberes
de evitación de modo previo a la aparición del hecho peligroso (HORN),
con lo cual se instalaría una especie de responsabilidad objetiva del sujeto por
hechos futuros que en su momento no se controlarán (SILVA SÁNCHEZ).

Desde otra perspectiva, SILVA SÁNCHEZ es de opinión que "si el sujeto prevé
o podría prever que va a producir resultados lesivos en un estado de inacción

624
o inimputabilidad, y ello se advierte como inminente, parece posible hablar
de la existencia de una situación de peligro típico. Afirmada la concurrencia
de ésta, aparecen determinadas conductas como típicamente indicadas para
la protección del bien jurídico; concretamente, por ejemplo, las de evitación
de la producción de tales estados de ausencia de acción o de imputabilidad.
Su no realización da lugar a la apreciación de una omisión (de garante) y,
por tanto, en principio, a responsabilidad en comisión por omisión". En
definitiva, dicho con otras palabras, la situación de peligro no comienza
cuando se da inicio a la ejecución del proceso lesivo, sino antes, cuando
ella aparece como algo necesario o razonablemente posible de producirse
en el futuro.

X. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

En esta materia, la doctrina suele emplear una clasificación bipartita: en

Alemania, delitos de omisión propios y delitos de omisión impropios; en
España, delitos de omisión pura o simple y delitos de comisión por
omisión. Dicha clasificación ha sido formulada por la doctrina sobre la base
de distintos criterios: a) infracción de mandato o prohibiciones; b) tipificación
legal expresa o ausencia de ella; c) infracción de deberes de actividad o
deberes de evitación del resultado; d) paralelismo con los delitos de mera
actividad o los del resultado; e) existencia (o inexistencia) en el autor del
delito de una posición de garante, y f) equivalencia (o inequivalencia) con la
comisión. En todo caso, es preciso dejar en claro que la adopción de
cualquiera de los criterios antes mencionados no conduce, necesariamente, a
clasificaciones coincidentes entre sí. Algunos autores han postulado una
625
clasificación tripartita, para lo cual han mezclado algunos de los criterios antes
indicados. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO distingue, en primer
lugar, entre delitos omisivos de mera conducta y de conducta y resultado, y,
dentro de estos últimos, entre delitos de omisión y resultado y de comisión por
omisión. WELZEL, por su parte, parte del criterio jurídico-positivo de la
tipificación legal expresa y, posteriormente, dentro de las omisiones propias,
distingue entre aquellas en la que basta con la no realización de la acción
debida y otras que requieren, además, la producción del resultado no evitado.

Criterios de clasificación

A. Criterio normológico: infracción a un mandato o infracción

a una prohibición (HERZBERG, LISZT-SCHMIDT, HIPPEL,
MAURACH, QUINTANO RIPOLLÉS, JIMÉNEZ DE ASUA)

Este criterio parte de ciertas bases (discutibles): a) comprensión causal de

los tipos de resultados (tipos de causación), lo cual daría lugar a la existencia
de "prohibiciones de causación", y b) aceptación de la posibilidad de
establecer una auténtica relación de causalidad con origen en un hecho
omisivo. En consecuencia, según este criterio, se puede postular que existen
omisiones que pueden "causar" resultados materiales lesivos de bienes
jurídicos y, por lo tanto, capaces de quebrantar una prohibición de causación.
Durante muchos años, la doctrina dominante sostuvo que, mientras en los
delitos de omisión propia se infringe un mandato, en los delitos de omisión
impropia se quebranta una prohibición. Hoy en día, sin embargo, algunos
postulan que la norma, por lo general, es aprehendida y concretada en todos
los tipos, tanto en forma de prohibición como de mandato (TRIFFTERER).

626
 B. Criterio jurídico-positivo: sobre la base de la tipificación legal
(SCHÜNEMANN, ARMIN KAUFMANN, MAURACH/GOSSEL/ZIPF)

Según este criterio, todos los delitos omisivos lesionan un bien jurídico
sobre la base de una "inactividad corporal". Si el tipo penal contempla una
conducta descripta como una "inactividad actuante", estamos frente a un delito
omisivo; por el contrario, si la conducta está descripta como "actividad
actuante", es factible afirmar un delito comisivo o por acción. Ahora bien, si el
tipo dice relación a una inactividad actuante "legalmente descripta" (v. gr., no
prestar auxilio, no formular una denuncia), el delito omisivo será propio; en
cambio, si el tipo contiene una descripción de una actividad actuante (v. gr.,
matar, herir, golpear o maltratar de obra), el delito será comisivo, aunque si es
realizado sobre la base de una inactividad (v. gr. el padre no lleva a cabo una
acción salvadora para la vida de su hijo), estaremos frente a un delito de
omisión impropia.

C. Criterio normativo: infracción de un deber de actuar

(omisión propia) o infracción de un deber de evitación
del resultado (omisión impropia)
(LANDSBERG, HERZBERG)

Este criterio ha sido objeto de cierta crítica: los delitos de omisión sólo
quebrantan un deber de actuar, toda vez que sólo las conductas (no la
evitación de resultados) pueden ser objeto de una norma o mandato penal; lo
cual no significa que la finalidad del legislador al imponerlo sea la de evitar la
producción de un resultado lesivo (DOHNA, SILVA SÁNCHEZ).

Un sector de la doctrina partidaria de un criterio normativo ha sugerido que,

sobre la base del mandato penal, se podría discriminar la omisión propia, la
que sólo implicaría la infracción a un deber general; en cambio, la omisión

627
impropia supondría la infracción a un deber especial (GÓMEZ BENÍTEZ). Sin
embargo, la objeción que ha salido al paso ha sido que "la 'infracción' de un
deber específico no determina, de por sí, necesariamente el surgimiento de
responsabilidad por el resultado, o de una omisión equivalente a la comisión
activa" (SILVA SÁNCHEZ).

D. Criterio teórico-normativo: la omisión propia como equivalente de los

delitos activos de mera actividad y la omisión impropia
como equivalente de los delitos de resultado
(SCHÜNEMANN, GEORGAKIS, JESCHECK, JIMÉNEZ DE ASUA,
LUZON PEÑA, MIR PUIG)

Según este criterio, en todo delito de omisión (propia o impropia), el deber

legal que subyace es el de actuar con la finalidad de evitar la producción de un
resultado lesivo para un bien jurídico; sin embargo, mientras en el delito de
omisión impropia la producción del resultado lesivo es un elemento del tipo
consumado, en la omisión propia dicho elemento no es exigencia para su
consumación.

Algunos autores han objetado este planteamiento señalando que es

perfectamente posible la existencia de omisiones propias cuyo tipo de
consumación requiera la producción de un resultado lesivo (MEYER, STREE,
SCHMITT). Esta crítica será o no fundada dependiendo del concepto y alcance
que se atribuya al delito de omisión propia, es decir, de qué se entienda por
omisión propia; es preciso establecer previamente el criterio en cuya virtud se
discrimina entre omisión propia o impropia. Además, pretender establecer una
cierta correspondencia entre delito de omisión propia y delito comisivo de
mera actividad sin una mayor precisión deja abierta una puerta a la duda e
inseguridad de la delimitación postulada. En efecto, los delitos de mera
actividad pueden serlo de peligro o de lesión; en consecuencia, es preciso
628
"diferenciar aquellos casos en que la consumación del delito se produce por
la mera constatación de la existencia de una actividad peligrosa y aquellos en
que, además, ha de probarse que dicha actividad en sí ha resultado lesiva de
un bien jurídico. Los delitos de mera actividad de peligro son los que
conocemos como delitos de peligro abstracto" (SILVA SÁNCHEZ). En
consecuencia, procede determinar si el delito de omisión propia se
corresponde con un delito de mera actividad de peligro o de lesión, lo cual
tiene importancia al momento de establecer su consumación. En efecto, si se
trata de un delito de peligro, la consumación tiene lugar desde el momento en
que ex ante es posible advertir la existencia de una situación de peligro y, no
obstante ello, no se ejecuta la acción típica debida; en cambio, en un delito de
lesión será preciso, junto a lo anterior, un juicio ex post de evitación del
resultado de haberse realizado la acción típica debida y no desarrollada por el
sujeto.

E. Criterio en torno al sujeto: sujeto garante (omisión impropia), sujeto no

garante (omisión propia) (SCHWARZ, GRANDERATH, COBO-VIVES, BACIGALUPO)

La debilidad de este criterio radicaría en la imposibilidad de discriminar

siempre todos los casos en dos grupos o categorías. "Mucho más natural
parece estimar que se producirá una escala de omisiones de diferente
gravedad, determinada por la concurrencia de sujetos con creciente grado de
responsabilidad" (SILVA SÁNCHEZ). Además, se ha sostenido que la posición
de garante no podría representar un criterio de distinción, "pues precisamente
se busca la respuesta a la pregunta de cuándo y por qué para la punibilidad
de la omisión se requiere la posición de garante como elemento adicional del
tipo" (JESCHECK).

629
 F. Criterio de la equivalencia comisión-omisión: omisión propia
(no equivalente a comisión), omisión impropia
(equivalente a comisión) (SCHÜNEMANN)

La objeción formulada a este criterio, al igual que a las demás

clasificaciones bipartitas, radica en el hecho de que, por sí solo, no es capaz de
obtener una caracterización completa de todos los casos que, de esta forma,
haga innecesario acudir con posterioridad a nuevas clasificaciones.

G. La clasificación de SILVA SÁNCHEZ

Es una clasificación en la que se integran varios de los criterios antes

referidos con el fin de proporcionar una caracterización completa de las
realizaciones típicas omisivas. Para este autor se debe partir de una bipartición
básica que, en principio y coincidente con la doctrina dominante, distingue
entre "omisiones puras o simples" y "omisiones referidas a un resultado".

1. Las omisiones puras o simples "son aquellas a las que no cabe imputar el
resultado lesivo trascendente a la omisión, cuya no evitación ha venido dada
por la no realización de la acción indicada; esto es, se agotan en la aludida
no realización".

Dentro de las omisiones simples o puras no es posible constatar un

denominador común en razón del fundamento político-criminal, el círculo de
autores que puedan protagonizarlas, la medida de su tipificación legal o de una
idéntica gravedad. Por lo tanto, y en consideración a los factores recién
mencionados, SILVA SÁNCHEZ propone discriminar en el grupo de omisiones
puras o simples entre:

1.1. Omisiones puras (o simples) generales: aquellas expresamente

tipificadas en forma negativa, cuyo fundamento político-criminal es la
630
solidaridad general en favor de la protección de bienes jurídicos individuales y
que pueden ser protagonizadas por cualquiera que, pudiendo llevar a cabo la
acción indicada, no la ha ejecutado (v. gr., en el CP., la omisión general de
socorro del art. 494 Nº 14, o bien la omisión general de auxilio a la autoridad
del art. 496 Nº 2).

1.2. Omisiones puras (o simples) de garante: aquellas expresamente

tipificadas en forma negativa, cuyo fundamento político-criminal es la
existencia de una base funcional específica y que sólo pueden ser
protagonizadas por un determinado círculo de sujetos que están en una
posición especial de responsabilidad (v. gr., en el CP., arts. 134, 149 Nºs. 2, 4,
5 y 6, 229, 237, 252, 253, 256, 257).

Este tipo de omisiones implican, de por sí, un mayor grado de gravedad, en

idénticas circunstancias, que las omisiones generales. Sin embargo,
"consideraciones valorativas y estructurales" determinan que no se equiparen a
la creación activa de un riesgo de producción del resultado que no ha sido
evitado. Se trata, pues, de omisiones de "gravedad intermedia" (SILVA
SÁNCHEZ). Advierte el autor de la clasificación objeto de estudio que, junto a
las omisiones de garante expresamente tipificadas, es posible constatar otras
de "gravedad intermedia" semejantes no expresamente tipificadas, las cuales
por consideraciones estructurales y axiológicas no pueden ser sancionadas
como omisiones equivalentes a las comisiones activas, y, por otro lado,
tampoco pueden ser subsumidas en los tipos de omisiones puras de garante.
En consecuencia, su punibilidad dependerá de si pueden ser tratadas como
omisiones puras generales, o de lo contrario, de lege lata serían impunes.
Frente a esto, SILVA SÁNCHEZ es de opinión que de lege ferenda de la
tipificación de aquellas omisiones de gravedad intermedia actualmente no
631
tipificadas en tipos especiales como cualificaciones sobre la omisión de
socorro y de impedir determinados delitos, lo cual contribuiría a la
consideración restrictiva de los casos de comisión por omisión y, con ello a
otorgar una mayor seguridad jurídica.

2. Las omisiones referidas a un resultado son aquellas cuyo tipo penal exige
la imputación de un resultado trascendente a la no realización de la conducta
indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
obligado.

Elementos comunes de esta clase de omisiones son: 1) existencia de una

base funcional específica; 2) círculo restringido de autores, y 3) constituir
hechos más graves, en circunstancias similares, que las omisiones puras o
simples. No obstante, la consideración de dos factores adicionales, la
tipificación expresa en preceptos de descripción negativa y el de la identidad
estructural (equivalencia) con la comisión, determina establecer una
subclasificación tripartita:

2.1. Omisiones referidas a un resultado sin equivalencia comisiva: v. gr. art.

253 del CP.

2.2. Omisiones con equivalencia comisiva legalmente determinada: v. gr.,

art. 243 y 244 del CP. (la expresión "consintiere", al igual que "permitiere",
implica la idea de "no impedir").

2.3. Omisiones con equivalencia comisiva legalmente indeterminada: v. gr.,

art. 391 del CP. Esta clase de omisión es la que tradicionalmente la doctrina
dominante suele designar "comisión por omisión" y en que los tipos penales
están redactadas sobre la base de una descripción positiva.

632
 La comisión por omisión obliga a un proceso de concreción o de
determinación, el cual debe comenzar primero por resolver un problema
normológico consistente en saber si es lógicamente factible encuadrar algunas
omisiones en un precepto de descripción positiva (v. gr., el que mate a otro).
En segundo lugar, es preciso hacerse cargo del aspecto dogmático-estructural
y valorativo de dilucidar qué omisiones es posible encuadrar en dicho
precepto, para lo cual es necesario exigir ciertas propiedades específicas a la
posición de responsabilidad del sujeto, las que pueden venir dadas por su
intensidad, la situación específica o su configuración concreta, y, de esta
forma, evitar una infracción a la prohibición de analogía o del mandato de
determinación.

XI. EL DELITO DE OMISIÓN SIMPLE (OMISIÓN PROPIA)

1. Concepto

Es aquél que se consuma por la no realización de la acción típica

protectora mandada y a la que no es necesario imputar el resultado lesivo
producido, cuya no evitación se ha derivado de aquélla.

633
 2. Clasificación y fundamento político-criminal
A. Omisión simple (o pura) general

Aquella expresamente tipificada en forma negativa, cuyo fundamento

político-criminal es la solidaridad general en favor de la protección de bienes
jurídicos individuales o colectivos que puede ser protagonizada por cualquiera
que, pudiendo llevar a cabo la acción típica indicada, no la ha ejecutado.

Ej.: Art. 494 Nº 14 del CP.: "El que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio".

Este tipo penal basado en la solidaridad, y que formula un deber legal

general para los ciudadanos, tiene como origen histórico el tipo establecido en
el Código Penal alemán del régimen nacionalsocialista, §330 c: "Quien, ante
accidentes o situaciones de peligro general o necesidad, no presta ayuda,
aunque ello sea su deber según el sano sentimiento del pueblo, y en especial
cuando no cumpla el requerimiento policial, aunque pudiera cumplir el
requerimiento sin peligro considerable para sí mismo y sin lesión de otros
deberes importantes, será castigado con pena de prisión de hasta dos años o
con pena de multa". La frase "sano sentimiento del pueblo" será una cláusula
general y abierta por la cual se transforma en la puerta para la incorporación
de los deberes morales al ámbito jurídico y en donde la comunidad desplaza al
individuo y pasa a ser la razón de ser del sistema normativo y se le adjudica un
valor superior que a sus miembros (SAUER).

Art. 496 Nº 2 del CP.: "El que pudiendo, sin grave detrimento propio,
prestar a la autoridad el auxilio que reclamare en casos de incendio,
inundación, naufragio u otra calamidad, se negare a ello".

634
 Este tipo no establece un deber general directo de los ciudadanos de prestar
ayuda a terceras personas o a la comunidad que se encuentra en situación de
calamidad (un mal real y no meramente de riesgo o peligro), situaciones de
calamidad en que la obligada a actuar es la autoridad del Estado, y los
ciudadanos, cuando son requeridos por aquélla, asumen un rol de
colaboradores en las tareas propias de ella. En la actualidad se ha formulado
otra fundamentación distinta a un deber de solidaridad. Se trataría de un deber
delegado por el Estado en el ciudadano particular que es requerido para prestar
ayuda por la autoridad (PAWLIK).

B. Omisión simple (o pura) de garante

Aquella expresamente tipificada en forma negativa, cuyo fundamento

político-criminal es la existencia de una base funcional específica y que sólo
puede ser protagonizada por un determinado círculo de sujetos que están en
una posición especial de responsabilidad.

Ej.: Art. 134 del CP.: "Los empleados públicos que debiendo resistir la
sublevación por razón de su oficio, no lo hubieren hecho por todos los
medios que estuvieren a sus alcances, ...".

Art. 237 del CP.: "El empleado público que, debiendo hacer un pago
como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante,
sufrirá la pena...".

Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden

de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo
su custodia o administración".

635
 Art. 253 del CP.: "El empleado público del orden civil o militar que
requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su
ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro
servicio público, será penado...".

3. El tipo del delito de omisión simple (o propia)

Una característica general del tipo de omisión simple o pura es el estar

expresamente tipificado en forma negativa. En efecto, el legislador no
describe lo que el sujeto activo hace (como en los delitos comisivos), sino que
se limita a describir una determinada situación típica, en la cual aquél no
ha realizado una acción típica protectora ordenada.

A. El tipo objetivo

Los principales elementos característicos del tipo objetivo son: 1) existencia

de una situación típica de peligro y 2) ausencia de la acción típica protectora
ordenada y posible.

1. Existencia de una situación típica de peligro

El legislador describe una situación de hecho peligrosa en la que surge la

necesidad de realizar una determinada conducta típica (v. gr., de socorro,
ayuda o colaboración) con el fin de evitar la concreción de un peligro que
amenaza a un bien jurídico. La situación típica es el presupuesto fáctico que
da origen al deber legal de actuar en determinado sentido o dirección; no
obstante, se discute si dicho deber es o no parte integrante de aquélla. Para
algunos, el mencionado deber no implica la existencia de un elemento que,

636
con otros, fundamenta el supuesto de hecho típico, sino que da sentido a la
valoración total del mismo. Para otros, en cambio, al conocimiento paralelo
del lego pertenece, como ocurre en los delitos de funcionario, por lo menos a
la conciencia de ser portador de la responsabilidad en un ámbito determinado.
"Resulta sencillamente falso que la conciencia, por ejemplo, del deber de
cuidado que se tiene frente al cónyuge sea idéntica con la valoración total de
una omisión concreta (que se puede referir a su propiedad). Sólo cuando el
autor, a pesar de tal valoración paralela, yerra sobre el deber de evitar el
resultado en relación a un determinado bien jurídico o a un determinado
peligro, o a causa de haber creído en la existencia de otros deberes que se
oponían al que deja de cumplir, estará afectada la valoración total del hecho
y, por tanto, se podrá hablar de un error de prohibición" (STRATENWERTH).

1.1. Determinación del carácter peligroso

de la situación típica

La existencia de una situación de peligro es un factor que debe

establecerse bajo una perspectiva ex ante, es decir, en el momento en que
aún el sujeto legalmente obligado no ha comenzado a actuar y puede
optar entre hacerlo o no. Lo anterior supone, necesariamente, formular un
juicio de "peligro aparente o presunto" y, en ningún caso, establecer como
un hecho cierto o real la existencia de un peligro efectivo para el bien jurídico,
lo cual sólo podría determinarse sobre la base de un juicio ex post. La opción
por un criterio ex ante se basa en dos consideraciones: a) la concepción de las
normas penales como directivas del comportamiento y de la función
preventiva de la pena: el legislador sólo puede pretender conminar a un sujeto
a actuar en determinado sentido o dirección cuando ex ante surge una
situación típica de aparente peligro, y no ex post, cuando dicha situación haya

637
terminado de una u otra forma; b) de seguirse un criterio ex post, no sería
factible de incluir las omisiones en grado de tentativa inidónea, las cuales
suponen una apariencia de peligro ex ante y, posteriormente, dicha apariencia
queda desmentida por un juicio ex post.

Desde una "dimensión cualitativa" sobre el peligro, es preciso hacerse

cargo de aquellas situaciones en las que éste ha sido creado o tolerado por el
propio titular del bien jurídico, o bien en que el peligro surge de un hecho
justificado. Tratándose de bienes jurídicos disponibles y expuestos a un riesgo
por el propio titular no cabe postular que se está ante una situación de peligro
típico (STREE, RODRÍGUEZ MOURULLO, SILVA SÁNCHEZ). Respecto del riesgo
implícito en una situación justificada, el deber legal de actuar no se
extiende a la protección de peligros que, jurídico-penalmente, el titular de
un bien jurídico está obligado a soportar, razón por la cual tampoco es
posible advertir en ella una situación de peligro típica (ROXIN, SILVA
SÁNCHEZ).

Desde una "dimensión espacio-temporal" sobre el peligro, es preciso

determinar a partir de qué momento la existencia del peligro requiere la
intervención típica del tercero obligado, de forma tal que su no ejecución
constituya una omisión penal. En términos generales, la situación de peligro
típico implica una probabilidad inminente de producción de lesión o de
riesgo concreto de un bien jurídico. No obstante, la no realización de una
conducta legal debida en un momento previo o anterior al antes señalado
puede configurar una omisión (v. gr., el deber de aseguramiento respecto del
control de una fuente de peligro). En efecto, los deberes de aseguramiento
suponen una especie de anticipación a la emergencia de una situación de
peligro. Dichos deberes tienen por objeto prevenir la posibilidad de
638
concreción de un peligro de carácter genérico, ínsito a la fuente de peligro de
que se trate, y no esperar el surgimiento de una situación concreta de peligro
determinado o específico para un bien jurídico.

2. Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible

Para que el comportamiento sea típico de omisión es necesario que el sujeto

activo no haya ejecutado la acción típica de protección o salvaguarda indicada
o mandada para la situación típica de peligro. Para referirse a este elemento
típico es mejor referirse a la ausencia de la acción típica "mandada u
ordenada" (pedida o requerida), en vez de a la acción típica "debida", ya
que esta última expresión implica la idea de "antijuridicidad" y bien
puede ocurrir que exista una omisión típica, aunque no antijurídica; por
lo tanto, también la no ejecución de una acción indicada, aunque "no debida",
puede constituir una auténtica omisión penal típica, no obstante, no sería
antijurídica por no ser "debida".

La acción típica mandada (u ordenada) y la omisión. El concepto de

acción típica mandada u ordenada es común a todas las formas omisivas. La
aceptación de este concepto único y común para toda forma omisiva
determina una serie de consecuencias:

a) Toda omisión supone un deber legal de actuar orientado (dirigido o

encaminado) a evitar la lesión del bien jurídico objeto de protección. Por esto
no tendría sentido distinguir entre omisiones que infringen un deber de actuar
y omisiones que infringen un deber de evitar un resultado. "Todo deber es de
actividad, y todo deber de actividad va dirigido a evitar un resultado"
(ANDROULAKIS). Si el Derecho Penal está destinado a la protección de bienes
jurídicos, ¿qué sentido tendría la imposición de un deber de actuar si no posee

639
como finalidad evitar la lesión de aquéllos? (GEORGAKIS, SILVA SÁNCHEZ).
Ahora bien, lo anterior en modo alguno significa reconocer la existencia de un
deber de evitar real y efectivamente la producción de un resultado. En efecto,
no hay que olvidar que objeto de mandatos y prohibiciones como normas de
determinación de la conducta humana es, precisamente, esta misma conducta,
y no, en cambio, procesos causales cuyo término escapa al control del hombre.
"Lo más que se puede pedir del sujeto es, pues, que éste realice conductas
apropiadas ex ante para la evitación del resultado" (SILVA SÁNCHEZ). Si se
parte de la base de que el Derecho no puede prohibir la "causación" de
resultados, de igual manera tampoco puede mandar la "evitación" de
resultados.

b) El criterio para determinar la existencia de una omisión penal no puede

ser sino uno ex ante y objetivo; con lo cual se rechaza una perspectiva ex post
o subjetiva. Para determinar lo injusto del hecho, habida consideración de la
función de motivación y determinación que pretende la norma penal, el
momento de su establecimiento no puede ser sino cuando ha surgido la
situación de peligro y el sujeto obligado aún no ha actuado, es decir, ello
implica una posición ex ante. Es la no ejecución de una conducta estimada
ex ante como necesaria para evitar una lesión a un bien jurídico lo que
fundamenta lo injusto del hecho omisivo. Por otro lado, la imputación del
resultado lesivo de un bien jurídico exige la formulación de un juicio ex
post, en virtud del cual la conducta ex ante estimada necesaria para la
salvación del bien jurídico habría evitado el resultado producido.

En la concepción aquí sustentada, se ha afirmado que la perspectiva ex ante

debe revestirse de un enfoque objetivo: se debe partir del conocimiento que
de la situación típica de peligro puede tener un hombre medio ideal más
640
el conocimiento especial que pudiere tener el sujeto que enfrenta dicha
situación. Esto supone un rechazo a un enfoque subjetivo, como lo han
postulado algunos autores (KAUFMANN, ZIELINSKI, SCHÖENE). Lo anterior se
explica por dos razones: a) la finalidad de las normas penales es la evitación
de conductas peligrosas en orden a la protección de bienes jurídicos y no la
represión de actitudes contrarias al Derecho, y b) un enfoque subjetivo
permitiría sancionar, incluso, la tentativa irreal: debe responder quien cree
advertir, sin fundamento objetivo, una situación típica de peligro y, no
obstante ello, no interviene. En cambio, conforme al enfoque objetivo, no
ocurre a la inversa. Así, quien advierte una situación de peligro y se esfuerza
por cumplir el mandato, a lo más podrá excluir una responsabilidad dolosa,
pero subsistirá la posibilidad de una a título de imprudencia (v. gr., si por
descuido no se hizo uso del medio adecuado).

c) La acción típica mandada u ordenada cuya no ejecución da origen a una

omisión penal debe ser estimada ex ante como necesaria o útil para evitar la
concreción del peligro que amenaza con lesionar al bien jurídico objeto de
protección. En consecuencia, "donde no hay una acción con posibilidades de
evitación del resultado, no hay un "desvalor de la omisión" (SCHMIDHÄUSER).
De igual forma, no cabe estimar acción ordenada a aquella que sólo sería
capaz de retrasar por un período de tiempo irrelevante la producción del
resultado (STREE), ya que "carece de sentido que el Derecho exija una
intervención inútil" (SILVA SÁNCHEZ).

d) La acción típica mandada u ordenada debe ser estimada ex ante posible

de realización para el omitente. Ahora bien, que la acción mandada
orientada a la protección o rescate del bien jurídico sea posible para el autor
del delito no significa, necesariamente, que debe ser él quien personalmente la
641
ejecute v. gr., el autor, ante un herido, puede conducirlo a un centro
hospitalario donde profesionales de la salud le atenderán, o bien puede
limitarse a llamar a una ambulancia donde el personal paramédico le
proporcionará las primeras medidas de atención. Es objeto de discusión en la
doctrina el carácter de dicha posibilidad. Para un sector, lo posible debe ser
determinado conforme a una visión de lo "individualmente posible" para el
sujeto en la situación concreta en que se encontraba (JESCHECK, STREE,
RUDOLPHI). Ahora bien, que la acción protectora o de rescate sea
"individualmente posible" no significa que el omitente debe "personalmente"
ejecutarla v. gr. un herido puede ser conducido a un centro asistencial donde
profesionales de la salud le atiendan o cuiden.

Para otros, en cambio, lo posible debe establecerse conforme a un "criterio

general-objetivo", conservando la determinación de lo individualmente
posible en el ámbito de la culpabilidad (MAIWALD). "Sólo el juicio de un
espectador medio situado en el momento de la acción, aunque a la vista de las
concretas circunstancias objetivas y subjetivas del autor puede decidir si éste
podía o no realizar la acción determinada. De ahí que no deban tomarse en
consideración aún las condiciones personales de las que depende la
imputabilidad puesto que el juicio de antijuridicidad —del que es presupuesto
el tipo— se mide con arreglo al baremo del hombre mentalmente normal"
(MIR PUIG).

e) Se discute en la doctrina si la acción típica ordenada o mandada debe ser

exigible o no para el sujeto. La discusión gira en torno a si la exigibilidad es
un concepto normativo dotado de un contenido propio que le permite
convertirse en el núcleo del concepto de culpabilidad, o bien es un principio
regulativo, carente de un contenido propio, al que el legislador echa mano
642
para propiciar soluciones justas en determinados casos, razón por la cual
puede operar no sólo en el ámbito de la culpabilidad, sino, además, en el
injusto o la tipicidad. Todo parece indicar que la doctrina dominante alemana
es de opinión que, en la omisión, la inexigibilidad debe entenderse de
forma más amplia que en los delitos comisivos. Para JESCHECK, en cambio,
la ley hace decaer el deber de actuar ante la inexigibilidad en algunas
omisiones propias; sin embargo, aquélla no puede constituir un principio
general de limitación del deber de garante, razón por la cual el sujeto omisivo
no tiene por qué ser considerado de modo distinto al sujeto comisivo. La
doctrina dominante, no obstante, no está de acuerdo acerca de la posición
sistemática de la exigibilidad. Un sector considera que su ubicación es en la
culpabilidad (WELZEL, ARMIN KAUFMANN), para otros en la justificación
(STREE) y, finalmente, hay quienes creen que la inexigibilidad es un límite
inmanente al deber de actuar, motivo por el cual la sitúan en la tipicidad
(SAUER, LAMPE, DAHM).

Quienes sostienen que la exigibilidad puede jugar un papel limitador de la

propia tipicidad se han apoyado para ello en las siguientes, aunque discutibles,
consideraciones: a) el carácter indeterminado del deber de evitación del
resultado, el que debe ser concretado por la exigibilidad para lograr una justa
equiparación; b) el menor contenido de injusto de la omisión impropia
respecto de la comisión; c) a través de ella se puede frenar o controlar una
tendencia general a extender los deberes del individuo frente a la
comunidad. De estas razones, sólo la última, directamente vinculada al
fundamento político-criminal de la omisión, puede ser acogida como
significativa. Tratándose de omisiones penales basadas en una solidaridad
general es razonable que la exigibilidad actúe como límite de la tipicidad

643
y considere los intereses del sujeto legalmente obligado a actuar (v. gr., el
delito-falta contemplado en el CP., art. 494 Nº 14 hace una expresa referencia
a que la ayuda o socorro se pueda llevar a cabo sin detrimento propio). En
efecto, "el tipo, no sólo tiene por objeto la descripción de puestas en peligro
de bienes jurídicos, dejando la solución social de conflictos a las causas de
justificación, sino que él mismo es el resultado del conflicto entre los puntos
de vista favorables a la conminación penal de determinados comportamientos
antisociales y antijurídicos y los puntos de vista contrarios a tal conclusión"
(SILVA SÁNCHEZ). En cambio, tratándose de omisiones impropias, no
reguladas expresamente, es necesario establecer una "identidad o
equivalencia estructural" entre la forma de realización comisiva y
omisiva del tipo penal; para lo cual es preciso delimitar la posición de
garante, toda vez que ésta, en ningún caso, implica que el sujeto debe
legalmente proteger un bien jurídico de toda clase de peligros y en cualquier
tipo de circunstancias. Pues bien, en la determinación de aquello que puede ser
exigible a determinada posición de garante ("exigibilidad general") (v. gr.,
policía, bombero, salvavidas, médico, etc.), la exigibilidad, en cuanto
principio regulativo, cumple sin duda una función. Ahora bien, una vez
establecida la identidad o equivalencia estructural entre realización típica
comisiva y omisiva, el garante individual enfrentado a una situación concreta
de peligro que le demanda intervenir puede y debe ser juzgado de
conformidad a la normativa general sobre justificación o exculpación
(JESCHECK, CRAMER, SILVA SÁNCHEZ). De esta forma, será en el ámbito de la
culpabilidad donde la exigibilidad operará como "exigibilidad individual".

644
 B. El tipo subjetivo
1. El dolo

Al tratar del delito comisivo, la doctrina dominante ha conceptualizado el

dolo como el "conocer" y "querer" realizar los elementos que integran el tipo
objetivo de la acción prohibida; en otras palabras, el dolo supone una
dimensión cognoscitiva y otra volitiva o conativa. Sin embargo, la naturaleza
especial del comportamiento omisivo ha llevado a la doctrina a discutir acerca
de la necesidad o posibilidad de mantener igual concepto de dolo en esta clase
de delito.

A. Dimensión cognoscitiva

En este nivel, es posible advertir distintas posiciones: a) Un sector de la

doctrina finalista, sobre la base de la posibilidad de conducción final, es de
opinión que el sujeto debe tener conocimiento actual de la situación típica
peligrosa y conocimiento real o virtual de su capacidad personal para
actuar en la situación concreta (WELZEL, ARMIN KAUFMANN). b) Algunos
autores, en cambio, estiman necesario que el actor tenga conocimiento de la
situación típica y conciencia de su propia capacidad de acción y, respecto
de esto último, aunque sea "oscuramente" (consciencia marginal o
coconsciencia, o, mejor, consciencia implícita) (JESCHECK); de no ser así,
"faltaría la disposición característica del dolo, es decir, la disposición de
asumir la lesión del bien jurídico como consecuencia del propio
comportamiento" (STRATENWERTH). c) Finalmente, hay quienes han criticado
la exigencia de una representación actual de la situación típica de peligro. Si la
capacidad de acción implica una especie de "finalidad potencial" y no actual
(como se requiere en la acción), no se entiende por qué el conocimiento de la

645
situación típica deba ser real y no ser suficiente uno de igual carácter:
conocimiento potencial (SCHÜNEMANN).

Desde nuestra visión personal, nos parece discutible que en un delito doloso
de omisión, el dolo, en su dimensión intelectual o cognoscitiva, se configure
con una simple o mera "cognoscibilidad" y no con un conocimiento real y
efectivo, como se exige en un delito comisivo. Nos parece equívoca la
afirmación de CEREZO cuando señala: "El dolo, en la omisión, consistirá
simplemente en la conciencia de la no realización de una acción con
conocimiento de la capacidad concreta de acción". No obstante, este mismo
autor se conforma respecto de los elementos a) y b) con una simple
"cognoscibilidad" (conocimiento potencial) y no con una auténtica
"consciencia" o "conocimiento", como él mismo expresa.

En un delito omisivo doloso, conformarse con sólo exigir que el omitente

haya tenido representación, o mera "cognoscibilidad", de la factibilidad de la
conducta protectora del bien jurídico en peligro con prescindencia de una
representación de la situación típica concreta de peligro que amenaza a un
bien jurídico, nos parece discutible. En efecto: a) El dolo por definición exige
conocimiento real y efectivo de todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo y, en el caso de una omisión propia, es la situación típica de peligro
descrita por el legislador penal. b) Prescindir del conocimiento real y efectivo
de la situación típica de peligro es dejar sin fundamento al error de tipo en el
delito omisivo. Si la consciencia o representación de la situación típica de
peligro es irrelevante, ¿qué sentido tendría alegar que el omitente no percibió
o se equivocó sobre alguno de los elementos de aquélla? Si el todo es
irrelevante, con mayor razón un elemento del todo. c) La factibilidad de una
conducta protectora para un bien jurídico en peligro no surge en el vacío o de
646
la nada; se basa y configura sobre una representación previa de una situación
típica de peligro, o bien se imputa al omitente por imprudencia porque la
situación típica de peligro, aunque no fue percibida como tal por éste, para él,
en el caso concreto en que se encontraba, era "cognoscible", podía llegar a
conocerla. En cuanto a la factibilidad de ejecutar una conducta de protección o
rescate del bien jurídico en peligro, ello puede tener lugar de manera real y
efectiva o puede concurrir para el omitente de manera potencial. En efecto, si
Abelardo en un camino solitario advierte que hay un vehículo volcado y su
conductor se encuentra ostensiblemente herido y, al acercarse más, constata
que es su enemigo, se alegra de ello y, por eso mismo, no va a comenzar a
indagar si hay o no una manera de auxiliarlo (art. 494 Nº 14 CP.). Lo probable
es que se retire sonriendo y se aleje del lugar abandonando a su suerte a la
víctima del accidente, caso en el cual, para configurar la omisión e imputar al
omitente, en ese caso concreto, una "capacidad potencial de acción", y toda
vez que él no tuvo una representación de ella, se deberá acudir a un criterio
objetivo razonable: la "cognoscibilidad". También es posible que Abelardo se
quede junto a la víctima para constatar su desenlace fatal y así tener plena
convicción de que el curso causal letal ha culminado con éxito, o bien su
presencia allí es para disuadir o alejar a otra(s) persona(s) que, al igual que él,
vayan pasando por allí y quieran prestar ayuda, entonces Abelardo les dirá
que él ya la ha solicitado y que viene en camino.

Por otro lado, no hay que olvidar que el legislador penal en el entorno
valorativo y sociocultural en el que vivimos considera menos grave el actuar
omisivo que el comisivo; entonces, ¿cómo explicar que el delito omisivo tenga
menos exigencias que el comisivo? Por ello, tratándose de una omisión
dolosa, nos parece que lo adecuado sería exigir conocimiento o representación

647
real y efectiva respecto de la situación típica y, respecto de la capacidad
potencial y concreta de actuar, ésta puede concurrir de manera actual en
términos generales (con conocimiento) (en este sentido, ROXIN,
JESCHECK/WEIGEND, JAKOBS) o virtual (cognoscibilidad) De aceptarse que en
una omisión dolosa basta la simple "cognoscibilidad" de la situación típica y
de la capacidad concreta para actuar para que el omitente responda por
aquélla, ¿cómo se podría diferenciar una conducta dolosa de una imprudente
sin representación o inconsciente, si ambas se basan en una misma
"cognoscibilidad"? Para el caso en que el autor haya tenido representación o
consciencia de la situación típica y de su capacidad de actuar, dicha hipótesis
¿debe ser considerada como dolosa o constitutiva de imprudencia consciente?
La respuesta es especialmente difícil si se postula que el "dolo omisivo" se
configura tan sólo con un factor puramente intelectual, no siendo necesario,
además, uno volitivo.

Del error de tipo. Como todo dolo, éste supone conocimiento de todos y
cada uno de los elementos del tipo, razón por la cual, y al igual que en el dolo
de un delito comisivo, es preciso considerar la posibilidad de que el autor
incurriera en un error de tipo sobre algún elemento del tipo objetivo. En
efecto, es posible que, v. gr., el autor no percibiera bien y de manera adecuada
la situación objetiva de peligro o no captara de forma correcta los medios o
recursos que tenía a su disposición para efectuar la conducta de resguardo o
rescate del bien jurídico amenazado. El tratamiento de dicho error será igual
en cuanto a la clasificación y criterio de ponderación al expuesto al tratar del
delito comisivo, es decir, habrá que ver si el error puede ser calificado de
"evitable, vencible o superable" o de "inevitable, invencible o insuperable",
para lo cual el criterio dominante será uno objetivo-general (hombre medio) y

648
la reflexión que el juzgador deberá formular será: un hombre medio con la
información personal del inculpado, colocado ex ante en la situación del éste,
¿habría incurrido en dicho error? Si la respuesta es sí, estaremos frente a un
error de tipo inevitable, caso en el cual no habrá responsabilidad a ningún
título; si la respuesta es no, se habrá configurado un error de tipo evitable, el
dolo quedará excluido y subsistirá la posibilidad de una responsabilidad a
título de imprudencia para el caso en que exista un tipo penal de esa
naturaleza; de lo contrario, habrá impunidad.

B. Dimensión volitiva

Ha sido en este nivel donde la discusión doctrinaria ha sido mayor. Puede

ocurrir que el omitente, consciente de la situación típica de peligro y de su
propia capacidad de acción, resuelva o decida no ejecutar la acción típica
salvadora, en cuyo caso estamos en presencia de un proceso psicológico
semejante a la voluntad de realización propia del delito comisivo doloso. Así,
el Tribunal Supremo Federal Alemán afirmó (BGHSt 16,159): "La decisión de
permanecer inactivo en una decisión consciente y querida. Ello es suficiente
para el dolo". No obstante, también puede suceder, y aquí surgen las
dificultades, que el sujeto omitente sea totalmente indiferente o se conforme
con la concreción del peligro que él está llamado a evitar, caso en el cual no
necesita adoptar una resolución o decisión de no llevar a cabo la acción
salvadora que de él se espera, con lo cual estaría ausente la participación de su
voluntad.

Frente a esta situación problemática y discutible, la doctrina ha postulado las

siguientes soluciones:

649
 a) El dolo requiere siempre conocimiento y voluntad; por consiguiente, en el
plano volitivo, es necesario establecer que el protagonista de una omisión haya
adoptado una decisión de abstenerse de ejecutar la acción típica protectora
del bien jurídico en peligro (LAMPE). "... También la omisión se puede
presentar como 'realización del plan' en sus tres manifestaciones de intención
(voluntad), de dolus directus y de dolus eventualis (...) ya que en ellas
"concurre una 'decisión a favor de la posible lesión del bien jurídico'"
(ROXIN).

b) De conformidad a la naturaleza del comportamiento omisivo, la estructura

del dolo debe adaptarse a ella, por lo tanto, en el delito omisivo, el dolo sólo
está constituido por un elemento cognoscitivo: "conocimiento de la situación
típica y la conciencia de la propia capacidad de acción" (JESCHECK). Esta
solución es coincidente, aunque desde una perspectiva diferente, con aquellos
autores que sostienen que, sólo tratándose de una acción dolosa directa o de
primer grado, el dolo exige un elemento cognoscitivo y uno volitivo; en
cambio, en una acción dolosa de segundo grado o constitutiva de dolo
eventual, el dolo sólo exige un factor intelectual toda vez que, en ambos casos,
"el sujeto actúa conociendo la seguridad o aceptando la existencia de la
concreta probabilidad, respectivamente, de la producción del delito y, el
conocimiento no precisa resolución positiva alguna. Del mismo modo, el que
omite decidiendo realizar una conducta distinta a la descrita por el tipo,
actúa con dolo tanto si lo hace deseando tal objetivo típico (dolo directo de
primer grado) como si se limita a hacerlo a conciencia de que su actuación es
distinta de la determinada por el tipo (dolo directo de segundo grado)" (MIR
PUIG).

650
 c) En el delito omisivo no es posible hablar del dolo en los mismos términos
que en los delitos de acción. En el delito omisivo el equivalente del dolo exige
un componente cognoscitivo y, además, uno volitivo, que vendría dado por la
"falta de resolución", es decir, por no adoptar la decisión de realizar la
acción típica salvadora del bien jurídico (WELZEL, ARMIN KAUFMANN).

d) Lo esencial del dolo, y que lo diferencia de la imprudencia, es una

decisión en el sentido de la lesión (posible) de bien jurídico protegido.
"Esta decisión, en los delitos de comisión, no requiere nada más que la
disposición del autor durante su obrar de asumir el supuesto de hecho típico
como consecuencia de su propio comportamiento, es decir, de emplear la
energía necesaria para intervenir activamente en el suceso. En los delitos de
omisión, tendremos la misma actitud del autor cuando omita obrar en una
disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como
consecuencia del propio comportamiento, es decir, cuando no emplee la
energía requerida para una intervención activa. En esto reside la
equivalencia con el dolo del obrar activo (...). Si el concepto de dolo se apoya
en el 'empleo de la voluntad' este dolo no se podrá exigir de ninguna manera
en el ámbito del delito de omisión; por tanto, habría que hablar aquí de
cuasidolo" (ARMIN KAUFMANN). Si, por el contrario, se caracteriza el
comportamiento como doloso en razón de la disposición de asumir la lesión
del bien jurídico, habrá también dolo en la omisión lo mismo que en la acción
(STRATENWERTH).

Si el actor colocado en la situación típica de peligro actúa, su

comportamiento puede ser idóneo (y eficaz), en cuyo caso será atípico, o
bien puede ser inidóneo (e ineficaz), no obstante su finalidad dirigida a
cumplir con el mandato, hipótesis en la cual estará ausente el dolo, si no
651
ha omitido conscientemente una conducta idónea aunque, deja subsistente
una posible responsabilidad a título de imprudencia, para el caso en que se
sancione.

2. La imprudencia

En los casos en que el legislador penal sancione expresamente un delito de

omisión simple en su forma culposa o imprudente, y al igual que en los delitos
culposos por acción, lo esencial es la infracción de un deber legal de
cuidado, la cual puede estar referida a la existencia de la situación típica
de peligro, a la existencia de los medios de acción, a la capacidad para
actuar, o bien a la ejecución de la acción típica salvadora o de rescate
indicada.

¿Error de tipo en un comportamiento omisivo imprudente? Al igual que en

el delito comisivo o por acción, es factible la configuración de un error de
tipo, por ignorancia o conocimiento distorsionado, en un actuar omisivo con
imprudencia consciente o con representación. Lo anterior ha llevado a un
sector de la doctrina a sostener que la imprudencia es una especie de error
de tipo evitable. Tal como señalábamos al tratar este tema en el tomo I, no es
de extrañar que en el ámbito del delito imprudente sea más factible la
presencia de un error de tipo que en el delito doloso. Ello porque la conducta
sobre la que se basa la imprudencia supone de parte de su protagonista un
cierto grado de "descuido", "ligereza", "negligencia" o "falta de atención",
modalidades todas cuyo denominador común es un proceso sensorial-
perceptivo incompleto del entorno en el que actúa el sujeto o de la capacidad
para actuar como la ley lo espera. El tratamiento del error de tipo en un
comportamiento omisivo imprudente con representación, o consciente, será

652
semejante al del obrar omisivo doloso. Si se considera el error de tipo
inevitable, se excluye la imprudencia y habrá impunidad. Si se califica el
error de tipo evitable, se confirma el carácter imprudente del actuar omisivo.

XII. EL DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN (OMISIÓN IMPROPIA)

1. Concepto

Aquel cuyo tipo penal exige la imputación de un resultado trascendente

a la no realización de la conducta indicada y que, como consecuencia de
ello, no ha sido evitado por el sujeto que se encontraba en posición de
garante del bien jurídico y sobre el cual pesaba un deber especial de
evitación de dicho resultado.

2. ¿Constitucionalidad del delito de comisión por omisión?

El problema. En la actualidad, la doctrina está de acuerdo en que el delito

de comisión por omisión sólo puede configurarse sobre la base de una
"identidad estructural" con relación al delito comisivo de resultado
expresamente legislado. Ahora bien, el legislador ha incluido, en algunos tipos
comisivos la modalidad omisiva (v. gr., en el delito de malversación de
caudales públicos del art. 233 del CP., o, en el delito de infidelidad en la
custodia de documentos del art. 243 del CP., la modalidad omisiva está

653
referida con la expresión "consintiere"); en otras oportunidades, en cambio, el
tipo comisivo no ha hecho referencia expresa a la modalidad omisiva (v. gr.,
art. 391 CP., sobre el delito de homicidio). En esta segunda clase de hipótesis
es preciso reconocer que no existiría un "tipo penal expreso" en relación al
delito de comisión por omisión, es decir, estaríamos en presencia de un tipo
penal "no escrito" por el legislador y sería el juez quien, sobre la base del
tipo penal comisivo, debería "tipificar" quién, cuándo y bajo qué
circunstancias su omisión de no evitar la producción de un resultado típico
sería "equivalente" a su causación por medio de una acción.

La situación antes planteada ha llevado a una discusión doctrinaria acerca de

la constitucionalidad o inconstitucionalidad, por infracción al principio
nullum crimen, nulla poena sine lege, la cual se ha desarrollado en los
siguientes términos:

a) Un sector de la doctrina, ante el "silencio legal" del Derecho positivo, es

de opinión de declarar la inconstitucionalidad de esta clase de delitos
omisivos, por implicar una infracción al principio de reserva o legalidad
(dimensión formal) con el fin de no sobrepasar el "sentido literal expreso" del
tipo comisivo y, de esta forma, no caer en una analogía contra reo, la cual está
absolutamente prohibida en el Derecho Penal. Otro sector doctrinario, en
cambio, ha desestimado la argumentación antes señalada, considerando que el
tipo penal y los elementos que lo integran no debe ser interpretado bajo
un prisma puramente "natural", sino "jurídico-social" (BÄRWINKEL, MIR
PUIG, ZAFFARONI). Desde esta perspectiva, la madre que no da de comer a su
hijo recién nacido, el médico que no presta sus servicios profesionales a su
paciente, el salvavidas que no socorre al bañista en peligro y, resultado de
cualquiera de estos casos, se acarrea la muerte de una persona, a juicio social,
654
dichas omisiones son valoradas como "equivalentes", por su gravedad o
trascendencia, a un hacer activo. De esta forma, no se viola el principio de
reserva o legalidad si se acude a una interpretación del tipo comisivo de
carácter teleológico-extensivo (no analógico) sobre la base de una
equivalencia jurídico-social de la omisión respecto de la comisión.

b) Se ha postulado que no es posible afirmar que el delito de comisión por

omisión esté incluido, junto al delito comisivo, en una y la misma norma de la
parte especial, la cual, sería a la vez mandato y prohibición (ARMIN
KAUFMANN). Si se tiene en cuenta que la prohibición se dirige erga omnes,
en tanto que el mandato sólo comprometería a aquellas personas que
estuvieran en "posición de garante", posición y personas que no estarían
determinadas por la ley, ello supondría una infracción a la dimensión
material del principio de legalidad. Por otro lado, estos elementos típicos
"ausentes" no son susceptibles de determinación a través de una
"interpretación social" del tipo comisivo, a no ser que se acuda a una
"fundamentación analógica" de la responsabilidad penal, lo cual es sin
duda incompatible con el principio de legalidad (HUERTA TOCILDO). Frente
a este argumento, algunos autores han sostenido que: a) el carácter abierto o
no escrito del tipo penal en relación a las posiciones de garantía es una
indeterminación inevitable que emana de la naturaleza de las cosas, al
igual que en el delito imprudente (WELZEL). b) En todo caso, la materia
prohibida, en sí misma, no puede ser estimada inconstitucional, toda vez
que no lo es aquella contenida en el tipo comisivo (ZAFFARONI). c) El
principio de reserva o legalidad no establece para el legislador el deber de
determinación absoluta de los tipos penales, siendo bastante una
"determinabilidad suficiente". La dimensión material de garantía del

655
principio de reserva queda a salvo si se logra determinar, para el delito de
comisión por omisión, un fundamento legal racional para su punibilidad y, de
esta manera, evitar un decisionismo subjetivo del tribunal y, con ello, la
consecuente inseguridad jurídica (SCHÜNEMANN).

c) Reconociendo lo discutible del problema, la mayoría de la doctrina es de

opinión que es necesario o conveniente que el ordenamiento penal
contemple expresamente disposiciones legales que regulen los delitos de
comisión por omisión a fin de evitar discusiones sobre una posible infracción
al principio constitucional de reserva o legalidad. Para ello, hay dos soluciones
alternativas:

c.1) Incorporación a la legislación penal de una "cláusula general de

equivalencia o de transformación" como la existente en ordenamientos
jurídicos como el alemán, el austríaco, el italiano o el portugués, que evitan
una infracción a la dimensión formal del principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, aunque, las posiciones de garantía continúan en ella
indeterminadas y en manos de la decisión jurisprudencial, lo cual supone una
afectación a la dimensión material del principio constitucional antes
mencionado.

Parágrafo 13 del StGB alemán: "Quien omite evitar un resultado

perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a esta ley sólo cuando
ha debido responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante un
hacer".

656
 Como una forma de superar una posible infracción a la dimensión material
del principio constitucional, la doctrina ha formulado lo que se ha denominado
"cláusulas múltiples con expresión de las posiciones de garantía", las cuales
pueden presentar dos alternativas:

a) Cláusula múltiple de carácter abierto o ejemplificativo. En su primera

parte, se establecen las bases para la equiparación entre el hacer y el omitir y,
en la segunda, se hace una referencia expresa, aunque por vía ejemplificativa,
a las posiciones de garantía en términos tales como:

Parágrafo 2 del StGB austríaco: "Cuando la ley castigue la producción de

un determinado resultado será también punible quien omite evitarlo a
pesar de estar obligado a ello en virtud de un deber especial que le impone
el sistema legal vigente, y siempre que la omisión de evitar dicho resultado
sea equivalente a la realización de los elementos constitutivos de un hecho
comisivo penado por la ley".

b) Cláusula múltiple de carácter cerrado o taxativa. La que en su primera

parte establece las bases para la equiparación entre el hacer y el omitir y, en la
segunda, hace una referencia expresa y taxativa (numerus clausus) a las
posiciones de garantía en términos tales como:

"Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a
la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

657
 b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" (Art.
11 del CP. español, 2015).

c.2.) Formulación legal de un sistema de numerus clausus de tipos

omisivo impropios, vía alternativa sugerida por el Congreso Internacional de
Derecho Penal, celebrado en El Cairo (1984). La expresa tipificación
"cerrada" del delito omisivo impropio, si bien puede ser más difícil, a juicio de
un sector de la doctrina tendría indudables ventajas, tales como:

a) Se evitaría el reenvío al tipo del delito comisivo y los inconvenientes que

ello representa en materia de "equiparación" y pena (HUERTA TOCILDO).

b) Las posiciones de garantía quedarían establecidas en relación directa a un

bien jurídico protegido, con lo cual se impediría una generalización y
consecuente indeterminación de la responsabilidad para el omitente
(GRÜNWALD).

c) Se posibilitaría la reconducción de ciertas no evitaciones del resultado a

los tipos de omisión simple u otros que se formulen en un futuro (TORIO).

d) Facilitaría el tratamiento de cuestiones tales como de la tentativa, la

calificación del error sobre el deber de garantía, la naturaleza del dolo o la
teoría de la participación (FIANDACA, BÖRKER, HARDWIG).

658
3. El problema normológico y estructural en el delito de comisión por omisión

El delito de comisión por omisión supone establecer una equivalencia con la

comisión activa de un delito de resultado y en donde éste se encuentra
tipificado sobre la base de un precepto legal de descripción positiva (no
negativa), lo cual, a primera vista, pareciera configurar un tipo comisivo (v.
gr., art. 391 del CP., el que mate a otro...). Para la doctrina tradicional
dominante, los tipos de resultado son tipos "causales" y las normas que
los inspiran son de carácter prohibitivo (de causación): v. gr., prohibido
causar la muerte de otro. Esta perspectiva causalista y la concepción de lo
injusto como injusto del resultado ha debido estrellarse al momento de
encontrar un fundamento causal que le permita imputar a una omisión la
producción de un resultado. El reconocimiento que la omisión no tiene
virtualidad causal ha llevado a ciertos autores a postular una especie de
"causalidad jurídica" (WELP), lo cual ha hecho inevitable la objeción de
admitir con ello una abierta infracción a la prohibición de analogía (MAYER).
Para evitar dicha crítica, algunos autores han sostenido que en la realización
activa, como omisiva, no es la causalidad natural lo relevante, sino una cierta
"causalidad social", lo que también ha sido objetado, ya que, si desde la
perspectiva de la causalidad social, tanto la comisión como la omisión poseen
una causalidad equivalente, no se explica por qué en la comisión bastaría la
simple causalidad, en cambio, tratándose de la omisión, sería preciso
establecer, junto a aquélla, un complemento adicional ineludible: la infracción
de un deber especial (ARMIN KAUFMANN).

La imposibilidad de demostrar que la omisión "cause" la muerte y

quebrante una supuesta prohibición de causación subyacente en el tipo ha
determinado que la doctrina busque otros derroteros en el plano normológico.

659
De esta forma, surge la doctrina de los "tipos preceptivos de garante", la
cual ha sostenido que las omisiones no son, en el plano dogmático,
susceptibles de ser subsumidas en los tipos penales de la parte especial. "Dado
que por omisión no se 'causa' la muerte, en ningún caso es posible afirmar
que se mate por omisión. Lo que ocurre (...) es que las omisiones de
determinados sujetos en posiciones especiales de responsabilidad realizan
tipos no escritos de base preceptiva: tipos preceptivos de garante"
(GRÜNWALD). "Infringen, por tanto, normas de mandato. Las omisiones que
realizan tales tipos infringiendo los mencionados mandatos —ejemplo: no
evitaciones del resultado de muerte por parte de sujetos con responsabilidad
cualificada—, si bien no son 'matar', sí equivalen, al menos
aproximadamente, en merecimiento de pena a los hechos de matar" (SILVA
SÁNCHEZ). Por lo tanto, la relación y dependencia entre tipos prohibitivos
escritos y tipos preceptivos no escritos se produce únicamente en el plano
valorativo o axiológico, y dicha relación sólo viene dada por una referencia
a un mismo bien jurídico protegido y la utilización del mismo marco
penal (ARMIN KAUFMANN). A esta altura de la explicación, no cabe la menor
duda de que esta doctrina, en forma abierta y expresa, reconoce una
contradicción con el principio de legalidad, toda vez que el recurso a la
analogía tiene lugar para la fundamentación de la punibilidad, con lo cual
constituye una analogía contra reo (ARMIN KAUFMANN).

Desde una posición diversa a la anterior, un sector doctrinario es partidario

de distinguir, cuando del tipo se habla, entre tipo-precepto legal y tipo-
categoría sistemática (ROXIN, SCHMIDHÄUSER, BÄRWINKEL). En el nivel del
tipo-precepto legal, a través de criterios interpretativos se trata de establecer
la posibilidad de que los verbos rectores del tipo, además de las realizaciones

660
comisivas, admitan la integración de realizaciones típicas omisivas. En el
nivel tipo-categoría sistemática, una vez determinada la posibilidad de
subsumir omisiones en el precepto legal, es preciso construir y relacionar entre
sí las correspondientes normas preceptivas y prohibitivas de las que se
desprenden un tipo (dogmático) comisivo y omisivo, diferentes, aunque
derivados del mismo tipo-precepto legal (SILVA SÁNCHEZ).

Para SILVA SÁNCHEZ el estudio del tipo-precepto legal permite sostener,

sobre la base de consideraciones históricas, de la filosofía analítica y del uso
del lenguaje, que los tipos penales relativos a los delitos de resultado no
sólo expresan "haceres causales", sino que admiten también la realización
por omisión (MAYER, MEYER-BAHLBURG, HRUSCHKA, ANDROULAKIS, MIR
PUIG). Desde esta visión, expresiones tales como "el que mate a otro" no
pretenden una descripción propiamente tal de una acción, sino una
"adscripción", es decir, una atribución de responsabilidad a un sujeto por
un hecho. Lo anterior puede tener lugar no sólo respecto de un sujeto que con
su comportamiento ha causado la muerte de otro, sino también respecto de
quien, estando legal y especialmente obligado a evitarla, no lo ha hecho.

En la dimensión normológica, SILVA SÁNCHEZ es de opinión que la

redacción de un tipo penal en términos tales como "el que mate a otro" puede
llevar a pensar, en un primer momento, que la norma penal subyacente es
"prohibido matar". Sin embargo, a su juicio, lo prohibido no puede ser matar
en sí, "término que implica la producción de una muerte, que, como cualquier
resultado, no puede ser objeto de prohibición. Lo prohibido han de ser, pues,
conductas de matar; esto es, conductas que, en el caso de que se produzca un
resultado de muerte, permiten su imputación al sujeto, dan lugar a que éste
sea hecho responsable del mismo". En este contexto, el autor citado considera
661
que las conductas prohibidas pueden ser de dos clases: aquella
protagonizada por cualquier persona y que está orientada a la creación,
por vía causal, de riesgos o detrimentos para un bien jurídico y, por otro
lado, aquella desarrollada por ciertas personas con responsabilidad
cualificada, y cuyo sentido es la no realización de una prestación positiva
de salvaguarda que evite el resultado lesivo del bien jurídico en peligro.
Ahora bien, esta segunda modalidad de conducta implica un contenido
material preceptivo: es un mandato, a diferencia de la primera modalidad, la
que supone una intromisión en una esfera jurídica ajena, es decir, implica un
contenido material prohibitivo.

Admitida la posibilidad de comisión por omisión en relación a tipos de

resultado, es necesario determinar qué hipótesis omisivas pueden ser
subsumidas en dichos tipos penales, es decir, se trata de establecer la
"identidad estructural" entre la omisión y la correspondiente realización
típica comisiva del delito de resultado. Hoy en día un sector de la doctrina
considera que la "identidad estructural" puede configurarse sobre la base
de la teoría del garante de base material o funcional propuesta por ARMIN
KAUFMANN. De esta forma, la posición de garante puede tener por función
la protección de un bien jurídico o la de controlar una fuente de peligro.
Es preciso dejar en claro que la posición de garante no debe ser entendida en
forma absoluta o totalmente abierta; por el contrario, siempre está referida a
situaciones concretas de garantía: quien está en posición de garante asume el
compromiso de proteger o resguardar un determinado(s) bien(es) jurídico(s)
respecto de determinado(s) peligro(s). Por ello, será el ámbito del compromiso
que ha asumido el garante lo que demarcará la situación de garantía por la que
debe responder.

662
 4. El tipo objetivo
A. Fundamento dogmático positivo

En general, en nuestro sistema jurídico-penal el delito de comisión por

omisión no se encuentra expresamente tipificado, razón por la que es preciso,
para su configuración, vincularlo a un tipo comisivo de resultado. Esto último
determina que no siempre es posible configurar en torno a un delito comisivo
un delito de comisión por omisión. En efecto, la naturaleza misma de un tipo
penal comisivo puede ser obstáculo para su realización omisiva, v. gr., el
delito de falsificación instrumental material (art.193 del CP.), la violación (art.
361 del CP.), el hurto o robo (art. 342 del CP.); por otro lado, en cambio, nada
impide la realización omisiva de un tipo comisivo v. gr., el homicidio (art. 391
del CP.), la estafa mediante el silencio (art. 468 del CP.), la revelación de
secretos permitiendo que el interesado se imponga de ellos (art. 247 del CP.),
o el falso testimonio por el silencio (art. 206 del CP.).

B. Elementos del tipo objetivo

Una característica general y relevante de los delitos de comisión por omisión

consiste en que no están expresa o explícitamente tipificados por el
legislador penal; estarían a lo más, y sólo en parte, "implícitos" en el texto
legal. En efecto, si bien la omisión de impedir el resultado típico podría
estimarse implícita en los delitos de resultado normalmente entendidos como
de acción, no se podría afirmar lo mismo en lo que dice relación con la
persona del autor del delito, lo que sin duda es un atentado al principio de
legalidad (ROMEO CASABONA).

663
 Al igual que el tipo objetivo del delito de omisión simple (o pura), el tipo
objetivo del delito de comisión por omisión supone la concurrencia copulativa
de los elementos anteriormente estudiados, a saber: a) situación típica de
peligro y b) ausencia de una acción típica protectora, posible y
determinada. A lo anterior es necesario agregar, para la adecuada imputación
objetiva del resultado, que el delito de comisión por omisión debe presentar,
respecto del delito comisivo, c) una "identidad estructural equivalente", la
cual sólo puede establecerse si, a los elementos comunes que este tipo penal
posee con el delito de omisión simple ya mencionados, se reúnen los
siguientes requisitos adicionales: 1) la posición de garante del sujeto omitente,
2) la producción del resultado típico, y 3) la imputación objetiva del resultado
típico: capacidad del omitente para evitar el resultado producido.

B.1. Primer elemento adicional del tipo objetivo:

La posición de garante del sujeto omitente

Una característica de los delitos de comisión por omisión es ser una especie
de "delitos especiales de autor". En efecto, el sujeto omitente debe poseer un
deber jurídico especial, debe cumplir una función específica de protección
del bien jurídico afectado, o bien una función personal de control de una
fuente de peligro en determinadas condiciones (ARMIN KAUFMANN, MIR
PUIG, BACIGALUPO). En consecuencia, en el delito de comisión por omisión,
no omite quien no ha evitado la producción de un resultado típico, sino sólo
aquel que, encontrándose en posición de garante respecto de un bien
jurídico, no llevó a cabo la conducta típica de protección que le era
posible, razón por la cual puede y debe ser castigado como si lo hubiera
afectado en forma comisiva.

664
 Ej.: La madre que no alimenta a su hijo recién nacido, razón por la cual éste
fallece, habrá protagonizado un delito de homicidio bajo la modalidad de
comisión por omisión. Igual delito habrá cometido el salvavidas que, durante
su jornada laboral, no acude en auxilio de un bañista en apuros y éste se
ahoga. En cambio, en ambos ejemplos, un tercero que no acude en ayuda del
menor o del bañista, y respecto de quienes no se encuentra en posición de
garante, a lo más podrá ser enjuiciado por el delito-falta omisión de socorro y
en ningún caso por homicidio.

Toda vez que en nuestro sistema penal el problema que plantea la existencia
de una identidad estructural entre la forma comisiva y omisiva no se encuentra
expresamente regulado, es preciso limitar la admisión de la posición de
garante, sobre la base del principio de tipicidad y de la seguridad
jurídica, única y exclusivamente, a aquellos casos indiscutidos (in dubio
pro reo). En doctrina se discuten los criterios conforme a los cuales es posible
establecer la existencia de un deber general de socorro, o bien de una posición
de garante. A juicio de MIR PUIG, dos son las ideas centrales conforme a las
cuales se debe establecer una auténtica posición de garante: a) creación o
aumento de un peligro atribuible a su autor, es decir, que éste no haya sido
ajeno a la situación que dio origen o incrementó el peligro para el bien jurídico
y b) que el peligro determine una situación de dependencia personal del
bien jurídico respecto de su causante, es decir, que el bien jurídico en
peligro quede, en la situación concreta de que se trate, en manos del omitente
y bajo su control personal en orden a evitar la concreción del riesgo que
amenaza con lesionarlo. Sin embargo, algunos autores son de opinión que "no
es necesario siempre que el autor haya creado —o incrementado— el peligro
para el bien jurídico": el padre que no da de comer a su hijo pequeño crea el

665
peligro de que muera, pero no lo crea si, contrariamente a sus advertencias, el
hijo se acerca al río y cae en él y corre el peligro de morir ahogado: en ambos
casos la posición previa de dominio y dependencia se actualiza y surge el
deber de actuar (de darle de comer, o de lanzarse al agua para salvarle)
(ROMEO CASABONA). La omisión no desencadena un proceso causal, sino que
no lo interrumpe o permite que se inicie o que prosiga un proceso causal
peligroso para el bien jurídico.

B.2. Criterios para la determinación de una posición de garante

La doctrina alemana ha formulado diversos criterios en orden a establecer la

existencia de una posición de garante. En esta materia, JESCHECK agrupa los
esfuerzos doctrinarios en tres teorías:

1. Teoría formal del deber jurídico

Concepción que atiende a la fuente formal de la que surge el deber legal de

actuar y según la cual dicho deber puede emanar de la ley, del contrato o
de un actuar peligroso precedente (BAUMANN, DREHER, MAURACH,
WELZEL).

2. Teoría de las funciones

Doctrina que atiende a un criterio material que emana del contenido del
deber legal y según la cual el protagonista de una posición de garante
puede tener una función de protección de un determinado bien jurídico
(deber de custodia o tutela), o bien una función de control de una fuente de
peligro (deber de aseguramiento o dominio) (ARMIN KAUFMANN,
ANDROULAKIS, HENKEL).

666
3. Teoría formal-material

Teoría que trata de integrar los criterios desarrollados por las concepciones
antes mencionadas (JESCHECK, RUDOLPHI, STREE).

De conformidad a esta última teoría, el deber legal de actuar que pesa sobre
quien está en posición de garante puede asumir dos modalidades:

3.1. Deber legal de protección de un determinado bien jurídico

El cual puede tener como fuente de origen:

3.1.A. Vinculación natural-familiar estrecha

con el titular del bien jurídico

Que, en el caso concreto, ha determinado una dependencia existencial

absoluta y efectiva de este último respecto del sujeto omitente (v. gr., los
padres son garantes de la vida y la salud de sus hijos menores hasta que
puedan valerse por sí mismos; los hijos adultos que se encuentren
personalmente al cuidado de sus padres ancianos; o bien los cónyuges entre sí
son mutuamente garantes respecto de su vida y salud) (BRAMMSEN, MIR
PUIG). No tendría sustento legal, en cambio, extender la responsabilidad de los
padres respecto de los hijos o de los cónyuges entre sí, v. gr., por no haber
impedido o evitado que el padre, hijo o cónyuge haya perpetrado un delito,
toda vez que se estaría reconduciendo la posición de garante hacia bienes de
terceros con los que no existe vínculo previo, ni tampoco procede extrapolar al
ámbito penal una institución civil, v. gr., la culpa in vigilando (ROMEO
CASABONA).

3.1.B. Relaciones de vida en común (comunidad de peligro)

667
 La existencia de una situación vital común aceptada voluntariamente da
origen, sobre la base de un sentimiento recíproco de seguridad y confianza, a
vínculos de mutua dependencia para afrontar los riesgos naturales del diario
vivir (v. gr., vida en común entre hermanos o entre una pareja de convivientes)
(BLE, DREHER-TRONDLE); o bien para exponerse a otros peligros sin aquellos
resguardos que adoptaría toda persona de actuar o encontrarse sola, o a no
exponerse si se encuentra en esta situación (v. gr., los miembros de una
expedición alpina o selvática). La comunidad de peligro como fuente de una
posición de garantía, sin embargo, no es aceptada en forma unánime por la
doctrina, ya que se considera que en ella sólo pueden generarse deberes
"morales" y no jurídicos, razón por la cual el §12 del Proyecto Alternativo
Alemán, que se refiere al delito de comisión por omisión, al mencionar las
posiciones de garantía, la excluyó y en la fundamentación de su texto de
manera expresa dejó constancia de ello.

3.1.C. Asunción o aceptación voluntaria

Quien asume voluntariamente la protección o cuidado de un bien jurídico

determinado perteneciente a un tercero, el cual, sobre la base de la confianza
de estar resguardado, se expone a un riesgo o peligro que de otra forma no
habría tomado sobre sí, y en que la intervención de aquél (garante) haga
imposible otra clase de conducta salvadora factible y eficaz (v. gr., la
contratación de un profesor de natación, de conducción de automóvil o
avioneta).

La existencia de una posición de garante en este tipo de supuestos no

depende de la validez civil del contrato, sino de la aceptación libre o
voluntaria del obligado de dicho rol y en haber asumido en forma real o

668
efectiva el mismo, lo cual permite fundadamente un sentimiento de confianza
y seguridad en el titular del bien jurídico y, sobre dicha base, se expone a un
peligro y a renunciar a otro tipo de medidas de protección o resguardo
(STRATENWERTH, MIR PUIG, ROMEO CASABONA).

3.2. Deber de control o vigilancia de determinadas

fuentes de peligro

Mientras el deber legal de protección tiene por objeto evitar la concreción

de un peligro para el titular de un bien jurídico determinado (v. gr., la vida o
salud de Pedro o Juan) y cuya fuente de origen es indeterminada (v. gr., la
amenaza puede provenir de una persona, animal, objeto o elemento de la
naturaleza); el deber de control, por su parte, tiene por objeto evitar la
concreción de un peligro para titulares de bienes jurídicos indeterminados (v.
gr., la vida o salud de cualquier persona) y cuya fuente de origen es
determinada (v. gr., conducción de un vehículo, posesión de animales feroces
o fabricación o manejo de explosivos).

3.2.A. La conducta precedente peligrosa ("injerencia")

En general la doctrina alemana es de opinión que quien ha realizado una

conducta peligrosa, por creación o incremento de un riesgo, para un bien
jurídico, debe evitar la concreción de dicho peligro (lesión) (NAGLER,
TRIFFTERER, BAUMANN, BLEI, STRATENWERTH). Esta idea general, ha sido
objeto de discusión por la doctrina (LAMPE, SCHÜNEMANN, WELZEL), la cual
ha ido estableciendo ciertas limitaciones con el objeto de no revivir el
principio del versari in re illicita:

669
 a) La lesión o daño producidos deben aparecer como razonablemente
adecuados o conectados a la conducta anterior peligrosa (previsibilidad del
peligro o daño) (v. gr., quien induce o fuerza a un controlador aéreo o
comandante de una aeronave a embriagarse debe evitar que dicha persona
asuma su actividad profesional por el peligro que representa en ese estado)
(JESCHECK, RUDOLPHI).

b) El comportamiento precedente debe haber creado o incrementado un

peligro para el bien jurídico, el cual sólo podría ser evitado por el omitente, es
decir, debe establecerse la existencia de una dependencia para la salvación del
bien jurídico con el actuar posterior del protagonista del obrar precedente
(JESCHECK, MIR PUIG).

c) El actuar precedente respecto del obrar jurídico penal de un tercero tiene

su límite en la propia ley penal. De esta forma, la determinación no dolosa de
otro a cometer dolosa y culpablemente un delito, o bien la facilitación no
dolosa de medios para su comisión, no fundamenta un deber de garante. De
igual manera, la participación no dolosa en un delito imprudente ajeno, en la
medida en que sea razonable confiar en que el tercero procurará cumplir con
su deber legal de cuidado, no fundamenta un deber de garante
(STRATENWERTH).

d) Se discute acerca de la necesidad de calificar jurídicamente la conducta

precedente. Un sector de la doctrina estima irrelevante tal necesidad, por lo
tanto, un obrar ajustado a Derecho también puede ser fuente de
responsabilidad (BAUMANN, WELP). Por otro lado, hay quienes postulan que el
comportamiento anterior debe ser antinormativo, de lo contrario no sería
atribuible al omitente la creación o incremento del riesgo para el bien jurídico

670
(v. gr., quien vende droga expone a quien se la compra a que se dañe a sí
mismo o a terceros; quien agrede y lesiona gravemente a otro debe velar por
su salud o vida). De esta forma, si la ausencia de un actuar precedente
antinormativo se debe a que éste fue impuesto por la víctima (v. gr., legítima
defensa) o fruto de un estado de necesidad, o bien con pleno respeto al deber
legal de cuidado, el peligro se ha producido fortuitamente, situaciones en las
que no cabe afirmar una posición de garante, "por cuanto en estos casos el
sujeto activo se 'encuentra' de forma imprevista la situación peligrosa, en
cierto modo como el que tropieza con la víctima de un accidente ajeno" (MIR
PUIG). Otra cosa distinta será si el sujeto omitente, con su actuar precedente
lícito, ha buscado consciente y voluntariamente la creación de un peligro para
la víctima, caso en el cual, aquél debería responder por el riesgo ocasionado.
Esta hipótesis MIR PUIG la ejemplifica de la siguiente manera: El anfitrión que
ha estado sirviendo alcohol a su invitado hasta que éste se encuentra
completamente ebrio y del todo incapacitado para conducir es responsable del
accidente que se produzca por no haberle impedido tomar el volante.

3.2.B. Fuentes de peligro que operan

en el propio ámbito de dominio

Quien en su propio ámbito de dominio posee objetos, instalaciones o

animales peligrosos debe crear y/o mantener aquellos resguardos que le
permitan una vigilancia constante y un dominio material sobre dichas fuentes
peligrosas (OTTO, SCHÜNEMANN) (v. gr., animales salvajes en un circo, perros
guardianes en una casa, elementos explosivos en una mina o fábrica).

3.2.C. Responsabilidad por la conducta de terceras personas

671
 Se encuentra en posición de garante quien ha asumido el rol de autoridad o
vigilante de un tercero, con el específico deber de evitar la concreción de un
determinado peligro que de éste puede provenir (JESCHECK, SCHÜNEMANN) (v.
gr., el policía encargado de custodiar a un reo, la parvularia que debe velar
para que los menores sometidos a su cuidado no se expongan a riesgos, o bien
el auxiliar de un hospital psiquiátrico encargado de vigilar a un enfermo
mental peligroso).

4. La tesis de SCHÜNEMANN: el dominio sobre la causa

del resultado como fundamento de la responsabilidad del garante

Para este autor, está fuera de toda duda el fundamento político-criminal por
el cual procede la punibilidad del delito de comisión por omisión. Toda vez
que la comisión por omisión está contenido en el significado vulgar de los
verbos típicos, su punición no plantea problemas frente a la dimensión
"formal" del principio de legalidad; no ocurre igual, sin embargo, respecto de
la dimensión "material" de dicho principio constitucional, a no ser que se
encuentre un fundamento racional que brinde "seguridad jurídica" y evite un
decisionismo subjetivo de la jurisprudencia. Para él, los "métodos
normativos", que pretenden encontrar en la ley pautas valorativas para
establecer la "identidad estructural", han sido inútiles, ya que dichas pautas
valorativas de carácter legal se encuentran casi ausentes en lo que dice
relación con los delitos de comisión por omisión. Igual cosa piensa de los
"métodos sociológicos", basados en el "rol o función social" de protección,
por estimarlos extremadamente indeterminados.

El método que postula SCHÜNEMANN se basa en la "naturaleza de las cosas"

y parte preguntándose si la existencia de una posición de garantía supone la
presencia de un deber jurídico o, por el contrario, si aquélla es la que da origen
672
a dicho deber legal. A su juicio, no todo deber jurídico-formal determina,
necesariamente, si se considera el carácter de ultima ratio del Derecho Penal,
una posición de garantía. Por otro lado, el Derecho Penal no siempre tiene una
naturaleza secundaria, y, en muchas oportunidades, es constitutiva, es decir,
puede crear sus propias normas respetando siempre la unidad del
ordenamiento jurídico y su carácter de ultima ratio. Para este autor, por
mandato constitucional, es preciso acudir a criterios valorativos presentes en
la ley para justificar la punición de cualquier hecho. Como dichos criterios
valorativos apenas son reconocibles tratándose de los delitos de comisión por
omisión, es necesario acudir a los que sí lo son, es decir, a los que
fundamentan la punibilidad de los delitos comisivos, para lo cual es ineludible
un estudio de los tipos de los delitos comisivos en orden a establecer el
fundamento de su sanción y, sobre dicha base, obtener un criterio
analógico para la fundamentación de la punibilidad y equiparación del
delito de comisión por omisión en relación al delito comisivo.

Del estudio del tipo comisivo de resultado, SCHÜNEMANN llega a la

conclusión que el fundamento de la imputación por el cual su protagonista
responde es porque él es capaz de dominar la causa (acción) de su
producción, lo cual también es factible de encontrar en la omisión, toda vez
que de lo que se trata es de un dominio sobre su persona o cuerpo y no,
necesariamente, sobre un movimiento corporal (actividad). Sobre esta base,
este autor establece dos grupos diferentes de posiciones de garantía:

1) Dominio sobre una causa esencial del resultado, el cual lo subclasifica

en: a) dominio sobre cosas u ocupaciones peligrosas y b) control sobre
personas irresponsables.

673
 2) Dominio sobre la situación de desamparo de la víctima, el cual lo
subclasifica en: a) situación constitucional de la víctima y b) situación de
desamparo parcial antes ciertos peligros.

De la tesis postulada por este autor se desprende la razón por la cual éste no
acepta, como lo hace parte importante de la doctrina, a la injerencia o actuar
precedente como fundamento de una posición de garante. A juicio de
SCHÜNEMANN, el protagonista de la conducta precedente carece de dominio
actual sobre la causa del resultado y, a lo más, su dominio será meramente
potencial e idéntico al de cualquier persona no garante. Por lo tanto, el autor
no puede responder de comisión por omisión, sino de una omisión genérica de
un deber de auxilio (delito de omisión simple o pura); de lo contrario, se
estaría haciendo una analogía en malam partem.

5. La tesis de JAKOBS: deberes de responsabilidad

por organización y deberes de responsabilidad institucional

La tesis de JAKOBS, al igual que la de SCHÜNEMANN, parte de la base que la

omisión será equiparable a la comisión cuando la causa de la imputación del
resultado sea idéntica en ambos casos: fundamento común para la
imputación del resultado.

JAKOBS, a diferencia de SCHÜNEMANN, establece la siguiente distinción:

a) Aquellos delitos comisivos (delitos de dominio) en que el fundamento de

que el resultado sea imputado a una acción se basa en que el actor "ha
extendido, a través de su dominio causal, su ámbito organizativo sin
consideración a otras personas o a costa de ellas", fundamento que bien
puede ser extrapolado a un grupo de delitos omisivos impropios. De esta
forma, la posición de garante basada en la competencia organizativa sobre un
674
ámbito propio da lugar a deberes de actuar propios del tráfico jurídico: quien
organiza un ámbito propio de peligro, sin participación ajena, asume el
deber legal de cuidar que dicho riesgo no se concrete.

Ej.: El que un conductor, para no atropellar a un peatón, tenga que frenar

(hacer) o no seguir acelerando (omitir) depende de circunstancias
independientes de la decisión axiológica de que el autor no debe continuar
avanzando a costa de la salud y la vida de otros.

Quien organiza el abrir una fosa debe cuidar de que nadie caiga en ella.

b) Existe un grupo de delitos comisivos cuyo fundamento de imputación no

es la extensión indebida de la competencia organizativa, sino la infracción de
un deber legal especial de vigilancia sobre un bien jurídico emanado de
una especie de solidaridad institucionalmente garantizada, lo cual puede
ser perfectamente aplicable a un cierto sector de delitos omisivos impropios.
La posición de garante derivada de una competencia institucional sólo se
origina si dicha institución tiene para la vida social igual entidad o valor que la
de un ámbito de organización (v. gr., relación padres-hijos; relación
matrimonial, adopción o tutela; relación de confianza especial, o bien
confianza en la protección de los órganos estatales).

5.1. Segundo elemento adicional del tipo objetivo.

La producción del resultado típico

Este segundo requisito objetivo viene dado porque el delito de comisión por
omisión se estructura sobre la base de un delito de resultado y en donde aquél
exige para su punibilidad presentar una "identidad estructural" respecto del
delito comisivo. Es en la producción del resultado donde se expresa y

675
concreta la infracción al deber especial que pesaba sobre el omitente que
estaba en posición de garante y cuya finalidad era evitar la concreción del
peligro que éste estaba llamado a impedir o evitar. La exigencia de una
"identidad estructural" entre el delito comisivo y la comisión por omisión
plantea la interrogante de cómo establecerla, si es que ello es factible, respecto
de aquellos delitos de resultado en los que el legislador no se ha conformado
con la simple producción de éste, sino que, además, exige como elemento
típico que dicho resultado sea la consecuencia de "determinada acción" y
no de una cualquiera (v. gr., ocasionar una lesión grave "abusando de la
credulidad o flaqueza de espíritu", en un delito de estafa que supone una
conducta de "engaño", o bien en el delito de extorsión, obligar con "violencia
o intimidación").

5.2. Tercer elemento adicional del tipo objetivo.

Imputación objetiva del resultado típico:
capacidad del omitente para evitar el resultado producido

En los delitos comisivos la imputación objetiva del resultado típico implica

establecer un nexo causal entre la acción realizada y el resultado producido, en
virtud del cual se pueda afirmar que el autor ha causado el resultado. En
cambio, la imputación objetiva del resultado típico en el delito de comisión
por omisión no supone establecer la existencia una causalidad natural-real y
efectiva como es preciso hacerlo en un delito comisivo. Hoy en día, la
doctrina dominante niega la supuesta causalidad virtual de la omisión. En
efecto, considerada la causalidad como categoría del ser, supone una fuente
real de energía y un proceso de cambio o transformación, lo cual está ausente
en la pura inactividad. Una forma de constatar esto consiste en suprimir
mentalmente la omisión, hecho lo cual, de todas maneras el resultado
676
producido permanece. De ello se deduce que en el delito de comisión por
omisión lo que se encuentra ausente, en el plano del ser y del tipo penal, es
el nexo de causación, el que es reemplazado por un "nexo de evitación",
aunque ambos se fundan en la idea de la causalidad. Ahora bien, mientras el
nexo de causalidad se determina comprobando que la hipotética supresión
mental de la acción prohibida hace desaparecer el resultado, por su parte, el
nexo de evitación se establece constatando cómo la hipotética ejecución de
la acción típica protectora, de haberse realizado, habría evitado la
producción del resultado típico (WELZEL, MAURACH, JESCHECK,
STRATENWERTH, ZAFFARONI). En consecuencia, el establecimiento de este
requisito sólo supone determinar la "causalidad potencial o hipotética" de
la acción típica salvadora que el omitente no realizó, razón por la cual tuvo
lugar el resultado típico producido: nexo de evitación.

En cuanto al patrón o baremo de exigencia o seguridad para establecer la

"causalidad hipotética" (STRATENWERTH) o "causalidad potencial" (ARMIN
KAUFMANN), la doctrina ha ofrecido dos criterios alternativos:

a) La doctrina dominante exige llegar al convencimiento de que la ejecución

de la acción típica salvadora habría evitado el resultado típico producido con
una probabilidad rayana en la seguridad o certeza (BAUMANN, WELZEL,
MAURACH, JESCHECK).

b) Algunos autores, en cambio, estiman necesario para establecer el nexo de

evitación la prueba (y no sólo la probabilidad más o menos grande) de que la
ejecución de la acción típica salvadora (y omitida), sobre la base de todas las
circunstancia ex post conocidas, habría reducido realmente (o con seguridad)
al peligro a que estaba expuesto el bien jurídico protegido. En otras palabras,

677
que de haberse cumplido el deber legal de actuar por parte del garante, se
habría aumentado las posibilidades de evitación del resultado típico
(STRATENWERTH, RUDOLPHI). Esta postura parte de la base de que existe deber
de actuar desde el instante en que ex ante aparece como posible (y no
necesariamente seguro) que la actuación del obligado puede evitar el
resultado. No obstante, no hay que confundir el momento en que surge el
deber de actuar, el cual se determina desde una perspectiva ex ante, y
para el que basta que la acción típica de rescate, en ese instante, aparezca
como adecuada para evitar la producción del resultado, lo cual tiene que
ver con lo injusto de la conducta omisiva. Otra cosa, en cambio, es la
imputación objetiva del resultado, la que sólo se puede establecer desde
una perspectiva ex post y en donde éste es la concreción del peligro que el
garante debía y podía haber evitado (MIR PUIG, SILVA SÁNCHEZ).

6. El tipo subjetivo

A. El dolo

Las ideas desarrolladas en relación al dolo al tratar el tipo subjetivo del

delito de omisión simple (elementos del dolo, el error de tipo, su tratamiento y
efectos) son aplicables al delito de comisión por omisión. Además, como el
delito de comisión por omisión está referido a un tipo de resultado, es
necesario que el dolo del sujeto omitente abarque: a) la situación fáctica que
determina que el sujeto omitente se encuentra en posición de garante y b)
la necesidad de evitación del resultado típico y su posibilidad mediante la
acción típica de protección o rescate.

678
 Posición de garante y deber legal de actuar. En un principio, la doctrina
era de opinión que la posición de garante y el deber legal de actuar debían ser
considerados como un solo todo. En la actualidad, la doctrina considera solo
como elemento del tipo la posición de garante, no así el deber legal de actuar,
el que para algunos sería un elemento ubicado fuera del tipo y situado en la
antijuridicidad (BAUMANN-WEBER), o bien fuera de la estructura delictiva
considerada en su conjunto (MAURACH/GOSSEL/ZIPF). Ahora bien un error
sobre la posición de garante configuraría un error de tipo; en cambio, un
error sobre el deber legal de actuar, un error sobre el mandato.

De aceptarse que no es equiparable la no evitación de un resultado con su

producción efectiva (causalidad hipotética vs. causalidad real) y, por lo tanto,
que no existe un vínculo causal entre la omisión y el resultado típico
producido, se deriva como una posible consecuencia que el dolo en este tipo
de delitos no requiere de un componente volitivo, toda vez que su
concurrencia sólo se explicaría porque dicho factor implica una especie de
fuerza que mueve y dirige un proceso causal, lo cual estaría ausente en la
omisión (ARMIN KAUFMANN, HUERTA TOCILDO, ROMEO CASABONA).

B. La imprudencia

En aquellos casos en que el legislador sancione expresamente la modalidad

imprudente o culposa de un delito de comisión por omisión, y al igual que en
los delitos imprudentes por acción, lo esencial es la infracción de un deber
legal de cuidado. Dicha infracción puede tener lugar respecto de:

a) La toma de consciencia acerca de la existencia de la situación típica de

peligro (v. gr., los gritos o señales de auxilio de una persona necesitada, sobre

679
la base de una apreciación ligera o superficial, son interpretados como una
broma).

b) La capacidad individual para cumplir el mandato legal de actuar en favor

del bien jurídico protegido (v. gr., la persona que acude en ayuda de un herido
trata infructuosamente de arreglárselas solo, cuando una apreciación
cuidadosa le habría indicado solicitar ayuda a terceros que pasaban por el
lugar y, de esta forma, realizar una efectiva tarea de auxilio).

c) La ejecución de la acción típica salvadora indicada (v. gr., el actor por

sacar a un herido de un barranco, improvisa a la ligera una camilla o usa una
cuerda frágil la que no soporta el peso del herido y se rompe, ocasionándole
nuevas lesiones o agravando su condición anterior).

d) La apreciación de las circunstancias que fundan una posición de garante

(v. gr., la parvularia que sale a cargo de un grupo de niños, no acude en auxilio
de un menor en la creencia equivocada que éste no es parte del grupo bajo su
responsabilidad).

7. La antijuridicidad en los delitos de omisión

Como es sabido, la omisión típica sólo importa la contravención a una

norma imperativa o mandato (antijuridicidad formal); no obstante, ello, por sí
solo, es insuficiente para dar por establecida la antijuridicidad. A lo anterior es
preciso agregar la antijuridicidad material, la cual viene dada por la
determinación, en el caso concreto, de la existencia de un peligro o daño
prohibido o injusto para el bien jurídico comprometido. La tipicidad de una

680
omisión tan sólo encierra una apariencia de antijuridicidad, la que sólo
quedará definitivamente establecida y consolidada con el examen, en el caso
concreto, de la ausencia de causales de justificación en favor del omitente.

7.1. La justificación en el delito omisivo

En esta materia, la doctrina nacional considera que, toda vez que el

legislador al tipificar las causales de exención de responsabilidad criminal no
ha hecho una distinción entre delitos comisivos u omisivos, en general, y si la
naturaleza de la justificante lo permite, pueden configurarse las mismas
causales de justificación que la ley contempla para el delito comisivo. Sin
embargo, la discrepancia surge al momento de fundamentar lo anterior en el
texto legal positivo. En efecto, sobre el particular se han postulado dos
alternativas diferentes:

a) Un sector dominante es de opinión que el fundamento legal estaría en el

art. 10 Nº 12 primera parte del CP.: "El que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa legítima". Esta disposición ha sido
interpretada de manera amplia, comprensiva de todas las situaciones posibles
de omisión justificada, constituyendo de esta forma una especie de correlato
de la circunstancia justificante contemplada en el art. 10 Nº 10 del CP.
(FUENZALIDA, CURY, NÁQUIRA).

b) Hay quienes creen que quien omite en una situación de, v. gr., legítima
defensa propia o de estado de necesidad, la ausencia de antijuridicidad
encuentra su fundamento en las disposiciones legales que reglan dichas

681
eximentes (art. 10 Nº 4, o bien en el art. 10 Nº 7 del CP.) y no en la de omisión
por causa legítima (art. 10 Nº 12 primera parte del CP.), causal esta última que
estaría referida, única y exclusivamente, a situaciones de colisión de intereses
(COUSIÑO, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, GARRIDO).

7.2. La justificante "omisión por causa legítima"

La exención de responsabilidad objeto de estudio fue tomada literalmente

por la comisión redactora de nuestro Código Penal, del art. 8º Nº 13 del
Código Penal español de 1850, la cual se conservó en iguales términos en el
Código Penal hispano de 1870. Los comentaristas del Código Penal español
de aquella época, de manera unánime, eran de opinión que: a) las doce
causales de exención de responsabilidad precedentes fueron pensadas por el
legislador para el delito comisivo; b) que la exención de "omisión por causa
legítima o insuperable" era de carácter genérica y que su primera hipótesis
decía relación con la justificación, y la segunda, con la exculpación, y c) que
el legislador bien pudo haber prescindido de esta eximente porque el
contenido de lo que debía entenderse por "causa legítima" o "causa
insuperable" venía dado por las mismas eximentes contempladas para el delito
comisivo (GROIZARD, CASTEJÓN, VIADA Y VILLASECA, ÁLVAREZ Y CID).
Posteriormente, el legislador se identificó con esta última idea, y, a partir del
Código Penal de la república de 1932, desapareció del ordenamiento penal
español.

A nuestro entender, la causal de justificación "omisión por causa legítima"

es una eximente compuesta e integrada, por un lado, por una omisión, y, por
682
otro, por una "causa legítima". Sólo la existencia de una "causa legítima" (v.
gr., legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber)
conectada espacio-temporalmente al momento en que se configuró la omisión
de un deber legal no cumplido, determina su plena justificación.

Ej.: En el caso del salvavidas que es requerido por dos personas que se
encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una de ellas, y, como
consecuencia de ello, muera la otra, la justicia penal no enjuiciará el deber
cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino que juzgará el deber
no cumplido y la acción de salvamento indicada y no ejecutada.

El médico de turno en un centro hospitalario de urgencia que no acude a

atender a un enfermo grave que posteriormente fallece debido a que en dichos
momentos enfrentaba una situación de legítima defensa propia o un estado de
necesidad debidamente acreditados, su justificación vendrá dada no por la
mera legítima defensa o estado de necesidad considerados de manera separada
o independiente, sino vinculados al deber legal no cumplido (omisión).

En ambos casos, la eventual justificación del salvavidas o del facultativo

dependerá de que puedan justificar lo que no hicieron (no lo que hicieron),
en otras palabras, su omisión y no su acción.

Como hemos señalado, la justificación de una omisión típica supone, por un

lado, la existencia en un caso concreto de un deber legal no cumplido por
parte del sujeto omitente, y, por otro lado, que dicho sujeto en ese preciso
momento enfrentaba o bien a) una colisión de deberes, o bien b) se
encontraba en una situación justificada v. gr., de legítima defensa o de

683
estado de necesidad y, en ambos casos, optó por proteger un bien jurídico
distinto a aquel amparado por el deber legal no cumplido.

De la colisión de deberes. Hay casos en que la colisión de deberes ha sido

resuelta por el legislador, v. gr., el médico que se niega a declarar como
testigo en causa criminal (art. 299, CPP., en relación con el art. 240, CPC.) en
razón del deber que el impone el secreto profesional (art. 247, CP.) y que está
expresamente resuelto en el art. 303, CPP. En ocasiones, la colisión debe ser
resuelta sobre la base de una interpretación de las disposiciones legales en
juego, v. gr., el médico de una urgencia que atiende a una mujer que se ha
realizado un aborto y no denuncia a la paciente (arts. 175 y 177 CPP.),
hipótesis que estaría justificada por no violar el secreto profesional (art. 274,
CP.) por tener este último deber un mayor valor lo que se refleja en la mayor
pena en relación a la no denuncia (HERNÁNDEZ).

En el caso de una colisión de deberes no resuelta por el legislador, el criterio

de solución es el de la "jerarquía de los deberes" en pugna (GARRIDO,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, HERNÁNDEZ, NÁQUIRA), y no el de la jerarquía de
los bienes jurídicos en conflicto. Es preciso tener presente que la "colisión de
deberes", a diferencia de la legítima defensa o el estado de necesidad que
implican una "facultad u opción legal para actuar", implica para el sujeto
obligado el deber o necesidad de actuar. Ahora bien, la colisión de deberes
puede asumir las siguientes modalidades:

a) Colisión de deberes de actuar equivalentes en jerarquía.

Ej.: En una playa están aprendiendo a nadar un grupo de niños de corta

edad; de improviso, dos menores están en peligro de ahogarse y el salvavidas

684
sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado a su suerte
(deber de protección vs. deber de protección).

Para algunos autores, el actor actuará justificadamente cualquiera que sea el

deber al que haya dado cumplimiento; de lo contrario, el sujeto no podría
obrar nunca lícitamente en esa situación (WELZEL, ARMIN KAUFMANN,
MAURACH-ZIPF, STRATENWERTH, CUERDA RIEZU) (GARRIDO,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, HERNÁNDEZ, NÁQUIRA). Otros, en cambio,
postulan que en dicha situación la conducta no podría ser justificada, ya que
ambos deberes son igualmente valiosos para el orden jurídico, por ello la
violación de cualquiera de ellos debe ser desaprobada, aunque, la solución
legal sería la de configurar una exculpación (JESCHECK, GALLAS).

b) Colisión de deberes de actuar no equivalentes en jerarquía.

Ej.: En un edificio en llamas se encuentran en peligro de morir calcinados

tres menores, y la única persona adulta que puede auxiliarlos es el padre de
uno de ellos (deber especial de protección vs. deber general de auxilio).

En esta hipótesis, el cumplimiento del deber especial de protección que tiene

el padre como garante de la vida de su hijo prima y justifica la omisión del
deber general de auxilio a un tercero, pero no a la inversa (HERNÁNDEZ,
NÁQUIRA). En efecto, en nuestro sistema jurídico-penal, la infracción al deber
general de auxilio (art. 494 Nº 14 del CP.) sólo configura una simple falta; en
cambio, quien se encuentra en posición de garante y no da cumplimiento a su
deber legal y especial de protección, configura un delito propiamente tal y de
mayor gravedad.

685
 c) Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir (protectores de
bienes jurídicos equivalentes).

Ej.: Un adulto omite dar muerte a un náufrago para quitarle su salvavidas y

proporcionárselo a un menor que está en peligro de ahogarse.

En esta clase de colisión de deberes, la doctrina de manera dominante ha

postulado una diferencia valorativa, basada en una diferencia real, entre el
deber de omitir y el deber de actuar. De esta forma, se estima más valioso
omitir la lesión activa de un bien jurídico que realizar una acción dirigida a
dañarlo, aunque con ello se salvaguarde otro bien jurídico de igual valor.
Desde una perspectiva inversa, se considera más disvalioso que una persona
con su acción menoscabe un bien jurídico a que simplemente sea testigo de
un proceso causal ajeno que se encamina a dañar un bien jurídico,
respecto del cual no asume un comportamiento destinado a frenarlo o
contrarrestarlo; en pocas palabras, se valora en forma más negativa hacer
algo que no hacer nada. En efecto, en un plano sociocultural valorativo, y
para la doctrina dominante, aparece como más grave la violación de una
norma prohibitiva (v. gr., no matar), cuyo respeto sólo demanda una
abstención de ejecutar una acción determinada, v. gr., homicida, y que, por
esto mismo, puede cumplirla cualquier persona. En cambio, la violación de
una norma imperativa (v. gr., prestar ayuda) demanda un trabajo o esfuerzo
activo que no siempre cualquier persona puede llevar a cabo. En pocas
palabras, y de manera gráfica, no es lo mismo, en el esfuerzo o sacrificio,
cumplir la prohibición de escalar un monte (abstenerse de una acción) que el
mandato de llegar a su cúspide (realización de una acción).

686
 No obstante, si bien la diferencia valorativa recién indicada puede tener
respaldo social, la verdad es que el legislador penal no ha establecido un
tratamiento diferenciado en cuanto a la penalidad si el hecho delictivo se basa
en una acción o en una omisión impropia. Por otro lado, la discriminación
objeto de análisis puede llevar a soluciones injustas. Así, por ejemplo, en un
naufragio, dos personas que no saben nadar y luchan por un salvavidas, el
primero que ataque al otro no podrá obrar justificadamente, aunque podrá
quedar exculpado; en cambio, el segundo, podrá repeler la agresión de que es
objeto y alegar en su favor legítima defensa. El factor decisivo sería un criterio
puramente temporal. "Yo creo, por el contrario, que si la realidad no
distingue, el Derecho tampoco debe distinguir" (CUERDA RIEZU). Por lo tanto,
se podría sostener que en la colisión de un deber de acción con otro de
omisión, que recaen sobre objetos equivalentes, el obligado podría escoger
cualquiera de ellos para obrar justificadamente, toda vez que cualquiera de
ellos no puede ir contra el Derecho porque el uno o el otro son impuestos por
éste (CUERDA RIEZU).

7.3. La cláusula del riesgo

Hay veces en que el legislador penal en el proceso de descripción de la

conducta típica señala que el deber que pesa sobre el autor queda
condicionado a que su cumplimiento no implique " detrimento propio" (art.
494 Nº 14, o bien art. 496 Nº 2 del CP.). Esta cláusula determina dos
interrogantes, a saber: a) la de su naturaleza jurídica y b) la del criterio para
establecer su contenido o alcance. Sobre la primera pregunta la doctrina ha

687
formulado diversas respuestas: 1) causal de exculpación por no exigibilidad
de otra conducta (NAVARRETE URIETA, SAINZ CANTERO, MUÑOZ CONDE), 2)
causal de justificación sobre la base legal del estado de necesidad español
(RODRÍGUEZ MOURULLO, MIR PUIG), 3) causal de atipicidad por concurrencia
de un elemento negativo del tipo (SILVA SÁNCHEZ, HUERTA TOCILDO,
OCTAVIO DE TOLEDO). Respecto de la segunda interrogante, la doctrina
dominante es de opinión que es preciso acudir a una ponderación de los
intereses en riesgo y, en todo caso, exigiendo que el detrimento eventual al
que puede verse expuesto el sujeto obligado sea relevante o significativo,
v. gr., poner en peligro la vida o salud; de lo contrario, nunca existiría
responsabilidad penal si un detrimento nimio fuere suficiente para configurar
una exención de responsabilidad. No obstante, si consideramos el menor
desvalor que el hecho típico tiene en nuestro sistema penal (art. 494 Nº 14
CP., constitutivo de falta y con pena de multa) pareciera que la expresión "sin
detrimento propio" podría ser considerada de manera más amplia y subsumir
en ella cualquier menoscabo, v. gr., una lesión leve o un daño menor en su
propiedad. En el fondo, la naturaleza de la sanción establecida avala sostener
que el deber de solidaridad general en el que se basa la falta no pasa de ser una
declaración tímida, aunque se explica por el contexto histórico liberal
imperante a la fecha de su creación.

8. La culpabilidad en los delitos de omisión

El concepto y estructura de la culpabilidad formulado al tratar el delito

comisivo se puede extrapolar sin dificultades al delito omisivo. En
consecuencia, la culpabilidad en el delito omisivo importa un juicio de
688
reproche, eminentemente personal, al sujeto omitente por la concurrencia
copulativa de: a) imputabilidad, b) conciencia virtual de lo injusto, y c)
contexto situacional normal, todo lo cual le permitía evitar su comportamiento
delictivo y obrar conforme a Derecho.

Toda vez que el legislador penal no ha discriminado entre el delito comisivo

u omisivo al tratar de los elementos que conforman la culpabilidad
(imputabilidad, conciencia de lo injusto y contexto situacional normal), el
fundamento legal positivo de dichos factores es el mismo. En consecuencia,
nada impide aplicar las mismas causales de exculpación del delito
comisivo al delito omisivo (causales de inimputabilidad, error sobre el
mandato o no exigibilidad).

En lo que dice relación con la conciencia virtual de lo injusto, y toda vez que
la norma infringida es un mandato, la conciencia y el error en que ella
pueda incurrir dice relación no ya con una prohibición, sino con aquél. Ahora
bien, el concepto, sentido y alcance de la conciencia (o el error) sobre el
mandato, así como el criterio discriminador y las consecuencias que de ello
deriven, son las mismas desarrolladas al tratar este elemento de la culpabilidad
en el delito comisivo. Especial relevancia tiene en este ámbito el error que
recaiga sobre el deber legal de actuar en favor del bien jurídico en riesgo.

Lo anterior obliga a determinar el sentido o alcance de la disposición del art.

10 Nº 9, segunda parte: "omisión por causa insuperable".

Omisión por causa insuperable:

¿causal de atipicidad o de exculpación?

689
 El art. 10 Nº 12, segunda parte del CP., establece una causal de exención de
responsabilidad que reza: "El que incurre en alguna omisión, hallándose
impedido por causa insuperable". Esta disposición ha dado pie a una
discusión doctrinaria acerca de su interpretación:

a) Hay quienes consideran que dicha disposición ha consagrado una causal

de atipicidad (COUSIÑO, GARRIDO). Bajo esta perspectiva, cuando la ley habla
de causa insuperable se estaría refiriendo a la "ausencia de omisión", "... o
sea emplearía la voz 'causa' en sentido fenoménico, como impedimento
material no susceptible de superación por el sujeto que lo imposibilita para
realizar la acción que de él se espera, y ello porque jurídicamente para que
haya omisión debe existir la posibilidad material de poder cumplir"
(GARRIDO). Además, consideran que, a diferencia de lo que creen otros
autores, la circunstancia contemplada en el art. 10 Nº 9 del CP. puede ser
aplicada a la omisión, ya que la expresión "obrar", normativa y
semánticamente, incluye la acción y la omisión. Esta última afirmación es
conceptualmente correcta. Sin embargo, decae su fuerza si se considera que el
legislador, al formular las eximentes de responsabilidad, lo hizo pensando en
la acción propiamente tal, y, en ese caso, la expresión "obrar" del art. 10 Nº 9
estaría asociada con aquel tipo específico de conducta y no con la omisión.

A quienes niegan la posibilidad de un caso de no exigibilidad en la eximente

objeto de examen, no les queda sino acudir al art. 10 Nº 9 CP. (GARRIDO) o
postular una "causal intralegal de inexigibilidad" (COUSIÑO).

b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene, en cambio, que la

disposición referida consagra una causal de exculpación por contexto
situacional anormal o inexigibilidad (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY).

690
Para ello, se señala que si el legislador ha empleado la misma expresión
"insuperable" en el art. 10 Nº 9 al calificar el miedo y, si nadie discute que ésta
es una causal de exculpación por no exigibilidad de otra conducta, no se ve
razón alguna en orden a pensar que idéntico término posea un sentido distinto
cuando adjetiva a una omisión.

Personalmente, soy de opinión que el art. 10 del CP. presupone la

existencia jurídico-penal de una acción u omisión, base o fundamento de
una eventual responsabilidad penal. A nuestro entender, no tiene sentido
que el legislador "exima" de responsabilidad penal a quien no ha realizado una
acción u omisión. Quien no ha protagonizado una acción u omisión no
puede ni necesita ser "eximido". Sólo quien ha protagonizado una auténtica
o verdadera acción u omisión puede quedar "exento" de responsabilidad penal,
en atención a que su comportamiento no es típico, antijurídico o culpable.
Ahora bien, doctrinariamente nadie discute que un elemento necesario para
que una omisión sea típica es la existencia de una posibilidad objetiva de
acción apreciada ex ante, o bien, según otros, de una posibilidad individual
para actuar, la que, de no existir, impediría la configuración de una auténtica
omisión. Por lo tanto, la inexistencia de una posibilidad objetiva (o
individual, según otros) para actuar impide hablar de omisión, y, a lo
más, es posible hablar de simple actividad o pasividad jurídico-
penalmente irrelevantes.

XIII. TENTATIVA Y DELITO OMISIVO

691
 1. Introducción al problema

Ésta es un área de arduo debate doctrinario y en donde se han formulado

razones en favor y en contra de la factibilidad de concebir y sancionar la
tentativa en el delito omisivo.

La lectura del concepto de tentativa formulado por el legislador en el art. 7º

CP. sin duda se hizo pensando en los delitos comisivos o por acción. En
efecto, las expresiones "principio de ejecución..." "... por hechos directos pero
faltan uno o más para su complemento", aluden a un comportamiento activo:
"que 'la' dogmática penal se ha desarrollado en primera instancia a la
medida del delito comisivo, y para éste" (ARMIN KAUFMANN).

En el medio nacional, un sector de la doctrina ha creído ver obstáculos

legales inevitables para admitir la tentativa en los delitos omisivos (LABATUT,
ETCHEBERRY, NOVOA, CURY): a) los términos en que el legislador ha definido
en el art. 7º la tentativa y el delito frustrado suponen la realización de
acciones: "principio de ejecución... por hechos directos...". b) En la
redacción del art. 492 del CP., el legislador se habría cuidado de diferenciar
entre acción y omisión: "... ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión...".

No obstante, es discutible el argumento literal y formal que se plantea sobre

la expresión "principio de ejecución". En efecto,

a) La disposición sobre la tentativa está en la parte general del CP. y,

aceptando éste en el art. 1º que delito es "toda acción u omisión", nada
impide pensar que el art. 7º se pueda aplicar al delito omisivo.

692
 b) En este contexto, una interpretación alternativa, podría sostener que no
resulta obligado interpretar "ejecución" como equivalente de "causación", ya
que es perfectamente razonable hacer aquella expresión sinónima de
"configurar", "realizar" o "asumir o adoptar un comportamiento" (CÓRDOBA
RODA).

c) Es preciso advertir que la ley penal vincula el "principio de ejecución" no

con una acción, sino con un crimen o simple delito, entidad que puede ser
comisiva u omisiva.

d) No se debe olvidar que el legislador al definir la tentativa o el delito

frustrado, no hace referencia a la "no causación" del resultado delictivo, sino
a la "no consumación" del crimen o simple delito. De esta forma,
"consumación" de un delito no equivale a "causación" de un resultado
delictivo, ni principio de ejecución del delito significa comienzo de actos
encaminados a la causación de un resultado físico, sino principio de la
realización de un delito por hechos directos (FARRÉ TREPAT).

e) La referencia del art. 7º CP., a "hechos directos" puede ser interpretada

como una referencia a la omisión (breve o prolongada) de la conducta legal
debida o esperada que habría impedido o evitado la consumación del delito
omisivo simple o puro o, en el caso de un delito de comisión por omisión u
omisivo impropio, a la producción del resultado. La disposición legal antes
indicada debe ser vinculada con el tipo penal especial de que se trate: delito de
omisión propia o de omisión impropia.

Sobre la base de consideraciones de justicia material, se ha sostenido que:

"reducir la incriminación a la omisión frustrada, es decir, a los casos en que

693
el omitente dejó pasar inactivo el último momento en que su obligación de
actuar parecía reclamada por la situación de peligro es, desde el punto de
vista de las garantías, suficiente resguardo"; de lo contrario, la impunidad
sólo tendría como fundamento "razones apriorísticas de 'lógica normativa'"
(POLITOFF).

Esta interpretación alternativa del art. 7º CP. es semejante a la que se ha

hecho en la doctrina alemana del §22 StGB para la que cabe considerar
también la omisión típica como realización del tipo en sentido amplio
(GLASER, JAKOBS, HILLENKAMP) y, en la doctrina española, de los arts. 16 y
15.1 CP. (OLMEDO).

En la doctrina alemana, ha sido ARMIN KAUFMANN en su trabajo de

habilitación de 1959, "Dogmática de los delitos de omisión", quien ha sido
uno de los primeros en abordar de manera profunda el tema del delito omisivo.
Para este autor: "en el término 'omitir" reside una negación, referida al
actuar. Sin embargo, el concepto 'omisión' no es sinónimo de 'no suceder', de
'no modificar una realidad', de 'no obrar en absoluto', de 'inactividad' o de
'quietud física'. El omitir no niega el actuar como tal, sino sólo un actuar en
determinada dirección, una dirección concreta... El concepto de omisión está,
pues, siempre referido a una acción 'en que se piensa'; y es que 'para los
finalistas es evidente que objeto de referencia de la omisión sólo puede ser
una acción final, que sólo la ausencia de una realización de voluntad puede
llamarse omitir una acción'. "No existe una omisión en sí, sino sólo la omisión
de una acción determinada... A la omisión le falta la realización de la acción.
Por ello, al aplicar al delito de omisión las reglas desarrolladas en relación
al delito de comisión, tienen que invertirse, por decirlo así, ... los signos". En
el delito omisivo aparece el mismo efecto jurídico que en el delito comisivo si
694
en relación con la acción omitida concurre la estructura inversa que en la
acción cometida (principio de inversión); de este modo, "no hay que hablar
de la 'comisión de la omisión', sino del omitir la comisión de la acción
prescrita, a pesar de contar con capacidad de hacerlo" (ARMIN KAUFMANN).

Si para la concepción final en la teoría del delito omisivo se toma como

punto de referencia la acción final (positiva) era preciso preguntarse ¿es causal
el omitente de la ausencia de la acción omitida, de la ausencia del
correspondiente empleo de energía? La respuesta no puede ser sino una: No.
En efecto, se puede suprimir mentalmente al omitente y lo acontencido se
mantiene: no hay relación causal entre el omitente y la acción omitida; tan
sólo existe una relación de "causalidad potencial". Sobre la base del principio
de inversión, lo importante no es la decisión (dolo) de cometer la omisión,
sino la falta de la decisión de llevar a cabo la acción prescrita, a pesar de
existir la capacidad de decidir (ARMIN KAUFMANN). Para este autor, sobre la
base del principio de inversión, "no es relevante la "tentativa de omisión", sino
omitir la tentativa de realizar la acción prescrita a pesar de contar con la
capacidad para ello". Esto se explica porque la supuesta "tentativa de omisión"
carece de las propiedades de la tentativa: eficacia causal en el mundo externo,
no hay distintas fases de la tentativa omisiva; en consecuencia, faltando el
dolo y el comienzo de ejecución ¿cómo un cierto no actuar va a presentar las
fases de la preparación de la tentativa o de la frustración? La negación del
actuar no puede ser terminada o inacabada, idónea ni inidónea, ni fracasada.
La capacidad de tentativa del omitente demandaría dos elementos: a) la
representación del autor de la situación típica y b) la capacidad de una posible
intervención para cumplir el mandato preceptivo.

La posición finalista ha sido objeto de ciertas críticas, tales como:

695
 1) La doctrina finalista se mueve en un plano de idealismo sobre el que no es
posible fundamentar las ciencias sociales, ¿cómo comprobar si la descripción
o definición dada de "acción", sea cual sea su contenido, es efectivamente
correcta y adaptada a la realidad? (OLMEDO).

2) Si la finalidad se identifica "con la pretensión de objetivos relevantes

penalmente (dolo o imprudencia), entonces deja de ser una característica
ontológica de la acción y se convierte en un concepto normativo, creado y
cambiado por el Derecho, y, por tanto, no preexiste al derecho penal, sino
precisamente es creado por él" (GÓMEZ BENÍTEZ).

3) En el plano ontológico y prejurídico sólo hay acciones o comportamientos

positivos, los cuales pueden, al nivel jurídico, realizar tanto un tipo de acción
o un tipo de omisión... "la omisión constituye un concepto normativo que
exige no sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino también que éste se
contraponga a una conducta descrita en el tipo penal" (MIR PUIG).

Las consideraciones anteriores han llevado a la doctrina a sostener que, en

vez de determinar el contenido causal o final de toda acción, lo relevante es
partir de la acción típica (MORILLAS CUEVA, OLMEDO). "La descripción de
formas de conducta socialmente relevantes sólo es posible en el tipo. La
tipicidad debe ser, pues, el primer elemento del delito. El concepto de acción
puede ser válido para las ciencias de la naturaleza, pero no es un concepto
valorativo" (ROXIN).

Considerando que desde una óptica natural u ontológica no es factible

postular un concepto de acción válido para todas y cada una de las
modalidades de conducta jurídico-penalmente relevantes (acción, omisión,

696
actuar doloso o imprudente, etc.), se postula hacerlo desde un plano
valorativo. No es razonable postular que lo valorativamente relevante en el
actuar omisivo no sea la omisión misma, sino la omisión referida a una
determinada acción final con efecto causal de cumplimiento del mandato
legal. Esto último implica una alteración del objeto de desvalor: el actuar que
vulnera la norma y concreta el contenido de injusto no puede fundarse en una
abstracta omisión de la tentativa de cumplimiento, sino por la omisión en sí
misma. Es necesario renunciar como punto conceptual y valorativo de
referencia a un comportamiento activo que aquí no está presente. "La
delimitación del iter criminis no puede hacerse tomando como referencia la
acción omitida sino, más bien al contrario, el comportamiento pasivo que se
quiere (des)valorar y el alcance del mismo. Cuanto más tiempo permanezca el
autor inactivo, a partir del comienzo de la vigencia del mandato, más grave
será su conducta ante la mayor cercanía del acaecimiento del resultado y del
menoscabo o lesión del objeto de protección" (OLMEDO).

En los delitos de omisión propia o pura v. gr. delito de denegación de auxilio

(art. 494 Nº 14 CP.) la norma o mandato preceptivo está orientado a la
evitación de un mal mayor para la persona que se encuentra en peligro de
perecer (agravamiento de su lesión o su muerte); no obstante, en dicho delito
el legislador penal no ha incorporado como elemento del tipo aquel resultado.
En efecto, la conducta omisiva no se configura como un no impedir el
empeoramiento de la salud o la muerte de la víctima, sino que la conducta
típica es la simple omisión de auxilio (delito de pura inactividad) (OLMEDO).
En relación a este punto, tipos omisivos propios que han incluido el resultado
al tipo con aquellos otros en que dicho elemento se encuentra ausente de la
descripción típica, la distinción entre deberes de actuar y deberes de evitar un

697
resultado no resulta siempre adecuada (SILVA SÁNCHEZ). "En esta misma línea
cabe preguntarse si el deber de evitar un resultado no lleva ínsita también la
idea de un deber de actuar, puesto que sólo a través de este último podrá
evitarse un resultado. Y, a la inversa, tampoco puede concebirse, desde la
perspectiva del mandato subyacente en la norma, un deber de actuar que no
vaya dirigido a la evitación de un peligro o de un daño para un bien
protegido" (OLMEDO). Por esto, la diferencia entre los delitos de omisión
propios con referencia típica al resultado y los delitos de omisión impropia o
de comisión por omisión radica en que, en los primeros, el resultado no juega
papel alguno en el juicio de imputación en cambio, en los segundos, el
resultado condiciona directamente la responsabilidad del omitente. "En los
delitos de omisión simple se puede imputar la omisión en grado de tentativa o
de consumación, mientras que en la comisión por omisión se imputa la
producción del resultado en tales grados de ejecución" (OLMEDO).

2. ¿Tentativa o consumación en los delitos de omisión simple o propia?

Sobre esta interrogante se han dado tres respuestas:

A. Quienes creen que el comienzo del incumplimiento de deber mismo

determina en forma directa la consumación del delito (WELZEL, ARMIN
KAUFMANN) y ello sobre la base de sostener que: "cualquier aplazamiento de
la acción preceptiva... representa ya la consumación del hecho"
(JESCHECK/WEIGEND), "cuando se empieza a omitir la acción esperada el
delito se ha consumado ya" (COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN), o bien "el no-
hacer no resulta fraccionable" (SOLA RECHE). "El mandato se cumple o no se

698
cumple, pero no se puede decir que no se empezó a cumplir o que se frustró el
cumplirlo..." "...no hay omisión en sí, sino sólo en referencia a una acción
determinada, no se pena la omisión en sí, sino la de una acción exigida. El
solo iniciar esa acción basta para cumplir con el mandato: si se desiste
voluntariamente de seguir será una omisión completa, no tentada ni
frustrada"... "Lo que puede haber es la tentativa de no omitir, que en verdad
se resuelve o bien en que no hay omisión o que hay una omisión culposa"
(BUSTOS).

B. Quienes, rechazando la posibilidad de una tentativa, aunque retrasando el

momento de la consumación, afirman: "una vez expirado el último instante en
que el sujeto podía cumplir eficazmente con el deber de actuar que el
Ordenamiento le impone, el delito de omisión propia queda consumado; y si
dicho instante aún no ha llegado, el sujeto está a tiempo de cumplir ese deber
y, en consecuencia, todavía no puede decirse que haya infringido (o
'comenzado a infringir') el mismo" (OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO).

Los partidarios de esta segunda postura, tácitamente, rechazan la posibilidad

de un desistimiento, porque antes de la "última oportunidad" no hay principio
de ejecución y la pasividad es impune.

El denominador común a las dos posturas antes indicadas es que postulan

una "consumación instantánea" del delito de omisión propia o pura.

C. Un sector de la doctrina admite la posibilidad de configurar tentativa en

los delitos omisivos propios en la medida que "el sujeto tenga la posibilidad
de cumplir con el deber exigido por la ley" (MAIHOFER, HILLENKAMP, FARRÉ
TREPAT, GÓMEZ BENÍTEZ, CEREZO MIR, POLAINO NAVARRETE, OLMEDO

699
CARDENETE). No obstante, un sector jurisprudencial y doctrinario alemán ha
rechazado esta postura sosteniendo que "la prolongación del dolor de la
víctima es un motivo para considerar cualquier retraso en la prestación del
auxilio como consumación de la acción punible", razonamiento que podría ser
un argumento para rechazar la posibilidad de un desistimiento voluntario por
el sufrimiento que la víctima ha experimentado con el retardo en la prestación
legal (BGH 14, 213; SCHAFFSTEIN).

La tercera postura admite que el principio de ejecución de la omisión se

inicia cuando el sujeto obligado se encuentra en la situación típica y toma
conocimiento de ella; a partir de ese momento se actualiza del deber de actuar
siendo factible que disponga de un lapso de tiempo para actuar, caso en el
cual, si en un primer momento no quería hacerlo v. gr. abandonando el lugar
donde se encuentra la víctima y, posteriormente, recapacita y regresa a prestar
ayuda. En este supuesto, podemos tener dos escenarios posibles. El primero, el
sujeto no alcanza a llegar porque es detenido por la policía, caso en el cual
será responsable de tentativa. El segundo, el sujeto llega al lugar que había
abandonado y presta la ayuda a la víctima, caso en el cual operará el
desistimiento, es decir, su tentativa habrá sido perdonada si su retraso no ha
agravado o intensificado el estado de salud de la víctima.

Esta tercera postura dependerá, en cada caso, de la naturaleza y

características de la situación de que se trate, es decir, que existan dos o más
momentos en los que pueda desarrollar la acción protectora legal esperada.

700
 3. La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia)

En este ámbito la doctrina alemana y española, de manera absolutamente

dominante, afirma la viabilidad de la tentativa. En nuestro sistema penal, el
fundamento legal positivo es preciso encontrarlo, al igual que en los delitos
omisivos propios, relacionando el tipo penal omisivo específico con el texto
inicial del art. 7º CP.: "Son punibles no solo el crimen o simple delito
consumado sino el frustrado y la tentativa". Por otro lado, si político-
criminalmente es factible sancionar la tentativa en delitos omisivos propios,
con mayor razón, debe serlo en los omisivos impropios por la eventual mayor
gravedad que pueden revestir (OLMEDO).

En esta sede de lo punible, es vital e ineludible respetar lo establecido por el

art. 7º CP., sobre lo que configura una tentativa. En el campo doctrinario las
principales posturas formuladas para determinar cuándo estamos en presencia
de una tentativa en esta clase de delito omisivo son:

A. Se configura tentativa "en el primer momento en que el autor tiene la

posibilidad de evitar el resultado" (MAIHOFER, FISCHER, FREUND). En un
caso de eutanasia por omisión de suministro de alimentación artificial a un
enfermo incurable, siguiendo esta doctrina se determinó que la tentativa se
inicia en el momento en que el sujeto obligado deja pasar la primera
oportunidad posible e idónea de evitar el resultado que debía impedir en su
calidad de garante del bien jurídico tutelado (BGH 40, 257, p. 271 de 13 de
septiembre de 1994).

Ej.: La madre que ha decidido matar a su hijo de meses de vida no

alimentándolo, la tentativa se configura cuando llegado el momento de darle
de comer (v. gr. cada 4 horas), no lo hace. De igual manera, la niñera que ha
701
sido encargada de vigilar a un niño menor de 5 años, el que cae a la piscina, si
aquélla percatándose de aquel hecho se aleja del lugar, ha incurrido en
tentativa de homicidio y si después regresa y logra rescatar al menor dando
cumplimiento a su deber legal a tiempo, no resultará sancionable porque su
comportamiento posterior deberá ser juzgado como un "desistimiento
voluntario".

Esta doctrina ha sido criticada porque amplía demasiado el marco de la

tentativa al sancionar una conducta en la que aún no hay ningún peligro para
el bien jurídico y en donde se termina sancionando una mera resolución
delictiva sin correlato objetivo relevante, con lo cual se pasaría a llevar el
principio "cogitationes poena nemo patitur".

B. Se configura tentativa "en el momento en que el autor deja pasar la

última oportunidad de impedir el resultado" (WELZEL, ARMIN KAUFMANN,
GÖSSEL).

Para WELZEL "omitir la tentativa de impedir el resultado corresponde a la

tentativa acabada de comisión: la tentativa de omisión comienza (y termina)
en el momento en que el obligado a más tardar debería haberla emprendido,
si de acuerdo con su representación habría sido exitosa... Si era posible evitar
el resultado ya antes del momento en que a más tardar debería haber
actuado, entonces se trata de una omisión independiente y atípica".

Según ARMIN KAUFMANN: "El mandato únicamente requiere que se lleve a

cabo una de estas acciones posibles, y se conforma con que se realice la
última posible acción de evitar el resultado... Sólo a partir de este tan citado
'instante crítico' en que habría habido que dar comienzo a la ejecución de la

702
acción última posible de evitar el resultado se da un omitir antijurídico...
calificar y castigar como tentativa las omisiones anteriores a la última
posibilidad de acción constituiría puro Derecho Penal de la actitud".

En un sentido semejante, GÖSSEL: "se alcanzará el estadio de la tentativa

cuando exista una acción omisiva a la que siga directamente, sin actos
intermedios, el perjuicio típico del bien jurídico. Este punto es alcanzado
cuando el daño al bien jurídico se produzca inmediatamente después de la
acción omisiva (omisión de socorro) sin la concurrencia de actos intermedios
(acciones de comisión o de omisión)".

Esta posición doctrinaria ha sido criticada porque amplía en exceso los actos
preparatorios impunes a pesar de que muchos de ellos pueden implicar un
peligro para el bien jurídico y sólo estimar relevante cuando éste ha entrado en
una fase crítica de peligro y en donde se requieren medidas extraordinarias y
urgentes para evitar la producción del resultado. Ella no considera relevante
que la norma violada no sólo demanda evitar un resultado, sino, también,
neutralizar un riesgo relevante. Además, no reconoce la posibilidad del
desistimiento.

C. La tentativa se configura si el autor cuenta, en el desarrollo del iter

criminis omisivo, con actos u omisiones intermedios, entre una primera y
última oportunidad, con lo cual el autor obligado dispone por lo menos de
una posterior y segura posibilidad de evitar el resultado delictivo
(BAUMANN/WEBER/MITSCH).

En una postura semejante se puede ubicar a HILLENKAMP que ha

reformulado la posición anterior y se la ha denominado "teoría modificada

703
del acto intermedio", criterio material, según el cual, la tentativa implica
"que se haya alcanzado el estadio en el que la omisión desencadene un
peligro para el objeto del bien jurídico protegido o, en otras palabras,
suponga ya un riesgo efectivo para la realización del tipo penal". Para esta
posición doctrinaria un indicio seguro de la superación de la frontera de la
tentativa sería la necesidad cualitativa y/o cuantitativa de adoptar
esfuerzos de rescate adicionales sobre la medida inicial del deber de
evitación del resultado (v. gr. traslado de la víctima al hospital para recibir
oportuno tratamiento respecto de una simple administración de medicamentos
en casa) (OLMEDO).

D. La tentativa se configura si la omisión del autor genera peligro para el

bien jurídico o incrementa el riesgo de lesión del mismo (ESER, KÜHL,
STRATENWERTH, RUDOLPHI).

Esta concepción no fija su atención en algún momento cronológico del

desarrollo del curso causal, sino en la puesta en riego o peligro del bien
jurídico objeto de tutela. La doctrina suele afirmar que el quebrantamiento del
deber puede originarse antes, lo decisivo tiene lugar cuando la pasividad se
enfrenta ya a la exigibilidad del mandato de actuación. Parece discutible que
se quebrante un deber si aún no se genera una situación de peligro o
incremento del mismo para la víctima. Y esto último sólo sucede cuando "el
bien jurídico protegido es puesto en peligro o, en su caso, supone un
incremento del riesgo ya existente". Sin perjuicio de lo anterior, resulta
también decisivo para el autor: "de forma correlativa a la tentativa de
comisión, no depende sólo de la situación objetiva de peligro sino, también,
de la representación subjetiva del omitente de la peligrosidad de su no
intervención" (ESER). "La tentativa comienza cuando, en caso de (ulterior)
704
demora en intervenir en pos de un salvamento aumenta el peligro (real o
supuesto por el autor) de producción del resultado"; por otro lado, no hay
tentativa en si el obligado deja pasar oportunidades de intervención "en la
medida en que la situación del bien amenazado no haya empeorado"
(STRATENWERTH).

En otras palabras, la tentativa se configura en el momento en el que por

primera vez se retrasa o se desaprovecha la evitación del resultado y, ello,
implique la creación o incremento de un peligro para el bien jurídico tutelado.

Ej.: la madre que ha decidido dar muerte a su hijo recién nacido y deja pasar
el primer momento en que debe amamantarlo (lo que debe hacer cada cuatro
horas), sin que ello suponga poner en peligro su vida, no se ha configurado
aún una tentativa.

E. La tentativa se configura si el autor ha hecho abandono del dominio

sobre el curso causal (ROXIN).

"Si el omitente ha abandonado el curso del suceso de su esfera de dominio,

es ya en ese instante cuando se atraviesa la frontera de la tentativa...Si, por el
contrario, el curso causal se encuentra todavía en su ámbito de dominio, sólo
puede aceptarse la existencia de una preparación en la medida en que
'todavía no haya sucedido nada' y la acción de rescate puede ser realizada en
cualquier momento. La tentativa sólo comienza entonces con la puesta en
peligro inmediata de la víctima, esto es, cuando el acaecimiento del resultado
está cerca. En ese momento tiene lugar para el objeto del hecho un claro
incremento del riesgo, y es ese punto de inflexión el que separa la
preparación de la tentativa" (ROXIN).

705
 La posición de este autor se basa, indiscutidamente, en dos ideas: el
abandono del dominio de un curso causal o el abandono de la víctima y,
además, la puesta en peligro inmediata del bien jurídico tutelado. Cabe
preguntarse si ambas ideas son o tienen igual peso, si una de ellas juega un rol
meramente secundario o bien si ambas pueden ser usadas indistintamente.

La posición de ROXIN ha sido objeto de crítica: la conservación o abandono

del dominio sobre el curso causal lesivo o el abandono de la víctima a su
propio destino son factores que pueden, en ciertos casos, implicar una
progresión en el incremento del riesgo objetivo de lesión para el bien jurídico
si con ello se pierden o disminuyen las posibilidades de evitar el resultado. No
obstante, dicho criterio no pasa de ser un indicio del mayor o menor
incremento, intensidad o cercanía del riesgo o peligro para el bien
jurídico protegido y este último sí puede ser postulado como criterio rector
objetivo-material de carácter general válido para determinar el comienzo de la
tentativa. Esto último es, sin embargo, reconocido por el profesor alemán
cuando declara: "la tentativa comienza con la puesta en peligro inmediata de
la víctima... en ese momento tiene lugar para el objeto un claro incremento
del riesgo". En efecto, no es posible prescindir del riesgo o peligro que el
comportamiento representa para el bien jurídico y ello porque aquél es el
fundamento de punibilidad de la tentativa y, además, dicho criterio respeta
plenamente el principio de ofensividad que demanda la real o efectiva puesta
en peligro o lesión de un bien jurídico protegido.

En España ALCÁCER GUIRAO, siguiendo el pensamiento de ROXIN, estima

que la que tentativa puede comenzar cuando el autor pierda el control o
dominio de alguna de las siguientes formas: a) por abandono del control del
riesgo con actos concluyentes e inequívocos, aunque, todavía falte un tiempo
706
importante para la producción del resultado v. gr. la madre que ha decidido
dar muerte a su hijo recién nacido y abandona la casa donde se encuentra la
víctima, y b) por pérdida del dominio sobre el riesgo si el autor permite que
aquél se desarrolle hasta un momento a partir del cual ya no le sea posible
ejercer un control seguro sobre el peligro con los medios a su alcance v. gr.
la misma madre del ejemplo anterior que no abandona la vivienda, pero llega
el momento en que el estado de salud del hijo no es posible de recuperar con
una alimentación normal, sino que es preciso medidas extraordinarias propias
de un hospital.

Esta modalidad o variante de la tesis alemana ha sido objeto de cierta crítica:

postular un abandono o pérdida de un control seguro del riesgo es un criterio
que pone, tácita o indirectamente, como idea central el desistimiento en la
ejecución del hecho y no en el inicio del proceso ejecutivo. Una "capacidad de
recuperación" del dominio gira en torno a las posibilidades de evitación de
que dispone el autor, pero no es un criterio adecuado para determinar el
comienzo de una tentativa (OLMEDO).

F. La tentativa se configura si el autor debe, necesaria e inevitablemente,

destinar un especial esfuerzo o energía para evitar el resultado (JAKOBS).

Este autor formula dos tipos de directrices destinadas a concretar el inicio de

la tentativa. "Directrices negativas": no hay aún tentativa si el autor aún no
requiere destinar un especial esfuerzo para evitar el resultado v. gr. la madre
que ha decidido dar muerte por inanición al recién nacido y abandona la casa,
aún no hay tentativa si el lapso de tiempo transcurrido con su alejamiento no
sobrepasa el tiempo de alejamiento que desarrollaría una madre cuidadosa.
"Directrices positivas": proximidad temporal, según la representación del

707
omitente, de la producción del resultado esperado. La producción de
resultados intermedios no meramente incidentales v. gr. la madre con su
alejamiento permite que el hijo sufra un daño corporal no leve. Dejar salir del
ámbito de organización del autor un curso causal conducente al resultado y su
posterior ingreso al ámbito de organización de la víctima v. gr. la entrega de
alimentos o medicamentos en mal estado a los clientes (tentativa de lesiones
por omisión).

La posición de JAKOBS se basa en lo sustentado por la doctrina de los actos

intermedios y, además, la del dominio sobre el curso causal. Sin embargo, se
le objeta que su tesis no pasa de ser un factor indiciario de un mayor o menor
peligro. En la medida que avanza el tiempo y se desarrolla un curso causal que
el omitente no impide es señal que hay un incremento del riesgo o peligro para
el bien jurídico y, por eso mismo, el autor responsable deberá desplegar un
mayor esfuerzo o energía para neutralizarlo o detenerlo. No obstante, lo
relevante para determinar la existencia de una tentativa es la existencia o
incremento de un riesgo y no el mayor o menor esfuerzo o energía que el
omitente debería realizar para controlar el peligro en curso.

G. La tentativa se configura si, conforme al plan del autor, su

comportamiento omisivo crea o incrementa un riesgo o peligro actual (o
inminente) para el bien jurídico protegido (OLMEDO).

Esta doctrina nos parece la más adecuada porque es consecuente con el

fundamento objetivo-subjetivo de punibilidad de la tentativa (existencia de
una peligrosidad para el bien jurídico) y respeta el principio jurídico-penal de
la "ofensividad" (toda conducta típica debe ser expresión de una efectiva
puesta en peligro o lesión de un bien jurídico). "No puede señalarse

708
generalizadamente y a priori que la primera, la última o una posibilidad
intermedia de evitar la lesión del bien tutelado determine el comienzo de la
tentativa de omisión" (WESSELS/BEULKE, OLMEDO). Toda tentativa implica,
necesariamente, la existencia de un peligro actual o inminente; de no existir
estaremos en el campo de actos preparatorios impunes pero, en caso alguno,
en un proceso ejecutivo. Todas las restantes doctrinas pueden ser consideradas
como directrices útiles para acreditar la existencia del riesgo o peligro actual o
inminente pero, por sí solas, no pueden reemplazar al criterio objetivo-
material del riesgo o peligro para el bien jurídico tutelado. Ahora bien, como
es preciso considerar el "plan del autor", ello es preciso determinar como lo ha
señalado FARRÉ TREPAT: "en el momento de la realización del hecho (ex ante),
a través del juicio que de la misma haga un observador objetivo, hombre
medio, representante ideal de la sociedad y que posee los conocimientos
especiales del autor".

4. El desistimiento en el delito omisivo

Finalmente, para quienes acepten la tentativa en el delito de omisión

también es factible configurar un "desistimiento", el que siempre demandará
un obrar positivo o actividad: el cumplimiento o desarrollo de la acción
legal indicada. Ahora bien, hay una diferencia entre el desistimiento en un
delito comisivo y uno omisivo. En el primero, delito por acción, toda vez que
el sujeto protagonista de la conducta delictiva es "dueño y señor" de su
existencia y desarrollo, le basta objetivamente detenerla y no proseguir o
continuar su ejecución. En cambio, en un delito omisivo, el sujeto obligado no
tiene en "sus manos" el control o dominio del proceso causal peligroso en
709
desarrollo y, por mandato legal, debe actuar para neutralizarlo y, de este
modo, evitar que se concrete el peligro que amenaza el bien jurídico tutelado.
Considerando que en nuestro sistema penal, el desistimiento como el llamado
arrepentimiento activo en un delito comisivo, condicionan su impunidad a
que la actuación del que se desiste o arrepiente sea "eficaz", pareciera que
debería seguirse igual criterio o exigencia en relación al delito omisivo. Es
posible que se objete lo anterior sobre la base que el sujeto obligado en un
delito omisivo sólo debe realizar una conducta "apropiada ex ante y
orientada o dirigida a la evitación del resultado", es decir, no se exige
eficacia o salvación efectiva del bien jurídico amparado. Empero, no
parece razonablemente justo equiparar la situación de quien cumple en tiempo
y forma, es decir, de manera razonable, oportuna y prudente su deber legal con
la de quien, habiendo protagonizado una tentativa, al exponer dolosamente a
un peligro al bien jurídico a su cuidado, no responda de concretarse aquella
amenaza al igual que un autor preocupado y diligente, sobre todo, si se piensa
que muchas veces la consumación del mal se debió a la dolosa tardanza del
sujeto obligado.

XIV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO OMISIVO

Hoy en día, para la doctrina dominante, el delito omisivo impropio o

comisión por omisión supone, aparte de los elementos típicos, la concurrencia
de la posición de garante en el autor y, para un sector de la doctrina, a lo
anterior, es preciso agregar la creación o el incremento del riesgo de lesión del
bien jurídico (LUZON PEÑA, CUERDA RIEZU). De la posición de garante surge
el deber legal de protección al bien jurídico como elemento fundamentador de
710
la autoría. El deber antes indicado sería de carácter extrapenal cuya finalidad
es la protección y conservación del bien jurídico, razón por la que no se
diferencia del deber que emerge en un delito de comisión (v. gr. el funcionario
público de Gendarmería que "deja escapar" a los presos) (ROXIN).

1. Presupuestos

A. De conformidad al principio de reserva, la omisión sólo puede ser

punible sobre la base de un tipo penal concreto, el que por regla general
está concebido para el comportamiento comisivo (tipo garantía). En otras
palabras, si no se quiere pasar a llevar el principio de tipicidad, es preciso que
la redacción del tipo penal permita incluir la conducta comisiva y omisiva
(v. gr. "el que mate a otro" en el homicidio).

B. En el plano del tipo sistemático, el delito comisivo y omisivo constituyen

tipos autónomos, ya que los requisitos para los autores y partícipes son
diversos.

C. Según ROXIN, si la perpetración sólo es punible como delito de

infracción de deber, no hay diferencias entre cometer y omitir (v. gr. el
funcionario de prisiones que omite cerrar con llave la puerta de la celda, o
bien la deja puesta para posibilitar la fuga de los internos). Este hecho impide
sostener la incompatibilidad general de los conceptos de autor en la acción y
en la omisión.

D. Para ROXIN, la doctrina del dominio del hecho no es aplicable al delito

omisivo: "...en las omisiones ello es imposible desde el principio: no haciendo

711
nada, no cabe dirigir, configurándolo, el curso de la acción. La dirección, con
dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la persona
del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que justamente
falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso".
Quien omite es autor por el quebrantamiento de su deber legal de evitar
un resultado. Un sector doctrinario ha creído ver válido para la omisión una
especie de dominio del hecho (negativo o potencial). Así el BGH ha
postulado: "Por lo general el obligado a socorrer tiene el dominio sobre la
situación, plenamente o en gran parte, pudiendo mediante su intervención
darle el giro decisivo". No obstante, para ROXIN esta especie de "dominio de
impedir potencial" no es un auténtico dominio del hecho, sino "la posibilidad
de evitar el resultado". Sin embargo, aun aceptando aquella especie de
dominio potencial del hecho, ésta sería insuficiente toda vez que un requisito
obligado es que el autor tenga un deber legal de intervención en favor del
bien jurídico. Ahora bien, todo aquel que tenga sobre sí el deber legal de
actuar debe ser considerado "autor por omisión"; en efecto, respecto de un tipo
omisivo, para la doctrina dominante no cabe diferenciar entre autoría y
participación en el ámbito de la omisión (ROXIN, GRÜNWALD, ARMIN
KAUFMANN). En cambio, respecto de un tipo comisivo que admita la
perpetración omisiva, de concurrir un autor comisivo y uno omisivo, la
doctrina dominante suele estimar al segundo como cómplice del primero
(BOCKELMANN, LACKNER, RANFT), aunque un sector minoritario mantiene la
calificación de autor para ambos (ROXIN).

712
 2. Coautoría en la omisión

Para ROXIN es preciso diferenciar dos hipótesis:

A. Pluralidad de omitentes como coautores. En este ámbito es factible

distinguir dos supuestos: 1) si los omitentes han infringido un "deber legal
personal o singular", no hay coautoría sino una "pluralidad de autores
simultáneos por omisión" (autoría accesoria) v. gr. cinco nadadores (no
salvavidas especialmente contratados) contemplan cómo una persona se ahoga
en una piscina; 2) si los omitentes han quebrantado un "deber legal
común", hay coautoría v. gr. se conciertan el padre y la madre para abandonar
a su suerte al recién nacido.

Para un finalista como ARMIN KAUFMANN, no es posible la coautoría en la

omisión por dos razones: la primera, no reconoce la categoría de los delitos
por infracción de deber; y, la segunda, porque no concibe una "decisión del
hecho conjunta", toda vez que no existe el dolo de omitir. También se ha
argumentado que no es factible concebir una coautoría, ya que no existe en
ella la posibilidad de una división del trabajo (RODRÍGUEZ MOURULLO).

B. Sujeto actuante y sujeto omitente como coautores. Si la acción y la

omisión son modalidades de perpetrar una infracción a un deber legal
común, nada impide configurar, en ese caso, una hipótesis de coautoría v. gr.
dos funcionarios de prisiones se ponen de acuerdo para permitir la fuga de un
interno; así, uno de ellos le facilita la llave de la celda y el otro deja sin llave
la puerta de acceso al exterior. En otro supuesto, si un tercero se pone de
acuerdo con el salvavidas de una piscina para dar muerte a una persona que no
sabe nadar, de forma tal que el primero empuja a la víctima al agua, y el
segundo no acude en auxilio, razón por la cual ésta muere, a juicio de ROXIN,
713
no habría coautoría sino un autor de un hecho comisivo y uno de un hecho
omisivo. Por otro lado, podría configurar coautoría si en un asalto a un banco
realizado por varias personas, una de ellas, funcionario de seguridad de la
entidad asaltada, deja abierta la puerta para permitir sin dificultad el ingreso
de la banda, hipótesis en la que la contribución del funcionario de seguridad
consistiría en no cumplir con su deber.

3. Autoría mediata

Si se parte de la base que la autoría mediata implica, de parte del hombre de

atrás, una "actividad" destinada a dominar o determinar la voluntad del
instrumento ejecutor, en principio y por regla general, no parece factible
configurar esta modalidad de autoría, toda vez que dicha "actividad" está
ausente en la omisión. Algunos autores aceptan la autoría mediata sobre la
base de una omisión y suelen ejemplificarla de la siguiente manera: "El
enfermero encargado de la vigilancia en una institución psiquiátrica deja,
adrede, que un enfermo mental ataque a otro" (MAURACH). Sin embargo, en
este caso pueden existir dos hipótesis: si el enfermo atacó a otro en un acto de
propia iniciativa, el enfermero será autor de una omisión normal por
infracción a su deber legal; en cambio, si el enfermero determinó de alguna
manera (activa) al enfermo para que atacara al otro, sería autor mediato por
comisión (no por omisión) (ROXIN). De igual forma, quien impide a otro que
cumpla con su deber legal de actuar (v. gr. dejándolo inconsciente o
encerrándolo) y vaya en auxilio de un tercero, es autor por comisión y no por
omisión, toda vez que su acción le ha otorgado el dominio real del curso

714
causal que ha terminado provocando la muerte de la víctima (ARMIN
KAUFMANN).

4. La participación por omisión

Para ROXIN, la participación por omisión es posible siempre que el obligado

no sea autor. Para comenzar, puede extrañar que un obligado no sea
necesariamente autor. No obstante, la posición de garante, según el autor
alemán, cumple dos funciones: fundamentar la punibilidad y, además,
fundamentar la autoría. El fundamento de la punibilidad depende de que de
un precepto se pueda deducir que quien permanece inactivo es responsable del
bien jurídico tutelado. El fundamento de la autoría, en cambio, depende de
que el desvalor ético-social de la omisión sea equivalente al de la acción; de
no existir, la inactividad contraria a deber puede configurar punibilidad por
participación; lo que podría tener lugar v. gr. en los delitos de propia mano,
delitos de infracción de deber personalísimo o en los de apropiación, hipótesis
delictivas que, necesariamente, implican un dominio del hecho de carácter
activo, lo cual determina la exclusión de un tipo (de autor) omisivo
correspondiente (ROXIN). Si bien un sector doctrinario está abierto a concebir
la posibilidad de participación de un delito omisivo, hay quienes la niegan a
priori (BUSTOS, BACIGALUPO). ARMIN KAUFMANN, por su parte, no admite la
complicidad por omisión considerando: a) un concepto unitario de autor en el
ámbito de la omisión, b) "el sujeto no puede ser causal por omisión, o sea,
tampoco puede 'favorecer' por omisión un delito comisivo"; sin embargo,
tampoco el autor en su concepción es "causal"; además, ¿por qué exigir más a
un partícipe que al autor?
715
 Sobre esta materia, nos parece adecuada la clasificación formulada por
CUERDA RIEZU, razón por la que distinguiremos tres tipos de modalidades:
participación activa en un delito omisivo, participación omisiva en un delito
omisivo y participación omisiva en un delito comisivo.

a) Participación activa en un delito omisivo. Declaran su factibilidad en

supuestos de "auxilio psíquico", aunque la inducción activa a una omisión
propia puede convertirse en autoría activa de un delito comisivo (RODRÍGUEZ
MOURULLO).

El apoyo psicológico o inmaterial reafirmando al obligado a actuar para que

se mantenga en su resolución de no intervenir y, de esta manera, quebrantar su
deber legal, un sector de la doctrina considera que dicha actuación positiva es
"causal" del resultado, por ello, quien la lleve a cabo debe responder, al igual
que el inductor y por idéntica razón, como autor comisivo directo (WELZEL,
ARMIN KAUFMANN). Para otros, en cambio, la responsabilidad no puede ser
sino a título de lo que realmente ha realizado el sujeto, es decir, una conducta
de complicidad (ROXIN); de lo contrario, se estaría calificando a un cómplice
como autor, a pesar de que nunca tuvo "dominio del hecho", eliminando
arbitrariamente la diferencia esencial entre ser autor o ser cómplice.

b) Participación omisiva en un delito omisivo. ¿Inducción por omisión a

un delito omisivo? "La inducción a omitir es inconcebible". "...como no
existe el "dolo de omitir", no puede realizarse tampoco el elemento esencial de
la inducción, esto es, el suscitar la decisión del hecho" (ARMIN KAUFMANN).
Ahora bien, para este autor alemán, un omitente en modo alguno puede
"causar" y como, además, no existe un dolo de omitir, no es factible concebir
que alguien pueda inducir o formar en un tercero una resolución "dolosa

716
omisiva": disuasión para cumplir con un deber legal. No obstante, resulta
discutible la posición de este autor, ya que no vacila en aplicar el marco de
penalidad doloso al protagonista de un delito de omisión impropia. La idea
que subyace y que nos parece discutible es: "La inducción a omitir no es
concebible porque sólo hay inducción al hecho comisivo" (ROXIN). La verdad
es que la letra de la ley penal nacional no se opone a una inducción a omitir
("Los que... inducen directamente a otro a ejecutarlo" art. 15, Nº 2 del CP.).

WELZEL y KAUFMANN son de opinión que en los casos en que un tercero

"induce o disuade" a otro a no cumplir con su deber legal la responsabilidad
de aquél es por autoría comisiva directa y no por "inducción a un delito
omisivo". De esta forma, si alguien entrega una cantidad de dinero a un
tercero, que está legalmente obligado a socorrer a quien se encuentra en
peligro, para que se abstenga de hacerlo y así no cumpla con su deber legal, es
responsable como autor directo de homicidio y no como inductor de este
delito si el necesitado muere. El principal argumento que estos autores dan
para fundamentar su conclusión es que la conducta del supuesto "inductor"
es constitutiva de una "acción causal" del resultado producido y, por ello,
subsumible en el tipo del delito comisivo. No obstante, este argumento
aparece contradictorio de cara a su propia concepción sobre el delito omisivo.
En efecto, si la omisión por sí misma no es causal de un resultado, la
inducción a una conducta omisiva, etapa previa a esta última no tendría
por qué cambiar su naturaleza de no ser causal. Además, para WELZEL,
postular autoría comisiva resulta extraño, toda vez que para averiguar la
causalidad en los delitos comisivos afirmaba que no se podía "agregar
mentalmente aquellas circunstancias posibles o probables que no han
acontecido". Pues bien, todo parece indicar que se postula la causalidad de la

717
inducción a omitir al agregar mentalmente que, en otro caso, el omitente
habría evitado el resultado. En todo caso, un sector relevante de la doctrina
sostiene que la "disuasión" (inducción a omitir) es causal de la resolución de
no actuar y de quebrantar su deber legal; hay causalidad, ya que existe un
"encadenamiento lógico de condiciones (lo que aquí se da); no hace falta que
exista un encadenamiento mecánico de efectos" (ROXIN). Ahora bien, ha sido
objeto de crítica sostener, sobre una base puramente de causalidad, que el
inductor de un delito omisivo debe responder como autor comisivo porque se
está dejando de lado el criterio esencial de la autoría comisiva sustentada por
aquellos autores: el dominio del hecho.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacerse cargo de la posibilidad de una

inducción por omisión, hipótesis que en general la doctrina rechaza (ANTÓN
ONECA, BUSTOS, GÓMEZ BENÍTEZ, BACIGALUPO, MIR), y los casos extremos en
que la pasividad de una persona puede interpretarse como incitación a
delinquir son rarísimos y, de todas maneras, surge la interrogante de si se
cumple con la exigencia legal: "... inducen directamente a otro a ejecutarlo"
(art. 15, Nº 2 del CP.) (LUZÓN PEÑA, JAÉN VALLEJO).

¿Complicidad por omisión? Un sector de autores aceptan su posibilidad

(RODRÍGUEZ MOURULLO, VIVES ANTÓN, RUIZ ANTÓN, MUÑOZ CONDE, MIR
PUIG), aunque algunos demandan que el cómplice no tenga un deber de
garante o bien de tenerlo no sea semejante al del autor. Una dificultad
mencionada para aceptar esta hipótesis ha sido el que el legislador penal al
tipificar la complicidad habla de que se coopera mediante "actos", expresión
que tendría una connotación positiva: de hacer algo; no obstante, también es
factible interpretar dicha expresión en forma amplia y sostener que implica un
hecho o comportamiento (activo o pasivo) de significación social.
718
 c) Participación omisiva en un delito comisivo. Es perfectamente factible
concebir contribuciones omisivas en calidad de cómplice en un delito
comisivo v. gr. el guardia de seguridad que deja una puerta abierta, facilitando
a un tercero el ingreso a una propiedad donde pretende perpetrar un delito de
homicidio o robo.

En términos generales, según CUERDA RIEZU, la doctrina se encuentra

dividida en dos sectores, a saber:

a) Quienes no admiten esta modalidad de participación se basan en que el

garante es autor del tipo no impedido en comisión por omisión en la medida
que el tipo lo permita; si no hay posición de garante, el sujeto podría ser autor
de la omisión del deber de impedir determinados delitos (BUSTOS,
BACIGALUPO).

b) Entre quienes admiten la participación omisiva, es preciso diferenciar

diversas posiciones, a saber:

b.1) Autores que exigen que el partícipe-omitente reúna los mismos

requisitos que el autor, demandando en él una posición de garante
(RODRÍGUEZ MOURULLO, GIMBERNAT), o una contribución al incremento del
riesgo (LUZÓN PEÑA).

b.2) Para algunos, el garante-omitente es siempre autor, aunque del que no

lo es, cabe una participación (OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO).

b.3) El garante-omitente es por regla general autor; puede ser partícipe en

comisión por omisión si el tipo exige condiciones especiales de autoría que

719
aquél no reúne (v. gr. delitos especiales propios o de propia mano) (GÓMEZ
BENÍTEZ).

b.4) La no evitación de un delito comisivo puede, dependiendo de cada caso,

configurar autoría o participación (SILVA SÁNCHEZ). De existir identidad
estructural entre la omisión y la comisión, puede configurarse autoría
accesoria o coautoría en comisión por omisión. Habrá participación en
comisión por omisión en dos hipótesis, a saber: a) si el sujeto, aunque ha
asumido el control de un peligro que se concretará de modo inmediato y
típico, carece de la cualificación del autor o el tipo no es susceptible de ser
perpetrado por omisión, y b) si su deber se limita a controlar el riesgo que se
puede derivar de un determinado sujeto, el cual actúa simplemente como un
mero partícipe (inductor o cómplice).

720
CAPÍTULO CUARTO UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

721
 El Derecho Penal se estructura sobre la base del acto humano, razón por la
cual se podría pensar que quien ha protagonizado una conducta típica ha
perpetrado un delito y, por ello, se hace acreedor a una sanción penal v. gr.
quien propina un golpe y ocasiona una lesión a su adversario, ha cometido un
delito de lesiones; el carterista que introduce su mano a una cartera y saca un
objeto de valor, ha perpetrado un delito de hurto. Si bien la reflexión anterior
puede ser cierta en un plano natural u ontológico, no hay que olvidar que el
delito implica una valoración de la realidad: conducta valorada jurídico-
penalmente. En efecto, el legislador penal, acertada o equivocadamente, ha
recortado valorativamente la realidad natural y ha formulado diversos "tipos
penales"; en consecuencia, lo que determina la existencia en el plano jurídico-
penal de una unidad delictiva no es siempre la unidad de acción o de conducta
sino el "hecho típico", el cual, en algunos casos, puede coincidir con la unidad
de conducta (v. gr. delito de mera actividad). A esta altura, es preciso tener
presente que hablar de "unidad de acción" en un plano natural u ontológico
obliga a precisar el contenido de dicha expresión. En efecto, v. gr. la acción de
saludar, normalmente, consiste en estrechar la mano; sin embargo, dicha
acción está al menos constituida por dos actos o movimientos corporales:
flectar el brazo y apretar la mano de la persona a quien se saluda. En otras
palabras, la acción de saludar configura, desde un plano socio-cultural, una
unidad de acción, aunque esté conformada por dos movimientos o actos. Lo

722
anterior, lleva inexorablemente a reconocer que en un plano natural u
ontológico el o los movimientos corporales que conforman la "unidad de
acción", su contenido, sentido y alcance dependerá, inevitablemente, de la
ciencia que la tenga por objeto de estudio.

Si un sujeto realiza diversas conductas típicas (homogéneas o

heterogéneas) comete tantos delitos como conductas típicas ha perpetrado.
Así, por ejemplo, quien da muerte a una persona, posteriormente, lesiona a
otra y, finalmente, injuria a un tercero, ha cometido homicidio, lesiones e
injurias (concurso real o material de delitos). Si un sujeto, mediante fuerza o
intimidación (primera acción típica), accede carnalmente a una mujer
(segunda acción típica) ha realizado un delito de violación y, si
posteriormente, violenta de igual manera a otras mujeres, habrá cometido
tantos delitos de violación como sea el número de mujeres atacadas
sexualmente (concurso real o material de delitos).

Sin embargo, la pluralidad delictiva antes indicada no es algo absoluto y

admite excepciones. En efecto, bien puede ocurrir que el sujeto al realizar una
conducta típica, esa misma conducta se encuadre o realice dos o más tipos
penales (v. gr. quien fuerza sexualmente y yace con su hermana comete
violación e incesto art. 375 CP.) (concurso ideal o formal de delitos). Por otro
lado, hay casos en que el sujeto desarrolla una acción típica reiterada en un
mismo contexto espacio-temporal, no obstante lo cual, dicha reiteración no
determina una pluralidad de delitos (v. gr. si un sujeto propina tres golpes
de puños y dos patadas a su rival en una riña sólo ha cometido un delito de
lesiones y no tantos delitos como golpes o patadas haya realizado; quien
falsifica un billete o papel moneda comete el delito de falsificación de moneda
y la repetición v. gr. falsificación de 10, 100 o 1000 billetes en un mismo
723
marco espacio-temporal de la acción típica no multiplica el número de delitos
según el número de acciones realizadas, siempre habrá un solo delito de
falsificación).

Como se puede advertir, el problema de la teoría del concurso de delitos

radica en la distinción, en cada caso, de si el hecho delictivo
protagonizado por el autor es susceptible de unidad o pluralidad
valorativa y, según ello, constitutiva de un delito o de varios delitos. La
unidad o pluralidad valorativa establecerá un tratamiento jurídico-penal
diferente para la determinación de la sanción penal.

I. UNIDAD DE HECHO DELICTIVO

1. Concepto

Tiene lugar si el autor, al desarrollar un hecho típico, no obstante el

número de acciones que lo integre, sólo ha perpetrado un solo delito.

Establecer la unidad o pluralidad de delitos supone necesariamente

determinar, de manera previa, un criterio conforme al cual precisar cuando
existe uno o varios hechos típicos. El punto de partida para la discriminación
entre unidad o pluralidad delictiva debe ser lo establecido por el art. 75 del
CP.: "...un solo hecho constituye dos o más delitos...", es decir, el "hecho".
Ahora bien, cuando el Código habla de "hecho", a nuestro entender, no es
cualquier hecho que tenga lugar en el mundo, sino un hecho relevante para el

724
Derecho Penal, es decir, "hecho típico". En efecto, el legislador penal en el
proceso de tipificación de conductas delictivas "recorta" la realidad natural y
establece determinadas unidades normativas de hechos: "hechos típicos".

No obstante, en la doctrina alemana, sobre la base de lo dispuesto por el

tenor literal del Código Penal, ha interpretado que "hecho" es sinónimo de
"acción". La reflexión se inicia con la distinción entre unidad de hecho §52 y
pluralidad de hechos §53, porque esa ha sido la terminología legal para
referirse a los concursos, aunque al conceptualizar la unidad de hecho, el §52
1) señala: "Si se quebrantan con la misma acción varias leyes penales o la
misma varias veces, entonces se aplica una pena". Un sector de la doctrina
española ha seguido el camino de la doctrina alemana, aunque el art. 77 del
CP. español sobre concurso ideal no habla de "acción", sino, al igual que
nuestro art. 74 CP., habla de "hecho". Tomar como base para la
discriminación la idea de "acción" plantea un problema de inicio: ¿cómo
acotar el número de movimientos o actos que conforman una conducta o
acción determinada?

El problema central en esta materia y que ha sido objeto de controversia, es

el del criterio conforme al cual es posible diferenciar, en cada situación, si se
está frente a un caso de "unidad de hecho" o de "pluralidad de hechos". La
doctrina ha ofrecido fundamentalmente las siguientes vías de solución:

725
 2. Unidad de hecho sobre la base de unidad de acción

Un sector doctrinario alemán y español parte del supuesto que la "unidad

de acción" es el que fundamenta el concurso ideal y debe estructurarse sobre
un concepto de "acción en sentido natural", de naturaleza ontológica y que
preexiste al Derecho: movimiento corporal guiado por una sola manifestación
de la voluntad (BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO,
L. FERRÉ OLIVÉ, J.C./SERRANO PIEDECASAS, J.R.). Ese impulso volitivo
necesario para realizar el movimiento corporal no es equivalente a dolo ni
considera los resultados producidos ni los bienes jurídicos afectados. No
obstante, es preciso reconocer que, en muchos casos, un tipo penal no es
realizado por una sola acción natural y en donde es necesario varias acciones
naturales para conformar una acción en sentido jurídico, dando origen a una
"unidad típica de acción en sentido estricto" (v. gr. delito complejo o
permanente) o bien a la "unidad típica de acción en sentido amplio" (v. gr.
realización repetida de una acción típica o progresiva del tipo).

Una concreción de la "unidad natural de acción" es la "concepción natural

de la vida". Según este enfoque un conjunto de movimientos o actos de igual
naturaleza o sentido, externamente separables, constituyen una unidad de
acción si están, a juicio de un observador objetivo, desarrollados en un marco
espacio-temporal común o vinculado y responden a una misma decisión
delictiva (BAUMANN, DREHER, ANTÓN ONECA).

Ejs.: Existiría sólo una acción unitaria delictiva de robo si el agente inició el
escalamiento de una casa, lo cual tuvo que suspender por la presencia de la
policía, aunque, posteriormente, lo reanude y logre consumar el delito.

726
 Existe sólo una acción delictiva de violación, si el agente ha tenido, en una
misma oportunidad, dos o más accesos carnales contra la voluntad de la
víctima.

Existiría una acción delictiva en la violación que tiene lugar inmediatamente

después del secuestro de la víctima.

En la jurisprudencia alemana se ha sostenido que habría unidad de acción

delictiva respecto de los distintos delitos que se cometerían por el autor
huyendo de la policía. De igual forma, existiría unidad de acción, constitutiva
de concurso ideal, varios disparos a diferentes personas si el sujeto lo ha hecho
en un mismo contexto espacio-temporal para herir a distintas personas.

El criterio "concepción natural de la vida" ha sido objetado en el sentido que

ofrece una fórmula vacía, por ello, vaga, equívoca y, por eso mismo, no ofrece
un criterio claro (JESCHECK, STRATENWERTH, SAMSON). No existen "unidades
sociales de acción" de naturaleza prejurídica y que el legislador penal pueda
identificar. Su precisión no va más allá que la del propio lenguaje, quedando
la decisión, en definitiva, a la buena o mala intuición de un espectador
imparcial.

3. Unidad de hecho sobre la base del tipo penal

Otro sector de la doctrina ha estimado que el problema es de naturaleza

normativa y el criterio debe ser de carácter jurídico-penal. Con este punto
de partida se ha acudido al tipo penal en búsqueda del factor discriminante,
toda vez que es a través de él donde el legislador expresa qué es y en qué

727
consiste un delito. "La apreciación de la unidad o de la pluralidad delictiva
ha de hacerse necesariamente en relación a los tipos penales, que, como es
sabido, 'recortan' la realidad según criterios valorativos que no tienen por
qué coincidir con los naturales" (GONZÁLEZ RUS).

Dentro de este enfoque, surgen discrepancias en relación al elemento típico

que debe ser el llamado a elevarse en calidad de factor discriminador entre la
unidad o pluralidad de hecho(s).

a) La unidad de hecho se basa, únicamente, en la acción. Un sector de la

doctrina sostiene que es la conducta típica (prescindiendo del resultado típico)
lo que determina la unidad o pluralidad de hecho(s). De esta forma, quien
lanza una granada y da muerte a varias personas, de atenderse al factor acción,
sólo se ha realizado un hecho delictivo (CÓRDOBA RODA, GONZÁLEZ RUS,
GARCÍA ALBERO, CUELLO CONTRERAS, ZUGALDÍA ESPINAR).

Las principales razones que ha tenido la doctrina para esta afirmación son:

1) La norma penal tiene como objetivo motivar a los ciudadanos a realizar

ciertas conductas (mandatos) o bien a evitar la realización de otras
(prohibiciones); en consecuencia, la antijuridicidad radica en una voluntad
contraria a la norma, con lo cual, tiene primacía el "desvalor de acción" y su
punibilidad es independiente del o de los resultados producidos.

2) Identificar "hecho" con todo el sustrato material de los delitos

concurrentes haría irrealizable el concurso ideal, porque se limitaría dicho
concurso a sólo los tipos de delito formulados en idénticos términos. Así, en
España, un ejemplo con el que se acostumbra ilustrar el concurso ideal es el
delito de atentado y lesiones, caso en el cual el concurso ideal no sería

728
admisible porque la afección a la integridad física de una autoridad es un
resultado que procede del sustrato referencial del verbo "acometer" del
atentado. En consecuencia, sólo la violencia (pero no el resultado causado por
ésta) sería el sustrato de ambos tipos concurrentes, es decir, sólo habría una
coincidencia parcial (GARCÍA ALBERO).

3) Si el legislador penal señala como base del concurso ideal el "hecho"

(entendido como una sola acción) y éste puede constituir dos o más delitos, es
claro que la multiplicidad de los resultados no determina el correlativo
aumento del número de hechos. "La producción de varios resultados, en el
sentido ideal de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, puede
descansar en un solo hecho, en una sola acción". (GONZÁLEZ RUS).

Es preciso reconocer que la doctrina que atiende sólo a la acción y no

considera el o los resultados producidos, por razones de justicia material, ha
tenido que conceder que tratándose de bienes jurídicos personalísimos (v. gr.
vida, salud, libertad) es preciso considerar el número de resultados causados,
lo cual es un reconocimiento explícito a la relevancia de dicho factor, el cual
determina un concurso real (no ideal o formal) (CUERDA RIEZU, SANZ MORÁN,
CUELLO CONTRERAS, GARCÍA ALBERO, ZUGALDÍA ESPINAR, SERRANO
BUTRAGUEÑO, CUGAT MAURI).

b) La unidad de hecho se basa en el sustrato fáctico del hecho típico. El

sustrato fáctico puede ser, únicamente, la acción (v. gr. delito de mera
actividad) o bien, junto a la acción, el legislador ha incorporado al tipo penal
la producción de un resultado (v. gr. delito de resultado), caso en el cual, este
último elemento del tipo es parte esencial del sustrato fáctico (BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ

729
OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, CORCOY
BIDASOLO, JOSHI JUBERT, MIR PUIG, SUÁREZ LÓPEZ).

Las principales razones para adherir a esta posición son:

1) En el campo jurídico-penal, la expresión "hecho" se refiere al "hecho

prohibido o injusto", es decir, a todo el sustrato fáctico del hecho típico y
no a una parte del mismo. Ahora bien, el sustrato fáctico del hecho típico es
variable y depende de la naturaleza del delito de que se trate. En los delitos de
mera actividad o pasividad el sustrato fáctico del tipo se estructura,
únicamente, sobre la base de una conducta (acción u omisión); en cambio,
en los delitos de resultado, a la exigencia de una conducta típica se agrega
la necesidad de producción de un resultado típico y, ambos, son
cofundantes del injusto penal.

2) El disvalor de un delito de mera actividad radica en el disvalor de acción;

en cambio, en un delito de resultado, al disvalor de acción es preciso agregar
un disvalor de resultado derivado del disvalor de acción. En nuestro sistema
punitivo la presencia o ausencia de un resultado típico es fundamental para la
determinación de la pena, ya que ésta no depende, únicamente, de la
concurrencia de la acción típica. En efecto, si se ha producido el resultado
típico el delito estará consumado; en caso contrario, la pena será
necesariamente menor (un grado menos) si el delito está frustrado y, menor
aún (dos grados menos), si la conducta quedó en grado de tentativa. En
consecuencia, en un delito de resultado la sola concurrencia de la acción típica
sólo determina un hecho injusto incompleto o parcial (desvalor de acción) el
que requiere, como complemento indispensable para su consumación, la
producción de un resultado determinado (desvalor de resultado).

730
 3) Tratándose de un tipo penal resultativo (modalidad descriptiva de un
delito de resultado v. gr. el homicidio), éste se define en función de la
producción de un resultado y no de una acción típica "formal", razón por la
que es irrelevante el número de actos que ha debido realizar el actor para
alcanzarlo. En consecuencia, la lesión de dos o más bienes jurídicos,
concretados en varios resultados típicos independientes y fruto de una misma
conducta dolosa, constituye pluralidad de hechos típicos (v. gr. la muerte
dolosa de cinco personas como consecuencia de la explosión de una granada).

4) En el caso de tipos penales que protegen bienes jurídicos personalísimos

(v. gr. vida, salud o libertad) quien, por facilidad o comodidad, para matar a
50 personas hace uso de una bomba y logra su objetivo, de seguirse la postura
que sostiene: la existencia de una sola acción, determina la existencia de un
solo hecho delictivo con pluralidad de muertos. Sin embargo, si el autor las
mata una por una con un arma de fuego, a la postura doctrinaria antes
indicada, no le queda sino reconocer una pluralidad de acciones y, con ello,
una pluralidad de hechos delictivos. Dicha reflexión implica una seria
distorsión valorativa del actuar y atentatorio a la dignidad de toda persona.
Podemos entender que, sobre la base del principio de humanidad, el legislador
penal no considere el número de víctimas en un delito de hurto v. gr. el autor
que sustrae de una caja de fondos diversos objetos valiosos pertenecientes a
diferentes personas, se entiende que sólo ha perpetrado un hurto, aunque, por
razones de justicia material se suman los valores de todos los objetos
sustraídos como una forma de reconocer su existencia valorativa. En cambio,
en el caso de la bomba que mata a 50 personas, "no se suman
valorativamente" el número de personas muertas y, por eso mismo, la única

731
forma de respetar la dignidad y el valor de ellas es considerar siempre, en
dicho caso, una pluralidad delictiva.

4. Unidad de hecho típico

Si es el tipo el llamado a establecer el marco jurídico-penal de lo prohibido,

es posible afirmar la unidad de hecho típico sobre la base de una unidad
natural o jurídica de acción.

En términos generales, con la expresión unidad natural de acción, la

doctrina se refiere a aquellas hipótesis en las que la conducta prohibida se
expresa en una acción simple, compleja o reiterada, que se desarrolla
sobre la base de una misma resolución delictiva y que no está dirigida a
afectar, en un mismo contexto, la integridad física, psíquica o moral de
dos o más personas. De esta forma, la unidad natural de acción determina la
unidad delictiva: una acción, un delito. Así, por ejemplo, el delito de
homicidio puede concretarse a través de una acción simple (v. gr. disparar a la
víctima en pleno corazón), compleja (v. gr. preparar, instalar y detonar un
explosivo) o reiterada (v. gr. propinarle varias puñaladas o hacerla ingerir
durante un mes varias dosis de veneno). Del concepto señalado, se desprende
un requisito negativo: que en el contexto en el que se lleve a cabo la acción,
no afecte la integridad física, psíquica o moral de dos o más personas. La
presencia de bienes jurídicos fundamentales y personalísimos (v. gr. vida,
salud o libertad) determina la pluralidad delictiva a pesar de que en su
base de ataque exista una sola acción (v. gr. quien con una granada
explosiva da muerte a cinco personas ha cometido cinco homicidios; de igual

732
modo, quien con aquella granada de muerte a dos y deja lesionadas a tres
personas). Esta limitación doctrinaria, a nuestro entender, supone un claro
reconocimiento a la relevancia del resultado como elemento típico necesario v.
gr. del delito de homicidio o de lesiones; y por otro lado, dicha limitante no es
de carácter natural u ontológica sino, a no dudar, normativa. En cambio, la
acción de apropiación desde una caja fuerte donde han depositado dinero
diversas personas, o bien, la de quien ingresa a una habitación y se apropia de
diferentes especies pertenecientes a distintas personas (acción reiterada de
apropiación en un mismo contexto), ambas modalidades de acción constituyen
unidad delictiva. Tratándose del delito de hurto, el legislador penal sobre la
base del principio de humanidad y con el fin de atenuar la punibilidad para el
autor del hurto o robo, ha estimado que, en el caso antes indicado, no se pasa a
llevar el valor y sentido de Justicia si no se considera el número de víctimas
afectadas porque el bien jurídico propiedad no es un bien personalísimo como
la vida o la salud (art. 451 CP.). Por otro lado, ¿qué explicación razonable se
podría dar si el homicida con una granada da muerte a siete personas en un
mismo contexto de postularse que ello configura un concurso ideal?, en
cambio, si les da muerte con un arma de fuego, una a una, habría un concurso
real. El sentido común y de Justica parece indicar que la valoración, en uno u
otro caso, debe ser la misma: concurso real. La facilidad o comodidad del
medio letal no puede ser relevante. Imaginemos que en vez de siete víctimas
son 100 ¿es razonable pensar que el autor debe ser procesado por un delito de
homicidio con pluralidad de muertos? Esta diferencia de penalidad, entre
configurar un concurso ideal o real, puede llevar a un terrorista a optar, sin
duda, por hacer uso de una bomba con el mayor poder destructivo porque, de
esa manera, puede lograr a un bajo precio su propósito de aterrorizar a la
sociedad.

733
 Por otro lado, cuando la doctrina se refiere a la unidad jurídica de acción,
dice relación con aquellos casos en los que un tipo penal ha reunido dos o
más conductas (acciones u omisiones) conformando un determinado
hecho delictivo (pluralidad de conductas y unidad de hecho delictivo) (v. gr.
el delito complejo de robo con homicidio).

Sobre la base de las consideraciones antes indicadas, podemos sostener que

la unidad de hecho típico existe si:

1) La conducta típica a desarrollar puede ser simple, compleja o reiterada

(unidad típica en sentido amplio).

Ej.: un delito de parricidio u homicidio puede ser perpetrado por medio de

un disparo o de varias puñaladas (arts. 390 y 391 del CP.).

2) El tipo penal es complejo y exige la realización de acciones de distinta

naturaleza (unidad típica en sentido estricto sobre la base de unidad jurídica
de acción).

Ej.: el delito de violación mediante fuerza, exige la realización de una

acción de fuerza para doblegar la voluntad de la víctima y, además, la acción
de acceso carnal (art. 361 del CP.).

El delito de robo con violencia exige la realización de una acción de

violencia sobre la víctima y la acción de apropiación de la cosa mueble ajena
(art. 432 del CP.).

3) La naturaleza del delito demanda la reiteración o prolongación de una

misma conducta (delitos permanentes y delitos habituales) (unidad típica en
sentido estricto sobre la base de unidad jurídica de acción).
734
 Ej.: El secuestro (art. 141 del CP.), la sustracción de menores de 18 años
(art. 142 del CP.), o la usurpación (arts. 457 y 458 del CP.). Los delitos
permanentes suponen una conducta que da origen a una situación delictiva, la
cual permanece mientras se prolongue o mantenga la acción que le dio origen.
La reiteración de conductas destinadas a mantener aquel estado de ilicitud no
constituyen un nuevo delito, sólo prolongan el período de consumación de un
único delito.

Por su parte, los delitos habituales requieren la repetición o ejecución

reiterada de una conducta y cuando ésta puede ser calificada de "habitual" las
posteriores realizaciones de dicha conducta no generan un nuevo delito (art.
367 inc. 2º CP. promoción o facilitación habitual de la prostitución de
menores de edad).

4) El tipo penal es de reiteración irrelevante (unidad típica en sentido

amplio sobre la base de unidad jurídica de acción). Se cumple con una
conducta típica, aunque es irrelevante la repetición de dicha acción en un
marco espacio-temporal común o inmediato "de acuerdo al esquema social de
actividad" (WELZEL), o "de acuerdo con el uso natural del lenguaje"
(STRATENWERTH), o "de acuerdo a una unidad natural de acción" (JESCHECK),
lo cual no determina pluralidad de hechos típicos.

Ej.: El delito de falsificación de moneda (arts. 162 y siguientes del CP.), la

violación de sepulcros (art. 321 del CP.), de exhumación de restos humanos
(art. 322 del CP.).

5) El tipo penal es de acciones alternativas (unidad típica en sentido estricto

sobre la base de unidad jurídica de acción). Se cumple con cualquiera de las

735
conductas típicas establecidas y la ejecución de más de una no multiplica el
número de delitos.

Ej.: El delito de lesiones (art. 397 CP., "herir, golpear o maltratar de obra a
otro").

6) La actividad final del autor no es sino la "realización progresiva del

tipo penal" (unidad típica en sentido amplio). Esto tiene lugar cuando la
multiplicidad de los actos desarrollados por el sujeto es el normal o natural
tránsito en el iter criminis que se inicia en la etapa preparatoria, pasa por la
ejecutiva hasta alcanzar a la consumación del delito.

7) En los delitos imprudentes de resultado donde, no obstante la

pluralidad de infracciones al deber de cuidado, se ha producido sólo un
resultado típico. De producirse dos o más resultados típicos iguales o diversos,
se mantendrá la unidad de hecho típico si el actor no podía cumplir el deber
de cuidado después de producirse un resultado típico (resultados en cadena).

Ej.: El conductor de un vehículo por exceso de velocidad, pierde el control

del vehículo y lesiona a varias personas una tras otra.

Habrá pluralidad de hechos típicos si los resultados se produjeran en forma

independiente entre sí y en un marco espacio-temporal distinto, razón por la
cual el autor podía haber cumplido el deber legal de cuidado. De igual manera,
habrá pluralidad de hechos típicos si la pluralidad de resultados en forma
simultánea era previsible para el actor en su modalidad concreta.

Ej.: El conductor de un vehículo que, por infracción de un deber de cuidado

en distintos momentos, lesiona a distintas personas, o bien, el conductor que

736
va a exceso de velocidad tiene conciencia de que se acerca a una zona donde
hay un grupo de personas, no obstante lo cual no disminuye su velocidad y
atropella a cinco personas integrantes del grupo, causándoles a todas ellas
lesiones.

8) En los delitos de omisión impropia existirá unidad de hecho típico si el

autor no actuó, no obstante su posición de garante, y la acción omitida sólo le
habría permitido evitar un resultado.

Ej.: El salvavidas que estando en posición de garante es requerido por

diversos bañistas en peligro, no acude al auxilio de ninguno y todos fallecen.
No obstante, se acredita que bien podría haber salvado al menos a uno de
ellos.

Habrá pluralidad de hecho típico si la realización de una acción omitida le

habría permitido evitar los resultados producidos, o bien la no evitación de un
resultado no impedía al actor una posterior acción debida a fin de evitar otro
resultado.

Ej.: El controlador aéreo que, por estar distraído, asigna a un avión

preparado para aterrizar una pista ocupada, lo cual ocasiona una colisión y
mueren 300 personas. Lo anterior, no impide al profesional estar atento a las
indicaciones y entregar una pista de aterrizaje desocupada a otra aeronave que
lo solicita.

El cuidador de animales feroces que, por descuido, deja salir a uno que
muerde a una persona, no por ello, queda imposibilitado para continuar atento
y vigilante en su trabajo a fin de evitar la fuga de las demás fieras.

737
 En un delito de omisión propia habrá pluralidad de hechos omisivos si el
actor podía cumplir sucesivamente los distintos deberes; de lo contrario, se
debe afirmar la unidad omisiva del hecho.

Ej.: La persona que, en distintos momentos, se niega a prestar auxilio a la

autoridad en casos de incendio o calamidad cuando pudiere hacerlo sin grave
detrimento propio (art. 496 Nº 2 CP.). Distinto sería si en un accidente
ferroviario ocurrido en un lugar despoblado hay varias personas heridas o en
peligro de perecer y Herminia pudiendo ayudar, sin detrimento propio, no lo
hace y se aleja del lugar. Si bien hubo muchas víctimas, se acredita que,
aunque no podía haber auxiliado a todas, podía haber actuado en favor a lo
menos de una.

5. El delito continuado

5.1. Concepto

Para la doctrina tiene lugar si el agente ha realizado, en contextos

situacionales diversos, una pluralidad de conductas típicas semejantes u
homogéneas e independientes entre sí, no obstante lo cual se considera
que sólo ha perpetrado un solo hecho típico por existir entre ellas cierto
vínculo común de carácter objetivo (subjetivo o normativo).

Ej.: El funcionario bancario que ha decidido y realizado, conforme a un

plan, la sustracción cada semana de cierta cantidad de dinero durante seis

738
meses hasta completar una suma de tres millones de pesos, la cual le permitirá
financiar sus vacaciones.

Ej.: La delincuente de tienda que ha decidido, previo plan, ingresar a un

establecimiento comercial y sustraer furtivamente de cada departamento o
sección lo necesario para disponer de un traje y de ropa interior nueva.

Ej.: Un sector doctrinario admite como supuesto: El hombre que hace objeto
de tocamientos sexuales a una menor de edad, en diversas oportunidades,
durante seis meses.

5.2. Naturaleza Jurídica

Sobre el particular tres son las principales concepciones:

a) Teoría de la ficción jurídica. Su origen histórico se encuentra ligado a los

prácticos italianos de los siglos XVI y XVII (BALDO, BARTOLO, FARINACCIO),
quienes, para evitar la aplicación de la pena de muerte que en aquella época se
establecía para el tercer hurto, postularon la existencia de un solo delito, no
obstante la realización de un concurso real de delitos. Dicha ficción se basaría
en que los delitos perpetrados tendrían un cierto denominador común de
carácter subjetivo (unidad de designio criminal) u objetivo (unidad de tiempo,
lugar o titular del bien jurídico).

b) Teoría de la realidad natural. El conjunto de actos típicos repetidos

configuran sólo en apariencia un concurso real o material (ETCHEBERRY,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). En realidad, todos y cada uno de ellos, sólo son

739
parte integrante de una sola y misma conducta prohibida, toda vez que los
diversos actos que la conforman son elementos parciales de expresión de un
mismo designio criminal (unidad subjetiva) y/o de una misma lesión jurídica
(unidad objetiva).

c) Teoría de la realidad jurídica. El delito continuado es una entidad creada

por el Derecho positivo o consuetudinario por razones de Política criminal o
de utilidad práctica y con independencia de que beneficie o no a su
protagonista.

Desde ya es preciso señalar que, en nuestro sistema penal, la figura del

delito continuado no ha sido contemplada de manera expresa por el legislador,
lo que ha llevado a NOVOA a calificarlo como "fetiche jurídico", niega su
existencia y su aparición como tal, se ha debido a la jurisprudencia. Por ello, y
admitiendo lo discutible del tema, nos sentimos inclinados por la concepción
de la realidad jurídica con fundamento objetivo-subjetivo. Somos de opinión
que las hipótesis de delito continuado suponen un auténtico concurso real o
material de delitos (y no uno de tipo aparente) que, por razones de
Política criminal humanitaria hacia el autor y sobre la base de factores
objetivos y subjetivos, se consideran como un solo delito. En efecto, nadie
duda ni discute que la sola realización de un acto aislado (o fragmento parcial
de la conducta prohibida, según la concepción de la realidad), cumple a
cabalidad el tipo delictivo de que se trata, es decir, dicha conducta es
plenamente típica y consuma totalmente el tipo; de lo contrario, se debería
afirmar que dicho acto sólo implicaría una tentativa.

740
5.3. Campo de aplicación

Para la doctrina, en forma unánime, no procede configurar un delito

continuado respecto de delitos que protegen bienes jurídicos personalísimos
(v. gr. la vida o la salud). El problema surge al momento de definir o precisar
cuáles son bienes jurídicos personalísimos v. gr. ¿la libertad sexual? Un
criterio abstracto que puede y debe orientar la búsqueda de la solución es la
idea del ataque a un aspecto esencial de la dignidad de la persona; por ello, la
doctrina considera sin discusión que la propiedad no es un bien personalísimo,
respecto del cual procede un ataque continuado, aunque se afecte a titulares
diversos.

Según un sector de la doctrina, la repetición de la conducta típica de ciertos

tipos penales, en contextos diversos, no trae como consecuencia la pluralidad
de delitos. Dicha reiteración sólo implicaría una mayor afectación del bien
jurídico, lo que trasunta en un mayor contenido de injusto de la misma
conducta repetida. En aquellos casos en que "la forma de afectación del bien
jurídico admite grados de afectación", una interpretación racional de los tipos
impide ver un concurso real donde sólo hay uno aparente (ZAFFARONI). En
consecuencia, si el contenido de injusto del hecho es único y el tipo de ataque
o lesión del bien jurídico no admite graduación, no cabe plantearse el delito
continuado y es preciso reconocer una pluralidad de conductas delictivas (v.
gr. el homicidio supone la única y total destrucción de la vida) (ZAFFARONI).
El razonamiento anterior nos parece discutible. En efecto, si alguien sustrae
dinero o valores, en diversas oportunidades, en forma sistemática a una
persona natural o jurídica durante un espacio prolongado de tiempo, o bien, si
un hombre lleva a cabo actos de abuso sexual, por espacio de un año, en forma
reiterada en una mujer, no nos resulta claro que dicha repetición de actos sólo

741
implique un aumento del injusto de un hecho pasado. Más bien advertimos
varios hechos típicos consumados y separados espacio-temporalmente;
constatamos una pluralidad delictiva que determina una multiplicidad de
injustos. Cada hecho por separado es un hecho típico completo e
independiente de los demás y, el que la víctima sea la misma, no parece
impedir la existencia de un concurso real.

5.4. Requisitos

En esta materia no hay uniformidad doctrinaria ni legal sobre los elementos

llamados a configurar la procedencia de esta figura. No obstante, en términos
generales, sobre la base de un mismo autor, la doctrina penal se ha inclinado a
considerar los siguientes factores como requisitos.

Plano objetivo

1) Pluralidad y homogeneidad de las acciones típicas realizadas (GARRIDO,

ETCHEBERRY, CURY), aunque no necesariamente una coincidencia total de los
tipos. En consecuencia, hay relación de continuidad entre hurto simple y hurto
agravado; o entre tentativa y consumación; no la hay, sin embargo, entre hurto
y robo, ni entre injurias y calumnias, o entre autoría y participación, o entre
hacer y omitir.

Un sector doctrinario nacional ha postulado que si bien el delito continuado

supone la comisión de un solo delito, éste ha debido necesariamente
fraccionarse, lo cual da lugar a una pluralidad de actos típicos (CURY), o bien,
dicho fraccionamiento ha sido impuesto por las "fuerzas de las circunstancias"

742
(ETCHEBERRY) v. gr. quien quiere apropiarse de varios objetos muebles y para
ello debe, necesariamente, realizar varios desplazamientos porque en uno solo
no puede hacerlo con todos los objetos. En cambio, no se cumpliría con dicha
exigencia si el autor que pretende apropiarse de una determinada suma de
dinero y, pudiendo hacerlo en una sola ocasión, no lo hace para evitar ser
descubierto.

2) Homogeneidad del bien jurídico atacado (GARRIDO, ETCHEBERRY,

CURY). En relación a este requisito es preciso señalar la siguiente
discriminación formulada por la doctrina:

a) En el caso de delitos que implican un ataque a valores o bienes de la

personalidad (v. gr. vida, salud, libertad, honor o intimidad), por el carácter
personalísimo y fundamental del bien jurídico es preciso, para que subsista el
nexo de continuidad, que el titular del bien atacado sea el mismo y que no
diga relación con la vida o la salud; en caso contrario, las diversas acciones
típicas pueden afectar a distintos titulares de un mismo bien jurídico (v. gr.
propiedad). Tratándose de la libertad sexual, la doctrina dominante se inclina
por excluir los ataques más graves en su contra (v. gr. la violación) y admite
su procedencia respecto de los menos graves (v. gr. abusos sexuales).

Ej.: No hay nexo de continuidad si se han realizado diversas conductas

abortivas en distintas mujeres, o bien, se ha dado muerte u ocasionado lesiones
en distintos momentos a personas diferentes.

Ej.: Hay nexo de continuidad si el cajero de un banco ha decidido sustraer

de los dineros a su cuidado la cantidad de $ 1.000.000= y cada día, al hacer

743
entrega de lo recaudado, retiene $ 100.000= durante siete días hasta que a la
octava oportunidad es descubierto.

Ej.: Hay nexo de continuidad si el mandatario de diversas personas retiene y

se apropia de parte de los fondos que le han sido entregados para pagar a
distintos acreedores, operación que repite en tres oportunidades hasta que es
sorprendido.

b) Respecto de aquellos delitos que suponen un ataque en contra de

bienes jurídicos colectivos (v. gr. moralidad pública o salud pública), para la
existencia del nexo de continuidad, no es preciso que la(s) persona(s)
directamente afectada(s) (objeto material de la acción) sean las mismas.

Ej.: venta de productos alimenticios o farmacéuticos en mal estado.

Ej.: el delito de corrupción de menores y favorecimiento de la prostitución.

3) Homogeneidad del contexto situacional y de medios de ejecución

(CURY). Las diversas acciones típicas deben haberse realizado en distintos
tiempos, aunque es preciso que el contexto situacional y los medios de
ejecución hayan sido semejantes en las distintas oportunidades.

Por último, un sector minoritario ha postulado una "teoría puramente

objetiva" del delito continuado basada en la concurrencia de los elementos
objetivos analizados precedentemente (DOHNA, FRANK, HONIG,
LISZT/SCHMIDT).

Plano subjetivo

744
 Es en este plano donde la discrepancia de la doctrina se orienta en distintos
sentidos, a saber:

a) Se exige la presencia de un "dolo común unitario", "dolo conjunto",

"dolo global" o "dolo total", que comprenda los rasgos esenciales de todas y
cada una de las acciones típicas en la forma ejecutada, de manera tal, que éstas
representen una especial conexión y sean la concreción sucesiva de una
resolución delictiva unitaria y anticipada (BAUMANN, BOCKELMANN,
LACKNER). Según esta concepción, no es suficiente una mera decisión general
de parte del actor en el sentido de cometer, cada vez que se presente la
oportunidad, un hecho delictivo de la misma especie (v. gr. hurto o
apropiación indebida); es preciso que el autor se haya representado y querido
una conducta determinada en sus elementos esenciales de espacio, forma de
comisión, tiempo o lugar.

b) Se exige la concurrencia de un "dolo continuado" que se expresa en la

reiteración por parte del actor, ante una situación de hecho semejante, de una
decisión delictiva (dolo) anterior, lo cual determinará respecto de todas las
acciones típicas ejecutadas una cierta identidad objetiva y continuidad
subjetiva de todas ellas (WELZEL, MAURACH, MEZGER, BLEI).

En la doctrina nacional se ha planteado que el nexo o vínculo existente en la

pluralidad de acciones debe proyectarse al ámbito normativo: al ámbito
material de la antijuridicidad. Según esto, aquella multiplicidad debe ser
"valorada conjuntamente, porque constituye la violación, necesariamente
fraccionada, de una misma norma de deber". "La violación de la norma es
única cuando, conforme a la representación del autor, no era posible
consumarla sino en forma fraccionada" (CURY). Así, el cajero de un banco

745
que quiere apropiarse de tres millones de pesos y tiene a su disposición
aquella cantidad, no obstante lo cual, y para asegurar su impunidad, sólo se
queda con cien mil pesos, conducta que repite durante siete veces a lo largo de
seis meses, no ha protagonizado un delito continuado, toda vez que, en los
hechos, bien podía haberse apropiado de una sola vez la cantidad anhelada: no
había necesidad de fraccionar la violación de la norma para consumar el
delito. En cambio, si el cajero en cada oportunidad en que puede apropiarse de
dinero, sólo dispone de cien mil pesos y los sustrae en diez oportunidades
diferentes, en este caso, ha protagonizado un delito continuado: no era posible
consumarlo sino de manera fraccionada. Por su parte, ETCHEBERRY, también
acude a la idea de examinar si el sujeto podía o no realizar en un solo acto, o
en varios dentro de un mismo contexto situacional, la consumación del delito.
Sin embargo, la necesidad o imposibilidad de consumación, lleva a dicho
autor a una conclusión diversa de la postulada por el autor anterior. En efecto,
según aquél "podrá alegar delito continuado el dependiente que hurta el traje
y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron
consumar su delito en un solo acto o en una reunión de actos sin solución de
continuidad, en un solo contexto de acción".

5.5. Consecuencias jurídico-penales

El delito continuado es considerado como un solo delito. Por lo tanto,

aquellas conductas típicas ejecutadas y no descubiertas entre la primera y la
última, por ello, no consideradas en la sentencia, no podrán ser procesadas con
posterioridad (cosa juzgada). Los plazos de prescripción empiezan a correr a
partir de la ejecución de la última conducta típica.
746
5.6. Tratamiento y penalidad del delito continuado

La ausencia de su reconocimiento expreso en la ley positiva y lo discutible

de esta figura jurídica ha llevado a la doctrina y jurisprudencia nacional a
diversas posiciones:

a) Si se considera que entre la pluralidad de acciones típicas existiría una

especie de relación de "medio a fin", entonces, se puede acudir al art. 75 inc.
2º del CP. y sancionarlo como el concurso medial: con la pena mayor
asignada al delito más grave (CURY).

b) El delito continuado es un caso de unidad jurídica de acción, por lo

tanto, no es un concurso de delitos. En consecuencia, se debe considerar
aquella conducta que aisladamente sea la más grave del conjunto; de esta
manera, el tribunal podrá recorrer la pena asignada al delito en toda su
extensión (GARRIDO).

No cabe duda que la aparición de la figura del delito continuado fue, en su

origen histórico, una forma de favorecer al reo protagonista de una pluralidad
de conductas delictivas y constitutivas de un auténtico concurso real o
material. Idéntica razón ha llevado a nuestro legislador penal a establecer
diversas alternativas destinadas a favorecer al reo cuando éste debe ser
sancionado por un concurso real (art. 74 del CP. y art. 351 del CPP.). Por ello,
es preciso decidirse acerca de si el delito continuado es un caso de unidad
jurídica de acción o bien es un caso de concurso de delitos, y esto determinará
como producto derivado y consecuente, su penalidad.

747
 6. El delito masa

6.1. Concepto

El delito masa es un hecho delictivo estructurado sobre la base de una o

varias acciones típicas, las que, de por sí e independientemente, han
consumado un delito orientado a afectar a una pluralidad indeterminada de
personas.

6.2. Naturaleza jurídica

Es un caso de unidad jurídica delictiva estructurada sobre la base de un

concurso real de delitos. Si bien es factible que el autor sólo realice un hecho
mendaz v. gr. publicación de un solo aviso destinado a embaucar a una
cantidad indeterminada de personas v. gr. ofrecer una rentabilidad mensual del
15% de la cantidad que se invierta, en la práctica, cada víctima deberá celebrar
un acuerdo, convenio o contrato sobre la suma de dinero que va a invertir y,
en ese momento, se configura la estafa, con lo cual si al día siguiente de la
publicación del aviso llegan 70 personas dispuestas a "invertir", habrá 70
delitos de estafa (reiteración o concurso real de delitos) (VIDAL MOYA).

748
6.3. Campo de aplicación

Normalmente esta modalidad delictiva está asociada a delitos contra la

propiedad (fraudes o estafas masivas) (SAINZ CANTERO).

En nuestro CP. no se encuentra, al igual que el delito continuado,

especialmente tipificado como lo encontramos v. gr. en el CP. español (art.
74). Sobre la base de lo legislado en el Derecho Penal extranjero y de la
doctrina gestada podemos señalar que los requisitos de dicha figura son:

a) Realización de una o varias conductas típicas, aunque no exista entre ellas

una conexión espacio-temporal estrecha. Puede que el autor del delito realice
un ofrecimiento fraudulento verbal o por un medio de comunicación que sea
escuchado por varias personas o bien que haya desarrollado varios
ofrecimientos engañosos a través de una campaña fraudulenta.

Un sector de la doctrina, con el fin de establecer una diferencia con el delito

continuado, señala que este último supone la necesariedad de fraccionamiento
del hecho delictivo, lo cual no tendría lugar en el caso del delito-masa donde
una o varias acciones (concurso real) afecta a una pluralidad indeterminada de
personas (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN).

b) Infracción de un mismo tipo penal o de uno diferente en la medida que

protejan el mismo bien jurídico v. gr. hurto, apropiación indebida o estafa.

c) Ejecución de un plan preconcebido que contemplaba uno o varios

ofrecimientos engañosos o bien el surgimiento de contextos semejantes no
previstos que determina al autor hacer un aprovechamiento de idéntica ocasión
y reiterar el delito. Si bien existe un plan genérico delictual en esta clase de
delitos, éste es indeterminado en sus circunstancias, por ello, esta
749
"potencialidad" y "abstracción" son incompatibles con la "actualidad" y
"concreción" que demanda el dolo en la ejecución de un delito único. Esto
último explica y justifica el tratamiento punitivo del delito masa como
concurso u no como delito único (VIDAL MOYA).

d) Pluralidad e indeterminación de sujetos pasivos. Este factor podría

establecer una diferencia con el delito continuado, ya que éste puede
configurarse con un mismo sujeto pasivo que ha sido afectado en dos o más
ocasiones. En cambio, el llamado delito masa supone siempre una pluralidad
de sujetos pasivos (SAINZ CANTERO).

e) Exclusión de bienes jurídicos personalísimos (v. gr. vida o integridad

corporal o salud, libertad).

6.4. Tratamiento punitivo

A nuestro entender, procede aplicar la regla de acumulación jurídica prevista

en el art. 351 de Código Procesal Penal para el caso de reiteración de
crímenes, simples delitos o faltas de la misma especie. Dicha disposición
diferencia dos casos: a) aquellos en que la reiteración de delitos de la misma
especie puedan ser estimados como un solo delito y b) aquellos en que lo
anterior no es factible. La doctrina nacional ha postulado distintos criterios
para estimar si los delitos reiterados pueden ser considerados como un solo
delito: igual identidad (GARRIDO), carácter homogéneo (ETCHEBERRY), o bien
si la pena considera cuantías pecuniarias (NOVOA). No obstante, el legislador

750
ha señalado en el inc. final del art. 351 CPP. que delitos de una misma especie
son aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Establecido lo anterior, "se impondrá la pena correspondiente a las diversas

infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos
grados".

Si bien el art. 351 CPP. señala la posibilidad de aplicarse la regla de la

acumulación material de penas contemplada en el art. 74 del CP., si con ella
hubiere de corresponder al condenado una pena menor; lo anterior, tratándose
de un delito-masa es prácticamente imposible.

II. CONCURSO DE LEYES PENALES

1. Concepto

Tiene lugar si el comportamiento del autor ha realizado los elementos

típicos de dos o más delitos, aunque, sobre la base de una adecuada
interpretación, sólo uno de ellos abarca plena y totalmente el hecho
injusto y culpable, razón por la cual los restantes tipos quedan excluidos.

751
 2. Característica

Una aparente pluralidad delictiva se resuelve, sobre la base de una

interpretación legal, en una unidad delictiva.

Ej.: El padre que da muerte a su hijo aparece perpetrando el delito de

homicidio (art. 391 CP.) y el delito de infanticidio (art. 394 CP.) o parricidio
(art. 390 CP.) (según la edad del hijo).

Ej.: El que para perpetrar un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado (art. 440 Nº 2 CP.) fabricare o tuviere en su poder ganzúas, cometería
no sólo aquel delito, sino, además, el delito de fabricación o tenencia de
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo (art.
445 CP.)

Ej.: El que comete un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado (art. 440 CP.) aparece realizando el delito de violación de morada
ajena (art. 144 CP.) y el delito de daños (art. 484 CP.).

El problema planteado por el concurso aparente de leyes penales radica en

que si bien, en principio, varios tipos penales aparecen estar referidos a un
mismo y único hecho, un examen posterior, determina que de los posibles
tipos en juego, sólo uno de ellos (tipo real, primario, prevalente o preferente)
es el llamado a valorar jurídico-penalmente la conducta, quedando los tipos
restantes excluidos (tipo aparente, secundario o desplazado). El concurso
aparente de leyes (o de delitos) es un problema de interpretación de la ley
penal, para lo cual cobran validez las reglas generales de hermenéutica legal
(arts. 19 a 24 del C.C.). Además, como dicho problema se sitúa en el campo
penal, es preciso tener presente los principios básicos del Derecho Penal v. gr.

752
tipicidad, proprocionalidad, non bis in ídem, de valoración íntegra del hecho
disvalioso.

3. Función de las normas concursales: el concurso de leyes y el concurso de

delitos

Es posible sostener que la moderna teoría del concurso de delitos (real e

ideal) surge hacia 1758 con KOCH, el concurso de leyes aparece en el siglo
XIX y los principios de solución del concurso de leyes (especialidad,
subsidiaridad, consunción y alternatividad) aparecen con BINDING hacia 1885
y, la diferenciación entre ambos tipos de concurso se produce en el siglo XX
con HONIG.

La doctrina dominante postula tres ideas centrales:

a) El concurso de leyes en sentido estricto es un problema de interpretación

y de aplicación de la ley penal y, por ello, algunos autores se refieren a ella
como un problema de "unidad de ley penal" o de un "concurso aparente de
leyes penales";

b) El concurso de leyes se explica y fundamenta sobre la base del principio

non bis in ídem por la imposibilidad de aplicar todas las normas concurrentes
y su correspondiente sanción porque, de todas ellas, una de todas permite
subsumir en plenitud el desvalor total del injusto del hecho delictivo. En este
contexto, un sector de la doctrina, sobre la base del bien jurídico afectado,
sostiene (CONDE-PUMPIDO, VIVES ANTÓN, CASTELLÓ NICÁS). "Con un solo
hecho se violan dos o más bienes jurídicos, que pueden ser iguales o

753
diferentes, o incluso pueden ser aspectos concretos de un mismo bien
jurídico". "... si el quebranto que se ha producido con un único hecho es sólo
de un bien jurídico, y hay varias normas que contienen los elementos
suficientes para calificar dicha actuación, habrá de optarse por una de ellas
exclusivamente, pues no se podrá, en ningún caso, aplicar más de una de las
normas que contienen el desvalor global de la conducta. De otra forma, se
producirá una evidente infracción del principio non bis in ídem, castigando
dos veces el mismo hecho" (CATELLÓ NICÁS).

Sin embargo, el criterio anterior de solución no siempre es válido. En efecto,

la doctrina en casos en que el bien jurídico es idéntico ha postulado un
concurso ideal y, a la inversa, se han aplicado las reglas del concurso de leyes
a supuestos en los que el bien jurídico afectado o puesto en peligro ha sido
más de uno (CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO, CONDE-PUMPIDO). Por
ello, se ha criticado el criterio discriminador sobre la base, únicamente, del
bien jurídico (F. GEERDS, GRACIA MARTÍN, ESCUCHURI AISA, PÉREZ
MANZANO, C.S. NINO). La sola afectación de un bien jurídico, por sí sola, no
es suficiente, aunque bien puede ser considerado. No hay que olvidar que lo
injusto de un hecho puede estar integrado no sólo por el desvalor del
resultado, sino, además, por el desvalor de acción y bien puede ocurrir que dos
tipos penales tipifiquen distintas formas de ataque a un mismo bien jurídico,
sin desvalor equivalente, razón por la cual, cada uno de dichos tipos implica
un determinado desvalor propio y específico (GRACIA MARTÍN).

c) La doctrina dominante suele ampliar el ámbito del concurso de leyes en

desmedro del concurso de delitos, en especial, del concurso ideal. Lo anterior
se explica porque para aquella doctrina existiría una especie de
incompatibilidad entre dos principios: non bis in ídem y de íntegra valoración
754
del hecho. Para algunos hechos, una valoración plena o íntegra, demandaría la
aplicación de todos preceptos concurrentes; no obstante, ello entraría en
conflicto con el principio non bis in ídem porque aquella desvaloración plural
del mismo hecho traería como lógica e inevitable consecuencia una pluralidad
de sanciones. La presencia de una parte de injusto común es lo que para la
doctrina dominante resulta relevante a la hora de deslindar el concurso de
leyes del de delitos; a la parte de injusto no coincidente y que debería
considerarse conforme al principio de íntegra valoración, se la desprecia para
no incurrir en bis in ídem. La doctrina dominante, en aquellos casos opta por
sacrificar el principio de plena o íntegra valoración, y con ello, del concurso
de delitos en favor del principio non bis in ídem por tener mayor jerarquía e
inclinarse en favor del concurso de leyes en sentido estricto.

Doctrina alternativa. Para un sector minoritario de la doctrina (ESCUCHURI

AISA, GRACIA MARTÍN) frente a la visión dominante antes indicada, los
presupuestos de su visión son fundamentalmente:

a) El concurso de leyes en sentido amplio abarca los casos de pluralidad de

delitos y, además, el concurso de leyes penales. El elemento común de toda
situación concursal es que la conducta realizada es susceptible, en principio,
de ser subsumida en una pluralidad de tipos penales, razón por la cual, hay una
pluralidad de preceptos concurrentes en el enjuiciamiento de un caso dado.
Otra cosa es que finalmente de los preceptos concurrentes se apliquen todos o
uno solo. Normalmente, la doctrina dominante excluye de los concursos el de
leyes porque atiende en la consecuencia jurídica de dicho concurso, en la
aplicación de uno sólo de los preceptos concurrentes, razón por la cual no
sería un auténtico concurso. No obstante, para este sector minoritario, lo
relevante del concurso de leyes no es la conclusión a la que se llega (un
755
delito), sino cómo se llega a esa conclusión. El problema concursal se gesta
cuando un sujeto, en un contexto situacional determinado, realiza los
elementos típicos de varios delitos (PUPPE) porque, desde ese momento, es
preciso iniciar una investigación para determinar si aquella pluralidad inicial
constituye realmente una pluralidad o una unidad delictiva.

b) Los supuestos de hecho de las diferentes clases de concurso son:

b.1) El supuesto de hecho del concurso real es la realización de una

pluralidad de hechos típicos constitutivo cada uno de ellos de un delito sin que
medie entre cada uno de ellos sentencia ejecutoriada. Para esta clase de
concurso el legislador penal ha contemplado como castigo un sistema de
acumulación material consistente en la imposición de las penas
correspondientes a cada delito cometido, sistema de acumulación que
constituye el límite máximo de punibilidad.

b.2) En el supuesto de hecho del concurso de leyes penales, el sujeto realiza

los elementos típicos de varios delitos, no obstante uno de ellos capte plena o
totalmente el injusto culpable. Si en este caso se le aplicaran las penas de
todos y cada uno de los tipos penales, la sanción sería desproporcionada en
atención al injusto culpable, con lo cual se violaría el non bis in ídem. Por ello,
en este supuesto, sólo procede aplicar la sanción contemplada para aquel
delito que recoge íntegramente el injusto culpable perpetrado. El principio de
proporcionalidad determina que la sanción penal para el concurso de leyes no
pueda considerar la pluralidad de los preceptos concurrentes. El principio de
proporcionalidad tiene dos dimensiones: una negativa, que prohíbe el exceso
de sanción (non bis in ídem) y, una positiva, que demanda una sanción justa
(íntegra valoración del hecho) (ESCUCHURI AISA).

756
 b.3) El supuesto de hecho del concurso ideal es la existencia de un único
hecho que, proyectado en un plano formal o ideal, admite un desvalor
jurídico-penal plural (dos o más delitos) y su sanción es con la pena mayor
asignada al delito más grave (art. 75 CP.). El sistema de penalidad del
concurso ideal ocupa un lugar intermedio entre el concurso real de delitos y el
concurso de leyes penales. Sin embargo, el legislador penal ha establecido, en
forma subsidiaria, para el concurso ideal el sistema de punibilidad del
concurso real para el caso en que éste último sistema sea más favorable para el
condenado (art. 351 CPP.).

c) Los principios de íntegra valoración del hecho injusto y culpable y non

bis in ídem, expresión del principio de proporcionalidad, operan en las tres
modalidades concursales antes mencionadas. Es factible que un elemento
típico se encuentre en dos o más figuras delictivas (elemento común). Lo
relevante en dicho caso es determinar si dicho elemento común tiene el mismo
fundamento y significado en los diversos tipos penales en los que se
encuentra. Para esto, no es válido examinar el elemento típico común en
abstracto y en forma independiente, el examen debe ser sobre la base del tipo
en su totalidad. En el concurso ideal hay uno o varios elementos típicos
comunes a los delitos que están en concurso: un supertipo caracterizado
"porque contiene elementos de injusto que son comunes a diferentes
realizaciones de tipos y elementos de injusto que son diversos" (CUERDA
RIEZU). Frente a la doctrina que considera que la apreciación de un concurso
ideal implica una violación del non bis in ídem al tener elementos típicos
comunes, razón por la cual, es preciso estimar un concurso de leyes, es preciso
tener presente que "la infracción del principio sólo se produciría si se
sometiera a una doble valoración el ídem, considerando el hecho doblemente,

757
como elemento de injusto independiente en dos realizaciones de tipos. Por
tanto, el principio non bis in ídem no impide el propio concepto del concurso
ideal sino que simplemente impone una determinada consecuencia jurídica
para él: una que no suponga la doble valoración del hecho" (CUERDA RIEZU).

En otras palabras, no habría conflicto entre el non bis in ídem y la íntegra

valoración jurídica del hecho en el concurso ideal al considerar los aspectos
comunes de los delitos y los aspectos diversos (ESCUCHURI AISA). "Es
inconcebible una relación de incompatibilidad entre los principios de íntegra
valoración y de non bis in ídem. Si el efecto de la aplicación de uno de los
preceptos penales concurrentes consiste precisamente en captar el desvalor
específico de un hecho penalmente relevante que no puede ser captado de
ningún modo por el otro o por los otros preceptos asimismo concurrentes,
entonces es imposible que con la aplicación de aquél se produzca una
infracción del non bis in ídem. Si, por el contrario, uno solo de los preceptos
concurrentes es suficiente para captar la totalidad del desvalor del suceso
penalmente relevante, con el desplazamiento del resto de los preceptos queda
realmente satisfecho el principio non bis in ídem, pero al mismo tiempo queda
también satisfecho el principio de íntegra valoración". "Cuestión diferente es
la relativa a la magnitud de la consecuencia jurídica que deba fijarse para el
complejo concursal adecuado a la valoración íntegra del suceso. Esta
cuestión, sin embargo,...no puede resolverse en función del principio non bis
in ídem, sino en función del principio de proporcionalidad" (GRACIA
MARTÍN).

El ídem no se debe referir al sustrato fáctico de la valoración, sino al sustrato

material valorado; además, el bis no consiste en la aplicación de dos o más
sanciones a ese idéntico sustrato valorado, sino en afirmar una pluralidad de
758
valoraciones donde sólo existe una valoración bien sea porque son idénticas o
por estar una incluida en la otra. Es preciso diferenciar la pluralidad de
realizaciones típicas de la pluralidad de delitos: "Más allá de la adecuación
formal de una conducta a los diversos tipos delictivos implicados, la
posibilidad de valorar aquélla conforme a todos éstos se sujeta a una
condición evidente: no es lícito reiterar un idéntico juicio de desvalor sobre
un único hecho. A idéntica valoración, sólo la pluralidad de hechos posibilita
la pluralidad de valoraciones, y por tanto de infracciones" (GARCÍA ALBERO).

De lo anteriormente dicho, hay dos formas de concebir el denominado

"concurso de leyes penales". Para la doctrina dominante, dicho concurso es tan
sólo un "concurso aparente" porque si bien, en principio, pareciera que habría
dos o más preceptos o tipos legales realizados, una interpretación posterior,
termina concluyendo que sólo se debe configurar un tipo delictivo (unidad
delictiva); en cambio, los auténticos concursos de delitos suponen la
existencia de dos o más delitos (pluralidad delictiva). Un sector minoritario,
por su parte, considera que la expresión "concurso" debe ser entendida de
manera amplia; en consecuencia, no sólo se debe aplicar al "concurso de
delitos", sino también, debe incluirse en ella el "concurso de leyes penales". El
factor común de cualquier modalidad concursal es que la conducta del
autor es susceptible de ser subsumida en dos o más tipos o preceptos
penales, aunque, en definitiva, uno o más de ellos resulten inaplicables. La
doctrina dominante suele excluir del concurso al concurso de leyes porque
mira, únicamente, la consecuencia jurídica de éste: aplicación de uno sólo de
los tipos penales concurrentes y prescinde del supuesto de hecho del que se
origina una investigación que termina con la consecuencia antes indicada
como una forma de respetar el principio de proporcionalidad. En efecto, el

759
supuesto de hecho del concurso de delitos, como el del concurso de leyes
penales, es la realización por parte de un sujeto, en un contexto espacio-
temporal determinado, de una conducta que cumple los elementos típicos de
dos o más figuras delictivas y la conclusión final de la investigación podrá ser
la existencia de un caso de concurso de leyes (unidad delictiva) o un supuesto
de concurso de delitos (pluralidad delictiva) (PUPPE, ESCUCHURI AISA, GRACIA
MARTÍN). Para ESCUCHURI AISA, los presupuestos para la aplicación de los
preceptos concursales serían, en términos generales: a) identidad del sujeto
activo del delito y pasivo de la sanción, b) toda situación concursal
(concurso real o ideal de delitos o de leyes penales) supone un
comportamiento que cumple los requisitos típicos de dos o más delitos, y
c) posibilidad abstracta de un enjuiciamiento unitario.

Para la doctrina dominante, el principio non bis in ídem debe aplicarse a

cabalidad en el concurso de leyes; en cambio, el principio de "íntegra
valoración" al concurso de delitos en la medida que ello no implique
infracción al non bis in ídem (relación de subordinación). Para la doctrina
alternativa, en cambio, no hay conflicto entre los principios antes señalados
porque ambos tienen un referente común: el principio de
"proporcionalidad" el que en su dimensión negativa prohíbe un exceso en
la sanción y en su dimensión positiva exige una razonable y justa medida
sancionatoria. De conformidad al principio de proporcionalidad, en el
concurso de leyes penales, si bien concurren dos o más tipos penales
realizados, sólo uno de ellos abarca de forma plena y total el hecho injusto
y culpable del autor, razón por la cual la sanción no puede ser sino la
establecida para ese delito quedando los demás desplazados. De no existir un
tipo penal que, por sí solo, absorba por completo el hecho injusto y culpable,

760
no es posible solucionar dicho caso como si se tratara de un concurso de leyes
porque se quebrantaría el principio de proporcionalidad: nadie debe obtener
ventajas de su propio injusto (PUPPE).

4. Concurso de leyes penales y principio non bis in ídem

Un sector relevante de la doctrina postula que el principio non bis in ídem es

el fundamento del concurso de leyes penales, principio que por justicia
material impide procesar y/o sancionar dos o más veces por un mismo hecho
delictivo (CASTELLÓ NICAS, CUERDA RIEZU, QUINTERO OLIVARES, SANZ
MORÁN, CARBONELL MATEU, HERNÁNDEZ PLASENCIA, MIR PUIG, ZUGALDÍA
ESPINAR, ESCUCHURI AISA). Por otro lado, sancionar dos o más veces por un
mismo hecho delictivo también compromete el principio de proporcionalidad,
según el cual se debe mantener una adecuada proporción entre la gravedad del
hecho delictivo y la de su sanción, la que debe ser "autosuficiente" para
castigar aquél. Sobre esta idea, es relevante lo afirmado por el Auto del
Tribunal Constitucional español (329/1995 de 11 de diciembre y en la STC
204/1996 de 16 de diciembre): "La interdicción que el principio supone no
recae meramente sobre la sanción de los mismos hechos (...) sino
esencialmente sobre la sanción de la misma infracción. Detenerse en lo
primero supondría negar la propia existencia del concurso ideal de delitos,
con el correspondiente precio en términos de justicia, proporcionalidad y
prevención; a evitar lo segundo —la reiteración punitiva por un mismo
delito— tienden las técnicas de resolución del concurso de leyes".

761
 La procedencia y aplicación del principio non bis in ídem supone la
concurrencia copulativa de tres elementos:

a) Identidad de sujeto. Este elemento puede suponer una o más personas y

no, necesariamente, una sola persona.

b) Identidad de hecho. Sobre este elemento, la doctrina se divide: para un

sector, el concurso de leyes supone que un mismo hecho realiza
simultáneamente dos o más tipos penales, de los cuales uno de ellos es
suficiente para colmar plenamente el desvalor jurídico-penal, razón por la cual
sancionar por un segundo o tercer tipo penal sería incurrir en bis in ídem
(CEREZO, GIMBERNAT, HERNÁNDEZ PLASENCIA). Otro sector, en cambio,
afirma que el concurso de leyes tiene lugar si uno o varios hechos son
subsumibles en varios preceptos penales, aunque sólo uno de ellos debe
aplicarse; de lo contrario, se incurriría en bis in ídem. La diferencia de enfoque
se explica porque, el segundo sector doctrinario, incluye dentro del concurso
de leyes a los hechos posteriores impunes o copenados (MIR PUIG, AGUADO
CORREA, SANZ MORÁN, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS).

c) Identidad de fundamento. No se debe aplicar una pluralidad de sanción si

un tipo penal concurrente absorbe, en plenitud, el desvalor total del hecho.
Sostener que nadie debe ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho,
es inexacta ya que bien puede ocurrir que un mismo hecho lesione bienes
jurídicos diferentes protegidos en tipos penales distintos (v. gr. en el
concurso ideal de delitos) y, en dichos casos, es factible imponer una sanción
plural sin afectar el principio non bis in ídem (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, ZUGALDÍA ESPINAR).

762
 El problema que ha planteado este último elemento ha sido determinar el
criterio conforme al cual se puede precisar si se está o no frente a un mismo
contenido de hecho injusto. Considerar como factor relevante para diferenciar
entre el concurso de leyes y el concurso ideal, atender a la unidad del bien
jurídico protegido (CURY) no es un criterio infalible. En efecto, diversos tipos
protectores de un mismo bien jurídico y de una misma dimensión de él,
apuntan hacia un concurso aparente de leyes penales; en cambio, un mismo
hecho que implica un ataque a diversos bienes jurídicos (o a diversos aspectos
de un mismo bien), permite suponer la presencia de un concurso ideal de
delitos. Esta idea, en términos generales, es factible de ser considerada
orientadora sobre el problema pero, en ningún caso, puede ser tomada en
términos absolutos porque, para un sector relevante de la doctrina, el concurso
ideal homogéneo que afecta a un mismo bien jurídico puede generar o derivar
a un concurso real (v. gr. la bomba que mata a varias personas).

Es factible que un elemento típico esté formando parte de dos tipos penales
(elemento típico común); no obstante, es preciso examinar si dicho factor
posee, en ambos tipos, un mismo fundamento y significado. No se debe
olvidar que la prohibición non bis in ídem exige una triple identidad: de
sujeto, hecho y fundamento. Por ello, la mera coincidencia de dos tipos en
un "elemento común" obliga a indagar el significado de dicho elemento típico
en los dos tipos penales en los que está inserto y considerar cada uno de los
tipos en su globalidad y no conformarse con la identidad del elemento típico
común en un plano abstracto prescindiendo del contexto típico del que forma
parte. Si hecho lo anterior, se llega a la conclusión que el significado del
elemento típico común es el mismo, entonces, la aplicación de los dos tipos
penales supone un bis in ídem.

763
 Si no es factible la configuración de un concurso de leyes penales, entonces,
se estará frente a un concurso de delitos (real o ideal). Si estamos frente a un
concurso real, habrá una pluralidad de hechos que dará origen a una
pluralidad de delitos; en cambio, en un concurso ideal, habrá una pluralidad
de delitos sobre la base de un único y mismo hecho. El concurso ideal en
modo alguno implica violación al principio non bis in ídem si los tipos tienen
elementos de injusto comunes: "La infracción del principio sólo se produciría
si se sometiera a una doble valoración el ídem, considerando el hecho
doblemente, como elemento de injusto independiente en dos realizaciones de
tipos. Por tanto, el principio non bis in ídem no impide el propio concepto del
concurso ideal sino que simplemente impone una determinada consecuencia
jurídica para él: una que no suponga la doble valoración del hecho. De esta
manera el principio non bis in ídem exige que el legislador, en el momento de
optar por una consecuencia jurídica para el concurso ideal, se tenga que
mover necesariamente entre dos extremos: puede ser superior a la pena
prevista para la unidad de delito y debe ser inferior al sistema de penalidad
regulado para el concurso real" (CUERDA RIEZU).

La doctrina dominante trata el concurso de leyes sobre la base de un método

dual: lógico y valorativo. El método lógico, en un plano abstracto, resuelve
algunos casos apoyándose en el principio de especialidad. Los demás casos,
en un plano valorativo, se resuelven sobre la base del principio de
subsidiaridad (relación abstracta entre los tipos) o consunción (relación
concreta del caso frente a los tipos). Por último, con carácter subsidiario, el
principio de alternatividad resuelve la duplicidad legislativa en favor del
tipo penal poseedor de la sanción más grave.

764
 Para la doctrina alternativa, en cambio, los problemas concursales no se
plantean en abstracto sino en concreto (PUPPE, ESCUCHURI AISA, GRACIA
MARTÍN, GARCÍA ALBERO). Sostener que el homicidio calificado está en
relación de concurso de leyes con el homicidio simple sólo es correcta si el
autor ha realizado ambos tipos y de manera consumada. Igual ocurriría entre
los delitos de homicidio y lesiones si ambos están consumados. De no ser así,
si el homicidio quedó en grado de tentativa y las lesiones consumadas, sólo
cabe postular un concurso ideal para abarcar en plenitud el hecho injusto y
culpable.

5. Los principios de solución del concurso de leyes penales

La doctrina nacional dominante, en general, reconoce como criterios o

principios de solución del concurso aparente de leyes penales los siguientes:
de especialidad, de consunción, de subsidiaridad, y de alternatividad. En el
medio nacional, sin embargo, no todos los autores reconocen validez o
eficacia práctica a todos ellos: a la especialidad y a la consunción (NOVOA,
ETCHEBERRY, CURY), incorporan, además, a la subsidiaridad (GARRIDO,
MATUS) y a la alternatividad (MATUS).

5.1. El principio de especialidad

Conforme a este principio, hay relación de especialidad entre dos tipos si

uno de ellos contiene todos los elementos típicos de otro (tipo general) y se

765
distingue de éste porque exige un elemento típico adicional (tipo especial)
que, de no concurrir, se configura el tipo general. En consecuencia, el
carácter especial de un tipo exige su aplicación y desplaza a otro de carácter
general (lex speciali derogat legi generali).v. gr. entre el homicidio calificado
y el homicidio simple o bien entre la detención ilegal y las coacciones, entre la
malversación de caudales del funcionario público y el hurto o apropiación
indebida de caudales, entre el uso malicioso de instrumento privado falso y la
estafa. Para la doctrina dominante es el principio indiscutido del concurso de
leyes. Lo entiende desde una perspectiva de lógica estricta y supone la
comparación abstracta de los tipos penales. La característica del principio de
especialidad radica en que la exclusión de los tipos se realiza en un ámbito o
dimensión formal-descriptiva del tipo, en el cual el tipo especial supone,
necesariamente, la realización del tipo general (GARRIDO, CURY, POLITOFF,
ETCHEBERRY).

La comprobación de la relación de especialidad se verifica mediante la

supresión mental hipotética del tipo especial, lo que determina la punibilidad
del hecho conforme al tipo general. En consecuencia, quien realiza el tipo
especial, necesariamente, realiza el tipo general, aunque no al revés (KLUG).
Porque el tipo especial demanda un mayor número de elementos típicos del
hecho, prima sobre el tipo general (lex specialis derogat legi generali)
(WELZEL, JESCHECK/WEIGEND, ANTÓN ONECA, CEREZO MIR, CUELLO
CONTRERAS, GARCÍA ALBERO, RODRÍGUEZ MOURULLO, RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ). Ahora bien, el elemento específico del tipo
especial puede estar relacionado con el sujeto activo, sujeto pasivo, objeto del
delito, modalidad de la acción, etc.

766
 La relación de especialidad se la reconoce existente, por la unanimidad de
los autores, entre los tipos privilegiados o cualificados respecto del tipo básico
o general (realización dolosa y consumada de ambos delitos). A primera vista,
la relación de especialidad parece fácil de constatar. Sin embargo, ello no es
claro si la concurrencia es de varios tipos calificados o privilegiados respecto
de un mismo tipo básico o general. Dificultad semejante tiene lugar si estamos
frente a un delito complejo v. gr. robo con homicidio, tipo en el que el
legislador ha unidos dos conductas que, independientemente, son delictivas y
que el legislador las ha extraído de la normativa de los concursos de delito,
formulando con ellas un tipo penal independiente ¿qué relación media entre el
delito complejo y cada uno de los delitos que lo integran? Para un sector de la
doctrina, entre ellos media una relación de especialidad en sentido lógico
(JAKOBS, SANZ MORÁN, GARCÍA ALBERO). Para otros en cambio, se debe
acudir para su solución al principio de consunción (ANTÓN ONECA, COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN): "...no de los casos en
que un hecho generalmente o de suyo suele acompañar a otro, sino de
aquellos en que un hecho necesariamente —puesto que la ley así lo ha
previsto expresamente— implica la realización de otro: el delito complejo
implica la realización de los delitos integrantes del mismo, y el desvalor de
aquél ya consume cumplidamente (a veces incluso con creces) el de los delitos
simples integrantes" (LUZÓN PEÑA).

5.2. Principio de subsidiariedad

Formalmente la subsidiaridad supone, sobre la base de un criterio

valorativo, que el tipo subsidiario se aplica en la medida que el tipo
767
principal no abarca completa y totalmente el contenido de injusto y
culpabilidad del hecho realizado (lex primaria derogat legi subsidiariae). La
característica esencial del principio de subsidiariedad radica en que, respecto
de un mismo bien jurídico, el tipo subsidiario tiene elementos definitorios
propios y existencia independiente pero cuya aplicación está condicionada a la
no procedencia de un tipo penal prevalente.

En este contexto, normalmente la doctrina menciona cuatro grupos de casos:

a) entre los diversos grados de desarrollo del delito, b) entre delitos de peligro
y delitos de lesión, c) entre las diversas modalidades de intervención delictiva
y d) entre delito imprudente y delito doloso. Es preciso advertir que, en
doctrina, hay autores que algunos de los casos señalados son considerados
como hipótesis del principio de consunción.

Ej.: Si una persona ha realizado conductas de autoría y participación o

distintas formas de participación respecto de un mismo delito, la conducta
menos grave es subsidiaria de aquella más grave.

Ej.: En las distintas fases del iter criminis las conductas menos graves
(tentativa o delito frustrado) son subsidiarias de la conducta más grave (delito
consumado).

Ej.: El delito de peligro concreto es subsidiario del delito de lesión (no

ocurre igual con un delito de peligro abstracto por ser un tipo de carácter
preventivo en favor de la comunidad).

La subsidiariedad puede asumir las siguientes modalidades:

768
 1) Expresa o formal: si el legislador lo ha consagrado de una manera
explícita o directa (v. gr. arts. 16, 17, 168, 176, 183, 473, 484 o 488 del CP.).

2) Tácita o material: si su existencia se deriva de una interpretación del

sentido y alcance de los tipos penales invIolucrados (v. gr. las formas
imperfectas del iter criminis en relación al delito consumado).

3) Absoluta: si la aplicación del tipo penal subsidiario debe siempre ser

pospuesta respecto del tipo prevalente (v. gr. art. 488 CP., el tipo penal que
debe ser pospuesto es el tipo de daño ("los de este párrafo") frente a los tipos
prevalentes).

4) Relativa: si, por regla general, se aplica el tipo penal que sanciona el
hecho con pena más grave (v. gr. art. 453 CP., el tipo no es una norma que se
refiera a un tipo en particular, sino a todos los tipos penales del párrafo IX
"Crímenes y simples delitos contra la propiedad" y ordena que se imponga el
tipo penal más grave, en caso de haber varios aplicables).

En el caso de un concurso entre un tipo principal en grado de tentativa con

un tipo subsidiario consumado, se parte de la base que se trata de distintas
etapas progresivas de ataque a un mismo bien jurídico, por ello, actos
preparatorios punibles, tentativa o delito frustrado son punibles en subsidio a
la consumación (SANZ MORÁN, MIR PUIG). Ahora bien, para que se esté frente
a un auténtico concurso es preciso que la consumación haya sido precedida de
un intento fallido (tentativa); de lo contrario, de haber existido un proceso
ininterrumpido de ejecución, entonces, no habría concurso por ausencia de
tentativa (MIR PUIG, GARCÍA ALBERO). No obstante, algunos autores los
ataques en curso progresivo a un mismo bien jurídico los resuelven conforme

769
al principio de consunción (CEREZO MIR, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
QUINTERO OLIVARES). También se suele incluir como hipótesis a resolver
conforme al principio de subsidiariedad aquellos casos en los que para
cometer un delito (v. gr. homicidio), se realiza otro que sirve como medio, vía
o tránsito (v. gr. las lesiones) si ambos están consumados (STREE,
JESCHECK/WEIGEND, GRACIA MARTÍN), aunque otros autores aplican el
principio de consunción (MIR PUIG, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS,
MUÑOZ CONDE GARCÍA ARÁN). El problema doctrinario surge con los
denominados "delitos de tránsito" (v. gr. lesiones) cuando éstos están
consumados y el "delito de destino" (v. gr. homicidio) quedó en grado de
tentativa. Así, para un sector, dicho problema debe ser resuelto como un
concurso de leyes y se debe sancionar con la pena de mayor gravedad (MUÑOZ
CONDE); otros, en cambio, consideran que se debe tratar como un concurso
ideal de delitos porque sería la única forma de captar en plenitud el injusto y la
culpabilidad del hecho y, con ello, respetar el principio de íntegra valoración
(CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, GRACIA MARTÍN, GARCÍA ALBERO,
ESCUCHURI AISA).

La relación que media entre un delito de peligro concreto respecto de

un delito de lesión, la doctrina suele vincularlo al principio de subsidiariedad
considerando que la conducta de ataque más remota es subsidiaria respecto de
la más próxima a la lesión. "Mediante el tipo pueden acotarse distintas
secuencias de la cadena de peligro. Pero en última instancia siempre se parte
de la lesión del bien jurídico. Porque los tipos de peligro tratan de contener a
éste y su fin último no es otro que evitar la lesión. Ésta, salvo en los delitos de
lesión por razones lógicas, siempre aparece de un modo próximo o remoto en
la ratio legis de los tipos de peligro. Este es la ratio legis del delito de peligro

770
abstracto, pero no puede negarse que en éstos también la lesión, si se quiere
en un punto más remoto que el resultado de peligro, debe situarse en aquélla.
No puede negarse, por ello, que en última instancia la lesión del bien jurídico
es siempre el punto de referencia obligado para la configuración de los tipos"
(GRACIA MARTÍN). En relación a esta progresión: peligro abstracto-peligro
concreto-lesión, habrá relación de subsidiariedad siempre que se trate de un
mismo bien jurídico y que los estadios previos no incorporen elementos de
desvalor específicos no contenidos en la etapa posterior. En este sentido, que
los delitos afecten el mismo bien jurídico y que el peligro no supere el
concreto resultado de lesión (STRATENWERTH, JESCHECK/WEIGEND) (BLEI,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, WELZEL, E. BACIGALUPO, BUSTOS RAMÍREZ, GARCÍA
ALBERO, MIR PUIG, SANZ MORÁN). No obstante, hay quienes consideran que
el principio a aplicar es el de consunción (GEERDS, MOLINA FERNÁNDEZ,
LASCURAIN SÁNCHEZ), o de alternatividad si el delito de peligro tiene prevista
una mayor pena que el delito de lesión (DÍEZ RIPOLLÉS).

Por otro lado, la relación entre delitos de peligro abstracto y los delitos
de lesión, entre los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos y los
bienes jurídicos individuales, plantea una dificultad no menor por no estar
doctrinariamente clara aquella relación. Para la doctrina los delitos de peligro
abstracto vinculados a un bien jurídico colectivo pueden entrar en concurso
ideal con el delito de lesión de un bien jurídico individual. Si se trata de bienes
jurídicos colectivos y el tipo exige un resultado de peligro para el bien jurídico
individual, se postula la subsidiariedad del delito de peligro concreto respecto
al delito de lesión en la medida que los destinatarios del peligro sean los
mismos de los de la lesión. Si el ámbito del peligro supera el de la lesión, para
captar en plenitud el desvalor del hecho, es preciso tratar dicho caso como uno

771
de concurso ideal de delitos (CORCOY BIDASOLO). En el plano concursal no
se puede sostener con carácter general la subsidiariedad de los delitos de
peligro a no ser en aquellos casos en que el bien jurídico puesto en riesgo
sea el mismo que el que resulta lesionado y todo el desvalor de la puesta
en peligro o peligro abstracto sea absorbido por el resultado lesivo. Los
delitos de peligro, en general, tienen como finalidad la protección anticipada
de los bienes de una comunidad y, por eso mismo, no se agota en el simple
bien individual (RODRÍGUEZ MONTAÑES). Pueden coincidir los destinatarios
del delito de peligro y el de la lesión; sin embargo, el desvalor de ambos
delitos no es coincidente, razón por la cual, sancionar uno no implica que
dicho delito absorba el desvalor del otro y, por esto mismo, sólo procede tratar
dicho caso como un concurso ideal de delitos (GIL GIL).

5.3. Principio de consunción

Si un tipo penal (lex consumens) recoge el desvalor de injusto y

culpabilidad incluido en otro tipo (legi consumptae), aquel tipo es
suficiente para valorar de manera plena o total el hecho delictivo, razón
por la cual no procede considerar en ese caso concreto, además, el
desvalor del segundo tipo (GEERDS, JESCHECK, BELI, BUSTOS RAMÍREZ,
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, SANZ MORÁN); de no ser así, sólo procede
apreciar un concurso de delitos (DÍEZ RIPOLLÉS). Para algunos el principio de
consunción no es sino un caso específico de subsidiaridad (CUELLO
CONTRERAS).

772
 Para la doctrina mayoritaria, el tipo penal más grave es el único que debe ser
aplicado y desplaza a un tipo menos grave que, parcialmente, cubre el ilícito
cometido, el cual, además, ya ha sido considerado por el legislador al describir
y penar el tipo más grave (lex consumens derogat legi consumptae). No
obstante, hay quienes en la aplicación de este principio descartan la tesis que
postula que siempre será prevalente la ley más grave v. gr. la mujer que
intenta suicidarse estando embarazada, muere el feto pero ella sobrevive; no
debe castigarse como si hubiese cometido un aborto: el hecho principal
impune —suicidio— absorbe al meramente acompañante —aborto—,
consunción inversa (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).En general, para la doctrina,
este principio y a diferencia de los restantes, para su correcta aplicación, debe
examinarse el caso concreto, es decir, no cabe formular una comparación de
los tipos concurrentes en un plano puramente abstracto.

Normalmente, con arreglo al principio de consunción, se suelen solucionar

dos tipos de casos:

a) Hecho típico acompañante normalmente (no necesariamente) de un

hecho típico principal v. gr. las lesiones que normal o necesariamente suelen
acompañar al delito de violación o los daños en la ropa de la víctima de un
delito de lesiones u homicidio. Para un sector doctrinario, el delito
acompañante ya ha sido tenido en cuenta por el legislador al fijar la pena del
delito principal, razón por la cual, sancionar ambos delitos implicaría una
doble desvaloración del hecho al estar ya considerado en el delito principal
(JESCHECK/WEIGNED, STRATENWERTH, CARDENAL MONTRAVETA). Algunos
autores postulan que el delito consumido no tendría que afectar el mismo bien
jurídico que el delito principal (BURGSTALLER, GARCÍA ALBERO), ni es
necesario que la pena del delito acompañante sea menor que la del delito
773
principal, caso en el cual la consunción determina una especie de privilegio
para el autor (JAKOBS; BLEI; STRATENWERTH). Considerar que un hecho
delictivo suele acompañar a otro delito (principal) y que el legislador penal lo
ha tenido en cuenta al establecer la penalidad del delito principal es algo de
por sí discutible e incierto. En efecto, no es nada claro que el legislador penal
al fijar la penalidad del homicidio haya tenido en consideración los daños
ocasionados en la vestimenta de la víctima y, a lo mejor, lo que ha tenido en
cuenta es el principio de la insignificancia (PUPPE, GARCÍA ALBERO).

Para ESCUCHURI AISA, sólo procede hablar de delito acompañante si éste, sin
perjuicio de ser un delito autónomo, forme parte de la descripción típica de
otro delito v. gr. los daños causados durante la perpetración de un delito de
robo con fuerza en las cosas v. gr. rompimiento de pared, techo, fractura de
puertas o ventanas. De no concurrir lo antes indicado, el caso debe ser tratado
como un concurso ideal de delitos.

b) Hechos posteriores impunes o copenados: son hechos típicos que siguen

a un delito principal anterior y cuyo objetivo es asegurar, mantener o permitir
el aprovechamiento de lo logrado en el delito principal
(MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, E. BACIGALUPO, MIR PUIG, CEREZO MIR, SANZ
MORÁN). Para la doctrina dominante la prevalencia del tipo principal no se
basa en que el contenido de su injusto incluya el del hecho posterior (en sí
punible), sino en que, por estar conectados entre sí, no habría necesidad de
castigar en forma independiente el hecho posterior; con la sanción del hecho
principal, el hecho posterior quedaría "copenado" (VOGLER, JAKOBS,
STRATENWERTH); habría una especie de "valoración global conjunta" (BLEI,
RODRÍGREZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ).

774
 La doctrina suele señalar que los delitos posteriores copenados no deben
necesariamente haber sido planeados por el autor del delito principal ni ser de
aquellos que "habitual o normalmente" lo acompañan (GEERDS, ASCUCHURI
AISA). Los requisitos que se suelen demandar son: a) el autor o partícipe del
delito posterior debe haber intervenido en el delito principal
(MAURACH/GÖSSEL/ZIPF); b) el bien jurídico afectado por el delito principal y
el delito posterior debe ser el mismo y perteneciente a la misma víctima
(WELZEL, JESCHECK/WEIGEND, CEREZO MIR); c) el daño o lesión causado por
el delito posterior no debe sobrepasar al causado por el delito principal
(BAUMANN/WEBER, BLEI). No se considera v. gr. delito posterior copenado la
venta posterior de la cosa hurtada (E. BACIGALUPO); de lo contrario, cabe
apreciar un concurso de delitos (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN). En cuanto a
los requisitos del delito principal, la doctrina dominante señala que es
irrelevante que la pena del delito posterior sea mayor que la establecida para el
delito principal (JAKOBS, JESCHECK/WEIGEND, CEREZO MIR). De igual forma,
es irrelevante que el delito principal no pueda ser castigado v. gr. por estar
prescrito o estar justificado o exculpado (SAMSON/GÜNTHER, STREE,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). No hay que olvidar que la naturaleza del concurso
de leyes es algo personal (GEERDS, PEÑARANDA RAMOS).

Para un sector minoritario de la doctrina alemana y española, los casos de

delitos posteriores copenados no son hipótesis a tratar como concurso de
leyes, sino como un auténtico concurso ideal de delitos y esto porque nadie
discute que los hechos típicos del delito principal y del delito posterior son
distintos; en consecuencia, el delito principal no incluye el desvalor del injusto
y la culpabilidad del delito posterior. Sobre este contexto ¿cómo explicar que
el delito posterior sea impune o copenado? Quien falsifica un documento

775
público y, posteriormente, lo utiliza no ha cometido dos delitos, ya que la
utilización del documento falsificado puede ser estimado como el agotamiento
del delito de falsificación; para que existiera un nuevo delito la utilización del
documento debería ser realizada por otra persona. La inhumación del cadáver
realizada por el homicida no es punible, porque dicho hecho posterior es algo
propio de un autoencubrimiento no punible por no exigibilidad.

A nuestro juicio, si consideramos que no existe acuerdo en la doctrina sobre

cuáles son los casos propios del principio de subsidiariedad y cuáles del
principio de consunción, se podría sostener que ambos principios se basarían
en un mismo factor común de carácter valorativo: la menor o mayor
gravedad en el ataque que la conducta realizada por el autor representa
para el bien jurídico tutelado. En efecto, si se ilustra el principio de
subsidiariedad o de consunción y se afirma v. gr. el tipo penal de tentativa es
subsidiario (o absorbido) por el tipo penal consumado, el tipo penal de
partícipe es subsidiario (o absorbido) por el tipo penal de autor, el tipo penal
de peligro es subsidiario (o absorbido) por el tipo penal de lesión, dichos
ejemplos tienen como común denominador el que la conducta o hecho
subsidiario (o absorbido) implica un ataque de menor entidad o significación
para el bien jurídico tutelado que el que existiría si el tipo penal hubiere sido
consumado, de autor o de lesión, tipos penales que implican una modalidad de
ataque al bien jurídico de mayor gravedad. Por otro lado, si un auténtico
concurso supone que un hecho pueda ser subsumido en dos o más tipos
penales como lo es con claridad el supuesto fáctico del principio de
especialidad, la aplicación de los principios de subsidiariedad o de
consunción, requieren que el autor haya realizados al menos dos hechos; de lo
contrario, no hay un concurso sino una unidad fáctica.

776
 Ej.: Heriberto ha decidido matar a su enemigo, para lo cual dispone de un
arma de fuego con un solo tiro, le dispara y sólo deja herida a la víctima y
como aún sigue viva, la estrangula con sus manos, entonces, la víctima muere.
En este caso hay dos hechos: lesión consumada y constitutiva de homicidio
frustrado y, posteriormente, la muerte por asfixia. Si Heriberto hubiere
logrado dar muerte a la víctima con el disparo, entonces, sólo cabría hablar de
un delito consumado de homicidio, pero, en ningún caso, de que hubo una
tentativa o delito frustrado previo porque, de hecho, dichas modalidades de
ataque al bien jurídico vida, no existieron; lo único que ha existido es un delito
consumado de homicidio.

Si Facundo en un hecho delictivo ha realizado conductas de mera

participación y, además, de autoría, entonces, dicho personaje ha realizado dos
hechos distintos y responderá, únicamente, por el más grave (el tipo penal de
autor absorbe al tipo penal de partícipe).

Si los principios de subsidiariedad y de consunción trabajan sobre la base de

un mismo criterio valorativo, ello explica en gran medida la confusión
doctrinaria sobre qué tipo de casos debería resolver uno u otro principio. Un
criterio valorativo orientado a discriminar aquellos casos que deberían ser
resueltos por el principio de subsidiariedad podría ser: sólo los supuestos que
constituyen un desarrollo progresivo (o necesario) de un hecho delictivo
destinado a dañar o poner en peligro un mismo bien jurídico protegido v.
gr. tentativa-delito frustrado-delito consumado, o bien, delito de peligro-delito
de lesión. En estos casos advertimos un cierto camino necesario que debe
recorrer el autor, que está orientado a dañar un determinado bien jurídico y
que, de no mediar obstáculos insalvables, termina con la consumación de su
meta delictiva. En cambio, en aquellos casos tales como v. gr. realización de
777
conductas de participación y de autoría por un mismo sujeto, o bien, actos
posteriores al delito impunes o copenados, no se puede negar la existencia
de dos o más hechos reales e independientes, sin perjuicio de advertir
entre dichos hechos (complicidad, encubrimiento o conducta de
agotamiento de un delito) y la conducta principal ejecutada por el sujeto
(autoría o hecho delictivo que pretende ser encubierto o agotado) una
relación de funcionalidad al servicio del hecho principal. Tampoco se
puede negar que estos hechos accesorios o secundarios y de carácter funcional
no son actuaciones que el autor deba, necesaria u obligadamente, realizar para
consumar un delito. En efecto, es perfectamente factible que el homicida o
ladrón no se preocupe de encubrir su delito. Nos parece que cuando el
legislador penal acepta que el protagonista del hecho principal, quien al
mismo tiempo ha realizado hechos secundarios como los antes indicados por
los cuales no debería ser sancionado y que el castigo debe limitarse al hecho
delictivo principal, dicha conclusión no se apoya en que el hecho principal
absorbe, necesariamente, el carácter injusto y culpable del hecho secundario,
ni tampoco nos parece que esto último se puede explicar por una supuesta
"insignificancia". Hablar de "insignificancia" respecto del desvalor del que
son portadores los hechos secundarios, nos parece inadecuado porque dichos
hechos son jurídico-penalmente relevantes y típicos, razón por la cual son
portadores de "significación penal" y, en modo alguno, "insignificantes".

Por otro lado, se ha sostenido como una explicación alternativa que, en el

caso de los actos posteriores impunes, su impunidad se basaría en que dichos
actos "no contribuyen a aumentar el daño causado por el delito anterior u
ocasionarle uno nuevo" v. gr. daños en las cosas previamente robada. Primera
receptación por quien fue autor del robo anterior (CUELLO CONTRERAS). No

778
obstante, el mismo hecho, de ser ejecutado por un tercero es típico e injusto
¿por qué de ser realizado por el autor del delito anterior no es injusto? Porque
la apropiación realizada v. gr. en un hurto no se limita a sacar el o los objetos
del ámbito de resguardo donde se encontraban, sino, además, de retenerlos o
conservarlos, prolongar esto último por varios días o semanas sin alterarlos o
dañarlos no agrega un injusto nuevo de lo inicialmente hecho y, si se
considerara el agotamiento del delito previo como un nuevo injusto, se
violaría el non bis in ídem al volver a considerar por segunda vez la retención
o conservación que se inició con la apropiación. En cambio, la receptación
efectuada por un tercero es un hecho nuevo y distinto del realizado por el
autor del delito previo.

Nos parece que el principio de consunción no resuelve los casos ni sobre la

lógica (como el principio de especialidad) ni sobre la valoración (como el
principio de subsidiariedad), se basa, fundamentalmente, en una decisión
político-criminal al estimar que la sanción únicamente del hecho principal
es, en ese caso concreto, razonablemente adecuada de cara al principio de
proporcionalidad. No hay que olvidar que una decisión político-criminal
puede, sobre la base de una necesidad, utilidad o conveniencia, crear causales
de exención de responsabilidad penal o excusas legales absolutorias; en
consecuencia, ¿por qué no podría dejar sin sanción un hecho penal estimado
secundario y funcional de uno principal?

779
5.4. El principio de alternatividad

El contenido que encierra este principio es, a juicio de la doctrina

dominante, vago, impreciso, confuso, discutido y discutible.

a) Para unos "la alternatividad existe cuando distintos tipos penales se

comportan, en vista a la protección de un mismo bien jurídico, como distintos
medios para alcanzar el mismo fin. A la diferenciación de medios responde la
imposibilidad de unir las características legales del tipo" (HONIG).

b) Otros, en cambio, postulan que "hay alternatividad cuando los dos

artículos (o leyes) se comportan como dos círculos secantes" (JIMÉNEZ DE

ASÚA).

c) Algunos autores conceptualizan este principio diciendo que "hay tipos

que se excluyen recíprocamente por tener elementos incompatibles entre sí lo
que impide su aplicación simultánea a un mismo hecho" (JESCHECK).

d) Por último, hay quienes ven como un supuesto de alternatividad aquellos

delitos cuyos tipos penales son de pluralidad de hipótesis alternativas (v. gr.
delito de lesiones, art. 397 CP., "herir, golpear o maltratar de obra a otro";
homicidio calificado, art. 391 Nº 1), en cuyo caso, el mayor o menor número
de alternativas concurrentes no determina una pluralidad de delitos
(GARRIDO). En cambio, de tratarse de un tipo penal con pluralidad de hipótesis
acumulativas, la pluralidad de ellas configura una pluralidad de delitos
(concurso real de delitos).

Tal como se puede apreciar, mientras algunos autores consideran que la

alternatividad supone que los tipos penales aparentemente concurrentes deben
coincidir o tener una zona en común; otros, en cambio, estiman que ella
780
supone la total exclusión de los tipos entre sí por obedecer a conductas
prohibidas de diversa naturaleza.

No nos convencen quienes estiman que la alternatividad implica, por la

forma de la conducta prohibida, la incompatibilidad de dos tipos para valorar
jurídico-penalmente, a un mismo tiempo, un determinado hecho y que sólo
uno de ellos puede aplicarse toda vez que, en dicha hipótesis, no existe una
verdadera o auténtica alternativa de valoración (v. gr. delito de hurto en
relación al de apropiación indebida). Por ello, a juicio de la doctrina, los
supuestos casos de alternatividad bien pueden ser explicados y resueltos sobre
la base del principio de especialidad (ZAFFARONI), principio de subsidiariedad
(CÓRDOBA RODA), o del principio de consunción (ETCHEBERRY).

Para la doctrina dominante este principio se ocupa para resolver aquellos

casos en que, de no proceder los principios de especialidad,
subsidiariedad o consunción, un mismo hecho que es parte de dos o más
tipos que lo han descrito desde distintos puntos de vista, debe prevalecer
aquel que posea la sanción más grave. Son figuras legales que teniendo un
área común presentan, además, un área exclusiva v. gr. la relación que
existiría entre tipos básicos y tipos derivados de estos cualificados o
privilegiados. Es preciso dejar en claro que los tipos penales en concurso no
están entre sí en relación de especialidad, aunque cada uno de ellos es un tipo
especial respecto del tipo básico o general (CUERDA RIEZU, ESCUCHURI AISA).
Algunos autores han sostenido que la alternatividad, "¡no es un principio
concursal sino lo contrario: su exclusión! (CUELLO CONTRERAS). Por otro
lado, el empleo de la expresión "alternatividad" resulta problemática, porque
de conformidad a la doctrina, el principio que así se denomina, el juez no está

781
ante una auténtica alternativa: debe aplicar la ley con la pena más severa
(KLUG).

La doctrina española ha sostenido mayoritariamente, cuando existía el delito

de parricidio, que en el caso en que se da muerte a un pariente con alguna de
las circunstancias del homicidio calificado v. gr. matar al padre con alevosía,
situación en la que era factible sancionar por parricidio o por homicidio
calificado. Para dicha doctrina, habría un concurso de leyes y se debería
sancionar por homicidio calificado más la circunstancia del parentesco
(FERNÁNDEZ ALBOR, RODRÍGUEZ MOURULLO, MUÑOZ CONDE, RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ).

Una postura minoritaria sostenía que dicho caso no era un concurso de leyes,
sino un concurso ideal de delitos (BUSTOS RAMÍREZ, MIR PUIG, DÍAZ Y

GARCÍA CONLLEDO, GRACIA MARTÍN). El argumento central de la doctrina

dominante para excluir el concurso ideal entre dos tipos cualificados derivados
de un mismo tipo básico ha sido que ello supondría considerar dos veces el
delito común, aunque sólo ha sido realizado materialmente una sola vez
(infracción al non bis in ídem). Sin embargo, lo anterior ha sido estimado un
error. La concurrencia de dos tipos con elementos exclusivos, aunque
compartan una zona común, ninguno de ellos puede valorar en plenitud el
injusto y culpabilidad de ese hecho. Lo que no se puede hacer, para forzar una
solución de concurso de leyes, es reformular el contenido de los tipos
concurrentes y sostener que lo que entra en concurso es el parricidio con la
agravante de alevosía y el homicidio calificado con la agravante de
parentesco, porque dicho razonamiento cambia la relación de "interferencia"
por una relación de "identidad" (GRACIA MARTÍN). La única forma razonable

782
de solución sería postular un concurso ideal de delitos y, con ello, dar debido
cumplimiento al principio de íntegra valoración del hecho delictivo (PUPPE).

Un sector relevante de la doctrina alemana considera que este principio es

superfluo (GEERDS, V. HIPPEL, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF). Sin embargo, está
reconocido por el legislador español (art. 8º, regla 4ª CP.) y, a juicio de la
doctrina, su razón de ser sería evitar absurdas impunidades o duplicidades
legales por defectos de técnica legislativa que determinan que un mismo
hecho venga recogido en dos tipos distintos (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
SANZ MORÁN, PUIG PEÑA, LUZÓN PEÑA). No obstante, hay quienes en España
son de opinión que este principio sería inconstitucional, porque no es justo
sancionar al ciudadano por los errores del legislador. Todo pareciera indicar
que lo adecuado sería, en aquellos casos, acudir al in dubio benignius (SANZ
MORÁN); al coincidir con el principio de especialidad y de aplicarse por sí
solo atentaría contra el in dubio pro reo (RODRÍGUEZ RAMOS) o del principio
de proporcionalidad (AGUADO CORREA). Otros consideran que lo que el
legislador ha establecido en el art. 8º regla 4º CP., es la denominada
subsidiariedad (o consunción) impropia o relativa resolviendo el concurso en
favor del tipo que contemple la pena más grave (COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN). Según la doctrina española, los casos que se han solucionado
conforme al principio de alternatividad son v. gr.: a) la relación que hay entre
las coacciones y el robo con violencia o intimidación en las personas
(RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ); b) la relación entre el delito de
omisión de socorro y el delito de homicidio doloso por omisión (CEREZO
MIR); c) la relación entre simulación de contrato en perjuicio de otro y el
alzamiento de bienes (o falsedades documentales) (DELGADO GARCÍA).

783
 En nuestro medio, se considera útil el principio de alternatividad para
solucionar aquellos casos en los que el legislador penal ha creado figuras con
circunstancias agravantes, pero que la pena establecida para ellas termina
siendo un privilegio v. gr. el envío de cartas explosivas (art. 403 bis CP.) en
relación con el homicidio que se puede derivar de aquel envío, ya que de
aplicarse la pena establecida para éste es inferior a la del homicidio simple y
muy inferior a la del homicidio calificado. Otro caso semejante sería la pena
establecida para el secuestro político (art. 5º b) LSE y el art. 142 CP.), en
donde la pena asignada a dicho delito es inferior a la pena señalada para la
figura menos grave de sustracción de menores (MATUS).

6. La consecuencia jurídica del concurso de leyes

El concurso de leyes supone, como supuesto de hecho, la realización de dos

o más tipos penales, aunque sólo uno de ellos es suficiente para colmar todo el
hecho injusto y culpable, razón por la cual los demás tipos quedan excluidos
para evitar una doble o múltiple valoración; de lo contrario, se infringiría el
principio non bis in ídem. Esta característica es la fundamental para
diferenciar el concurso de leyes penales con el concurso de delitos: el tipo
penal prevalente o dominante excluye del todo a los demás tipos. Sin
embargo, hoy en día un sector de la doctrina alemana admite que los tipos
penales desplazados pueden ser considerados al momento de determinar la
pena, con lo cual la característica fundamental señalada se debilita
(MAURACH/GÖSSEL/ZIPF).

784
 7. Comisión y omisión en sucesión temporal

En esta materia son relevantes aquellas situaciones en las que aparecen

comisión y omisión conectadas entre sí por un marco espacio-temporal
común, en relación a un mismo titular del bien jurídico afectado y que no
configuran un auténtico concurso real de delitos.

Ej.: Un sujeto lesiona (dolosa o imprudentemente) de forma grave a otro y

luego lo abandona, razón por la cual, le sobreviene la muerte.

Este tipo de hipótesis plantea el problema de si la conducta perpetrada por el

autor, debe calificarse de comisiva u omisiva. En esta materia, son factibles
las siguientes alternativas:

1. Sucesión de comisión y omisión cualitativamente equivalentes: ambas

formas delictivas son dolosas o imprudentes y poseen igual configuración a
nivel de injusto y culpabilidad.

A juicio de la doctrina dominante, en este tipo de situaciones se está en

presencia de un concurso de leyes, y en donde debe prevalecer la forma
comisiva por implicar una mayor energía criminal (GRÜNWALD). En este
esquema de solución, la omisión es tratada como un hecho posterior co-
penado el que, de conformidad a una relación de consunción (JESCHECK) o
de subsidiaridad (STRATENWERTH), cede ante el hecho principal
(comisión). Para otro sector de la doctrina, la modalidad objeto de examen no
puede ser resuelta como un concurso de leyes, en consecuencia, postula una
unidad natural de acción comisivo-omisiva (WELP), en donde la omisión se

785
limita a la no-evitación de la responsabilidad fundamentada por el actuar
precedente.

2. Sucesión de comisión y omisión cualitativamente no-equivalentes. Según

la doctrina dominante, la solución concursal antes señalada determina que la
conducta imprudente sería un hecho co-penado que, de conformidad a
una relación de consunción (GRÜNWALD) o de subsidiariedad
(SCHMIDHAÜSER), cede ante el hecho principal omisivo doloso. Aquí la
omisión, como consecuencia del actuar precedente imprudente, se configura
en una omisión de garante (por injerencia) y da lugar a una responsabilidad
de comisión por omisión.

Ej.: El conductor de un vehículo quien por imprudencia atropella a un

peatón y, consciente de ello, le abandona dolosamente a su suerte.

Sin embargo, hoy en día, en la doctrina alemana se discute si todo actuar

precedente imprudente convierte a su protagonista en garante cualificado
y, por lo tanto, si su posterior omisión daría lugar una comisión por omisión, o
bien, a una omisión simple a la cual, en principio, no se le puede imputar el
resultado lesivo de un bien jurídico (SCHÜNEMANN).

En el caso que a una comisión dolosa siga una omisión imprudente, no se

discute la prevalencia de la forma comisiva. Tampoco es dudosa la
calificación omisiva cuando el hecho precedente ha sido una causación activa
en ausencia de acción, una causación atípica por ausencia de dolo o
imprudencia, o bien una comisión justificada o inculpable. En este tipo de
situación lo único que puede ser discutible es si la calificación omisiva lo será
por omisión pura o por comisión por omisión.

786
 III. PLURALIDAD DE DELITOS

1. Concepto

Tiene lugar si el agente mediante uno o varios hechos típicos ha

realizado dos o más delitos, configurándose un concurso ideal en el
primer caso y uno material en el segundo.

La doctrina nacional suele tratar la normativa concursal como un capítulo

separado, al final de la estructura del delito, ubicación que puede llevar a la
distorsión de creer, equivocadamente, que dicha normativa perteneciente a la
Parte general, es algo independiente y se superpone e impone a los tipos de la
Parte especial del sistema penal. Si el autor con su conducta realiza un tipo
penal, el marco de su punibilidad será aquel que acompaña como corolario a
dicho tipo. En cambio, si el autor ha comprometido varios preceptos, es
necesario establecer, en primer término, en qué relación se encuentran dichos
preceptos entre sí: la aplicación de uno de ellos puede excluir la de otro(s)
(concurso aparente de normas); o bien puede ser que varios preceptos
"pretendan" ser aplicados conjuntamente (concurso auténtico de normas). Lo
anterior, importa reconocer que la normativa concursal no tiene una función
autónoma, es un problema de interpretación de los tipos penales en juego y
que compromete, especialmente, el ámbito de la determinación de la pena y
donde precisamente se encuentra ubicada dicha normativa (H. MAYER,
STRATENWERTH, GEILEN, NAUCKE, CUELLO CONTRERAS, VIVES ANTÓN).

787
 En la actualidad, la teoría del concurso de delitos se estructura sobre la base
de la unidad o pluralidad del objeto de la valoración, el que de conformidad a
nuestra ley penal es el hecho (no la acción) (art. 75 del CP.). Así, si el objeto
valorado es unitario tendrá lugar un concurso ideal de delitos (un solo hecho
determina una pluralidad delictiva); si el objeto valorado es plural se
configurará un concurso real de delitos (una pluralidad de hechos determina
una pluralidad delictiva).

2. Concurso real (o material)

2.1. Concepto

Existe si el agente ha ejecutado o participado en dos o más delitos

independientes entre sí, respecto de los cuales, por no existir sentencia
condenatoria ejecutoriada, pueden ser enjuiciados en forma simultánea
en un mismo proceso.

2.2. Característica

Pluralidad de delitos sobre la base de una pluralidad de hechos típicos.

788
2.3. Clases de concurso real
a) Homogéneo

Tiene lugar si el delito repetido es el mismo (reiteración).

Ej.: A el día lunes mata a B, el miércoles a C y el viernes a D.

b) Heterogéneo

Tiene lugar si los delitos perpetrados son de distinta especie (acumulación).

Ej.: A el día martes comete un hurto, el jueves lesiona a un transeúnte y el

sábado da muerte a su hijo.

2.4. Requisitos
A. Presupuestos jurídico-penales
1. Identidad de sujeto activo

Una misma persona debe haber intervenido como autor o partícipe en la

pluralidad de delitos. La identidad de sujeto activo no puede ser entendida en
el sentido que el protagonista del concurso sólo puede ser uno y el mismo para
todos los delitos perpetrados. Nada impide la concurrencia de una pluralidad
de sujetos (autores y partícipes) en la medida en que todos ellos lo sean, a lo
menos, respecto de dos de los delitos integrantes del concurso.

2. Pluralidad de delitos

Por expresa disposición del art. 74 el concurso real supone la concurrencia

de "dos o más delitos", los que pueden estar en grado de consumación,
frustración o tentativa. Esta pluralidad puede asumir la modalidad de un

789
concurso homogéneo (reiteración) o heterogéneo (acumulación). Además,
nada impide que uno de los delitos concurrentes sea un delito continuado,
habitual o permanente, o bien, que un delito de mera actividad (v. gr. abuso
sexual) o de resultado (v. gr. homicidio) entre en concurso real con un
concurso ideal (v. gr. violación e incesto).

La característica de esta modalidad de concurso radica en que la pluralidad

de delitos se basa en una pluralidad de hechos típicos. No obstante, no hay que
olvidar que la presencia de bienes jurídicos fundamentales y
personalísimos (v. gr. vida, salud o libertad) y la concurrencia de una
pluralidad de resultados determina la pluralidad delictiva a pesar de que
en su base de ataque exista una sola acción (v. gr. quien con una granada
explosiva da muerte a cinco personas ha cometido cinco homicidios; de igual
modo, quien con aquella granada de muerte a dos y deja lesionadas a tres
personas, ha perpetrado dos homicidios y tres delitos de lesiones).

3. Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos

De existir entre dos o más de los delitos en relación concursal real o

material, una especial conexión de medio necesario a fin, dichos delitos deben
ser tratados conforme a lo dispuesto por el art. 75 del CP., es decir, su
penalidad será la establecida para el concurso ideal o formal, por lo menos
respecto de dos de ellos.

B. Presupuesto jurídico-procesal. Inexistencia de sentencia

condenatoria ejecutoriada

Considerando que el legislador en principio ha establecido para este tipo de

concurso la acumulación aritmética de las penas y a fin de no violar el
principio "non bis in idem" (nadie puede ser castigado más de una vez por el

790
mismo delito), es preciso que en ninguno de los delitos que pretenden ser
incorporados al concurso haya recaído sentencia condenatoria y ésta se
encuentre ejecutoriada.

Una característica procesal que fluye del concurso real es que todos los
delitos concurrentes pueden ser enjuiciados en forma simultánea en un mismo
proceso (art. 77 Nº 2 del CPP. y art. 159 del C.O.T.) En relación a esto, el art.
507 del C.Pr.P. establece una excepción a la unidad de juzgamiento y
sentencia: "Si, de los antecedentes de la causa, aparecieren hechos que den
motivo suficiente para hacer cargos al reo por crimen o simple delito diverso
del que ha sido materia de la acusación y defensa, el juez dispondrá que,
una vez fallado por sentencia firme el actual proceso, se substancie por
quien corresponde otro juicio acerca de la responsabilidad del reo con
respecto al delito del cual no había sido acusado".

Este último requisito es el que permite discriminar o diferenciar el concurso

material de delitos de la reincidencia.

Por su parte, el art. 274 del CPP., señala:

"Unión y separación de acusaciones. Cuando el ministerio público

formulare diversas acusaciones que el juez considerare conveniente someter
a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare el derecho a
defensa, podrá unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas
estuvieren vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado
o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas.
El juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral separados,
para distintos hechos o diferentes imputados que estuvieren comprendidos

791
 en una misma acusación, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral,
pudiere provocar graves dificultades en la organización o el desarrollo del
juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que ello no implicare el
riesgo de provocar decisiones contradictorias".

2.5. Tratamiento y penalidad del concurso real

l. Regla general: acumulación aritmética o material de las penas

Art. 74 del CP.: "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones".

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo

posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna
de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves
o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento,
extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de
haber cumplido cualquiera otras penas de las comprendidas en la escala
gradual número 1".

2. Excepción: asperación o acumulación jurídica de las penas

Art. 351 CPP.: "Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma

especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una
792
misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos
grados".

"Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren

estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a
aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos".

"Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo

74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de
corresponder al condenado una pena menor".

"Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma

especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico".

No señala el legislador cuándo las infracciones pueden estimarse como un

solo delito. A juicio de la doctrina, ello procede si presentan un carácter
homogéneo, susceptibles de cometerse en un plano ideal como uno solo, y
cuyo injusto y sanción pueda determinarse según la cuantía o magnitud
(v. gr. hurto, estafa, daños, malversación de caudales públicos).

En cuanto a lo que debe estimarse delitos de la misma especie, el legislador

señala una guía o criterio orientador en la interpretación del problema, el que
todos ellos afecten al mismo bien jurídico. De llegar a estimarse que los
hechos realizados pueden considerarse de la misma especie, entonces, "se
impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas
como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados".

793
 Si por su naturaleza los delitos no pueden considerarse como uno solo, se
impondrá la pena correspondiente al delito que, considerado aisladamente y
con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en
uno, dos grados, según el número de delitos. En este supuesto, el estudio
comparativo de las penas no se lleva a cabo en un plano abstracto; es preciso
determinar la pena concreta que correspondería al reo por aquel delito que,
considerando las circunstancias del caso, merezca pena más grave.

3. Contraexcepción: acumulación aritmética de las penas

No obstante, podrá aplicarse el art. 74 del CP. si, de seguirse dicho

procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. A
juicio de la doctrina y jurisprudencia dominante, no obstante emplear la
disposición la expresión "podrá", esta contraexcepción es obligatoria si es
más favorable al reo.

4. Caso especial de reiteración de hurtos

Art. 451 del CP.: "En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de
faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa,
establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447".

794
 5. Caso especial del concurso medial: absorción de la pena

Art. 75 del CP.: "La disposición del artículo anterior no es aplicable en el

caso de que ...uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro".

"En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave".

La necesidad a la que se refiere el art. 75 del CP. es una de carácter

"circunstancial, fáctica o material", no ontológica ni jurídica. Además, en este
caso, el estudio comparativo de la penalidad a aplicar se debe desarrollar en un
plano abstracto (no concreto) y ello por dos razones: a) el art. 75 habla de pena
"asignada" (en el sentido de señalada por la ley), expresión que dice relación
con la tarea del legislador penal; a la tarea judicial en la determinación de la
pena, el legislador suele referirse con expresiones tales como "castigar" o
"imponer". b) El art. 75 expresa: "...pena mayor...", lo cual significa que el
delito más grave puede tener una pena "menor"; en otras palabras, hablar de
pena mayor implica, tácitamente, referirse a "marco de penalidad" de un
delito. Si el legislador hubiere pensado en una determinación de la pena en
concreto, habría dicho v. gr. con la pena (que merezca) del delito más grave.
En relación a esta disposición surge la interrogante: ¿el art. 75 del CP. debe
aplicarse siempre que exista un concurso real en relación de medio a fin,
incluso, para el caso de someter al reo al sistema contemplado por el art. 74
del C.P, éste fuere más beneficioso para él? Somos de opinión que, partiendo
de la base que todas las instituciones del Derecho Penal legisladas y no
legisladas (v. gr. delito continuado) responden a una política criminal de

795
beneficiar siempre al reo, nada impediría aplicar el art. 74 del CP. y desplazar
el art. 75 del CP..

3. El concurso ideal (o formal)

3.1. Concepto

Existe si un mismo hecho material típico implica, desde una valoración

jurídico-penal, dos o más delitos.

3.2. Característica

La unidad de un mismo hecho material es el fundamento de una valoración

jurídico-penal múltiple y acumulativa, lo que determina una pluralidad
delictiva.

3.3. Requisitos
A. Unidad de hecho

La expresión "hecho" debe ser entendida como presupuesto de un tipo

penal, es decir, como descripción de la conducta prohibida, la que de manera
exclusiva funda un tipo penal (de mera actividad o pasividad), o bien, que

796
cofunda, junto a un resultado típico, un tipo penal (de resultado). Aquí cobra
plena vigencia lo dicho anteriormente al tratar la unidad de hecho típico y la
unidad de delito. Cabe sólo recordar que, tratándose de delitos de resultado,
formulado en un tipo resultativo, es irrelevante que su producción sea fruto de
una o varias acciones (v. gr. quien está decidido a dar muerte a un grupo de
personas y, para ello, lanza una granada logrando su objetivo plural, ha
realizado varios hechos típicos de homicidio como número de personas ha
dado muerte, al igual que si las fuere matando una a una con un arma de
fuego). En consecuencia, una resolución homicida comprensiva de dos o más
muertes, realizada a través de una sola conducta y que se traduce en dos o más
resultados típicos, rompe la unidad de hecho típico, base esencial de todo
concurso ideal. En todo caso, es preciso advertir que la mera coincidencia
espacio-temporal de dos o más acciones no es suficiente para postular la
unidad de hecho típico, aunque hay que reconocer en dicho factor un elemento
de expresión o señal de dicho concurso.

B. Pluralidad de injustos

El concurso ideal supone la proyección de un mismo y único hecho en

diversos tipos penales y, la entidad de su injusto, exige necesariamente una
valoración jurídico-penal acumulativa (no alternativa o subsidiaria). La
pluralidad de delitos debe ser entendida o cumplida en un plano abstracto o
ideal, es decir, sin un correlato múltiple de carácter objetivo o material; de lo
contrario, se estaría frente a un concurso real o material.

La valoración jurídico-penal pluridimensional puede provenir de: delitos de

mera actividad y de resultado (v. gr. la agresión a un representante de la ley
configura el delito de atentado (tipo de mera actividad) y lesiones (tipo de

797
resultado); delitos dolosos e imprudentes (v. gr. un delito preterintencional);
delitos omisivos propios (v. gr. el gendarme deja la puerta abierta de la celda y
permite la fuga de tres reos, que huyen del establecimiento); y, de
conformidad a la gravedad de los hechos delictivos, éstos pueden ser
constitutivos de crimen, simple delito o falta.

Pueden surgir dificultades en ciertos casos para saber si, de varios tipos
penales al parecer concurrentes, algunos o todos, deben aplicarse para una
total o completa valoración negativa (disvaliosa). Un criterio general que
oriente hacia una solución puede ser: si el bien jurídico tutelado por los tipos
es el mismo, existirá concurso aparente de leyes penales y, si es distinto, un
concurso ideal (MAURACH). Por otro lado, delitos que protegen bienes
jurídicos distintos pueden dar origen a un concurso aparente de leyes y no a un
concurso ideal. Por ejemplo, el delito de violación, en el cual el legislador
penal ha considerado el ataque a la libertad sexual y, además, las lesiones
necesarias para llevar a cabo dicho ataque y si bien los bienes jurídicos
afectados son diversos, ello no determina un concurso ideal.

3.4. Clases de concurso ideal

Normalmente, la doctrina y jurisprudencia suele distinguir las siguientes

modalidades:

A. Concurso ideal heterogéneo

Tiene lugar cuando el hecho ejecutado realiza dos o más tipos penales
diferentes.

798
 Ej.: El padre que accede carnalmente a su hija menor de 12 años, comete
violación e incesto.

Ej.: A dispara sobre B con el fin de matarlo, yerra y da muerte a C

(aberratio ictus). Este mismo hecho configura homicidio frustrado respecto de
B y cuasidelito respecto de C.

B. Concurso ideal homogéneo

Tiene lugar si el hecho ejecutado realiza repetidamente dos o más veces

un mismo tipo penal.

Ej.: Si A instiga en una misma oportunidad y conversación a tres personas a

cometer un delito de aborto, dicha persuación delictiva configura tres
inducciones.

Ej.: Si A expresa o dirige en la misma oportunidad unas palabras injuriosas,

a dos o más personas.

Ej.: Si A con un ventilador de gran potencia levanta los vestidos de un

grupo de mujeres que se encuentran reunidas en una iglesia durante la misa
dominical del mediodía, su conducta configura el delito de injuria del art. 416
CP. y la falta contemplada en el art. 495 Nº 5: "El que públicamente ofendiere
el pudor con acciones...".

Parte importante de la doctrina suele estimar como ejemplo de concurso

ideal homogéneo el caso de quien con el fin de dar muerte a un grupo de
personas, lanza una bomba y logra su objetivo. Dentro de esta postura, hay
quienes sostienen que existe un solo hecho con pluralidad de resultado
(NUVOLONE), aunque otros reconocen la existencia de una pluralidad de

799
hechos, pero que, por decisión legislativa, es preciso resolver como si se
tratara de un concurso ideal, toda vez que el texto positivo (art. 75 del CP.) no
discrimina acerca del género y/o especie a que deben pertenecer los delitos
resultantes. Quienes estiman que la expresión "hecho" empleada por el
legislador penal al describir el concurso ideal, debe ser interpretada como
sinónimo de "acción" son consecuentes al sostener, en el caso de la bomba que
mata a un grupo de personas, un concurso ideal homogéneo porque para ellos
el contenido de la expresión "hecho" se limita, únicamente, a la acción y no
considera como elemento de aquél al resultado (típico). Sin embargo, en la
actualidad, algunos autores que postulan que "hecho" debe ser interpretado
como sinónimo de "acción", en la forma antes indicada, excluyen del concurso
ideal homogéneo aquellos delitos que implican un ataque a bienes jurídicos
personalísimos (v. gr. vida, integridad corporal o salud), o bienes jurídicos del
Estado o sociales (v. gr. administración de justicia o seguridad del tránsito), e
incluso, contra bienes jurídicos de tipo patrimonial cuyos titulares son
personas individuales diferentes (JESCHECK).

Tratándose de delitos de resultado, la pluralidad del mismo determina la

pluralidad de hechos, toda vez que aquél es parte integrante del "hecho típico"
y, si el tratamiento penal dispuesto por el legislador para el concurso ideal ha
sido: "...sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave..." (art.
75 CP.), podría pensarse que el legislador ha excluido del concurso ideal el
llamado concurso homogéneo, toda vez que éste implica, necesariamente, la
repetición de un mismo delito y sanción, tornándose imposible la
determinación de "la pena mayor asignada al delito más grave". Además,
desde un punto de vista material, la razón para excluir el concurso homogéneo
bien puede ser la de estimar que quien lanza una bomba y da muerte a 7 o 100

800
personas no ha protagonizado "un hecho con varias muertes", sino "varios
hechos de homicidio" (MIR PUIG). En efecto, respecto de un delito de
resultado, hay pluralidad de hechos si el autor dolosamente ha actuado y
causado varios resultados típicos, ya que el tipo penal se define por la
producción de un resultado y, aunque éste supone, necesariamente, la
realización de una acción, la pluralidad de resultados no exige en forma
necesaria la pluralidad de acciones. A nuestro entender, el denominado
concurso ideal "homogéneo" no ha sido considerado por el legislador penal.
En efecto, su concurrencia no ofrece al juez una alternativa de ley penal
sancionatoria a aplicar; el tribunal sólo tiene una ley penal y, por ello, una
sola y única pena a considerar, razón por la cual, no se produce un concurso
entre distintas disposiciones sancionatorias como lo presupone el art. 75 CP.:
"...pena mayor asignada al delito más grave". En la doctrina nacional se ha
sostenido que si los delitos en concurso tienen igual penalidad, cualquiera de
ellos sería aplicable (MATUS). Ello nos parece improcedente porque el
intérprete no puede alterar o desconocer la regla fijada por la ley que, en el
presente caso, exige la concurrencia de un delito "más grave".

Por otro lado, la dificultad insalvable de determinar "la pena mayor

asignada al delito más grave" también puede tener lugar en un caso de
concurso ideal heterogéneo si los delitos involucrados en el concurso tuvieren
asignada igual penalidad.

C. Concurso ideal sobre la base de identidad parcial de los delitos

Son aquellas situaciones en las que un hecho cumple un tipo penal y, la

totalidad de ese mismo hecho, es parte integrante de otro tipo penal, el cual
también ha sido realizado. "Basta que los 'actos de ejecución' de los

801
correspondientes tipos coincidan, si no totalmente, al menos en parte, de
manera que como mínimo uno de esos actos contribuya a la verificación de
los tipos que concurren idealmente. Los respectivos procesos de ejecución se
comportarían, por tanto, como círculos secantes: los 'hechos' se cortan,
presentando una zona común. Las descripciones típicas tienen un ámbito de
referencia en el que se superponen" (SANZ MORÁN).

Ej.: Si Miguel compra con dinero falso, comete estafa y circulación de

moneda falsa.

Ej.: Segismundo mediante violencia o intimidación obliga a la víctima a

entregar sus objetos de valor y, además, a girar un cheque a su favor, comete
robo y extorsión.

Ej.: Heriberto dispara a la víctima, le ocasiona una lesión y, además, el

proyectil destruye un reloj.

Ej.: Amanda, despechada por un amor no correspondido, incendia la casa

de su príncipe azul y éste muere carbonizado. Si bien en los dos últimos
ejemplos se han producido dos resultados materiales, no hay concurso real
porque uno de ellos afectó a la propiedad, bien jurídico que no es
personalísimo.

Algunos autores postulan la existencia de un concurso ideal en aquellas

situaciones en las cuales los tipos penales concurrentes sólo poseen en común
parte (no todo) del hecho ejecutado. "Si para la realización de un tipo se
requieren, por motivos prácticos o jurídicos, varias acciones parciales, para
fundamentar la unidad de acción basta que al menos una de estas acciones
parciales, considerada en general, sea idéntica a la acción ejecutiva de otra

802
realización de tipo, o a otra acción parcial relativa respecto a esta
realización del tipo. Esto se expresa comúnmente señalando que basta la
identidad parcial de las acciones ejecutivas, entendiendo por acción ejecutiva
no la acción determinada típicamente, sino la acción determinada de un modo
más general" (JAKOBS) v. gr. si A durante cierto lapso más o menos
prolongado usó de nombre fingido y, en una oportunidad y sobre dicho
engaño, logró defraudar a otro, ha realizado el delito de usurpación de nombre
(art. 214 CP.) y el delito de estafa (art. 468 CP.).

Nos parece discutible que este tipo de hipótesis pueda configurar un

auténtico concurso ideal, toda vez que nuestro legislador lo ha definido como
"un hecho" que constituya dos o más delitos: todo el hecho (no una parte de
él). El caso de examen sólo se basa en un fragmento o parte del hecho que
resulta común para los delitos concurrentes y, como la parte no equivale al
todo, no es posible levantar sobre ella un concurso ideal.

Algunos autores también incluyen como modalidad de concurso ideal,

fundado en una identidad parcial, el supuesto del delito permanente en el que
el autor, para mantener la situación delictiva, comete otro delito distinto
(v. gr. lesiones en el secuestrado a fin de evitar su fuga). Frente a esto, somos
de opinión que es preciso hacer un distingo sobre la naturaleza o gravedad del
nuevo delito: si es de aquellos que, necesaria y naturalmente, es preciso
ejecutar para efectuar y/o mantener el delito de secuestro, su producción
no implicaría nada nuevo a lo que es propio de ese delito, razón por la que no
existiría un nuevo delito o un concurso ideal. En cambio, si su gravedad va
más allá de lo que, razonablemente, se espera en la comisión de un
secuestro y por ser v. gr. las lesiones un delito de resultado y que tutela un

803
bien jurídico personalísimo, su producción determinaría un nuevo hecho y, por
ende, un concurso real o material.

En todo caso, el criterio de la "ejecución parcial" es de carácter objetivo,

razón por la cual ningún concurso ideal puede surgir, exclusivamente, de la
persecución de un mismo objetivo final v. gr. no hay concurso ideal entre el
hurto o robo de un arma y el homicidio que con ella se comete. Tampoco la
simple simultaneidad de las acciones permite configurar un concurso
ideal v. gr. no hay concurso ideal si el autor detiene a la víctima y, acto
seguido, le dispara (STRATENWERTH), o bien, quien lesiona e injuria al mismo
tiempo a la víctima (JAKOBS), en ambos casos, estamos frente a un concurso
real. Por otro lado, sobre la base de la coincidencia parcial, hay quienes
admiten concurso ideal entre delitos en grado de tentativa; para otros, en
cambio, si se trata de bienes jurídicos personalísimos la tentativa de v. gr. un
homicidio grupal o colectivo, si bien hay una conducta constitutiva de
tentativa, ella está dirigida a causar la muerte de varias personas (pluralidad de
resultados), razón por la cual habría un concurso real entre homicidios en
grado de tentativa (SCHÖNKE/SCHRÖDER).

D. Divergencia entre conducta dolosa y resultado producido

Esto tiene lugar p. ej. el sujeto actúa con ánimo lesivo y causa la muerte de
la víctima por imprudencia (delito preterintencional). En este supuesto es
preciso diferenciar dos hipótesis. La primera, si los resultados (lesión y
muerte) tienen lugar en marcos espacio-temporales diferenciados, es factible
configurar un concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas y el de un
homicidio imprudente. La segunda, la conducta destinada a lesionar causa la
muerte de forma inmediata (p. ej. el golpe de puño derriba a la víctima quien

804
se golpea la cabeza en el suelo y el golpe le causa la muerte), caso en el cual
es factible estimar que la lesión estaría consumida en el homicidio
(imprudente).

Por otro lado, bien puede ocurrir que el autor ejecute una acción dirigida a
matar a una persona, falla en la ejecución y sólo ocasiona lesiones (delito
infraintencional: hipótesis constitutiva del reverso del delito
preterintencional). Las posibles soluciones son: a) sancionar sólo por
homicidio frustrado, b) concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones
consumadas ¿dolosas o imprudentes? Serán estimadas dolosas si se parte de la
base que el dolo de matar (animus necandi) supone y absorbe el dolo de
causar lesiones (animus laedendi). Sin embargo, esta solución es discutible si
se considera el principio del non bis in ídem (MORALES PRATS), razón por la
cual, pareciera preferible postular un caso de concurso de leyes penales.

3.5. Concurso ideal en delitos imprudentes

Un sector de la doctrina estima que no es factible configurar un concurso

ideal tratándose de delitos imprudentes: "ni los delitos imprudentes ni los
delitos de omisión son aptos para integrar situaciones de concurso ideal, por
cuanto el desvalor se dirige a la conducta contraria al deber de cuidado o al
comportamiento debido o esperado, y no a los resultados producidos"
(CALDERÓN CEREZO). En igual sentido, la existencia de "un solo delito de
imprudencia por existir u solo hecho punible pese a las consecuencias
múltiples que de él pudieran derivar" (DELGADO GARCÍA). En consecuencia,
diversos homicidios involuntarios, y/o las múltiples lesiones imprudentes, y/o

805
los varios daños no deseados ni consentidos, constituyen un delito complejo,
formado por una infracción única (SERRANO BUTRAGUEÑO).

No obstante, incluso quienes circunscriben el hecho a la acción, cuando

tienen lugar varios resultados imprudentes, la existencia de una sola acción o
de varias, la configuración de un concurso ideal o real dependerá de si el autor
entre los diversos resultados producidos tuvo la posibilidad de observar el
deber legal de cuidado. De esta forma, habrá concurso ideal si el automovilista
que circula a gran velocidad en zona transitada, intenta eludir a un niño que
cruza, a quien, no obstante alcanza y le ocasiona lesiones y se estrella contra
un poste de alumbrado. En cambio, habrá un concurso real si el mismo
automovilista en una maniobra peligrosa alcanza a un ciclista y, dándose a la
fuga, arrolla cien metros más allá a un peatón (SANZ MORÁN). Por otro lado,
un sector de autores son de opinión que la decisión entre concurso ideal o real
está supeditada a los resultados efectivamente producidos. Si una sola acción
imprudente causa varios resultados materiales típicos, entonces se debe
valorar como concurso real, sobre todo, si el bien jurídico es personalísimo
(GONZÁLEZ CUSSAC, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN).

3.6. Concurso ideal en delitos omisivos

En doctrina es un tema discutido y discutible. Quienes son de opinión

positiva suelen discriminar entre delitos de omisión impropia (comisión por
omisión) y delitos de omisión propia (simple o pura). En el primer caso,
omisión impropia se debería atender, para discriminar entre la unidad o
pluralidad de la omisión, a si sólo se hubieran podido evitar todos los

806
resultados conjuntamente o, diversamente, tras la producción de un resultado
hubiera sido posible aún la evitación de otro. El garante que con la no
realización de la acción legal debida permite la producción simultánea de
varios resultados, realiza, con un único comportamiento o hecho, varios
delitos de omisión impropia, hay un mismo hecho para una multiplicidad de
delitos en concurso ideal (GONZÁLEZ RUS).

En los delitos de omisión propia, si el autor, infringiendo un deber de

garante, omite evitar varios resultados típicos, procede configurar una omisión
si sólo pudo impedir todos los resultados de forma conjunta. En cambio,
existirán varias omisiones si tras la producción de un resultado aún hubiera
sido posible impedir otro(s) (JESCHECK, JAKOBS, BUSTOS RAMÍREZ,
ESCUCHURI AISA). Puede ocurrir que la misma falta de realización de la acción
debida quebrante, de consuno, diversos mandatos dirigidos a la protección de
diversos bienes jurídicos y, por ello, dar lugar a la realización de diversos
tipos. En este tipo de casos se podría configurar un concurso de normas.
Ahora bien, si ello no fuere posible porque ninguno de los tipos abarca
completamente el desvalor del hecho, estaríamos en presencia de hechos de
omisión distintos, aunque haya un único acto omitido (concurso real). Sólo
cabría hablar de unidad de hecho omisivo si se omite la acción que
necesariamente se tendría que llevar a cabo para comenzar a cumplir diversos
deberes (concurso ideal) (VIVES ANTÓN, GONZÁLEZ RUS).

Por otro lado, hay quienes no admiten la posibilidad de un concurso ideal. El

hecho de omisión no tiene como sustrato el acto positivo que se omite, sino la
frustración de la situación de espera que nace de la situación de peligro. Si hay
varias normas independientes, y distintas situaciones de espera, no puede
hablarse sino de una pluralidad de hechos omisivos (VIVES ANTÓN), nunca
807
podría hablarse de un concurso ideal porque existirían tantos hechos omisivos
como acciones esperadas no realizadas (GONZÁLEZ CUSSAC).

3.7. Concurso ideal por nexo

Tiene lugar si dos tipos penales entre sí independientes, en el caso concreto,

se encuentran conectados en concurrencia ideal por identidad parcial a un
tercero, el que desempeña el rol de conector o gancho.

Ej.: La tenencia prohibida de un arma que se usa para perpetrar un secuestro

y las lesiones o coacciones que, con posterioridad, se ejercen sobre la víctima
con el fin de mantenerlo privado de libertad.

A juicio de un sector de la doctrina alemana, este tipo de concurso debe

limitarse a la condición que el delito que juega el papel de abrazadera o nexo
sea de igual o mayor gravedad que los delitos que está conectando (LACKNER,
GEERDS, MAURACH, WELZEL). De esta forma, en Alemania, no existiría
concurso ideal de esta clase entre los delitos de conducir en estado de
embriaguez y los delitos de homicidio culposo y huida del lugar del accidente
cuya penalidad es más grave.

Esta especie de concurso ideal reconocido como tal en Alemania, nos parece
discutible ya que en esta hipótesis no existe una zona común (ni siquiera
parcial) que sirva de base a los tres tipos penales involucrados, elemento que
es por definición lo característico del concurso ideal. No hay que olvidar que
el legislador penal ha definido el concurso ideal como: "...un solo hecho...";
ahora bien, si el presupuesto objetivo de los tipos concurrentes sólo coincide

808
en parte, no es posible sostener que el hecho (sustrato de toda la valoración)
sea uno solo (VIVES ANTÓN). En esta clase de concurso ideal, un tercer tipo
comparte (y sólo él) una zona en común (que bien puede ser distinta) con dos
tipos concurrentes autónomos e independientes entre sí, razón por la cual
aquel tipo hace las veces de gancho o conector. Por lo tanto, todo parece
indicar que el concurso ideal exige, por expresa disposición legal, la identidad
total del hecho, sobre el cual se proyectan las valoraciones concurrentes
(CÓRDOBA RODA, VIVES ANTÓN).

3.8. El concurso medial (concurso ideal impropio)

El origen de esta disposición se encuentra en el art. 77 del Código Penal

español de 1848, cuyo texto era prácticamente idéntico y en que el legislador
español de la época, se hizo eco de la escuela clásica italiana al estimar que la
conexión de medio a fin entre dos delitos justificaba únicamente la agravación
de la pena del delito más grave (CÓRDOBA RODA, ANTÓN ONECA, MIR PUIG,
VIVES ANTÓN).

A. Naturaleza jurídica

Para determinar si el concurso medial es una especie de concurso ideal o

real, la clave para resolver dicha cuestión será la consideración de aquello que
debe entenderse por unidad de hecho o pluralidad de hechos y, además, el
pensamiento del legislador penal.

Tal como ya hemos adelantado al tratar de la unidad delictiva, sólo existe un

único hecho si la conducta como el resultado producido sean único

809
(v. gr. agresión física que ocasiona lesiones a un agente de la policía); en
cambio, habrá pluralidad de hechos si el sustrato material de la conducta no es
único (v. gr. se falsifica un documento público y utilizándolo como medio
engañoso se causa a un tercero un perjuicio patrimonial), o bien se producen
varios resultados típicos, aun cuando sea mediante una sola conducta (v. gr. se
lanza con finalidad homicida una granada y se da muerte a varias personas).
De lo anterior se concluye que la unidad de hecho a que alude el art. 75 del
CP. debe ser entendida como identidad en el presupuesto de los elementos
objetivos del tipo de los delitos concurrentes; por lo tanto, sólo se
configurará cuando los delitos tengan un mismo sustrato material, o según
algunos, cuando el de alguno de ellos sea en su totalidad parte del sustrato
material de otro (discutible). En consecuencia, si un solo hecho da lugar a dos
delitos, de los cuales uno es medio necesario para cometer el otro, dicha
unidad por identidad conformará un auténtico concurso ideal de delitos al que
se refiere el inc. 1º del art. 75 del CP. De aceptarse aquello, "la lógica de la
interpretación jurídica y el principio de vigencia" nos obliga a estimar que el
inc. 2º del art. 75 del CP. establece los presupuestos fácticos de un caso de
concurso real de delitos, exigiendo, en consecuencia, una pluralidad de hechos
(VIVES ANTÓN, GUINARTE).

En lo que dice relación con el pensamiento del legislador penal, no podemos

restarle fuerza cuando al redactar el art. 75 del CP. dice: "la disposición del
artículo anterior (referido al concurso material o real) no es aplicable en el
caso de que un delito sea el medio necesario para cometer el otro", con lo
cual, existe un reconocimiento que, para él, el concurso medial no es sino un
caso de concurso real. Además, y tal como lo manifestábamos en el párrafo
anterior, si el legislador al redactar el inc. 2º del art. 75 estaba pensando en la

810
unidad de hecho (concurso ideal), dicho inciso sería superfluo y estaría demás
toda vez que se limitaría a "repetir" lo establecido en el inc. 1º del dicho
artículo.

Ej.: El hurto o robo de un uniforme de guardia de seguridad de una entidad

bancaria como medio para ingresar a dicho lugar y apoderarse del dinero.

El allanamiento de morada como medio para concretar un delito de

violación o lesiones.

La falsedad documental como medio para perpetrar una estafa.

La violación de correspondencia para apropiarse de valores.

B. Requisitos del concurso medial

Dos son sus requisitos básicos: la existencia de una relación de medio a fin
y, además, la concurrencia de una necesidad medial.

1. Relación de medio a fin

Este primer requisito supone establecer cuáles son los términos de la

relación medial y, por otro lado, cuáles los elementos para que aquélla
efectivamente concurra.

Los términos de la relación medial. Las expresiones singulares empleadas

por el legislador al referirse al concurso medial "uno de ellos" y "otro" no
permite aceptar que alguno de los términos de la relación medial constituya
una pluralidad delictiva (CÓRDOBA RODA, QUINTANO RIPOLLÉS, FERRER
SAMA, COBO/VIVES, MIR PUIG, BUSTOS RAMÍREZ). Además, el verbo usado
por la ley "cometer" y que une los términos de la relación medial, es más

811
adecuado para referirse a delitos que a hechos; sólo los delitos se "cometen",
los hechos simplemente se realizan o ejecutan, no se "cometen" (GUINARTE).
Sentado el hecho que los términos de la relación medial sólo puede ser
constitutivo de un delito, entendido como unidad delictiva o infracción
singular; a ello no obsta que dicha unidad sea constitutiva de un delito
permanente, delito complejo, delito habitual o delito continuado; quedando
sólo excluidos los supuestos de pluralidad delictiva originados de un único
hecho (concurso ideal) o de una diversidad de hechos (concurso real). Por
último, cabe preguntarse si el "delito", como término-medio o término-fin de
la relación medial, debe ser considerado en forma amplia (comprensivo de
crimen, simple delito y falta) o restringido (por razón de gravedad, al crimen o
simple delito). Es cierto que el legislador nada ha dicho y la expresión "delito"
es comprensiva de todas las modalidades que, por razón de gravedad, puede
asumir la infracción penal. Sin embargo, lo anterior podría traer consecuencias
absurdas e injustas, ya que permitiría aplicar un castigo más drástico en el
caso en que concurra una falta con un simple delito que si sólo concurren dos
simples delitos. Lo anterior, y considerando la razón histórica que se tuvo en
vista al tipificar expresamente esta modalidad de concurso real, beneficiar al
reo, nos inclina a entender que el delito-medio o delito-fin debe ser
constitutivo de crimen o de simple delito. En el caso de una relación medial
entre un crimen o simple delito y una falta, con el objeto de beneficiar al reo,
debería ser tratada como un concurso real.

Elementos de la relación medial

Elemento objetivo. Se requiere una conexión instrumental real que

explique que la realización del delito-medio ha sido condición y causa de
la ejecución del delito-fin (QUINTANO RIPOLLÉS, GUINARTE). El elemento
812
objetivo indicado trae o permite diversas consecuencias, tales como: a) el
delito-medio sólo puede tener lugar antes o durante la ejecución (antes de la
consumación) del delito-fin (v. gr. al comenzar la ejecución de un delito de
robo y, para facilitar su consumación, se lleva a cabo una toma de rehenes); no
procede esta modalidad concursal si el delito-instrumental tiene por objetivo
encubrir el delito-fin, caso en el cual, es obvio que aquél no ha sido delito-
medio. b) El delito-medio debe ser instrumento idóneo para la comisión del
delito-fin. c) En principio, de ser ello posible, el delito-medio como el delito-
fin pueden estar consumados o encontrarse bajo una forma de ejecución
imperfecta, y, además, sus protagonistas pueden haber desempeñado en uno u
otro, la calidad de autor o de partícipe. De excluirse a los partícipes, se
produciría el hecho absurdo e injusto de tener que sancionar en forma más
drástica a quien únicamente ha participado en un delito, que a quien ha sido su
autor ejecutor.

Elemento subjetivo. La exigencia legal que un delito sea "medio (necesario)

para cometer otro" hace inevitable considerar al "otro" como un delito-fin y
expresión de una auténtica meta o intención representada y perseguida por el
sujeto activo (conexión teleológica); de lo contrario, no es posible seguir
postulando una conexión "instrumental" (que implica inteligencia o finalidad),
debiendo ser reemplazada por una "conexión meramente causal,
empíricamente constatable, entre dos delitos independientes" (SANZ,
GUINARTE). Que la disposición legal incorpora de modo implícito suficientes
alusiones a la idea de fin, y con ello, a una necesaria conexión teleológica,
baste examinar el significado de las expresiones usadas por el legislador penal.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "medio"
es "lo que puede servir para determinado fin". "Necesario", "que es menester

813
indispensablemente, o hace falta para un fin". "Para", "preposición con que
se denota el fin o término a que se encamina una acción". Del contenido y
dirección de este elemento subjetivo se puede deducir que es absolutamente
incompatible con un "delito-medio imprudente" o con un "delito-fin
imprudente". La conexión instrumental entre el delito-medio y el delito-fin
proyectada al plano subjetivo del agente requiere que el elemento subjetivo
objeto de examen debe preexistir al inicio del delito-medio. De lo
expresado en relación a este requisito, queda en claro que la necesidad de la
relación medial no depende de la mera preordenación voluntaria que haga el
autor entre los delitos; es indispensable que ella emane de la situación de
hecho producida, aunque, además, es necesario que el sujeto haya tenido
conocimiento de dicha necesidad. De esta forma el vínculo objetivo será una
proyección de una voluntad globalizadora y única del actor y no simplemente
un fruto del azar o capricho de la naturaleza.

2. La necesidad medial

La disposición legal objeto de examen no se conforma con exigir que un

delito sea medio para cometer otro, sino que requiere que aquél sea medio
necesario para éste. El estudio de este requisito ha llevado a la doctrina ha
distinguir dos enfoques: perspectiva abstracta o absoluta, o por el contrario,
perspectiva concreta y relativa.

En términos abstractos o absolutos un delito es medio necesario para

cometer otro si el delito-fin no puede llevarse a cabo en modo alguno sino
mediante el delito-medio (FERRER SAMA). En cambio, en términos concretos
y relativos, un delito es medio necesario para cometer otro si, en el caso
concreto y según el plan del autor, el delito-medio era preciso realizar para

814
perpetrar el delito-fin, aunque objetivamente apreciada la situación aparezca
que ese delito-fin también habría sido factible de ejecutar por otros medios. En
todo caso, la doctrina dominante se inclina por una perspectiva concreta y
relativa (CÓRDOBA RODA, ANTÓN ONECA, MIR PUIG, MUÑOZ CONDE; SANZ
MORÁN) (BUSTOS RAMÍREZ, ETCHEBERRY, CURY). "De no ser así, el segundo
precepto del artículo 71 (75 en CP. chileno) no podría nunca ser aplicado a la
realidad, pues necesarios en sentido abstracto sólo lo serán aquellos delitos
que la ley configura como integrantes de otros tipos, y en relación a estos
delitos no cabría estimar nunca la concurrencia medial de los primeros como
determinante de la aplicación del artículo 71, por la elemental razón de que
esos tipos complejos consumen las infracciones en ellos implicadas"
(CÓRDOBA RODA).

Ahora bien, una perspectiva concreta no implica que quede entregada, única
y exclusivamente, al criterio subjetivo del agente. Es evidente que lo concreto
no es lo opuesto a lo objetivo, sino a lo abstracto. De esta forma, un delito
será medio necesario para otro cuando, un observador objetivo colocado
ex ante en la situación concreta y habida consideración del plan del autor,
pueda concluír que aquél era imprescindible a efectos de posibilitar,
facilitar o asegurar la comisión del otro (BUSTOS, GUINARTE).

Casos discutibles. Son hipótesis que no reúnen los requisitos examinados

para hacer posible la aplicación de la norma sobre concurso medial, no
obstante lo cual, es preciso darles alguna solución, y es en torno a ella donde
surge la polémica.

a) Uno de los términos de la relación medial, o ambos, está integrado por

dos o más delitos en concurso ideal (v. gr. falsificación de documento para

815
perpetrar un hecho constitutivo de contrabando y tráfico de drogas, o bien
atentado a la autoridad y lesiones para cometer violación). Al no existir la
unidad delictiva en cada uno de los extremos de la relación medial, no procede
aplicar la norma que la sanciona. En este caso, hay un concurso ideal que
resolver conforme a lo dispuesto en el art. 75 del CP. en concurso real con un
delito, o bien con otro concurso ideal, según sea la situación, lo cual se
sancionará según lo establecido en el art. 74 del CP. o el art. 351 del CPP.

b) Uno de los términos de la relación medial, o ambos, está integrado por

dos o más delitos en concurso real (v. gr. uso de nombre supuesto y falsedad
documental para cometer estafa). Establecida la relación medial (delito-medio
en conexión a delito-fin), sólo cabe considerar en concurso medial, un delito-
medio, el más cercano, con el delito-fin; y ello a su vez en concurso real con el
otro delito-medio. De no existir una vinculación instrumental entre los delitos,
sólo cabe apreciar un concurso real.

c) Concurrencia de tres o más delitos, encadenados entre sí, en relación

medial. En este supuesto, la primera infracción será delito-medio, una segunda
delito-fin respecto de la anterior y delito-medio respecto de la siguiente, y una
tercera que será delito-fin respecto a la segunda. Si se postula que se deben
sancionar dos concursos mediales, se sobrevaloraría el delito intermedio, al
servir de base común (como delito-fin en la primera y delito-medio en la
segunda), lo cual implicaría una violación al principio non bis in idem (MIR
PUIG, SANZ MORAN, CUELLO CONTRERAS). Hay quienes son de opinión que,
para esta situación, se debe apreciar sólo un concurso medial (CÓRDOBA
RODA, CUELLO CONTRERAS), con lo cual se excluyen y quedan impunes todos
los delitos que excedan de dos. Por último, se ha propuesto que lo correcto
sería estimar la existencia de un concurso medial, a su vez en concurso real
816
con el delito o, según sea el caso, con las conexiones mediales sobrantes (MIR
PUIG, SANZ MORÁN, GUINARTE).

3. Penalidad del concurso ideal y del concurso medial

Art. 75, inc. final del CP.: "En estos casos sólo se impondrán la pena
mayor asignada al delito más grave".

El legislador frente a la pluralidad de delitos que supone el concurso ideal

(propio o impropio) adoptó el sistema de la "absorción" en la determinación
de la pena. En consecuencia, la comparación de la penalidad de los delitos en
concurso señalará el delito más grave. Ahora bien, si dicho delito tiene varias
penas, o bien, fuere una compuesta de varios grados, la pena a aplicar es la
pena mayor o el grado mayor de ella. Sobre este punto, la doctrina nacional es
de opinión que la comparación de la penalidad de los delitos que integran el
concurso debe ser establecida en abstracto, es decir, tal como la ha asignado la
ley para el delito consumado y cuyas razones manifestamos al tratar
incidentalmente del concurso medial, al término del concurso real (NOVOA,
LABATUT, ETCHEBERRY, CURY).

4. Fundamento de la distinción concurso real e ideal de delitos

Idoneidad de la distinción. Para un sector relevante de la doctrina, el

concurso ideal no puede tener un mismo e igual sistema punitivo que el
concurso real. Ello, porque el concurso ideal presenta un menor contenido de
injusto y culpabilidad: una mismo hecho es común a varios tipos penales y,
por esto mismo, no puede ser valorado y considerado dos o más veces en la
determinación de la pena y, de hacerse, se violaría el non bis in ídem y el
principio de proporcionalidad (SANZ MORÁN, CONDE-PUMPIDO FERREIRO,

817
GONZÁLEZ RUS); más aún, se ha sostenido que la previsión de un sistema
unitario para ambas modalidades de concurso sería inconstitucional por la
infracción al non bis in ídem (CUERDA RIEZU). El concurso ideal supondría un
menor grado de injusto y de culpabilidad, ya que sólo habría un hecho, a
diferencia del concurso real que supone varios hechos, y por otro lado, no
sería lo mismo un único comportamiento de oposición y quebranto del
sistema jurídico que si se protagonizan dos o más comportamientos de
igual índole.

Por ello, la consecuencia jurídica debe girar entre una pena superior a la
unidad delictiva e inferior a la pluralidad delictiva (CUERDA RIEZU, CONDE-
PUMPIDO FERREIRO, GONZÁLEZ RUS).

Inidoneidad de la distinción. Otro sector considera que establecer, sobre la

base de un plano puramente natural, un distinto sistema punitivo no parece
algo razonable ya que tanto el concurso ideal como el concurso real son
valorativamente semejantes o equiparables: pluralidad delictiva (GEERDS,
JESCHECK, JAKOBS, CUELLO CONTRERAS, QUINTERO OLIVARES, GARCÍA
ALBERO, VIVES ANTÓN, MORILLAS CUEVA, SUÁREZ LÓPEZ). "No alcanzamos a
encontrar los motivos que permiten aseverar que es más reprochable una
pluralidad delictiva consecuencia de una multiplicidad de hechos que cuando
lo es de uno sólo, de las mismo forma que no creemos, bajo ningún concepto,
que sea menos grave matar a dos recién nacidos arrojándolos por un
barranco con una sola acción que tirando primero a uno y después a otro"
(SUÁREZ LÓPEZ). La reflexión de este último autor tendría sentido si se parte
del supuesto que el dar muerte a dos recién nacidos en un hecho es
constitutivo de concurso ideal; de lo contrario, siempre se configuraría un

818
concurso real por tratarse de un delito de resultado, típicamente resultativo y
que destruye un bien jurídico personalísimo.

Una señal en este sentido podría ser el tratamiento punitivo otorgado por el
legislador penal para el llamado concurso ideal impropio (concurso medial)
que se caracteriza por la concurrencia de dos delitos con existencia material
independiente (concurso real); no obstante, se los sanciona como si fuera un
concurso ideal propio.

La consecuencia obligada de postular la inidoneidad de la distinción

concurso ideal-concurso real determina que el sistema punitivo debería ser
unificado para ambas modalidades de concurso.

819
 GLOSARIO JURÍDICO-PENAL

Abandono eficaz previo a la consumación (arrepentimiento activo):

Existe si el actor que ha desarrollado una acción típica de una manera plena o
total, y, posteriormente, ejecuta de forma voluntaria una conducta eficaz que
impide la consumación del delito.

Actio libera in omittendo: Tiene lugar cuando el autor ha causado un hecho

delictivo activo en una situación de ausencia de acción o de culpabilidad no
provocada activamente por éste, por no haber evitado su aparición, no
obstante que podía haberlo hecho.

Actos preparatorios: Son aquellos actos externos que preceden el proceso

ejecutivo típico de un delito, realizados para organizarlo, hacerlo posible o
facilitarlo, que no representan un peligro jurídico-penalmente relevante para
un bien jurídico, razón por la cual son atípicos y, por ello, impunes.

Actuaciones neutras o normales de la vida de relación y participación

criminal: Conductas constitutivas, por regla general, de actos jurídicos que
una persona realiza normal o cotidianamente en el diario vivir, cuya finalidad
es socialmente positiva o adecuada, razón por la cual, ante el Derecho penal,
son irrelevantes por ser atípicas (v. gr. venta de bienes o servicios).

Adecuación social (JAKOBS): Se prohíbe sancionar penalmente toda

intervención dolosa o imprudente en un hecho delictivo doloso o imprudente,
si la intervención del partícipe es socialmente adecuada.

820
 Adecuación profesional: Socialmente adecuada es aquella conducta que se
ajusta a las normas, usos o prácticas de una actividad profesional, aunque con
ello posibilite o colabore, con o sin conocimiento, a la perpetración de un
delito (HASSEMER, PHILIPOWSKI).

Asociación ilícita: Toda asociación formada con el objeto de atentar contra

el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.

Autor, concepto extensivo: Quien interviene con su actuar en el proceso

causal que ha producido o realizado un hecho típico delictivo, a menos que
dicha actuación pueda ser subsumida en una disposición especial sobre
inducción o complicidad.

Autor, concepto extensivo y teorías objetivas: Todo aquel que mediante

su actuar típico y antijurídico afecte un bien jurídico protegido y su obrar no
sea subsumible como inducción o complicidad.

Autor, concepto extensivo y teorías subjetivas: Quien ha realizado, en

forma total o parcial, el hecho prohibido con animus auctoris. Partícipe, en
cambio, quien actúa con animus socii.

Autor, concepto legal: Quien realiza, personalmente (autor directo) o por

intermedio (autor mediato) o con la colaboración de otra (s) persona (s)
(coautoría), todo o parte del hecho típico prohibido.

Autor, concepto unitario: Todo interviniente que, con su actuar, ha

establecido una condición (y causa) en la producción de un hecho delictivo
debe ser considerado autor.

821
 Autor inidóneo de un delito: Existe si el autor cree erradamente tener la
calidad exigida por la ley en un delito especial.

Autoría accesoria imprudente. Tiene lugar si dos o más personas

protagonizan, individual e independientemente, conductas imprudentes, las
que, sumadas o acumuladas, desencadenan un resultado típico prohibido.

Autoría y teoría del dolo:

1) animus auctoris: Voluntad autónoma o independiente de la que depende

que el hecho delictivo llegue o no a la consumación.

2) animus socii: Voluntad de colaboración subordinada o sometida a la

decisión o criterio del autor respecto de la consumación del hecho delictivo.

Autoría y teoría del interés:

1) animus auctoris: Voluntad de obtener o perseguir un interés propio o

personal en el hecho delictivo.

2) animus socii: Voluntad de colaboración en un hecho delictivo destinado a

la consecución de un interés ajeno.

Autoría y teoría objetivo-formal (E. VON BELING): Autor es quien ejecuta

(total o parcialmente) la conducta típica prohibida.

Variantes de la teoría objetivo-formal:

1) Versión clásica: La autoría es realización de toda (o parte) de una acción

ejecutiva (no necesariamente típica) del delito.

822
 2) Versión moderna: La autoría es realización de toda (o parte) de una
acción típica de un delito.

Autoría y teorías objetivo-materiales

1) Teoría de la necesidad: Es autor quien con su actuación ha

contribuido con una condición necesaria o esencial para la producción del
hecho delictivo.

2) Teoría de la simultaneidad: Es autor todo aquel que actúa en la fase

de ejecución del delito.

3) Teorías que diferencian según el carácter directo o indirecto de la

causalidad: Es autor quien con su obrar ha determinado una causalidad
directa hacia el hecho delictivo; en cambio, la acción del cómplice, determina
una causalidad indirecta, secundaria y de apoyo a la desencadenada por el
autor.

4) Teoría basada en la superioridad del autor, subordinación del

partícipe o igualdad entre los intervinientes: La calidad de autor o partícipe
dependerá, en cada caso concreto, de la posición de superioridad,
subordinación o igualdad entre los partícipes, lo que se determina conforme a
valoraciones extralegales, no necesariamente coincidentes con la ley, tales
como las concepciones sociales o populares, o bien el propio punto de vista
subjetivo del interviniente.

5) Teoría del dominio del hecho (ROXIN): Autor es quien domina el hecho
delictivo, decide su existencia (el sí), su modalidad de realización (el cómo) y
dirige el proceso que termina en su ejecución.

823
 Formas de dominio del hecho según ROXIN:

1) El dominio de la acción delictiva: Es autor quien, cumpliendo todos los

requisitos típicos, en forma libre realiza, de propia mano y dolosamente, todos
los elementos del tipo penal. Quien realiza la conducta típica de propia mano
en forma dolosa y no libre es autor, aunque un autor inculpable.

2) El dominio de la voluntad (de quien ejecuta la conducta delictiva): Es

autor (mediato) quien, cumpliendo todos los requisitos típicos, en forma libre
y sobre la base de un error, coacción, situación de superioridad o de poder,
domina la voluntad del sujeto que realiza de forma inmediata o de propia
mano la acción típica prohibida (instrumento ejecutor).

3) El dominio funcional de la conducta delictiva: Es coautor de un delito

todo interviniente, sin consideración a su disposición subjetiva hacia el hecho,
cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para
la realización del resultado pretendido, esto es, aquél con cuyo
comportamiento es posible la producción del hecho delictivo; en caso
contrario, se vendría abajo la empresa emprendida.

Causalidad hipotética en la omisión: Posibilidad fáctica que tenía el actor-

garante de haber podido, de algún modo, dificultar u obstaculizar el hecho
delictivo del autor (v. gr., no cerrar una puerta o ventana de acceso a una
propiedad, no desmotivar al autor del delito o no impedir que la persona
sometida a su cuidado actúe como cómplice).

824
 Coinducción: Actividad inductora desarrollada por diversas personas, la
que se considera como si fuera una sola acción de eficacia conjunta (acción
global conjunta), y que se expresa y concreta en la ejecución por todas ellas de
actos de instigamiento o inducción destinados a formar una resolución
delictiva determinada en la persona inducida o instigada.

Cogitationis poenam nemo patitur: no hay delito de mero pensamiento.

Comisión (o acción): Intervención activa que ha creado o incrementado un

riesgo o daño para un bien jurídico.

Comisión y omisión en sucesión temporal: Situaciones en las que

aparecen comisión y omisión conectadas entre sí por un marco espacio-
temporal común, en relación a un mismo titular del bien jurídico afectado y
que no configuran un auténtico concurso real de delitos.

Comisión por omisión (omisión impropia): Aquella cuyo tipo penal exige
la imputación de un resultado trascendente a la no-realización de la conducta
indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
que se encontraba en posición de garante del bien jurídico y sobre el cual
pesaba un deber especial de evitación de dicho resultado.

Complicidad: Para la doctrina dominante, existe en toda conducta de

cooperación dolosa realizada, con anterioridad o en forma coetánea, a la
ejecución de un delito doloso ajeno. Sin embargo, un sector doctrinario admite
su existencia en una conducta imprudente de cooperación a la ejecución de un
delito imprudente ajeno.

Complicidad como conducta de peligro:

825
 1) Conducta de peligro concreto: La complicidad consumada sólo puede
existir si ella ha tenido como efecto o consecuencia un incremento del riesgo
de ataque al bien jurídico a través del hecho principal del autor
(SCHAFFSTEIN).

2) Conducta de peligro abstracto: El legislador penal, sobre la base de la

experiencia general, ha prohibido la ayuda o colaboración a la ejecución de un
delito porque ello implica, por regla general, un aumento del peligro para el
bien jurídico amenazado (HERZBERG).

3) Conducta de peligro abstracto-concreto: La complicidad sólo puede ser

sancionada si se logra probar que la conducta realizada por el cómplice, en
general peligrosa, en el caso concreto objeto de enjuiciamiento y desde un
pronóstico ex ante, era idónea para crear una situación de mayor peligrosidad
(VOGLER).

Complicidad en cadena: Tiene lugar si un cómplice ayuda o colabora a la

actividad de otro cómplice y no del autor del delito, a quien llega
mediatamente y a través del partícipe al que apoya o asiste.

Concierto: Acuerdo común previo para perpetrar un hecho delictivo

determinado (dolo común), pudiendo señalarse la asignación de roles o
funciones e indicación de la contribución o aporte de los conspiradores.

Concurso ideal (o formal): El agente mediante un mismo hecho material

típico realiza, desde una valoración jurídico-penal, dos o más delitos (v. gr., el
padre que tiene relaciones sexuales con su hija menor de edad comete
violación e incesto).

826
 Concurso ideal impropio (o medial): El agente realiza dos delitos y en el
que el primero (delito-medio) ha sido condición y causa del segundo (delito-
fin) (v. gr., violación de correspondencia para apropiarse de valores).

Concurso ideal por nexo: Hipótesis reconocida en Alemania y tiene lugar

si dos tipos penales entre sí independientes, en el caso concreto, se encuentran
conectados en concurrencia ideal por identidad parcial a un tercero, el que
desempeña el rol de conector, abrazadera o gancho (v. gr., la violencia
empleada en un delito de robo causa lesiones y un daño material, caso en el
cual el primer delito juega el rol de abrazadera de los otros dos).

Concurso de leyes penales: Tiene lugar si el comportamiento del autor ha

realizado los elementos típicos de dos o más delitos, aunque, sobre la base de
una adecuada interpretación, sólo uno de ellos abarca plena y totalmente el
hecho injusto y culpable, razón por la cual los restantes tipos quedan
excluidos.

Concurso de leyes penales, principios de solución:

1) El principio de especialidad: Hay relación de especialidad entre dos

tipos si uno de ellos contiene todos los elementos típicos de otro (tipo general)
y se distingue de éste porque exige un elemento típico adicional (tipo especial)
que, de no concurrir, se configura el tipo general.

2) Principio de subsidiaridad: La subsidiaridad supone, sobre la base de un

criterio valorativo, que el tipo subsidiario se aplica en la medida en que el tipo
principal no abarca completa y totalmente el contenido de injusto y
culpabilidad del hecho realizado (lex primaria derogat legi subsidiariae).

827
 3) Principio de consunción: Si un tipo penal (lex consumens) recoge el
desvalor de injusto y culpabilidad incluido en otro tipo (legi consumptae),
aquel tipo es suficiente para valorar de manera plena o total el hecho delictivo,
razón por la cual no procede considerar en ese caso concreto, además, el
desvalor del segundo tipo (GEERDS; JESCHECK; BELI; BUSTOS RAMÍREZ;
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, SANZ MORÁN), de no ser así, sólo procede
apreciar un concurso de delitos (DÍEZ RIPOLLÉS). Para algunos, el principio de
consunción no es sino un caso específico de subsidiaridad (CUELLO
CONTRERAS).

4) El principio de alternatividad: "... existe cuando distintos tipos penales

se comportan, en vista a la protección de un mismo bien jurídico, como
distintos medios para alcanzar el mismo fin. A la diferenciación de medios
responde la imposibilidad de unir las características legales del tipo"
(HONIG). "Hay alternatividad cuando los dos artículos (o leyes) se comportan
como dos círculos secantes" (JIMÉNEZ DE ASÚA). "Hay tipos que se excluyen
recíprocamente por tener elementos incompatibles entre sí lo que impide su
aplicación simultánea a un mismo hecho" (JESCHECK). Para la doctrina
dominante este principio se ocupa para resolver aquellos casos en que, de no
proceder los principios de especialidad, subsidiaridad o consunción, un mismo
hecho que es parte de dos o más tipos que lo han descrito desde distintos
puntos de vista, debe prevalecer aquel que posea la sanción más grave.

Concurso real (o material): El agente ha ejecutado o participado en dos o

más delitos independientes entre sí, los cuales, por no existir sentencia
condenatoria ejecutoriada, pueden ser enjuiciados en forma simultánea en un
mismo proceso (v. gr., el sujeto mata en la mañana a su jefe, al mediodía

828
golpea a un vecino y, en la tarde, se apropia indebidamente del auto de un
tercero).

Conspiración: La conspiración existe cuando dos o más personas se

conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito.

Consumación anticipada. Tiene lugar en aquellos casos en que el sujeto,

habiendo ejecutado parte de su plan delictivo y sobre la base de un
desconocimiento de la capacidad causal de la conducta realizada que
determina la consumación anticipada del delito propuesto, cree poder desistir
eficazmente mediante la no prosecución de los actos ejecutivos planeados y
aún pendientes.

Cuerpo del delito: Persona(s), objeto(s) o lugar(es) sobre el que ha recaído

o desarrollado el delito y que constituye su objeto material (v. gr., cadáver,
feto, documento falsificado, bienes o valores sustraídos, casa o departamento
violentado o destruido).

Cursos causales de protección: Aquellos que, desde una perspectiva

objetiva ex ante, aparecen idóneos o adecuados para la protección o rescate de
un bien jurídico en peligro o daño.

Deber jurídico, teoría formal: Concepción que atiende a la fuente formal

de la que surge el deber legal de actuar y según la cual dicho deber puede
emanar v. gr., de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente.

Delito agotado: Tiene lugar si el autor logra obtener la ventaja o ganancia

que pretendía con la perpetración del delito.
829
 Delito continuado: Tiene lugar si el agente ha realizado, en contextos
situacionales diversos, una pluralidad de conductas típicas semejantes u
homogéneas e independientes entre sí, no obstante lo cual se considera que
sólo ha perpetrado un solo hecho típico por existir entre ellas cierto vínculo
común de carácter objetivo (objetivo-subjetivo o normativo, según los autores)
(v. gr., el cajero de un banco que todas las semanas sustrae 50 mil pesos hasta
reunir la suma de 500 mil pesos).

Delito consumado: Existe si el actor con su conducta ha realizado plena o

totalmente los elementos objetivos y/o subjetivos que integran el tipo penal.

Delito masa: Es un hecho delictivo estructurado sobre la base de una o

varias acciones típicas, las que, de por sí e independientemente, han
consumado un delito de estafa orientado a afectar a una pluralidad
indeterminada de personas.

Ej. El autor hace un ofrecimiento, a través de una publicación en un medio

escrito, de una rentabilidad mensual del 15% de la cantidad que se invierta. Al
día siguiente, concurren a la oficina del estafador 70 personas y suscriben sus
correspondientes contratos.

Delitos de dominio: El autor desarrolla, conscientemente, un curso causal

orientado a la realización de un determinado hecho típico (actuación dolosa).

Delitos de infracción de deber: El autor directo, mediato o coautor

quebranta un deber extrapenal, aunque no domine el proceso causal que
produce el hecho prohibido.

830
 Dolo de participación: Conocer y querer colaborar en un hecho delictivo
ajeno.

Delito frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.

Delito putativo: Existe si el autor cree, equivocadamente, que la conducta

que realiza es constitutiva de delito.

Desarrollo del delito, grados de (iter criminis): Es el estudio jurídico-penal

del proceso subjetivo y objetivo que puede desarrollarse desde la idea a la
ejecución del hecho delictivo.

Desvalor del resultado: Comprobación fáctica de la existencia y entidad

del efecto o consecuencia de una conducta disvaliosa.

Efectos del crimen o simple delito: Son todos aquellos bienes de carácter
patrimonial o económico que provienen directamente de su ejecución.

Efectos del delito: Persona(s), objeto(s) o lugar(es) sobre el que se deja

huellas, rastros o indicios probatorios al perpetrar un delito (v.gr. objetos con
huellas dactilares, sangre en ropas o sitio del suceso o señales de haber sido
violentado el ingreso a una propiedad).

Esencialidad de la contribución en la coautoría:

831
 a) Positiva: La concreción del aporte comprometido por todos y cada uno de
los adherentes a la resolución y plan delictivo común.

b) Negativa: Si el interviniente, de retirar su aporte al hecho, puede

desbaratar todo el plan común delictivo.

Encubrimiento: Tiene lugar si la persona, con conocimiento de la

perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en ello en calidad de autor o
cómplice, interviene, con posterioridad a su ejecución, en alguna de las formas
que la ley señala.

Funciones, teoría de las: Doctrina que atiende a un criterio material que

emana del contenido del deber legal y según la cual el protagonista de una
posición de garante puede tener una función de protección de un determinado
bien jurídico (deber de custodia o tutela), o bien una función de control de una
fuente de peligro (deber aseguramiento o dominio).

Habitualidad: Conducta real (no potencial o eventual) repetida o reiterada

tal número de veces que, a juicio social, se pueda afirmar que alguien tiene por
costumbre o hábito realizar tal o cual comportamiento.

Inutilizar: Es la destrucción total o parcial del cuerpo, los efectos o

instrumentos del delito, privándolos de su significado probatorio.

832
 Instrumentos del delito: Todo objeto, substancia o materia que ha sido
utilizado como un medio para la ejecución del delito (v. gr., armas, ganzúas,
palancas, pinturas, productos químicos, etc.).

Malhechores: Todos quienes pueden participar en la ejecución del delito:

autor, instigador o cómplice; excluyendo a los encubridores, ya que estos no
pueden "participar" realmente en su ejecución.

Ocultar: Acción destinada a simular o disimular (inventar, esconder, alterar

o disfrazar) algo para que no sea visto o reconocido, o bien, con igual
objetivo, en omitir proporcionar la información necesaria que se conoce y se
debe dar a conocer.

Omisión, concepción natural e intransitiva: la omisión como "no-hacer

nada". Inactividad corporal voluntaria: contención de los nervios motores
dominados por la voluntad.

Omisión, concepción natural y transitiva: La omisión como "no-hacer

algo posible". Omitir algo supone no hacerlo, aunque no hacer algo no
implica, necesariamente, omitirlo.

Omisión, concepciones naturalistas: Son aquellas que pretenden encontrar

y establecer el "ser" de la omisión en la naturaleza, en el mundo real-externo
y, de esta forma, la omisión aparece como un no ser o la nada.

833
 Omisión, concepciones positivas: Atribuyen a la omisión un "contenido de
sentido trascendente" al mero no hacer algo.

Omisión, concepto: Omite quien, al realizar un comportamiento voluntario

(activo o pasivo), no ejecuta la conducta legal ordenada (típica o debida),
estimada ex ante como necesaria y posible, para la protección de un bien
jurídico expuesto a un peligro o daño jurídico-penalmente relevante.

Omisión e imputación objetiva: Comportamiento (activo o pasivo) que no

ha eliminado o disminuido un riesgo y, por ello, no ha mejorado la situación
de peligro jurídico-penalmente relevante en que se encuentra un bien jurídico.

Omisión, positividad normativa (la teoría de la expectativa): Omisión es

no hacer algo posible y, además, esperado o debido desde una determinada
expectativa, de modo que la existencia del deber quebrantado es lo que
autoriza a hablar de omisión.

Omisión, positividad ontológica: La positividad vendría dada por una

forma diferente del ser (realidad prejurídica), una forma distinta de
objetivación de la voluntad, con absoluta independencia de expectativas y de
juicios de terceros.

Omisión y la concepción finalista: Omite quien, teniendo capacidad de

acción, no realiza una acción final determinada.

Omisión y posibilidad objetiva: La existencia de las condiciones

materiales-externas que permitan la realización de la acción y de las
condiciones físicas e intelectuales del autor para llevarla a cabo en la situación
en que se encuentra.

834
 Omisión y posibilidad subjetiva: Exige en el autor un conocimiento real o
virtual de una situación en la que es factible la realización de una acción
determinada, así como de los medios disponibles a su alcance, lo que, sumado
a la posibilidad objetiva, determina la posibilidad de realización.

Omissio libera in causa: Tiene lugar en aquellas hipótesis en las que el

sujeto no realiza, en el momento debido, la acción típica indicada para la
protección o preservación del bien jurídico, por carecer de la capacidad de
acción concreta para hacerlo como consecuencia de: a) haber provocado
activamente dicha incapacidad (omissio libera in agendo) (v. gr., el
guardabarreras que se embriaga hasta quedar inconsciente, razón por la que no
puede cumplir con su deber en tiempo y forma), o bien, b), por no haber
impedido que dicha incapacidad se concretara (omissio libera in omittendo)
(delito de omisión por omisión) (v. gr., el guardabarreras que, por el efecto del
calor y el sueño, empieza a quedarse dormido y no hace nada para evitarlo,
motivo por el cual no puede cumplir en tiempo y forma con su deber).

Omisión simple (omisión propia): Es aquella que se consuma por la no

realización de la acción típica protectora mandada y a la que no es necesario
imputar el resultado lesivo producido, cuya no evitación se ha derivado de
aquélla.

Omisión simple (o pura) de garante: Aquella expresamente tipificada en

forma negativa, cuyo fundamento político-criminal es la existencia de una
base funcional específica y que sólo puede ser protagonizada por un
determinado círculo de sujetos que están en una posición especial de
responsabilidad.

835
 Omisión simple (o pura) general: Aquella expresamente tipificada en
forma negativa, cuyo fundamento político-criminal es la solidaridad general
en favor de la protección de bienes jurídicos individuales o colectivo, y que
puede ser protagonizada por cualquiera que, pudiendo llevar a cabo la acción
típica indicada, no la ha ejecutado.

Participación, concurrencia de modalidades: Tiene lugar si una persona,

en la comisión de un hecho delictivo, ha desarrollado diversas conductas y,
cada una de ellas, configura distintas formas de autoría o participación. En
esta hipótesis, la conducta jurídico-penalmente más grave absorbe a la menos
grave, y esta última no se sanciona, toda vez que todas ellas se han gestado
para la concreción de un mismo delito.

Participación en sentido estricto: Para la doctrina dominante, existe

participación en sentido estricto si una persona, para o en la perpetración de un
hecho doloso y antijurídico ajeno, lleva a cabo una conducta delictiva
accesoria dolosa (instigación o complicidad) como aporte al autor del hecho
principal.

Participación en sentido estricto, modalidades: Son conductas dirigidas a

la afectación del mismo bien jurídico contra el que se dirige el autor, sólo que
aquéllas lo hacen en forma mediata, por vía indirecta y ajena (a través del
hecho antijurídico del autor).

Participación en la culpabilidad del autor, teoría de la: El partícipe debe

ser castigado porque con su actuar ha llevado o contribuido a que el autor sea
"culpable" de un hecho delictivo; con lo cual aquél no atentaría contra el bien

836
jurídico lesionado, sino contra la persona del autor, convirtiéndose éste en una
especie de víctima de aquél.

Participación y de la contribución a la lesión del bien jurídico

protegido:

1) Teoría del hecho injusto propio (o del ataque directo al bien

jurídico): La punibilidad del partícipe se basa, única y exclusivamente, en que
él ha desarrollado un hecho típico y antijurídico autónomo; el partícipe no
responde por un "injusto ajeno", sino por un "injusto propio". Existe un
verdadero "delito del partícipe" y su protagonista es un verdadero autor. El
partícipe, en cuanto autor de su delito independiente, causa una lesión
indirecta a un bien jurídico protegido; en consecuencia, el partícipe y el autor,
sobre la base de dos hechos típicos autónomos, atacan indirecta (partícipe) y
directamente (autor) un mismo bien jurídico.

2) Teoría de la contribución al hecho injusto ajeno: El fundamento de la

punibilidad del partícipe radica en que su conducta ha afectado indirecta o
mediatamente el bien jurídico, al contribuir a la realización del hecho principal
del autor. Todo partícipe viola la prohibición penal que reza: "está prohibido
colaborar en un hecho prohibido".

2.a) Dependencia absoluta del injusto del partícipe respecto del injusto
del autor: El injusto del partícipe se deriva total y exclusivamente del injusto
del autor. Del carácter absoluto de la accesoriedad se desprende como efecto
inevitable, v. gr., en los delitos especiales, la unidad e indivisibilidad del título
de imputación.

837
 2.b) Del ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo: El hecho
injusto del partícipe se encuentra estructurado en parte esencial por el hecho
injusto del autor y, además, por elementos autónomos referidos a la conducta
del mismo partícipe, tales como que el bien jurídico afectado se encuentre
también protegido respecto de los ataques del partícipe, existencia en el
partícipe de un dolo orientado a la consumación del delito del autor y que su
acción sea disvaliosa por crear un peligro o aumentar un riesgo.

Participación imprudente. En términos generales, partícipe imprudente es

todo aquel que con su actuar se limita, por regla general, a ayudar o favorecer
la producción del hecho delictivo, o bien, si lo ha determinado objetivamente,
no puede ser considerado autor por no reunir algún requisito del tipo (v. gr., en
un delito especial carece de la calidad de intraneus).

Posición de garante del sujeto omitente: El sujeto omitente debe poseer un

deber jurídico especial, debe cumplir una función específica de protección del
bien jurídico afectado, o bien una función personal de control de una fuente de
peligro en determinadas condiciones.

Pluralidad de delitos: El agente mediante uno o varios hechos típicos ha

realizado dos o más delitos, configurándose un concurso ideal en el primer
caso y uno material en el segundo.

Principio de accesoriedad: La conducta de los partícipes es secundaria y

subordinada a la conducta principal del autor, razón por la cual, para que
aquélla sea punible, es necesario que la actuación del autor exista y sea
jurídico-penalmente relevante.

838
 1) Accesoriedad mínima: El hecho principal al que accede el partícipe debe
ser típico.

2) Accesoriedad media: El hecho principal al que accede el partícipe debe

ser típico y antijurídico.

3) Accesoriedad máxima: El hecho principal al que accede el partícipe

debe ser típico y antijurídico y su autor debe ser culpable.

4) Hiperaccesoriedad: El autor debe haber ejecutado un hecho delictivo

típico, antijurídico y culpable y, además, si el tipo penal así lo exige, concurrir
las condiciones objetivas de punibilidad, o bien no concurrir las excusas
legales absolutorias expresamente contempladas.

Principio de autorresponsabilidad: La actuación imprudente, que puede

ser usada como apoyo en la perpetración de un delito doloso posterior, no
obliga a su protagonista a evitar esto último, si el sujeto de adelante es
autorresponsable y con la capacidad de no hacer mal uso de aquello (WELP).

Principio de confianza y autorresponsabilidad: Quien actúa conforme a

Derecho puede confiar en que los demás lo harán de igual manera y no tiene el
deber de prever si, con posterioridad, un tercero podrá o no aprovecharse de su
obrar para fines delictivos.

Principio de convergencia (en el conocimiento/en el dolo): La

participación en un delito implica, necesariamente, un aporte o contribución
en el mismo hecho delictivo del autor (convergencia objetiva) y, además, una
concurrencia en el conocimiento (o en un dolo común) del delito que pretende
perpetrar el autor (convergencia subjetiva).

839
 Principio de ejecución típica (o de exterioridad): Las conductas de
participación (v. gr., inducción o complicidad), de naturaleza secundaria y
accesoria, sólo pueden ser sancionadas si la conducta principal de autoría ha
tenido lugar al menos en grado de tentativa, es decir, que el autor haya
iniciado el principio de ejecución del hecho delictivo punible.

Principio de "imputación recíproca" (coautoría): Lo que hace uno se

puede imputar a todos y viceversa, bastando que la acción ajena que se imputa
se corresponda con el plan delictivo común y acordado ejecutar en forma
conjunta.

Principio de lesividad: Sólo aquella conducta peligrosa o que lesiona o

pone en peligro en forma real o efectiva un bien jurídico protegido puede ser
sancionada penalmente.

Principio de ofensividad: Toda conducta típica debe ser expresión de una

real o efectiva puesta en peligro o lesión de un bien jurídico.

"Prohibición de regreso", teorías:

1) La "prohibición de regreso" de FRANK: No es posible imputar a un

sujeto que actúa imprudentemente si, posteriormente, un tercero que ha obrado
libre y dolosamente, apoyándose en aquello, ha producido un resultado
delictivo.

2) Teoría de la "imputación objetiva": La mera causalidad no es

suficiente para fundar una responsabilidad por un hecho producido. Se ha
estimado necesario, además, constatar un "hacer dominable por la
voluntad" (NAUCKE) o "posibilidad de control" (OTTO), lo que tiene lugar

840
cuando a la actuación imprudente de un sujeto sigue una dolosa que sin duda
es expresión de dominio o de control de la voluntad.

3) Perspectiva funcionalista: Existe prohibición de regresar a la actuación

de quien carece de una posición de garante respecto de los efectos que se
deriven de su comportamiento (JAKOBS).

Proposición: La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer

un crimen o un simple delito propone su ejecución a otra u otras personas.

Tentativa: Existe si el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Tentativa, fundamento de su punibilidad:

Teoría mixta de raíz subjetiva: El fundamento para la punición de la

tentativa radica en la voluntad delictiva manifestada por el autor de lesionar un
bien jurídico, aunque consideraciones de carácter preventivo-general obligan a
una limitación objetiva para sancionar sólo aquella que comprometa la
confianza de la comunidad en el orden jurídico, menoscabándose la seguridad
y la paz jurídica (teoría de la impresión).

Teoría mixta de raíz objetiva: El fundamento para la punición en la

tentativa radica en la peligrosidad objetiva de que es portadora una acción para
un bien jurídico protegido, y en donde la resolución delictiva constituye un
elemento subjetivo de lo injusto.

841
 Teoría funcionalista: La tentativa es infracción normativa puesta de
manifiesto y próxima al tipo.

Teorías político-criminales: Son aquellas que postulan como fundamento

razones de utilidad, es decir, la prevención de delitos.

Tentativa inidónea (delito imposible): Existe si la conducta desarrollada

por el autor, valorada ex ante por un hombre medio-ideal, aparece incapaz de
consumar el delito y, por ello, no portadora de peligrosidad para un bien
jurídico penalmente protegido.

Tentativa, desistimiento: Existe si el actor pone término voluntariamente a

la ejecución de la conducta prohibida en un momento en el que todavía,
conforme a su plan y compromiso delictivo, no ha hecho todo lo que tendría y
podría realizar para consumar el delito.

Tentativa, fundamento de su desistimiento:

1) Teoría del "puente de oro". El legislador penal, sobre la base de una

promesa de impunidad, pretende estimular o motivar hasta el último momento
al protagonista de una tentativa para que se desista y no llegue a la
consumación del delito.

2) Teoría del "premio o recompensa". El legislador penal otorga un

"premio o recompensa" al protagonista de una tentativa que voluntariamente
desiste de su plan delictivo y no llega a consumarlo.

3) Teorías jurídicas: Son aquellas que, sobre la base de una concepción

retributiva del Derecho Penal, postulan como fundamento razones jurídicas: el

842
desistimiento elimina un elemento esencial de la tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad del hecho delictivo.

4) Teorías sobre los fines de la pena: Son aquellas teorías que

fundamentan la impunidad del desistimiento por la innecesariedad de la pena
desde una perspectiva de prevención general y especial.

Tentativa, naturaleza del desistimiento:

Teorías psicológicas: Conciben el desistimiento como un fenómeno

psicológico, entendiendo que éste ha sido voluntario si el abandono de la
conducta delictiva se ha debido a una decisión libremente adoptada por el
sujeto y no a una coacción física o psíquica.

Teorías normativas: Son aquellas que consideran que la concurrencia de un

desistimiento voluntario (no coaccionado) es un requisito necesario, pero no
suficiente, para obtener la impunidad por la conducta delictiva realizada;
además, es preciso valorar positivamente desde una perspectiva ética, social o
jurídica la motivación que determinó al sujeto a renunciar a la consumación.

Teoría psicológica-valorativa. Desistimiento en contexto de libertad de

opción: El sujeto, de conformidad a su plan y compromiso delictivo, ha tenido
consciencia o representación, con o sin fundamento, de una "posibilidad de
seguir actuando" para obtener la consumación del delito, no obstante lo cual
decide no hacerlo.

Tentativa fracasada propia: Tiene lugar si el sujeto que ha iniciado la

ejecución de su plan delictivo llega a la convicción, con o sin fundamento, de
que su finalidad delictiva ha fracasado.

843
 Tentativa fracasada impropia: Tiene lugar si el actor que ha iniciado la
ejecución de su plan delictivo llega a la convicción de que dicho plan ha
fracasado, aunque se representa la posibilidad de poder seguir actuando de
inmediato con un nuevo plan o medio para lograr la consecución de su meta
delictiva anterior.

Unidad de hecho delictivo: El autor, al desarrollar un hecho típico, no

obstante el número de acciones que lo integre, sólo ha perpetrado un único
delito.

Unidad jurídica de acción: Casos en los que un tipo penal ha reunido dos o
más conductas (acciones u omisiones) conformando un determinado hecho
delictivo (pluralidad de conductas y unidad de hecho delictivo) (v. gr., el
delito complejo de robo con homicidio).

Unidad natural de acción: Hipótesis en las que la conducta prohibida se

expresa en una acción simple, compleja o reiterada, que se desarrolla sobre la
base de una misma resolución delictiva y que no está dirigida a afectar, en un
mismo contexto, la integridad física o psíquica de dos o más personas (v. gr.,
apropiarse de uno o más objetos que se encuentran en una cartera, mochila o
en un mueble, configura un solo delito de hurto. Proferir uno o varios insultos
a una misma persona constituye un solo delito de injuria).

844
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856
 ANEXO

ESQUEMAS DERECHO PENAL TOMO II

Este anexo sobre "Esquemas" de los distintos capítulos no puede

reemplazar la consulta obligada de la obra de la que forman parte. Como la
expresión "esquemas" lo indica, su único propósito es presentar en forma
simplificada la estructura jurídica de ciertas materias en sus líneas
generales y fundamentales, sin entrar a desarrollar la variedad y
complejidad de sus problemas; de lo contrario, la multiplicidad de las
variables impedirían ver su estructura general.

ESQUEMA I GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Normalmente es factible diferenciar entre actos preparatorios (no ejecutivos)

y actos ejecutivos de realización de un hecho delictivo. En el caso de delitos
impulsivos o pasionales, no es posible concebir actos preparatorios porque
suponen una reacción impulsiva o arrebatada.

Actos preparatorios: Son aquellos que tiene por finalidad hacer posible,
facilitar o lograr los medios para la perpetración posterior de un delito, p. ej.,
obtener los planos de la propiedad que se espera invadir, las armas con las

857
cuales se espera llevar a cabo el delito o estudiar los usos o costumbres de la
víctima.

Por regla general, no son punibles por no representar, jurídico-penalmente,

una peligrosidad relevante para una razonable y adecuada protección de un
bien jurídico (p. ej., vida, salud, propiedad). Excepcionalmente, son punibles
si el legislador penal así lo establece de manera expresa en una norma general,
v. gr., la conspiración o proposición de un crimen o simple delito o en los
denominados delitos preparatorios.

Actos ejecutivos: Son aquellos mediante los cuales se concreta o realiza el

hecho delictivo y pueden dar lugar a tentativa, delito frustrado, delito
consumado, delito agotado.

Tentativa: Existe si el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento
(art. 7º CP).

Fundamento de su punibilidad: Desarrollo de una conducta portadora de

una peligrosidad jurídico-penalmente relevante para la adecuada y razonable
protección de un bien jurídico determinado.

Tipicidad subjetiva de la tentativa: Dolo, aunque se discute si puede ser

con dolo eventual. Si el tipo penal exige un elemento subjetivo especial,
también debe concurrir. En esta dimensión es vital conocer el "plan de autor"
para poder saber el delito que el autor quería cometer, la forma en cómo que
pretendía lograrlo y, además, el grado de riesgo que estaba dispuesto a
enfrentar para conseguir su meta.

858
 Tipicidad objetiva de la tentativa: Si el tipo penal contiene una acción
formal en su descripción, el acto será constitutivo de tentativa si es una forma
o modalidad de inicio o comienzo de la acción formal típica (teoría objetivo-
formal). De no existir una acción formal típica (delito resultativo), el acto
configurará tentativa si es el directamente inmediato y anterior al resultado
típico prohibido (teoría objetivo-material). Por ej., en el homicidio, será el
apuntar en dirección a la víctima y que solo falte gatillar.

Desistimiento de la tentativa: Excusa legal absolutoria para el autor que

abandona material y definitivamente su resolución delictiva.

Elemento subjetivo: Abandono definitivo de la resolución delictiva.

Elemento objetivo: Detenerse y no continuar desarrollando la conducta

típica prohibida.

Efecto del desistimiento: Impunidad por el hecho típico realizado.

Delito frustrado: Existe si el delincuente pone de su parte todo lo necesario

para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad (art.7º CP).

Elemento subjetivo: Al igual que la tentativa su contenido es el mismo.

Elemento objetivo: La diferencia con la tentativa radica en que en ésta

siempre la conducta está incompleta, en cambio en el delito frustrado la
conducta se desarrolló en forma completa. En cuanto a determinar la exigencia
legal de "todo lo necesario", hay tres posturas: subjetiva, lo determina la
posición subjetiva del autor, lo que se ha representado; objetiva, es el criterio
del hombre medio el que decide si se hizo o no todo lo necesario para
859
consumar el delito; criterio mixto, sobre la base del plan del autor, quien
enjuicia lo hecho es un hombre medio.

Desistimiento o arrepentimiento del delito frustrado: Excusa legal

absolutoria para el autor de un delito frustrado que se desiste o arrepiente de lo
hecho, para lo cual realiza una nueva conducta destinada a neutralizar o dejar
sin efecto la anterior y ésta logra su objetivo al ser eficaz.

Elemento subjetivo: El autor abandona definitivamente su resolución

delictiva (resolución anti dolo).

Elemento objetivo: El autor debe realizar una nueva conducta destinada a

neutralizar o dejar sin efecto la anteriormente ejecutada y aquélla logra su
objetivo al ser eficaz (p. ej., si envenenó a la víctima deberá ejecutar una
nueva acción destinada a contrarrestar el efecto del veneno, dándole un
antídoto o llevándola a un centro asistencial donde realicen un tratamiento que
evite su muerte).

Efecto del desistimiento o arrepentimiento: Impunidad por la conducta

delictiva desarrollada si ésta fue neutralizada o dejada sin efecto (p. ej., el
antídoto o el centro asistencial logró evitar la muerte). Si lo anterior ocasionó
algún resultado delictivo (p. ej., lesión o daño), el autor responderá por ello.

Delito consumado: Se configura si se realizan todos los elementos típicos

de un delito.

Delito agotado: Tiene lugar si el autor logra obtener la ventaja o ganancia

que perseguía con la perpetración del delito.

860
 ESQUEMA II AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Las personas que pueden intervenir en un hecho delictivo pueden asumir,

desde la perspectiva jurídico-penal, dos roles: autor(es) o partícipe(s).

Delitos de dominio:

La autoría, según la doctrina del dominio del hecho de Roxin, puede

configurarse bajo tres modalidades y cualquiera de ellas se expone a la misma
penalidad:

a) Autoría directa (inmediata, material o ejecutora): El autor realiza

personalmente el hecho delictivo (ej., el homicida por sus propias manos
estrangula a la víctima). El fundamento legal positivo es el tipo penal (ej., "El
que...") y, para algunos autores, el art. 15 Nº 1 CP.: "Los que toman parte en la
ejecución del hecho sea de manera inmediata y directa....".

b) Autoría mediata (indirecta): El autor realiza, a través de un tercero que

obra como su instrumento ejecutor, el hecho delictivo (la persona de atrás,
autor mediato, v. gr., coacciona y doblega la voluntad de un tercero (persona
de delante e instrumento ejecutor), quien, sobre la base de esta presión, ejecuta
el delito ordenado por el autor mediato. Ej., homicidio, lesiones, hurto, etc.).
El fundamento legal positivo se puede postular en el tipo penal (ej., "El
que...") y, además, el art. 15 Nº 2 CP.: "Los que... o inducen directamente a
otro a ejecutarlo".

c) Coautoría: Dos o más personas sobre la base de un concierto y

resolución delictiva común acuerdan ejecutar un hecho delictivo realizando

861
aportes que serán necesarios, útiles o convenientes en su proceso ejecutivo
(ej., 5 personas se conciertan para asaltar una empresa. Una se compromete a
realizar un estudio de las actividades diarias, planos y sistema de vigilancia.
Una segunda se encargará de desactivar e inutilizar el sistema de vigilancia y
alarmas. Dos de los concertados, una vez en el interior de la empresa, con las
armas de fuego que llevarán, intimidarán a los dependientes o empleados. Y
una quinta persona concertada sacará los dineros y objetos de valor que serán
sustraídos). Se discute en doctrina si los aportes o contribuciones de los
coautores pueden ser actos preparatorios o, necesariamente, ejecutivos. El
fundamento legal positivo se encuentra en el tipo penal (ej., "El que...") y,
además, en el art. 15 Nº 1 CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho
sea de manera inmediata y directa...", conjuntamente con lo dispuesto en el
art. 15 Nº 3 CP.: "Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
él".

Delitos de infracción de deber

Según la doctrina formulada por Roxin, tratándose de delitos especiales o

delitos omisivos, el autor quebranta un deber legal (extrapenal) que le obliga a
actuar en determinado sentido para la protección del bien jurídico, aunque la
persona obligada no tuviere el dominio o control del hecho delictivo (factor
irrelevante para configurar la autoría).

Según esta doctrina, la infracción al deber legal que tiene el autor puede
tener lugar, indiferentemente, en forma comisiva u omisiva. Esto último ha
suscitado críticas porque supondría un quebranto del principio de tipicidad,
toda vez que se prescindiría del tenor literal que describe el delito,

862
concretamente de la conducta formal del hecho típico (ej., apropiarse,
distraer). Además, la idea de irrelevancia de la modalidad de actuación
(comisiva u omisiva) termina negando la diferencia existente entre actos
ejecutivos y no ejecutivos y, de igual manera, las diferencias valorativas
reconocidas entre autoría y participación.

Los partícipes propiamente tales

El inductor

Es un partícipe que forma en la persona inducida una resolución delictiva

determinada, asimilado en cuanto a su penalidad al autor y ella sólo se hará
efectiva si el delito se llega a cometer por el inducido (ej., el padre o madre
convence a su hija para que aborte y ésta lo hace). El fundamento legal
positivo se encuentra en el art. 15 Nº 2 CP.: "Los que,... inducen directamente
a otro a ejecutarlo".

Los cómplices

Son aquellos partícipes que intervienen dolosamente antes o durante la

ejecución del delito y cuyo aporte o contribución ayuda o colabora en forma
eficaz al actuar del autor (ej., proporcionar, sin el concierto y dolo de la
coautoría, los planos del lugar que se pretende asaltar o los instrumentos o
armas de los que se hará uso en la ejecución del delito, o bien proporcionarlos
durante la ejecución del hecho delictivo). El fundamento legal positivo se
encuentra en el art. 16 CP.

Autoría y participación: visión sumaria

863
 La participación criminal, en el caso de delitos dolosos, para existir y ser
punible debe, necesariamente, acceder a un hecho ajeno principal, doloso e
injusto.

Requisitos generales a toda forma de participación

Del hecho principal del autor

Según la doctrina dominante, el hecho del autor, único protagonista posible

del hecho principal, debe reunir ciertos requisitos, a saber: accesoriedad
intrínseca y accesoriedad extrínseca.

A. Dependencia de los elementos del hecho delictivo protagonizado por

el autor (accesoriedad intrínseca):

1. El hecho principal debe ser típico y doloso. La doctrina sostiene que el

obrar del autor debe ser doloso en forma real, no siendo suficiente para estos
efectos que el partícipe se haya imaginado o representado, equivocadamente,
que el autor actuaba dolosamente. De no existir un autor doloso no cabe la
participación, ya que significaría reconocer la posibilidad de existencia de
conductas delictivas secundarias y accesorias sin el apoyo o conexión a un
hecho principal ilícito; es decir, habría un delito protagonizado sólo por
partícipes (instigador o cómplice) y no por un autor, lo que es un absurdo. De
lo anterior, se desprende que la doctrina dominante excluye la posibilidad de
participación criminal en un hecho principal imprudente o culposo. En un tipo
doloso el legislador penal lo que prohíbe es aquella conducta que, por su
finalidad, se dirige hacia la consumación de lo prohibido. En el tipo
imprudente, en cambio, el legislador sólo prohíbe la ejecución de una acción
imprudente (delito de mera actividad), o bien aquella que ha producido un

864
resultado, consecuencia no buscada ni querida. Este hecho es lo que explica
que, a juicio de un sector doctrinario, en un delito imprudente no exista
diferencia entre autores y partícipes en sentido estricto. En efecto, frente a un
resultado producido negligentemente todos los que en ello han intervenido son
lisa y llanamente "causantes", por ello, desde un nivel de mera causalidad,
todos son "cocausantes". Para la doctrina nacional dominante, autor de un
delito imprudente es todo aquel que con su actuar ha violado un deber
legal objetivo de cuidado y, como consecuencia de lo cual, ha causado de
alguna forma la producción de un resultado. En otras palabras, tan causal
es la conducta del autor como la del instigador o cómplice, por ende, son
semejantes e equivalentes en el plano de la causalidad. Por ello, se ha dicho
que en el delito imprudente en vez de hablar de autor(es) como protagonista
del hecho prohibido, lo correcto sería hablar de "causante" (ZAFFARONI). En
resumen, el sujeto activo de un delito doloso es sólo aquel que causa
finalmente el resultado prohibido; en cambio, sujeto activo de un delito
imprudente es todo aquel que, quebrantando un deber legal de cuidado, causa
el resultado prohibido.

Tratándose de un tipo calificado, es preciso que el dolo del autor abarque o

cubra la(s) circunstancia(s) que califican el tipo básico; de lo contrario, su
responsabilidad sólo lo será por la figura base. Por consiguiente, si el partícipe
conocía la existencia de las circunstancias especiales, e ignoradas por el autor
(error de tipo), aquél no sería partícipe en el injusto calificado, y podría ser
estimado autor mediato de dicho delito.

2. El hecho típico principal debe ser injusto. Esto significa que el hecho
típico doloso protagonizado por el autor debe ser antijurídico, es decir, que no
exista en su favor alguna causal de justificación, ya que, de existir, estaría
865
ausente la tipicidad objetiva en la conducta del partícipe. En efecto, no es
punible la participación en una conducta lícita o justificada, salvo que se
pueda configurar una forma de autoría mediata por parte del determinador. Si
el autor del hecho principal injusto incurre en un error de prohibición, éste no
afecta en nada a la existencia de un hecho objetivo ilícito, requisito objetivo de
la tipicidad de toda participación.

B. Dependencia del grado de desarrollo del hecho delictivo

protagonizado por el autor (accesoriedad extrínseca). Por tratarse de un
hecho típico, doloso y antijurídico, éste necesariamente debe estar a lo menos
en grado de tentativa. La participación comienza a ser típica cuando el hecho
principal comienza a ser típico; por ello, la tentativa de participación es
atípica; en cambio, la participación en la tentativa es típica. Esto es
consecuencia del fundamento de la punibilidad de la participación, cual es la
peligrosidad que encierra toda vez que su objetivo es inducir o favorecer un
hecho delictivo injusto que empieza a ser una realidad jurídico-penalmente
relevante en aquella etapa del iter criminis.

Del hecho secundario del partícipe: elementos de la conducta de

participación en un delito doloso.

Elemento objetivo. Toda conducta de participación debe ser de aquellas

formas típicas que la ley contempla (instigación o complicidad) y haber
contribuido, de alguna manera, a la afectación de un bien jurídico por la
vía del injusto ajeno, es decir, debe haber "cocausado" el hecho delictivo.

Toda conducta ineficaz (tentativa de participación) no puede configurar el

elemento objetivo típico necesario (v. gr., el autor no supo o no hizo uso de la

866
ayuda proporcionada por un tercero, o bien ésta llegó extemporáneamente). La
exigencia de la "cocausalidad" de la participación explica que ésta sólo cabe
respecto de un hecho presente y, eventualmente, de uno futuro; en ningún
caso, de uno pasado, el que por ser algo terminado no es susceptible de
modificación

Elemento subjetivo. Todo partícipe debe actuar con dolo: debe conocer
y querer realizar su conducta de ayuda a un hecho injusto principal como
una forma de afectar, por vía indirecta y ajena, el mismo bien jurídico
que el autor.

Si el autor actúa excediéndose al dolo del partícipe, éste sólo responderá a lo

cubierto y buscado por su dolo. Esto, la existencia de un dolo común, es lo que
la doctrina nacional denomina principio de convergencia. De conformidad a
esta idea o principio, no es posible hablar de convergencia si:

a) El delito a ejecutar es culposo o imprudente (cuasidelito);

b) En un delito doloso uno de los concurrentes ha actuado con culpa o

imprudencia;

c) No obstante la existencia de un dolo común, uno de los partícipes se ha

excedido, exceso que no afectará a los demás por no estar cubierto por el dolo
en común (v. gr., se acuerda cometer homicidio simple y el autor comete uno
calificado);

d) A pesar de haber acordado cometer un delito determinado (v. gr.,

violación), se ejecuta otro diferente (v. gr., homicidio).

867
 En todos aquellos casos en que no hay convergencia habrá que estudiar la
responsabilidad de cada concurrente según la posición subjetiva con que haya
actuado (dolo o culpa en un hecho distinto). Por otro lado, si el autor actúa y el
resultado logrado es distinto y menor en gravedad (v. gr., el autor buscaba la
muerte y sólo obtuvo lesiones en la víctima), el partícipe responderá de
tentativa de homicidio, o bien estaremos ante una tentativa de participación
atípica (v. gr., si el autor jamás pretendió la muerte (sólo lesiones) y el
partícipe colaboró pensando en un homicidio).

Los encubridores

Son aquellos que, sin ser calificables de autor, inductor o cómplice,

intervienen con posterioridad a la perpetración de un crimen o simple delito
(consumado, frustrado o tentado), con conocimiento de ello, y de alguna de las
formas que la ley señala con el objeto de ocultar el hecho o a su
responsable(s).

Conductas de encubrimiento:

a) Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

b) Ocultado o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o

simple delito para impedir su descubrimiento.

c) Albergando, ocultando o proporcionado la fuga al culpable.

d) Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
868
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se
guarden, precavan o salven.

Excusa legal absolutoria. Están exentos de las penas impuestas a los

encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus
parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que
se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo.

Esquema III Delito omisivo

Omisión: Omite quien, al realizar un comportamiento voluntario

(activo o pasivo), no ejecuta la conducta legal ordenada (típica o debida),
estimada ex ante como necesaria y posible para la protección de un bien
jurídico expuesto a un mal o peligro.

Fundamento político-criminal: En un Estado liberal-individualista el

principio que inspira el Derecho es el de libertad de actuación del
ciudadano, la que sólo encuentra límite en deberes legales de no atacar los
bienes jurídicos ajenos y no estableciendo deberes legales positivos de
salvaguarda o protección de bienes ajenos. Es en el Estado social donde
emerge el principio de solidaridad social y en una comunidad se puede
obligar a sus miembros a realizar acciones de protección de bienes jurídicos
expuestos a un daño o peligro.

Posiciones doctrinarias sobre la omisión

Concepciones negativas: Son aquellas que pretenden encontrar y establecer

el "ser" de la omisión en la naturaleza, en el mundo real-externo, y, de esta
forma, la omisión aparece como un no ser o la nada.
869
 — Concepción intransitiva: La omisión como "no hacer nada".

— Concepción transitiva: La omisión como un "no hacer algo posible".

— Concepción finalista: Omite quien, teniendo capacidad de acción, no

realiza una acción final determinada.

Concepciones positivas: La omisión supone un contenido de sentido

trascendente al mero no hacer algo.

— Positividad ontológica: Supone una forma diferente del ser, una forma
distinta de objetivación de la voluntad, con absoluta independencia de
expectativas y de juicios de terceros.

— Positividad normativa: La omisión es no hacer algo esperado y debido,

de modo que la existencia del deber es lo que autoriza a hablar de aquélla.

Delito de omisión simple o propia

Es aquel que se consuma por la no-realización de la acción típica protectora

mandada y a la que no es necesario imputar el resultado lesivo producido,
cuya no evitación se ha derivado de aquella.

Es el equivalente omisivo de un delito de mera actividad. Supone la

concurrencia copulativa de:

A. Tipo objetivo: a) Existencia de una situación típica de peligro de la que

surge la necesidad de realizar una determinada conducta típica (v. gr., de
socorro o ayuda) con el fin de evitar la concreción de un mal o peligro que
amenaza a un bien jurídico; y

870
 b) Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible.

Toda omisión supone:

b.1.) Deber legal de actuar orientado a evitar la lesión del bien jurídico
objeto de protección.

b.2.) El criterio para determinar la existencia de una omisión es ex ante y

objetivo: se debe partir del conocimiento que de la situación típica de peligro
puede tener un hombre medio ideal más el conocimiento especial que pudiere
tener el sujeto que enfrenta dicha situación.

b.3.) La acción mandada debe ser estimada ex ante como necesaria o útil
para evitar la concreción del peligro que amenaza con lesionar al bien jurídico
objeto de protección.

b.4.) La acción mandada debe ser estimada ex ante posible de realización

para el omitente. En doctrina se discute si "lo posible" se debe determinar con
un criterio individual o personal u objetivo-general.

b.5.) En doctrina se discute si la acción típica ordenada debe ser o no

exigible para el sujeto.

B. Tipo subjetivo: En cuanto a la dimensión cognoscitiva del dolo, la

doctrina discrepa. Para unos el sujeto debe tener conocimiento actual de la
situación típica peligrosa y conocimiento actual o potencial de su capacidad
personal para actuar. Para otros, en cambio, el autor debe tener conocimiento
virtual o potencial de la situación típica al igual que de su propia capacidad de
acción".

871
 El dolo, en su dimensión volitiva, ha suscitado controversia. Para unos, si
estamos hablando de dolo, es necesario que exista un factor volitivo: decisión
de abstenerse de ejecutar la acción típica protectora del bien jurídico en
peligro. Para otros, el dolo debe adaptarse a la naturaleza de la conducta
omisiva, razón por la cual sólo hay una dimensión cognoscitiva: conocimiento
de la situación típica y la conciencia de la propia capacidad de acción. Según
algunos autores, el elemento volitivo vendría dado por no adoptar la decisión
de realizar la acción típica salvadora del bien jurídico. Finalmente, hay
quienes estiman que lo que diferencia al dolo de la imprudencia es que, en el
primero, hay una decisión en el sentido de la lesión (posible) del bien jurídico
protegido.

La imprudencia, al igual que en el delito comisivo, supone infracción al

deber legal de cuidado, la que puede estar referida a la existencia de la
situación típica de peligro, a la existencia de los medios de acción, a la
capacidad para actuar, o bien a la ejecución de la acción típica salvadora o de
rescate indicada.

¿Error de tipo? Puede tener lugar tanto en la conducta dolosa como

imprudente. Hay que tener presente que la conducta imprudente es una especie
de error de tipo evitable. La conducta imprudente supone un cierto grado de
"descuido", "ligereza", "falta de atención", modalidades todas cuyo
denominador común es un proceso sensorial-perceptivo incompleto del
entorno en el que actúa el sujeto o de la capacidad para actuar como la ley lo
espera.

Delito de comisión por omisión u omisión impropia. Se estructura sobre

la base de un delito comisivo de resultado. Para la doctrina dominante sólo se

872
puede configurar sobre la base de una "identidad estructural" respecto de un
delito comisivo de resultado. En aquellos casos en que el tipo penal no hace
referencia a la modalidad omisiva, se ha planteado un problema de
constitucionalidad por infracción al principio de legalidad, ya que lo anterior
supondría un tipo penal "no escrito" por el legislador. Para evitar aquello el
legislador moderno suele incluir en la parte general del código penal una
"cláusula general de equivalencia o de transformación": "Quien omite
evitar un resultado perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a esta
ley sólo cuando ha debido responder jurídicamente para que el resultado no
aconteciera y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo legal
mediante un hacer" (Código Penal alemán § 13).

Tipo objetivo

Supone la concurrencia copulativa de:

1. La naturaleza del hecho delictivo admite la modalidad omisiva v. gr.,

homicidio o lesiones; no así en cambio, la violación, el hurto o robo o la
falsificación material de un instrumento público.

2. La posición de garante del sujeto omitente (delito especial de autor),

que le obliga a realizar una conducta de protección del bien jurídico afectado o
de control de una fuente de peligro.

2.1. Criterios para la determinación de una posición de garante:

a) Teoría formal del deber jurídico: Atiende a la fuente formal v. gr., ley,
contrato o actuar peligroso precedente).

873
 b) Teoría de las funciones: Atiende a la función que debe cumplir el
omitente, v. gr., proteger un bien jurídico, como la vida o la salud, o bien
controlar una fuente de peligro, v. gr., animales salvajes de un zoológico o de
un circo.

c) Teoría formal-material: Atiende a la integración de los criterios

anteriores (forma y material).

3. La producción del resultado típico que el omitente debía impedir o

evitar.

4. Imputación objetiva del resultado típico: capacidad del omitente para

impedir o evitar el resultado producido. Es preciso establecer un "nexo de
evitación" que permita afirmar que la hipotética ejecución de la acción típica
protectora, de haberse realizado, habría evitado la producción del resultado
típico. Este examen es ex post y considerando todos los factores verificados y
no sólo los conocidos al momento en que el sujeto debía haber actuado.

La doctrina ha formulado dos criterios para determinar el grado de exigencia

o seguridad para afirmar la "causalidad hipotética o potencial": a) una
probabilidad rayana en la seguridad o certeza y b) incremento objetivamente
razonable (probable y no simplemente posible) de evitación de producción del
resultado típico.

Tipo subjetivo

El dolo debe abarcar a) la situación fáctica que determina que el sujeto se

encuentra en posición de garante y b) la necesidad de evitación del resultado
típico y su posibilidad mediante la acción típica de protección o rescate. Para

874
un sector de la doctrina, como la omisión no implica causalidad, el dolo en
este tipo de delitos no requeriría de un componente volitivo que mueva y dirija
un proceso causal.

La imprudencia, en los casos en que sea punible, la infracción al deber legal

de cuidado puede vincularse a la toma de consciencia acerca de la situación
típica, a la capacidad individual para cumplir el mandato legal, en la ejecución
de la acción típica salvadora indicada, o bien a la apreciación de las
circunstancias que fundan una posición de garante.

La antijuridicidad en la omisión

La omisión típica para ser antijurídica requiere de la existencia de un peligro

o daño prohibido o injusto para el bien jurídico tutelado. En consecuencia,
bien puede ocurrir que una omisión típica no sea contraria a Derecho por la
concurrencia de una causal de justificación.

Para la doctrina nacional hay dos formas de visualizar la justificación de la

omisión: a) toda situación de justificación omisiva tiene su fundamento legal
positivo en el art. 10 Nº 12 CP.: "El que incurre en alguna omisión hallándose
impedido por causa legítima". Otro sector, en cambio, cree que nada impide
aplicar al omitente directamente una legítima defensa, estado de necesidad o
ejercicio de autoridad o cargo; en cambio, lo dispuesto por el art. 10 Nº 12 CP.
sólo se aplicaría en caso de una colisión de intereses.

La justificante "omisión por causa legítima"

La justificante está estructurada por una omisión y, además, por una "causa
legítima" (v. gr., legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un

875
deber) conectada espacio-temporalmente al momento en que se configuró la
omisión de un deber legal no cumplido. El salvavidas que es requerido por dos
personas que se encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una de ellas
y, como consecuencia de ello, muere la otra. La justicia penal no enjuiciará el
deber cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino que juzgará el
deber no cumplido y la acción de salvamento indicada y no ejecutada.

De la colisión de deberes

Hay veces en que el propio legislador ha resuelto la colisión de deberes, v.

gr., el médico que se niega a declarar como testigo en causa criminal (art. 299
CPP. en relación con el art. 240 CPC.) en razón del deber que impone el
secreto profesional (art. 247 CP.) está resuelto en el art. 303 CPP.

Si la colisión de deberes no está resuelta por el legislador, el criterio de

solución es el de la "jerarquía de los deberes" en pugna y no el de la jerarquía
de los bienes jurídicos en conflicto. No hay que olvidar una diferencia esencial
entre la colisión de deberes y la legítima defensa o el estado de necesidad. En
la colisión el sujeto obligado tiene "el deber o necesidad de actuar"; en
cambio, en las segundas, el sujeto afectado tiene "la facultad u opción legal de
actuar".

La colisión de deberes puede ser: a) deberes equivalentes en jerarquía, v.

gr., el salvavidas tiene el mismo deber de auxiliar a cualquier bañista, b)
deberes no equivalentes en jerarquía, v. gr., el bombero que acude a un
incendio donde en un recinto hay dos personas en peligro de muerte y una de
ellas es su hijo (deber especial de protección vs. deber general de auxilio); c)
deber de actuar vs. deber de omitir, v. gr., un adulto omite dar muerte a un

876
náufrago para quitarle su salvavidas y proporcionárselo a un menor que está
en peligro de ahogarse. En la actualidad, el Derecho Penal desvalora más un
hacer algo que un no hacer nada.

La cláusula del riesgo. Hay veces en que el legislador penal condiciona el

deber legal de actuar que pesa sobre el autor a que su cumplimiento no
implique "detrimento propio" (art. 494 Nº 14 CP). En cuanto a su naturaleza
jurídica, se ha dicho que podría ser estimada como causal de atipicidad, de
justificación o de exculpación. En cuanto a la ponderación de lo que debe
estimarse "detrimento", la doctrina dominante es de parecer que lo afectado
por el autor sea un bien jurídico relevante de importancia. Si bastara un
detrimento nimio, nunca habría responsabilidad penal. Lo anterior es difícil de
extrapolar a nuestro sistema penal si consideramos que la denegación de
ayuda es constitutiva de simple falta y con un pena menor, razón por la cual
nada impediría subsumir en un detrimento propio una lesión leve o un daño
menor en la propiedad.

La culpabilidad en los delitos de omisión

El concepto y estructura de la culpabilidad formulados al tratar del delito

comisivo se pueden extrapolar al delito omisivo. La culpabilidad importa un
juicio de reproche, eminentemente personal, al sujeto omitente por la
concurrencia copulativa de: a) imputabilidad, b) conciencia virtual de lo
injusto, y c) contexto situacional normal. Por ello, nada impide aplicar las
mismas causales de exculpación del delito comisivo al delito omisivo
(causales de inimputabilidad, error sobre el mandato y de inexigibilidad).

877
 Omisión por causa insuperable: Art. 10 Nº 9 CP.: "omisión por causa
insuperable".

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que sería una causal de

atipicidad porque al existir una causa insuperable no habría una omisión
(ausencia de omisión). No obstante, la mayoría de la doctrina afirma que es
una causal de exculpación sobre la base de no exigibilidad. A nuestro
entender, todas las causales del art. 10 suponen una actuación (acción u
omisión). En efecto, quien no ha protagonizado una acción u omisión no
puede ni necesita ser "eximido" de responsabilidad penal.

Tentativa y delito omisivo

Para la doctrina nacional dominante, no es posible admitir la tentativa en los

delitos omisivos si se considera que el art. 7º CP. habla de "principio de
ejecución.... por hechos directos..." y, además, en la redacción del art. 492
CP. el legislador se habría cuidado de diferenciar entre acción y omisión "...
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión...".

No obstante, la argumentación literal y formal antes señalada es discutible:

a) La disposición sobre la tentativa está ubicada en la parte general del CP. y

el art. 1º CP. reconoce que es delito "toda acción u omisión", razón por la cual
¿por qué no poder aplicar la tentativa a la omisión?;

b) No es obligado interpretar "ejecución" como equivalente de "causación" y

nada impide que aquella expresión sea sinónima de "configurar", "realizar" o
"asumir o adoptar un comportamiento";

878
 c) Es precio advertir que la ley penal vincula el principio de ejecución no
con una acción, sino con un crimen o simple delito, entidad que puede ser
comisiva u omisiva;

d) Al definir la ley la tentativa no hace referencia a la "no causación" del

resultado delictivo, sino a la "no consumación" del crimen o simple delito; en
consecuencia, principio de ejecución equivale a principio de la realización de
un delito por hechos directos;

e) La referencia a "hechos directos" puede ser interpretada como referida a

la omisión (breve o prolongada) de la conducta legal esperada en un delito de
omisión simple y, en el caso de un delito de comisión por omisión, a la
producción del resultado.

¿Es causal la omisión? Para la doctrina dominante, no. Se puede suprimir

mentalmente al sujeto omitente y lo acontecido se mantiene igual: no hay
relación causal entre el omitente y la acción omitida; tan sólo existe una
relación de "causalidad potencial o hipotética".

¿Tentativa o consumación en los delitos de omisión simple o propia?

En la actualidad, podemos diferenciar tres posible respuestas:

a) El comienzo del incumplimiento de deber mismo determina en forma

directa la consumación del delito;

b) No hay tentativa y el momento de la consumación tiene lugar una vez

expirado el último instante en que el sujeto podía cumplir eficazmente con el
deber de actuar que la ley le impone;

879
 c) Es factible la tentativa en la medida en que el sujeto tenga la posibilidad
de cumplir con el deber exigido por la ley. Algunos autores rechazan esta
solución en aquellos casos en los que la víctima, por demorar la actuación
esperada, determina en ella una prolongación de un mal y esto mismo
impediría un desistimiento.

La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia)

La doctrina penal comparada en forma dominante admite la tentativa y ha

formulado los siguientes criterios:

a) Se configura en el primer momento en que el autor obligado tiene la

posibilidad de evitar el resultado;

b) Tiene lugar en el momento en que el autor obligado deja pasar la última

oportunidad de impedir el resultado;

c) Concurre si el autor obligado cuenta, en el desarrollo del iter criminis

omisivo, con actos u omisiones intermedios, entre una primera y última
oportunidad, con lo cual el autor obligado dispone por lo menos de una
posterior y segura posibilidad de evitar el resultado delictivo;

d) Surge si la omisión del autor obligado genera peligro para el bien jurídico
o incrementa el riesgo de lesión del mismo;

e) Existe si el autor obligado ha hecho abandono del dominio sobre el curso

causal;

f) Nace si el autor obligado debe, necesaria e inevitablemente, destinar un

especial esfuerzo o energía para evitar el resultado;

880
 g) Se erige si, conforme al plan del autor obligado, su comportamiento
omisivo crea o incrementa un riesgo o peligro actual (o inminente) para el
bien jurídico protegido.

¿Desistimiento en el delito omisivo? Dependerá de la doctrina que se

asuma para responder si es o no factible la tentativa y, de aceptarla, del
contenido de la misma. Para aquellas que acepten y otorguen algún momento
adecuado para el desistimiento, éste siempre demandará el cumplimiento o
desarrollo de la acción legal indicada. Hay una ostensible diferencia entre el
desistimiento en un delito comisivo en que al autor le basta con detenerse, en
cambio, en el delito omisivo, el sujeto obligado no tiene igual poder o control
del curso causal a desplegar para cumplir con la ley. A nuestro entender, en
cualquier caso, tanto el desistimiento como el arrepentimiento activo deben
ser eficaces para liberar de responsabilidad a su protagonista.

Autoría y participación en el delito omisivo

Presupuestos:

a) La omisión sólo puede ser punible sobre la base de un tipo penal concreto
y cuya redacción permita incluir la conducta omisiva;

b) El delito omisivo es un tipo autónomo y los requisitos para los autores y

partícipes son diversos;

c) Si la perpetración sólo es punible como delito de infracción de deber, no

hay diferencias entre cometer y omitir (ROXIN);

d) La doctrina del dominio del hecho no es aplicable al delito omisivo

(ROXIN).
881
 Coautoría en la omisión

Según ROXIN es preciso diferenciar dos hipótesis:

a) Pluralidad de omitentes como coautores: a.1) si los omitentes han

infringido un "deber legal personal o singular", no hay coautoría, sino una
pluralidad de autores simultáneos por omisión (autoría accesoria); a.2) si los
omitentes han infringido un deber legal común, hay coautoría;

b) Sujeto actuante y sujeto omitente como coautores: si la acción y la

omisión son modalidades para perpetrar una infracción a un deber legal
común, es factible configurar una coautoría.

Autoría mediata en la omisión

Si la autoría mediata supone de parte del autor mediato una actividad

destinada a dominar o determinar la voluntad del instrumento ejecutor, en
principio y por regla general, no parece factible configurar esta modalidad de
autoría por estar ausente aquella actividad.

Participación por omisión

Es un tema discutido y discutible. Según CUERDA RIEZU, es factible

distinguir tres situaciones:

a) Participación activa en un delito omisivo, si la conducta se limita a apoyar

en forma inmaterial al obligado a actuar para que se mantenga en su
resolución de no intervenir, aunque hay quienes creen que el sujeto debería
responder como autor comisivo directo.

882
 b) Participación omisiva en un delito omisivo: ¿inducción por omisión a un
delito omisivo? Hipótesis que la doctrina rechaza por no ser factible; además,
nuestro CP. exige: "... inducen directamente a otro a ejecutarlo".

¿Complicidad por omisión? Es posible si el sujeto no tiene un deber de

garante o, de tenerlo, no es semejante al del autor. Una posible objeción podría
ser que el CP. exige "actos", expresión que podría tener una connotación
positiva de hacer algo. Sin embargo, esa expresión se puede interpretar en
forma amplia en el sentido de hecho o comportamiento (activo o pasivo) de
connotación social.

c) Participación omisiva en un delito comisivo, es factible y, en términos

generales, hay dos sectores de opinión: a) quienes no admiten esa modalidad
de participación se basan en que el garante es autor del tipo no impedido en
comisión por omisión; y b) quienes admiten la participación omisiva, hay
quienes exigen que el partícipe reúna los mismos requisitos del autor; otros
creen que el omitente que no es garante puede ser partícipe.

ESQUEMA IV UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

Unidad delictiva

Quien realiza una conducta típica ha perpetrado un delito (v. gr., quien
introduce su mano en una cartera y se apropia de un bien mueble ajeno comete
un hurto; quien propina un golpe de puño en la cara a una persona comete
lesiones). Quien ejecuta diversas conductas típicas comete tantos delitos
como conductas típicas ha perpetrado (v. gr., Iván mata a un vecino, injuria

883
a un tercero y arrolla con su vehículo a un peatón, caso en el cual Iván ha
cometido homicidio, injuria y lesiones).

Sin perjuicio de lo anterior, hay veces en que el autor, al desarrollar un

hecho típico, no obstante el número de acciones que lo integren, sólo ha
perpetrado un único delito (unidad jurídica) si:

1) La conducta típica a desarrollar puede ser simple, compleja o reiterada (v.

gr., un homicidio puede ser cometido mediante una o varias puñaladas).

2) El tipo penal es complejo y exige la realización de acciones de distintas

naturaleza (v. gr., en la violación se requiere una acción de fuerza o
intimidación y, además, la acción de acceder carnalmente a la víctima).

3) La naturaleza del delito demanda la reiteración o prolongación de una

misma conducta (v. gr., el secuestro o la usurpación de un bien raíz).

4) El tipo penal admite una reiteración irrelevante (v. gr., falsificación de

moneda en un mismo contexto).

5) El tipo penal es de acciones alternativas (v. gr., el delito de lesiones puede

ser cometido si el autor hiere, golpea o maltrata de obra a la víctima y la
ejecución de más de una acción, en un mismo marco espacio-temporal, no
multiplica el número de delitos).

6) La realización progresiva del tipo penal no multiplica el número de

delitos (si el autor consuma un delito de homicidio o lesiones no hay sanción
por una etapa previa: tentativa de homicidio o lesiones).

884
 Delito continuado. En términos generales para la doctrina se configura si el
agente ha realizado, en contextos situacionales diversos, una pluralidad de
conductas típicas semejantes u homogéneas e independientes entre sí, no
obstante lo cual se considera que solamente ha perpetrado un solo hecho típico
por existir entre ellas cierto vínculo común de carácter objetivo (subjetivo o
normativo). Cada conducta por separado es constitutiva de delito y el que la
víctima sea la misma no parece impedir la existencia de una pluralidad
delictiva.

Ej.: La delincuente de tienda que ha decidido, previo plan, ingresar a un

establecimiento comercial y sustraer furtivamente de cada departamento o
sección lo necesario para disponer de un traje y de ropa interior nueva.

Requisitos

Plano objetivo: 1) Pluralidad y homogeneidad de las acciones típicas

realizadas

2) Homogeneidad del bien jurídico atacado. Si se trata de un bien jurídico

personalísimo (v. gr., vida o salud) y el titular sea el mismo, no cabe
configurar delito continuado. Tratándose de bienes jurídicos colectivos (v. gr.,
salud pública) no es preciso que las personas afectadas sean las mismas.

3) Homogeneidad del contexto situacional y de medios de ejecución.

Plano subjetivo: Algunos autores exigen un "dolo común unitario", "dolo

global" o "dolo conjunto" que comprenda los rasgos esenciales de todas y cada
una de las acciones típicas ejecutadas y éstas representen una especial

885
conexión y sean la concreción sucesiva de una resolución delictiva unitaria y
anticipada.

Otros autores demandan una especie de "dolo continuado", que es la

reiteración del autor, ante una situación de hecho semejante, de una decisión
delictiva anterior, lo cual determinará respecto de todas las acciones típicas
una cierta identidad objetiva y continuidad subjetiva.

Penalidad: Dependerá si se estima que el delito continuado es una especie

de concurso medial (art. 75 inc. 2º CP) o se trata de un caso de unidad jurídica
de acción o de un concurso real (art. 74 CP).

Delito masa. Es un hecho delictivo estructurado sobre la base de una o

varias acciones típicas, las que, de por sí e independientemente, han
consumado un delito de estafa orientado a afectar a una pluralidad
indeterminada de personas.

Ej., el autor hace un ofrecimiento, a través de una publicación en un medio

escrito, de una rentabilidad mensual del 15% de la cantidad que se invierta. Al
día siguiente, concurren a la oficina del estafador 70 personas y suscriben sus
correspondientes contratos.

Punibilidad. Procede aplicar la acumulación jurídica prevista en el art. 351

CPP. para el caso de reiteración de crímenes, simples delitos o faltas de la
misma especie. Lo anterior, sin perjuicio de aplicar la regla del art. 74 CP. si
con ella resulta beneficiado el imputado.

Concurso de leyes penales

886
 Tiene lugar si el comportamiento del autor ha realizado los elementos típicos
de dos o más delitos, aunque, sobre la base de una adecuada interpretación,
sólo uno de ellos abarca plena y totalmente el hecho injusto y culpable, razón
por la cual los restantes tipos quedan excluidos.

Característica: Una aparente pluralidad delictiva se resuelve, sobre la base

de una interpretación legal, en una unidad delictiva.

Ej., el marido que da muerte a su cónyuge aparece perpetrando el delito de

homicidio y el parricidio.

Fundamento. La doctrina ha planteado dos posibles fundamentos: el

principio non bis in idem (nadie puede ser procesado y/o sancionado dos o
más veces por un mismo delito) y el principio de proporcionalidad (por
justicia es necesario que exista una adecuada proporción entre la gravedad del
hecho delictivo y la de su sanción).

Principios de solución del concurso de leyes penales

1) Principio de especialidad: Hay relación de especialidad entre dos tipos

si uno de ellos contiene todos los elementos típicos de otro (tipo general) y se
distingue de éste porque exige un elemento típico adicional (tipo especial)
que, de no concurrir, se configura el tipo general.

Ej., homicidio simple (tipo general) y homicidio calificado (tipo especial).

2) Principio de subsidiaridad: Sobre la base de un criterio valorativo, el

tipo subsidiario se aplica en la medida que el tipo principal no abarca
completa y totalmente el contenido de injusto y culpabilidad del hecho
realizado.
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 Ej., el tipo de tentativa es subsidiario del tipo de delito consumado. El tipo
de complicidad es subsidiario del tipo de autor.

3) Principio de consunción: Si un tipo penal recoge el desvalor de injusto y

culpabilidad de otro tipo, aquel tipo es suficiente para valorar de manera plena
o total el hecho delictivo, razón por la cual no procede considerar en ese caso
concreto, además, el desvalor del segundo tipo.

Ej., las lesiones que normalmente acompañan a un delito de robo con

violencia o a una violación no configurar un segundo delito. El
autoencubrimiento que el autor de un homicidio realiza ocultando el cadáver
de la víctima.

4) Principio de alternatividad: A juicio de la doctrina dominante es un

principio vago, impreciso, confuso, discutido y discutible. En efecto, para
algunos autores la "alternatividad" supone que los tipos aparentemente
concurrentes deben coincidir en una zona común; otros, en cambio, estiman
que dicho principio supone la total exclusión de los tipos entre sí por obedecer
a conductas prohibidas de diversa naturaleza. En este contexto discutible, la
doctrina dominante es de opinión que, de no proceder los principios de
especialidad, subsidiaridad o consunción, respecto de un mismo hecho que es
parte de dos o más tipos que lo han descrito desde distintos punto de vista,
debe prevalecer aquel que posea la sanción más grave.

En el medio nacional se ha considerado que este principio permite

solucionar aquellos casos en los que el legislador penal ha creado figuras con
agravantes, pero que la pena establecida para ellas termina siendo un
privilegio. P. ej., el envío de cartas explosivas (art. 403 bis CP) en relación

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con el homicidio que se puede derivar de aquel envío, ya que, de aplicarse la
pena establecida para éste, es inferior a la del homicidio simple y muy inferior
a la del homicidio calificado.

Pluralidad Delictiva (concurso de delitos)

Concepto: Tiene lugar si el agente mediante uno o varios hechos típicos ha

realizado dos o más delitos, configurándose un concurso ideal en el primer
caso y uno material en el segundo.

Concurso real (o material)

Existe si el agente ha ejecutado o participado en dos o más delitos

independientes entre sí, respecto de los cuales, por no existir sentencia
condenatoria ejecutoriada, pueden ser enjuiciados en forma simultánea en un
mismo proceso.

Este concurso puede ser homogéneo si el delito repetido es el mismo

(reiteración), p. ej., dar muerte a dos personas en distintas horas, o bien
heterogéneo (acumulación), p. ej., cometer un hurto y, posteriormente,
lesiones.

Requisitos:

Jurídico-penales

1) Identidad de sujeto activo: Una misma persona debe haber intervenido

como autor o partícipe en dos o más delitos.

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 2) Pluralidad de delitos: Es precisa la concurrencia de dos o más delitos y
no es relevante que alguno esté consumado y otro(s) frustrado o en grado de
tentativa.

No hay que olvidar que ante la presencia de bienes jurídicos fundamentales

y personalísimos (p. ej., vida, salud o libertad), la concurrencia de una
pluralidad de resultados determina una pluralidad delictiva a pesar de que en
su base de ataque exista una sola acción (p. ej., dar muerte a dos o más
persona con una bomba).

3) Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos: De

existir y por expresa disposición legal (art. 75 CP) dichos delitos deben ser
sancionados como un concurso ideal o formal.

Procesal-penal

Inexistencia de sentencia condenatoria ejecutoriada con el fin de no

quebrantar el principio "non bis in idem".

Tratamiento y penalidad del concurso real

Regla general: Acumulación aritmética o material de las penas (art. 74 CP),

según la cual se deben imponer todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.

Excepción: Asperación o acumulación jurídica de las penas (art. 351 CPP).

En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Se

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considerarán delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo
bien jurídico.

Si lo anterior no fuere factible, se aplicará la pena señalada de la infracción

que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según el
número de los delitos.

Contra-excepción: Acumulación aritmética de las penas (art. 351 CPP.). No

obstante, podrán aplicarse las penas según lo dispuesto en el art. 74 CP. si
hubiere de corresponder al condenado una pena menor.

Concurso ideal (o formal)

Concepto: Existe si un mismo hecho material típico implica, desde una

valoración jurídico-penal, dos o más delitos.

Característica: La unidad de un mismo hecho material es el fundamento de

una valoración jurídico-penal múltiple y acumulativa, lo que determina una
pluralidad delictiva.

Requisitos:

1) Unidad de hecho. La expresión "hecho" debe ser entendida como el

presupuesto fáctico de un tipo, el que puede exigir sólo una conducta o,
además, un resultado determinado.

2) Pluralidad de injustos. El único hecho material se proyecta a una

dimensión normativa jurídico-penal y ésta encuentra en aquél fundamento
para una pluralidad delictiva.

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 Clases de concurso ideal.

a. Concurso ideal heterogéneo, supone dos o más tipos penales diferentes,

p. ej., el padre que accede carnalmente a su hija menor de 12 años comete
violación e incesto.

b. Concurso ideal homogéneo, el hecho ejecutado realiza repetidamente

dos o más veces un mismo tipo penal, p. ej., expresar en una misma
oportunidad unas palabras injuriosas a dos o más personas. La doctrina
dominante nacional suele ejemplificar con quien lanza una granada y da
muerte a varias personas. Esto es discutible si se considera el bien jurídico
afectado (personalísimo) y la norma legal para su sanción (exige aplicar la
pena mayor asignada al delito más grave) y, en el último caso, no hay delito
más grave. En otras palabras, creo que el legislador penal chileno sólo tuvo en
vista el concurso ideal heterogéneo.

Concurso ideal impropio (o medial), supone la concurrencia de dos

delitos, uno de los cuales ha sido el medio necesario para cometer el otro
(delito-fin), p. ej., La violación de correspondencia para apropiarse de valores
o la falsedad documental para perpetrar una estafa. Es un concurso ideal
impropio porque, en los hechos, es un concurso real o material.

Requisitos

1) Relación de medio a fin. Del tenor literal, los términos de la relación

medial sólo puede estar configurada por un único delito-medio y un único
delito-fin, quedando excluidos como términos un concurso real o ideal. Por
razón de justicia material, somos de la opinión que, para evitar una sanción

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injusta o desproporcionada, se debe excluir las faltas como delito-medio o
delito-fin.

En un plano objetivo, el delito-medio puede tener lugar antes o durante la

ejecución del delito-fin y debe haber sido condición y causa de este último.
Tanto el delito-medio como el delito-fin pueden estar consumados, frustrados
o en grado de tentativa y sus protagonistas pueden haber desempeñado en uno
u otro la calidad de autor o de partícipe.

Subjetivamente, es necesario que el autor haya tenido consciencia del delito-

fin antes de principiar a ejecutar el delito-medio y, por lo tanto, se requiere
"dolo directo", con lo cual se excluyen de los términos un delito imprudente.

En cuanto a la "necesidad medial", la doctrina dominante se inclina por una

perspectiva concreta y relativa: un delito será medio necesario para otro
cuando un observador objetivo colocado ex ante en la situación concreta, y
habida consideración del plan de autor, pueda concluir que aquél era
imprescindible a efectos de posibilitar, facilitar o asegurar la comisión del
delito-fin.

Penalidad del concurso ideal y concurso medial (art. 75 CP): "... sólo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave". La comparación de la
penalidad de los delitos en concurso se debe realizar en abstracto, tal como la
ha asignado la ley para el delito consumado.

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894