ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PORTE Y FABRICACIÓN

ILEGAL DE ARMAS EN COLOMBIA.

ALEXANDER OSPINA GONZALEZ

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO PENAL
SANTIAGO DE CALI
2017
ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PORTE Y FABRICACIÓN

ILEGAL DE ARMAS EN COLOMBIA.

ALEXANDER OSPINA GONZALEZ

ENSAYO PARA OBTAR AL TITULO DE ABOGADO ESPECIALIZADO EN

DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO PENAL
SANTIAGO DE CALI
2017
Contenido

Introducción..................................................................................................................................... 7
1. Historia de los delitos de fabricación y porte ilegal de armas. .................................. 8
1.1. Antecedentes en el derecho colombiano .............................................................. 14
2. La violencia en Colombia en relación con la fabricación y el porte de armas de
fuego ................................................................................................................................................ 17
3. Consideraciones teóricas .................................................................................................. 19
4. El concepto de monopolio estatal de las armas. .................................................... 21
5. La conducta ................................................................................................................. 28
5.1. Algunos incrementos en las penas introducidos por la ley 1453 de 2011. .. 31
6. Conclusiones......................................................................................................................... 34
Bibliografía ..................................................................................................................................... 38
ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PORTE Y FABRICACIÓN

ILEGAL DE ARMAS EN COLOMBIA.

Resumen: en el territorio colombiano se encuentra prohibida, por el código penal

actual, la fabricación y el porte o tenencia de armas de fuego; salvo en los casos

de señala la ley. Esta prohibición ha sido motivo de controversia desde sus inicios.

No obstante, conforme la situación de seguridad se complejiza dada la violencia

generalizada que azota al país, el legislador ha modificado la tipificación y las

condenas relacionadas con el porte de las armas; en aquellos casos en los que se

permite. Las dos modificaciones más importantes se encuentran en la ley 1453 de

2011: el incremento de las penas y la ampliación del tipo penal. Dichas

modificaciones serán analizadas en este ensayo siempre teniendo en cuenta los

argumentos en pro y en contra de la penalización del porte y la tenencia.

Palabras Clave: Fabricación de Armas, Porte Ilegal de Armas, Tipo Penal,

Conducta, Antijuridicidad material, delitos abstractos de peligro, sociedad del

riesgo, monopolio estatal, política criminal.

Introducción

El presente ensayo nace de la pregunta por los fundamentos jurídicos de la

penalización del porte y fabricación de armas en Colombia. Esta pregunta central

(¿cuáles son los fundamentos de los delitos de porte y fabricación de armas?)

produce un conjunto de cuestiones relacionadas con la normatividad vigente y su

proceso de formación. Entre estas cuestiones se pueden contar: ¿cómo ha sido el

proceso evolutivo de los delitos en mención?, ¿cómo la violencia en Colombia ha

influido en la creación de las normas actuales en materia penal frente al porte y

fabricación de armas?, ¿qué consideraciones teóricas sostienen la prohibición del

porte y fabricación de armas?, ¿qué se entiende por monopolio estatal de las

armas? y ¿cómo se configura las conductas delictivas tipificadas?

Este ensayo tiene como objetivo fundamental dar una respuesta razonable a las

cuestiones mencionadas apoyándose en un conjunto de doctrinas jurídicas y en

investigaciones académicas de universidades reconocidas. De ahí que, cada una

de estas cuestiones será atendida en el orden en que fueron planteadas.

 1. Historia de los delitos de fabricación y porte ilegal de armas.

Según aprecia Tilly (1993) el siglo XX se caracterizó por ser una época de

violencia sin precedente. Muchos conflictos internos e internacionales se

presentaron a lo largo de las décadas de dicho siglo y “… las grandes potencias

han sido los principales protagonistas de las mismas; millones y millones de

muertes se enmarcan en diferentes guerras precedidas, principalmente, por

intereses de los Estados lo cual provocó un mundo cada vez más belicoso.”(P. 32)

Esto indica que la forma de actuar de las personas (cultura) se ve permeada en

razón a una historia caracterizada por una carrera armamentista por parte de los

Estados y de las personas en general.

El hecho que la situación mundial se haya tornado cada vez más belicosa ha

permitido que la violencia (en los países del primer mundo) entre las personas del

común haya disminuido. Paradójicamente, la concentración de los habitantes en

las guerras contra las otras naciones dio

“… como resultado en los países occidentales estadísticas contradictorias

con relación a los índices de violencia al interior de los mismos, lo cual

revela que el interés por la guerra entre los Estados ocupaba toda la
 atención de los habitantes y no pensaban en agredirse entre ellos mismos.”

(Tilly. 1993. P.109)

En países del tercer mundo, como es el caso de Colombia, donde la violencia

proviene de un conflicto interno, al menos en el siglo XX, la preocupación se debe

centrar en las expresiones violentas de los grupos armados. No obstante, la

cuestión que ocupa a este ensayo no es si la violencia se trasladaba de un

escenario nacional a uno transnacional (en el caso de los países del primer

mundo) sino en la explicación de cómo los Estados se preocuparon, a lo largo del

siglo XX y principios de XXI, por controlar, administrar y monopolizar los

mecanismos de violencia. Fueron los Estados Europeos los primeros en poner en

marcha el proceso de monopolizar los medios de coerción, “… la inversión de

capital en armamento y la construcción de medios coercitivos tendientes a

controlar la violencia entre los civiles.”(Ibíd. P. 110)

Algunos investigadores como Soto (2003), afirman que desde el siglo XVII los

diferentes dirigentes de los países europeos lucharon por controlar a los

ciudadanos particulares; sus ataques y rebeliones contra sus propios Estados.

Esto lo lograron por medio de “… la coerción y de políticas donde se tuviera una

idea del porte de armas de fuego como una conducta delictiva, poco atractiva,

impopular y que no generaba ningún tipo de resultado efectivo para conseguir un

resultado.”(Soto. 2003. P.90) Sobre estos argumentos bien introducidos en el

imaginario de las sociedades europeas se pudo iniciar con la terminación de los

ejércitos privados y se concibió el ejercicio de la fuerza por medio de las armas

como una actividad estatal por excelencia. Adicional a este tipo de prácticas, se

iniciaron procesos de desarme de la población civil.

En los estudios Tilly (1993) se detallan los pasos que se dieron para alcanzar una

disminución considerable en el porte de armas de fuego por parte de los sujetos

de derecho privado. Según narra el autor mencionado: se empezó con “… una

incautación general de armas al final de las rebeliones, la prohibición del duelo, los

controles sobre producción de armas, la introducción de licencias para las armas

privadas, las restricciones sobre el despliegue público de fuerza armada.” (Tilly.

1993. P. 112)

Así pues, es posible comprender que los procesos de desarme en la población

civil y el despliegue del Estado por medio de estrategias bien definidas de

negociación con particulares que tenían ejércitos privados surtieron un incremento

considerable “… en el control de los medios de coerción en manos del Estado,

para continuar y tener como prioridad el fortalecimiento de la fuerza armada bajo

su mando, lo cual genera una base sólida de un Estado perdurable.” (Tilly. 1993.

P. 113)
En Colombia, el monopolio de los medios coercitivos lo detenta el Estado. Por

medio de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 las norma referentes al

control y monopolio de las armas son claras, ya que en estas se estipula que solo

el Estado tendrá la potestad de fabricar y utilizar armas para mantener el orden

pacífico dentro de la sociedad. Por ejemplo, el artículo 233 de la Constitución

Política de 1991 ordena que: “… sólo el Gobierno puede introducir y fabricar

armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin

permiso de la autoridad competente.” (Constitución Política de Colombia. 1991.

Artículo 233) Es decir, que ningún particular puede llevar consigo ningún tipo de

arma de fuego; incluso, no puede portar ningún accesorio que sirva para accionar

el dispositivo. En ese sentido, la fabricación de armas no solo es una actividad que

deben controlar las entidades estatales especializadas sino que además se

encuentra, exclusivamente, en cabeza del Estado. Adicional a eso, el artículo 233

señala que los permisos para portar un arma de fuego no podrán “… extenderse a

los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de

corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para

presenciarlas.” (Ibíd.) Con esto la Constitución señala que las excepciones en las

que se otorgan los permisos para portar armas de fuego a particulares no cobijan

los momentos en los que se realicen reuniones como las descritas en la plaza

pública. En armonía con esto, continua el artículo 233: “… Los miembros de los

organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de

carácter permanente, creado o autorizado por la Ley, podrán portar armas bajo el

control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que

aquella señale.” (Ibíd.) Es decir, que incluso quienes están autorizados, por ser

miembros de la fuerza pública, para portar armas, deben acogerse a los principios

y procedimientos legales.

La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto en sentencia C- 038 de

1995 de la forma que sigue:

“La Constitución establece un monopolio de principio en cabeza del Estado

sobre todo tipo de armas, pero autoriza la concesión de permisos a los

particulares para la posesión y porte de cierto tipo de armas, sin que, en

ningún caso, puedan los grupos de particulares sustituir las funciones de la

fuerza pública.”(Sentencia C- 038 de 1995)

Con esto queda claro que el uso de todo tipo de arma se encuentra monopolizado

por el Estado, con lo cual, solo pueden portarla (con ocasión de presentarse la

necesidad de defensa) los particulares previamente autorizados. Ahora bien, los

particulares, en Colombia, no pueden portar todo tipo de arma; solo pueden portar

aquellas que se encuentren determinadas en la normatividad vigente. De ahí que,

el “… Legislador tiene entonces la facultad de regular el tipo de armas de uso civil

que los particulares tienen la posibilidad de poseer y portar, previa la tramitación

de la licencia o autorización de la autoridad competente.” (Ibíd.) Por esta razón,

cuando una persona es encontrada portando un arma de fuego sin autorización, o

que no se encuentra dentro de los tipos de dispositivos que puede portar un

particular, “… se observa que existe perfecta congruencia entre el tipo penal

impugnado y la regulación constitucional de las armas.” (Ibíd.)

En igual sentido, continua la Corte Constitucional con relación a la potestad que

detenta el Estado de recurrir al derecho penal para castigar el delito del porte

ilegal de armas de fuego en Colombia: “La penalización de la fabricación,

comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a

una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual

encuentra perfecto sustento constitucional.” (Ibíd.) Esto es aún más cierto en el

caso Colombiano, dadas “… las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el

control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la

seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas.” (Ibíd.)

Se puede observar entonces que el monopolio de los medios coercitivos, en

teoría, lo detenta única y exclusivamente el Estado. La Constitución Política de

1991 le otorga la facultad al Estado de velar por la seguridad de los ciudadanos y

tener el control absoluto de las armas. Lo anterior con el propósito de mantener el

orden público y preservar un ambiente pacífico dentro del territorio.

1.1. Antecedentes en el derecho colombiano

Fue en 1980, con el Decreto 100, que se inicia la penalización de este delito en el

ordenamiento jurídico colombiano. Según esta norma si una persona Fabricaba,

Almacenaba o Traficaba con Armas de Fuego o Municiones de Defensa Personal

incurría en una pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, si lo hacía en con

Armas de Fuego o Municiones de Uso Privativo de la Fuera Publica incurría en

prisión de tres (3) a diez (10) años.

Más adelante, en el año 2000, el Código Penal sufrió una nueva modificación la

cual se vio motivada por el comportamiento social y delictual del país (el aumento

de los homicidios y la exacerbación del conflicto interno), incrementando las penas

en algunos delitos a fin de reducir la tasa delictiva del momento. No obstante, fue
solo hasta el año 2007, con la aparición de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 38,

que se incrementa el cuantun punitivo de cuatro (4) años a ocho (8) años para el

delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal y de cinco (5) a

quince (15) años para el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego y Municiones de

Uso Privativo de la fuerza Pública. Esto se debe, al igual que en el año 2000, a la

aparición de una nueva etapa en el conflicto armado colombiano. (Merino. 2012)

En el 2011, por los mismos motivos de las modificaciones anteriores, la situación

delictiva del país hace que aparezca la Ley 1453, que en su artículo 19 modificó,

de nuevo, el cuantun punitivo para la conducta motivo de análisis: de nueve (9) a

doce años de prisión (12) para el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso

Personal, y de once (11) a quince (15) años para el delito de Porte Ilegal de Armas

de Fuego y Municiones de Uso Privativo de la Fuerza Pública. Adicional a esto, se

tipifica la tenencia de armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales,

accesorios esenciales o municiones.

La Ley 1453 de 2011 hace un notorio aumento del quantum punitivo (tomando

como referencia el código penal del año 2000) en cinco (5) años para la mínima y

cuatro (4) años para la máxima pena a imponer en lo que tiene que ver con Porte

ilegal de armas de fuego y municiones de defensa personal. Así mismo se refleja

el aumento del mínimo de la pena en seis (6) años para el delito de porte ilegal de

armas de fuego y municiones de uso privativo de la fuerza pública.

Cabe mencionar que, el elevado quantum punitivo no es el único factor a tener en

cuenta para analizar las modificaciones que ha sufrido la tipificación de los delitos

aquí estudiados. En la expresión “… tenga en un lugar armas de fuego de defensa

personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones” (Ley 1453

de 2011. Artículo. 365) se hace notorio que se deben formular ciertas cuestiones:

¿Qué es arma de fuego de defensa personal o de uso privativo? y ¿qué son

accesorios esenciales o partes esenciales? Al ser tipos penales en blanco se debe

acudir a otra norma en donde se encuentran las definiciones propuestas; tal como

el Decreto 2535 de 1993, en donde hay grandes vacíos de interpretación técnica,

que atentan contra la claridad normativa. Esto, sumado al incremento punitivo,

hace que la interpretación estricta de la Ley (teniendo en cuenta que son delitos

considerados de peligro abstracto), asegure la cárcel para la persona que porte

una aguja percutora o un cartucho, como para el que tenga un arma de largo

alcance tipo ametralladora. Esto es así porque, como se afirmó, se entiende que

quien realiza la acción descrita en el tipo penal, queda inmerso de una vez en la

configuración del delito sin que se presenten análisis posteriores de antijuridicidad

o culpabilidad.
Ahora bien, antes de ingresar en las consideraciones conceptuales y teóricas de

los delitos aquí analizados, es preciso que se dedique un segmento a la influencia

que tiene el entorno de violencia colombiano sobre la prohibición de la fabricación

y porte de armas de fuego.

2. La violencia en Colombia en relación con la fabricación y el porte de

armas de fuego

En Colombia, el porte ilegal de armas de fuego ha sido uno de los temas de mayor

importancia en las últimas dos décadas. Este delito se ha convertido en uno de los

más comunes. Incluso se puede afirmar que los habitantes de diferentes regiones

encuentran múltiples motivos por los cuales portar un arma de fuego. (Bustos.

2012) Algunos ciudadanos sostienen que la situación de violencia los obliga a

llevar consigo un arma de fuego. Esto se debe a que muchos ciudadanos las

utilizan para delinquir y sembrar el terror dentro de la sociedad.

Esta situación alimenta el mercado de las armas el cual tiene como principales

protagonistas las diferentes organizaciones al margen de la Ley, quienes hacen

compras millonarias de armamento. Claro está, según afirma Bustos (2012): “…

muchas de esas armas terminan en manos de personas del común que las

adquieren de forma ilegal para delinquir en las calles de las ciudades.” (P. 44)

El uso de armas de fuego se ha hecho más común entre la población civil, lo cual

parece obedecer a diferencias sociales: “… desigualdad, falta de tolerancia y a

una especie de cultura violenta que se ha gestado a través de los años.” (Ibíd.)

Dicha “cultura violenta” se encuentra fundamentada en el terror y en la necesidad

de protegerse; o también como un medio más eficaz de conseguir lo que se

quiere. Una muestra clara de esto es que Colombia es uno de los países con

mayor número de homicidios en el mundo, la gran mayoría de ellos son

perpetrados con armas de fuego. (Ibíd.)

Los diferentes gobiernos, en las últimas tres décadas, han tenido que interpretar la

evolución de la sociedad y la expansión de dicha “cultura violenta”. Esto ha

provocado, como se mostró en el segmento anterior, un endurecimiento de las

disposiciones legales con el fin de disminuir al máximo el delito del porte ilegal de

armas de fuego, y con ello otros delitos conexos como homicidios, hurtos y

secuestros.
Con la ley 1453 de 2011 se otorga un fortalecimiento a los mecanismos de control

por medio del incremento de las penas al delito del porte ilegal de armas de fuego.

Un claro ejemplo es que, en Colombia, los delitos con penas menores a los 4 años

son excarcelables. Este postulado generaba que muchos de los delincuentes,

antes de promulgado el código del 2000, que portan armas de fuego de forma

ilegal se allanaban al cargo que les es imputaba y, de esta manera, se les daba el

derecho de la rebaja de la pena hasta por el 50%, siendo la pena menor a 4 años

es excarcelable, y producto de esto los delincuentes quedan rápidamente en

libertad. Según Arbeláez y Rodríguez (2013), esta situación de impunidad

dinamizó el derecho penal no solo intensificando las penas, sino también, como se

afirmó, complejizando el tipo penal de porte ilegal de armas.

3. Consideraciones teóricas

La sociedad colombiana puede ser considerada una sociedad del riesgo ya que se

inscribe dentro de la modernidad occidental. La sociedad del riesgo ha estado

marcada por tres aspectos fundamentales: el primero tiene que ver con la

generalización de nuevos riesgos que afectan un amplio colectivo (producto de

nuevas actividades humanas que son consecuencia de la puesta en práctica de

nuevas tecnologías); por ejemplo, la fabricación de explosivos y armas con

tecnología de punta. El segundo aspecto esta vinculado con la concepción de una

sociedad que se enfrenta a nuevos peligros para sí misma y para las condiciones

básicas de la existencia humana. Bajo esta concepción se crean nuevos ámbitos

de inseguridad social que alimentan, por ejemplo, una cultura violenta. Por esa

razón, “… en las últimas décadas se viene exigiendo una nueva delimitación de la

intervención del Derecho penal con el objetivo de castigar las acciones peligrosas,

desvinculadas del resultado lesivo; perfilándose el comportamiento peligroso como

modelo autónomo de la tipificación penal.” (Peris. 2005. P. 100) Una tercera

característica es que la sociedad del riesgo es que esta solo sostiene si la

población tiene miedo. En síntesis, la sociedad del riesgo: 1. Generaliza los

riesgos 2. Amplia los riesgos 3. Se basa en el miedo. (Ibíd.)

Las características que se acaban de describir han influido de manera decisiva

sobre el derecho penal. Esto es así porque, en aras a la protección de la sociedad

y de los individuos frente a nuevas formas de ataque de sus intereses vitales y en

la lucha por afrontarlos, el Derecho penal se ha visto en la necesidad de

identificar,

“… las nuevas realidades merecedoras de tutela, abandonando así el

prototípico derecho penal nuclear, en el que la protección giraba en torno a

los bienes jurídicos que crecientes dificultades para atribuir responsabilidad

 por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas y

finalmente por que en la sociedad se ha difundido un aumento exagerado

de sentimientos de inseguridad.” (Ibíd. P. 104.)

Frente a este argumento cabe resaltar que la apertura a las “nuevas realidades

merecedores de tutela” hace parte de un fenómeno propio de una sociedad del

riesgo. De igual forma, el derecho penal colombiano se centra en los riesgos y se

basa en el miedo al castigo. Cabe anotar que, la expansión del derecho penal ha

tenido lugar no solo por las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad

del riesgo; también existe, dentro del espectro de la política criminal, un

incremento de la punición de ciertos tipos de delincuencia clásica que no hacen

parte de la llamada sociedad del riesgo.

4. El concepto de monopolio estatal de las armas.

En una sociedad del riesgo, como la colombiana, la naturaleza del ilícito de porte o

tenencia ilegal de armas de fuego es una conducta delictiva que se encuentra

estipulada y sancionada en la categoría de los delitos contra la Seguridad Pública,

entendida esta como un conjunto de bienes jurídicos que son susceptibles de

protección por parte de las autoridades del Estado Colombiano.

 “La idea de garantizar los derechos de los civiles es una labor de obligatorio

cumplimiento para el Estado y uno de los pilares básicos del contrato social.

El poder punitivo en cabeza del Estado busca garantizar la protección de

los connacionales a través de una política criminal como base de la

Seguridad Publica.” (Arango. 2011. P. 302)

Con este propósito existe el tipo penal: “fabricación, tráfico y porte de armas de

fuego o municiones”. Se busca garantizar la protección del derecho en general

previniendo la vulneración de diferentes bienes jurídicos. En este orden de ideas,

la norma hace referencia a la prevención de conductas punibles que tienen la

capacidad de generar algún peligro tanto a un bien en particular como a varios

bienes jurídicos tutelables. La figura que opera para el porte ilegal de armas de

fuego se representa como un peligro abstracto, lo que quiere decir que, “… no es

necesario que se produzca el daño para sancionar al agente sino que la conducta

susceptible de ser penalizada es la puesta en riesgo de la comunidad en general.”

(Kiss. 2011. P. 43.)

La posesión o tenencia de armas de fuego en manos de los particulares produce

un grado de peligrosidad considerable para mantener el orden público y las

relaciones pacíficas entre los ciudadanos. Ahora bien, con la entrada en vigencia
de la Constitución de 1991 “… se produce el fenómeno de la constitucionalización

del derecho en el cual se ve inmerso el derecho penal y con ello el control

constitucional que ejerce la Corte Constitucional Colombiana.” (Álamo. 2007. P.

20) Frente a esto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-038 de 1995,

manifiesta que la penalización de la conducta delictiva de Fabricar, traficar o portar

un arma de fuego sin el permiso requerido por la autoridad administrativa

competente, redunda en una política criminal del Estado que se encuentra

centrada en la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Dadas las condiciones de violencia en Colombia, descritas anteriormente, se hace

indispensable para la mantener la Seguridad Pública y la paz en el territorio

Nacional el control del movimiento y flujo de armas. Así pues, la Seguridad pública

no es un derecho fundamental en sí mismo sino que es una ficción a la que se

quiere llegar en busca de la protección de bienes jurídicos individuales y

colectivos.

“Portar armas de fuego sin permiso de la autoridad competente no

representa un peligro inmediato para las personas o los civiles que se

encuentren alrededor, sin embargo el legislador piensa que la finalidad de la

norma es prevenir una conducta delictiva diferente al porte ilegal de armas.”

(Peris. 2005. P. 56)

Existe quien argumenta, como lo hace Cerezo (2002), que “… portar un arma o

tenerla simplemente sin provocar ningún daño no tendría por qué ser un delito y,

por lo tanto, no debería ser objeto del derecho de última ratio.” (P. 68) Sin

embargo, el Legislador cree que el hecho de portar un arma sin el permiso

requerido, configura un riesgo para la sociedad y, por lo tanto, provoca un

deterioro o incluso una ruptura en las relaciones pacíficas entre las personas.

En la Sentencia C-038 de 1995 se realizó un examen detallado del tipo penal

objeto de estudio. En esta providencia se tratan tres temas principales:

 Constitución y política criminal.

 La legitimidad constitucional de la penalización del porte ilícito de armas.

 El monopolio de posesión y porte de armas en el Estado.

En dicha sentencia, se pone de manifiesto lo consagrado en el artículo 223 de la

Constitución Política de 1991:

"Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y

explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de autoridad

 competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia

a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas

o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas Los

miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos

oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la

ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con

los principios y procedimientos que aquella señale." (Sentencia C-038 de

1995)

Con este artículo se configura un monopolio de las armas, las municiones de

guerra y los explosivos, el cual tiene dos componentes: el manejo exclusivo del

Estado de las armas y la fabricación de estos elementos; y, la prohibición de que

los particulares posean y porten armas, municiones de guerra y explosivos; salvo

que obtengan el correspondiente permiso. De esta forma, al declarar

constitucional el artículo 3º (parcial) del Decreto 2535 de 1993, la Corte había

señalado al respecto:

"Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 223

superior, la Carta Política defirió a la ley el desarrollo y reglamentación del

uso, posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos. Es

pues al Gobierno Nacional a quien corresponde expedir, a través de la

autoridad competente, la autorización para portar armas."(Sentencia C-038

de 1995)
Cabe anotar que la norma constitucional no distingue entre armas de guerra y otro

tipo de armas, puesto que el calificativo "de guerra" está únicamente referido a las

municiones, pero no a las armas. De igual forma, el pronombre "los" de la segunda

oración del artículo (poseerlos o portarlos) se refiere a las tres clases de bienes

(todas las armas, todos los explosivos y las municiones de guerra). El monopolio

estatal cubre entonces todo tipo de armas y todo tipo de explosivos.

La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por

cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de

guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que: "sólo el

Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie

podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad

competente."(Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 48) Esto significa

que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de

guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del

correspondiente permiso de autoridad competente.

En la Constitución de 1991 se consagra un régimen más estricto, puesto que no

existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo

de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y

posesión. De ahí se colige que los derechos de los particulares sobre las armas
son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles

son por esencia revocables.

La concesión de permisos a los particulares para la posesión y porte de armas no

puede extenderse, como principio general, a las armas de guerra, puesto que el

artículo 223 de la Carta debe ser interpretado en armonía con las otras normas

que regulan la utilización de la fuerza; en particular con el artículo 216, el cual

establece que "… la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional." En ese sentido, es propio de la Fuerza

Pública tener un tipo de armamentos que permitan a las autoridades mantener un

monopolio eficaz y legítimo sobre el ejercicio de la fuerza. Por esta razón, permitir

que un particular o un grupo de particulares posean y porten armas de guerra es

un despropósito que viola el principio de exclusividad de la fuerza pública

consagrado por el artículo 216 de la Carta.

La Constitución establece un monopolio de principio en cabeza del Estado sobre

todo tipo de armas, pero autoriza la concesión de permisos a los particulares para

la posesión y porte de cierto tipo de armas, sin que, en ningún caso, puedan los

grupos de particulares sustituir las funciones de la fuerza pública. El Legislador

tiene entonces la facultad de regular el tipo de armas de uso civil que los

particulares tienen la posibilidad de poseer y portar, previa la tramitación de la

licencia o autorización de la autoridad competente. En tales circunstancias, se

observa que existe perfecta congruencia entre el tipo penal impugnado y la

regulación constitucional de las armas. En efecto, la Constitución concede el

monopolio de las armas al Estado, por lo cual es conforme a la Carta que la ley

penal sancione a aquellos que no respetan las regulaciones.

Toda otra interpretación es inadmisible pues lleva a erosionar ese monopolio

estatal, que constituye una de las bases esenciales de la Constitución colombiana

como "pacto de paz" y marco de convivencia pacífica entre los asociados. Sobre

esto, la Corte Constitucional reconoció el monopolio de las armas en cabeza del

Estado y la utilización de las mismas sólo en aras de propender por la seguridad

nacional, contribuyendo con ello a la materialización de la protección de los

derechos y libertades de las personas, dejando claro que el porte de armas por

parte de los particulares, sin el aval de la autoridad nacional competente se erigía

razonablemente como delito, pues con su tipificación en últimas lo que se

pretende proteger es el derecho fundamental a la vida.

5. La conducta
En la sociedad del riesgo, los delitos de peligro abstracto (como los de porte y

fabricación de armas de fuego) protegen bienes jurídicos colectivos, entendidos

como esos presupuestos valiosos y necesarios para le existencia de la

humanidad. Al respecto, el legislador, como ya se señaló, ha estimado

conveniente anticipar la consumación del delito y elevar esa anticipación al peligro

de lesión de ciertos bienes jurídicos. Esto se hace para evitar que esa

consumación delictual llegue a originarse, lo cual se ampara en el principio de

solidaridad entre los hombres. Lo anterior “… implicaría un contradicción a la

Teoría clásica del Delito en la cual para que una conducta sea punible, tiene que

ser típica, antijurídica y culpable.” (Arbeláez y Rodríguez. 2003. P. 39)

En estos delitos el peligro no es un elemento del tipo sino la razón o motivo que

llevó al legislador a incriminar la conducta. Es decir, se condena por la posibilidad

de que una conducta sea peligrosa. En el ordenamiento jurídico colombiano una

de las conductas descritas dentro de lo que se denomina delito de peligro

abstracto son: Fabricación, Tráfico, Tenencia, Porte de Armas de fuego,

accesorios o municiones. En ese sentido, la adecuación de la conducta con lo que

dice la descripción del tipo penal, hace que sin más, se cometa el delito.

Ahora bien, la Teoría Clásica del Delito explica que para considerar una conducta

delictual esta debe ser típica, porque encuadra dentro de la descripción legal;
antijurídica, porque se pone en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado y

culpable. En ese sentido, los delitos de peligro abstracto no admiten, en principio,

el estudio de la antijuridicidad material para su aplicación. Por eso se han visto

casos en los que si el arma de fuego no sirve, entonces no se pone en peligro en

bien jurídico tutelado por tanto la persona no comete delito. Pero también se han

visto casos en los que las personas van a la cárcel por el hecho de encajar su

conducta con lo que dice el tipo penal, sin admitir estudio de antijuridicidad

material.

En el derecho penal ha operado una distinción en los tipos de delitos por medio de

la cual se reconocen tres formas básicas de realización: delitos de resultado,

delitos de conducta y delitos de peligro. Los de resultado son aquellos que

necesitan, para que se configuren, un efecto de vulneración material del bien

jurídico, ya sea su destrucción o su detrimento; a este tipo de delitos pertenecen,

por ejemplo, los delitos de homicidio y lesiones personales. Los de conducta son

los que sólo exigen que el sujeto activo realice la acción descrita en el tipo como

es el caso de la injuria y la calumnia. Por último, los delitos de peligro se

establecen como aquellos que no requieren una lesión sobre el objeto de la

conducta, sino que reclaman que la acción haya creado sobre aquél un peligro,

concreto o abstracto, de sufrir un detrimento.

Como el peligro no es un elemento del tipo, lo único que se exige es comprobar la

realización de la conducta, como mera actividad, sin ninguna otra exigencia

probatoria.

5.1. Algunos incrementos en las penas introducidos por la ley 1453 de

2011.

La ley 1453 de 2011, frente al porte ilegal de armas, introdujo en el inciso segundo

un nuevo precepto según el cual “Si la conducta se comete al interior de un

escenario deportivo o cultural”, además de la pena de prisión se incurrirá e multa

de 5 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir

al escenario cultural o deportivo correspondiente por un período entre 6 meses y 3

años. También estableció un incremento de la pena (de 80 a 180 meses de

prisión) y multa de 134 a 750 salarios mínimos legales vigentes, cuando la

conducta se realice con fines terroristas o en contra miembros de la fuerza pública.

Adicional a esto, estipuló un incremento punitivo (de una tercera parte a la mitad)

cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos

incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad

personal, o los bienes. Por último, adicionó un inciso (5°) en el que creó una

conducta no prevista en la norma modificada, consistente en

 “El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un

escenario deportivo o cultural incurrirá en multa de cinco a (5) a diez (10)

salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al

escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) años.”(Ley 1453

de 2011)

En la Sentencia C-121 de 2012 la Corte Constitucional considera que el inciso

agregado al artículo 305 del Código Penal tipifica una nueva conducta delictiva

que comporta un menor grado de lesividad, toda vez que:

“Se trata de un tipo penal con un menor grado de lesividad al previsto en el

inciso primero de la norma; este demanda una conducta más nociva que

amenaza o afecta una pluralidad de bienes jurídicos por cuanto además de

la seguridad pública se puede ver comprometida la integridad de las

personas, los bienes ajenos y la tranquilidad pública.” (Sentencia C-121 de

2012)

La variedad de grados de lesividad de una y otra configuración justifica que el

legislador hubiere previsto para el solo porte o ingreso de armas blancas u objetos

peligrosos al escenario deportivo o cultural una sanción autónoma, no privativa de

la libertad. Hay que resaltar que si la conducta más nociva del tipo básico
(emplear, enviar, remitir, o lanzar sustancia u objetos peligrosos) se comete al

interior del escenario deportivo o cultural, la adecuación se deberá efectuar al

tenor del inciso 2º de la norma que impone para tal proceder la pena privativa de

la libertad del inciso primero, concurrente con multa y prohibición de ingreso al

sitio deportivo o cultural. (Ley 1453 de 2011. Artículo 7)

 6. Conclusiones

La prohibición a la fabricación y el porte de armas de fuego en Colombia tiene su

origen en una historia cargada de violencia. Esto ha forzado al legislador, desde

principios del siglo XX, a asumir estas actividades como ilícitas. El hecho jurídico

de prohibir la fabricación de armas a los particulares, actividad que sí es permitida

en países desarrollados, se configura sobre la base del hecho de que en Colombia

existe una cultura de violencia que se incrementaría si los civiles pueden

fabricarlas. El acceso a las armas de fuego, en un país con una cultura de

violencia, se convierte en un detonante, en un generador de homicidios, hurtos, y

todo tipo de violaciones a los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento

jurídico colombiano. Sin embargo, algunos de los argumentos en contra de la

prohibición incluyen el hecho de que la situación se ha vuelto incontrolable para el

Estado.

El Estado colombiano no ha logrado controlar manifestaciones exacerbadas de

violencia como son las masacres, secuestros, torturas, y otros delitos de lesa

humanidad que se cometen con armas diseñadas para la guerra. No se trata solo

de la comisión de delitos con armas de fuego, sino que estas armas no pueden
estar en poder de los particulares ni siquiera con un permiso. Son armas cuya

tenencia o porte por parte de un particular no tiene ninguna justificación jurídica.

La existencia de diversos grupos armados (con dispositivos diseñados para la

guerra) enfrentados entre sí genera la necesidad de monopolizar las armas de

fuego tanto en la fabricación, como en el porte y en el uso. Sin embargo, este

monopolio debe darse dentro de un sistema que brinde garantías. Es decir, si bien

es cierto que el Estado, dadas las condiciones de violencia, debe ejercer su poder

coercitivo frente a los particulares que fabriquen o porten armas de fuego, también

es cierto que es el Estado el encargado de brindar seguridad a los ciudadanos que

se encuentran desarmados; lo cual no ocurre en Colombia. Sobre esa lógica, si no

existen las garantías la exigencia de los deberes se hace inicua. Lo anterior pone

en duda la legitimidad de la penalización de este delito abstracto de peligro.

Por otro lado, se puede concluir que la penalización de la fabricación, comercio y

porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política

de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra

perfecto sustento constitucional. En el caso colombiano, como se ha expresado, el

monopolio de las armas resulta indispensable para el sostenimiento de la

seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas. Ahora

bien, la ineficacia que puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad
que está viviendo la sociedad, no pueden convertirse en excusa para que el

Estado deje de asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del

pacto social encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el

Estado debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para

proteger los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de indefensión

frente a los actores violentos.

En cuanto a la operación judicial que enfrenta el sindicado, el juez, en cada caso,

tiene que verificar el supuesto de la antijuridicidad material, que no es otra cosa

que la correspondencia con la peligrosidad, esto es, que en efecto con una

actuación se ponga en peligro el bien jurídico tutelable. De ahí que, la mayoría de

las reformas introducidas en la actualidad propenden a la tutela efectiva de los

derechos y libertades estipulados en la Constitución Política, por lo que no resulta

entonces lógico que se establezcan condenas desproporcionadas a los hechos.

Ahora bien, es necesario indicar que el establecimiento de las penas puede

corregir el hecho delictivo de manera eficaz, pero en todo caso ciertas normas o

su aplicación puede resultar injusta y en consideración personal. Por ejemplo, el

hecho de que un juez imponga pena privativa de la libertad a una persona que

portaba balas de determinada arma, no es proporcional o razonable. Sin embargo,

no deja de ser plausible la actitud adoptada por el legislador de prohibir la

utilización de objetos o armas por particulares sin la autorización de la autoridad

competente, comoquiera que lo que se buscó fue conjurar la utilización de este

tipo de elementos, con los cuales se engrosaron las listas de víctimas niños,

adolescentes y otros, que resultaban muertos o heridos como consecuencia del

actuar irresponsable de quienes los portan.

El notable incremento en las penas para quienes incurran en el tipo penal se

presenta como una respuesta, por medio de la política criminal, a la situación de

violencia en la que se encontraba la sociedad colombiana terminando la primera

década del siglo XXI. Fue necesario la reforma específica de las condenas y la

ampliación del tipo hasta penalizar el porte de los accesorios de las armas de

fuego y otros elementos mencionados en este ensayo. De esto se puede concluir

que el Congreso de la Republica ha cumplido con su obligación de establecer,

mediante el ejercicio legislativo, un política criminal acorde con las necesidades

sociales y, que a su vez, armoniza con los principios constitucionales.

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