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Contenido
I. ABREVIATURAS...................................................................................................3
II. LISTA DE AUTORIDADES..................................................................................4
CONVENIOS INTERNACIONALES Y NORMAS DE LAS NACIONES..............4
III. DOCTRINA.............................................................................................................5
A. PARTES EN LA CONTROVERSIA....................................................................6
I. HECHOS DEL CASO.............................................................................................6
II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL................................................13
III. DE LA RESOLUCION DE CONTRATO..........................................................18
IV. PETITORIO......................................................................................................20
I. ABREVIATURAS
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SL
Art. ARTÍCULO
3
LOS CONTRATOS
COMERCIALES
INTERNACIONALES
CCE CODIGO CIVIL ESPAÑOL
CONVENCION CONVENCION
INTERAMERICANA INTERAMERICANA CONTRA
LA CORRUPCION
CONVENCION DE NUEVA
CONVENCION DE NUEVA
YORK DE 1958
YORK
III. DOCTRINA
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SANTISTEVAN DE Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley
NORIEGA, Jorge. peruana (DL Nº 1071). Revista Peruana de
Arbitraje. Número 8. Lima. 2009
A. PARTES EN LA CONTROVERSIA
DEMANDADOS: CAFSA
Constructores Asociados SL
ChuChu SAS
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York. En ese piso funcionaban las oficinas de la empresa de consultoría del Señor
Chu, ChuChu SAS. Como todos recordarán, la caída del empresario fue filmada por
un turista japonés, Yositomo Zaké, con su teléfono celular. El informe policial
concluyó, también en un primer momento, que Chu se había suicidado. Todo esto
ocurrió en una fría noche de invierno, el 28 de febrero de 2017. La sangre de Chu
había, según cuentan, dejado una telaraña rosada en la nieve.
2. Tanto la prensa como la policía afirmaban que Chu había dejado una nota
manuscrita. La nota, decían, probaba que Chu se había suicidado. El mal momento
que pasaban sus negocios habría sido la causa determinante del suceso. Aunque
dicho documento fue clasificado como “reservado” en la investigación que se abrió
para elucidar lo sucedido, la prensa lo obtuvo de “buena fuente”. Antes de morir,
Chu habría escrito lo siguiente:
“En defensa de mi honor y el de mi familia, me veo obligado a tomar la
drástica y dolorosa decisión de dejar este mundo. Sepan que no hice
nada inapropiado con las autoridades de Feudalia para que éstas le
adjudicaran el contrato Velitas – Colina Negra a CASL. Nunca. Mis
hijos entenderán.”
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HECHOS SEGÚN BUCOWSKY
4. Bucowsky empezó sus pesquisas por el principio. Según él, los hechos que llevaron a
la muerte de Chu comenzaron cuando el Estado de Feudalia convocó, el 18 de enero
de 2014, a empresas internacionales de construcción a participar en una licitación
pública internacional para la construcción de una autopista de 6 carriles que debía
unir las ciudades de Velitas y Colina Negra. Las propuestas debían ser depositadas a
más tardar a las 12am del 18 de abril de 2014. El Comité de Licitaciones de Feudalia
era la entidad pública responsable de organizar y adjudicar la licitación. Los 8
miembros de dicha Comisión eran funcionarios públicos del más alto rango (Ministro
de Transporte, Ministro de Hacienda, etc.). En el artículo 34 de las Bases de
Licitación se precisaba lo siguiente:
“El Consultor se obliga a tomar todas las medidas necesarias que estén
a su alcance para que al Cliente se le adjudique el Contrato de
Construcción.”
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7. En las Definiciones del Contrato de Consultoría, el Consultor era ChuChu SAS, el
Cliente era Constructores Asociados SL, y el Contrato de Construcción era el
acuerdo celebrado entre el Estado de Feudalia, a través de su Ministerio de
Transporte, y el Adjudicatario de la licitación.
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- Organizó cenas con todos y cada uno de los miembros del Comité de Licitaciones
de Feudalia para, profusión de elogios y bebidas mediante, convencerlos de la
capacidad y experiencia de Constructores Asociados SL en la construcción de
autopistas;
12. Dado que las Bases de Licitación no contenían ningún requerimiento al respecto,
CAFSA fue constituida con un capital social de USD 50.000. Constructores
Asociados SL era el accionista mayoritario de CAFSA, siendo titular del 98% de
las acciones (el restante 2% lo detentaban los hermanos Ernesto y María Raquel
Obligado, quienes a su vez eran los únicos socios de Constructores Asociados SL).
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El objeto de este Contrato es la construcción de una autopista de 6 carriles entre
Velitas y Colina Negra a cambio de un precio fijo de USD 480.000.000
(cuatrocientos ochenta millones de dólares de los Estados Unidos de América)
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Toda desavenencia que resulte del presente Contrato o que guarde relación con el
mismo será sometida a arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de
la Corte Permanente de Arbitraje de 2012. La sede del arbitraje será Peonia,
capital de Marmitania. El idioma del procedimiento será el castellano.
16. Fue por tanto la muerte del Señor Chu la que aguó la fiesta. Bucowsky, en efecto,
encontró durante sus pesquisas un ejemplar firmado del Contrato de Consultoría y
una copia del Informe de Ejecución del Contrato de Consultoría en la caja fuerte de
las oficinas de Chu. La Fiscalía del Estado de Nueva York divulgó dichos
documentos en general y, además, se los envió de acuerdo con convenios
internacionales de cooperación a las autoridades de Feudalia.
17. El informe final de Bucowsky concluía con una hipótesis según la cual Yositomo
Zaké y algún cómplice habían asesinado a Chu por orden de alguien. La pregunta
que nadie acertaba a responder era: ¿por orden de quién?
18. La Fiscalía de Feudalia, por su parte, comenzó investigaciones penales contra Chu
y los miembros de la Comisión de Licitación. La declaración libre de Bucowsky fue
fundamental para comenzar las investigaciones. El Estado de Feudalia, a través de
su 7 Ministerio de Justicia, se constituyó como parte civil en dicho proceso penal,
llevado a cabo ante los Tribunales del Primer Circuito en lo Criminal de Feudalia.
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19. A la fecha no existe sentencia en el proceso penal. Sin embargo, una de las medidas
de prueba que se agregaron al proceso penal fue una pericia caligráfica realizada
por los expertos de la policía de Nueva York, que concluyeron, con un 90% de
certeza, que la escritura de la nota hallada sobre el escritorio de Chu al momento de
su muerte era coincidente con otros documentos cuya autoría se le atribuía en forma
indubitada.
23. Luego de haber obtenido una prórroga del plazo para presentar su Contestación, las
Demandadas lo hicieron, el 20 de enero de 2018. En los términos el artículo 4.2 del
Reglamento, todas las Demandadas manifestaron que no consienten la jurisdicción
arbitral, y que fundarían sus objeciones en oportunidad de contestar la demanda,
como lo autoriza el artículo 23.2 del Reglamento.
25. Tras una conferencia telefónica con las partes, el 20 de marzo de 2018, el Tribunal
Arbitral emitió una Orden Procesal fijando el calendario provisional del arbitraje.
La Demandante deberá presentar su Escrito de Demanda, en los términos del
artículo 20 del Reglamento, el 4 de junio de 2018. Las Demandadas deberán
presentar su Escrito de Contestación (incluyendo las eventuales declinatorias de
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jurisdicción), en los términos de los artículos 21 y 23 del Reglamento, el 23 de julio
de 2018.
26. Tanto la parte demandante como las partes demandadas compartimos el criterio que
el convenio arbitral es completamente válido para las partes contratantes del
Contrato de Construcción. Tal es así, que en la misma cláusula establecen pautas
procesales que determinan el tipo de arbitraje que se llevará a cabo, como ejemplo:
El centro de arbitraje encargado de su administración, el idioma, entre otros.
27. Tal es el caso que el inciso 1 del artículo II de la Convención de Nueva York de
1958 prescribe:
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29. Finalmente, en razón que las partes contratantes Ministerio de Transportes de
Feudalia y CAFSA celebraron un convenio arbitral que no adolece de
ambigüedades, oscuridad, o cualquier causal de invalidez, nos encontramos frente a
un proceso arbitral con jurisdicción y competencia válida.
“1. Cuando un Estado (…) haya acordado con (…) partes privadas que
los litigios entre ellos que dimanen de una determinada relación
jurídica, ya sea contractual, (…) se sometan a arbitraje de acuerdo con
el reglamento de arbitraje de la corte Permanente de Arbitraje de 2012,
tales litigios se resolverán de conformidad con el presente reglamento
(…)”
32. Ahora bien, para un mejor análisis debemos analizar a los demandados
independientemente cada uno.
33. Tenemos claro que CAFSA como contratante del Contrato de Construcción
suscribió un convenio arbitral que le resulta vinculante e inmune, frente a cualquier
oposición, excepción o denegatoria.
34. CAFSA en ningún momento pretende desconocer sus actos ni sus acuerdos sobre el
presente proceso, pues la teoría de los actos propios como principio general del
derecho norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con
anterioridad, es decir que se prohíbe que una persona pueda ir contra su
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propio comportamiento mostrado con anterioridad para limitar los derechos de otra,
que había actuado de esa manera en la buena fe de la primera.
36. La legitimidad para obrar tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad
pasiva, que corresponde, la primera, a la parte que sostiene la pretensión y, la
segunda, a la parte contradictoria.
37. La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculación con la relación jurídica
de derecho material o estado jurídico cuya declaración de certeza, ejecución, u otro
tipo de providencia judicial se pretende, como sostiene Enrique Vescovi
(VESCOBI, Teoría General del Proceso, 2006 , Colombia):
38. Por ello, las normas sobre legitimidad para obrar constituyen un concepto
sistemático de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurídica de
accionar, para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y constantes en virtud de
los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del derecho de accionar y de
contradecir.
39. Ahora bien, debemos tener muy claro que el Convenio Arbitral nace a partir de la
constitución del Contrato de Construcción, y como AFIRMA LA PARTE
DEMANDANTE en su cuarto párrafo del acápite “3. COMPETENCIA DEL
TRIBUNAL ARBITRAL”
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contrario no sería factible que el árbitro pueda conocer del
convenio que le sirve de antecedente a su competencia, si éste es
nulo.” (Resaltado agregado)
40. Siendo así, el convenio arbitral no le alcanza a cualquier acto o negocio jurídico que
hay sucedido con fecha anterior a su creación, ello, en razón que un convenio
arbitral no podría surtir efectos retroactivos.
41. Si bien la adjudicación fue otorgada a Constructores Asociados S.L, éste no formó
parte del Contrato de Construcción consecuentemente no es parte del convenio
arbitral; es más, en el contenido del Contrato de Construcción en ninguna cláusula
ni por casualidad o error material mencionan o incluyen a CASL, como para
suponer o interpretar que puede formar parte del mencionado convenio.
42. La parte demandante busca forzar figuras jurídicas para expandir sus posibilidades
posible futuro pago, pero en su desmedido actuar rompe los límites muy bien
establecidos en los principios generales del derecho, como es la legitimidad para
obrar pasiva.
44. Finalmente, Constructores Asociados S.L. no forma parte del convenio arbitral
suscrito con el Ministerio de Transportes de Feudalia, y ha cumplido con formular
su excepción al momento de contestar la solicitud arbitral; por ello, el Tribunal
Arbitral debe excluir a Constructores Asociados S.L. del presente proceso arbitral.
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2.3.5. RESPECTO A CHUCHU SAS
45. Al respecto el asunto es por mucho más sencillo, los demandantes en solicitud
arbitral dirigieron el proceso contra ChuChu SAS, y éste último contestó
oponiéndose a su trámite.
46. En el acto de ejercitar su derecho de acción en stricto sensu, dentro del listado de
demandados han consignado a:
“2. DEMANDADOS:
47. Como es de apreciar, los demandantes no han formulado demanda contra ChuChu
SAS, lo que configuraría la institución jurídica de RENUENCIA; por el que, la
parte accionante no ejerce su derecho de acción o no la dirige contra un posible
demandado.
48. Si bien, ChuChu SAS podría formular la excepción de falta de legitimidad para
obrar y sustentarla, al caso, no resulta necesario pues no se le ha formulado
demanda, lo que lo excluye de participar en el presente proceso.
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49. Por consiguiente, atendiendo a la figura jurídica de la RENUENCIA de parte del
MINISTERIO DE TRANSPORTES DE FEUDALIA, y lo prescrito en el artículo
20° del Reglamento de la Corte Permanente de Arbitraje de 2012, solicitamos a Ud.
continúe las actuaciones arbitrales excluyendo a ChuChu SAS de la controversia
sub Litis.
50. Señores miembros del Tribunal Arbitral nos encontramos frente a un arbitraje que
caerá por sí mismo, partiremos recordándoles a los demandantes dos artículos de las
Reglas de la Competencia.
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53. Entonces, cualquier hecho que los demandantes hayan pretendido, y manifestado,
sustentado, argumentado, probado, acreditado y demostrado; deviene en falsedad,
conforme lo prescrito en las reglas de la competencia.
54. Es así que, los demandantes en su escrito de demanda han formulado las siguientes
pretensiones:
“X. PETITORIO
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“35. Como Feudalia ya había pagado a CAFSA la totalidad del
precio convenido en el Contrato de Construcción, la pretensión
de la demandante en el arbitraje es que se le reembolse un
monto equivalente al de la comisión pagada a ChuChu SAS, en
los términos de la cláusula 18°.” (resaltado agregado)
56. Así, basta con una simple lectura de las pretensiones formuladas por los
demandantes para concluir que tanto las pretensiones como sus fundamentos
resultan falsos, consecuentemente, no merecen una defensa sobre el fondo, pues no
han pretendido lo que correspondería y mucho menos lo han fundamentado.
IV. PETITORIO
2. Que el tribunal arbitral excluya del presente proceso a ChuChu SAS por no
haberse incoado demanda en su contrato y por falta de legitimidad para obrar
pasiva.
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