Taller:

a). En consistió la causa de la ilicitud o de la ilegalidad de la prueba en cada caso.

b). Señalar cuál fue la razón para que en el caso de la información contenida en el
computador del jefe guerrillero, ella no hubiese prosperado ante los diferentes
jueces que examinaron dicha pruebas?
c).Qué opinión te genera cada uno de los fallos?

Causa de ilicitud del caso Wilson Borja.

 Los miembros de la fuerza pública colombiana que ingresaron al territorio
ecuatoriano, cuando inspeccionaron el escenario de la “Operación Fénix”,
recogieron unas evidencias y dejaron otras, se salieron del marco jurídico y
geofísico de sus competencias.
Como lo recordó el señor Procurador General de la Nación en el escrito
impugnatorio, el artículo 201 de la Ley 906 de 2004 en su parágrafo establece
que: “En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de la
policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la
Policía Nacional”, reproduciendo el texto contenido en el parágrafo del canon 312
de la Ley 600 de 2000. Pero bien claro dejan esas normas que dichas funciones
de policía judicial, que se vienen llamando “supletorias”, solo pueden ser
ejercidas en el “territorio nacional”, jamás en el extranjero.
Menos aún si se tiene en cuenta que en la República de Ecuador no aplica el
“Convenio de Cooperación Interinstitucional” No. 025 de 26 de Mayo de
2006, suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Comando General
de las Fuerzas Militares colombianas. Los actos administrativos de carácter
general que fijan protocolos o pautas de comportamiento institucional frente a una
determinada temática funcional, al igual que la ley, sólo tienen vigencia en el
marco del territorio nacional. Por eso ninguno de los miembros de las Fuerzas
Armadas que participaron en la “Operación Fénix”, ni siquiera los del
“COPES” de la Policía Nacional, tenía poder o facultad para actuar como
“primer respondiente”, bajo el régimen “excepcional” de policía Judicial que
invocó el señor Procurador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero advertir, como se hiciera en el auto recurrido, que la Corte
Suprema de Justicia no tiene competencia para pronunciarse sobre el conflicto
político-militar, que a raíz de la Operación Fénix se suscitó entre los Estados
colombiano y ecuatoriano, sino que su labor se circunscribe al puntual asunto
judicial, del orden nacional, de verificar si las evidencias recogidas en la Operación
Fénix, resisten el análisis de legalidad que se impone asumir en defensa de las
garantías procesales de los involucrados.
Conforme la propuesta del señor Procurador, entonces, la Sala entiende como
temas trascendentes a abordar, los siguientes:
1. Los conceptos de soberanía y extraterritorialidad de la ley penal;
2. La naturaleza de las decisiones de la ONU;
3. Análisis del concepto de legítima defensa contemplado en el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas, así como las doctrinas de “Legítima
Defensa Preventiva” y de la “Extraterritorial Law Enforcement”;
4. El Estado de derecho y el debido proceso como garantía intangible;
5. El Estado de derecho y los Tratados de Cooperación Judicial;
6. El Convenio de Cooperación y Asistencia Mutua en Materia Penal entre las
Repúblicas de Colombia y Ecuador, y la persecución del terrorismo;
7. El Estado de derecho y las funciones de Policía Judicial en la “Operación
Fénix”; 8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la cláusula de
exclusión;
8. Ilegalidad de las pruebas recogidas durante la “Operación Fénix”;
9. La ausencia de precedente judicial sobre la materia.

 Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa

normatividad, que sólo son Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional
se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de
esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas.
Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional
donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determina la
ley, es decir como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento
Penal de 2000 en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del
hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal
iniciar la investigación previa.
“La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo
de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al
cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades
tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que
naturalísimamente sus acciones no correspondan a labores propias de
Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y
capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen
 tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que
las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos
mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del
caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de
flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas
actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En
ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la
facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo –como ya se advirtió–
cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace
presente.

 Es importante reseñar que la fuerza pública que inspeccionó la

escena de la “Operación Fénix”, esto es, el Comando de Operaciones
Especiales de la Policía Nacional de Colombia, al mando del Mayor
Camilo Ernesto Álvarez Ochoa, no tenía asignadas funciones de
policía judicial, porque según los artículos 503 de la Ley 600 de 2000 y
485 de la Ley 906 de 2004, en tales condiciones ni siquiera podían, de
haberlo querido, hacer solicitudes de cooperación judicial a las
autoridades extranjeras, pues estas facultades están reservadas por
la ley para “[L]os jueces, fiscales y jefes de unidades de policía
judicial.”

Además, si el propósito de la “Operación Fénix” no fue la práctica de diligencias

judiciales para la obtención de elementos materiales probatorios, como lo
argumenta el Procurador recurrente, resulta un contrasentido que hubiesen
procedido a la recolección de las evidencias “más importantes” y admitieran que
habían dejado otras para que las autoridades ecuatorianas las conocieran y
adelantaran sus propias actuaciones.
En esa argumentación confunde el impugnante la operación militar que se les
encomendó a los miembros de la fuerza pública, con los procedimientos de policía
judicial. La primera, es cierto, no es un procedimiento ordenado ni autorizado por
los jueces ni por los fiscales nacionales; empero, los segundos forman parte de las
funciones de la Policía Judicial y no de las actividades castrenses.
En consecuencia, la recolección de elementos materiales probatorios sí debió
contar, en esas condiciones, con la aprobación de las autoridades competentes,
con mayor razón porque tal actividad se llevó a cabo por fuera del territorio
nacional, único espacio autorizado se itera por la Constitución y por la ley para
que, en ausencia de la Policía Judicial, otros servidores que no tienen esas
calidades puedan actuar supliéndolos.
  Ni siquiera se conoce cuál fue el criterio tenido en cuenta por los
miembros de la “Operación Fénix”, para determinar qué evidencias, de
las recolectadas por ellos, eran las “más importantes”.
Ahora bien, cuando el señor Procurador menciona que el artículo 205 del Código
de Procedimiento Penal faculta a los funcionarios de policía para adelantar
actividades urgentes, omite advertir que los supuestos que consagra esa
disposición son totalmente disímiles de aquellos dentro de los que se desarrolló el
procedimiento militar. En efecto,
 El citado artículo se refiere estrictamente a funcionarios de policía
judicial que tengan el encargo de recibir denuncias o querellas.

 Si esa es la función asignada, se parte de la base de que tales

servidores reciben la noticia de un hecho ya ejecutado.

Causas de ilicitud del caso Piedad Córdoba.

 la Procuraduría General de la Nación vulneró su derecho al debido proceso,

al valorar como pruebas los documentos hallados en la “Operación
Fénix”. Sobre este particular, explicó que los referidos documentos son
ilegales por las siguientes razones:

 La citada operación se desarrolló por autoridad militar sin facultades de

policía judicial;

 lo hizo en clara desatención de las reglas previstas en el acuerdo de

cooperación judicial y asistencia mutua en materia penal, suscrito entre
Colombia y Ecuador.

 Así mismo, en relación con los restantes medios de prueba allegados a la

actuación disciplinaria, adujo que la Procuraduría General de la Nación en
forma “descontextualizada” le atribuyó un presunto vínculo con las FARC,
según el cual, prestó asesoría a ese grupo armado en asuntos distintos a la
liberación de los secuestrados, específicamente al referirse a la posibilidad
de establecer una nueva forma de gobierno en Colombia.
Respecto de la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario.
De las causales de nulidad que regula el artículo 137 de la L. 1437, se destacan
cuatro de ellas, porque tendrían relación directa con la valoración probatoria bajo
los parámetros de un juicio integral, a saber:

 Violación del derecho de audiencias y de defensa, que vincula el

derecho al debido proceso regulado en el artículo 29 Constitucional que
consagra el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertirlas.

 Infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo.

Cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las
cuales debía respeto y acatamiento, resulta lógico deducir que en el evento
en que la decisión disciplinaria contraríe los principios y reglas ya
estudiadas que regulan la actividad de recaudo y valoración probatoria,
establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en las normas citadas
de la Ley 734 de 2002, estará viciada por no sujetarse a las normas
sustanciales y procesales que son imperativas para el operador
disciplinario.
 Falsa motivación, se configura cuando las razones de hecho o de derecho
que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la
realidad. Motivación que constituye un principio rector en el artículo 19 de
la L. 734. El juicio integral permite controlar la valoración de la prueba
porque sólo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede
colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Conclusión de los Jueces: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado en el caso de Piedad Córdoba y la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Wilson Borja, forzosamente debe
concluir que en los dos casos, son ilegales todas las pruebas provenientes de la
“Operación Fénix” dado que en su práctica y recolección se desatendieron los
requisitos legales esenciales regulados en el ordenamiento jurídico colombiano y
en el acuerdo de cooperación e intercambio judicial suscrito y vigente entre
Colombia y Ecuador para el efecto.
En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de la accionante (art. 29 de la Constitución
Política), al considerar como pruebas válidas, dentro del proceso, las practicadas
y recaudadas en desarrollo de la “Operación Fénix”, las cuales en atención a los
argumentos expuestos se tornan inexistentes art. 140 del CDU.
Caso operación fénix, El Estado está facultado por la ley para hacer uso de la
fuerza para proteger el bien común frente a amenazas generadas por terceros. No
obstante, ese privilegio se debe aplicar dentro de las limitaciones que la misma ley
prevé, como la obligatoriedad de ejercerlo bajo sus limitaciones territoriales, y de
manera proporcional a los daños que se pretenden evitar mediante el uso de la
fuerza, sin desconocer principios como el de dignidad humana, igualdad, debido
proceso, legalidad, junto a factores de orden constitucional, jurisprudencial y legal
como, la necesidad y proporcionalidad entorno a los actos ejecutados en torno a
una operación militar en estados extranjeros.
El alcance de la aplicación del principio de legalidad en el sistema penal
colombiano. Frente a ese objetivo se encontró que en la Operación Fénix no se
produjo una detención de los guerrilleros que estaban presentes en el
campamento, y en lugar de ello hubo un bombardeo que excedió el uso legítimo
de las armas por parte de las fuerzas militares, en territorio extranjero. Del mismo
modo, en lugar de la captura con fines de iniciar un proceso judicial, hubo el
asesinato de algunos guerrilleros, lo que impidió llevar a cabo un juicio con todos
los elementos que establece el sistema penal vigente en el país.
Debemos manifestar que el principio de legalidad es de orden Universal pues hace
parte del debido proceso, el cual obliga a los Estados parte a limitar sus acciones
dentro del marco de la ley y más aún en el respeto a las garantías de las
personas. Adicionalmente, el recaudo de elementos materiales probatorios y
evidencia física, a la luz del principio de legalidad, presenta factores de ilegalidad
mas no de ilicitud, aspecto en el cual acertó la Corte Suprema de Justicia, debido
a que al presentar las mismas irregularidades en cuanto a la forma de su
obtención, y no en cuanto a la ejecución de conductas punibles como la tortura,
desaparición forzosa y ejecución extrajudicial, permite descartar dentro del juicio
de valoración probatoria la ilicitud, no obstante, se es pertinente afirmar que se
negó la oportunidad de analizar bajo los nuevos criterios de las pruebas no
permitidas en el proceso penal que ha desarrollado la doctrina recientemente, la
posibilidad de haber rescatado puede que no en su totalidad, pero si en parte, las
pruebas recaudadas en el desarrollo de la operación fénix.

El caso miti- miti, permite analizar la postura adoptada frente al manejo de la

prueba ilícita, estableciendo que si bien los derechos fundamentales no son
absolutos, y cuando se encuentren en conflicto con otro derecho del mismo rango
fundamental deberá adelantarse un test de proporcionalidad, lo cierto es que no
deben ser vulnerados con la finalidad de alcanzar los fines del Estado, así pues
pese a que la prueba ilícita sea auténtica, la misma no servirá como fundamento
determinante a la hora de fallar, puesto que el Estado social de Derecho garantiza
la prevalencia de los derechos fundamentales del individuo pese a que el mismo
haya cometido un delito, por lo tanto bien podría decirse que se encuentra
Constitucionalizado el Derecho, al ser la Constitución Política de Colombia.
El pilar fundamental para todo tipo de decisiones en los diferentes ámbitos del
Derecho. En aras de que no sean vulnerados derechos fundamentales como el
debido proceso o el derecho a la intimidad como en el caso sub examine cuando
se evidencie la presencia de una prueba que pueda estar revestida de ilicitud ya
sea por la forma en que sea obtenida o por el procedimiento realizado, lo cierto es
que debe estudiarse acuciosa y detenidamente el caso en concreto con la
finalidad de establecer si existe ilicitud en alguna de las pruebas, verificar que en
caso de que esto ocurra la prueba ilícita no constituya una prueba determinante
del sentido del proceso y en igual medida que las pruebas que de ella puedan
derivar sean analizadas teniendo en cuanta que existen excepciones a la regla de
exclusión, por lo tanto se deberá analizar una a una verificando la conexión que
exista con la prueba ilícita.
En el caso de la ilicitud de la interceptación de comunicaciones no sólo se
encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, sino que también
se ve afectado el derecho fundamental a la intimidad por cuanto la
correspondencia, comunicaciones telefónicas y demás son protegidas
constitucionalmente, pese a que la misma Corte Constitucional ha determinado
que en personas de conocimiento público como lo son servidores de mayor
jerarquía, este derecho se encuentra de alguna manera limitado, puesto que sobre
ellos recae responsabilidad estatal de gran relevancia.
El derecho irrenunciable que le asiste al investigado o condenado a que el proceso
penal se adelante con transparencia, permite que frente a eventos de vicios de
ilicitud, porque se le violó el debido proceso en la obtención y práctica de la prueba
o se le atropelló algún otro derecho fundamental, además de los efectos de
nulidad inherentes respecto de esa prueba, podrá también valerse de mecanismos
constitucionales garantes como la Acción de Tutela, instituida como un mecanismo
judicial innovador de significativa importancia que trajo a la luz la Constitución de
1991 en su Art.86, para salvaguardar y proteger de manera inmediata sus
derechos fundamentales averiados, a instancias del Juez de tutela.
Sentencia No. C-086/16, La Sala observa que la regulación está encaminada a
procurar un prudente equilibrio entre la función del juez en el Estado Social de
Derecho y el cumplimiento de las cargas procesales que constitucionalmente
corresponde asumir a las partes cuando ponen en marcha la administración de
justicia. Recuérdese que “la mayor eficacia en cuanto a la justa composición de un
litigio se obtiene a partir de un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes
principio dispositivo- y el poder oficioso del juez principio inquisitivo facultades de
naturaleza distinta que operadas de forma coordinada deben concurrir en un
mismo y único propósito: la solución justa y eficiente del proceso”

Declarar exequible, por los cargos analizados, la expresión “podrá” contenida en

el inciso 2º del artículo 167 de la ley 1564 de 2012, “por medio de la cual se expide
el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”

La corte ha sido enfática en determinar que la expresión “podrá” se da una

discrecionalidad al juez para determinar esta carga probatoria, la parte
demandante argumento de la siguiente manera:
En un cargo único, consideran que la expresión “podrá”, contenida en la norma
acusada, “otorga al juez discrecionalidad para la distribución de la carga de la
prueba entre
las partes, cuando en realidad, de conformidad con el derecho fundamental a la
tutela
judicial efectiva consagrado en la Constitución, tal proceder es una obligación”
Pero al realizar el análisis a fondo sobre esta situación en concreto la corte ha
determinado que en materia constitucional esta facultad no es que el juez
discrecionalmente atribuya facultades probatorias a alguna de las partes, sino que
más bien en una situación de análisis concreto el juez observara cuál de las partes
tiene la mayor facultad probatoria y será a cargo de esta que estará dicha carga
de probar
 TEORIA DE PRUEBA
CASOS: WILSON BORJA, PIEDAD CORDOBA, “MITI MITI”
Y LA SENTENCIA No C-086/16

CARLOS ALBETO BERMUDEZ DIEZ

Docente:

MIGUEL MARTINEZ

FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA

FACULTAD DE DERECHO
VALLEDUPAR CESAR

2020