Debate Hart vs.

Dworkin: La Decisión Judicial (Fucking Book*)

Hart (Normas pedigrí1, validez) Dworkin (Justicia)

Lo planteado por Hart reviste una falta de sustento sociológico teniéndose que ampliar
El concepto del derecho: ¿Qué es el derecho? Concepto que construye a partir de los el concepto de derecho al incluir principios justificativos de las prácticas jurídicas3.
rasgos distintivos de los otros sistemas de derecho. Relación entre derecho, moral2, reglas Dworkin propone abandonar la separación conceptual entre derecho y moral de los
y sociedad. Reconstrucción del positivismo. Concepto de derecho restringido. positivistas4. (Primera Crítica). Concepto de derecho amplio y método holístico de
interpretación
Teoría general ya que se aplica a los distintos ordenamientos jurídicos, vigentes, de las Es una teoría “particular”7 por cuanto solo trata de las decisiones judiciales en USA y
sociedades contemporáneas. Además, es un estudio descriptivo sin entrar a considerar la UK8. Además, es descriptiva-justificativa9, en cuanto parte del supuesto en cuanto a las
justificación moral de las prácticas jurídicas (separación entre descripción y preguntas de qué es derecho (descripción) y qué debería ser el derecho (justificación y
justificación)5. En otras palabras, describir la estructura característica de un sistema crítica) están entrelazadas entre la práctica y la teoría judicial.10 Por ende, la única teoría
ajurídico contemporáneo.6 del derecho sería una interpretativa y valorativa.
¿Hasta qué punto son compatibles las teorías de Hart y Dworkin? Parecen complementarias, Hart -forma- y Dworkin -contenido-12
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Hart nunca negó la existencia de principios, aunque no los haya tratado detenidamente, y por lo tanto, cuando Hart habla de las reglas puede entenderse, sin detrimento para el
cuerpo general de su teoría, que se refiere también a los principios13. Aun cuando las reglas están redactas más precisas que los principios, y, según Dworkin, la diferencia se

1 Los criterios fácticos suministrados por la regla de reconocimiento no son, exclusivamente, asuntos de linaje; sino también, limitaciones sustantivas al contenido de la legislación
2 Si bien hay conexiones contingentes entre derecho y moral, no hay conexiones conceptuales-necesarias, por ende, las disposiciones, moralmente, inicuas pueden ser válidas como reglas o principios jurídicos.
3
Su interpretación se lleva a cabo en tres (3) fases: 1) Preinterpretativa. Identificación de las reglas y principios que hacen parte de esas prácticas; 2) Interpretativa. Justificación moral y política de los elementos
identificados en la fase anterior; y, 3) Posinterpretativa. Reformas a la práctica jurídica existente con la finalidad de acercarlas a la finalidad de acercarla al requerimiento justificativo de la fase interpretativa. Lo
anterior, constituye los criterios para una teoría del derecho integral donde a los iguales se tratan con igualdad, y la diferenciación caprichosa se condena. En este sentido, Dworkin afirma que con el derecho
preinterpreattivo e interpretativo puede haber sistemas jurídicos perversos que ninguna interpretación de sus leyes que se pudiera encontrar, moralmente, aceptable, es posible; aplicándose lo de escepticismo interno.
4 Pues, no es posible identificar el contenido del derecho sin acudir a la moralidad política.
5
No obstante, debido a la segunda crítica de Dworkin, Hart reivindica lo siguiente: Posibilidad de elaborar una teoría descriptiva del derecho que, no obstante, tener ese carácter, de cuenta de los juicios valorativos en
el derecho.
6
Es, meramente, descriptivo, ya que, busca hacer un recuento explicativo y aclaratorio del derecho como una institución social y política compleja, que tiene un aspecto gobernado por reglas. Además, de ser,
moralmente, neutro y sus objetivos no buscan justificar ni recomendar.
7
Considera que una teoría general es carente de sentido o, en el mejor de los casos, algo, sencillamente inútil.
8 Aun así, también matiza su idea de que los derechos y deberes jurídicos con fuerza moral prima facie deben derivarse de una teoría general interpretativa del derecho y reconoce que tales situaciones constituyen, con

independencia de su teoría general, “razones especiales” para abscribir derechos jurídicos provistos de alguna fuerza moral a los individuos.
9
Ontológico y deontológico.
10
En este orden de ideas, se tiene que la integridad del derecho que busca proteger Dworkin se ve reforzada en su concepción debido a que: 1) Deja sin fundamento la dicotomía entre descubrimiento y creación judicial
del derecho; y, 2) El derecho como integridad destruye la concepción de casos fáciles y difíciles, estandarizando el método de solución al estudio de reglas, principios, y antecedentes relevantes para decidir cuál es la
mejor solución que encaja con las prácticas jurídicas.
11
Dworkin afirma que la teoría del derecho de Hart es positivismo del hecho evidente; sin embargo, Hart desestima esto por cuanto: 1) Dentro de los criterios de validez admite valores y no solo hechos; y, 2) No es
objetivo del derecho justificar la coerción en las prácticas jurídicas -a diferencia de la teoría de Dworkin-. En síntesis, no hay nada en la teoría del derecho que pretenda identificar los propósitos del derecho y/o de las
prácticas jurídicas como tal. Por ende, la afirmación de Dworkin de que la regla de reconocimiento justifica la coerción, no está justificada
12
Hart propone los elementos descriptivos y Dworkin proporciona los elementos para la justificación y la crítica.
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En palabras de Hart, generalmente, los principios se encuentran consagrados en forma expresa en el derecho positivo o en pronunciamientos judiciales, o, obtenidos por inferencia a partir de reglas positivas. En todo
caso, los principios surgen de fuentes del derecho reconocidas por la regla de reconocimiento.
 encuentra en un nivel lógico, a saber: Las reglas operan dentro de un sistema de “todo o nada”, lo que hace que las antinomias sean un problema; por otro lado, los principios no
siguen esta lógica, sino la de graduación14, se limita uno, pero eso no quiere decir que desaparezca del ordenamiento jurídico, conserva su vigencia y puede prevalecer en otros
casos, por eso se habla de una diferencia de peso y no de validez… Por ejemplo, el derecho a la libertad de presa y el derecho a la intimidad donde no hay nexo directo entre los
hechos y la conclusión jurídica.15, Así las cosas, cuando hay algún problema entre regla y principio, no gana la 1ra por ser específica ni el 2do por mayor peso normativo; sino que,
es una confrontación entre los principios, el directo y el indirecto (el que subyace en la regla) [Aceptación de Hart]. Así, al final todo se reduce a, el juez formule el mejor juicio
moral posible sobre cualquier asunto moral sobre el que se deba decidir. Así las cosas, el propio Hart, tras reconocer que obvio la existencia de los principios en su teoría del
derecho, reconoce que hay dos características que los diferencian de las reglas: 1) Son generales o NO específicos, en el sentido de lo que a menudo se consideraría como un
número determinado de reglas puede ser mostrado como ejemplificación o instancia de un principio único; y, 2) Los principios se refieren a algo que resulta deseable conservar,
y, por ende, suministran una explicación o racionalidad de las reglas que lo desarrollan.
Prepondera la filosofía analítica en su estudio debido a la influencia de Austin y
Wiggenstein: Se centró en el uso del “lenguaje”; de tal suerte, las palabras son también
realidades. Ejemplo, “obligación”, “estar obligado a”, “verse obligado a”, etc. Precisión
(-)
entre el lenguaje humano “normal” y el “lenguaje jurídico”. Así, las reglas jurídicas NO
son determinadas, son generales, impersonales y abstractas; no se encaminan a alguien
en particular.16
Primera distinción. Tipos de Reglas y Regla de Reconocimiento17: 1) Reglas No todo el derecho son reglas precisas como las que consagran tipos penales o requisitos
Primarias: Imponen deberes positivos (acciones) o negativos (omisiones) a los procesales; en la legislación y en la práctica jurídica existen, igualmente, “principios”20
individuos; 2) Reglas secundarias: Imponen potestades a los particulares o autoridades como el que establece que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto tiene una
públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo estructura y funcionamiento diferente al de las reglas, y, son aplicados, diariamente, por
primario (Ejemplo, Normas constitucionales que sobre la expedición de leyes o normas los jueces para la solución de casos difíciles; aun cuando dictan resultados menos
procesales que regulan la actuación judicial): 2.1. Reglas de cambio. Facultades a precisos que estas. Además, no pueden ser identificados mediante una regla social de
particulares y autoridades públicas para la creación de normas primarias; 2.2. Reglas de reconocimiento como la de Hart. (Primera Crítica). En este sentido, Dworkin también
adjudicación. Función judicial; 2.3. Regla de reconocimiento18 (Positivismo Suave)19. afirma que, los principios reemplazan la regla de reconocimiento, pues, aun cuando no

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Es decir, se hace necesario pesar o ponderar su valor relativo en las circunstancias determinadas.
15
Las reglas son conclusivas y los principios son NO-conclusivos. Aunque hay casos de reglas NO-conclusivas.
16
Austin influenciado por Betham: “Teoría imperativa del derecho”. “Conjunto de órdenes respaldadas por amenazas dictadas por el soberano en ejercicio de su poder legislativo ilimitado”. (Contrario a la percepción
de la vida social – Hart*). Críticas: 1) ¿Cómo se explica la persistencia del derecho después de que el soberano se retire? 2) ¿Cómo se explica el hecho de que haya normas que limiten el poder legislativo? 3) ¿Cómo
se explica el hecho de que haya normas que emanen de la costumbre y no de un acto explícito de legislación? 4) ¿Cómo se encuadran las normas que no imponen sanciones, sino que, otorgar potestades (derechos) y/o
regulan actuaciones (formación de contratos)?
17 Fundamento para que una teoría semántica del derecho pueda corresponder la definición que se tenga del mismo con criterios específicos.
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Su existencia es una cuestión de hecho “externo”, por cuanto, no hay norma superior a ella que determine su propia validez. Aunque Kelsen se separa de esa concepción al afirma que más que un hecho es un
presupuesto de validez para con el sistema; es decir, se supone su validez para que valide el resto del sistema. Además, con esto se puede decir que Hart, a diferencia de Dworkin, en su teoría le da un especial trato a
las condiciones de existencia del ordenamiento jurídico. No obstante, también se debe afirmar que, las divergencias en la interpretación de la regla de reconocimiento son cuestiones valorativas; asimismo, según
Dworkin, esa regla no contiene valores, y para que exista dicha regla, al menos, deben existir un acuerdo general en la comunidad sobre su contenido; sin perjuicio de las diferencias en los casos excepcionales.
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A diferencia del positivismo fuerte, la regla de reconocimiento no estaría exenta de contenidos valorativos y sería discutida en el seno de la comunidad jurídica.
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Se hace necesario resaltar que Dworkin habla de dos (2) clases de principios: 1) Las políticas. Estándares que buscan proteger un interés colectivo, justificado en el bienestar de la comunidad; y, 2) Los principios,
propiamente, dichos. Estándares que buscan proteger los intereses individuales, justificación moral, sin provecho de la comunidad. En este sentido, los argumentos jurídicos deben ser consistentes jurídica y, moralmente,
sin bases de “conveniencia social”. Aunque, autores como Habermas dice que son lo mismo, ya que, derechos de 2da generación son una mezcla de principios, propiamente, dicho y de políticas.
 Determina la pertenencia o NO de una norma al ordenamiento jurídico, es decir, podrían estar consagrados, normativamente, o pueden estarlo en una norma “inferior”,
determina su validez (Regla última que determina la validez del sistema). su validez radica en su aceptación en la práctica jurídica.21
Segunda distinción. Punto de Vista Interno y Externo Frente a las Normas22. El PE
puede ser asumido por cualquier persona interesada en ver la repetición de la conducta,
Dworkin solo centra su teoría en el punto de vista “Interno”; por ello, son igualmente de
o, simplemente, para evitar el castigo; por otro lado, el PI, es la justificación de los juicios
relevantes la justificación moral y la existencia de normas que respalden la decisión.
de aprobación o crítica. Este último, permite distinguir entre “estar obligado” y “tener la
[Contraposición a los criterios extrajurídicos de Hart]. En otras palabras, no hay una
obligación de hacer algo” (Asaltante vs. Pagar impuestos). Producto de lo anterior, se
distinción tajante entre los argumentos descriptivos y justificativos que se puedan
puede decir que, Hart trata de comprehender los problemas del derecho, tales como,
desarrollar al interior de la actuación judicial, siendo ambos “jurídicos”.
relación entre eficacia y validez, la interpretación, los vínculos entre justicia y derecho y
las condiciones de existencia de un ordenamiento jurídico.
Interpretación del Derecho y Decisiones Judiciales en la Solución de los Casos Difíciles
¿Cuándo es difícil un caso? – Tipos de Casos Difíciles. La primera aproximación que se puede tener de este concepto es que un caso es difícil cuando los hechos y las normas -
aplicables al caso- permiten más de una solución. Se distinguen los siguientes: 1) Norma aplicable de textura abierta, es decir, contiene una o más expresiones lingüísticas vagas23;
2) Norma aplicable clara, pero con más de una alternativa, razonable, de solución; 3) Más de una norma aplicable al caso; 4) Ninguna norma aplicable, es decir, hay una laguna en
el ordenamiento jurídico dando lugar a la aplicación de sistemas de integración como puede ser la analogía; 5) Aunque puede existir una norma clara y aplicable, su ejecución
puede ser injusta y, socialmente, perjudicial para el caso en concreto (Equidad y Excepción de Constitucionalidad]; y, 6) Aun cuando haya precedente, se considera necesario una
modificación del mismo, implicando una carga argumentativa superior.
Los jueces no tienen poderes extraordinarios de creación de normas jurídicas. Sino que,
Para Hart, la solución de los casos difíciles se encuentra en medio del formalismo y del
deben aplicar los principios vigentes al ordenamiento jurídico. Una especie de
realismo. Para los casos fáciles, el formalismo brinda la mejor solución, un silogismo,
justificación moral de la decisión judicial.2526 (Primera Crítica). En este sentido, Dworkin
una subsunción [certeza de las relaciones sociales]; por otro lado, en los casos difíciles,
también dice que, el razonamiento planteado por Hart: El juez primero revisa los códigos,
la posición realista es más acertada debido a la ausencia de normas precisas, y, por ende,
infructuosamente, los deja de lado y se propone a inventar una solución por su cuenta27…
la selección de la alternativa más razonable [flexibilidad en la regulación de las
No es posible porque ningún juez razona así, la decisión judicial siempre está permeada
relaciones sociales]. Así, cuando haya más de una posibilidad de solución, el juez tiene
de normas jurídicas. En este sentido, se debe agregar que, la discrecionalidad tampoco
la discrecionalidad24 de escoger la más razonable y, jurídicamente, integral:
sería viable en las sociedades democráticas, ya que es el pueblo -directa o
Interpretación más adecuada de esta penumbra del lenguaje jurídico “NO claro”; y, como
indirectamente-, quien expide las normas, no los jueces. En este sentido, Dworkin critica

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Se hace necesario resaltar que, Dworkin también desarrolla una “regla de reconocimiento”, y, la principal diferencia con la de Hart, es que busca darle contenido. Establece dos (2) condiciones de pertenencia al
ordenamiento jurídico: 1) Que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas por la comunidad; y, 2) Consistentes con la moralidad política que justifica esa entidad [Filtro descriptivo-justificativo].
22 No explica el carácter normativo que posee las reglas convencionales, pues, estas establecen “deberes” y “razones para actuar” a las que se apela cuando se cita la regla (Sustentar exigencias de actuación).
23
Según Dworkin, también hay casos en los que se debate juicios morales y de valor en el marco del ordenamiento jurídico.
24
Confiere ex post facto en la sentencia, derechos y/o deberes, que antes no existían y, por ende, se aplican de manera retroactiva. Lo que, con aplicación de la tesis de Dworkin, no se entendería de esa manera, por
cuanto que, los principios siempre han existido confiriendo derechos y/o deberes, solo es cuestión de interpretarlos y graduarlos en el caso en concreto.
25
Según Hart, sobre este tema en particular, un examen detenido de los hechos, las reglas y los principios relevantes, en un caso difícil, NO necesariamente, arroja una respuesta, inequívocamente, correcta. No hay
criterio “externo” que demuestre por qué el juez debe inclinarse por una interpretación entre varias razonables.
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Como parte de la segunda crítica, Dworkin afirma que, tanto jueces como abogados, generalmente, están convencidos de la existencia de una única solución adecuada al caso examinado, y, que los “empates” entre
los principios son mucho más raro de lo que piensan los positivistas.
27 Lo cual, en palabras de Dworkin, no resulta razonable por cuanto los abogados siempre se dirigen al juez como si estuviesen preocupados, siempre, por hallar y hacer cumplir el derecho existente; y, el juez habla

como si el derecho fuese un sistema sin vacíos en el cual hay una solución para cada caso que el debe descubrir (interpretar) no inventar. Una especie de “interpretación constructiva”.
 no se sabe qué hacer, no se aplica el derecho, se crea basándose en criterios que, en los casos difíciles hay frecuentes desacuerdos teóricos entre los jueces en lo
extrajurídicos (Deber ser). referente a qué afirma el derecho en un caso en específico, lo que demuestra que, la
apariencia de incontrovertilidad y de aceptación general, producto de la regla de
reconocimiento, es una ilusión, una quimera.28
Toda expresión lingüística tiene un núcleo duro de significado y un área de penumbra; Sostiene que NO todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un término
por ejemplo, “Está prohibida la circulación de vehículos en el parque” (¡Ajá! ¿Y las de una regla jurídica y que es erróneo afirmar que en ellos los jueces tienen poderes
ciclas?) discrecionales. (Primera Crítica).

Las teorías de Hart y Dworkin se encuentran en dos puntos principales. En primer lugar, los dos autores ofrecen soluciones distintas al problema relativo de los tipos de normas
jurídicas y la existencia de una regla de reconocimiento. En segundo lugar, defienden posturas diferentes en relación con la pregunta sobre la solución sobre los casos difíciles y la
discrecionalidad judicial.
Solución del Caso Difícil: Despenalización de la María en Colombia
Sostiene que es la única respuesta correcta para el caso, teniendo en cuenta la historia de
No se cree que haya una solución correcta para el problema planteado29, solo soluciones las prácticas jurídicas colombianas.30 El principal problema de la jurisprudencia analítica
razonables; reconociéndose la posibilidad de verse influenciado por su propia es el siguiente: ¿Qué sentido debe dársele al texto de la ley? ¿Cuál escoger sobre las
perspectiva, en este caso, la simpatía personal. muchas interpretaciones y aseveraciones que los abogados hacen al informar sobre la
ley? Usas las técnicas de interpretación de la literatura.31

Aunque haya alguna diferencia en el modo en el que se soluciona el caso, en ambas se comparte que, el derecho solo puede entenderse desde el “interior” del proceso de
argumentación en el que dos (2) o más participantes reivindican la corrección de su interpretación de las normas; es decir, sobre lo que el derecho, realmente, ordena en un caso.
Esto no puede reducirse a hechos externos, sino que es una coherencia narrativa de la historia de las prácticas jurídicas.

28 En esto, Hart contraargumenta diciendo que, la función de la regla se limita a determinar las condiciones generales que deben satisfacer las decisiones jurídicas correctas en los modernos sistemas de derecho.
29
Argumentación basada en presupuestos metafísicos sobre la existencia de parámetros de corrección para las decisiones jurídicas; pues, esto concluye en que los sistemas jurídicos contemporáneos contienen normas
contradictorias. Por ejemplo, libertad-igualdad.
30 Una especie de integración entre lo explícito que resulta del ordenamiento jurídico existente y lo implícito que resulta de la integración de los principios como fuente fundante de las
31
Hipótesis Estética: Lo que la interpretación de un texto literario busca es mostrar qué lectura es capaz de revelarnos el texto como una verdadera “obra de arte” [No tiene capacidad de defensa, pero sí explicativa y,
especialmente, capacidad crítica]; Intención del Autor: Se debe buscar lo que la cosa significa, antes de entrar a hablar sobre si tiene algún valor y dónde reside dicho valor, pero pone a girar el valor del arte dentro
de una perspectiva estrecha y limitada de lo que quiera que sea la intencionalidad del autor; Cadena Legislativa: Eslabón en la completa cadena de una empresa en las que todas aquellas innumerables sentencias,
decisiones, estructuras, convenciones y prácticas son la historia que se debe “interpretar” para continuarla en el marco de una teoría política; Intención Autorial del Derecho: La interpretación en el derecho es,
esencialmente, política que el Estado respalda su autoridad: Jueces, magistrados, congresistas, entre otros que hacen y ejercen el derecho [En síntesis de esta última, la política, el arte y el derecho se unen, de alguna
manera, en la filosofía.