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TRATADO DE ARBITRAJE .

COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Dr. leonel Pereznieto Castro Universidad Autnoma de Mxico (UNAM) Miembro Nivel 1II del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT) Consejero, Jauregui, Navarrete y Nader S. C. Dr. James A. Graham Universidad Autnoma de Nuevo Len (UANL) Miembro Nivel II del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT) Socio, Lobo. Graham y Asociados S. C.

LIMUSA

Pereznleto, Leonel

Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano / Leonel Pereznieto Castro, James A. Graham. -- Mxico: Limusa, 2009 420 p.; 23 x 17 cm. ISBN: 978-607-05-0087-9. Rstica.

1. Arbitraje y laudo -- Mxico 2. Arbitraje internacional 1. Graham, James A, coaut.


Dewey 346.07 I 22 I P4387t LC: KGF3739

LA PRESENTACiN

Y DISPOSICiN EN CONJUNTO DE

TRATADODEARBrTRAJECOMERCIALINTERNACIONALMEXICANO
SON PROPIEDAD DEL EDITOR. NINGUNA PARTE DE ESTA OBRA PUEDE SER REPRODUCIDA O TRANSMITIDA, MEDIANTE NINGN SISTEMA O MTODO, ELECTRNICOO MECNICO(INCLUYENDO EL FOTOCOPIADO, LA GRABACiN O CUAlQUIER SISTEMA DE RECUPERACiN Y AlMACENAMIENTO DE INFORMACiN), SIN CONSENTIM1ENTO POR ESCRITO DEL EDITOR.

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2009. EDITORIAL L1MUSA, S.A. DE C.V. GRUPO NORIEGA EDITORES BALDERAS 95, MXICO, O.F. C.P. 06040 ~51300700 855122903 4-limusa@.noriega.com.mx www.nonega.com.mx
CANIEM NM.

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PRIMERA EDICiN HECHO EN MxICO

ISBN: 978-607-05-0087-9

~> '.:V

Los autores dedican esta obra al Profesor Pierre Mayer


y

al Lic. Miguel Jurregui Rojas

PRESENTACiN

Es un honor tener la oportunidad de presentar una nueva Serie a la ya creciente bibliografia juridica mexicana. En los ltimos 25 aos se han publicado tantos libros jurdicos como en toda la historia del Mxico independiente. Esto indica varios hechos: en primer lugar que el nmero de juristas dedicados a la tarea de escribir obras ha crecido considerablemente, lo que tiene que-ver con una mayor preparacin. Segundo, que el derecho mexicano, con la apertura, se ha ampliado a materias que antes no estaban consideradas y finalmente, y no menos importante, la buena disposicin de las casas editoriales para la publicacin de libros jurdicos que cada vez tienen un mercado ms amplio. Dentro de las materias que anteriormente no se habian considerado, se encuentra el Arbitraje Comercial que hoy en da ha tenido un desarrollo importante. Hay muchas razones respecto de la inclusin del arbitraje en Mxico, baste citar una: el Arbitraje tiene raz antigua en el derecho mexicano. Fue una institucin prevista en los primeros documentos del Mxico Independiente cuando se aplic todava la Constitucin de Cdiz por pocos aos y en ella se consagraba como garanta constitucional el recurrir al arbitraje para defender los derechos de los ciudadanos. Luego durante el siglo diecinueve el Arbitraje se sigui considerando pero sufri muchos vaivenes y finalmente qued relegado porque su regulacin fue cada dia ms formal a tal punto que dej de ser un instrumento viable para resolver disputas en el comercio. Sin embargo, las instituciones juridicas subsisten en la mediada que son tiles y en ocasiones, despus de ser relegadas, reaparecen reformuladas y se desarrollan para llenar los espacios para los cuales son necesarias. Este es el caso del Arbitraje Comercial. A finales del siglo XIX hubo un movimiento hacia la modernizacin del arbitraje comercial internacional que se reflej en dos direcciones: una acadmica por la cual se consider oportuno hacer una sntesis de las reglas arbitrales existentes hasta la poca. Haba que llevar a cabo una tarea de uniformizacin y al mismo tiempo derivar reglas prcticas que atendieran a las necesidades del comercio y que sirvieran para regular procedimientos arbitrales ms generales. Es decir salir del mbito cerrado de

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los gremios del comercio y la industria donde habian quedado confirmadas las reglas arbitrales. La segunda direccin fue crear un organismo capaz de administrar esas reglas a un nmero ms extenso de operadores. del comercio. As se constituy la London Court of International Arbitrators como una institucin administradora de arbitrajes moderna. Luego la siguieron, en los aos veinte del siglo pasado, la American Arbitration Asociation con sede en Nueva York y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional con sede en .Pars. Despus de la Segunda Guerra Mundial el Arbitraje comercial se extendi por todo el mundo y con 'la firma de la Convencin de Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, conocida como Convencin de Nueva York, el Arbitraje adquiri carta de naturaleza en todo el mundo. En Mxico el Arbitraje comercial comenz a partir de las empresas internacionales y durante muchos aos se mantuvo entre ellas; sin embargo, en los ltimos 15 aos el Arbitraje Comercial se ha incrementado sustancialmente en el pas donde existen dos instituciones administradoras de arbitrajes con creciente prestigio: La Comisin de Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico y el Centro de Arbitraje de Mxico. La Mediacin tiene un itinerario parecido. Esta institucin fue amplamente empleada en la Espaa a partir del siglo XIV y durante la colonia en Mxico. Los antecedentes son abundantes. Sin embargo, en el siglo XIX se le releg para resurgir junto con el Arbitraje Comercial en el siglo XX y constituye hoy en da un medio muy recurrido para la solucin de diferencias. De ah que Editorial Limusa decidi abrir la Serie de Mediacin y Arbitraje para cubrir el espacio editorial que hace falta en Mxico de una serie de obras cuyo perfil sea exclusivamente estas dos materas que hoy en dia tienen una creciente demanda. Esperamos que para el pblico lector sea til este esfuerzo y contribuya a la difusin de la mediacin y del arbitraje. Dr. Leonel Pereznieto Castro Director de la Coleccin de Derecho

PRINCIPALES ABREVIACIONES

AP: AAA: BGH: CAM: CANACO: CCI: Ccom: Civ.:

Civ':
CNUDMI: CCF: CPCF: DOF: JDI: GATT: OMC: Rev. arb.: Rev. crit.: RLMA: RMDIPC: RCADI: RTDC: SJF: SCJN: TCFDIP: UNCITRAL:

Pleno de la Corte de Casacin de Francia American Arbitration Association (BundesGerichtHof) Suprema Corte de Alemania Centro de Arbitraje de Mxico Cmara Nacional de Comercio y de Servicios Cmara de Comercio Internacional Cdigo de Comercio (Civil) Sala civil de la Corte de Casacin de Francia Primera Sala civil de la Corte de Casacin de Francia Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Cdigo Civil Federal Cdigo de Procedimientos Civiles Federales Diario Oficial de la Federacin Journal de droit international General Agreement on Tariffs and Trade Organizacin Mundial del Comercio Revue d'arbitrage Revue critique de droit international priv Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado Recueil des cours de l'acadmie de droit international Revue trimestrielle de droit civil Semanario judicial de la Federacin Suprema Corte de Justicia de la Nacin Travaux du comit francais de droit international priv United Nations Commission on International Trade Law

CONTENIDO

Introduccin

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LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE


Ttulo preliminar: El marco general del arbitraje Captulo preliminar: Nociones fundamentales del derecho mexicano Seccin 1: El amparo Seccin 2: La jurisprudencia Seccin 3: La constitucionalidad del arbitraje A - La prohibicin de los tribunales especiales B . El principio de legalidad C - La prohibicin de la justicia privada Captulo 1: Marco Jurdico del Arbitraje en Mxico Seccin 1: Derecho convencional A - Los tratados ratificados por Mxico en materia de arbitraje internacional B - La aplicacin de los tratados en el derecho mexicano a) Recepcin de la norma convencional internacional b) Jerarqua entre los tratados y las normas mexicanas 1. Jerarqua en relacin con la Constitucin y leyes federales 2. Jerarqua con respecto a la legislacin de las entidades federativas c) Control convencional

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SecCin 2: Derecho comn-A - la nocin de internacionalidad y comercialidad a) La nocin de internacionalidad b) La nocin de comercialidad B- La aplicacin del derecho extranjero Captulo 2: Marco conceptual del Arbitraje en Mxico Seccin 1:Arbitraje en derecho Seccin 2:Arbitraje en amigable composicin Ttulo 1: Los prerrequisitos para el arbitraje Captulo 1: Arbitrabilidad Seccin 1: La arbitrabilidad en general A - Ley aplicable a) Derecho comn b) Derecho convencional B- Derecho mexicano sustantivo a) Definicin de la inarbitrabilidad 1. Inarbitrabilidad objetiva 2. Inarbitrabilidad subjetiva i) Ciertas categorias de personas ii) Entidades pblicas b) Sancin de la inarbitrabilidad Seccin 2: La arbitrabilidad en especial A- Reglas arbitrales en materia de contratos de adhesin B- La arbitrabilidad ratione materiae a) Propiedad industrial e intelectual 1. la propiedad industrial 2. la propiedad intelectual b) Otras materias restrictivas 1. Adquisiciones y obras pblicas 2. Las telecomunicaciones 3. Competencia econmica Capitulo 2: El acuerdo arbitral

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CONTENIDO

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1 - La validez del acuerdo arbitral Seccin Preliminar: Capacidad y poder para celebrar un acuerdo arbitral A Capacidad a) Ley aplicable 1. Derecho comn i) Personas fsicas ii) Personas morales 2. Derecho convencional b) Derecho mexicano sustantivo 1. Personas fsicas 2. Personas morales B Poder a) Ley aplicable i) Derecho comn ii) Derecho convencional b) Derecho mexicano sustantivo Seccin 1: La validez formal del acuerdo arbitral A Ley aplicable B Derecho sustantivo a) Derecho comn 1. Escrito 2. Firma b) Derecho convencional 1. La forma escrita 2. La firma Seccin 2: La validez sustantivo del acuerdo arbitral A - Ley aplicable a) Derecho comn b) Derecho convencional B Derecho mexicano sustantivo a) Existencia del consentimiento 1. El principio de la interpretacin de bona fide 2. El efecto til 3. Los usos y costumbres 4. El principio de la interpretacin contra proferentem "

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. b) El alcance del cnsentimiento 1. Ratione personae i) Derecho comparado ii) Derecho mexicano 2. Ratione materiae Seccin 3: La invalidez del acuerdo arbitral A - Acuerdo nulo a) Error b) Dolo c) Violencia B Acuerdo ineficaz C Acuerdo de imposible ejecucin 2 - La transmisin del acuerdo arbitral Seccin 1: La transmisin convencional A - Cesin de derechos a) Ley aplicable b) Derecho mexicano sustantivo 1. Naturaleza del acuerdo de cesin 2. Formalidades de la cesin B - Otras formas de transmisin convencional Seccin 2: La transmisin legal A - La ley aplicable B - Derecho mexicano sustantivo a) En materia de sucesiones b) En materia de subrogacin legal e) En materia de arrendamientos 3 - Los efectos del acuerdo arbitral Seccin 1: Inadmisibilidad de las excepciones A - La autonoma del acuerdo arbitral B No-invocabilidad de las inmunidades Seccin 2: La competencia del tribunal arbitral A - La competencia arbitral a) La competencia arbitral en el Cdigo de Comercio 1. Aspectos sustantivos

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CONTENIDO

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2. Aspectos procesales b) Reglamentos de arbitraje 1. CANACO 2. CAM B La incompetencia judicial a) Incompetencia de principio b) La excepcin del acuerdo arbitral nulo Ttulo 2: Los prestadores del servicio de arbitraje Captulo 1: Los centros de arbitraje Seccin 1: El Centro de Mediacin' y Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio - Ciudad de Mxico Seccin 2: El Centro de Arbitraje de Mxico Capitulo 2: Los rbitros Seccin 1: Requisitos para ser rbitro Seccin 2: Deberes Seccin 3: El estatuto A - Inmunidad y responsabilidad B - El estatuto procesal a). Testigo en el juicio sobre laudo b) Tercer perjudicado en el Juicio de amparo Captulo 3: Las relaciones contractuales Seccin 1:Acuerdo de las partes con el centro de arbitraje A - Ley aplicable B - Calificacin del contrato de administracin del arbitraje C - Momento de celebracin Seccin 2: Acuerdo entre el Centro y el Arbitro A - Ley aplicable B - Calificacin del contrato Seccin 3: Acuerdo entre las partes y los rbitros Conclusin: Grupo de contratos

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LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DELA~BITRAJE


Ttulo 1: Fase inicial Captulo preliminar: La remisin del litigio al arbitraje Seccin 1: La hiptesis de la remisin Seccin 2: El procedimiento de la remisin A - La accin judicial al Tipo de procedimiento b) Momento de la accin 1. El momento de la accin ante el juez 2. El momento d la accin durante el procedimiento arbitral e) Remisin del expediente judicial al tribunal arbitral B- El amparo Capitulo 1: Proceso de Constitucin del tribunal arbitral Seccin 1: Designacin de rbitros A - Arbitraje ad-hoc B- Arbitraje Institucional al CAM bl CANACO Seccin 2: Recusacin de rbitros Capitulo 2: Inicio del arbitraje Seccin 1: La organizacin de la misin arbitral A . Utilidad del Acta de Misin al Clarificacin de las cuestiones procesales b) Clarificacin de las cuestiones sustantivas el Posibilidad de transaccin B- Naturaleza jurdica del Acta de Misin al El Acta de Misin aceptada por ambas partes b) El Acta de Misin no aceptada por una o las dos partes Seccin 2: La organizacin del tribunal arbitral y del proceso arbitral A - La organizacin del tribunal al La sede del tribunal arbitral

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CONTENIDO

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1. La sede en derecho positivo 2. Observaciones crticas sobre la nocin de sede b) Poderes propios al Presidente c) La presencia de un Secretario de tribunal B - Otorgamiento de medios preparatorios y cautelares a) El Juez de apoyo 1. Competencia 2. Facultades b) Medidas cautelares 1. Otorgamiento de las medidas i) Por el tribunal arbitral a) Disposiciones de la Ley 11) Disposiciones de las reglamentos de arbitraje ii) Por el Tribunal estatal c) Forma y ejecucin de las medidas Ttulo 2: Fase principal Captulo 1: El procedimiento Seccin 1: Aspectos de organizacin del procedimiento A - Idioma del procedimiento B - Plazos C - Administracin de las pruebas 1. Reglas generales

2. Oiscovery
Seccin 2: Aspectos de confidencialidad del procedimiento A - La confidencialidad en la ley mexicana 1. La confidencialidad en el derecho arbitral 2. La confidencialidad en el derecho comn i) El secreto comercial ii) El secreto profesional iii) Transparencia a) La instancia judicial 11) Relacin empresa-organismo pblico B - La confidencialidad en los reglamentos mexicanos de arbitraje 1. CAM

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2. CANACO 5eccin 3: Terminacin del Procedimiento Captulo 2: La ley aplicable 1 - Determinacin de las normas aplicables

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5eccin 1: Determinacin de las normas aplicables por las partes 229 A - Determinacin de las normas aplicables segn el Cdigo de Comercio 230 B - Determinacin de las normas aplicables segn los reglamentos arbitrales mexicanos 232 5eccin 2: Determinacin de las normas aplicables por los rbitros 232 A Determinacin de las normas aplicables segn el Cdigo de Comercio 233 B - Determinacin de las normas aplicables segn los reglamentos arbitrales mexicanos 234 C - El caso particular de las leyes de anlicacin necesaria 235 2 - Contenido de las normas aplicables 5eccin 1: Fuentes obligatorias de derecho A Las fuentes directas a) Principios de derecho 1. Principios nacionales 2. Principios internacionales b) Costumbres B - Fuentes indirectas a) Usos b) Prcticas 5eccin 2: Fuentes no obligatorias de derecho A La jurisprudencia B La doctrina 5eccin 3: Lex merc;atoria Capitulo 3: Determinacin de las costas, costos y gastos 5eccin 1: Derecho mexicano A - Las costas, los costos y los gastos a) Anticipo sobre costas 236 237 237 237 237 238 238 240 240 242 243 243 244 247 249 249 250 250

CONTENIDO

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b) Costas definitivas
B - Cautio judicatum solvi Seccin 2: Reglamentos arbitrales mexicanos A CAM B CANACO

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL


Captulo 1: El laudo Seccin 1: Concepto y naturaleza del laudo A - Naturaleza del laudo B . laudos y rdenes C . laudos y medidas cautelares Seccin 2: los requisitos formales del laudo A Derecho comn B - Derecho convencional Seccin 3: la revisin del laudo A - Revisin sobre la forma B - la problemtica de la revisin sobre el fondo Captulo 2: los recursos contra el laudo

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1 los recursos inexistentes


Seccin 1: la imposibilidad de apelar el laudo A la imposibilidad de la apelacin judicial B - la imposibilidad de la apelacin contractual Seccin 2: la imposibilidad de ampararse contra el laudo 2 - los recursos existentes Seccin 1 - la accin en nulidad A Derecho positivo al Causas de nulidad 1. Causas a peticin de parte 1.1. El acuerdo arbitral 1.2. Vicios de procedimiento

1.3. Ultra petita

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a) Controversia no prevista

Ultra e infra petita i) Ultra e infra petita ii) La separabilidad 2. Causas ex officio i) El orden pblico ii) Inarbitrabilidad B - Procedimientos C - Argumentos a favor de la abolicin del recurso en nulidad a) Exclusin del recurso en nulidad b) Ejecucin de los laudos anulados D - El amparo contra la decisin de nulidad del laudo a) El caso Monitor vs Radio Centro b) Los rbitros en el procedimiento de amparo Capitulo 3: La ejecucin del laudo . Seccin 1: Las reglas procesales A - Jurisdiccin y competencia B - El procedimiento a) El exequtur b) La homologacin de los laudos 1. La homologacin de los laudos pronunciados en Mxico 2. La homologacin de los laudos pronunciados fuera de Mxico c) La oposicin a la ejecucin del laudo d) Gastos y costas C - Recursos y juicio de amparo a) Ausencia de recursos de derecho comn b) El juicio de amparo Seccin 2: Las reglas de fondo A - Derecho comn a) La ejecucin de laudos anulados en otros Estados b) La ejecucin de laudos no impugnados en otros Estados B - Derecho convencional a) La convencin universal 1. Aclaracin de ciertos conceptos i) La nocin de arbitraje ii) La nocin de laudo obligatorio

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CONTENIDD

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2. Procedimientos y requisitos de fondo i) Aspectos procesales ii) Requisitos de fondo b) Convenciones regionales 1. Panam i) Campo de aplicacin ii) Reglas de fondo 2. Montevideo

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CONCLUSiN BIBLlOGRAFIA ANEXOS

INTRODUCCiN

1.

Antes de la codificacin que se inici a raiz de la independencia de Mxico, 1 tanto el derecho castellano como el indiano previeron la posihilidad de comprometerse en rbitros." Sin embargo, en 1842 se establecieron tribunales mercantiles que eliminaron la posibilidad de ir al arbitraje.! Fue hasta la aparicin del Cdigo de Comercio en 1854 -llamado el "Cdigo Lares", de inspiracin francesa- que se restableci el arbitraje comercial. Los asuntos mercantiles eran en esa poca materia local, por lo que este Cdigo slo tuvo vigencia en algunas entidades federativas incluyendo al Distrito Federal." Con la reforma constitucional de 1883, la materia comercial se federal iz y se expidi, el 20 de abril de 1884, el Cdigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, que, sin embargo, no previ el procedimiento arbitral como mtodo alterno de solucin de controversias. El 15 de septiembre de 1889, se promulg el actual Ceo m, inspirado en su homologo espaol.t que si contempla el arbitraje. En su primera redaccin, el articulo 1051 disponia que "el procedimiento mercantil preferente a todos es el convencional. A falta de convenio expreso de las partes interesadas, se observarn las disposiciones de este libro y, en defecto de stas o de convenio, se aplicar la ley de procedimientos local respectiva". En su modificacin ulterior, el nuevo articulo 1051 establecia que el procedimiento

2.

16/9/1821.

2 Para una breve resea histrica sobre el arbitraje en Mxico: Cruz Miramontcs & Cruz Bamcy, El Arbitraje. Los diversos mecanismos de solucin de controversias. Anlisis y Prctica en Mxico, Porra, 2004.59 sq. Jimncz-Nicves-Perea, El contrato de arbitraje - Historia y concepto, Verba Iuris, 2003, www.ccm.itesm.mx/verba-iuris/articulos/040103.htrnl; Uribarri, El Arbitraje en Mxico, Oxford Univcrsity Press, 1997. 3 Cruz Miramontes & Cruz Barncy, op. cit., p. 98. 4 Idem, p. 101. 5 [bid.

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mercantil preferente pudiera ser "un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitrar'6 No obstante la inclusin del procedimiento arbitral en el Ccom, el hecho que la ley exigiese como requisito de validez para la clusula compromisoria, que constara en escritura pblica ante notario juez, inhibi el desarrollo del arbitraje por su excesiva formalidad. Las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, de aplicacin supletoria al Ccom, por su rigidez y su formalismo? tampoco contribuyeron a que el arbitraje tuviera una amplia aceptacin como mtodo de solucin de controversias. En particular, el hecho de que, salvo pacto contrario, los tribunales arbitrales tuvieran que funcionar segn las mismas reglas que los tribunales ordinarios, s y ante la ausencia en esta poca de instituciones administradoras de procedimientos arbitrales; no ofreci a los comerciantes la ventaja de recurrir al arbitraje. 3. Con la ratificacin, por parte de Mxico, de la Convencin de Nueva York, en 1971,8bis se elimin dicha formalidad para las clusulas compromisorias contenidas en contratos internacionales, ya que conforme a dicho instrumento internacional, el acuerdo arbitral se puede celebrar por escrito sin ninguna otra formalidad. Mxico estuvo cerrado a las prcticas del exterior hasta 1986, fecha en que se adhiri al GATT. Durante las dcadas en que permaneci cerrado, su sistema juridico evolucion muy poco. Se desarroll una fuerte tendencia territorialista, avivada por un nacionalismo caduco que los lideres del partido poltico hegemnico se encargaron de definr.? La apertura de Mxico al mundo fue un proceso complejo y dificil con una economa poco desarrollada y un sistema juridico excesivamente formalista. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) permaneci dependiente del Poder Ejecutivo y existia una corrupcin generalizada en prcticamente todos los mbitos de imparticin de justicia.

4.

6 El subrayado es nuestro. 7 Para la descripcin del rgimen arbitral en esta poca, vase: Briceo Sierra, El arbitraje en el derecho privado, situacin internacional, UNAM, 1963. 190 sq. 8 Semanario Judicial de la Federacin, Tomo XXX1X. p. 1917: "Aun cuando se haya designado en un contrato un rbitro, o la manera de nombrarlo, y ste haya dictado un laudo, si no se constituy el arbitraje con notorio apego a la ley, no puede considerarse que en realidad exista laudo, ni citacin para sentencia; dicho laudo no podr ejecutarse, ya que de llevarse a cabo la ejecucin por conducto de un juez, se cometera una violacin flagrante al artculo 14 constitucional". Sbis DOF de 22 de junio de 1971. 9 Pcreznieto Castro, La tradition territoriale en droit international priv dans les pays d'Amriquc latine, RCADI, V. 190, 19S5.271.

INTROOUCCIN

25

5.

En este contexto, Mxico decidi en 1989 adoptar la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, pero modificando sustancialmente el texto original, modificaciones que pueden presentar algunos problemas que comentaremos ms adelante. Con motivo de la negociacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, los Estados Unidos de Amrica y Canad solicitaron a Mxico la reforma de varias leyes internas como prerrequisito para firmar el tratado. Se trataba de modernizar el sistema jurdico para conectarlo con el de sus nuevos socios comerciales. Es en este proceso de transformacin que, en 1993,9bis se adopt la Ley Modelo de la CNUDMI, y esta vez sin mayor modificacin, como Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio. As se inici la fase moderna del arbitraje en Mxico que ha crecido interna e internacionalmente de forma importante. A lo largo de estos aos, se han creado varias instituciones mexicanas administradoras del arbitraje y otras tantas instituciones internacionales se han interesado en difundir en Mxico el tema a travs de seminarios, talleres y reuniones. En escasos 20 aos, el cambio ha sido vertiginoso. Mxico es hoy uno de los diez primeros paises exportadores del mundo. Su sistema jurdico se moderniza rpidamente y la Suprema Corte de Justicia ha logrado una importante independencia del Poder Ejecutivo, y el sistemajudical federal, salvo contadas excepciones, es hoy un sistema exento de corrupcin que funciona razonablemente bien. El arbitraje comercial, y particularmente el arbitraje internacional, es parte de la prctica legal actual, pero an falta que se desarrolle, especialmente por el retraso histrico y por ausencia de doctrina. Sin embargo, en los ltimos aos, algunos libros de calidad se han publicado, pero su contenido se limita a las generalidades del arbitraje, o bien, se dirigen al derecho comparado y muy poco al derecho mexicano. Es por eso, que intentaremos en la presente obra cubrir dicha laguna. Lo haremos refirindonos exclusivamente al arbitraje comercial en Mxico, con exclusin del arbitraje civil o de cualquier otro mtodo alterno de solucin de controversias.

6.

7.

8.

9.
Existe, desde hace ms de medio siglo, una decisin de la SCJN sobre el arbitraje comercial pronunciada en el caso "El Aguila", en 1933, que por su importancia nos permitimos transcribir en sus prrafos ms relevantes:

9b;,

DF de 22 dejujio de 1993.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

"El arbitraje es una convencin que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de l, las partes confian la decisin de sus conflictos a uno o ms particu-

lares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afin a l, en su figura lgica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante unjuicio ajeno; sin embargo, el rbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdic-

cin propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntadde las partes, expresada de acuerdo con la ley [... ]".10 Como puede apreciarse, en esta primera parte de la resolucin quedaron definidos los elementos centrales del arbitraje: una convencin (la clusula arbitral) que la ley reconoce. Esa convencin significa una derogacin a la jurisdiccin estatal ("importancia procesal negativa"). La clusula arbitral es un "Contrato ... llamado ... compromiso", en base al cual "las partes confian la decisin de sus conflictos a uno O ms particulares". Como puede apreciarse, los trminos de la decisin adems de precisos, utilizan una terminologa moderna. Es importante el nfasis de la derogacin de la jurisdiccin, pues adems de haberse referido a un elemento "procesal negativo", a continuacin se dice que en virtud del compromiso arbitral las partes voluntariamente sustituyen al "proceso (judicial) con algo que es afin a l, en su figura lgica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno". La precisin con que la SCJN se refiere al arbitraje como un procedimiento sustitutivo, proceso "afin" al proceso judicial es clara. Su equivalencia de "figura lgica", en la medida que en ambos procesos se resuelve "una contienda mediante un juicio ajeno". Tambin, la decisin se refiere, como puede apreciarse a la figura del rbitro, a la que define como una persona que "no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdiccin propia ni delegada; las facultades de que usa se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley", en la clusula arbitral diramos hoy.

10.

En otro pasaje de la decisin de la SCJN se establece que: "y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno
de los interesados, no es por s misma ejecutiva. El laudo slo puede convertirse en ejecutivo, por la mediacin de un acto realizado por un rgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, enton-

10 Compaa Mexicana de Petrleo "El AguiJa", S. A. Amparo civil en revisin 4660/31. 26 de mayo de 1933. Unanimidad de cinco votos. Excusa: Ricardo Couto. La publicacin no menciona el nombre del ponente.

INTRODUCCiN

27

ces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo slo puede reputarse


como una obra de lgica jurdica, que es acogida por el Estado, si se realiz en

las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos
de la sentencia, en la que el elemento lgico, no tiene ms valor que el de prepa-

racin del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que
es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparacin lgica no es por s misma un acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un rgano del Estado [...j".

Como puede observarse, la decisin define los elementos modernos del laudo arbitral. Es el resultado de un procedimiento hererocompositivol ' y por tanto irrevocable por las partes. Su ejecutividad deriva nicamente de la autoridad judicial a la que se somete para su reconocimiento. El laudo es equivalente a "los considerandos de la sentencia ... (cuyo valor es el de) ... la preparacin del acto de voluntad con el cual el juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia; es decir, el laudo por si mismo" no es un acto jurisdiccional, sino en cuanto Se realiza por un rgano del Estado.

11.

En cuanto a la arbitrabilidad, la decisin se refiere de forma concreta a los intereses susceptibles de ser sometidos para su resolucin en una controversia en los siguientes trminos:
"El rbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivarnente testigos ni practicar inspecciones oculares, etctera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos slo cuando los rganos

del Estado han aadido, a la materia lgica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La funcin jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los rganos del mismo; pero obrar en calidad de rgano del Estado,
significa perseguir, con la propia voluntad, intereses pblicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en rbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el rbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento juris-

diccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algn rgano del Estado que lo mande cumplir [...j.

II El trmino "heterocompositivo" significa que se trata de un procedimientoque una vez acordadopor las partes, ninguna de stas lo puede modificar unilateralmente y adems, queda la resolucin como obligatoria para las partes.

28

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Dicho en otras palabras, se trata de someter al rbitro cuestiones cuyo fin es "exclusivamente privado; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el rbitro son privadas" y el lmite de la privacidad de esas cuestiones sometidas al arbitraje, en todo caso deber ser decidido por la "autoridad... rgano del Estado que lo mande cumplir". 12.. De especial importancia, en la decisin de la SCJN que comentamos, es la discusin acerca de los poderes de remisin que tiene el juez al que Se le somete el laudo para su reconocimiento: "El laudo y el exeqatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurdico; uno, es el elemento lgico que prepara la declaracin de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada porel funcionario provisto dejurisdiccin. Estas teorias han sido aceptadas por nuestra legislacin, pues la Ley de Enjuicianniento Civil del Distrito dispone, en sus artculos 1314 Y 1324, que los Jueces tienen la obligacin de impartir a los rbitros, cuando asi lo soliciten, el auxilio de su jurisdiccin, y de ejecutar,en su caso, la decisin que aqullos pronuncien, yel articulo 1302, coloca al rbitro en la imprescindible necesidad de ocurrir al Juez ordinario, para toda clase de apremios; pero ms claramente se advierte el carcter de simples particulares que tienen los rbitros, en el contexto del articulo 50. de la Ley Orgnicade losTribunalesdel Fuero Comn del Distrito, de 31 de diciembre de 1928, que declara que los rbitros no ejercen autoridad pblica; por tanto, desde el punto de vista de nuestra legislacin, los laudos arbitrales son actos privados quepors mismosno constituyen una sentencia, y
el mandamiento de ejecucin que libra el Juez competente, cuando es requerido

para el cumplimiento de un laudo, integra, juntamente con ste, la sentencia. Por otra parte, el citado articulo 50. de la ley orgnica,al declararque los tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando stos estuvieren dentro de la ley, implcitamente reconoce a los tribunales la facultad de hacer un anlisis del laudo, a efectode determinar si est conforme, o no, con el ordenamiento jurdico, pero no es racional suponer quetalesfacultades sean absolutas, esto es, quelos Jueces estn autorizados para revisar los laudos de una manera completa. Esta resolucin no seria posible, porqueno se advierte por los trminos en que est concebidoel repetidoarticulo 50., que el legisladorhaya tenido la intencinde que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldriala facultad otorgadaa los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el rbitro aplic correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisin. Adems, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del negocio, y dictar una resolucin justa, sera necesario que el pronuncianniento estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo cual no est autorizado por nuestra ley de eniuiciamiento. El sistema generalmente adoptado, se basaen la distincin siguiente: si la violacin contenida en el laudo ataca el orden pblico, el Juez debe rehusar el exeqatur, y por el contrario, debe decretar la ejecucin, si la violacinperjudica solannente intereses privados; mas

INTRODUCCIN

29

como surge la dificultad sobre lo que debe considerarse intereses de orden pblico, debe atenderse a lo mandado por el articulo 1329 del Cdigo de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la intencin del legislador fue que cuando la sentencia arbitral no se arregle a los trminos del compromiso, o cuando se nieguea laspartes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer, la impugnacin del laudo se haga, no cuando se trata de ejecutarlo, sino mediante la interposicinde un recurso; y aun cuando en el citadopreceptose habla del ya suprimidorecurso de casacin, de todas maneras queda en pie la voluntad de la ley, sobre que stas infracciones no preocupen al Juez ejecutor, para el efectode otorgar el exeqatur; tanto ms, cuanto que los interesados disponende la via del amparo para reclamardichas violaciones; de modo que puede afirmarse que la revisin que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algn precepto, cuya observancia est por encima de la voluntad de los compromitentes y que las violaciones que daban lugar a la casacin, no deben ser materiade la revisin de que se trate [...]. De esta manera, la competencia del juez revisor debe concretarse nicamente a la revisin de que el laudo no viole preceptos de orden pblico o que el laudo "no se arregle a los trminos del compromiso" arbitral, o bien "cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer".

"13.

Finalmente, la naturaleza del laudo se define en los siguientes trminos:


"El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categora de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la Federacin, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el trmino para promover el juicio de garantas, empieza a correr desde la fecha en que se notifica legalmente la resolucin que acuerde, en definitiva, la ejecucin."

Como puede observarse, una decisin del mximo tribunal de justicia en los trminos claros que se exponen y con una terminologia moderna constituy un buen arranque del arbitraje comercial en Mxico. Desafortunadamente, se dio una fatal coincidencia en trminos legislativos: en 1932 entr en vigor el Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales que pronto fue seguido por los cdigos civiles de diversos Estados de la Federacin y con ello se generaliz en Mxico lo que ha sido llamado "un territorialismo absoluto" de leyes; 12 que, entre otros efectos, cre una cultura de aplicacin estrecha de

12 Pcreznieto Castro, Derecho internacional privado. notas sobre el principio terrtoralsta y el sistema de conflictos en el derecho mexicano. 2 ed., Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1982.

30

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

la ley que, en el mbito del arbitraje fue afectada negativamente por la-actitud de los tribunales inferiores, los abogados y la doctrina de la poca. No obstante, se puede afirmar que el verdadero factor decisivo en nuestra opinin fue la propia legislacin como el Cdigo de Comercio. Una prueba de que dicho argumento es el correcto, es que con la reforma al Cdigo de Comercio, en 1993, empieza un crecimiento importante del arbitraje en Mxico .

14.

Se puede afirmar que en la prctica, tanto el arbitraje ad hoc como el arbitraje institucional tienen en Mxico un lugar importante en la resolucin de las controversias. El primer tipo de arbitraje se ve principalmente en los contratos de arrendamiento y es el acuerdo arbitral que contiene las reglas de procedimiento que muchas veces se basan sobre las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles locales. Los rbitros son normalmente notarios o abogados reconocidos. En relacin con el arbitraje institucional, no cabe duda que son los procedimientos AAA y CC! que estn arriba en la lista. La evolucin del arbitraje en Mxico se muestra reflejada en las cifras de la CC!. Es asi como, en 1994, habia slo 13 partes en un arbitraje de esta institucin, mientras que en el ao 2000, hubo 27 partes; en 2001,26 partes; en 2002, 34 partes; y en 2003, 27 partes. Una evolucin similar se ha visto en la participacin de rbitros mexicanos en los procedimientos CCL En 1994 habia slo 8 rbitros de nacionalidad mexicana, mientras que en el ao 2000 habia 23 y en 2003, hubo 22. Sin embargo, es cierto tambin que, desafortunadamente, Mxico no ha sido seleccionado como lugar fisico de procedimientos arbitrales en gran medida, ya que desde hace 10 aos, hay en promedio slo 5 arbitrajes internacionales CC! en el pas, aunque hubo un incremento importante en 2004, con casi el doble de los procedimientos que tuvieron sede en Mxico.
Partes mexicanas

15.

Arbitras mexicanos
Total
Arbitros nicos
Presidentes del tribunal arbitral

Ao

Sede arbitral
Total
Demandantes Demandados Co-i'bitros

1994

13

17

17
11

8
24 23 22 23

1
O O

16 17 '6

2001 2002 2003 2004

5
9

34 26 27 34

'5
14 17

6 6
7

5
10

13

17

'5

INTRODUCCIN

31

Ahora bien, es interesante comparar la situacin de Mxico con sus vecinos latinoamericanos, as como de manera global con lbs paises lderes en la materia. En 2004, las partes mexicanas representaban el 2,20% de las involucradas en un arbitraje CCI, siendo esta cifra superior a la de Argentina y Brasil, pero muy por debajo de la presencia de 178 partes norteamericanas, que representaron un 10% de todas las partes. Como lugar de arbitraje, Mxico se encuentra debajo de Argentina (3,45%) pero arriba de Brasil (2,31 %); sin embargo, puede considerarse como un lugar lder de Amrica Latina, aunque ciertamente no puede competir con las plazas tradicionales estadounidenses y europeas. 16. Siendo un pas importante en el arbitraje continental, no cabe duda que vale la pena estudiar el derecho positivo mexicano del arbitraje internacional, asi como los varios criterios que han sido emitidos por los tribunales judiciales. En este sentido, se vern en un primer tiempo, las bases del arbitraje (Libro 1), para enseguida analizar las disposiciones legales pertinentes en relacin 'con el procedmiento arbtral en Mxico (Libro 1I), y finalmente presentar los procedimientos en materia de nulificacin y ejecucin de laudos (Libro IlI).

LAS BASES DEl ARBITRAJE

17.

El arbitraje es un mecanismo contractual que exige que las partes en controversia cumplan con ciertos prerrequisitos legales para llevar a cabo un procedimiento arbitral (Titulo 1), y en el cual interviene adems de las partes, un prestador de servicios de arbitraje tal como el Centro de arbitraje o la institucin administradora de arbitraje y los rbitros, estableciendo asi vnculos jurdicos complejos que deben ser analizados de manera detallada (Titulo 11). Sin embargo, es necesario describir en un Titulo preliminar el marco general jurdico y conceptual en el cual se inserta el arbitraje en Mxico para tener una buena comprensin de las eventuales particularidades locales.

Ttulo preliminar

EL MARCO GENERAL DEL ARBITRAJE

18.

No obstante que la presente obra tiene por objeto el estudio del rgimen jurdico del arbitraje internacional, ste no se encuentra aislado del sistema legal mexicano en su conjunto y, en consecuencia, est sujeto a ciertas particularidades del derecho nacional que deben ser explicadas (Captulo Preliminar) para tener un entendimiento correcto del marco jurdico (Captulo 1), asi como del marco conceptual (Capitulo 2) del arbitraje comercial internacional, tal como se regula en Mxico.

Captulo preliminar

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO MEXICANO


19.

El derecho mexicano tiene por origen, por una parte, la Constitucin americana que sirvi como modelo para la carta magna nacional, y por otra parte, al derecho francs a travs de los cdigos napolenicos, a saber el cdigo civil y el cdigo de comercio. Sin embargo, como cualquier sistema vivo, el derecho nacional desarroll tambin instituciones propias y, por lo tanto, para abordar el tema del arbitraje internacional, es importante que dirijamos nuestra atencin a varias nociones fundamentales que son particulares al sistema legal nacional, a saber la del procedimiento del amparo (Seccin 1), la nocin de jurisprudencia (Seccin 2) y la problemtica de la constitucionalidad del arbitraje (Seccin 3).

SECCiN 1: EL AMPARO 13
20.

El "amparo" es una figura juridica particular de Mxico. Si bien algunos autores buscan su origen en los pueblos orientales y en el derecho azteca.l" es ms justo considerar con Alfonso Noriega que la actual figura jurdica del amparo est formada por el azar y la casualidad, y no por un criterio razonado o por un plan prefijado.P que explica su especificidad. El amparo incluye un control de constitucionalidad de las leyes, una funcin de habeas corpus, un control de legalidad de los actos emanados de las autoridades, asi como una funcin de casacin. El amparo es regulado por la propia Constitucin y por la Ley de Amparo. No cabe duda que la institucin sufre de una mala y complicada redaccin en la

21.

13 Burgoa, El juicio de amparo, 40 cd., POITa, 2004; Gngora Pimentel, Introduccin al estudio del juicio de amparo, 9 cd. POITa, 2003; Martnez Garza, La autoridad responsable en el juicio de amparo en Mxico, 3 ed., Porra, 2005; Noriega, Lecciones de Amparo, 2 ed., Porra, 1980. 14 P.e.: Burgoa, op. cit., p.93. 1l Op. cit., p. 114.

38

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mencionada Ley de Amparo, que hacen de su estudio y de su prctica un proceso complejo.

22.

De manera breve, se puede decir que el control de constitucionalidad se lleva a cabo en el amparo indirecto donde el acto reclamado se litiga en primera instancia ante el juez de distrito, y en segunda instancia ante el Tribunal Colegiado de Circuito. El control de casacin se hace "directamente" ante el Tribunal Colegiado de Circuito; de ah los trminos de "amparo indirecto" (o "bi-instancial") y "amparo directo" (o "uni-instancial"), Ms precisamente, el amparo indirecto se promueve en contra de cualquier acto de una autoridad administrativa que viola la Constitucin o contra cualquier sentencia judicial de ejecucin, pudiendo reclamarse en la misma demanda las dems violaciones cometidas durante ese procedimiento que hubiera dejado sin defensa al quejoso. El amparo directo es aquel que procede contra sentencias judiciales definitivas, ya sea por violaciones a las leyes del procedimiento cometidas durante la secuela del mismo que afecten las defensas del quejoso, transcendiendo al resultado del fallo, 16 ya sea que se trate de violaciones que sean contrarias a la letra de la ley aplicable al caso, a su interpretacin juridica o a los principios generales de Derecho a falta de ley aplicable, J7 o bien, por violaciones de garantas cometidas en las propias sentencias.!" Relacionado con el arhitraje, 19 una decisin definitiva de un juez sobre la nulidad de un laudo, por ejemplo, se ataca va amparo directo invocando varias violaciones de la ley sobre arbitraje por parte del juez. Si el juez ordena la ejecucin de un laudo, entonces se trata de un acto de autoridad que se puede sujetar al amparo indirecto invocando una violacin constitucional de la garantia de audiencia, por ejemplo. No cabe duda que el amparo es una institucin protectora de las garantas personales, pero es tambin cierto que existe un abuso de parte de los litigantes, y consecuentemente el amparo se convierte con frecuencia en una alternativa litigiosa para retrasar los procedimientos, como se puede ver en nuestra materia en relacin con la ejecucin de los laudos.

23.

24.

16 Art. 158.1 Ley de Amparo. 17 Arr. 158.II Ley de Amparo. 18 Art. 158.1 Ley de Amparo. 19 Graham, La figura mexicana del amparo en materia de ejecucin de laudos arbitrales, Revista Brasileira de Arbitragem, #4. 2004.100.

liBRO 1: lAS BASES DEL ARBITRAJE

39

SECCiN 2: LA JURISPRUDENCIA
25.

Es de uso comn llamar "jurisprudencia" a las decisiones de los tribunales; sin embargo, en el sentido tcnico el empleo del trmino en el derecho mexicano corresponde a situaciones particulares. Se deben distinguir los conceptos de sentencia, tesis y jurisprudencia. La sentencia es la decisin del juez sobre un caso particular. Las sentencias de amparo, aun sobre la inconstitucionalidad de una ley, tienen como cualquier otra sentencia, slo un efecto relativo; es decir, se pronuncia slo sobre el caso particular y no tiene efectos erga omnes. Es lo que se llama en la literatura jurdica mexicana la "frmula Otero", en honor al jurista que propuso el mecanismo. Sin embargo, las sentencias contienen una ratio decidendi que puede ser extraida de manera abstracta y formar, as, una tesis "aislada" que puede ser utilizada como precedente en otros casos. En ciertos casos, la tesis puede ser "jurisprudencial" y, entonces, es un precedente obligatorio para los dems tribunales. En este sentido, las resoluciones de la SCJN constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. Tambin, constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de salas y de tribunales colegiados. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada Tribunal Colegiado. La jurisprudencia es obligatoria para las salas de la SCJN cuando asi lo decrete el pleno, y tambin ser obligatoria para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales, del orden federal y comn de los Estados y del Distrito Federal, asi como los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. A su vez, la jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ocho ministros, si se trata de la

26.

27.

28.

29.

40

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

sustentada por el pleno; por cuatro, si corresponde a una sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito. En todo caso, en la ejecutoria respectiva debern expresarse las razones en que se apoye la interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en consideracin para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificacin de la jurisprudencia, se observarn las mismas reglas establecidas por esta ley, que las establecidas para su formacin. 30. Las tesis jurisprudenciales tienen que ser publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin.I? mientras que las tesis aisladas slo se publican si los tribunales lo acuerden expresamente.U La jurisprudencia una vez publicada, constituye una fuente de derecho por contar con los atributos de generalidad, impersonalidad, abstraccin y obligatoriedad. En 1968, la SCJN, estableci: "JURJSPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLlGATORJEDAD DE LA. No se puede equiparar lajurisprudencia con el "uso","costumbre" o "p~ctica en contrario" de que habla el articulo 1O del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales, en virtud de que la jurisprudencia de la Suprema Corte no se origina ni se funda en ellos, sino que emerge de la fuente viva que implicael anlisisreiterado de las disposiciones legales vigentes; en funcin de su aplicacin a los casos concretos sometidos a la consideracin de este Alto Tribunal, conforme a su competencia; y precisamenteporque la jurisprudencia es fuente de derecho, de ahi dimana su obligatoriedad en los trminos del artculo 193 bis de la Ley de Amparo.,,22 Si se trata de una mera interpretacin de la ley, entonces hay efectos retroactivos; es decir, se aplica retroactivamente dentro de la vigencia de la ley.23 Si la jurisprudencia llena lagunas legislativas o adapta los principios esenciales de la Constitucin a circunstancias histricas cambiantes, entonces se aplica como fuente de derecho nicamente hacia el futuro.

31.

32.

Ahora bien, con respecto a la aplicacin de los precedentes, se distingue en una tesis la ratio decidendi y los obiter dicta, los segundos sirviendo como base de aplicacin de los precedentes. El ministro Genaro Gngora Pimentel
195 Ley de Amparo.

20 Art. 21

Art. 197-b Ley de Amparo.

22 Amparo en revisin 4086/61. Compaa de Fianzas Mxico, S.A. 15 de marzo de 1968. Cinco votos. Ponente: Jorge lrritu, 2J G6ngora Pimentel, op.cil., p. 636.

LIBRO 1: LAS BASES OEL ARBITRAJE

41

describe el modo normal de proceder de la SCJN en la aplicacin de los precedentes de la siguiente manera: "Lo normal es recoger de la sentencia una afirmacin cualquiera y, abstrayndola por una parte del caso dentro del cual habia nacido y al cual, por lo tanto, contina estando estrechamente vinculada, y separndola por otra parte del resto de la sentencia, generalizarla, de manera tal que es a esta pequea mxima o afirmacin asi abstraida y generalizada a lo que usualmente consideramos "un precedente que puede ser citado,,24 El procedimiento a seguir, segn la SCJN, para aplicar por analoga los precedentes judiciales, es examinar los elementos comunes y diversos entre los dos supuestos del precedente y del caso en estudio. S los elementos diversos no .. pueden por su nmero, por su naturaleza y por su contenido modificar las disposiciones del precedente, entonces la ratio decidendi del precedente se aplica por analoga al caso en estudo.P

SECCiN 3: LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE


33,

Como hemos visto, los procedimientos judiciales en relacin con un procedimiento arbitral pueden ser objeto de uno o varios amparos, lo que implica alegar argumentos sobre la inconstitucionalidad del arbtraje. 26 Tres categorias de argumentos pueden ser identficados: la prohibicin de los tribunales especiales (A), el del principio de la legalidad (8) y el de la prohibicin de la justicia privada (C).

A - LA PROHIBICiN DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES


34,

El artculo 13 constitucional dispone que "nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales", dando pauta a ciertos autores para afirmar que un tribunal arbitral sera un "tribunal especial" en el sentido que est constituido por un caso determinado.I? Una antigua tesis parece ir en este sen-

24 Idem., p.639. 25 Amparo en revisin 3296171. Jos de Jess Gonzlez y otros. 14/3/1972. Unanimidad de 16 votos. Informe de 1972. Pleno, p. 292. ,26 Pcreznieto & Graham, Chronique de jurisprudence arbitrale mexicaine, Revarb., 2005.775; Fernndez Rozas, La constitucin mexicana y el arbitraje comercial, Cuestiones constitucionales, 2007, #16. 27 Martnez Garza, La autoridad responsable en el juicio de amparo en Mxico, 2. d., Porra, Mxico D.F. 1999.74; Paliares, Derecho procesol civil, 12. d., Porra, Mxico D.F., 1986.594; Paganoni O'Dondre, Arbitraje en Mxico. OGS Editores, Mxico D.F.. 1997.61.

42

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tido, al declarar que un tribunal arbitral no es permanente ni general y consecuentemente es un tribunal especial.P' Sin embargo, otra tesis posterior, a justo ttulo, seal que es el propio Cdigo de Comercio el que sirve de base legal para la constitucin del tribunal arbitral para un caso determinado y, as, no se puede hablar de inconstitucionalidad.i? 35. Recientemente, la SCJN tuvo una vez ms la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, y lo hizo con toda claridad: "ARBITRAJE COMERCIAL. LOS ARTCULOS 1415 A 1463 DEL CDIGO DE COMERCIO, NO VIOLAN EL ARTCULO 13 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Si se parte de la base que el juicio arbitral es aquel que se tramita ante personas o instituciones que no SOn Jueces del Estado, o que sindolo, no actan como tales, sino como personas de derecho privado, es inexacto que los preceptos reclamados, al establecer la posibilidad de que los particulares sujeten sus controversias al arbitraje comercial, otorguen a los tribunales arbitrales la calidad de tribunales especiales, pues quienes emiten dichos laudos son personas o instituciones designadas para resolver controversias entre particulares, ya sea como amigables componedores o en conciencia, slo si las partes las han autorizado expresamente para hacerlo en trminos del articulo 1445, prrafo tercero, del citado cdigo. Estos laudos deben ser reconocidos u homologados por los rganos jurisdiccionales correspondientes, a fin de que adquieran la fuerza jurdica necesaria para Su completa obligatoriedad, y a efectos de su ejecucin de conformidad con los artculos 1461 a 1463 del ordenamiento mencionado. De ahi que el arbitraje comercial regulado en el Cdigo de Comercio no contraviene el articulo 13 de la Constitucin que, como garanta de igualdad, en el aspecto jurisdiccional, prohbe los tribunales especiales.t'-?

B - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
36. La Constitucin mexicana prev en su artculo 14 que:

Quinta poca: T.CXI, p. 431. A.D. 2155/49. 17/1/52. Ramon Kuri, 30/611936, SJF, 5. poca, T. XLVIJI, p. 3484; Amparo directo en materia de trabajo 8926/48, Balsi Gmez Moiss, t5/2/54. No. Registro: 367,590: ''TRIBUNAL DEARBITRAJE, NO ES
29

28 Tribunales Especiales,

ESPECIAL. Al Estatuto Jurdico no puede esrimrsele como una ley privativa, ni al Tribunal de Arbitraje como un tribunal especial de los prohibidos por el artculo 13 de la Constitucin Federal, porque su existencia emana de la misma Constitucin, a la que reglamenta, y el juicio arbitral tampoco es violatorio del artculo 13 Constitucional, toda vez, que al iniciarse y proseguirse aqul, ya estaban establecidos la ley y el tribunal". 30Amparo en revisin 23712004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.

UBRD 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

43

"nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o dere-

chos, sino mediante juicio seguido antelos tribunales previamente establecidos,en

el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyesexpedidas con anterioridad al hecho". La referencia a tribunales previamente establecidos induce a ciertos autores a sostener que el arbitraje es inconstitucional en la medida que se trata de tribunales que no son previamente constituidos y que toman decisiones que privan a la parte condenada de sus propiedades.!' Sin embargo, los tribunales mencionados en la Constitucin son tribunales judiciales y el articulo 14 debe leerse en conjunto con el articulo 13 respecto a la prohibicin de los tribunales especiales. Una tesis reciente se pronunci en este sentido.R

37.

La mencionada disposicin tambin fue utilizada en un juicio de amparo para declarar inconstitucional el artculo 1435 Ccom, que dispone:
"Con sujecin a las disposiciones del presente ttulo, las partes tendrn libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podr, con sujecin a lo dispuesto por el presente ttulo, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas." En efecto, el articulo 14 obliga a que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, lo cual se da en materia arbitral. Para que se cumplan esas formalidades - se argumenta - slo puede ser si los procedimientos que siguen las leyes en vigor, como el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, son aplicados. Sin embargo, la Corte no sigue estos argumentos; al contrario, subraya que el procedimiento arbitral cumple con el requisito del artculo 14 en la medida que el procedmiento, que debe ser respetado en materia arbitral, est consignado en la ley, especificamente en el Cdigo de Comercio.P

31 Paliares, Diccionario de Derecho procesal civil, Porna, 1986.585; Paganoni O'Donohoe, op. cit., 1997.62. 32 Amparo en revisin 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. 33 Amparo en Revisin 759/2003. Telfonos de Mxico.

44
38.

TRATADO DE ARBITRNE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Se sostuvo, tambin, que la amigable composicin prevista por el artculo 1445 Ccom sera inconstitucional conforme al fundamento del artculo 16 de la Constitucin, ya que la mencionada disposicin obliga a fundamentar las decisiones conforme a las leyes o disposiciones jurdicas aplicables al caso. 34 Sin embargo, el propio Cdigo de Comercio autoriza a las partes derogar este principio si tal es su voluntad. En otras palabras, es la propia ley que garantiza el respeto del principio de la legalidad.P

C - LA PROHIBICIN DE LA JUSTICIA PRIVADA


39.
Aunque hasta ahora el caso no se ha presentado, resulta conveniente analizar la posibilidad de una eventual inconstitucionalidad del artculo 17 que establece:
"Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Todapersona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para mpartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial Su. servicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales." En primer lugar, la mencin a la prohibicin de hacer justicia por su propia mano no alude al impedimento al arbtraje.l" ya que en ste, las partes han convenido someter sus disputas frente a un tercero, quien debe decidir sobre la controversia. En segundo lugar, lo que prima [acie puede ser considerado como un argumento serio, constituye en realidad una interpretacin errnea del artculo 17. El derecho a la justicia estatal no es un derecho irrenunciable. 37 Lo que dice la disposicin mencionada es que ningn juez puede rechazar el or un caso. En realidad, la clusula compromisoria es un acto de la voluntad de las partes que tienen toda la libertad de renunciar a su derecho de ir a la justicia estatal. Adems, el acuerdo arbitral tal cual no prohbe el acceso a los tribunales judiciales. En efecto, la decisin del juez al considerar la demanda como inadmisible, constituye en s misma un acto de justicia estatal. Sin
34 Amparo en revisin 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros, precitado.
35Amparo

en revisin. Sindicato Heriberto. 12/6/86.

SfF.1nfonne 1986.36.

36 Herrera Trejo, Hacia una ley tipo de mediacin en Mxico, in: Memoria IJ Congreso Nacional de Mediacin. TSJDF-lnvestigaciones Jurdicas de la UNAM, 2003.199, 200.

u;

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

45

embargo, el arbitraje tal cual no escapa a la justicia estatal, sino que opera una secuencia: primero las partes van al arbitraje en virtud de 'su acuerdo; segundo, al final del arbitraje, las partes pueden regresar a la justicia estatal para pedir la nulidad del laudo o la inejecucin del mismo. No existe ningn fundamento serio para pretender que existe una violacin del articulo 17. Finalmente, con respecto a la gratuidad de la justicia, este principio se aplica a los tribunales judiciales de servicio pblic0 38 y no a prestadores de servicios privados, como lo son los centros de arbitraje y los rbitros. Como conclusin, es interesante sealar que un autor en particular defiende un punto de vista contrario a las inconstitucionalidades alegadas por una cierta doctrina. En realidad, la propia Constitucin promueve el arbitraje a travs el artculo 25 39 que, en su ltima fraccin, dispone: "La ley alentar y proteger la actividad econmica que realicen los particulares y
proveer las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo econmico nacional, en los trminos que establece esta

Constitucin."

En otras palabras, incumbe al Estado en virtud de su propia constitucin, promover el arbitraje porque contribuye sin ninguna duda al desarrollo econmi- . ca nacional.

38 Burgoa, Las garantas individuales, 37 ed. Porra, 2004. 638. 39 Rodrguez Gonzlez- Valadez, Mxico ante el arbitraje comercial internacional, POITa, 1999.221.

Captulo 1

MARCO JURDICO DEL ARBITRAJE EN MXICO


40. La Constitucin mexicana reconoce a los tratados como parte de su derecho y constituyen la fuente ms importante para el marco jurdico del arbitraje. Adems, los tribunales consideran el derecho convencional superior al derecho nacional (Seccin 1). En caso que no haya lugar a aplicar un tratado internacional, debe referrse a las disposiciones del derecho comn, y ms precisamente al Cdigo de Comercio, que tiene como fuente directa la Ley modelo de la CNUDMI (Seccin 2).

SECCiN 1: DERECHO CONVENCIONAL


41.
Mxico ha ratificado los principales tratados internacionales en materia de arbitraje comercial internacional (A) y stos son parte del derecho nacional en virtud de su incorporacin al sistema juridico mexicano (B).

A - LOS TRATADOS RATIFICADOS POR MtXICO EN MATERIA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL


42.

Mxico es parte de la Convencin de Nueva York40 y ratific los convenios interamericanos en la materia: la Convencin de Panam sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 4 1 y la Convencin de Montevideo sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros.V A nivel bilateral, Mxico firm con Espaa la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil.43

40
41

DOF, 22/6/1971. DOF,27/4/1976. 42 DOF, 20/8/1987. 43 DOF, 5/311992.

48

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACiONAL MEXICANO

B - LA APLICACIN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO MEXICANO


43. En primer lugar, se debe explicar cmo los instrumentos internacionales se incorporan en el derecho mexicano (a), antes de ver, en un segundo lugar, cul es la jerarquia entre los tratados y las leyes nacionales (b), .para, en ltimo lugar, decir unas palabras sobre los mecanismos de control en el derecho mexicano por las violaciones de los convenciones internacionales (e),

al Recepcin de la norma convencional internacional 44. Tres requisitos se requieren para acoger una norma convencional internacional en el orden jurdico nacional. Los primeros son de forma: el tratado tiene que ser celebrado por el Presidente de la Repblica y debe ser aprobado por el Senado. El ltimo requsito es de fondo: el texto internacional tiene que estar "de acuerdo" con la Constitucin. La recepcin puede ser de manera ordinaria o por remisin. En el primer caso, la norma internacional se incorpora al sistema jurdico como una norma interna de forma parecida a una ley; sin embargo, en el caso de la norma internacional su aprobacin es otorgada por el Senado. En el segundo caso, la norma internacional se incorpora inmediatamente, segn el principio del seif-executing. Sin embargo, debemos distinguir entre la recepcin y la invocabilidad. Para que un texto internacional pueda ser invocado ante los tribunales nacionales, la norma de recepcin o el tratado en s mismo, en el caso de ser self-executing, debe ser publicado en el Diaro Oficial, tal como lo prev el artculo 4 de la Ley sobre Celebracin de Tratados 4 4

45.

46.

b) Jerarqua entre los tratados y las normas mexicanas


47. El artculo 133 de la Constitucin Mexicana enuncia que: "Esta Constitucin, las leyesdel Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."

44

DOF, 2/1/1992.

LIBRO 1: LAS BASES OH ARBITRAJE

49

La disposicin citada plantea el problema de la jerarquia de los tratados en relacin con las leyes federales (1) Y las leyes locales de las entidades federativas (2).

1. Jerarqua en relacin con la Constitucin y leyes federales 45


48. Mxico es un pais con una concepcin monista y nacionalista: monista porque cuando una norma internacional se aprueba, los tratados ratificados son inmediatamente parte del derecho nacional sin la necesidad de una ley de incorporacin, en caso de ser self-executing; nacionalista porque la Constitucin Mexicana es superior a los tratados, y en caso de conflicto entre el tratado y la Constitucin, esta ltima prevalece siempre sobre el tratado internacional. Sin embargo, el texto constitucional no establece una jerarqua entre los tratados y las leyes federales, en la medida que ambos forman, segn el artculo 133, "la Ley Suprema de toda la Unin". En 1999, la SCJN se pronunci sobre la jerarqua de los tratados y las leyes, estableciendo que los primeros son superiores a las segundas; criterio reafirmado en 2007: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNINY SE UBICANJERRQUICAMENTE PORENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas y premisasfundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicanoal suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estadosy Organizaciones Internacionales o entreOrganizacionesInternacionales y, adems, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario"pacta SUTIt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando nonnas de derecho inter-

45

Para la evolucin del criterio y las diversas opiniones doctrinales, vase: Pereznieto, Derecho internacional privado - Parte general, 8 ed., Oxford, 2003.305 sq; Lpez-Bassols, Derecho internacional pblico contemporneo e instrumentos bsicos, 2. ed., Porra, 2003.41.

50

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

no y. cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter

internacional."

2. Jerarqua con respecto a la legislacin de las entidades federativas


49.
Es importante mencionar que el criterio de la SCJN que acabamos de citar es claro y plantea una discusin sobre la jerarquia de normas internacionales respecto de las federales. Con este mismo criterio, se define tambin el mbito de aplicacin de' los tratados. El artculo 133 expresamente establece que las leyes y constituciones de los Estados estarn supeditadas a las leyes jerrquicamente mayores: las leyes federales y los tratados y, por supuesto, la Constitucin. Esto puede interpretarse de la siguiente manera: si la SCJN ubic a los tratados por encima de las leyes federales, stas como las de los Estados estarn supeditadas a la norma internacional incorporada. En todo caso podemos hablar de tres rdenes normativos en el sistema jurdico mexicano: el constitucional (constitucin, normas federales y normas locales), el derivado, implcitamente en esa misma norma constitucional, y el que ahora la SCJN ha puesto de relieve: el internacional, aplicable por igual en todo el territorio del pas. El orden internacional ncorporado. ' En lo que corresponde a la 'jurisdiccin, aunque volveremos sobre el tema, conviene aclarar aqui que el artculo 104 constitucional define la competencia de los tribunales federales para "todas las controversias.i.que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin ...de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano". En el siguiente apartado volveremos a tocar este tema.

50.

C) Control convencional

51.

Es importante sealar que no obstante la superoridad de los tratados sobre las leyes federales y locales, se queda abierta la pregunta de si la violacin de un tratado internacional es al mismo tiempo una violacin de la Constitucin. En una primera tesis aislada, se consider que en materia de amparo se pueden alegar nicamente violaciones constitucionales y no convencionalesr'?

46

Tribunal Pleno, Amparo en revisin 120/2002. Me. Cain Mxico, S.A. de C.V 13 de febrero de 2007.

Mayora de seis votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando
Franco Gonzlcz Salas, Jos de Jess Gudio Pclayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Klcinman y Maura A. Sanabria Martncz. 47 Graham & Leal-Isla, Playdoyer a favor del control convencional, Revista de Derecho internacional y del MERCOSUR, noviembre, 2005,123.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

51

TRATADO INTERNACIONAL, INCOMPETENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE REVISIN CUANDO SE TRATA DE UN PROBLEMA DE OPOSICIN ENTRE UNA LEY Y UN (CONVENIO DE PARS Y LEY DE INVENCIONES Y MARCAS). Si el problema a resolver en la segunda instancia se refiere a la contradiccin que, segn la quejosa, existe entre la Ley de Invenciones y Marcas y el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, se impone concluir que no se est ante un problema de inconstitucionalidad de leyes propiamente dicho, sino de oposicin de leyes que compete conocer en revisin a un Tribunal Colegiado, no obstante que se aduzca violacin a los artculos 14 y 16 constitucionales, pues ello debe entenderse, en todo caso, como una violacin en va de consecuencia. Por tanto, si no se reclama una violacin directa a la Constitucin, es evidente que este Tribunal Pleno resulta incompetente para conocer del recurso de que se trata. 48 Como puede desprenderse de esta decisin, la violacin a las garantias constitucionales por los tratados se dar en todo caso "por va de consecuencia", porque el tratado resulte violatorio de la Constitucin. Sin embargo, en una tesis reciente, tambin aislada, el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito adopta una posicin mucha ms moderna, estableciendo la posibilidad del control convencional: DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQULLOS. Los artculos lo., 133, 103, fraccin 1, y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozar de las garantas que ella otorga; que las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella, y los tratados acorSptima poca, Primera Parte: Volmenes 169-174, pgina 107. Amparo en revisin 7532/81. Dcsa Industries, Inc. 15 de marzo de 1983. Unanimidad de dieciocho votos. Ponente: Mara Cristina Salmorn de Tamayo. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volmenes 169-174, pgina 107. Amparo en revisin 4582/82. Harry J. Firard. 14 de junio de 1983. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Mara Cristina Salmorn de Tamayo. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volmenes 193-198, pgina 163. Amparo en revisin 430/83. Dart Industries Inc. 12 de marzo de 1985. Unanimidad de quince votos. Ponente: Francisco H. Pavn vasconcclos. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volmenes 199-204, pgina 119. Amparo en revisin 3716/83. Desa Indusrr'ies Ine. 17"de septiembre de 1985. Unanimidad de "diecisis votos. Ponente: Francisco H. Pavn vasconcclos. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volmenes t99-204, pgina 119. Amparo en revisin 8887/83. AMP Incorporatcd. 12 de noviembre de 1985. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: Alfredo Villeda Ayala.
48

Nota: En ellnfonne de 1985, la tesis aparece bajo el rubro "TRATADO rNTERNACIONAL, INCOMPETENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PARA CONOCER DEL RECURSO DEREVISIN CUANDO SE TRATA DE UN PROBLEMA DEOPOSICtN ENTRE UNA LEYY UN,"

52

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

des a la misma, sern la Ley Suprema de toda la Unin; que los tribunales de la
Federacin resolvern toda controversia que se suscite por leyes o actos de la auto-

ridad que violen las garantas individuales; y, las bases, los procedimientos y las formas para la tramitacin del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ubic a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitucin, segn la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL." (IUS 192867). De ahi que si en el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios de garantas individuales establecidas constitucionalmente, tambin pueden analizarse los actosy leyes contrarios a los tratados

internacionales suscritos por Mxico, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unin en el nivel que los ubic la Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violacin de garantas individuales que involucren la de los derechos humanos reconocidos en ~os tratados internacionales suscritos por Mexico.48bis

Con esta tesis, es posible de alegar directamente la violacin de un tratado por una ley federal o local, sin dar la vuelta por una violacin constitucional.

SECCiN 2: DERECHO COMN


52. El derecho comn se fundamenta en el Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio que incorpor la Ley modelo sobre Arbitraje de la CNUDMI. Los tribunales judicales mexicanos por regla general aceptan interpretar las disposiciones mexicanas a la luz del instrumento internacional, as como de las explicaciones establecidas por la CNUDMI 49 Siendo slo el arbitraje internacional comercial el objeto de la presente obra, se debe definir la nocin de internacionalidad y de comercialidad (A), antes de y cmo se aplica el derecho extranjero (B).

A - LA NOCIN DE INTERNACIONALIDAD Y COMERCIALlDAD

a) La nocin de internacionalidad
53. A priori no hay lugar a distinguir entre arbitraje nacional e internacional en la
medida que el Titulo Cuarto del Libro Quinto Ccom se aplica de manera indis48bis Amparo directo 344/2008. Jess Alejandro Gutirrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Csar VzquezMellado Garca. Secretario: Benjamn Garcilazo Ruiz. 49 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin. RC 14/2005. ADT Security Serviccs. 1915/2005.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

53

tinta a ambos. Sin embargo, la distincin tiene su importancia en materia de aplicacin de las convenciones internacionales. Es un arbitraje internacional aqul en el que: Las partes en el momento de la celebracin del acuerdo de arbitraje, tengan
sus establecimientos en pases diferentes; o

El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una partida sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual cl objeto de litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del pas en el que las partes tienen su establecimiento.

Para los efectos de esta fraccin, si algunade las partes tienenmsde unestablecimiento, el establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha

con el acuerdo de arbitraje; y si una parte no tiene ningn establecimiento, se tomar en cuenta su residencia habitual. 50

Como se desprende de la disposicin citada, Mxico slo utiliza el criterio jurdico, va una localizacin territorial, e ignora el criterio econmico como 10 podremos encontrar en Francia por ejemplo.

b) La nocin de comercialidad
54. El Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio se refiere al arbitraje comercial sin definir lo que se debe entender por "comercial". El propio Cdigo de Comercio no define el trmino, sino que est estructurado en funcin del acto de comercio, que a su vez no est definido sino enumerado; son, segn el articulo 75 del mencionado Cdigo, actos de comercio:
l.-

n.11I.IV.-

Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderias, sea en estado natural, sea despus de trabajados o labrados; Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial; Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; . Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio;

50

Art. 1416 Ccom.

54

TRATADO DE ARBITRAJE (OMER(IAlINTERNAClONAl MEXICANO

[ ...] XII.- Las operaciones de comisin mercantil; XlJJ.- Las operaciones de mediacin de negocios mercantiles; XIV- Las operaciones de bancos; XV- Todos los contratos relativos al comercio maritimo y a la navegacin interior y exterior; XVI.- Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas; XVII.- Los depsitos por causa de comercio; XVIII.- Los depsitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depsito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; XX.- Los vales u otros titulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraa al comercio; XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; XXlI.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio; XXIlI.- La enajenacin que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo; XXIV Las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito; XXV- Cualesquiera otros actos de naturaleza anloga a los expresados en este cdigo.

En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial. Son comerciantes: Art. 75.V- Las empresas de abastecimientos y suministros; VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos pblicos y privados; VII.- Las empresas de fbricas y manufacturas; VIII.- Las empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo; IX.- Las libreras, y las empresas editoriales y tipogrficas,

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

55

x.-

Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pblica almoneda;

Xl.- Las empresas de espectculos pblicos. Art. 3 - Las empresas constituidas segn las leyes mercantiles. Por el contrario, el articulo 76 precisa que:
"No son actos de comercio la compra de artculos o mercaderas que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes: ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuencia natural de la prctica de su oficio."

Ahora bien, son mercantiles los contratos ya sea por el sujeto (el comerciante),SI por el objeto (cosas mercantiles), por la finalidad (especulacin mercantil) o por su conexin a un negocio mercantil.V A ttulo de ejemplos, se pueden enumerar: la agencia, arrendamiento financiero, la comisin mercantil, la compraventa, el factoraje, el transporte, el suministro, compraventa de partes sociales, arrendamiento de bienes muebles, etc ... 55. En conclusin, como lo establece la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, son varios los factores que determinan el carcter mercantil de una operacin econmica: COMPRAVENTA MERCANTIL. Para que exista la compraventa mercantil de
bienes races, se requiere que dicho contrato se celebre con el propsito de especulaciones comerciales, y si del contrato no se deduce, de una manera clara y precisa, semejante intencin, es necesario aducir otras pruebas para demostrar el

51 Artculo 3 Ccom: Se reputan en derecho comerciantes: 1.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria; ll., Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; 111'.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. Artculo 4: Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operacin de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen plantados almacn tienda en alguna poblacin para el expendio de los frutos de su finca, de los productos ya elaborados de su industria, o trabajo, sin hacerles alteracin al expenderlos, sern considerados comerciantes, cn cuanto concierne a sus almacenes o tiendas. Artculo 5: Toda persona que, segn las leyes comunes, es hbil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no prohben expresamente la profesin del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo. 52 Len Tovar, Contratos mercantiles, Oxford, 2004. 7

56

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

carcter mercantil del contrato, pues cuando se trata de actos mercantiles aislados, es evidente que su naturaleza se puede justificar por todos los medios permitidos por el derecho comn o mercantil, y que esa prueba corresponde al que firroa que un acto tiene tal carcter; porque siendo la ley mercantil una ley especial, al que pretenda sustraer un acto al imperio de la ley comn, para sujetarlo a la ley mercantil, toca demostrar que esa ley especial es aplicable; y, en todo caso, debe atenderse a lo prescrito por el Cdigo de Comercio, que manda que si de las partes contratantes, una fuere comerciante y la otra no, el juicio que se promueva por razn del contrato, no puede tener el carcter de mercantil, si se endereza contra el no comerciante. 53

B - LA APLICACiN DEL DERECHO EXTRANJERO


56. Si en el transcurso de un procedimiento ante los tribunales judiciales mexicanos surge una cuestin de derecho extranjero, queda a cargo de las partes comprobarlo: DERECHO EXTRANJERO. PUNTOS DE CONEXIN QUE LO HACEN APLlCABLE. Cuando un acto se celebra en un Estado para tener efectos o ser ejecutado en otro Estado, por la nacionalidad de los sujetos, la ubicacin de la cosa o la naturaleza del derecho o del hecho jurdico de que se trate, tiene que precisarse cul es el sistema juridico que lo regula y debe tenerse en cuenta el orden pblico interno para establecer la naturaleza y alcance del derecho subjetivo del nacional de un Estado que exige una obligacin de un nacional de otro Estado, y cuya relacin jurdica se cre en un Estado distinto al en que produce sus efectos. En Mxico, el Poder Legislativo ha establecido expresamente una posicin soberana que a la vez permite que se aplique el derecho extranjero en nuestro territorio, siempre que la propia ley prevea la aplicacin o que as derive de los tratados y convenciones en que Mxico sea parte; )0 que implica, desde luego. un sentido de reciprocidad y convivencia armnica en la comunidad internacional. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 12 del Cdigo Civil Federal, las leyes mexicanas rigen para todas las personas que se encuentren en territorio nacional, as como para los actos y hechos ocurridos en su mbito territorial, y la aplicacin de norroas extranjeras slo se prev para aquellos casos en que la propia ley.as lo deterroinc, salvo lo establecido en los tratados y convenciones en que Mxico sea parte. Esto es, la legislacin mexicana admite la aplicacin del derecho extranjero, y primero debe determinarse si se est o no en un caso en que se permita esa aplicacin, y demostrado que es aplicable, debe tenerse en cuenta que quien funde su derecho en leyes extranjeras, tiene la
53 Amparo civil en revisin 2561/25. SilIerGabriel. 24 de marzo de 1928. Unanimidad de diez votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. .

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

57

carga procesal de probar la existencia de las mismas y que son aplicables al caso. Ello, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 19 del Cdigo Civil Federal y 86 bis del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, conforme al cual el derecho que se funda en leyes extranjeras est sujeto a prueba y en ese sentido no opera la regla del sistemajuridico nacional de que el derecho no es materia de prueba.P" 57. Esta resolucin del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Civil define, con bastante precisin, la forma cmo se incorpora el derecho extranjero en Mxico y la consideracin acerca de la naturaleza de ste. En cuanto a la primera, es decir la forma de incorporacin, el Tribunal interpreta el Art. 12 del CCF y a pesar de quc ste tiene un principio territorialista en virtud del cual las leyes mexicanas son las que se aplican en Mxico, desarrolla la excepcin: la aplicacin de las leyes extranjeras en un sistema que en principio es de carcter territorialista: " ...Ia legislacin mexicana admite la aplicacin del derecho extranjero, y primero debe determinarse si se est o no en un caso en que se permita esa aplicacin y demostrado que es aplicable". Como se puede apreciar, la apertura es amplia para la aplicacin de la ley extranjera, lo cual significa un buen precedente en este sentido; sin embargo, el tratamiento del derecho extranjero, segn este tribunal, se equipara a la prueba de un hecho en el proceso, no obstante que la decisin que se comenta, equipara al derecho extranjero que reconoce como tal a un hecho que tiene que probar quien funde su derecho en las leyes extranjeras.
DERECHO EXTRANJERO. SU DEMOSTRACiN EN JUICIO CORRESPONDE A LAS PARTES, Y AL TRIBUNAL MEXICANO LA POTESTAD DE VERIFICAR SU TEXTO, VIGENCIA, SENTIDO Y ALCANCE, PARA LO CUAL DEBE ATENDERSE A LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN LAS qUE EL ESTADO MEXICANO HA SIDO PARTE.

Del examen sistemtico de los articulas 14, fraccin 1, del Cdigo Civil Federal y 86 bis del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, y dc la exposicin de motivos del decreto publicadoel doce de enero de mil novecientos noventay ocho, que adicion el segundo de esos preceptos, se desprende precisada en forma clara la
manera de aplicar el derecho extranjero por un tribunal mexicano, al sealar

que el tribunal que conozca del asunto lo har como lo haran los Jueces y tribunales del Estado cuyo derecho resulte aplicable, no sin antes ser probado en
54 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1052312000. Vctor Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos Andr Vasarhelyl y lean Pierre Vasarhelyl, alias Yvaral. 12 de

junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Jos lvaro Vargas Ornelas.

58

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

juicio; y respecto de este ltimo punto, que corresponde a -las partes allegar al Juez natural el derecho extranjero invocado y proporcionar los elementos de donde pueda deducirse el texto, vigencia, sentido y alcance de ese derecho, otorgando facultades al tribunal para que, de estimarlo necesario, pueda valerse de informes oficiales a travs del Servicio Exterior Mexicano o de las convenciones en que el Estado mexicano sea parte, para corroborar con exactitud los datos que preceden, a fin de dar certeza jurdica a sus determinaciones. Adems, de la citada exposicin de motivos se advierte que el legislador

incorpor al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles normas generalesde orden


internacional que forman parte del sistema jurdico mexicano, en trminos del

artculo 133 de la Constitucin Federal, con el fin de facilitar la aplicacin del


derecho extranjero en el pas, al estimar que son insuficientes para regular adecuadamente las cuestiones del derecho internacional privado las disposiciones contenidas en ese cdigo, lo que permite concluir que para la solucin exacta de esas cuestiones y, en particular, para probar el derecho extranjero, debe atenderse a las convenciones internacionales que el Estado mexicano ha suscrito, al formar

stas parte del derecho nacional.ss De una forma ms moderna, esta decisin na se funda slo en la prueba del derecho extranjero por quien demanda un derecho basado en l, sino que dota de facultades al Tribunal para que, a travs del Servicio Exterior Mexicano,56 el juez pueda allegarse "el texto, vigencia, sentido y alcance" del texto legal extranjero y concluye dicha decisin, como se puede apreciar, que "el derecho extranjero, (para su aplicacin), debe atenerse a las convenciones internacionales que el Estado mexicano ha suscrito, al formar parte (este derecho extranjero) del derecho nacional", dando con ello amplia apertura a la aplicacin en Mxico de las convenciones internacionales. En este orden de ideas, se seala que Mxico es parte de la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero de 1979.

55 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10623/2001. Juan Cortina del Valle. 18 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Corts Galvn. Secretario: Israel Flores Rodrguez. 56 Pcreznieto, Derecho internacional..., op.cit., p. 210; Pereznieto & Silva, Derecho internacional privado - Parte especial, 2 ed., Oxfcrd, 2007. 339 sq.

Captulo 2

MARCO CONCEPTUAL DEL ARBITRAJE EN MXICO


58.
A contrario del derecho francs por ejemplo, no todo lo que se llama en Mxico arbitraje es arbitraje. En efecto, varios organismos pblicos manejan procedimientos "arbitrales", pero que en realidad constituyen decisiones administrativas, tal y como lo veremos en el momento de analizar el juicio de amparo en contra los laudos arbitrales.V Tal es el caso de la Junta de Conciliacion y Arbitraje en materia laboral, o el procedimiento arbitral de la Procuradura del Consumidor, por citar dos ejemplos.V Fuera de estas excepciones, se puede distinguir, de manera tradicional, entre el arbitraje en derecho (Seccin 1) Yel derecho en equidad, aunque en relacin con este ltimo punto tambin existe en Mxico una cierta confusin terminolgica que 'debe ser aclarada (Seccin 2).

SECCiN 1: ARBITRAJE EN DERECHO


59.

En Mxico se entiende por arbitraje en derecho "aqul que para la decisin del negocio cuyo conocimiento se les ha sometido, tiene que sujetarse estrictamente a las prescripciones de la ley".59 En otras palabras, como cualquier juez estatal, en un procedimiento arbitral en derecho, el rbitro que tiene por misin pronunciarse en derecho, hace un silogismo juridico, donde la premisa menor est constituida por los hechos y la premisa mayor se constituye por la regla juridica, y la conclusin se deduce de la aplicacin de la regla a los hechos. La solucin es as predeterminada.t"

57 lnfra # 538. 58 Para una presentacin general de este tipo de "arbitraje"; Uribarri Carpintero, Derecho arbitral mexicano, Porra, 2006. 59 Art. 958 Cl'C de Nuevo Len por ejemplo. 60 Grahnm & al., Guia prctica para el arbitraje internacional, Lazcano, 2005. 49.

60
60.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCtAllNTERNACIONAl MEXICANO

Ahora bien, procede aqu preguntarse cmo debe actuar el rbitro: como un juez de tradicin civilista o como un juez de Common law? En efecto, es importante saber si el rbitro debe encontrar por si mismo el contenido del derecho aplicable o solamente decidir con respecto a las normas que las partes han presentado. En la opinin de un autor, al carecer el rbitro de foro, su misin consiste solamente en decidir sobre los argumentos presentados por las partes. Esto es as dado que su poder le es conferido exclusivamente por la voluntad de las partes, y no puede ir ms all de su misin, la cual es definida precisamente por las partes.s! Tal postura corresponde a la prctica general del rbitro mexicano cuya decisin estar basada en las pruebas y argumentos presentados por las partes. Su concepcin de justicia es ms estrecha que la de un rbitro de cultura anglo-sajona y slo la utilizara en casos muy limitados como aquellos en los que no hubieran pruebas o argumentacin concluyentes. Pero aun as, va a actuar siempre en funcin del mandato de las partes, ya sea con estricta aplicacin de la ley aplicable o de las estipulaciones del contrato. lncluyendo, en los casos que se presente la necesidad, la relacin del vnculo causal cuando se trate de derivar una responsabilidad. Caso distinto seria cuando este mismo rbitro deba decidir en conciencia y entonces s puede romper con las limitaciones que le impone su formacin y basar su decisin en justicia, en trminos ms amplios.

SECCiN 2: ARBITRAJE EN AMIGABLE COMPOSICiN


61.
En Mxico no hay ninguna nocin de arbitraje que sea tan poco definida como la de la amigable composicin. Para lograr una definicin adecuada del concepto, es necesario revisar las diversas normas que regulan ese tipo de arbitraje en otras materias, como, por ejemplo, en materia civil. En ese sentido, hay varias legislaciones locales que definen la amigable composicin como un mtodo alterno distinto al arbitraje. Por su parte, tambin la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (CONAMED) considera en sus reglas a la amigable composicin, que consiste en un procedimiento donde se hacen recomendaciones por parte de la CONAMED, pero que no vinculan a las partes. Ahora bien, en materia mercantil, el Cdigo de Comercio considera a la amigable composicin como un verdadero arbitraje que acaba con un laudo definitivo y obligatorio. Sin embargo, no define 10 que se entiende por la nocin. En efecto, el artculo 1445 establece slo que:

62.

61

Idem, p. 67.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

61

"el tribunal arbitral decidir como amigable componedor o en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo." Queda claro que el legislador no utiliz los trminos de "amigable componedor" y "arbitraje en conciencia" como sinnimos al emplear en su texto la "o" como copulativa. En que la ley mexicana y la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje se pueden intentar dos procedimientos distintos para encontrar el sentido del concepto que buscamos. Segn el artculo 28.3 de la Ley Modelo, se debe distinguir entre la amiable composition y el procedimiento ex aequo el bono; este ltimo es, en la terminologia nacional, el "arbitraje en conciencia,,62 Se puede estimar que, en el primer caso, el rbitro aplica el silogismo pero tiene la facultad de modificar la conclusin segn su concepcin de justicia. Por ejemplo, el tribunal arbitral puede estimar que hay que aplicar un inters bancario en lugar del inters legal si el primero parece ms 'justo" en relacin con la situacin econmica del pas. En el segundo caso, se solicita al rbitro que no aplique ninguna regla jurdica; en su lugar, debe buscar la solucin en su propio concepto de justicia, pero sin apartarse de la estricta aplicacin del contrato.

63.

Sin embargo, tales definiciones son ms el producto de la teora jurdica que de la prctica. En efecto, segn los tribunales, el concepto de la amigable composicin es nico: "[Los] rbitros pueden ser dispensados de la observacin de las leyes de fondo; es decir, permitirles que resuelvan segn sus sentimientos de justicia y equidady los dictados de su razn; en este caso, los rbitros son amigables componedores.Pi

64.

Un ltimo punto consiste en subrayar que no est prohibido al amigable componedor utilizar reglas de derecho si su aplicacin se da en equidad. Es decir, que el rbitro en amigable composicin tiene que organizar el debate contradictorio entre las partes sobre el carcter equitativo o no de la aplicacin en concreto de la regla de derecho. Ahora bien, en relacin con el control judicial, no Se trata de verificar los motivos del rbitro para la aplicacin de la regla de derecho, sino de controlar el alcance de su misin, que en este caso es solucionar el litigio en "equidad", con la obligacin de exponer los motivos de esta "equidad't.P"

62

1445 Ccom.

63 Amparo civil en revisin 535/20. Baetzer Federico y coagriavado. 9 de mayo de 1929. Unanimidad de cinco votos. 64 CA Pars, C. et al/tres, 14/3/2006, Rev: arb., 2007.821, Chantebout.

Ttulo 1

lOS PRERREQUISITOS PARA El ARBITRAJE

65.

El arbitraje es un procedimiento contractual, por lo no se puede imaginar un procedimiento de tal naturaleza en ausencia de un consentimiento previo de las partes, consentimiento que normalmente se expresa a travs del acuerdo arbitral (Captulo 2). Sin embargo, tal acuerdo es slo posible en aquellas materias que el Estado considera como no esenciales a su jurisdiccin para permitir a los particulares resolver sus conflictos sin la intervencin de las autoridades judiciales nacionales. En otras palabras, se habla de la nocin de arbitrabilidad del litigio (Captulo 1).

Captulo 1

ARBITRABILlDAD65

66.

Como lo veremos ms adelante, en ausencia de una definicin formal, se puede decir que la arbitrabilidad es la ausencia de una prohibicin del Estado de someter una controversia a un procedimiento arbitral, o de manera positiva, la autorizacin del Estado de resolver definitivamente una controversia fuera de los tribunales judiciales. En este sentido, existe en Mxico una presuncin general a favor de la arbitrabilidad (Seccin 1), que no obstante puede enfrentar ciertas complicaciones en materias especificas donde el Estado an tiene una presencia muy fuerte (Seccin 2).

SECCiN 1: LA ARBITRABILlDAD EN GENERAL


67.

En presencia de una situacin que tiene vnculos con ms de un Estado, como es el arbtraje internacional, es menester determinar en primer lugar, la ley aplicable a la nocin de arbitrabilidad (A), antes de analizar el concepto bajo las reglas del derecho mexicano sustantivo (B).

A - LEY APLICABLE
68. La ley aplicable se determinar, dependiendo del caso, segn las reglas de conflicto del derecho comn (a) o del derecho convencional, si el arbitraje entra en el campo de aplicacin de un tratado internacional (b).

a) Derecho comn
69. Segn el artculo 1457 fraccin 11 del Cdgo de Comercio, la ley aplicable a la arbitrabilidad es la lex fori del juez llamado a pronunciarse sobre la nulidad del laudo. La fraccin primera del mismo articulo prev tambin la nulidad de

65 Von Wobescr, La arbitrabilidad en Mxico, RMDIPC, #15, 2004.51.

66

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

la sentencia arbitral, si el acuerdo arbitral no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido.P"

70.

La aparente contradiccin puede resolverse por dos interpretaciones distintas. En primer lugar, se puede considerar que hay lugar a un criterio acumulativo: la arbitrabilidad se mide tanto a la luz de la lex fori que de la lex contractus del acuerdo arbitral. En segundo lugar, se puede opinar que en.realidad la primera fraccin del artculo 1457 no se aplica a la arbitrabilidad, sno a los problemas de validez intrnsecos del acuerdo arbitral, como los vicios de consentimiento o la ilicitud del objeto, precisando que una materia inarbitrable no constituye ipso jure un objeto ilicito. Esta segunda interpretacin tiene nuestra preferencia. Se aplica slo la lexfori. Sin embargo, no cabe duda que no es una solucin satisfactoria. En efecto, cmo un litigio podra ser arbtrable si la propia ley del acuerdo arbitral prev la inarbitrabilidad? En otras palabras, la solucin no resulta correcta jurdicamente en la medida que no se est yendo a la fuente de creacin del acto jurdico que, en este caso, es la nulidad de la clusula arbitral conforme a su derecho aplicable. La lgica tiende consecuentemente a compartir la posicin de la doctrina alemana que aboga a favor de una aplicacin acumulativa de ambas leyes 6 7 Sin embargo, como lo sostiene un autor, no se puede subestimar en un pas donde los jueces no tienen mucha experiencia en materia de asuntos internacionales' los problemas prcticos, como, por ejemplo, la prueba de la lex contractus si es extranjera; tambin es verdad que el juez de la causa conoce slo su propio derecho.vf Este punto de vista realista tiene, adems, el sustento del Cdigo Bustamante.v?

71.

b) Derecho convencional
72.
En la medida en que la Convencin de Nueva York, as como la Convencin de Panam, contenen las mismas disposiciones que las del Cdigo de Comercio, ningn comentario adicional es necesario y se debe considerar que se aplica la lex fori a la arbitrabilidad del litigio.

66Poreso no podremosestar de acuerdo con la afirmacindel Maestro Silva, que la ley aplicable es la del lugar de ejecucin del laudo (Arbitraje ..., op, cit., p. 98). 67 Hausmann Einhcitliche Anknuepfung internationaler Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen?, Festschrift Lorenz, Tuebingen, 1991, #.1351; Schlosser, Das Recht der lnternationalen Privaten Schicdsgerichtbarkeit, Tuebingen, 1975, # 312. 68 Gonzlez De Cosso, Arbitraje, Porra, 2004.100. 69 Art. 210 (Mxico no ha ratificado dicho Cdigo).

LIBRO 1: lAS BASES DEL ARBITRAJE

67

B - DERECHO MEXICANO SUSTANTIVO


73. La falta de respeto a una regla de inarbitrabilidad tiene por consecuencia sanciones (b), lo que implica que, en primer lugar, se deba definir lo que se entiende por una disputa inarbitrable (a).

a) Definicin de la inarbitrabilidad
74. El Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio no menciona directamente el problema de la arbitrabilidad de las controversias, sal va como hemos mencionado, en lo que prev para la nulidad del laudo, si el objeto del contrato result inarbitrable. Sin embargo, se puede distinguir entre la arbitrabilidad objetiva (1) y subjetiva (2).

1. Inarbitrabilidad objetiva
75. Con respecto a la Convencin de 1992 entre Mxico y Espaa/O sta contiene una lista de materias inarbitrables y a pesar de que se aplica slo para los arbitrajes con sede en Espaa, debe tomarse en cuenta para definir de manera general las materias que no pueden ser objeto de un procedimiento arbitral. Son inarbitrables: los litigios fiscales, aduaneros y administrativos; los derivados del estado civil y la capacidad de las personas fisicas, el divorcio, la nulidad del matrimonio, el rgimen patrimonial del matrimonio, las pensiones alimentaras, las sucesiones, las quiebras, iquidacin de sociedades, la 1 las cuestiones laborales, la seguridad social, los daos de origen nuclear, daos y perjuicios de naturaleza extracontractual, las cuestiones maritimas y areasJObis
70

DOF, 5/3/92. 70bis Existe una antigua lista que se encuentra en el arto 615 del CPCDF que se refiere nicamente a cuestiones de derecho familiar. Sobre este punto, consultar: Jos Carlos Fernndez Rozas; Tratado del Arbitraje Comercial en Amrica Latina, Ed. lustel, Madrid, 2008. p. 90 l. Se trata de la obra ms actualizada y completa sobre el tema.

68
76.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

La jurisprudencia resolvi que la adquisicin de acciones y los contratos de arrendamiento son materias arbitrables. Es asi que, por Resolucin incidental, el Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo Len, en fecha del 30 de junio de 2004,71 dispuso que la prohibicin del artculo 134 de la Ley General de Sociedades que establece que las sociedades annimas no pueden adquirir sus propias acciones, no impone una inarbitrabilidad sobre las adquisiciones de acciones. De la misma manera, no obstante decisiones en sentido contraro.F ha quedado establecido que los contratos de arrendamiento pueden ser arbitrados: ARRENDAMIENTO, ARBITRAJE EN EL. CELEBRACION VLlDA DEL COMPROMISO. No hay precepto legal que proscriba la celebracin en un contrato de un convenio estricto sensu de arrendamiento y de un compromiso arbitral

para el caso de controversia derivada de los derechos y las obligaciones pactadas


en el contrato de arrendamiento. Es inexacto que se trate de un contrato de adhe-

sin en el que se hubieran fijado uni lateralmente por la arrendadora las clusulas
contractuales, ya que la circunstancia de que viniera en formato impreso no desestima el que la arrendataria pudiera haber analizado sus trminos y en caso de

desacuerdo hacer las objeciones correspondientes y si no lo hizo y firm el contrato, es inadmisible que se queje de las estipulaciones contenidas en l, si hubo un consentimiento a stas [...].73 Como se puede ver, no hay una definicin de la arbitrabilidad/inarbitrabildad. En realidad, se debe tomar como principio general la libre disponibilidad de los derechos; si el derecho objeto de la controversia es disponible libremente para las partes, entonces el litigio es arbtrable.?" si el derecho es indisponible, el asunto es inarbitrable. Es disponible el derecho que no es indisponible por ley, o que no puede ser objeto de una transaccin. Es necesario sealar que la libre disponibilidad no se
Decisin indita. Por ejemplo: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. ARRENDAM'IENTO PARA CASA HABITACIN, ARBITRAJE EN EL. Octava poca. SJF. Tomo: IV, Segunda Parte- 1, julio a diciembre de 1989. Pgina: 104. Sin embargo, esta tesis queda sin efecto por resolucin de 6 de noviembre de 1989 de la H. Tercera Sala a la contradiccin 2/89. estableciendo, al respecto, la tesis jurisprudencial 225/89 de esa misma Sala. 73 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Sptima poca. SJE Tomo: 217-228 Sexta Parte. Pgina: 87. Vase tambin: Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tomo IV, Primera Parte, julio a diciembre de 1989, pgina 281, tesis por contradiccin 3a./J. 39 (25/89) de rubro "ARRENDAMIENTO DE FINCAS DESTINADAS A HABITACIN EN EL DISTRITO FEDERAL. LAS CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN CON ESE MOTIVO. PUEDEN VENTILARSE ANTE RBITRo."; Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin civil, No. 116/95..Motores Automotrices y Accesorios Diesel. 291611995 (indito). 74 RBITROS, NULIDAD Y CADUCIDAD DEL COMPROMISO EN. El articulo 620 del Cdigo de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal, dispone que el compromiso arbitral produce la excepcin de incompetencia, y aun cuandoen rigorpodra decirseque incumbe, en trminos generales, al
71 72

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

69

confunde, como lo hace un autor,75 con la facultad o no de renunciar a un derecho; hay derechos irrenunciables que no obstante son disponibles, como el derecho moral de un autor76 o el derecho a la salud en el caso del arbitraje mdico.

2. Inarbitrabilidad subjetiva
77. El concepto de inarbitrabilidad subjetiva postula que ciertas personas (i) o entidades pblicas (ii) no pueden someterse al arbitraje por las caractersticas particulares de su estatuto.

i) Ciertas categoras de personas


78. Aunque textualmente no se menciona nada sobre arbitraje en el Cdigo Civil Federal, que se aplica de manera supletoria al Cdigo de Comercio, es admisible hacer una analogia con las disposiciones sobre la transaccin. En este sentido se debe mencionar que el artculo 2946 del Cdigo Civil Federal dispone que "los ascendientes y los tutores no pueden transigir en nombre de las

Juez que est conociendo de la materia sometida al compromiso. el resolver sobre su nulidad, sino en todo caso, a los rbitros, de acuerdo con el artculo 630 del propio ordenamiento, interpretado en sus alcances por el tenor del 1245 del anterior Cdigo de Procedimientos Civiles, o a la autoridad judicial ante quien se proponga un juicio especial para alcanzar tal declaracin de nulidad, tambin debe tenerse en cuenta que esta regla no es absoluta, sino que requiere determinadas excepciones aconsejadas por una recta intcrprcracin. As por ejemplo, cuando se hubiese sometido al compromiso arbitral una materia no compromisoria, como la relativa al divorcio o a la nulidad del matrimonio, sera contrario a una recta interpretacin y a la eficacia de una cumplida administracin de justicia, el que el tribunal que estuviese conociendo del juicio de divorcio, declarara su incompetencia, por el solo hecho de existir el compromiso, alegando tener incapacidad absoluta para declarar la nulidad del mismo, o ms bien su inexistencia, por contraerse a materia prohibida por la ley, siendo ms lgico considerar que el tribunal est capacitado para estudiar el punto de incompetencia, con el objeto de declarar si la misma existe, o no, y estudiar si en realidad existe el compromiso que verse sobre materia permitida por la ley; por lo que cuando se alega que el compromiso ya no puede tener eficacia jurdica o ser imposible realizarse, por haber caducado la relacin jurdica, como Consecuencia de la imposibilidad del nombramiento de rbitro, es notorio que esta cuestin tiene que analizarla la autoridad estimada incompetente, para el efecto de resolver si las cosas son realmente corno se afirman, pues si el compromiso es imposible de llevarse a trmino, no existe causa que obligue a declarar la incompetencia, a pesar del compromiso pactado, porque por la imposibilidad del nombramiento de rbitros puede llegar considerarse aqul como borrado o inexistente, puesto que a tal cosa equivale la imposibilidad de su ejecucin. Amparo civil en revisin 5820/37. Romero y Andrade Francisco Lauro, sucesin de. 10 de septiembre de 1938. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis Bazdresch. La publicacin no menciona el nombre del ponente. 75 Gonzlez de Cosso, op.cit., 109. 76 El autor antes mencionado cita el mismo ejemplo confesando que el criterio propuesto para la irrenunciabilidad no funciona; no funciona porque se confundi con la disponibilidad del derecho.

70

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

personas que tienen bajo su potestad o bajo su guarda, a no ser que la transaccin Sea necesaria o til para los intereses de los incapacitados y previa autorizacin judicial". Relacionado con el arbitraje, se debe deducir que los representantes de las personas protegidas no pueden recurrir al arbitraje sin autorizacin previa del juez, que tendra que analizar si el procedimiento arbitral es benfico para el incapaz. Sin embargo, no resulta claro si la mencionada inarbitrabilidad subjetiva tambin prohibe a los representantes firmar la clusula compromisoria sin autorizacin previa del juez.

ii) Entidades pblicas

19.

La prohibicin para el Estado o las colectividades pblicas de someter sus litigios al arbitraje puede ser planteado desde dos perspectivas: la ausencia de facultades, y el orden pblico. Respecto de la primera perspectiva, por el hecho de carecer de facultades para firmar una clusula compromisoria, un rgano estatal tiene conforme al derecho mexicano prohibido realizar cualquier acto jurdico para el que no est expresamente facultado. Por tanto no es un problema de capacidad sino de arbitrabilidad porque, y sera la segunda perspectiva, se trata de una prohibicin, probablemente por razones de orden pblico, y en este sentido se trata de un problema de arbitrabilidad. Segn Jos Luis Siqueiros, la inarbitrabilidad existe slo para los negocios donde el Estado interviene de jure imperii En sentido contrario, todas las actividades de jure gestionis pueden ser sometidas al arbitraje. El criterio de distincin ha sido definido como sigue: "unos [tipos de actos] que se identifican con aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su potestad soberana, y otros que realiza como cualquier particular, caso este ltimo en que por regla general, no se concede la referida inmunidad",7B tomando en cuenta que la calificacin se hace de legeforil?

Mxico, in: Paulsson, International Handbook on Commercial Arbitration, Suppl. 39, octubre 2003. 78 Clave: 2a./J. , Nm.: 10112003. Amparo en revisin 34812001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 38412001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Melina Surez y Sofia Vernica vales Diaz. Amparo en revisin 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2001 Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Molina Surez y Sofia Vernica valos Daz. Amparo en revisin 434/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 30 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos VicenteAguinacoAlemn. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia \(ernica valos Daz y Csar de Jess Melina Surez. Amparo en revisin 790/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 22 de agosto de 2003. Cinco votos. Ponente: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Ada Garca Franco. Tesisde jurisprudencia 10l/2003. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del treinta y uno de octubre de dos mil tres. 79 Siqueiros, Inmunidad soberana y acto de Estado, El Foro, 1988.117, 119.
77

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

71

80.

En relacin con las personas morales de carcter pblico, se debe consultar su ley orgnicas? para verificar que tengan facultades expresis verbis para comprometerse en arbitraje; en ausencia, se tiene que presumir que no la tienen. En los ltimos aos, varias empresas pblicas fueron expresamente autorizadas por ley para arreglar sus controversias via procedimientos arbitrales, a saber, PEMEX, Nacional Financiera, Comisin Federal de Electricidad. En estos casos fue principalmente bajo presin internacional que estas entidades fueron facultadas para someterse a clusula arbitral. Para los inversionistas extranjeros someterse a tribunales judiciales mexicanos en un juicio en contra de una entidad estatal no es una opcin sensata. Las entidades estatales mexicanas; salvo excepciones o 'momentos de crisis econmicas, se han llegado a someter a tribunales de otros pases pero aun asi han sido tribunales especificos, como en materia financiera los tribunales de Nueva York, por lo que esta opcin, en condiciones normales, tambin est descartada. De ahi que facultar por ley a las entidades gubernamentales ha resultado una opcin viable para el arbitraje,

b) Sancin de la inarbitrabilidad
81. Como lo hemos mencionado antes, la sancin a causa de la inarbitrabilidad del litigio consiste en la facultad del juez dc pronunciar la nulidad del laudo, o en su caso, rechazar el reconocimiento y ejecucin." segn el derecho comnf? o el derecho convencional. Para este ltimo, tanto para la Convencin de Nueva York como para la Convencin de Panam, la sancin de la inarbitrabilidad del litigio consiste en la facultad del juez de rechazar el reconocimiento y la ejecucin del laudo"

SECCiN 2: LA ARBITRABllIDAD EN ESPECIAL


82. En ciertas materias comerciales o mercantiles, se deroga a las reglas del derecho comn para establecer normas arbitrales distintas. Estas materias pueden ser reagrupadas ratione personae (A) o ratione materiae (B).

son aquellasque tienencomo propsito regular la organizacin y funcionamiento de los rganospblicos. 81 Infra # 578. l!2 Segn el artculo 1457.11 Ccom el juez debe pronunciar la nulidad del laudo o en su caso, en aplicacin del artculo 1461.11 Ccom, rechazar el reconocimiento y ejecucin. 83 infra # 662.
80 Las leyes orgnicas

72

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - REGLAS ARBITRALES EN MATERIA DE CONTRATOS DE ADHESiN


83. Desde la reforma de febrero de 2004, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor define a este ltimo como:
la persona fsica o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende tambin por consumidor a la persona fsica o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin de servicios a terceros, nicamente para los casos a que se refieren los artculos 99 [quejas contra los proveedores] y 117 [procedimiento arbitral] de esta ley. Tratndose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin o de servicios a terceros, slo podrn ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estn acreditadas como microempresas o microindustrias en trminos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequea y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento de esta ley,

precisando que estas ltimas no pueden ir ante la Procuradura Federal del Consumidor (PROFECO) para litigios cuya suerte prncipal es superior a 300,000 pesos.!" 84. La ley de PROFECO es tipicamente una ley de aplicacin inmediata, o segn la expresin de Franciskakis.P una ley de polica. 86 Debido a esa naturaleza de la Ley, el proveedor no puede prorrogar la competencia del procedimiento administrativo de reclamacin que puede iniciar el consumidor. De la misma manera, es obligatoro para el proveedor el procedimiento de conciliacin ante la Procuradura del Consumidor. Sin embargo, el procedimiento arbitral previsto tambin ante la misma autordad no es obligatorio y as abre la va al arbitraje fuera de la Procuraduria. Si bien es cierto que el artculo 90.v1 prohbe la prTraga del foro a favor de tribunales extranjeros, de ningn modo excluye, por lo tanto, a las clusulas compromisoras a favor de arbitrajes fuera del pais. Si la fase conciliatoria es obligatoria, la imposibilidad de llegar a un acuerdo dejar, segn el articulo 116, a salvo los derechos de ambas partes, permitiendo asi resolver su disputa por medio del arbitraje. En otras palabras, las partes tienen

99. (la cantidad mencionada en pesos mexicanos equivale aproximadamente a 28 mil dlares USA) Quelques prcisions sur les lois d'application irnrndiate et leurs rapports avec les regles de contlit de lois, Rev. crit., 1966.1. 86 Cf entre otros el artculo 90.VI.
84 Art. 85

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

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que ir a la conciliacin de la PROFECO, yen ausencia de acuerdo, pueden optar por un arbitraje ante la misma autoridad. En este caso, la Procuradura acta como rbitro entre consumidores y proveedores, cuando los interesados as la desgnen.V La designacin de rbitro, que tiene que estar en la lista cerrada de la PROFECO, se har constar mediante acta ante la Procuraduria, en la que se sealarn claramente los puntos esenciales de la controversia y si el arbitraje es en estricto derecho o en amigable composicin. Segn el articulo 119, en la amigable composicin se fijarn las cuestiones que debern ser objeto del arbitraje y el rbitro tendr libertad para resolver en conciencia y a buena fe guardada, sin sujecin a reglas legales, pero observando las formalidades esenciales del procedimiento. El rbitro tendr la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado. No habr trminos ni incidentes. En el juicio arbitral de estricto derecho las partes formularn compromiso en el que fijarn las reglas del procedimiento, acordes con los principios de legalidad, equidad e igualdad entre las partes. En el caso de que las partes no las propongan o no se hayan puesto de acuerdo, el rbitro las establecer. En todo caso se aplicar supletoriamente el Cdigo de Comercio y a falta de disposicin en dicho cdigo, el ordenamiento procesal civil local aplicable. Aqui se debe mencionar que es ilgico el reenvio a los cdigos procesales locales, porque la materia es federal. El legislador debi prever la aplicacin del Cogido Federal de Procedimientos Civiles para armonizar los procesos. Sea como sea, pertenece a las partes el cuidar mucho en cual entidad federativa se hace el arbitraje y cules son las disposiciones de los cdigos locales. El laudo arbitral emitido por la Procuraduria o por el rbitro designado por las partes deber cumplirse o, en su caso, iniciar su cumplimiento dentro de los quince das siguientes a la fecha de su notificacin, salvo pacto en contrario. Las resoluciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirn como nico recurso el de revocacin, que deber resolverse por el rbitro designado en un plazo no mayor de tres dias. El laudo arbitral slo estar sujeto a aclaracin dentro de los dos das siguientes a la fecha de su notificacin.

85.

No obstante que el procedimiento arbitral ante la PROFECO se parece mucho a lo que se entiende por arbitraje, es importante sealar que se trata en realidad de un procedimiento administrativo y no de un arbitraje propiamente dicho, en la medida que la Procuradura tiene la facultad de multar a la parte que no cumple con el laudo. 88 En otras palabras, acta como autoridad y no slo como prestador de servicio llamado a dirimir una controversia.

87 Art. 117 sq.

ss Infra # 538.

74
86.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

En resumen, las partes tienen la facultad de comparecer ante un procedimiento arbitral de la PROFECO, o ante un arbitraje fuera de la PROFECO, o las instancias judiciales. En presencia de un acuerdo de arbitraje internacional, las partes recurrirn primero a la PROFECO para la fase conciliatoria, y si hay imposibilidad de llegar a un acuerdo, irn al procedimiento arbitral tal como est previsto por el acuerdo de arbitraje.

B - LA ARBITRABILlDAD RATlONE MATERIAE


87. El primer rgimen de excepcin es la propiedad intelectual e industrial (a); el segundo es donde el Estado an no tiene una clara posicin entre un control estatal estricto y una poltica liberal pro-arbitraje (b).

al Propiedad industrial e intelectual


88. Aunque los derechos de autor son derechos personales y no materia comercial, es tambin cierto que muchas veces pueden tener un carcter mercantil subsiguiente a una operacin comercial (2); al mismo titulo que los asuntos en relacin con la propiedad industrial (l)

1. La propiedad industrial
89. A diferencia del derecho mercantil general, en el que cualquier controversia puede ser sometida al arbitraje, en materia de propiedad industrial en Mxico existen diversas limitaciones donde su conocimiento est reservado a la autoridad administrativa. Cuando se trata de controversias que surgen entre los particulares y la autoridad, stas deben ser sometidas a los tribunales del Estado, ya que las resoluciones pueden afectar los derechos de terceros. De ah que en este tema sea necesario un anlisis escrupuloso para saber en qu puntos las disputas pueden ser sometidas al arbitraje. Segn la Ley de Propiedad Industrial (LPI) vigente, las controversias de propiedad industrial que slo afecten intereses de particulares, podrn someterse al procedimiento de arbitraje.s? An cuando la LPI no establece con claridad si se trata del arbitraje privado o pblico, en nuestra opinin, debemos entender que se refiere al arbitraje privado, ya que existen otras materias en las que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPl) se reserva actuar como rbitro. Los casos en los

90.

89 Artculo 227 de la Ley de Propiedad Industrial.

LIBRO 1: lASBASES DEl ARBITRAJE

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que slo se afectan intereses particulares son aquellos en los que los derechos de las partes estn en juego y que de su litigio no se derivan efectos a terceros que no participan en el procedimiento. Como un ejemplo de lo anterior, podemos mencionar las disputas sobre las regalas de la licencia de una marca, en las que cualquier resolucin de un rbitro nicamente afeetar a los derechos de las partes en el procedimiento. 91. Por otra parte, los procedimientos administrativos a que se refiere la LPI, tales como la infraccin a una patente o una marca, son procedimientos que podrn ser sometidos al arbitraje, cuando las partes designen al IMPI para que acte como rbtro.P? Sin embargo, en aquellos procedimientos en los que un particular ataca una decisin del IMPI, ste no podr actuar como rbitro, ya que evidentemente no podria ser juez y parte en un asunto en el que el propio Instituto tenga un inters en el resultado de la controversia. En el caso de que el 1MPI actuara como rbitro y si la decisin nicamente afecta a los derechos de los particulares, esa controversia debe solucionarse conforme a lo que hayan pactado los partes que se sometieron al arbitraje, sin que el laudo pueda impugnarse mediante el juicio de amparo, ya que la decisin que emita el IMPI no se podr considerar un acto de autoridad, porque, al contrario de la PROFECO, ellMPI no tiene el imperium para hacer ejecutar coactivamente el laudo.

2. La propiedad intelectual
92. Conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), en caso de que surja alguna controversia en relacin a los derechos protegidos por la Ley, las partes podrn someterse a un procedimiento de arbitraje.?' el cual estar regulado conforme a este ordenamiento, sus reglamentos y, de manera supletoria, por el Cdigo de Comercio. Aun cuando esta Ley no es tan precisa como la LPI, en nuestra opinin, deben aplicarse Iimitantes a los asuntos que pueden someterse a arbitraje, ya que por ejemplo, no pueden someterse a arbitraje los asuntos de infraccin y los correspondientes a la imposicin de una multa, debido a que la autoridad administrativa, en este caso el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDA), no puede delegar sus facultades en favor de terceros. En esta materia, las partes pueden optar o por un arbitraje fuera del INDA, o ante esa autoridad. En este ltimo caso, las partes tienen que optar para un

93.

90

Artculo 10 Fraccin IX del Reglamento del IMPI y 14 Fraccin (y IX del Estatuto Orgnico dellMPI.

91 Artculo 219 Ley Federal del Derecho de Autor.

76

TRATADD DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

rbitro de la lista del Instituto. Segn el articulo 224, el plazo mximo del arbitraje ser de 60 das, que comenzar a computarse a partir del da siguiente a la fecha sealada en el documento que contenga la aceptacin de los rbitros. El procedimiento arbitral podr concluir con el laudo que lo d por terminado o por acuerdo entre las partes antes de dictarse ste.

94.

La propia ley prev, en su artculo 226, que los laudos del grupo arbitral se dictarn por escrito, sern definitivos, inapelables y obligatorios para las partes; debern estar fundados y motivados, y tendrn el carcter de cosa juzgada y ttulo ejecutivo. Dentro de los cinco dias siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes podr requerir del grupo arbitral, notificando por escrito al lnstituto y a la otra parte, que aclare los puntos resolutivos del mismo, rectifique cualquier error de clculo, tipogrfico o cualquier otro de naturaleza similar, siempre y cuando no se modifique el sentido del mismo. Finalmente, en relacin con los gastos, la ley dispone que sern a cargo de las partes. El pago de honorarios del grupo arbitral ser cubierto conforme al arancel que expida anualmente el Instituto.

b) Otras materias restrictivas


95.
El legislador mexicano ha previsto un rgimen derogatorio en materia de licitacin pblica (1), en materia de las telecomunicaciones (2), y finalmente en materia de competencia econmica (3).

1. Adquisiciones y obras pblicas


96.
Conforme a la Ley de Adquisiciones, Procedimientos y Servicios del Sector Pblico y la Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados con las mismas. 92 solamente se podrn someter a arbitraje aquellas controversias que determine la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo mediante reglas de carcter general, previa opinin de la Secretara de Economa. La Secretaria de la Contraloria no ha emitido las reglas de carcter general, motivo por el cual no vale la pena hacer comentarios sobre el arbitraje conforme a estas leyes, ya que por el momento hay una indefinicin jurdica para llevar un arbitraje conforme a la Ley. No obstante lo anterior, en nuestra opinin, el arbitraje es posible si se sigue el criterio conforme al cual, si slo se afectan derechos entre particulares o de particulares con la autoridad sobre decisiones de sta

92 Artculo] 5 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico (DOF, 4/1/]999
y Articulo 15).

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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que no afecten derechos de terceros y que no sean decisiones de jure imperii. Existe una iniciativa de reformas a la Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados en la que se incorpora un capitulo de arbitraje a dicha ley. La iniciativa ha sido aprobada por la Cmara de Diputados y establece'" que las controversias derivadas o relacionadas con contratos regulados por la Ley podrn ser resueltas mediante arbitraje por rbitros que designen las partes. Las partes podrn incluir una clusula de arbitraje en el contrato o someter sus diferencias al arbitraje con posterioridad. El procedimiento se llevar a cabo conforme a las reglas que pacten las partes y en lo no previsto conforme a lo establecido en el Cdigo de Comercio. 97. De acuerdo a la Ley actual, el laudo arbitral deber cumplirse dentro del trmino de 15 dias naturales siguientes a su notificacin. La Comisin Nacional de Contrataciones Gubernamentales deber llevar un registro de las personas que podrn fungir como rbitros en esas controversias. La iniciativa igualmente establece los requisitos que debern cumplir para poder ser inscritos en dichas listas, para cuyo efecto la Contraloria, por conducto de la Comisin Federal de Contrataciones Gubernamentales, solicitar a las cmaras, colegios y dems asociaciones, propuestas de personas que puedan fungir como rbitros especializados en esas materias. En nuestra opinin, el sistema obligatorio de listas de rbitros es una limitacin injustificada a la autonoma de la voluntad.

2. Las telecomunicaciones
98. Conforme a la Ley en este sector.?" que fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin en 1995, corresponder a los tribunales federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de su aplicacin, sin perjuicio de que las partes puedan someter sus controversias al procedimiento arbitral en los trminos de las disposiciones aplicables. Como se puede observar aqui, encontramos otra norma amplia, que no establece restriccin alguna sobre el tipo de controversias que se podrn someter al arbitraje. Sin embargo, para deslindar el alcance de esta norma es conveniente precisar qu tipo de controversias pueden o podran ser sometidas al arbitraje en materia de telecomunicaciones. Las controversias entre los usuarios de sistemas de telecomunicaciones con los concesionarios o permisionarios son controversias que, sin ningn problema,

99.

93 Artculo 92 de la Iniciativa de reforma a la Ley de Obras y Serviciosrelacionados con las mismas. 94Articulo 7 Ley Federal de Telecomunicaciones.

78

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

se podran someter al arbitraje. Si se plantea en el nivel de la proteccin del consumidor, el arbitraje slo es posible en los trminos del apartado anterior. En relacin a las controversias que se susciten entre concesionarios o permisionarios entre si, el arbitraje sin duda alguna es un mtodo sumamente conveniente para resolver sus controversias, por ejemplo cuando se refiere a las tarifas de interconexin. Con esto se evitarn largos procedimientos administrativos que muchas veces benefician a grandes empresas de telecomunicaciones que suelen realizar prcticas desleales al comercio.
100.

Finalmente, en relacin a las controversias que se susciten entre los particulares y la autoridad, el tema es ms complejo. Cuando se trate de controversias que afecten exclusivamente a los particulares y al Estado, en nuestra opinin, dichas controversias se podrn someter al arbitraje. Sin embargo, cuando se trate de controversias que puedan afectar a terceros, como la revocacin de una concesin, o la nulidad de un permiso, son controversias que quedan reservadas a los tribunales federales a efecto de que stos garanticen el inters pblico que pudiera verse afectado por dichas resoluciones.

3. Competencia econmica
101.

Si aplicamos el principio general establecido por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en el sentido de que nicamente estn reservados a los tribunales nacionales los asuntos establecidos en la Constitucin, en dicho Cdigo y los que sealen las leyes especiales, podemos concluir, en principio, que podran someterse al arbitraje algunas de las controversias que pudieran suscitarse por esta Ley. En el caso de la Ley Federal de Competencia Econmica (LFCE) no se establece ninguna restriccin para que las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de dicha Ley sean resueltas en' forma exclusiva por los tribunales nacionales. Sin embargo, tratndose de una ley que en gran parte se encuentra estructurada como una Ley de aplicacin inmediata, gran parte de sus disposiciones se encuentran perfiladas para que sea la Comisin Federal de Competencia (CFe) el organismo con facultades para dirimir las controversias. Sin embargo, de nuevo aqui vale hacer un deslinde que permita determinar qu tipo de controversias se pueden someter al arbitraje en la materia. Con ese propsito, es conveniente mencionar primero el tipo de controversias que pueden surgir con motivo de la aplicacin de esta Ley. Por un lado se pueden dar controversias entre dos o ms agentes econmicos con motivo de la aplicacin de la Ley; por otro lado, hay controversias que se dan entre uno o ms agentes econmicos y la Comisin Federal de Competencia.

102.

LIBRO 1: LAS BASES OH ARBITRAJE

79

103.

Aun cuando no hay una disposicin expresa que permita que los asuntos en materia de competencia econmica puedan ser sometidos al arbitraje, algunas controversias que se den entre particulares con motivo de la aplicacin de la Ley, en nuestra opinin, pueden ser resueltos por un procedimiento arbitral. Por ejemplo, la disputa sobre la validez de una clusula de no competir en un contrato de distribucin podria ser sometida al conocimiento de un tribunal arbitral; igualmente, la cuantificacin de los daos y perjuicios causados por una empresa a otra por la realizacin de una prctica monoplica. Sin embargo, el problema es mucho ms complejo cuando se trata de determinar si las controversias entre dos o ms agentes econmicos y la propia Comisin Federal de Competencia podran ser sometidas al arbitraje. En nuestra opinin, los actos de autoridad que ejerce la Comisin en los trminos establecidos en la Ley, por la forma en que est redactada, no podrian ser sometidos al arbitraje, aun cuando no existe prohibicin. Posiblemente seria conveniente una reforma legislativa para permitir expresamente lo anterior, ya que la Comisin Federal de Competencia podra evitar por esta via largos procesos ante los tribunales que muchas veces, a travs de la interposicin de un nmero ilimitado de amparos, no logra resolver las controversias en forma eficiente e incluso, en ocasiones, de manera definitiva. El que la autoridad pudiera someter sus controversias al arbitraje le daria la posibilidad de que, mediante un procedimiento relativamente rpido, se obtuviera una resolucin que de acuerdo a la experiencia, sera menos dificil que fuera cumplida por las partes, incluso quiz por los agentes econmicos que pudieran ser condenados por la realizacin de una prctica monoplica. Sin duda alguna, uno de los grandes problemas actuales del sistema de competencia econmica en Mxico es la poca eficacia para lograr la aplicacin de la Ley de la materia, a lo que podra ayudar el arbitraje. Por eso, consideramos que la va arbitral es la adecuada, como pas en otros pases como los Estados Unidos con el caso Mitsubishi,95 donde la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica estableci que los asuntos de competencia econmica que afectan a los contratos nternacionales pueden ser sometidos al arbitraje prvado internacional. La misma tendencia se ha seguido en los tribunales europeos.P" En Mxico no hay antecedentes sobre la matera, pero en nuestra opinin, aunque de manera restringida como lo hemos mencionado, el arbitraje es posible.

104.

105.

5 Mitsubishi Molors Corp. contra Soler Chrysler-Plymouth Inc ,473 U.S. 614 (1985). 96 Vase la presentacin general sobre esta cuestin: XII congrs IDPA-CCI, Arbitrage el concurrence, CCI. 1993.

80
106.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Con estas reflexiones pretendemos ilustrar cmo la jurisdiccin del Estado y por tanto, el concepto de orden pblico, han cambiado y cmo las controversias que en un momento determinado debian ser resueltas exclusivamente por los tribunales estatales ahora pueden resolverse a travs de su arbitrabilidad.

Captulo 2

EL ACUERDO ARBITRAL

107;

El artculo 1416 del Cdigo de Comercio define el acuerdo de arbitraje como: "el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin juridica, contractual o no contractual". Se trata de la definicin de la Ley Modelo CNUDMI que qued incorporada en el Cdigo de Comercio mexicano, y que hace desaparecer la distincin entre clusula compromisoria y compromiso. Eso, por lo tanto, no quiere decir que no es posible convenir un acuerdo arbitral despus que surge un conflicto. Como se ha establecido, el acuerdo arbitral puede intervenir en cualquier momento, desde el momento que la expresin del consentimiento al procedimiento arbitrai es univoco: ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E rNDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretacin sistemtica de los artculos 78, 1416, fraccin 1 y 1423 del Cdigo de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constltr por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relacin con unaclusulacomprornisoria aunque, en tal supuesto, adems de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada clusula, ya que la manifestacin clara y terminante de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada ms. As, es factible que las partes sustituyan una clusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una clusula compromisoria, a travs de un convenio posterior, ad hoc o general, y tambin es posible que incluyan en esa nueva clusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de

82

TRATAOO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

las partes, ya que de no ser as, debe entenderseque el nimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.P? 108. En el sentido contrario, es tambin posible, en cualquier momento, renunciar al arbitraje si las partes asi lo desean. De la misma manera, si el demandante prefiere recurrir a la justicia estatal, no obstante ser parte de un acuerdo arbitral, y que el demandado entra en el litigio sin objetar, estamos en presencia de una renuncia tcita, como la ha establecido el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito: El juicio arbitral, que se sigue no ante los tribunales previamente establecidos por la ley sino ante personas designadas por las partes para tal fin, obliga a stas .a sujetarse a ese procedimiento yana acudir a los rganos jurisdiccionales para decidir una controversia pendiente (tratndose del compromiso arbitral), o las que pudieran suscitarse con motivo de un contrato (en el caso de la clusula arbitral), lo que se traduce en una renuncia a que las autoridades judiciales conozcan el o los conflictos materia del pacto arbitral. La posibilidad de apartar la justicia estatal de la intervencin en una causa y de poder someterla al arbitraje, es una manifestacin de la facultad con que cuentan los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y de establecer los dispositivos legales a los cuales desean sujetarse. Derivado de esa libertad de establecer el compromiso arbitral surge la consecuencia obvia que ste no debe subsistir en todo evento, sino que, por el contrario, los contratantes se encuentran en aptitud de revocarlo cuando lo crean convenie~te o para no hacerlo valer, surgiendo, por ende, nuevamente el poder jurisdiccional de los rganos del Estado. Entre los supuestos de sumisin tcita que se regulan en el articulo 158 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se encuentran el que opera por el solo hecho de que el accionante ocurra ante el Juez a presentar su demanda y el diverso que se actualiza en el caso en que el reo d contestacin a sta o reconvenga. iI De concretarse esas hiptesis, existiendo el referido compromiso arbitral, quedar extinguido (mas en lo tocante a la segunda, siempre que no se Oponga la excepcin de incompetencia que prev el dispositivo 732, prrafo primero, del citado ordenamiento) habida cuenta que revelan el deseo de los contratantes de que los tribunales estatales reasuman la potestad de decidir su conflicto, desistindose, . consiguientemente, a someterse al procedimiento ante un particular. 98

97 Tercer Tribunal. Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 442/2004. . Conproca, S.A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martinez Garcla. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfara Telpalo. 98 Precedentes: Amparo directo 777/2006. Adolfo Tovar Lpez, su sucesin. 26 de enero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Figueroa Cacho. Secretario: Edgar Estuardo Vizcarra Prez.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

83

109.

Consecuentemente, la matriz de un acuerdo arbitral es la voluntad de las partes. Sin embargo" como cualquier contrato, el convenio arbitral est sometido a ciertas reglas de validez, tanto en relacin con el fondo ( 1) como en materia de transmisin ( 2). Finalmente, hay que exponer los diversos efectos del acuerdo arbitral (3). '

1 - LA VALIDEZ DEl ACUERDO ARBITRAL


110.
Consideramos que, de manera general, un contrato tiene su propio sistema de validez, su propia Grundlegungt? Al extremo de la pirmide se encuentra una norma ficticia - la famosa Grundnorm kelsenia, que no es ms que un postulado terico para evitar un regressio in infitinum. Verdross record que cada ordenjuridico llamado "positivo" postula una norma meta-positiva al origen. 100 No se requiere que el intercambio de los consentimientos sea civilmente obligatorio por si mismo para de ah derivar que necesariamente una ley positiva se aplica al contrato. 101 El intercambio es obligatorio, en razn de una norma meta-positiva. La Grundnorm constituye la base del. orden juridico positivo; el pacta sunt servanda es el fundamento del contrato, en la medida que ese pacto est fundamentado en el derecho nacional. No obstante lo anterior, parece que los rbitros en el fallo Salini Construttori no estaban listos para ir tan lejos porque insisten en:
01 course, this is not fa say that a contract, including an arbitration agreement, has a validity that is independent 01any legal arder. lndeed, a contract derives its binding force from ts recogninon by one or more legal orders. However, an agreement lo submit disputes lo international arbitration is not anchored exclusively in the legal order 01 the seat 01 the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond (he domestic sea! itselflO2

Tiempo despus, el Presidente del tribunal en el caso Salini Construttori, E. Gaillard, escribi que no se requiere de la ley del Estado sede porque en realidad "todas las leyes son igualmente aptas para decidir sobre la validez de un laudo",103 defendiendo as '10 que Oppetit llam la "multilocalizacin" del laudo en contra del concepto de la "detocalzacinv.l?" Sin embargo,
99 Graham, Grundlegung y [ex contractus en los contratos estatales, RLMA, 2001.18 ; Contra: Maycr, Le mythe de ordre juridique de basc (ou Grundlcgung), Mlanges Goldmann, Pars, 1987, p.199. 100 Op.cit., p. 641. 101 Op.cit., #32.

"

102 #154. 103 Linterfrencc. op.cit., p. 88.


104

Teora del arbitraje, Logis, 2006.192.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

por qu recurrir a una ley estatal, si el arbitraje y su laudo pueden ser validos por s mismos? Por qu no admitir para todo su "a-localizacin"? Evidentemente, la respuesta no es fcil porque en muchas mentes sigue vigente hoy en da la idea positivista del derecho y sobre todo, en paises latinoamericanos donde por decenas de aos en el siglo pasado, una gran cantidad de juristas vivieron fascinados por el mundo perfecto que les ofreca el formalismo jurdico, pese a que su realdad les dictaba una direccin diferente. No cabe duda que el derecho mexicano tambin refleja esta tendencia. Por lo tanto, las reglas de derecho comn mexicano sobre la capacidad y el poder de contratar rigen el acuerdo arbitral (Seccin preliminar). Sin embargo, en materia de forma (Seccin 1) Ysobre el fondo (Seccin 2) se aplican principalmente las normas particulares del arbitraje, cuyas violaciones hacen el acuerdo invlido (Seccin 3).

"'

SECCiN PRELIMINAR: CAPACIDAD Y PODER PARA CELEBRAR UN ACUERDO ARBITRAL


111.
Analizaremos primero las reglas sobre la capacidad de celebrar contratos (A), y luego, presentaremos las normas a observar cuando el acuerdo se hace en representacin por un poder otorgado (B).

A - CAPACIDAD
112.
Como para cualquier acto jurdico en el mbito internacional, es menester determinar la ley aplicable (a) antes de ver, en la hiptesis que el derecho. mexicano se aplica, cuales son las normas sustantivas que rigen la capacidad en Mxico (b).

a) Ley aplicable
113.
No obstante una cierta identidad de reglas, es tambin cierto que hay diferencias entre lo previsto en las convenciones internacionales (b) Y el derecho comn (a).

1. Derecho comn
114.
Las reglas de conflicto aplicables a las personas fisicas (i) son distintas de las que se aplican a las personas morales (ii), lo que implica que ambos puntos sean estudiados de manera separada.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

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i) Personas flsicas

115.

Para verificar que las partes en un acuerdo arbitral tuvieron la capacidad legal para celebrarlo, el Cdigo de Comercio en su artculo 81 reenva al Cdigo Civil Federal, que a su vez dispone que se aplique la lex domicilii. Este reenvo al CCF se explica en razn de que al arbitraje, al que nos estamos refiriendo, es un arbitraje comercial y la materia comercal es de aplicacin federal en Mxico y, por tanto, el CCF es de aplicacin supletoria para determinar la ley aplicable a la capacidad. Sin embargo, es importante sealar que conforme a la Constitucin slo las materias expresamente reservadas para la Federacin, son competencia de sta, las dems lo sern de la competencia de los Estados. Se ha afirmado 105 que el Estatuto personal es materia de los Estados, por lo que el juez en esta conexin se tendr que referir a la lex domicilii, cuando as lo prevean las legislaciones locales, o a la lex [ori como es el caso de la legislacin del Distrito Federal y de otras legislaciones estatales.

ii) Personas morales


116.' La capacidad de las personas morales se rige en virtud del articulo 2736 del Cdigo Civil Federal, segn la lex constitutionis; entendindose por tal, aquella del Estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas. Al contrario de la capacidad en materia de personas fisicas, no cabe duda que en materia de sociedades es el Cdigo Federal el que se aplica de manera exclusiva. La razn deriva del hecho de que en este caso no nos referimos al estatuto personal sino a las facultades que la escritura constitutiva de la sociedad haya definido en el acto de su constitucin o en un momento posterior, mediante una modificacin vlida a los estatutos de la sociedad, conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles.

2. Derecho convencional
117. En materia de capacidad, los convenios internacionales prevn que sta se encuentra regida por la ley que se aplica a las partes, es decir, por su estatuto personal. En efecto, el artculo V l.a) de la Convencin de Nueva York y el artculo del mismo numeral de la Convencin de Panam prevn la posibilidad de rechazar la ejecucin del laudo si las partes "estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable"; frmula que designa la ley personal, sin precisar si se trata de la lex domicilii o la ley nacional.I'"
Derecho ntemacional..., op.cit., p.283. la diferencia, vase Pereznieto & Silva, Derecho internacional.... op.cit., p.43 sq.

105 Pcrcznieto,
106 Sobre

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Bastar con que el juez mexicano constante en conformidad asu legislacin civil si sta lo reenvia a la aplicacin de la lex domicilii o bien le indica aplicar su lex fori. En la medida que la uniformizacin de las soluciones contribuye a una mayor previsibilidad en las soluciones, opinamos que se debe retener la lex domicilii, que es tambin la regla de conflicto del derecho comn federal. Entre las razones ms importantes estn: al aplicar el juez mexicano un criterio de lex domicilii estar acorde con el trfico jurdico internacional en una materia como la del arbitraje, que as lo requiere. En este sentido, el juez podra retomar el argumento conforme al cual -ya mencionado- por tratarse de una materia comercial y, al ser aplicable como legislacin civil el CCF, ste establece el principio lex domicilii.

b) Derecho mexicano sustantivo


118.
Al igual que en materia de las reglas de conflicto, las normas aplicables a las personas fisicas (l) son distintas de las que se aplican a las personas morales (2), lo que implica que ambos puntos tambin sean estudiados de manera separada.

I. Personas fsicas
119.

Las personas fisicas gozan de la capacidad legal para celebrar actos legales a partir de los 18 aos.l'" Los emancipados necesitan de un tutorpara los negocios judiciales, pero tienen la libre administracin de sus bienes. Ahora bien, la firma de un acuerdo de arbitraje, tIene que ser analizado como acto de administracin o de disposicin? En nuestra opinin, se trata de un acto de disposicin condicionado; en efecto, en caso de que se pierda el arbitraje, el patrimonio quedar afectado para regular 10 debido. De ah que el emancipado necesita' de un tutor para la firma del acuerdo de arbitraje. Sin embargo, este ltimo requiere de una autorzacin judicial para tales efectos, aunque no hay ninguna disposicin expresa sobre el punto, en la medida que su caso es el mismo que el del tutor de un incapaz, quien segn el articulo 566 del Cdigo Civil Federal necesita "licencia judicial para transigir o comprometer en rbitros los negocios del incapacitado". De la misma manera, el nombramiento de Jos rbitros hecho por el tutor tiene que sujetarse a la aprobacin del juez. J08 Tampoco el albacea en matera de sucesiones puede comprometer en rbitros los negocios de la herencia sin el consentimiento de los herederos. 09

107

Art. 646 CCE 567 CCE 109 Art. 1720 CCE


108 Art.

UBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

87

2. Personas morales
120.
De acuerdo a la Ley General sobre Sociedades Mercantiles, el principio general que rige es que la persona moral tiene capacidad para contratar dentro de los lmites que establece su objeto social. 110 El hecho de que este ltimo no prev expresis verbis la facultad de recurrir al arbitraje no tiene que ser interpretado como norma prohibitiva; al contrario, consideramos que slo una prohibicin expresa en el objeto social impide a una sociedad someter sus controversias a un procedimiento arbitral. Y no slo eso, si rio que la misma sociedad puede tener en su estatutos una clausula arbitral para que los socios pueden dirimir sus controversias.98: 120.

B - PODERlll

121.

El poder que permite a una persona realizar cualquier acto juridico en nombre de otra es normalmente calificado como mandato. El articulo 2546 del Cdigo Civil Federal lo define como "un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le encarga". Un requisito general para los poderes otorgados en el extranjero consiste en cumplir con las formalidades de autenticacin ante el cnsul o funcionario diplomtico del lugar de otorgamiento, 112 o ser formalizado de acuerdo con la Apostilla conforme a la Convencin de La Haya. Se seala que, no obstante que las legislaciones locales no prevn la Apostilla sino mencionan muchas veces slo el requisitode la legalizacin, en virtud del artculo 133 constitucional, este requerimento existe ipso jure tambin en los procedimientos locales con aplicacin de la legislacin estatal. 113 Ahora bien, es menester mencionar que en los arbitrajes con sede en Mxico no se requiere de poderes notariales para comparecer ante el tribunal arbitral; sin embargo, son recomendables cuando la ejecucin del laudo vaya a hacerse en territorio mexicano, debido al formalismo que an mantienen muchos tribunales y a que la materia de personaldad est ntimamente conectada con emplazamientos o notificaciones. Dicho lo anterior, queda por determinar la ley aplcable al poder (a) y presentar al derecho mexicano sustantivo (b) en caso que ste constituya la ley aplicable al poder.

1IOArt.ID. 111 Vclasco Snchez, La formalidad de los poderes otorgados en el extranjero, RMDIP, #4, 1998.51. 112 Por una decisin en fecha de 11911989, los Tribunales Colegiados de Circuito han decidido que no slo los mexicanos pueden otorgar poderesen consulados mexicanos sino tambin extranjeros (tesis citada por Silva, op.cit., p.6D6, Tesis # 243. 113 Resolucin incidental delJuezPrimero de Distritoen Materias Civil y de Trabajo en el Estadode Nuevo Len, en fecha del 30 de junio de 2004 (indito).

88

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAlINTERNAClDNAl MEXlCAND

al ley aplicablel!"
122. El trfico internacional en materia de poderes se concentra esencialmente entre los Estados Unidos de Amrica y Mxico y se rige por un derecho con. vencional (ii), mientras que en relacin con otros pases, uno debe referirse al derecho comn (i).

i) Derecho comn
123. Para los mandatos otorgados al extranjero, la antigua Tercera Sala de la Suprema Corte resolvi que la ley que se aplica tiene que ser la lex loei executionis.r'> Sn embargo, en la actualidad los tribunales se refieren muchas veces o al principio de los derechos adquiridos ("vested rights ") o a la regla locus regit actum.'!" Es comn para los tribunales referirse al articulo 13 del Cdigo Civil Federal 117 que dispone: "sern reconocidas en el pas las situaciones jurdicas vlidamente creadas en el extranjero"; es decir, se trata de la vieja teora de los "vested rights " y su reconocimiento. Sin embargo, conforme a esta teora se parte de un paso adelante del que normalmente se debe partir en la medida que siempre se supone que el derecho ya existe y que es suficiente aplicar o reconocer sus efectos, antes de constatar la existencia del derecho que la persona ha adquirido. De ahi que el juez debe interrogarse conforme a cul orden jurdico naci el derecho para verificar si el derecho realmente existe. No es suficiente verificar la existencia de un poder, sino que es necesario conocer la ley aplicable para verificar si fue "vlidamente" creado; los mismos tribunales mexicanos han reconocido el problema: DERECHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO QUE SURTIR EFECTOS EN MXICO, DEBE ANALIZARSE CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIN DEL ACTO. Al establecer el artculo 13, fraccin 1, del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal que las situaciones jurdicas vlidamente creadas
114 115

124.

Pereznieto & Silva, op.cit., p. 596.

3/5/1 935, citado por Silva, op.cit., p. 538, Tesis # 71.

])6 Para la hiptesis de un poder otorgado en un pas con el cual Mxico no tiene relaciones diplomticas

vase: PODERES OTORGADOS PORUNA PERSONA FSlCAA OTRA, ENUNPAs CON ELCUAL HAY RUPTURA EN LAS RELACIONES DIPLOMTICAS CON MXICO. Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito. SJF, X, diciembre, p. 344. 117 Vase, por ejemplo, la Resolucin incidental del Juez Primero de Distrito en MateriasCivil y de Trabajo en el Estado de Nuevo Len, en fecha del 30/6/2004 (indito).

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

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en las entidadesde la Repblica o cn un Estado extranjero conforme a su derecho


debern ser reconocidas, s determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para que surtan sus efectos en esta ciudad o el pas cuando as se establezca en el acto jurdico respectivo, conforme a lo previsto por

la fraccin V de dicho ordenamiento legal, que el acto jurdico sea vlido conforme a las leyesdel lugar en que se emiti, lo que implica la aplicacin del derecho
extranjero para analizar precisamente si fue vlidamente creado [... ]118

125.

En la decisin antes mencionada del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo Len, se c~nstata que despus de haber enunciado la regla de los vested rights, el mismo juzgador seala que "sin embargo [la regla de los derechos adquiridos) no establece qu elementos deben observarse de los poderes para tenerlos como vlidos". I 19 Es por eso que la solucin a retener es la de "...las leyes del lugar en que se emiti" el acto, lo cual "implica la aplicacin del derecho extranjero para analizar...si fue vlidamente creado". Aqu el juzgador mexicano se est refiriendo a la conexin locus regi!o actum, no slo en lo que se refiere a la forma del contrato sino, tambin, del fondo: "validez en la creacin del acto". Esa ltima regla tambin tiene una aplicacin importante en la prctica judicial mexicana. IZO

lIS Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo L0523/2000. Vctor Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos Andr Vasarhclyl y JeanPicrrcVasarhclyl, aliasYvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Jos lvaro Vargas Omelas. 1191nfra. 110 DERECHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JUR1DICO QUE SURTIR EFECTOS EN MXICO, DEBE ANALIZARSE CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIN DEL ACTO. Al establecerel artculo U, fraccin 1,del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal que las situacionesjurdicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica o en un Estadoextranjero conforme a su derecho debern ser reconocidas, s determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para que surtan sus efectos en esta ciudad o el pas cuando as se establezca en el acto jurdico respectivo, conforme a lo previsto por la fraccin V de dicho ordenamiento legal, que el acto jurdico sea vlido conforme a las leyes del lugar en que se emiti, lo que implica la aplicacin del derechoextranjero para analizar precisamente si fue vlidamente creado, lo que es acorde con el principio jurdico de que el lugar rige el acto. Ello, porque la rcferlda fraccin V establece, en forma expresa, la salvedadde lo prevenido en las dems fracciones del precepto en cita, dentro de la que se encuentra la condicin que contempla la fraccin 1 del referido artculo, consistente en que el acto de que se trate se haya celebrado vlidamente en el estado extranjero, conforme a su derecho,puesto que esas dos fracciones, 1 y no deben interpretarse de forma aislada sino de manera conjunta y armnica, porque las disposiciones legales o se complementan o se excluyen. La fraccin: 1del artculo 13 del Cdigo Civil Federal establece la regla de aplicacin de la ley dc1lugar en que surta cfcctos el acto celebradoen el extranjero, pero tambin previeneque el acto deba ser vlido conforme a la ley del lugar en que se celebr, y esto es acorde con el principio de orden pblico que debe ser observado por el rgano jurisdiccional, tanto respecto de su derecho interno como del derecho extranjero. Por tanto, ante

v:

90
126.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

En vista de la ausencia de una regla fija, conviene recomendar que el mencionado poder sea redactado de manera que respete acumulativamente tanto la ley del lugar de otorgamiento como la ley dcllugar donde tiene que surtir efectos. En un caso particular, se consider que la mera Apostilla genera una "presuncin de certeza sobre la regularidad del poder a favor de quien lo invoque como titulo de su representacin y que, correlativamente desplaza la carga de la prueba sobre quien pretenda desconocerla". 121 Consecuentemente, en un incidente de ejecucin de un laudo, "la persona que funde su representacin en un poder otorgado en erextranjero y debidamente apostillado acredite dentro del procedimiento su personalidad, por tanto, ser su colitigante quien en caso de desconocer la autenticidad formal del poder o su contenido, deba ofrecer las pruebas

121.

una controversia, en que se cuestiona precisamente la validez del acto, el rgano jurisdiccional tiene que hacer tal verificacin no conforme a su derecho nacional exclusivamente, sino que debe atender a las leyes del lugar de la celebracin del acto. En este supuesto cobra plena aplicacin el principio de que el acto se rige por laley del lugar en que se celebr, y se trata de un caso de excepcin a la regla general de que una sola relacin jurdica no puede regirse al mismo tiempo por dos sistemas jurdicos diversos, porque por un~ parte debe atenderse a la ley del lugar en que va a surtir sus efectos J', desde luego, por una cuestin de orden lgico esencial, primero debe determinarse si es vlido, para posteriormente analizar sus efectos. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10523/2000. Vctor Vasarhelyl, alias vasarcly, hoy sus herederos Andr Vasarhelyl y Jean Pierre Vasarhelyl, alias Yvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Jos lvaro Vargas Ornelas. PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO, FORMALIDADES DE. SE RIGEN GENERALMENTE POR LA LEY DEL PAs DE SU OTORGAMIENTO. Es improcedente la aplicacin de los articulos 2554 y 2555 del Cdigo Civil para el Distrito Federal y 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en, lo concerniente a las formalidades requeridas para el otorgamiento de poderes, porque al haberse otorgado el poder en un pas extranjero, rige en la especie la regla "locus regit actum", que se traduce en el Sentido de que el lugar rige al acto, y se refiere a que los actos se rigen, en cuanto a su forma, por la ley del lugar de su celebracin, de acuerdo con el artculo 13, fraccin 'IV, del ordenamiento civil citado, que disIv- La pone que: "La determinacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas: forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescritas en este Cdigo cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en l Repblica tratndose de materia federal." Consecuentemente, conforme al anterior principio de derecho previsto en la legislacin vigente, la forma de los actos jurdicos se rige por el derecho del lugar en que se celebren, lo que significa en el caso, que la forma del otorgamiento del poder no est sujeta a las normas del Cdigo Civil ni a la de la ley mercantil citadas en primer trmino, sino que est sujeta al derecho del pas extranjero, porque el.poder fue otorgado en el mismo, sin que en el mandato relativo exista alguna indicacin o manifestacin que remita a las formalidades prescritas en los mencionados ordenamientos nacionales. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1495196. 121 Resolucin incidental del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo Len, en fecha del 30 de junio de 2004 (indito).
n'

LIBRO 1: LAS BASES OEL ARBITRAJE

91

necesarias para desvirtuarlos, de acuerdo al articulo 1194 del Cdigo, de Comercio".122 Sin embargo, una reciente tesis del Tercer Circuito resttuye la verdadera naturaleza de laapostilla considerando que esta nicamente autentifica la caldad de funcionario pblicoas como la firma de dicho funcionario. Consecuentemente, en un incidente de ejecucin deun laudo por ejemplo, "la persona que funde su representacin en un poder otorgado en elextranjero y debidamente apostllado acredite dentro del procedimiento su personaldad, por tanto, ser su colitigante quien en caso de desconocer la autenticidad formal del podero su contenido, deba ofrecer las pruebas necesarias para desvirtuarlos de acuerdo alartculo 1194 del Cdigo de Comercio".122bi, 128. En relacin con las sociedades, la situacin es menos complicada. El poder tene que ser expedido conforme a la ley del lugar en que se otorga por una persona capacitada para ello, de acuerdo a la lex constitutionis

ii) Derecho convencional


129. Si el poder se otorga y se ejecuta en un pas parte de la Convencin Interamericana sobre el Rgimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, ratificada por Mxico, l23 la ley aplicable es la ley del lugar donde se otorga el poder o la ley del lugar donde tiene que ejercerse el poder, si tal es la voluntad expresa del otorgante. Sin embargo, en materia de forma ad solemnidad es siempre la ley del lugar de celebracin del acto, a menos que haya una imposibilidad legal de cumplir con dichos requisitos en el Estado donde se otorga el poderl-" (por ejemplo inexistencia de un funcionario autorizado para certificar tal como existe en el Estado de ejecucin). Con respecto a las relaciones Mxico-Estados Unidos de Amrica, el Protocolo sobre Uniformidad .del Rgimen Legal de Poderes de Washington establece un derecho uniforme, eliminando el conflicto de leyes, tal como lo dispone el artculo V:
En cada uno de los pases que componen la Unin Panamericana sern vlidos legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren adems legalizados de

conformidad con las reglas especiales sobre legalizacin.


122 Idem.

122bis Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en revisin88/2008. Industrias Alicn, SAo de C.V. 18 de abril de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Guadalupe Hernndez Torres. Secretario: Jos Dckar de Jess Arreola. 123 27/311 978.
124 Para este

caso especial; vase artculo 7 de la Convencin.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Adems, la Suprema Corte estableci en una jurisprudencia por contradiccin de tesis lo siguiente: PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES EN EL EXTRANJERO PARA SURTIR EFECTOS EN MXICO CUANDO SE RIGEN POR EL ARTCULO I DEL PROTOCOLO SOBRE UNIFORMIDAD DEL RGIMEN LEGAL DE LOS PODERES, NO DEBEN OBSERVAR LOS REQUISITOS DE FORMA PREVIS TOS EN OTRAS LEYES MEXICANAS PARA LOS PODERES QUE SE OTORGUEN EN TERRITORIO NACIONAL. Para examinar la validez formal de un poder otorgado por una sociedad en el extranjero que est destinado a surtir efectos en Mxico, al cual resulte aplicable slo el Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por Mxico y publicado en el Diario Oficial de la Federacin de tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas, como las del Notariado del Distrito Federal y de los Estados, los Cdigos Civiles federal y locales, el Cdigo de Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles, exijan para el otorgamiento de poderes en Mxico, ni a la interpretacin jurisprudencial que de las mismas se haya elahorado, sino a lo preceptuado por el articulo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse incorporadas a nuestro derecho en trminos del articulo 133 de la Ley Fundamental y, por lo mismo, de observancia obligatoria y aplicacin directa en esta materiapor cuanto regulan especficamente los poderes otorgados en el extranjero, supuesto ste que es distinto del quc se ocupan aquellas leyes que se refieren al otorgamiento de poderes en territorio mexicano.l-" 130. Lo interesante en esta decisin es que la Suprema Corte de Justicia hizo un deslinde claro entre el procedimientode otorgamiento interno y el internacional sujetando ambos a leyes distintas, Por otro lado, se dej en claro 'que la aplicacin del convenio internacional se produce en la medida que las reglas de ste deben "entenderse incorporadas... a nuestro derecho en trminos del Art. 133 "Constitucional... y por lo mismo, de observancia obligatoria y apli-

125 Contradiccin de tesis 3/92. Entre las sustentadas por los Tribunales ColegiadosPrimero y Segundo del Dcimo Segundo Circuito. 10. de marzo de 1994. Mayora de quince votos de los seores Ministros de Silva Nava, Magaa Crdenas, Montes Garca, Semp Minvielle, Castan Len, Lpez Contreras, Fernndez Doblado, Llanos Duarte, Gil de Lester, Gonzlez Martnez, Garca Vzquez, Azuela Gitrn, Daz Romero, Chapital Gutirrez y Presidente Schmill Ordez se aprob el segundo resolutivo y el-quinto considerando, correspondiente al criterio contenido en esta tesis de jurisprudencia; votaron en contra los seores Ministros Lanz Crdenas, Alba Leyva, Cal y Mayor Gutirrez, Villagordoa Lozano y Moreno " Flores. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Nota aclaratoria: El segundo resolutivo regido por los ccnsiderandos cuarto, quinto y sexto. fue objeto de tres votaciones, porque se examinaron tres temas de contradiccin de tesis.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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cacin directa en esta materia". Queda sin embargo la duda de si por el hecho de la incorporacin de este convenio internacional al derecho mexicano, ste ser. aplicable nicamente a los poderes otorgados en los Estados U nidos o si puede ser aplicable a poderes otorgados en otros pases. Si se parte de la idea de la estricta reciprocidad internacional, slo seran los otorgados en los Estados Unidos de Amrica; por el contrario, si se interpreta con amplitud podria afirmarse que los tratados internacionales una vez incorporados, adicionan al derecho mexicano y por tanto pueden ser invocados en todos los casos.1 26

131,

En relacin con las sociedades, la SCJN tuvo la oportunidad de aclarar cules son los elementos que se deben tomar en cuenta para formalizar vlidamente un poder extranjero:
[...] El notario o funcionario ante quien se otorgue un poder en nombre de una sociedad, deber dar fe de que conoce al otorgante, que tiene capacidad legal, que posee efectivamente la representacin en cuyo nombre procede, que tal representacin es legtima, que la persona' colectiva en cuyo nombre se otorga el poder est debidamente constituida, de su sede.de su existencia legal actual y de que el acto para el cual se otorga el poder est comprendido entre los que constituye el objeto o actividad de tal persona y, asimismo, deber men~ionar los documentos en que se base para dar fe de tales extremos, pero no exige que en el poder se inserte o transcriba el texto de tales documentos por el fedatario, sino nicamente que los nombre ,con precisin, identificando los documentos debidamente con expresin de .su fecha y origen o procedencia, relacionndolos con cada uno de los hechos que con los mismos se acreditan, para que de esa manera quien est interesado en objetar el contenido o autenticidad del poder pueda, en trminos del artculo Il del Protocolo, allegar al rgano respectivo las pruebas en que funde su objecin. En este sentido, la funcin del notario o de su equivalente no se agota en la mera documentacin formal del poder, sino que implica el examen y la apreciacin jurdica del valor de los documentos que se le exhiben, para que de esa manera su declaracin constituya una certificacin de que el poderdante tiene las facultades suficientes para celebrar el acto y de que se renen los dems elementos relativos a la validez intrnseca del poder. 127

126

Pereznieto, El Art. 133 constitucional: una relectura, Revista Jurdica, 1995.265.

PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES EN EL EXTRANJERO PARA SURTIR EFECTOS EN MXICO. REQUISITOS FORMALES QUE DEBEN CONTENER SEGN EL ARTcULO I DEL . PROTOCOLO SOBRE UNIFORMIDAD DEL REGIMEN LEGAL DE LOS PODERES. El Tribunal
127

Pleno en su sesin privada celebrada el martes diez de mayo en curso, por unanimidad de quince votos de' los seores Ministros Presidente Ulises Schmill Ordez, Carlos de Silva Nava, Carlos Semp Minvielle, Felipe Lpez Contreras, Luis Fcmndez Doblado, Jos Antonio Llanos Duartc, Victoria Adato Green, Ignacio Moiss Cal y Mayor Gutirrez, Atanasio Gonzlez Martnez, Jos Manuel Villagordoa Lozano,

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

b) Derecho mexicano sustantivo

.132.

En derecho mexicano como ya se mencion, se distingue entre el poder general y el especial. Son poderes generales, el Poder de Pleitos y Cobranzas, el Poder de Administracin, y el Poder para Actos de Dominio. Cualquier otro tipo de poder es especial y requiere clusulas expresas para cumplir con el objeto del mandato. Ahorabien, para los procedimientos arbitrales y judiciales lo que se requiere es el poder de pleitos y cobranzas, 128 precisando que los

FaUSL:'l Moreno Flores, Carlos Garca Vzquez, Mariano Azuela Giiitrn, Juan Diaz Romero y Sergio Hugo Chapital Gutirrez: aprob con el nmero 14/1994, la tesis de jurisprudencia que antecede. Ausentes: Ignacio Magaa Crdenas, No Castan Len, Samucl Alba Leyva y Clementina Gil de Lester, Mxico, Distrito Federal, a veintitrs de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Contradiccin de tesis 3/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Dcimo Segundo Circuito. lo. de marzo de 1994. Por mayora de catorce votos de los seores Ministros Magaa Crdenas, Montes Garca, Semp Minvielle, Castan Len, Lpcz Conueras, Fernndez Doblado, Llanos Duarte, Gil de Lester, Gonzlez Martinez, Garca Vzquez, Azuela Gtlitrn, Dlaz Romero, Chapital Gutirrez y Presidente Schmill Ordez se aprob el segundo resolutivo y el cuarto considerando, correspondiente al criterio contenido en esta tesis de jurisprudencia; votaron en contra los seores Ministros de Silva Nava, Lanz Crdenas, Alba Leyva, Cal Mayor Gutirrez, Villagordoa Lozano y Moreno Flores. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Nota aclaratoria: El segundo resolutivo regido por los considerandos cuarto, quinto y sexto, fue objeto de tres votaciones, porque se examinaron tres temas de contradiccin de tesis. 128 A sealar que el poder de pleito y cobranza otorga tambin la facultad de amparar en el nombre del representado: PODER GENERAL JUDICIAL PARA PLEITOS Y COBRANZAS. EL OTORGADO EN ESTOS TRMINOS FACULTA AL APODERADO A ACTUAR EN SUSTITUCiN DEL REPRESENTADO, SIN LIMITACIN ALGUNA DENTRO DEL JUICIO CONSTITUCIONAL Y, EN CONSECUENCIA, PUEDE RATIFICAR LA FIRMA Y CONTENIDO DEL ESCRITO POR EL QUE STE DESIGNA AUTORIZADO EN TRMINOS DEL ARTCULO 27 DE LA LEY DE LA MATERIA E INTERPONER EL RECURSO DE REVISiN EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL AMPARO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE JALISCO). El artculo 40. de la Ley de Amparo establece: "El juicio de amparo nicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento o cualquier otro acto que se reclame, pudiendo hacerlo por s, por su representante, por su defensor si se trata de un acto que corresponda a una causa criminal, por medio de algn pariente o persona extraa en los casos en que esta ley lo permita"expresamente; y slo podr seguirse por el agraviado, por su representante legal o por su defensor." El precepto antes transcrito implica la obligacin del sujeto directamente afectado por leyes o actos de autoridad a ejercitar la accin constitucional y seguir el juicio por s mismo o a travs de su representante legal, ya que la representacin es una institucin jurdica a travs de la cual se puede obtener la realizacin de actos jurdicos dentro del mbito legal con validez y eficacia sobre el patrimonio e intereses jurdicos del representado; en esas condiciones, si la quejosa otorga a determinada persona poder general judicial para pleitos y cobranzas, en trminos de los artculos 2207 del Cdigo Civil del Estado de Jalisco, 2554 del Cdigo Civil Federal y sus concordantes de cualquier lugar donde se ejercite con toda amplitud y sin limitacin alguna, constituye una manifestacin de la representacin que se formaliza para su validez legal a travs del mandato, en trminos de los numerales 1800,2546,2547, 2552 Y 2554 del Cdigo Civil Federal, y al haberse perfeccionado jurdicamente la representacin del quejoso por medio del poder, el apoderado puede actuar en sustitucin del

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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dos otros tipos de poderes incluyen automticamente el antes mencionado poder. 129

133.

No obstante las facultades generales que otorga el poder para pleitos y cobranzas, se ha dicho, de manera errnea, en nuestra opinin, que se necesita adems

representado sin limitacin alguna dentro del juicio constitucional, por lo que puede ratificar la firma y contenido del escrito en el que la quejosa designa autorizados en trminos del artculo 27 de la Ley de Amparo, e interponer recurso de revisin en contra de la sentencia dictada en el juicio de amparo en trminos de los artculos 12 y 14 de dicha ley, pudiendo constituirse esta representacin en cualquier estado del juicio, pues dichas disposiciones no son limitativas al respecto. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito:" Queja 32/2003. 14 de agosto de 2003". Mayora de votos; unanimidad en relacin con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Luis Prez de la Fuente. Ponente: Rogelio Snchez A1cuter. Secretaria: Gabriela Bravo Hernndez. Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tomo XIII. febrero de 1994. pgina 270, tesis I.3o.A.126 K, de rubro: "APODERADO DEL QUEJOSO, LA RATIFICACIN DE LA DEMANDA DE AMPARO PUEDE REALIZARSE POR EL." 129 PODERES GENERALES PARA ACTOS DE DOMINIO, DE ADMINISTRACIN, Y PARA PLEITOS Y COBRANZAS. EXISTE UNA GRADACIN O JERARQuA DE LA QUE NACEN FACULTADES IMPLCITAS. El texto del artculo 2554 del Cdigo Civil Federal, el de su similar del Cdigo Civil para el Distrito Federal, y el de las disposiciones sustantivas relativas de las entidades federativas que tienen idntica redaccin, al establecer que: "En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastar que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran clusula especial conforme a la lcy, para que se entiendan conferidos>sin limitacin alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastar expresar que se dan con ese carcter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastar que se den con ese carcter para que el apoderado .tenga todas las facultades de dueo, tanto en 10 relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarn las limitaciones, o los poderes sern especiales....", permiten advertir la existencia de una gradacin o jerarqua reconocida ampliamente por la doctrina, conforme a la cual, el mandato general para actos de dominio comprende el mandato para actos de administracin y para pleitos y cobranzas, en tanto que el mandato para actos de administracin, tambin comprende el poder general para pleitos y cobranzas. Por ello, basta que se tenga un poder para actos de dominio para que se estimen implcitas las facultades de pleitos y cobranzas, y actos de administracin, o bien, es suficiente que se tenga poder para actos de administracin para que se consideren implcitas las facultades para defenderlos, es decir, las de un apoderado general para pleitos y cobranzas, siguiendo el principio general de derecho de que quien puede lo ms puede lo menos, tomando en consideracin que el invocado dispositivo legal establece que el mandatario tendr las facultades de un dueo tanto en lo relativo a bienes, como para hacer toda clase de gestiones para defenderlos y tambin seala que cuando se quisieren limitar las facultades dc los apoderados en los tres casos mencionados, se consignarn las limitaciones o los poderes sern especiales. Con base en lo anterior, cabe decir que en lo relativo al acreditamiento de la personalidad en el juicio contencioso administrativo promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, deben tomarse en consideracin las facultades implcitas que nacen de los mandatos generales, a fin de tener por demostrada la personalidad de quien comparece a nombre de otra persona, sea flsica o moral. Decimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 7412/2001. Jos Arturo Altamirano Shehab. 2! de septiembre dc 20Ql. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Camero campo. Secretario: Hetor Reyna Pineda.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

una clusula especial para poder comprometerse en rbitros. Es cierto que el artculo 2587, en su fraccin III del Cdigo Civil Federal, prev un poder especial, pero se olvida que el Cdigo Civil se aplica nicamente de manera supletoria al Cdigo de Comercio, que es, en ese caso, exhaustivo, porque el articulo 1423 prev expresamente slo requisitos de forma "para" el acuerdo de arbitraje y no impone ningn requisito de fondo, especialmente en materia de poder. Como un autor citado precisa, la supletoriedad slo tiene sentido cuando hay una institucin prevista pero insuficientemente regulada.P? En nuestra hiptesis, el Cdigo de Comercio no prev ninguna institucin que debe ser completada; al contrario, la ausencia de disposiciones legitima una regla general, que es en ese caso la posibilidad de comprometerse por poder general y no especial. Sin embargo, por razones prcticas obvias, se recomienda incluir en el poder de pleitos y cobranzas tambin la clusula especial del artculo 2587.11I del Cdigo Civil Federal. En efecto, aunque el tribunal arbitral no ha requerido un poder especial, es probable que la parte condenada invoque ante las jurisdicciones mexicanas, en caso de nulidad o de ejecucin del laudo, la ausencia de poder especial.

134.

Cabe mencionar que los extranjeros que requieren otorgar un poder a otra persona durante su estancia en el pais, no necesitan acreditar su legal estancia:
CARTA PODER OTORGAbA POR UN EXTRANJERO. NO ES NECESARIO QUE ACREDITE SU LEGAL ESTANCIA EN EL PAS, CUANDO LA SOMETE A LA APROBACiN DE UNA JUNTA DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE. Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley General de

Poblacin, las autoridades de la Repblica sean federales, locales o municipales,


as como los notarios pblicos, los que los sustituyan o hagan sus veces y los

corredores de comercio, estn obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia que previamente les comprueben su legal estancia en el pas; sin embargo, no debe soslayarse que esa obligacin se dar en

los trminos y condiciones que fija su reglamento, el cual en el artculo 149, fraccin 1lI, excepta de esa obligacin a las autoridades y fedatarios cuando se trate de otorgamiento de poderes [...]13]

135.

En relacin con las personas morales es importante insistir sobre la necesidad de respeiar el formalismo de la ley mexicana, sobre todo cuando ello implica acciones ante la justicia federal o estatal. En primer lugar, se tiene que verificar que el objeto social de la persona moral no prohbe el recurso al arbitraje

Graham Tapia, La clusula arbitral. in: Azar, Manual de arbitraje comercia/,Porra, 2004.55, 61. 131 Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito. Amparo en revisin 24112002. Euro Moda de Calzado, S.A. de C.V 2 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos de Jess Rodrguez Martnez. Secretaria: Luz Irene Rodrguez Torres.
])0

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

97

O a los mtodos alternos de solucin de controversias. De manera general, se debe incluir en el poder: la inscripcin de las clusulas constitutivas de la sociedad mandante, relativas al objeto, duracin, administracin y a las facultades del consejo; el acta relativa a la eleccin de los miembros de ste, y en la que se haya dictado el nombramiento del apoderado y persona o personas del consejo a quienes se delegue facultad para otorgar mandatos; En otras palabras, se debe comprobar que, primero, existe la persona moral, despus, que sta, constituida debidamente y por medio de su consejo de administracin, otorga representacin a alguna persona, para intervenir en nombre suyo, en toda clase de asuntos administrativos y judiciales. 132 En segundo lugar, varios requisitos formalistas deben ser respetados y son: 133 SOCIEDADES, REPRESENTACIN DE LAS. REQUISITOS DE LOS PODERES. En los poderes que otorgue una sociedad, el testimonio respectivo debe con-

tener, entre otros requisitos, la trascripcin de los documentos relativos a la


existencia legal de la sociedad y de las clusulas que demuestran que cI otorgante del poder se encuentra facultado por el rgano de la misma que tiene

competencia para ello; sin que sea suficiente 'que el fedatario haga constar que el poderdante est autorizado para otorgar poderes, pues las transcripciones son indispensables para que el tribunal que conoce el asunto pueda juzgar, por si mismo, acerca de la comprobacin fehaciente. de la personalidad, dado que la fe pblica notarial no comprende la facultad de reconocer la personalidad de un representante, para todos los efectos legales. 134
132

SOCIEDADES MERCANTILES, REQUISITOS DE LOS PODERES OTORGADOS POR LAS.

Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Primer Circuito. Amparo en revisin 119/96. Promotora de Acapulco, S.A. de c.v: 2 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Joaqun Dzib Nez. Secretario: Jos Luis Vzqucz Camacho.
133

SOCIEDADES, REPRESENTACIN DE LAS. REQUISITOS DE LOS PODERES (I991).No.

Registro:' 209,398. Jurisprudencia. Matcria(s): Civil. Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: 85, enero de 1995. Tesis: \':20. ]/l12. Pgina: 81. 134 Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo 60/91.. Molino Harinero San Luis, S. A de C. V. 13 de marzo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio lbarra Femndcz. Secretario: Abdn Ruiz Miranda. Amparo directo 221/91. Bebidas Purificadas, S. A. de C. V. 3 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernndez. Secretario: Abdn Ruiz Miranda. Amparo directo 387/91. Jess Mendiola Lpez. 4 de diciembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:

98
136.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Con respecto a la sustitucin -de-apoderados, una jurisprudencia por reiteracin de criterios establece que el mandatario que tiene facultades expresas para ello puede encomendar a un tercero el desempeo del. mandato; sin embargo, el apoderado sustituto no puede transferir la representacin conferida si no fue expresamente facultado para ell0. 135

SECCiN 1: LA VALIDEZ FORMAL DEL ACUERDO ARBITRAL


137.
El Titulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio no prev la ley . aplicable al acuerdo arbitral en ausencia de una eleccin por las partes, por 10 que tiene que ser determinada (A) y en el caso de que sta ltima sea la ley mexicana, se verificar conforme a sta la validez formal del acuerdo arbitral
(B).

A - LEY APLICABLE
138. El Cdigo de Comercio establece en su articulo 1445 que el "tribunal [arbitral] decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes", sin precisar cul es la ley aplicable en ausencia de un electum legi. '. En la medida que el artculo 5 de la Convencin de Mxico sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales excluye de su alcance los acuerdos arbitrales, se debe aplicar el derecho comn. En ausencia de disposiciones expresas de derecho internacional privado en el Cdigo de Comercio, se aplicar el artculo 13. IV del CCF que dispone que "la forma de los actos juridicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescritas en este Cdigo cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la Repblica tratndose de materia federal". La primera parte de la disposicin dispone la regla universal dellex loei actum regit y no llama a ms comentarios. Sin embargo, si la segunda frase constituye una regla en favorem de manera general - quiere decir que, a pesar de que

Jos Nabar Gonzlez Ruiz. Secretario: Sergio I. Cruz Carmona. Amparo directo 85/92. Ramn Alberto de la Cruz Jimnez. 11 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo Gonzlcz. Secretaria: Mara Elva Lugo Pcsqueir. Amparo directo 431/94. Servando LizrragaMndez y otra. 27 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodrguez Cruz. Secretaria: Mara de los Angeles Peregrino Uriarte. NOTA: En virtud de las reformas de 11 de junio de 1992, el artculo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se reform, de tal manera que esta tesis es reiterativa. 135 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 1363/98. Bancomer. 30/9/98. Unanimidad de votos. Apndice 5JET IV Materia civil, Primera parte. Tesis 598, p. 557.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

99

la ley extranjera aplicable prev requisitos de forma ms severos que los del derecho mexicano, el contrato ser vlido en la forma si corresponde a los requisitos mexicanos en caso que tenga que ser ejecutado en Mxico -, el artculo 79 del Cdigo de Comercio reduce a nada esta ventaja, previendo que si "los contratos celebrados en pais extranjero en que la ley exige escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, [se debe respetar esas disposiciones] aunque no las exija la ley mexicana". En otras palabras, de acuerdo a este Cdigo la ley que se aplica a la forma es siempre la lex loci actum regit, y es, en nuestra opinin, la regla general aplicable en las relaciones juridicas comerciales. Sin embargo, esa posicin no corresponde al espiritu del derecho mexicano delarbitraje, cuyas disposiciones en el Cdigo de Comercio son un cuerpo normativo autnomo, y por lo tanto 129. 129. 129. 138. constituyen reglas materiales que regulan directamente el problema de la forma del acuerdo, sin buscar la ley aplicable. Tal posicin corresponde, tambin, a los dems derechos arbitrales modernos.

B DERECHO SUSTANTIVO
139. Con respecto a la forma del acuerdo arbitral, se debe considerar tanto las reglas del derecho comn mexicano (a) como las normas establecidas por los tratados internacionales (b).

a) Derecho comn
140. En materia de forma de la clusula cornpromisoria se requieren a priori dos requisitos, a saber que el acuerdo arbitral conste por escrito (1) y que sea firmado (2), aunque puede haber duda en que este ltimo requisito sea realmen. le necesario.

1. Escrito
141. El artculo 1423 del Cdigo de Comercio exige en la primera parte, que el acuerdo debe "constar por escrito y consignarse en documento firmado" y los tribunales judiciales han confirmado esta postura: ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretacin sistemtica de los artculos 78, 1416, fraccin 1 y 1423 del Cdigo de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las
convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de

100

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relacin con una clusula compromisoria aunque, en tal supuesto, adems de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada clusula, ya que la manifestacin clara y terminante de las partes

de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada ms. As, es factible que las partes sustituyan una clusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una clusula compromisoria, a travs de un convenio posterior, ad hoc o general, y tambin es posible que incluyan e~ esa nueva clusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio; sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser as, debe entenderse que el nimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.P"

142.

No obstante lo anterior, la ratio legis de la mencionada disposicin es que el acuerdo debe dejar constancia de l, como se subraya en la segunda parte, previendo que la consignacin pueda tambin hacerse por "intercambio de cartas, tlex, telegrama, facsimil, u otros medios de telecomunicaciones" y sin el requisito de la firma. En otras palabras el requisito del escrito es ad probationem y no ad validitatem.rl Eso tambin tiene como consecuencia que a la luz del articulo 93 del Cdigo de Comercio, un correo electrnico por ejemplo, puede ser un "escrito" en el sentido de la ley 138 si "ste es atribuible a las personas obligadas, ntegro, y accesible para su ulterior consulta". Consecuentemente, la problemtica no est en la forma del acuerdo, sino que est en la prueba, que deber hacerse segn los trminos del artculo 21O-A del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que dispone que:
"Se reconoce como prueba la informacin generada o comunicada que conste en medios electrnicos, pticos o en cualquier otra tecnologa. Para valorar la fuerza probatoria de la informacin a que se refiere el prrafo anterior, se estimar pri-

mordialmente la fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, eomunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el
contenido de la informacin relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
136 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 442/2004. Conproca, S.A. de c.Y. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martnez Garcia. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfara Tclpalo. 137 Graham, La atraccin de los no-firmantes al procedimiento arbitral, Liber amicorum Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2008 (a publicarse). 138 Siqueiros, Mxico, in: Paulsson, Intemational Handbook 011 Commercial Arbitration, Suppl. 39, octubre 2003.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

101

Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito quedar satisfecho si se acredita que la informacin generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrnicos, pticos o de
cualquier otra tecnologa, se ha mantenido ntegra e inalterada a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva y sta pueda ser acce-

sible para su ulterior consulta",

2. Firma
143.
Como ya se ha mencionado, las disposiciones mexicanas sobre arbitraje provienen de la incorporacin de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje internacional, cuyo artculo 7 en su versin orginal se referira a un acuerdo arbitral firmado, disposicin muy similar a la de la Convencin de Nueva York. El artculo 7 de la Ley Modelo exigi la firma slo para los contratos escritos y la misma disposicin previ que el acuerdo arbitral puede tambin pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral pueda ser firmado en l sentido legal, sno que nicamente pueden contener una "copia" de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la clusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios, por ejemplo. 139 Y el hecho de que en la nueva versin del articulo 7 ya no se hace referencia a la firma del acuerdo arbitral, refuerza nuestro punto de vista.l t? La adopcin por Mxico de la Ley Modelo tambin implica que esa tiene que ser interpretada a la luz de la jurisprudencia internacional como lo estableci un tribunal colegiado.l'" En este sentido, la interpretacin predominante de la Ley Modelo establece que lo que importa no es tanto la presencia de una firma, sino la prueba de que la parte requerida al arbitraje emiti su consentimiento a la participacin en tal procedimiento. 142 Y as lo entendi el Primer Circuito, que estableci lo que sigue:

144.

139 Graham el all, op.cit., p.18.


140 Art. 7.3: "Se entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se hayaconcertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio". 141 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/512005. 142 Por ejemplo: High Court ofHong Kong, Williarn Company v. Chu KongAgency Co. Ltd. and Guangzhou Ocean Shipping Company, t 7/2/93, Hong Kong Law Digest, 87; High Court of Hong Kong, Oonc Lines Lmted v. Sino-American Trade Advancement Ca. LId., 2/2/94, no publicado; Saskatchcwan Court of Queen's Bcnch, SchijJFood Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. LId., 1/10/96, 149 Sask. R. 54.

102

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERAEXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretacin sistemtica de los articulos 78,1416, fraccin 1 y 1423 del Cdigo de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relacin con una clusula compromisoria aunque, en tal supuesto, adems de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada clusula, ya que la manifestacin clara y terminante.de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada ms. Asi, es factible que las partes sustituyan una clusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una clusula compromisoria, a travs de un convenio posterior, ad hoc o general, y tambin es posible que incluyan eo esa nueva clusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio; sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser as, debe entenderse que el nimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo. 143

145.

En resumen, en el derecho mexicano la firma del acuerdo arbitral es ad probationem y no ad validitem, y, consecuentemente, bajo este punto de vista, no existe obstculo en este sentido para atraer a un no-firmante de la clusula compromisoria dentro de un procedimiento arbitral, como lo veremos ms adelante.

b) Derecho convencional
146.
Con respecto a las disposiciones que establecen los tratados internacionales, es menester analizar lo referente a la nocin de escrito (1) y al concepto de firma (2).

1. La forma escrita
147.
El artculo 2.1 de la Convencin de Nueva York, como el articulo primero de la Convencin de Panam, exige que la clusula sea redactada "por escrito",

143 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 442/2004. Conproca, S.A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martinez Garcia. Ponente: Nefito L6pez Ramos. Secretario: Ral Alfara Telpalo.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

103

constituyendo en nuestra opinin slo un requisito ad probationem. En este sentido, no hay obstculo a los escritos "electrnicos". Como se mencion, no es el medio de transmisin lo que importa, sino el "resultado" de esta transmisin: se trata que el destinatario pueda tener su convenio arbitral con un soporte visible - caracteres impresos sobre un papel; es decir, un escrito.lv' Tal es el caso' del fax, pero no del telfono. En otras palabras, segn los trminos de Graham Tapia, lo que importa es que el medio de telecomunicacin deje "constancia del acuerdo".145 Este camino es el que ha tomado el Grupo de Trabajo de la CNUDMl sobre el arbitraje, decidiendo durante la trigsima segunda sesin en Viena, que se debia "considerar que el articulo JI-2 de la Convencin de Nueva York engloba la utilizacin de los medios electrnicos de comunicacin definidos en el artculo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrnico,.i46.147 "a condicin que el texto de la convencin de arbitraje sea accesible para ser consultado ulteriormente, que sea firmado o no por las partes [variante 1]" o "que atesta de la existencia de la convencin, que sea firmada o no por las partes [variante 2]".148 La ltima nota de la Secretaria sobre el tema dispone que:
"4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplir con una comunicacin electrnica si la informacin en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por "comunicacin electrnica" se entender toda comunicacin que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares, como 'pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el llex o el lelefax l 49"

2. La firma
148.
Segn la interpretacin predominante de la Convencin de Nueva York, la firma slo se requiere ad probationem. Como 10 sostiene E. Gaillard, el articulo JI del Convenio exige la firma slo para los contratos escritos, mien-

Graham, Derecho internacional..., op.cit., # 31 sq. comercial, Thernls, 2000.81. 146 Por "mensaje de datos" se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlcx o el telefax. 147 Rapport du Groupe de travall sur l'arbitrage, 20-31 marzo 2000, NCN9/468, p. 23. Confimado por el Work!ng Paper NCN.9IWG.ll/WP.I13, 23/3101, p. 1L 148 Rapporl du Groupe de travail sur larbitrage, 22/9/00, NCN9IWG.lIJWP.110, pp. 7 el 19. 149 A/CN.9IWG.lIIWP, 139, 2006,
[44

145 El Arbitraje

104

TRATA~O DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tras que la misma disposicinprev que el acuerdo arbitral puede tambin pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral pueda ser firmado en el sentido legal, sino que nicamente pueden contener una "copia" de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la clusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios, por ejemplo. 150 Ahora bien, es verdad que un autor sostiene que el Convenio Neoyorkino se aplica nicamente a acuerdos firmados. 151 Es cierto que algunos tribunales comparten tal punto de vista, 152 sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria establecen lo contrario. 153 En efecto, es posible anclar la validez del acuerdo arbitral en el derecho interno ms favorable'>" o en la ley aplicable ms favorable determinada por la regla de conflicto del Estado de exequaturl-> y solicitar al mismo tiempo la ejecucin del laudo sobre las disposiciones convencionales. No hay que olvidar que la Convencin de Nueva York no pretende establecer reglas uniformes sino tiene por objetivo liberalizar la circulacin internacional de los laudos.l'" Las mismas observaciones se aplican mutatis mutandis a la Convencin de Panam, cuyo contenido sustantivo en este punto, es una copia exacta de las disposiciones de la Convencin de Nueva York.

SECCiN 2: LA VALIDEZ SUSTANTIVO DEL ACUERDO ARBITRAL


149.
Como lo hemos mencionado, en relacin con la forma del acuerdo arbitral, el Cdigo de Comercio no prev nada en relacin con la ley aplicable, tampoco en lo que concierne el fondo del asunto. En estas condiciones, procede deter-

.]50 Sphere Drake Insurance Pl.Cv: Marine Towinglnc (5th Cir. 1993),9 Int'I Arb. Rep. 8 (1994); Suprema Corte de Hong Kong, Jiangxi, 6/4/1995, 10 Int'l Arb. Rep. 8 (1995). l51 Van den Berg, The New YorkArbitration Convention 0/1958, p.178. 152 CA Halogaland, 16/8/99, Stockho/m Arbitration Report, 1999.121; Tribunal de Primera Instancia de Dordrecht, North American Soccer League Marketing, Inc. v. Admira! lntematonal Marketingand Trading BV & Friso/ Eurosport BV, 18/8/82, Yearbook, 1985. 490j Tribunal Supremo, Delta Cereales Espaa SI v. Barreda Hermanos S.A.. 6110/98, Yearboak,2001.854. 153 Entre los numerosos casos que pudieran ser citados, es interesante mencionar el fallo L'Aiglon SA v. Textil Uniao de la Suprema Corte brasilea - en especial si uno recuerda la posicin restrictiva que tuvo Brasil durante tantos aos -. estableciendo que ni la Convencin de'Nueva York ni la ley brasilea requieren la firma del acuerdo arbitral como condicin de validez (No SEC 856, 18/5/05). 154 Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cit., # 271; Alemania: OLG Hamm, 2/11/1983, Yearbook, 1989.629; BGH, 26/3/1987, Yearbook, 1988.471; Francia: Civl, Bamar Oil, 11/10/1989, JDI, 1990.633, Loquin; Suiza: TFS, Denysiana SA c. Jassca SA, 14/3/1984, Bull. ASA, 1984.206. 155 BGH, 21/9/05, SchiedsVZ, 2005.306. Graham, Guia prctica pura la ejecucin ...op.cit., p..44. 156 Fouchard-Gaillard-Goldman, op. ct., #271.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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minar las reglas de conflicto aplicables (A). Si" el derecho aplicable a la clusula compromisoria es el mexicano, conviene analizar las disposiciones pertinentes en la materia (B).

A - LEY APLICABLE
150.
Hay que distinguir, por un lado, las disposiciones del derecho comn (a) y por otro, el derecho convencional que presenta dificultades particulares que deben ser resueltas (b).

al Derecho comn
151.
El articulo 1416-1 Ccom establece que "el acuerdo de arbitraje podr adoptar la forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato O la forma de "un acuerdo independiente"; disposicin que puede ser interpretada en relacin con la ley aplicable al acuerdo arbitral; es decir, que ste puede ser sometido como clusula a la lex contractus del contrato principal, o ser regido por su propia ley. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomia de la clusu-: la compromisoria, no cabe duda que la clusula no est regida necesariamente por la ley aplicable al contrato; la clusula est regida por su propia ley. El acuerdo arbitral no es regulado por la Convencin de Mxico, por lo que se rige conforme al artculo l3.V del Cdigo Civil Federal que establece la autonomia de la voluntad, o bien de acuerdo a la lex loci executionis que es la ley del lugar donde se encuentra la sede del arbitraje, o sea la lex sitae arbitri; criterios que corresponden tambin a los del derecho convencional. En una tesis aslada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, 157 se determin que, en materia de transmisin del acuerdo arbitral, ste constituye un "derecho a la certeza jurdica"; un derecho a saber cmo se resolvern las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje porque se pact asi en el convenio inicial. Si se sigue el razonamiento del Colegiado, se podria argumentar que no hay que buscar laley aplicable, sino reconocer el acuerdo arbitral pactado en el extranjero como un "vested right", en aplicacin del artculo 13.1 CCF, no obstante nuestra critica a tal postura 158 y que no est en armonia con el derecho convencional.

152.

153.

157 Amparo en revisin 442/2004 - Tesis 1.30.C.475 C. Conproca, S.A. de

c.v. y otra.

14 de diciembre de

2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario:
Ral Alfaro Telpalo. 15R Supra # 125.

106

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

154.

'Ahora bien, no obstante que el derecho positivo requiere la aplicacin de la ley de la sede arbitral para la validez del acuerdo arbitral, nosotros pensamos que puede haber otra direccin. Si se considera el carcter transnacional del arbitraje, la validez del acuerdo arbitral debe ser buscada en la ley del lugar de ejecucin del laudo. Un antecedente importante en esta direccin, es lo que ha subrayado el tribunal arbitral del asunto Salini Construttori: 159
An agreement lo submit disputes 10 intemational arbitra/ion is no! anchored exclusively in [he legal arder 01 (he sea! of (he arbitration. Such agreements are validated by a range 01 intemational sources and norms extending beyond the domestic seat itselfJ60

An ms firme es la posicin adoptada por la jurisdiccin francesa, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Dalico, 161 mediante la adopcin de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es siempre valido bajo reserva del orden pblico internacional. Recientemente, esta Corte suprema tuvo la oportunidad de precisar que "el principio de validez consagra la licitud de la clusula arbitral independientemente de cualquier referencia a una ley estatal",162 lo que nos parece ser la va indicada a seguir 'para los tribunales judiciales mexicanos.

b) Derecho convencional
155.
La ley aplicable al acuerdo arbitral se determina segn los instrumentos internacionales, a saber la Convencin de Nueva York y la Convencin de Panam, por el principio de la autonoma de la voluntad o en ausencia de eleccin, por la ley del lugar donde se dict el laudo. Cuando la frmula menciona el lugar donde se "dict" el laudo, se refiere al lugar donde jurdicamente se encontraba la sede del arbitraje. Dicho en otras palabras; jurdicamente se ha determinado en la clusula arbitral el lugar del arbitraje, lo que supone que es ah donde el laudo se debe dictar, aunque en realidad se haga en otro lugar. Lo

159 CGI (Gaillard; Bemardini, Bunni), Salin Construttori v. Etiopa, Laudo sobre jurisdiccin, 7/12/2001, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2003.159; comentado por Gaillard, L'interfrence des jurisdictions du sege dans le droulement de I'arbitrage, in: Lber amicorum Raymond, Paris, Litec, 2004.83; y por Schwartz, Do intemational arbitrators have a duty to obey thc orders of ccurts arthc place of the arbitration", in: Liber amcorum Briner, Pars, ICC, 2005.795. 160 #129 del laudo. l 161 Civl: 20/12/93, JDI, 1994.432, Gaillard; Revcrit., 1994.663, Mayer. Tambin vase: Civ , Omenex, 25/10/2005, Rev .arb., 2006.103, Racine. 162 Civ 1, Coproprit maritime Ju/es Veme, 7/6/2006.

LIBRO 1: LAS BASES OEl ARBITRAJE

107

importante es que se sepa con precisin la ley aplicable al acuerdo arbitral en caso de que las partes no hayan escogido una ley diferente.

156.

Sin embargo, queda abierta la cuestin planteada en el articulo II inciso 3 de la Convencin de Nueva York (que no tiene su equivalente en la Convencin de Panam), que prev que el Juez, al inicio del procedimiento arbitral, debe declarar cualquier recurso como improcedente, a menos que el acuerdo arbitral est viciado. No se precisa cul ley tiene que aplicarse al acuerdo. Bemardina se pronuncia a favor de la lexfori. 163 Sin embargo, nos parece ilgico que segn el momento, la ley aplicable al acuerdo cambie. En efecto, como lo hemos visto, el instrumento cn cuestin dispone que, al momento de la ejecucin del. laudo, el juez aplicar al acuerdo arbitral la ley elegida por las partes o la lex sitae arbitrio En realidad, para una mxima eficiencia, la ley aplicable tiene que ser la misma siempre, a saber, la prevista por el articulo V I.a) de la Convencin de Nueva York; es decir, la escogida por las partes o la ley del lugar sede del arbitraje. Quisiramos sealar que la afirmacin que ahora hacerrios en favor de la ley de la sede arbitral contradice nuestra posicin a favor de la eliminacin de la nocin de "sede arbitral", posicin que se detallar ms adelante. Sin embargo, la paradoja se puede explicar en la medida que hay que distinguir lo que es el derecho positivo, y a favor de la ley de la sede arbitral, y lo que es de lege lerendo, y que est a favor de la ley del lugar de ejecucin del laudo.

B- DERECHO MEXICANO SUSTANTIVO


157.
No hay acuerdo arbitral si no hay la existencia de un consentimiento (a) cuyo alcance no siempre es fcil de determinar, en especial con las teoras de los grupos contractuales y societarios (b).

a) Existencia del consentimiento


158.
La incompetencia del tribunal arbitral puede ser invocada por falta de consentimiento en el acuerdo de arbitraje. Por ejemplo, si en la clusula compromisoria se acuerda que el arbitraje se llevar a cabo bajo los auspicios de una institucin administradora determinada, que puede ya no existir al momento del litigio, hay que buscar otra institucin o es el regreso al derecho comn, ante los tribunales estatales? En otras palabras, el consentimiento en pro del arbitraje es general (a favor de cualquier procedimiento arbitral) o especial (se
Clauses: Achicving Effectiveness in thc Law Applicablc to the Arbitration Clausc, ICCA

163 Arbitration

Congressseres, no. 9, Pars, 1999.197.

108

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ha pactado slo el arbitraje bajo la institucin determinada)? Los tribunales mexicanos no han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la hiptesis, por 10 que es necesario dar ciertas indicaciones. En la medida que la fuente del arbitraje es la voluntad comn de las partes, habria que investigar cul fue justamente esa voluntad de las partes. 159. En otras palabras, se trata en realidad del problema general cmo interpretar la expresin del consentimiento en el acuerdo arbitral, que muchas veces, por razones de mala redaccin, puede dar lugar a muchas dudas. Al contrario de una cierta docrrina.l'" las clusulas patolgicas no tienen automticamente que ser vistas como de "ejecucin imposible", como lo prev el artculo 1424 Ccom, sino que deben ser interpretadas para salvar, si es posible, el acuerdo arbitral. El Cdigo Civil Federal en sus artculos 1748 y siguientes contiene varias reglas para interpretar dichos acuerdos, por lo tanto existen cuatro .reglas de interpretacin que pueden ser identificadas para constatar o no la existencia de un acuerdo arbitral:

1. El principio de la interpretacin de bona fde 160.


Este principio consagrado por el artculo 1748,165 tiene como consecuencia que se haga prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada y as buscar cul fue la voluntad comn de las partes, en lugar de enfocarse al sentido literal de los trminos.

2. El efecto til'
161.
Los articulos 1750 y siguientes 166 consagran el principio, reconocido como "universal",167 y que tiene por objetivo preferir la interpretacin que conserva

de Cossc, op.cit., 94 sq. Artculo 1851.- Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aquenas (CONTRATOS. INTERPRETACIN DE LOS. La naturaleza de los contratos depende, no de la designacin que le hayan dado las partes, que puede ser errnea, sino de los hechos y actos consentidos por las mismas, en relacin con las disposiciones legales aplicables atenta la regla de interpretacin del Cdigo Civil vigente: "Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aquellas" (APNDICE AL SJF 1917-1995. Tomo IV. Civil. Tesis 182, p. 125.). Artculo 1852.~ Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aqullos sobre los que los interesados se propusieron contratar. 166 Artculo 1853.- Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto.
164 Gonzlez
165

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

109

a los trminos con un sentido lgico, en lugar de una interpretacin que los considera como intiles o absurdos. 168 La presencia de una clusula compromisoria obscura presume, sin embargo, que las partes quisieron una disposicin que "funcionara" - "an effective machinery" 169 - para el arreglo de las controversias. Para nuestro derecho es el principiofavore negotii.169bis

3. Los usos y costumbres


162. El articulo 1753 permite al rbitro, quien tiene que aplicar el derecho mexicano, tomar en consideracin los usos y costumbres para interpretar las ambigedades de la clusula compromisoria.

4. El principio de la interpretacin contra proferentem


163. A pesar de que el Cdigo Civil Federal no establece el principio de la interpretacin contra proferentem - una clusula oscura tiene que ser interpretada en contra de la parte que la redact -, no nos parece que hay obstculo a admitirla comoun principio general. Segn una sentencia arbitral, se trata aqu de un principio adoptado por la mayora de los sistemas legales nacionales y por la prctica internacional del arbitraje. 170 Si ninguno de esos principios de interpretacin permite resolver la cuestin, el articulo 1753 prev de manera general la nulidad del contrato; en nuestro caso, la nulidad de la clusula arbitral.

164.

b) El alcance del consentimiento


165. El alcance del consentimiento puede presentar dificultades tanto en relacin a las partes en el acuerdo arbitral, es decir ratione personae (1), como en relacin con el objeto del pacto arbitral ratione materiae (2).

Artculo 1854.- Las clusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Artculo I 85S.- Las palabras que pueden tener distintas acepciones sern entendidas en aqulla que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato. 167 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 478. 168 Vase por ejemplo: Cel, # 1434, Clunet, 76.978, Derains. 169 Vase por ejemplo: CCI, # 2321, 1974, Clunet, 75.938, Dcrains. l9bi~ Sobre el tema del "Efecto til" se puede consultar, Femndez Rozas, Jos Carlos, Tratado, op.cit. pp. 647 Y sigs. 170 CCI, Laudo parcial, #7710,1995, Clunet, 01.1 147, Dcrains.

110

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

1. Ratione personae
166. La problemtica del alcance ratione personae se presenta normalmente a partir de la situacin donde se busca atraer un no-firmante de la clusula compromisoria al procedimiento arbitral. A primera vista tal situacin no tendra que presentarse en la medida que un no-firmante es un penitus extranei al acuerdo arbitral. Sin embargo, en realidad no se trata de un tercero. Para entender la solucin, y a falta de informacin en el derecho y la doctrina mexicana, hemos considerado necesario referirnos a la teoria y la jurisprudencia francesa y americana (i) para tener una mejor comprensin y ver as cules pudieran ser las soluciones en el derecho mexicano (ii) .

. i) Derecho comparado

La jurisprudenclafrancesa en materia de contratos


167. En su tesis doctoral , 171 B. Teyssi present una nueva figura jurdica en el derecho de las obligaciones, a saber el "grupo de contratos" que se puede definir como "una pluralidad de contratos que estn relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad econmica". En este grupo se encuentran los "contratantes extremos" que son aquellos que participan en el mismo grupo contractual, pero que nunca han intercambiado directamente su consentimiento para ser vinculados entre s. Tal es el caso entre el vendedor y el subadquirente, el adjudicante y el subcontratista, etc... La jurisprudencia francesa distingue dos hiptesis distintas: los contratos traslativos de bienes, y los contratos no traslativos de bienes. En el primer caso, tanto en las cadenas homogneas!"? (venta-reventa), como en las cadenas heterogneas 173 (venta-servicio-venta), el subadquirente y el subcontratista tienen una accin contractual en contra del fabricante o vendedor original, porque la persona que adquiri el bien dispone como causahabente de todos los derechos y acciones vinculados con el bien; en otras palabras, eUos son accesorios al bien. En este sentido, no existe ningn problema con respecto al principio del efecto relativo de los contratos. Los causahabientes no son penitus extranei al contrato! En la segunda hiptesis, donde no interviene ninguna

168.

171 Les groupes de contrats, Pars, LGDJ, 1975; vase tambin: Bacache-Gibeili, La relativite des conVentons el les groupes de contrats, Pars, LGDJ, 1996. 172 Civ " Lamborghini, 911 011979, RTDC, 1980.354, Durry. l73 AP, 7/2/86, RTDC, 1986.605, Rmy.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

111

transferencia de propiedad de un bien, la Suprema Corte francesa declar que todos aquellos que han sufrido un dao por el vnculo que tuvieron con el contrato tienen una accin contractual en contra del responsable del dao. 174 Sin embargo, en 1991 el Pleno del mismo tribunal, en un segundo momento, cambi la jurisprudencia y conden la teora de los grupos de contratos sin traslado de propiedad, 175 porque sera derogar al principio del efecto relativo de los contratos. En estos casos, no hay causahabientes y estamos en presencia de verdaderos terceros.

La jurisprudencia francesa en materia de arbitraje internacional


169.
Ahora bien, en la materia que nos interesa, la pregunta es si el contratante extremo puede ser vinculado por un acuerdo arbitral que nunca firm. Diversos casos tienen que ser distinguidos. En primer lugar, tenemos las cadenas homogneas y heterogneas en las cuales el acuerdo arbitral "circula" automticamente, como lo ha pronunciado la Corte de casacin francesa: "En una cadena de contratos traslativos de propiedad, la clusula compromisoria se transmite de manera automtica como accesora del derecho de accin,que a su vez es accesorio del derecho substancial transmitido, yeso sin incidencia del carcter homogneo o heterogenia de la cadena".176 En segundo lugar, existe otra hiptesis donde el no-firmante puede ser atraido al arbitraje, aunque que a priori sera una violacin del principio del efecto relativo de los contratos. Sin embargo, veremos que no es as, porque se trata de un "falso" tercero al acuerdo arbitral, en la medida que ha expresado su consentimiento de otra manera que por la firma. Se trata de una parte que intervino en la negociacin, celebracin o ejecucin del contrato y, por su intervencin, consinti de manera implcita adherirse al acuerdo arbitral, no obstante que nunca lo ha firmado. Es asi que en la decisin Jaguar, la Corte de Apelacin de Pars estableci que "en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecucin del contrato, desde el momento que su situacin y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo, as, al rbitro conocer de todos los aspectos econrni-

170.

171.

Civ", C/ic Clac Phato, 8/3/88. 175 121711991, Dalloz, 1991, Ghestin. 176 Civl, ABS, 27/3/2007, Rev.arb., 2007.785, El Ahdab.
174

112

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

cos del litigiov.!"? Como qued establecido, esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de contar con una buena administracin de justicia y su principal inters es no subestimar una realidad econmica en detrimento de una observacin demasiado estricta de las formas prescritas por el sistema juridico nacional. 178 No se trata de buscar un intercambio de consentimientos, sino de poner en evidencia un concurso implcito de consentimientos. En otras palabras, la jurisprudencia francesa adopta una concepcin material y no psicol. gica de la obligacin convencional. 179

172.

Esta extensin del acuerdo arbitral a falsos terceros se encuentra frecuentemente en los litigios que oponen los dirigentes de sociedades a la persona moral que encabezan. En el asunto M. Jacques, la sociedad miembro de una cooperativa renuncia a su adhesin y consecuentemente su presidente vendi sus partes sociales. Sin embargo, la cooperativa consider la cesin de las partes como ilicita e inicio un procedimiento arbitral, con fundamento en el artculo 24 del Reglamento interno de la cooperativa que prev el arbitraje para las controversias entre la cooperativa y sus miembros. El seor Jacques rechaz el procedimiento, argumentando que nunca firm una clusula cornpromisoria y que no es miembro de la cooperativa sino la empresa que l encabeza. Lgicamente, esta persona debe ser considerada como tercero en este acuerdo arbitral. Sin embargo, la Corte de casacin francesa consider, por un dictum de una sola frase, que el reglamento interno, complementando a los estatutos, es conocido por los miembros y sus dirigentes, y, consecuentemente, oponible a e1l0s1 80 Esa jurisprudencia tambin tiene una aplicacin importante en 10 que concierne los grupos de sociedades.P! donde el acuerdo arbitral es firmado material-

173.

l77 Pars, 7 dcembrc 1994, RTDC., 1995, p. 401, Dubarry el Loquin ; eiv', ABS, 27/3/2007 n'' 04-20842, sentencia nv 513. 178 Cachard, Les clauses relativas ti la comptence intematonale dons les connaissements : consenSUSQlisme ouformalisme?, Tesis maestra, Universidad de Pars 11,1997. 179 Oppetit, Le consentement sans l'change : le concours des consentements, Rev: Jur. Com., 1995.73. ISO Civ l , M. Jacques X:c. Soct Systme U, 20/9/06, no publicado; vase tambin: Com, 8/11105, n'' 0314.630, no publicado.

\S Surez Anzorena, Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral segun la prctica internacional, Revista internacional de arbitraje, 20Q5.55 ; Derains & Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la CC!, Oxford, 1998.113 sq; Jarvin, La validit de la c1ause arbitral vis-a-vis des tiers non signataires de la clause - Examen de la doctrine de Groupe de Socit dans l 'arbitrage Cel, RDAI, 1995.730 ; Sandrock, Arbitration Agreements andGroups ofCompanies, Mlanges Latve, Genibra, Helbing & Lichtenhahn, 1993.625; Fadlallah, Clauscs d'urbitrage et groupes de socits, TC.FD!P,

1985.105.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

113

mente por la filial, pero el contrato fue negociado por la matriz no-firmante del acuerdo arbitral. Conociendo la existencia del acuerdo, la matriz puede ser atraida al arbitraje, como 10 decidieron los rbitros en la famosa decisin Dow Chemical,182 laudo confirmado por los tribunales judiciales francs. I B3 174. Tambin, se aplica la extensin al beneficiario de una estipulacin a favor de terceros porque el consentimiento que se requiere es del estipulante y el que tiene que ejecutar la promesa. No se necesita la aceptacin del beneficiario, porque su consentimiento no es condicin para la generacin de los derechos y obligaciones, y, tal cual, no es tercero al contrato. Por lo tanto, es lgico que el beneficiario est ligado por el acuerdo arbitral.l''"
El derecho estadounidense

175.

La nocin ms o menos equivalente en la Common law, es la de "Third party beneficiary ". Este "beneficiario" se encuentra en el derecho ingls expresamente vinculado por la clusula arbitral en relacin con los derechos que est reclamando. 185 Aunque inconsistente, parece que la jurisprudencia estadounidense tambin considera al beneficiario como vinculado por la clusula compromisoria del contrato base. 186 En lo que concierne a la teoria de los grupos de sociedades, est consagrada desde hace mucho tiempo bajo varias nociones, tales como la del "Piercing the corporate veil", 187 la del "Alter ego "188 O la del "Estoppel ,,] 89 Sin embargo, en tiempos recientes se ha perfilado una teora general bajo el trmino de "Group 01 Companies Doctrine ".190 Al contrario de los paises de derecho civil, el fundamento legal para los tribunales estadounidenses para atraer al no-firmante al arbitraje es no slo un consentimiento implicito (subrogacin, tercero beneficiario), sino tambin el principio de equidad (ya sea va el estoppelo va el principio de la buena fe).191

176.

'82 CCI #4131, JDl, 1983.899, Dcrains. 183 CA Pars, 2l/lO/83, Rcvarb, 1984.98. Chapclle. Para otros ejemplos, vase Fouchard-GaillardGoldman, op. cit., #501 sq. 184 Civ l , Banque populaire Loire el Iyonnais, 11/7/2006, Rev .arb., 2006.969, Larroumet. 185 UK Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, Section 8. 186 Thomson-CSF S.A. "AAA & Evans & Sutherland Computer Corp, 64 E.3rd 773, 776 (2d Cir. 1995). 1R1 Smith/Enron Ca-Genera/ion LId Partnership, le v. Enron Devpt Corp, 198 F,3d 88, 97 (2d Cir 1999). 188 ARW Exploraton Corp v. Agurre. AG, No 2:0 1CV049K (D. Ulah 2001). 189/n re Currency Conversin Fee Anttrust Litigation, No MDL149,M21-95 (SDNY 2003). 190 JJ Ryan & Sons " Rhone Poulenc Textile, SA, 863 F.2d 315 (4th Cir 1988). 191 Hosking, Non-Signatorics and International Arbitration in the Unitcd Status: the Qucst for Consent, Arbitration International, 2004.289, 295 sq.

114
177.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

La posicin de los pases enumerados refleja tambin la tendencia general de la doctrina, J 92 Y para ciertos autores son reglas integrales de la Lex mercatoria,193 considerando que es posible atraer no-firmantes a procedimientos arbitrales. La misma postura se verifica en el derecbo mexicano, como lo veremos ahora.

ii) Derecho mexicano


178. Como prlogo al tema, es interesante subrayar que el Cdigo Civil Federal no establece expresis verbis el principio res inter alias acta, como lo hace su predecesor el Cdigo civil francs en su articulo 1165. Ahora bien, de manera implcita se puede pretender descubrir el efecto relativo de los contratos en el articulo 1792, que establece que stos son "acuerdos de dos a ms personas" y que a contrario, los que no han "acordado" no son parte al contrato - son penitus extranei. Antes de ver ms en detalle cmo se puede integrar la teoria de los grupos de contratos en el derecho mexicano, es menester reproducir in extenso, una tesis muy interesante del Primer Circuito, que dice a la letra: ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS RBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISiN A TERCEROS. En trminos de los articulo s 1416, fraccin I y 1424 del Cdigo de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, consistiendo los primeros en la facultad y correlativa obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin que dicte el rgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que ste conozca del fondo del asunto. Conforme al primero de los preceptos invocados, el acuerdo de arbitraje se celebra entre las partes y obliga a las mismas, lo que significa que, en principio, los efectos del convenio arbitral slo se extienden a quienes suscribieron ese pacto; sin embargo, existen supuestos en que personas diversas a las partes pueden estar sujetas al pacto arbitral, como ocurre tratndose de su transmi192 Y de otros pases como Alemania por ejemplo (vase: OLG Duesseldorf, 19/5/06, SchiedsVZ, 2006.331). 193 Lord Justice Mustill, Thc ncw Lcx Mercatoria: The first twenty five years, Arbitration International, 1988.86 [Regla # 8]; Berger, The creeping codification 01 Lex Mercatoria, Kluwer Law Intemational, 1999.300 [Regla # 50].

179.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

115

sin a terceros, situacin que conduce, entonces, al anlisis de esa transmisin para determinar si, efectivamente, la misma se produjo con todas sus consecuen-

cias inherentes, ya que el problema pertenece al mbito del acto de consentimiento, a la eficacia real que se otorgue a una u otra modalidad de asuncin del convenio arbitral, no a la eficacia positiva contractual de ste que es, en sentido estricto, nter partes. Entre los supuestos en que pueden verse envueltos, en el mbito del convenio arbitral, quienes no fueron partes originarias en el mismo, se encuentra la cesin de derechos que, como acto jurdico que implica

la sustitucin del acreedor en trminos de los articulas 2029 y 2032 del Cdigo Civil Federal, puede implicar la transmisin de la clusula compromisoria, dado que el causahabiente a ttulo particular no puede adquirir ms de lo que
tena su causante ni quedar exento del compromiso arbitral en perjuicio del

deudor, ya que, de lo contrario, ste quedaria burlado en cuanto a la certeza de quin deba resolver el conflicto que llegue a suscitarse. Empero, el hecho de que
se realice la transmisin mencionada no significa que, en todos los casos, el convenio arbitral resulte eficaz, por lo que corresponde a quien analice ese pacto arbitral y su transmisin, es decir, a las autoridades judiciales o a los rbitros, realizar una evaluacin conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar, en cada ocasin, si el convenio arbitral ha circulado por lacadena contractual o, por el contrario, es slo vlido respecto a alguno o algunos de los contratos. De esta forma, el convenio arbitral no pierde su autonoma, simplemente ocurre que puede extender sus efectos a las relaciones comerciales conexas, posibilidad que ser comprobada en cada caso concreto y nicamente respecto al convenio arbitral, ya que aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede considerar que ha habido transmisin del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisin misma no fue vlida. La anterior es una exigencia mnima de certeza y de efectivo consentimiento en comprometer.l'" .

180.

La tesis reproducida pone de realce tanto la nocin del causahabiente, que en el derecho francs tiene su origen en las reglas sobre sucesones.I'" como la de cadena contractual, subordinando la transmisin a un pacto expreso en este sentido. Vimos que el acuerdo arbitral circula en la cadena contractual por el hecho de que el cocontratante extremo final es causahabiente del contratante anterior. En este sentido, no cabe duda que el derecho mexicano puede admitir sin

181.

194 Amparo en revisin 442/2004 - Tesis L30.C.475 C. Conproca, S.A. de c.v. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martncz Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretaro: Ral Alfara Telpalo. 195 Art. 1281 CCF.

116

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mayor dificultad la transmisin de la clusula compromisoria en las cadenas homogneas y heterogneas. Sin embargo, la Tesis mencionada subordina la transmisin al requisito:
"aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede

considerar que ha habido transmisin del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisin mismano

fue vlida"_ Aunque la formulacin no parece equivoca, opinamos que hay una cierta confusin conceptual. Hay que distinguir entre la situacin donde estamos en presencia de un contrato marco y varios contratos sucesivos y la hiptesis que nos ocupa. 'No cabe duda que en el primer caso, no se puede presumir, tal cual, la transmisin del acuerdo arbitral en el primer contrato a los dems contratos posteriores, salvo prueba de la voluntad contraria. Sin embargo, en el segundo caso, las circunstancias son distintas, como lo hemos demostrado.

182.

Ahora bien, no obstante que las jurisdicciones francesas han rechazado extender la clusula arbitral en los grupos de contratos donde no hay transferencia de un bien, uno se puede interrogar si no hubiera la posibilidad de adoptar otra solucin en derecho mexicano. En efecto, como lo ha escrito Durry, en Francia, lo que importa es la previsibilidad de las soluciones y no tanto el hecho de calificar talo cual parte de tercero en el contrato, 196 porque a final de cuentas el contrato es nada ms -para tomar la frmula histrica de Hauriou- la tentativa ms extensa para establecer la dominacin de la voluntad humana sobre los hechos, integrndoles por adelantado en una acta de previsin.l?? Si hay un litigio en relacin con el contrato de base que contiene el acuerdo arbitral, es lgico que este litigio sea sometido al arbitraje, aunque quien lo inicie a priori sea un tercero. En este contexto, conviene sealar una tesis aislada que se encuentra relacionada con el tema. Segn el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, 198 el acuerdo arbitral puede ser transmitido, y la operacin se analiza

183.

1980.355_ Prncipes de droft pub/ie, la ed., Pars, 1910.206. 198 Amparo en revisin 442/2004 - TesisI.30.C.475 C. Conproca, S.A. de e.v y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfara Telpalo.
1.97

196 RTDC,

LIBRO 1: LAS BASES OEl ARBITRAJE

117

como una cesin de derechos en los trminos del Cdigo Civil Federal, 199 y no como un derecho procesal (un derecho al arbitraje), sino como un derecho de saber cmo se resolvern las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje porque as se pact en el convenio inicial. La calificacin de la transmisin del acuerdo arbitral, como cesin de derecho, tambin tiene como consecuencia que, segn el articulo 2030 del mismo Cdigo, no se necesita el consentimiento del deudor, a menos que se haya convenido en el contrato inical que no opere ninguna cesin. Ahora bien, tal afirmacin podra contradecir el principio de la autonoma del acuerdo arbitral, en el sentido de que si la cesin del contrato principal se llev a cabo, no quiere decir que necesariamente se ha producido una cesin del acuerdo arbitral si ste es un contrato independiente. Sin embargo, como lo veremos.P? la clusula compromisoria representa para el deudor un derecho a la certeza jurdica y no puede ser disociado de la economa general del contrato principal, salvo pacto en contrario que prev expresamente la exclusin de la transmisin del acuerdo arbitral. En otras palabras, aunque el fallo no lo dice, se puede afirmar que el derecho a la certeza jurdica sigue como accesorio al principal, tal y como lo prev el artculo 2032 del Cdigo Civil Federal en su enumeracin no limitativa. El fallo antes citado tambin subraya que, no obstante la cesin automtica del acuerdo arbitral con el derecho cedido, el primero no pierde su autonoma con respecto al contrato principal, consagrando asi, sin seguramente saberlo, el punto de visto defendido por Pierre Mayer 2 01 184. En conclusin, si uno se aventura por el camino anteriormente descrito, es la definicin misma del contrato la que se ver afectada, modificada. La fuerza obligatoria del contrato ya tia tendra su fuente en el intercambio de los consentimientos, sino en la ley que la aprehenderia como un instrumento socialmente indispensable para organizar el futuro y facilitar el negocio de los bienes y servicios. Ahora bien, en este contexto el acento est puesto sobre la ley como fuente de los derechos y obligaciones, y tal punto de vista se opone a lo que hemos sostenido al respecto del contrato sin ley;202 a saber, que la fuente exclusiva del contrato es justamente el consentimiento, que acta como Grundnorm fundamental para la validez de la creacin de las obligaciones y derechos de los contratantes. Sin ninguna duda, existe ah una contradiccin que tiene que ser resuelta. 2029 sq.

199

Art.

202. 201 Les lmites de la sparabilit de la clause comprcmissoire, Rev. arb., 1998.359, #5.
202 Breves observaciones sobre el contrato sin Ley en material internacional, Revista internacional de Derecho y Ciencias sociales, #8, 2006. 74.

200 Infra

118

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

2. Ratione materiae
185.
El planteamiento de la cuestin del alcance de la ratione materiae concierne esencialmente a los grupos de contratos,203 como, por ejemplo, el contratomarco seguido por contratos de ejecucin. Si cada contrato contiene une clusula distinta, la consolidacin no es posible. Por el contrario, si para una sola y nica operacin, algunos contratos contienen una clusula compromisoria, y otros no, es posible una consolidacin, si tal fue la intencin de las partes. Si hay una sucesin de contratos, y solamente el contrato inicial prev un arbitraje, se puede decir que el acuerdo arbitral inicial se extiende a todos los dems contratos, si acaso existe una prctica real entre las partes a titulo de uso. Ahora bien, si la jurisprudencia mexicana reconoce las cadenas contractuales, parece que no acepta una extensin automtica de la clusula arbitral del contrato marco a los contratos sucesivos; empero, la transmisin del acuerdo arbitral tiene que ser expresamente pactado a lo largo de los contratos sucesivos y "las autoridades judiciales y los rbitros deben realizar una evaluacin conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar, en cada ocasin, si el convenio arbitral ha circulado por la cadena contractual".204 La misma regla se aplica a los grupos de contratos205 que pueden ser constituidos por un contrato marco y varios contratos de aplicacin, o por varios contratos distintos pero que participan todos de la misma operacin econmica. Habr de verificarse, cada vez, si existe un pacto expreso a fin de para extender el acuerdo arbitral de un contrato a otr0 206

186.

SECCiN 3: LA INVALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL


187.
En la legislacin mexicana se pueden distinguir, segn el artculo 1424 Ccom, tres casos de invalidez del acuerdo arbitral: los acuerdos nulos (A), ineficaces (B) o de imposible ejecucin (C), retomando as las mismas causales que las convenciones internacionales de las que Mxico es Estado parte.

203 Teyssi, Les groupes de contrats, Pars. LGDJ, 1975. 204 Amparo en revisin 442/2004 - Tesis l30.C,475 C. Conproca, S.A. de e.v Y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito L6pez Ramos. Secretario: Ral Alfaro Telpalo. 205 Amparo en revisin 442/2004 precitado. 206 Amparo en revisin 44212004 precitado.

LIBRO 1: lASBASES DElARBITRAJE

119

A - ACUERDO NULO
188.
Conforme a la Convencin de Nueva York, un acuerdo es nulo si tiene un vicio de origen segn la ley aplicable al acuerdo arbitral. Si se trata de la ley mexicana, debe rcferirse al artculo 1795 del Cdigo Civil Federal que habla de la "invalidez", entindase como nulidad, del contrato por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; por ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato; por vicios de consentimiento; y por violacin del orden pblico internacional. En relacin con los vicios de consentimiento previstos en el artculo 1812 CCF, se deben precisar las nociones del error (a), del dolo (b) y de la violencia (e),

189.

a) Error
190.
El error de hecho o de derecho anula, en virtud del articulo 1813, al contrato nicamente cuando est relacionado con el motivo determinante de la voluntad del contratante, motivo que debe encontrarse en el contrato o de ser posible, comprobar circunstancialmente en el acto que se llev a cabo de manera falsa, siendo este supuesto el que lo motiv.

b) Dolo
191.
El articulo 1815 define el dolo como "cualquiera sugestin o artificio que se emplee para inducir a error O mantener en l a alguno de los contratantes". Tambin es dolo, la mala fe o el ocultamiento de un error conocido. Sin embargo, el contrato se anula nicamente si el dolo es un vicio y la causa determinante del contrato, mientras que si ambas partes han procedido con dolo, no es posible anular el contrato o reclamar indemnizaciones. En el caso ADT, se aleg que la clusula compromisoria fuera nula, porque el abogado de la contraparte, quien sugiri optar para las reglas del Centro de arbitraje de la CANACO, ocult que l era miembro de la Comisin arbitral, "que est a cargo de designar en su caso a los rbitros de esta misma institucin" y que habia un consentimiento viciado por dolo. Sin embargo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consider que: "No se puede generalizar de parcial la actuacin de toda la institucin designada para la tramitacin del procedimiento de arbitraje, slo por el hecho de que uno de sus miembros sea abogado de una de las partes contratantes o porque tenga amistad con el abogado de una de las partes contratantes, pues cabe la posibilidad de

192.

120

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

que en los distintos procedimientos arbitrales instituciones o agrupaciones, sus

miembros siempre estaran de acuerdo en la toma de decisiones, con los integrantes de su misma agrupacin o siempre procuraran su beneficio, lo que no es lgico porque, por su naturaleza, el hombre tiene capacidad para expresar su voluntad y tomar decisiones propias".207

e) Violencia
193.
Conforme al articulo 1819 del Cdigo, la violencia consiste en el empleo de la fuerza fisica o de amenazas que importen perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cnyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. Sin embargo, el mero temor reverencial, es decir el miedo a desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

B - ACUERDO INEFICAZ
194. Se trata de la hiptesis, tanto en el Cdigo de Comercio como en la Convencin de Nueva York, en la cual un acuerdo arbitral es existente y vlido, pero por varias razones ha cesado en sus efectos, que seria el caso de una renuncia expresa por ambas partes al arbitraje o la sujecin voluntaria de ambas partes a la jurisdiccin estatal; o de controversia que ya ha sido objeto de una decisin judicial; o que el acuerdo designa nominalmente a un rbitro que ha fallecido; o en presencia de una designacin a una institucin que al momento de la controversia ya no existe, etc. Tampoco podrn surtirse los efectos del arbitraje si hay una novacin de la clusula arbitral en un pacto posterior en el que las partes han decidido someterse a la jurisdiccin estatal. De la misma forma, si el plazo en que debia acudirse al arbitraje, en caso de existir pacto sobre la vigencia de la clausula arbitral, ha fenecido, porque en tal caso opera la prescripcin en su vertiente negativa, liberadora de obligaciones.
ARBITRAJE MERCANTIL. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA INEFICACIA DEL ACUERDDE.

Un acuerdo de arbitraje es ineficaz cuando hay algn motivo por el cual no puede producir efectos, por lo que son causas de ineficacia del acuerdo arbitral
aquellas que impiden que se produzcan sus efectos, positivos o negativos, ya sea

porque las partes no estn facultadas y obligadas a someterse al arbitraje, o debi207

OC 3782/2002, 3/5/02.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

121

do a que es imposible plantear la diferencia ante un tribunal estatal. As, no podrn generarse los efectos del' arbitraje si existe una renuncia de ambas partes al mismo, dado que esa voluntad es prioritaria en la conformacin del acuerdo y debe atenerse a ella, como se tiene que respetar en el caso opuesto, esto es, cuando se pacte el convenio arbitral, en atencin a que la voluntad de las partes es la base toral de las convenciones mercantiles. Desde luego, esa renuncia deber constar de manera expresa e indubitable, porque de esa misma forma tiene que obrar el acuerdo arbitral cn aras de la certeza y dc la constatacin del efectivo consentimiento en comprometer, y la exigencia que para ese acuerdo se impone debe tambin, por identidad de razn, regir en cuanto a la dimisin al compromiso. Tampoco podrn surtirse los efectos del arbitraje si hay una novacin de la clusula arbitral, pues en tal caso se sustituir el compromiso de someterse al arbitraje por el pacto de sujetarse a la jurisdiccin estatal, es decir, una obligacin primigenia por una posterior, acorde a la naturaleza de esa figura que se regula en el artculo 2213 del Cdigo Civil Federal. De la misma forma, si el plazo en que deba acudirse al arbitraje, en caso de existir pacto sobre esa vigencia temporal o aplicarse el previsto . legalmente de manera genrica, ha fenecido, porque en tal caso opera la prescripcin en su vertiente negativa, liberadora de obligaciones, conforme a los articulas 1135 y 158 del Cdigo Civil Federal, en relacin con los articulas 1038 y 1047 del Cdigo de Comercio. Simlar imposibilidad de produccin de efectos del pacto arbitral se dar si un tribunal estatal rcsolvi la controversia sin oposicin de las partes, o cuando la sentencia judicial ha causado ejecutoria, dada la firmeza que ello produce y el respeto que debe darse a la cosa juzgada, lo cual impedir a las partes someter al arbitraje una cuestin ya fallada por un rgano del Estado, quien tampoco podr hacer la remisin correspondiente. La muerte o incapacidad de los rbitros, en caso de que hayan sido designados nominalmente en el convenio arbitral y no se haya previsto en este ltimo la posibilidad dc sustituirlos, tambin provoca que no pueda producir efectos dicho pacto, dado que no habr tribunal arbitral que conozca del asunto y al cual deba remitir la autoridad judicial. Los anteriores supuestos relacionados con la falta de capacidad para que el acuerdo de arbitraje surta sus efectos, esto es, con su ineficacia, son enunciativos y no limitativos, ciertamente, pero revelan que el juzgador que se pronuncia sobre esa cuestin debe constreirse a verificar si existe un motivo que impida que los referidos efectos se produzcan. 208

195.

En este sentido, no es una causa de ineficacia del acuerdo arbitral, la imposibilidad para una parte de cubrir los costos de un procedimiento arbitral:

208 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 46512005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de c.v. 2 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente; Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfaro Telpalo.

122

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ARBITRAJE MERCANTIL. LA INSOLVENCIA ECONMICA DE ALGUNA DE LAS PARTES QUE IMPIDA CUBRIR LOS HONORARIOS DE LOS RBITROS NO ES UNA CAUSA DE INEFICACIA DEL ACUERDO DE. Las causas de ineficacia de un acuerdo de arbitraje atienden al contenido del

propio acuerdo que impide que se produzcan sus efectos; de manera que las partes no estn facultadas y obligadas, correlativamente, a someterse al arbitraje, y que no les sea dable plantear el diferendo ante el tribunal del Estado, pero la facultad, obligacin e impedimento de que se trata no puede derivar de aspectos que se relacionan con las consecuencias econmicas propias del convenio arbitral, como el pago de honorarios y gastos a los rbitros y al rgano administrador del procedimiento de composicin privada, ya que la
naturaleza del arbitraje comercial entraa que, por regla general, sern una o ms

personas, fisicas o morales, pero de naturaleza privada, quienes intervendrn en la administracin y decisin de la controversia a que se refiera el correspondiente acuerdo de arbitraje, y es menester que para desempear su funcin voluntariamente convenida por las partes stas cubran tales expensas, pues no rige en tal supuesto el imperativo de gratuidad previsto en el artculo) 7 constitucional, que tiene como sujeto pasivo a las autoridades estatales encargadas de impartir justicia. La exigencia de que a los rbitros y a los administradores del arbitraje, en materia comercial, les sean cubiertos sus honorarios, de acuerdo con la indicada naturaleza de ese procedimiento de carcter privado, por la materia y por la calidad de quienes intervienen en su sustanciacin y decisin, est contemplada en los artculos 1416, fraccin IV, 1452, 1453, 1454, 1455 Y 1456 del Cdigo de Comercio, cuya lectura sistemtica permite colegir que los honorarios y gastos, bajo el concepto de costas definido por el legislador, son inherentes al arbitraje comercial, de modo que la insolvencia econmica de alguna de las partes no puede dar lugar a la ineficacia del convenio arbitral que, de suyo, implica la necesidad de que se cubran las costas, haya o no pacto expreso, ya que en defecto del mismo se aplicarn las reglas legales, conforme a los dispositivos citados. En todo caso, la abstencin de pago redundar en perjuicio de las partes, al retrasar o impedir la realizacin del arbitraje, pero de ninguna manera exime a las partes de su derecho y deber de someterse al arbitraje, ni de la imposibilidad de acudir ante la jurisdiccin estatal, o sea, no impide que se produzcan los efectos del arbitraje, que ste tenga eficacia plena, sino que se trata de un incumplimiento a un acuerdo de voluntades y a las normas mercantiles antes invocadas, cuestin diversa a la ineficacia misma del pacto arbitral infringido por quien se niegue a cubrir las costas del mismo.''?

209 Amparo

directo 465/2005 precipitado.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

123

C- ACUERDO DE IMPOSIBLE EJECUCIN


196. Mientras que la Convencin de Nueva York habla de "inaplicabilidad", el Cdigo de Comercio se refiere a la "inejecucin imposible". El cambio de trminos no tiene consecuencias. Se trata de las situaciones donde el acuerdo arbitral an surte efectos (al contrario del acuerdo ineficaz), pero que por razones diversas, no se puede ejecutar. Por ejemplo, la clausula compromisoria designa expresamente a un rbitro que, en el momento de la controversia, rechaza su nombramiento o ha fallecido.

2 - LA TRANSMISiN DEL ACUERDO ARBITRAL


197. Como cualquier contrato, el acuerdo arbitral puede ser transmitido a terceros por efecto de la autonomia de la voluntad o por efectos de la ley. Consecuentemente se debe distinguir entre la transmisin convencional (Seccin 1) Y la transmisin legal (Seccin 2). .

SECCiN 1: LA TRANSMISiN CONVENCIONAL


198. El modus operandi ms frecuente en materia de transmisin convencional es la cesin de derechos (A), sin que por ello se desestime la importancia de otras formas de transmisin convencional (B).

A - CESiN DE DERECHOS
199. . No es fcil determinar la ley aplicable a la cesin de derechos en ausencia de doctrina y tesis sobre el tema (a). Una vez determinada la legislacin competente, conviene tambin analizar el derecho mexicano sustantivo y sus requisitos para que la cesin tenga efectos legales (b).

al Ley aplicable
200. En la medida de que no existe ninguna regla de conflicto especial en materia de cesin de derechos, se aplicar la regla general de la autonoma de la voluntad O la ley que tiene los vinculas ms estrechos, tal como lo dispone el artculo 9 de la Convencin de Mxico. Ahora bien, se puede pretender que por analoga a la Convencin de Roma/lO esa leyes la lex contractus del contrato cedido. Esa ley determinar el carcter transferible del mismo, la relacin

210 Art. 12.

124

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesin al deudor y el carcter liberatorio de la prestacin hecha por el deudor.

b) Derecho mexicano sustantivo


201. En un primer momento, se debe analizar la naturaleza del acuerdo de cesin para determinar sus efectos (J) y, a continuacin, ver cules son las formalidades que tienen que ser cumplidas (2).

1. Naturaleza del acuerdo de cesin


202. Segn una tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.U! el acuerdo arbitral puede sertransmitido, y la operacin se analiza como una cesin de derechos en los trminos del Cdigo Civil Federal.I'? Es interesante mencionar que el Tribunal no considera al acuerdo arbitral como un derecho procesal (un derecho al arbitraje), sino como un derecho a la certeza juridica; un derecho de saber cmo se resolvern las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, las partes tienen el derecho contractualmente adquirido de ir al arbitraje, porque as se pact en el convenio inicial. La calificacin de la transmisin del acuerdo arbitral como cesin de derecho tambin tiene por consecuencia que, segn el articulo 2030 CCF, no se necesita el consentimento del deudor, a menos que se haya convenido en el contrato inicial no operar ninguna cesin. Ahora bien, tal afirmacin podria contradecir el principio de la autonoma del acuerdo arbitral en el sentido de que si la cesin del contrato principal se hizo, no quiere decir que haba tambin una cesin del acuerdo arbitral si ste es un contrato independiente. Sn embargo, como lo hemos vsto,213 la clusula compromisoria representa para el deudor un derecho a la certeza jurdica y no puede ser disociado de la economa general del contrato principal, salvo pacto en contrario que prev expresamente la exclusin de la transmisin del acuerdo arbitral. En otras palabras, aunque el fallo no lo dice, se puede afirmar que el derecho a la certeza jurdica sigue al derecho como accesorio al principal, tal como lo prev el artculo 2032 del Cdigo Civil Federal en su enumeracin no limitativa. Se recomien-

203.

211 Amparo en revisin 442/2004 - Tesis 1.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.v. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastaco Martinez Garca. Ponente: Nefito Lpcz Ramos. Secretario: Ral Alfaro Telpalo. 212 Art. 2029 sq. 213 Supra # 202.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

125

da la adopcin de una regla material que podra enunciarse como sigue: el acuerdo arbitral jurdicamente independiente del contrato principal es automticamente transmitido con l. 204. Sin embargo, queda el problema del ntuitu personae. Si es obvio que un acuerdo arbitral expresamente pactado intuitu personae no puede ser transmitido sin el consentimiento del deudor, la cuestin es ms compleja cuando una parte alega un intuitu personae implicito.

2. Formalidades de la cesin
205. La cesin no tiene que ser notificada al deudor para ser vlida, aunque tal notificacin es recomendable por efectos prcticos:
"CESIN DE DERECHOS A TERCEROS. SU NOTIF[CACIN AL DEUDOR NO ES REQU[SITO NECESARIO PARA QUE SURTA EFECTOS. De [o precep-

tuado por [os articules 2030 a 2034 y 2036 del Cdigo Civil Federal, se deduce
que la notificacin del contrato de cesin de derechos no es constitutiva de traspaso, por lo que la omisin de aqulla slo trae como consecuencia que el deudor se libere de su obligacin pagando al acreedor con eventual perjuicio del cesionario. La finalidad perseguida con la notificacin de la cesin, es que

el deudor tenga pleno conocimiento del cambio del sujeto activo dc su obligacin para que quede obligado a realizar el pago solamente al cesionario, ya que las excepciones que puede oponer son las mismas que puede ejercer contra el cedente. Si la cesin versa sobre derechos litigiosos, no podr hacerse mediante interposicin de nuevo juicio en el que se demande el cobro de los derechos cedidos, sino que deber realizarse en el propio procedimiento en el que se controvirtieron los crditos cedidos, y si el reconocimiento del carcter de cesionario se efecta en ejecucin de sentencia, la notificacin es vlida si se verifica en dicho procedimiento, en tanto que la cesi6n no modifica la relacin jurdica del deudor,

ni cambia el ttulo en que se declar la eficacia de los derechos cedidos, esto es,
la sentencia ejecutoria. La notificacin est propiamente establecida en beneficio del cesionario y no del deudor, ya que sin dicha notificacin, este ltimo podra liberarse mediante el pago al acreedor originario y, adems, no puede oponer ms excepciones 'que las que pudo interponer para su acreedor primitivo, y atento a que el deudor no necesita dar su consentimiento para que la cesin se efecte, ni puede impedirla, la cuestin relativa al reconocimiento que realiza el a

quo del carcter de cesionario, no afecta de forma alguna sus derechos. pues el deudor se encuentra regido por la misma relacin jurdica que lo una con su acreedor originario; por lo cual, el citado reconocimiento, al nico que puede afectar, en todo caso. es al cedente, pues una vez realizado dicho acto procesal dejar de estar

legitimado para realizar el eobro de los derecbos establecidos en la sentencia. Adems, es factible realizar la cesin de derechos litigiosos en la etapa de ejecu-

126

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

cin de sentencia de un procedimiento. pues ello no altera o modifica el importe

de lo sentenciado, ya que slo implica una sustitucin de acreedor<!"

B - OTRAS fORMAS DE TRANSMISiN CONVENCIONAL


206. Se puede afirmar que la ley aplicable a la nueva situacin contractual que sigue a la cesin, es la del contrato de origen y que sta determina el carcter transferible del mismo, la relacin entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesin al deudor y el carcter liberatorio de la prestacin hecha por el deudor, que sea para la subrogacin convencional, la delegacin o la estipulacin a favor de terceros. En el caso de una fusin entre dos sociedades, la ley competente para determinar los efectos de las clusulas compromisorias pactadas por las sociedades anteriores con los terceros es la lex contractus de aquellos pactos que contienen dicho acuerdo arbitral. La misma solucin tambin prevalece para la escisin de una sociedad.

SECCiN 2: LA TRANSMISiN LEGAL


207. No existen muchos presupuestos de transmisin legal en el derecho mexicano (B), y tampoco se establece una regla de conflicto clara en la materia (A).

A - LA LEY APLICABLE
208. En ausencia de una regla de conflicto especfica en la materia, la ley competente para regular los efectos del acuerdo arbitral, en el caso de una transmisin prevista por la ley, debe ser la ley del negocio juridico en cuestin. Segn la excelente frmula del profesor Lagarde, se trata de la ley "que regula la obligacin del solvens de pagar, si esta obligacin existe, y si no existe, la ley que regula las relaciones j uridicas establecidas entre el solvens y el acreedor, y que ha obligado al primero a pagar al segundo"215

B - DERECHO MEXICANO SUSTANTIVO


209. Los casos ms frecuentes de transmisin legal en el derecho mexicano, son los de la sucesin (a), la subrogacin legal (b) y de los contratos de arrendamiento en caso de cambio de propietario (c).

214 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en revisin 198/2004. Eduardo Glvez Herrera y otra. 11 de junio de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Dominguez. Secretario: Jair David Escobar Magaa. Clave: Ill.Zo.C. ,Nm.: 80 e 215 Obs. Lagarde bajo Civ l , 1713/70, Rev: erit., 1970.688,697.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

127

a) En materia de sucesiones
210. En la medida que la sucesin se hace ab intestat, los herederos continan con el patrimonio del de cujus a ttulo universal; esto es, sustituyen al de cujus en sus derechos y obligaciones.U'' Consecuentemente, estn vinculados por el acuerdo arbitral del convenio que hereden. El legatario, a su vez, est vinculado por el acuerdo arbitral del contrato que el de cujus le transmiti por testamento.

b) En materia de subrogacin legal

l'

211.

Segn el articulo 2058 del Cdigo Civil Federal, la "subrogacin se verifica por ministerio de la ley y sin necesidad de declaracin alguna de los interesados: 1. Cuando ~l que es acreedor paga a otro acreedor preferente; 11. Cuando el que paga tiene inters jurdico en el cumplimiento de la obligacin; III. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la
herencia;

IV Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre l un crdito hipotecario anterior a la adquisicin." 212. Tambin hay subrogacin legal cuando "la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto. El prestamista quedar subrogado por ministerio de ley en los derechos del acreedor, si el prstamo constare en titulo autntico en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de la misma deuda. A falta de esta circunstancia, el que prest slo tendr los derechos que exprese su respectivo contraro'V!? No existe ninguna razn para pensar que el subrogado no se encuentra vinculado por el acuerdo arbitral, en la medida que se subroga en todos los derechos y obligaciones del deudor; ya vimos que la clusula arbitral se analiza como un derecho a la certeza jurdica2l R

213.

1281 CCE 2059 CCE 218 Supra # 202.


217 Art.

216 Art.

128

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

e) En materia de arrendamientos214.
La clusula compromisoria contenida en un contrato comercial de arrendamiento, tambin se transmite en caso de la transmisin de la propiedad de la finca, en la medida que el articulo 2409 del Cdigo Civil Federal prev la continuacin del contrato de arrendamiento, en los mismos trminos que lo pactado con el anterior dueo. Esta disposicin tambin muestra que el espritu del legislador en el contrato de arrendamiento no se perfil hacia un contrato intuitu personae y, por lo tanto, el deudor (el arrendatario) como el nuevo propietario no pueden desligarse del acuerdo arbitral.

3 - LOS EFECTOS DEL ACUERDO ARBITRAL


215.
El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito ha resumido en que consisten los efectos del acuerdo arbitral de la siguiente manera: En trminos de los artculos 14) 6, fraccin 1 y 1424 del Cdigo de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, consistiendo los primeros en la facultad y correlativa obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin que dicte el rgano arbitral desigmido por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad

de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que ste conozca del fondo del asunto.[...]219

216.

El principal efecto del acuerdo arbitral consiste en cambiar algo-voluntario por algo obligatorio; es decir, que las partes eligen voluntariamente el arbitraje como forma de resolucin de controversias; pero una vez celebrado el acuerdo arbitral, "la sujecin de las partes al arbitraje y al laudo no depende de su voluntad, ya que deben sujetarse al arbitraje y al acatamiento del laudo, los cuales resultan obligatorios para las partes,,220

219 ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS RBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISIN A TERCEROS. Amparo en revisin 442/2004. Conproca, S.A. de e.v yotra. 14 de diciembre de 2004. Mayora de votos. Disidente: Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: RalAlfare Telpalo. 220 Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo en revisin] 16/95, Motores Automotrices Accesorios Diesel S.A. de C.V29/6/95.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

129

217.

Como se puede desprender del artculo 1424 Ccom,221 la obligacin para las partes de remitir su asunto al tribunal arbitral se deriva de regla material del derecho mexicano la pacta sunt servanda. Consecuentemente, no es necesario buscar cul es la ley aplicable para resolver si la clusula arbitral tiene o no fuerza obligatoria (lo que no implica que no se deba buscar la ley aplicable para la determinacin de la validez del acuerdo arbitral). Esta obligatoriedad explica, en primer lugar, que no es posible invocar excepciones aparentemente legitimas para no acudir al procedimiento arbitral (Seccin 1), y, en segundo lugar, la plena competencia del tribunal arbitral de pronunciarse sobre el objeto de la controversia (Seccin 2).

218.

SECCiN 1: INADMISIBllIDAD DE LAS EXCEPCIONES


219. La excepcin comnmente invocada - y de manera errnea - es la de la nulidad del contrato principal; sin embargo, esta excepcin no procede debido al principio de la autonoma del acuerdo arbitral (A). La segunda excepcin slo concierne a los procedimientos arbitrales en que los Estados se encuentran involucrados y estn en relacin con las inmunidades que no pueden ser invocadas en presencia de un acuerdo arbitral voluntariamente asumido (B).

A - LA AUTONOMfA DElACUERDO ARBITRAL


220. La utilizacin del trmino "clusula compromisoria" puede hacer pensar que si el contrato base es nulo, lgicamente la clusula compromisoria - parte del contrato base - tambin desaparece con el resto del clausulado del contrato. La expresin "acuerdo arbitral", que utiliza el derecho mexicano con este sentido, permite entender porque la "clusula comprornisoria" no est afectada por la nulidad del contrato base. En efecto, el derecho arbitral nacional considera que se trata de dos contratos distintos, y que el acuerdo arbitral no es accesorio al contrato principal, sino que se trata de un acuerdo independiente:
ARBITRAJE. CUANDO ALGUNA DE LAS PARTES QUE INTERVIENE EN ESE ACUERDO EJERCE LA ACCIN PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1424 DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE RESOLVERLA AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Y NO AL RBITRO. Si bien el arbitraje es un procedimiento al que se someten las partes para dirimir un conflicto, y en l se establecen las condiciones a travs de las cuales se llevar a
221 Infra #

294.

130

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

. cabo la ejecucin de la clusula compromisoria, ste es un contrato autnomo con vida jurdica propia. En tal virtud, al existir diferencia entre ambos conceptos, cuando alguna de las partes que intervinieron en el acuerdo de arbitraje, ejerce la accin

prevista en el artculo 1424, primera parte, del Cdigo de Comercio, corresponde


al Juez y no al rbitro resolver la accin, ya que dicho precepto le confiere esa com-

petencia, sin que ello pugne con la voluntad de las partes, porque la clusula compromisoria es independiente de las dems estipulaciones del contrato.P?

El articulo 1432 del Cdigo de Comercio, textualmente dispone:


[La] clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entraar por ese solo hecho

la nulidad de la clusula compromisoria.

221.

Ahora bien, la citada disposicin no se pronuncia sobre la hiptesis de la inexistencia del contrato base,223 lo que podria hacer pensar que, en este caso, el acuerdo arbitral tambin podria ser declarado inexistente. Sin embargo, tal punto de vista no tiene justificacin, porque como lo hemos dicho, el acuerdo arbitral es un contrato aparte y no puede ser afectado por cualquier vicio que tuviese el contrato base, asi fuese la inexistencia. El objeto del acuerdo arbitral es dirimir cualquier controversia incluida la relativa a la existencia o no del contrato base. Las mismas observaciones son vlidas para la hiptesis donde la controversia surge de un contrato que fue finiquitado o que fue objeto de una novacin o se trata de un contrato de adhesin 2 23b;s En resumen, el acuerdo arbitral slo puede ser considerado como inexistente o nulo si estos vicios lo afecten directamente.

B - NO-INVOCABILlDAD DE LAS INMUNIDADES


222.
El tema de las inmunidades es muy importante para paises como Mxico que tienen relativamente pocos aos de haber abierto su economia al mundo. Sobre todo cuando el discurso nacionalista an no ha desaparecido; sin embar-

Decimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 3112005. Servicio Electrnico Digital, S.A. de c.Y. 10. de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Diaz Arellano. Secretaria: Martha Patricia Solano Hernndez. 223 El artculo 11 del Reglamento de arbitraje del CAM y el artculo 26 de la Reglas de la CANACO, prevn expresis verbs la hiptesis de la inexistencia del contrato de base en relacin con el principio de la autonoma del acuerdo arbitral. 223bis Sobre el tema de la inclusin de un convenio arbitral en contratos de adhesin, ver: Fcmndcz Rozas, Jos Carlos, Tratado, op. cit. pg. 663 Ysigs.
222

UBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

131

go, en los ltimos aos, el propio Estado mexicano ha exentado de inmunidad a varios de sus rganos, especialmente los que tienen una actividad comercial, como es el caso de Petrleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisin Federal de Electricidad (CFE), y especificamente en materia arbitral. 223. El tema se ha desarrollado en los ltimos aos y los tribunales mexicanos se han pronunciado al respecto, especialmente en relacin con la distincin entre los actos de jure imperio y los de JI/re gestionis. Asi, la SCJN decidi en una jurisprudencia por reiteracin de criterios, lo siguiente: INMUNIDAD JURISDICCIONAL. EL INSTITUTO LATINOAMERICANO DE LA COMUNICACIN EDUCATIVA NO GOZA DE ESA PRERROGATIVA CUANDO CONTRATA TRABAJADORES PARA CUMPLIR SUS FINES. Los
Estados extranjeros o los organismos internacionales cuando actan en un Estado ajeno como cualquier particular, realizan actos que, por regla general, na estn protegidos por el beneficio o la prerrogativa de la inmunidad jurisdiccional. Conforme a lo anterior, el acto juridico a travs del cual el referido Instituto realiza la contratacin de personal no queda comprendido dentro de aquellas actividades inherentes a su objeto o funciones, ya que slo es una actividad accidental que debe realizar para el cumplimiento de sus objetivos, acto jurdico que debe ser calificado como realizado por particulares; esto es, el organismo internacional cuando acta como persona moral de derecho privado que celebra un contrato para que le presten un trabajo personal subordinado, despliega una actividad dc contratacin comprendida en lo que la doctrina denomina actos de gestin.F"

224.

Dicho en otras palabras, se reconoce lo que el alto tribunal llama "el beneficio o la prerrogativa de la inmunidad jurisdiccional", hasta el punto en que el

224 Clave: 2a.l1. , Nm.: 10212003. Amparo en revisin 348/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofla Vernica valos Diaz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 384/200l. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Csar de Jess Molina Surez y Sofia Vernica valos Diez. Amparo en revisin 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Melina Surcz y Sofia Vernica valos Diaz. Amparo en revisin 434/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 30 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan Dlaz Romero. Secretarios: Sofia Vernica valos Diaz y Csar de Jess Molina Suarcz. Amparo en revisin 790/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 22 de agosto de 2003. Cinco votos. Ponente: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Ada Garca franco.

Tesis de jurisprudencia 102/2003. Aprobada por la Segunda Sala de esteAlto Tribunal, en sesin privada
del treinta y uno de octubre de dos mil tres.

132

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIONAl MEXICANO

organismo realiza actividades que pueden ser equiparadas a las realizadas por particulares con objeto de alcanzar sus fines, 10 que se califica como "actos de gestin". Con motivo del mismo tema, pero en otras decisiones que citamos a continuacin, se deja ver claramente un criterio ms amplio que intenta definir "la inmunidad jurisdiccional" y al mismo tiempo plantea sus lmites. INMUNIDAD JURlSDlCCIONAL INTERNACIONAL. NO ES PRERROGATIVA ILIMITADA. El reconocimiento de inmunidad jurisdiccional que realice un Estado frente a otro o frente a algn organismo internacional, debe considerarse como una caracterstica que impide que otros Estados ejerzan jurisdiccin sobre los actos que efecte en ejercicio de su potestad soberana, o bien, sobre los bienes respecto de los cuales es titular o utiliza en ejercicio de dicha potestad soberana. Sin embargo, la evolucin de la inmunidad jurisdiccional, que en principio se reconoca como absoluta, en la actualidad no es prerrogativa ilimitada, pues de conformidad con la doctrina, los Estados extranjeros o los organismos internacionales, al actuar en un Estado ajeno, pueden realizar dos tipos de actos: unos que se identifican con aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su potestad soberana, y otros que realiza como cualquier particular, caso este ltimo en que por regla general, no se concede la referida inmunidad." INMUNIDAD JURISDICCIONAL INTERNACIONAL. NO ES PRERROGATI VA ILIMITADA. El reconocimiento de inmunidad jurisdiccional que realice un Estado frente a otro o frente a algn organismo internacional, debe considerarse como una caracterstica que impide que otros Estados ejerzan jurisdiccin sobre los actos que efecte en ejercicio de su potestad soberana, o bien, sobre los bienes respecto de los cuales es titular o utiliza en ejercicio de dicha potestad soberana. Sin embargo, la evolucin de la inmunidad jurisdiccional que en principio se reconoca como absoluta, en la actualidad no es prerrogativa ilimitada, pues de conformidad con la doctrina, los Estados extranjeros o los organismos internacio225 Clave: 2a./J. , Nm.: 101/2003. Amparo en revisin 348/2001. Instituto Latinoamericano de la

Comunicacin Educativa, 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios:
Sofia Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 384/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Csar de Jess Molina Surez y Sofa Vernica valos Daz. Amparo en revisin 390/200 L Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Melina Surez y Sofa Vernica valos Diaz. Amparo en revisin 43412003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 30 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia Vernica valos Diaz y Csar de Jess Melina Surez. Amparo en revisin 790/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 22 de agosto de 2003. Cinco votos. Ponente: Guillermo l. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Ada GarcaFranco. Tesis de jurisprudencia 101/2003. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del treinta y uno de octubre de dos mil tres.

LIBRO 1: LAS BASES Del ARBITRAJE

133

nales, al actuar en un Estado ajeno, pueden realizar dos tipos de actos: unos que se

identifican con aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su potestad soberana, y otros que realizacomo cualquier particular, caso este ltimo en que por regla general, no se concede la referida inmunidad. 226

225.

De la posicin jurisprudencial citada, se puede deducir que los mismos principios se aplican al problema de las inmunidades en los procedimientos arbi- . trales. Los acuerdos arbitrales celebrados en asuntos de jure gestionis tienen que ser validados por parte del Estado firmante. Estamos de acuerdo con la doctrina que opina que al contrario de una renuncia a la inmunidad de jurisdiccin que puede ser implicita, la renuncia a la inmunidad de ejecucin siempre tiene que ser expresa.F? De la misma manera, la renuncia a la inmunidad jurisdiccional no implica necesariamente una renuncia a la inmunidad de ejecucin, lo que es criticable en la medida que un laudo no sirve si no hay posibilidad de ejecutarlo de manera coactiva. Todo lo anterior muestra que, en ausencia de un vicio intrinseco del acuerdo arbitral, hay siempre que dar a lugar al arbitraje y asi justificar la competencia del tribunal arbitral.

226.

SECCiN 2: LA COMPETENCIA DL TRIBUNAL ARBITRAL


227.
La voluntad de las partes para resolver su controversia va arbitraje funda la competencia de los rbtros para pronunciarse sobre el asunto y adems sobre su propia competencia (A) y, consecuentemente, los tribunales estatales son incompetentes paraintervenir en el asunto, salvo excepciones (B).

226 Clave: 2a.l1. Nm.: 1Ol/2003. Amparo en revisin 348/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia Vernica valos Daz y Csar de Jess Melina Surez. Amparo en revisin 384/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Malina Surez y Sofia Vernica valos Daz. Amparo en revisin 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Csar de Jess Malina Surez y Sofia Vernica valos Daz. Amparo en revisin 434/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 30 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia Vernica valos Daz y Csar de Jess Malina Surez. Amparo en revisin 790/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 22 de agosto de 2003. Cinco votos. Ponente: Guillermo r. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Ada Garca Franco. Tesis de jurisprudencia 10]/2003. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del treinta y uno de octubre de dos mil tres. 227 Rbago Dorbeckcr, Derecho de la Inversin Extranjera en Mxico, POITa, 2004.46.

134

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - LA COMPETENCIA ARBITRAL
228. El principio de la competencia del tribunal arbitral est definido tanto en el Cdigo de Comercio (a) como en los reglamentos arbitrales de las instituciones mexicanas de arbitraje (b).

a) La competencia arbitral en el Cdigo de Comercio


229. En relacin con la competencia de los rbitros para pronunciarse sobre los efectos del acuerdo arbitral -y consecuentemente sobre su validez- hay que analizar varias cuestiones de fondo (1), que a su vez dependen de ciertos aspectos procesales (2)

1. Aspectos sustantivos
230. El derecho arbitral mexicano otorga al tribunal arbitral no slo una competencia obligatoria para las partes, sino tambin le da la facultad de la kompetenzkompetenz; es decir, el poder de pronunciarse sobre su propia competencia. En efecto, el articulo 1432 del Cdigo de Comercio faculta al tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. En una tesis aislada, y en nuestra opinin contra legem, un tribunal federal estableci que los rbitros pueden nicamente pronunciarse sobre su competencia, si las partes expresamente lo han pactado as: COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. COMPETENCIA DEL RBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS ARTCULOS 1424 Y 1432 DEL CDIGO DE COMERCIO TIENEN COMO PROPSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE ARBITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. Para interpretar los preceptos que regulan el arbitraje en el Cdigo de Comercio, desde el punto de vista teleolgico e histrico, es necesario tener en cuenta que el antecedente de los mismos se encuentra en la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyas disposiciones fueron incorporadas a la legislacin mercantil nacional a fin de ajustarla a los aspectos favorables para el arbitraje que se advirtieron en esa propuesta normativa, como se desprende de la exposicin de motivos del decreto de reforma y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintids de julio de mil novecientos noventa y tres, asi como de los correspondientes dictmenes emitidos por las respectivas Cmaras de Origen y Revisora, a saber, de Diputados y de Senadores, de tal suerie que resul-

LIBRO 1: LAS BASES Del ARBITRAJE

135

ta conveniente acudir al texto de la mencionada ley modelo, en los preceptos que guardan similitud o identidad de contenido, y a la explicacin que de dichos dispositivos hace la secretaria de la mencionada comisin internacional. Esa semejanza en contenido normativo se advierte entre los articulas 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio, y 8 Y 16 de la ley modelo, cuyo propsito es facilitar y dar eficacia al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, as corno evitar la prctica de tcticas dilatorias, aunque se trate del ejercicio de las facultades de supervisin o de control que se reconocen como necesarias por parte de los tribunales judiciales. La anterior finalidad de la regulacin de la remisin al arbitraje y de la facultad de determinar la competencia por parte del tribunal arbitral, basada en el principio arbitral de origen alemn denominado "Kompetenz-Kompetenz", o competencia-competencia, que implcitamente se encuentra en el texto de los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio, dado el origen que tienen y la semejanza con las normas que los inspiraron, revela que el legislador mexicano busc dar cabal eficacia al compromiso arbitral y facilitar la realizacin de los arbitrajes, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolucin de controversias, impidiendo el empleo de dilaciones en la sustanciacin de esos procedimientos, aun cuando se ejerciera el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral, el que, en trminos del articulo 1432 del Cdigo de Comercio, puede hacerse antes de que se dicte el laudo arbitral, o con posterioridad a ste, es decir, puede ser previo o ex post. Por tanto, cuando existe pacto arbitral sobre la competencia del rbitro para eonocer de la nulidad del acuerdo de arbitraje, qneda excluida la competencia del Juez ordinario del Estado, para respetar cabalmente la voluntad de las partes al convenir la resolucin de las controversias, incluyendo la nulidad del pacto arbitral, a travs del procedimiento arbitral. 228

231,

Ahora bien, parece a primera vista imposible que un tribunal arbitral, que es

el producto de un acuerdo arbitral, pueda constituirse para pronunciarse sobre


la nulidad de este mismo; en efecto, si el acuerdo es nulo, se reputa que nunca ha existido. Y tal es la posicin de la SCJN que, en su fallo, que constituye un precedente obligatoria para los tribunales inferiores, concluyo: La posibilidad de apartar la intervencin de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una mani festacin de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahi, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como clusula compromisoria, lo que por regla general y en trminos del articulo 1432 del Cdigo de Comercio, otorga su competen228

Tercer-Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V 1,9 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martinez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfaro

Tclpalo.

136

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ca a los rbitros para intervenir, conocer y decidir aun sobre la existencia o validez del propio contrato, as como de dicha clusula comprornisoria; lo contrario violaria la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una excepcin a dicha regla, cuando en trminos del artculo 1424 del citado Cdigo, ante un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una clusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la accin para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin imposible, la que en dicho supuesto haria necesaria una decisin judicial previa, sobre la accin de nulidad. Lo anterior porque, un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los rbitros proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse previamente por el rgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que, en trminos del segundo prrafo del referido articulo 1424, puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la clusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.P?

por

232.

No podemos compartir el razonamiento de la Suprema Corte, porque la facultad de los rbitros para pronunciarse sobre su competencia, aun en presencia de una demanda de nulidad del acuerdo arbitral, no tiene su raz en este ltimo sino en el derecho arbitral de la sede del arbitraje. No obstante lo anterior, el principio kompetenz-kompetenz del acuerdo arbitral no implica una incompetencia absoluta deljuez estatal a pronunciarse tambin sobre la cuestin. En efecto, el multimencionado principio slo es una regla cronolgica y no de jerarqua;230 es decir, el rbitro es el primero a ser llamado a pronunciarse a travs de un laudo. Despus, s las partes 10 quieren as, el juez estatal intervendr al momento del recurso de nulidad en contra del laudo sobre la competencia.

229 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRJMER PRRAFO DELARTIcULO 1424DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL.

Contradiccin de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 1] de enero de 2006. Mayora de tres votos. Disidentes: Oiga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario:

Eligio Nicols Lerma Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESS SANTIZO RlNCN, SECRETARJO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis.- Mxico, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis. 230 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., n. 660

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

137

233.

Sin embargo, es menester sealar que esta regla de prioridad no es absoluta en la medida que el articulo 1424 establece la posibilidad de presentar la cuestin de la validez de la clusula compromisoria ante los tribunales judiciales, antes que el rbitro se haya pronunciado sobre su propia competencia. Como lo veremos ms adelante, opinamos que se debera tratar slo de un control prima facie de la validez del acuerdo arbitral y no derogar el principio de la kompetenz-kompetenz.P!

2. Aspectos procesales
234. La excepcin de incompetencia del tribunal arbitral deber oponerse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin, subrayando que las partes no estn impedidas para oponer la excepcin por el hecho de que hayan designado a un rbitro o participado en su designacin. De lo anterior, se puede tambin concluir que es derecho de las partes invocar el problema de la incompetencia y que no es obligacin de los rbitros declararse ex officio incompetente. Yeso es lgico en la medida que si las partes aceptan el arbitraje, no obstante la invalidez del acuerdo arbitral, se trata de un caso de ratificacin ulterior del acuerdo.

b) Reglamentos de arbitraje
235. En realidad, ambas instituciones arbitrales mexicanas adoptan los mismos principios, aunque tanto el reglamento de la CANACO (1) como el del CAM (2) contienen variaciones formales.

1. CANACO
236. El reglamento dispone, en su articulo 26, que el tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre las objeciones acerca de que carece de competencia, incluso de las objeciones respecto de la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. La excepcin de incompetencia del tribunal arbitral deber ser promovida por escrito, a ms tardar en la contestacin o, con respecto a una reconvencin, en la rplica a esa reconvencin. En general, el tribunal arbitral deber emitir un laudo preliminar sobre las objeciones relativas a su competencia. Sin embargo, el tribunal arbitral podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo final.

231

lnfra # 296.

138

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

2.CAM
237.
El artculo 12 del Reglamento del CAM prev en realidad un doble mecanismo de control de la competencia arbitral. En efecto, en primer lugar es el Consejo General el que est llamado a pronunciarse prima facie sobre el asunto. Sin embargo, la decisin del Consejo General no prejuzga sobre la admisibilidad ni sobre el fundamento de estas excepciones, correspondiendo al tribunal arbitral, en un segundo lugar, decidir sobre su propia competencia. Ahora bien, si el Consejo General no considera que, prima facie, existe un acuerdo arbitral que se refiera a las Reglas de Arbitraje del CAM, el Secretario General notificar a las partes que el arbitraje no procede. En este caso, las partes conservan el derecho de solicitar a un juez competente que decida si existe un acuerdo de arbitraje que las vincule.

B - LA INCOMPETENCIA JUDICIAL
238.
Si el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre el acuerdo arbitral, lgicamente el tribunal judicial debe ser incompetente (a). Sin embargo, frente a una demanda de nulidad hay una duda importante sobre esta incompetencia de principio, en presencia de una accin judicial. (b).

a) Incompetencia de principio
239.
El artculo 1424 del Cdigo de Comercio prev la obligacin para el juez de remitir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral. La legislacin mexicana prev, ast, el principio de la incompetencia de los tribunales judiciales cuando existe un acuerdo arbitral. Sin embargo, el mismo articulo 1424 Ccom establece que este principio de incompetencia desaparece cuando una parte compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Se debe tratar, como lo veremos ms adelante, slo de una facultad de control prima facie. 232

b) La excepcin del acuerdo arbitral nulo


240.
La hiptesis del artculo 1424 Ccom es que una parte presenta el fondo del asunto ante el rgano jurisdiccional para que resuelva la controversia y, entonces, el juez tiene la obligacin de remitir a las partes al arbitraje, salvo que el

23Z InJra # 298.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

139

acuerdo sea nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Sin embargo, en un caso indito,233 la parte no present el fondo del asunto sino la propia cuestin de la nulidad del acuerdo arbitral ante la autoridad judicial. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil, en el DF, resolvi que la demanda de nulidad del acuerdo es tcitamente parte del presupuesto del artculo 1424 Ccom y que consecuentemente no se puede remitir al arbitraje hasta que se resuelva sobre la nulidad o no del acuerdo arbitral. Sin embargo, no se trataba de saber si la hiptesis de una demanda de nulidad del acuerdo arbitral entraba en el presupuesto del artculo 1424, sino que en realidad se trata del valor del principio de la kompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el artculo 1432 Ccom, que justamente establece que es el tribunal arbitral el que tiene que pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido que se expres el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuto.P" consagrando as una kompetenz-kompetenz exclusiva del tribunal arbitral. Sin embargo,.el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito tuvo otro punto de vista,235 se refiri a una competencia concurrente, en el sentido de que el tribunal estatal tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo en el presupuesto del artculo 1424, sin por ello violar el artculo 1432, en la medida que el propio artculo 1424 autoriza al tribunal arbitral a continuar con sus actuaciones mientras dura el procedimiento judicial. Poco tiempo despus del fallo del Dcimo Tribunal, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito a su vez se pronuncio sobre la cuestin.P'' Para los magistrados, se trat de un problema de competencia de los tribunales judiciales. En efecto, una parte pide que el tribunal estatal se pronuncie sobre el caso, vista la aparente nulidad del acuerdo arbitral; otra parte reclama la remisin del caso al arbitraje en razn de una aparente validez del acuerdo arbitral. Analizado desde este ngulo, el juez debe pronunciarse si es competente o no para examinar el asunto. En razn de la contradiccin de posiciones entre los Tribunales Colegiados, el caso se reenvi ante la Suprema Corte que resolvi a favor de la competencia judicial: La posibilidadde apartar la intervencin de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestacin de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos
233

Amparo 556/2004-[, [118/04.

234 Recurso en revisin, RC 3836/2004, l1l[112004. 235 Amparo en revisin 3112005. Servicio Electrnico Digital, S.A. de C.V lo. de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Daz Arcllano. Secretaria: Martha Patricia Solano Hcrnndez. ... 236 Amparo enrevisin. RC 14/2005. ADTSecurity Servces, 19/5/2005.

140

TRATAOO OE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNAClONAl MEXICANO

legales a los cuales desean someterse; de ah, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como clusula comprornisoria, lo que por regla general y en trminos del artculo 1432 del Cdigo de Comercio, otorga su competencia a los rbitros para intervenir, conocer y decidir aun sobre la existencia o validez del propio contrato, asi como de dcha clusula compromisora, lo contrario violara la voluntad de las partes. Sin embargo. existe una excepcin a dicha regla, cuando en trminos del articulo 1424 del citado Cdigo, ante un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una clusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo, la accin para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin imposible, la que en dicho supuesto haria necesaria una decisin judicial previa, sobre la accin de nulidad. Lo anterior porque, por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los rbitros proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse previamente por el rgano [urisdicconal, quedando a salvo los derechos de las partes para que, en trminos del segundo prrafo del referido articulo 1424, puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la clusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva. 237 ,238

241.

En nuestra opinin, corno ID ha fallado el Juez Segundo Distrito. en Materia Civil en el DF, el articulo 1424 incluye tcitamente la posibilidad de pedir al juez estatal slo la nulidad del acuerdo arbitral; sin embargo, al contrario de la opinin del Segundo Distrito, se trata de un control prima [acie y en CaSD de duda se tiene que remitir al tribunal arbitra1. 239 Sin embargo, en el derechD

ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCiN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1424 DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradiccin de tesis SII200S-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayora de tres votos. Disidentes: OIga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: E1igio Nicols Lerma Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESS SANTIZO RINCN, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintinueve de marzo de dos mil ses., Mxico, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis. 238 Pcreznieto & Graham, Sorne recent decisions on Kompetenz-Kompetenz and related issues, RLMA, 2006.131. 239 Segn Bachand, tal conclusin tambin se impone de los travaux prparatoires de la Ley Modelo (Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal's Jurisdiction7, Arbitration Internatonal, 2006.463.
237

LIBRO 1: LAS BASES Del ARBITRAJE

141

legislado mexicano no existe disposicin alguna que se refiera a una verificacin de principio o prima facie que le permita al juez pronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia en materia de amparo y ah analizar lo que sta considera la "apariencia de buen derecho". En efecto, existe una tesis 240 que nos dice que, de acuerdo a la teora de la apariencia del buen derecho, "existe la posibilidad de conceder la suspensin del acto reclamado cuando es evidente que en relacin con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendr la proteccin federal que busca ...". Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial mediante una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; lo que, en nuestra opinin, constituye el principio prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. Esta interpretacin corresponde en nuestra opinin al trmino "comprobar" utilizado por el artculo 1424 del Cdigo de Comercio. En efecto, el Cdigo de Comercio utiliza en materia de sentencias que deben emitir los jueces, los verbos "decidir" y "resolver", por lo que el uso en el articulo 1424 del verbo "comprobar" se refiere en estricto sentido a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastada verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral, accin que difiere de una decisin o de una resolucin judicial como lo es una sentencia.

242.

De manera general la kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tiene que ser completo, y el artculo 1424, como lo demuestro Graham Tapia, debe leerse como una excepcin en caso de que haya prima facie, un acuerdo nulo O ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene que remitir al tribunal arbitral que tomara su decisin. Sin embargo, la remisin no quiere decir aprobacin. En el caso, el juez decidir definitivamente sobre este punto al momento de la accin de nulidad o inejecucin sobre la validez del acuerdo. Por eso, el juez no tene que "fallar" sobre la nulidad o no, sino remitir a las partes, en ausencia de una nulidad prima facie, por una resolucin declarativa, al arbitrajc."!

240 Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XVI, diciembre 2002, p. 581, 241 Graham Tapia, La remisin judicial de un litigio al arbitraje, Diagnostico y propuestas sobre los sistemas de impartcn de justicia en Mxico, T. 11. Barra mexicana, 2004.1625.

Ttulo 2

LOS PRESTADORES DEl SERVICIO DE ARBITRAJE


243.
Como lo afirmaremos ms adelante, el rbitro y el centro de arbitraje son prestadores de servicios contratados para cumplir misiones puntuales que consisten en resolver controversias comerciales. No compartimos los nuevos plantamientos que buscan construir un "sistema arbitral internacional'VV a imagen de la justicia internacional, con rbitros-jueces que regiran este universo como "des dieux el des hros ", para retomar la famosa expresin de Rigaux 2 43 Son slo prestadores de servicios, que lgicamente no buscan impartir justicia, sino resolver una controversia entre dos o varias partes, y decidir en base a los documentos y pruebas presentadas, quien tiene razn o no. Todos aquellos que quieren que el rbitro se convierta en juez, se olvidan que le falta lo ms esencial de una funcin judicial: la disposicin de la fuerza pblica, instrumento que permite tener los medios para buscar la verdad, ms all de lo que las partes pueden presentar ante el juzgador. Adems, asimlar el rbitro al juez tiene tambin como consecuencia eliminar la especificidad del arbitraje con respecto al procedimiento judicial. El rbitro no es un juez; ies un rbitro! (Capitulo 2). Sin embargo, en la actualidad el rbitro ya no puede sobrevivir solo en el mercado del arbitraje y tiene la necesidad de vincularse con los centros de arbitraje que realmente atraen a los futuros clientes. Mxico no escapa a este fenmeno, y la presencia de dos grandes centros confirman esta tendencia (Capitulo 1).

242 Para una introduccin a este tema, vase: Scraglini. Lois de pollee el justce arbitrale intemaonale, Pars, Dallaz, 2001.51. 243 Des dieux et des hros. Rflexions sur une sentcnce arbitrale, Rev. crt., 1978.435. _ ..

Captulo 1

LOS CENTROS DE ARBITRAJE

244.

Hasta los aos 90 slo un centro de arbitraje exista en Mxico, a saber el de la Cmara Nacional de Comercio y de Servicios, Ciudad de Mxico (CANACOl. Sin embargo, en aquella poca no habia prcticamente ningn arbitraje que administrar. La razn es que el mercado fue compartido entre la CCl y la AAA en la medida que, por una parte, contratos meramente mexicanos no prevean el arbitraje, y que, por la otra, los contratos con partes extranjeras estuvieron a favor de centros de arbitraje extranjeros, dada la falta de confianza en las instituciones mexicanas. Sin embargo, este panorama cambi con la entrada de Mxico en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), que prev en su artculo 2022 la obligacin para los Estados parte de promover el arbitraje como un medio de solucin de controversias, 10 que ha incrementado el inters por los diversos participantes, especialmente los centros de arbitraje. Esta evolucin renov las actividades de la CANACO (Seccin 1), Ypropici la creacin del Centro de Arbitraje de Mxico (Seccin 2) que, en la actualidad, constituyen las dos opciones de arbitraje en Mxico.

SECCiN 1: EL CENTRO DE MEDIACiN Y ARBITRAJE DE LA CMARA NACIONAL DE COMERCIO - CIUDAD DE MXICO


245. La CANACO de la Ciudad de Mxico es una de las organizaciones comerciales ms importantes del pas, pues agrupa a la mayor parte de quienes se dedican al ejercicio del comercio en esa ciudad y est vinculada con las diferentes cmaras de comercio estatales. Desde su creacin en 1874, esta institucin ha buscado satisfacer los intereses de sus asociados y es por ello que, a partir de los aos setenta, cuenta, entre otros, con un Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial, que ofrece una alternativa para la resolucin de los conflictos que surjan entre sus agremiados, pero al cual pueden recurrir todas aquellas personas que as lo deseen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas por dicho centro.

246.

146
247.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Esta institucin est organizada mediante una Comisin de Mediacin y Arbitraje Comercial, dedicada exclusivamente a la administracin de los arbitrajes, y cuenta con una Secretaria general, asi como un Consejo Consultivo. Como lo indica el nombre, se trata de una comisin que no tiene personalidad jurdica, ya que pertenece a la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico. El nuevo Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la CANACO, adoptado en 2007, no prev el recurso de revisin de los proyectos de laudo por parte de la secretaria de dicho centro, ya que se parte del principio de que son los rbitros quienes tienen el contacto ms cercano, tanto con el caso como con las pruebas. Asimismo, tampoco se prev la elaboracin de Acta de Misin en el procedimiento arbitral. En lneas generales, la metodologa de trabajo de este Centro de Arbitraje se acerca ms a las reglas y formas de trabajo de la AAA, asociacin con la cual tiene un convenio de colaboracin a travs del /nternational Center for Dispute Resolution (ICOR). El Centro tambin representa en Mxico a la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC) y el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas y administra sus procedimientos.

248.

SECCiN 2: EL CENTRO DE ARBITRAJE DE MXICO


249. El Centro de Arbitraje de Mxico ("CA M") es una insttucin privada creada, en 1997, para administrar procedimientos arbitrales en controversias nacionales. Su funcionamiento est confiado a un Consejo General, el cual interviene fundamentalmente en la designacin y remocin de rbitros y en el control de calidad del laudo arbitral, y en un Secretario General, que se encarga de la administracin cotidiana de los procedimientos arbitrales seguidos ante el CAM.
A grosso modo opera bajo los mismos principios y mecanismos que la CC!. El Consejo General es el equivalente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI; su reglamento prev las mismas particularidades propias a la CC!. Esto quiere decir que, entre otros aspectos, reconoce la obligacin de celebrar un Acta de Misin y de revisar el laudo antes de notificarlo a las partes. La mayor diferencia entre la CCI y el CAM consiste en que ste prev aranceles menos costosos que los de la CC!. El CAM tambin administra peritajes y, desde hace poco tiempo, tambin los "paneles de solucin de controversias" o "paneles de adjudicacin de disputas", equivalentes al Dispute Resolution Board.

250.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

147

251.

Al 31 de diciembre de 2006,244 el CAM administr 29 procedimientos arbitrales, de los cuales el 88% de las partes fueron de origen mexicano, 11% de origen norteamericano, y un por ciento de otros paises. Para fortalecer su posicionamiento en el mercado, el CAM se ali con el Instituto Tecnolgico de Monterrey, la Asociacin Nacional de Abogados de Empresas, as como con varios centros de arbitraje extranjeros, entre otros cl de Estocolmo. Adems, cre el Comit Arbitral, grupo de profesionales destacados en materia de arbitraje, con el fin de tener una asesora experta y actualizada.

252.

244

ltimas estadsticas publicadas en fecha de enerode 2008. -

Captulo 2

LOS RBITROS

253.

De cierta manera, la figura principal de un procedimiento es el rbitro. La primera pregunta que viene a la mente es la de los requisitos para poder actuar como rbitro (Seccin 1), dada la seriedad y la importancia de sus deberes, que implican varias consecuencias legales (Seccin 2). Y finalmente, cul es exactamente el estatuto jurdico del rbitro en el derecho positivo (Seccin 3).

SECCiN 1: REQUISITOS PARA SER ARBITRO


254.
La legislacin mexicana no establece ningn requisito para ser rbitro yprev expresamente la posibilidad para las partes de poder nombrar como rbitro a extranjeros.P? Sin embargo, la legislacin nacional prohibe a los servidores pblicos, en particular a los jueces y magistrados, actuar como rbitros durante el desempeo de sus cargos sin excepcin alguna 2 46 Es conveniente precisar, aunque la ley no lo menciona, que slo personas legalmente capaces pueden fungir como rbitros. Es por ello que, en la medida que el rbitro es parte de diversos contratos, (con el centro; con las partesf47 el rbitro debe ser legalmente capaz de celebrar contratos. La capacidad de celebrar contratos se adquiere por cualquier persona que ha cumplido 18 aos, segn lo que prev el artculo 34 de la Constitucin. Adems, la persona no debe sufrir de una incapacidad prevista por las diversas legislaciones aplicables. En efecto, los contratos que celebra el rbitro, pueden ser o de naturaleza civil O comercial,248 se puede aplicar la legislacin local o federal. En el prmer caso, como los centros mencionados estn en el Distrito Federal,

255.

245 Art.
246

1427.1 Ccom. Por ejemplo en lo que concierne los servidores pblicos de los tribunales federales, vase el artculo 149de la LeyOrgnica del Poder Judicial de la Federacin. 247 Infra # 273 sq. 24' Infra #283.

150

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

es su Cdigo .Civil el que determina la capacidad legal. Tienen incapacidad natural y legal los menores y los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carcter fsico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por si mismos o por algn medio que la supla 2 49 Con respecto al Cdigo Civil Federal, ste establece que son incapaces los menores de edad, asi como los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lcidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por la adiccin a sustancias toxicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitacin, o a la alteracin en la inteligencia no puedan gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por algn medi0 2 50 256. Ahora bien, si el rbitro es extranjero, la ley aplicable a la capacidad no se determinara por la Convencin de Mxico.T" sino que el derecho aplicable ser designado por la regla de conflicto del Cdigo Civil Federal o Cdigo Civil local. En el caso de la legislacin federal es la [ex domicilii del rbitro la que determinara su capacidad.P En caso de que el contrato en el cual el rbitro es parte procede de una naturaleza no comercial, se aplicara al Cdigo local de la entidad federativa donde se ubica el Centro de Arbitraje. En el caso del Distrito Federal, el artculo B.ll. del Cdigo Civil local establece que la ley aplicable a la capacidad es siempre la [ex fori; esto es, la legislacin del Distrito Federal.

SECCiN 2: DEBERES
257. El Cdigo de Comercio no determina cul es la ley aplicable a los criterios de imparcialidad e independencia. Un autor seala el problema.P'' mas no propone una solucin. Opinamos que se debe tratar de la ley de la sede del arbitraje en ausencia de un reglamento arbitral que trate de esa cuestin.

249 Art. 450 Cdigo Civil del Distrito Federal.


250 Art. 450. Segn el Art. Y) de la Convencin de Mxico, "esta convencin no determina el derecho aplicable a: a) las cuestiones derivadas del estado civil de las personas fisicas, la capacidad de las partes o las cense251

cuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de una de las partes", Art. J3.H. 253 Silva, Arbitraje., op.cit., p.129.
252

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

151

258.

El derecho mexicano no define los trminos de imparcialidad e independencia. La fraccin V del articulo l427 Ccom prev que el juez, al nombrar un rbitro, tomar las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un rbitro independiente e imparcial. Participa de esta idea de imparcialidad e independencia, en el caso de rbitro nico o del tercer rbitro, el juez tomar en cuenta asimismo, la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las partes. Con respecto al artculo 1428 Ccom, ste dispone:
La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca

259.

de su imparcialidad o independencia.
El rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se hubiera hecho de su conocimiento.
Un [arbitro slo podr[a ser recusado si existen circunstancias que den lugar a

dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia [...]. 260. Como se puede desprender de esas disposiciones, la lex arbitri mexicana establecc un deber de revelacin antes y al momento del nombramiento, as como el procedimiento arbitral. La "sancin" de la no revelacin es la recusacin, pero se establece la condicin de que haya dudas "justificadas" con respecto a la imparcialidad o independencia. En otras palabras, la imparcialidad y la independencia se presumen; corresponde a las partes demostrar lo contrario. Ahora bien, existe controversia sobre el hecho de si la simple imparcialidad es suficiente, o si se debe tambin obligar al rbitro a tener una "apariencia" de imparcialidad. Consideremos que los tribunales no defienden la doctrina de la apariencia. En efecto, en el asunto ADr, uno de los rbitros revel vnculos de amistad con el abogado de una de las partes. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consider que "los lazos de amistad no implican una parcialidad o dependencia't.P" En realidad lo que importa es el deber de revelacin, y a las partes de tomar la decisin de recusar o no. Por eso, tambin es posible admitir la prctica del rbitro-ex parte. En efecto, las disposiciones del Cdigo de Comercio establecen que "podr ser recusado" el rbitro; es decir, que no hay una obligacin para las partes de recusar. Slo que

261.

254

DC 3782/2002. 3/5102.

152

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

el rbitro ex parte tiene la obligacin de revelar esa calidad a las partes. El fallo precitado ADT puede ser interpretado en este sentido, en la medida que subraya que si un miembro del tribunal arbitral tiene amistad con el abogado de una parte, eso no implica que todo el tribunal arbitral sea paTcial 255

262.

Las obligaciones de independencia y de imparcialidad desparecen al terminar el arbitraje. En efecto, existen solamente, segn el Cdigo de. Comercio, "durante todas las actuaciones arbitrales" que se terminan, segn el mismo Cdigo, por el laudo, o por orden del tribunal arbitral cuando: a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca su legitimo inters en obtener una solucin definitiva del litigio; b) Las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones; y e) El tribunal arbitral compruebe que la prosecucin de las actuaciones resultaria innecesaria o imposible.P'' Sin embargo, si fue pactada la obligacin de confidencialidad, sta continuara y debe ser vista como imprescriptible.

SECCiN 3: EL ESTATUTO
263.
Al contrario de lo que se opina en la doctrina anglosajona,257 el rbitro no es un juez ni un cuasi-juez, ya que no juzga. Es por este motivo que el Cdigo de Comercio evita el termino de "juzgar" y prefiere especificar que el rbitro "decide una controversia"258 De ah que, en nuestra opinin, el rbitro no es nada ms que un prestador de servicios y eso explica el porqu no cuenta con algn estatuto legal en particular. En el derecho mexicano positivo los rbitros no gozan de inmunidad y son, tanto civilmente como penalmente, responsables de sus actos (A). Sin embargo, eso no tiene que ver con el hecho de que el rbitro no es un prestador de servicios, como lo dems, lo que explica que
3782/2002, 3/5/02.

255 De

256 Artculo 1449 Ccom. 257 Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, Thomson Sweet andMaxwell, 2004.285; Mustill & Boyd, CommercialArbitration, London, Butterworths, 1989.220. 258 Art. 1426.V ; arto 1445Ccom. D~ manera ms general hay que observar que la expresin "sentencia

[arbitral]" ha desaparecido para dejar lugar al trmino "laudo".

LIBRO 1: lAS BASES DEL ARBITRAJE

153

procesal mente el rbitro no tiene ningn estatuto definido, pero s unas particularidades que le dan una figura sui generis (B).

A - INMUNIDAD Y RESPONSABILIDAD
264.
Como lo hemos mencionado, en el derecho positivo los rbitros no gozan de inmunidad y son, tanto civilmente como penalmente, responsables de sus actos 259 Es interesante notar que ningn centro mexicano prev una clusula de exoneracin de responsabilidad para los rbitros,260 al contrario de lo establecido por las instituciones americanas. Una de las razones consiste en que por contrato se pueda exonerar a un rbitro de su responsabilidad, pero ste no queda eximido de cualquier acto de impericia, mala fe, dolo o fraude. Aun as, es lgico que se proteja la actuacin del rbitro de los abogados con pocos escrpulos. Como lo veremos ms adelante, el contrato entre el rbitro y el centro y las partes son normalmente contratos comerciales y, por lo tanto, se rigen por la ley federal. Tambin, en el caso en el que el rbitro es extranjero, en la medida que segn la Convencin de Mxico, si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos, siendo este lugar, en nuestra opinin, el lugar donde se ubica el Centro de Arbitraje. En este orden de ideas, las partes pueden demandar al rbitro en base a la responsabilidad contractual dentro de un plazo de 10 aos, con base en el contrato entre las partes y los rbitros.i''! Sin embargo, el prestador de servicios es slo responsable por negligencia, impericia o dol0262 Asimismo es posible referirse a la responsabilidad extracontractual en base del artculo 1910 del Cdigo Civil Federal que establece que "el que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro, est obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la vctima", accin que prescribe despus de dos aos, desde el da en que se verificaron los actos. 263

265.

266.

267.

259 Mullerat & Blanch, The liability of Arbitrators: a survey of current practice, Dispute Resolution Intemational, 2007.99. 260 Es de notar que el CAM tiene a la fecha un proyecto de revisin de su Reglamento que incluira una

clusula de exoneracin de responsabilidad de los rbitros. 26'Art.1159CCE 262 Art. 2615 CCE 263 Art. 1161.V CCE

154 268.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Finalmente, el rbitro tambin pudiera incurrir en una responsabilidad penal. En efecto, el articulo 322 del Cdigo Penal del Distrito Federal 264 establece:
Los profesionistas, artistas o tcnicos y sus auxiliares, sern responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesin, en los trminos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones contenidas en las normas sobre ejercicio pro-

fesional. Adems de las sanciones fijadaspara los delitosque resultenconsumados,


se les impondr suspensin de un mes a dos aos en el ejercicio de la profesin o definitiva en caso de reiteracin y estarn obligados a la reparacin del dao por sus propios actos y los de sus auxiliares, cuando stos acten de acuerdo con las instrucciones de aquellos".

Sin embargo, nos parece claro que la mencionada disposicin no puede constituir una base legal para denunciar penalmente a un rbitro en la medida que el rbitro, es un prestador de servicios y no un profesionista en ejercicio de su profesin, ya que el arbitraje no es una profesin reglamentada por la ley mexicana.

269.

Adems, opinamos que es necesario ir ms all de lo que hemos mencionado y reivindicar lo que otros tribunales en otros paises han decidido. En este sentido, no debe ser admisible una accin de responsabilidad por "haber mal juzgado" o haber "violado una regla procesal"; al contrario, tal accin debera permitir al rbitro presentar una reconvencin por un procedimiento abusivo en su contra. En efecto, no negamos la existencia de una responsabilidad contractual del rbitro, pero permitir las acciones para "sancionar" un "mal juzgar" implica, de manera indirecta, conferir al juez estatal la posibilidad de revisar de nuevo el laudo, lo que no es aceptable. De la misma manera, la accin responsabilidad no puede substituirse a la accin en nulidad del laudo en caso de violacin de normas procesales 2 65 Lo que puede dar a una accin en responsabilidad son grosso modo, faltas dolosas, como, por ejemplo, no revelar vinculos estrechos con una parte,266 y obviamente cualquier maniobra fraudulenta como renunciar en mitad del procedimiento arbitral para permitir a una parte ganar tiemp0267

,
264 La calificacin"comercial" del contrato no influye sobre el carcter federal o local de la ley aplicable en materia penal. El derecho penal tiene sus propias calificaciones para los delitos federales y locales. La responsabilidad penal del profesionista es un delito local y se aplica la legislacin del lugar donde ocurri el mencionado delito. 265 En este sentido: Pars, Bompard, 22/5/1991. 266 En este sentido: Pars, UOreal, 9/4/92. 267 En este sentido: TGI Pars, 15/2/95.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

155

B- El ESTATUTO PROCESAL
270. No es fcil definir cul es la relacin del rbitro con las partes. Por un lado, es una relacin contractual (por su contrato de prestacin de servicio), por otro lado es tercero por su misin (independencia e imparcialidad). Esta paradoja se refleja, con respecto a su estatuto, en los procedimientos judiciales: que sea testigo en los procedimientos judiciales en relacin con el laudo (a) o en los juicios de amparo (b).

a) Testigo en el juicio sobre laudo


271. No obstante que el artculo 165 NCPC establece que todos los que tengan conocimiento de los hechos que las partes deben probar, estn obligados a declarar como testigos, opinamos que lo dispuesto no tiene que aplicarse al rbitro. Compartimos la postura de la jurisprudencia francesa que considera que la obligacin de testificar se aplica slo a terceros, y obviamente el rbitro no es tercero en un juicio de nulidad o de inejecucin del laudo que el mismo ha pronunciado.'f En el mismo sentido, no creemos que sea conveniente citar a declarar a un rbitro como amicus curiae 2 69

b) Tercer perjudicado en el Juicio de amparo


272. Con respecto al juicio de amparo en contra de una resolucin de nulidad o inejecucin de un laudo, el rbitro no es un tercero perjudicado y, por lo tanto, no puede intervenir en el procedimiento. En efecto, como lo estableci un juzgador federal, para que procede la accin de amparo es indispensable acreditar un perjuicio a su persona, sus derechos, o sus bienes; y la anulacin de un laudo no perjudica al rbitro en el sentido meneionado. En otras palabras, el pretendido perjuicio del rbitro -su laudo anulado -susceptiblc de apreciarse en forma objetiva para que se pueda constituir un perjuicio que le agravie de manera directa y personal: CARECEN DE INTERS JURDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA. Para que proceda la accin de amparo es indispensable que quien la promueva acredite fehacientemente ante el juzgador federal
268 Pars, 29/5/92, RTDC, 1992.588, Dubarry & Loquin. 269 Pellerin, L'instancc au fond devant la Cour d'appel apres annulation de la sentence, Rev. arb., 1993.199,
r

208.

156

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

que la actuacin de la autoridad responsable le causa directamente perjuicios en su


persona, derechos, bienes o posesiones para que, ipso facto, se analice la posible violacin de garantas, situacin que no acontece cuando los quejosos son los inte-

grantes de un tribunal arbitral, porque si lo que se reclama es el laudo emitido por


stos y se declara su nulidad los efectos del acto reclamado, en s mismos, no pro-

ducen afectacin a algn derecho real o material en contra de los integrantes del tribunal arbitral, susceptible de apreciarse en forma objetiva, para que se pueda constituir un perj uicio que les agravie de manera directa y personal, como s sera que en la propia resolucin reclamada el Juez responsable, al declarar la nulidad del laudo que emitieron, les hayaimpuesto unasancin pecuniaria o hubiesedeterminado que no tenan derecho al cobro de honorarios En otras palabras, si de la
resolucin que constituye el acto reclamado no se advierte que los rbitros quejo-

sos resienten directamente un perjuicio en su patrimonio o per~ona, teniendo en cuenta que ste debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse a base de presunciones, no se actualiza la existencia de una afectacin a su inters jurdicoque haga procedente el juicio de amparo; de ah surge la actualizacin de la causa de improcedencia prevista en la fraccin V del articulo de la Ley de Amparo.P"
La postura del juzgador federal merece aprobacin, porque refleja la tendenca que existe en derecho comparado-?' y que adems es sana: en efecto, si se sostiene que el juez estatal no tiene que inmiscuirse en el "juicio" arbitral, de la misma manera el rbitro no tiene porqu participar en el negocio judicial cuando se trata de 'juzgar" su laudo.

270 Amparo en revisin. Jos Senz Viesca y otros. 17/2/04. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Diaz Arellano Seeretaria:Elizabeth Estrada Mier.
271

Fouchard, Ecrts sur l'arbitrage, Pars, Comit francais de I'arbitrage, 2007.153.

Captulo 3

LAS RELACIONES CONTRACTUALES

273.

En Mxico, pas federal, es importante determinar si los diversos contratos que vamos a ver a continuacin tienen una naturaleza mercantil o civil, en la medida que los contratos comerciales son regidos por la ley federal y los contratos civiles por la ley local. Mxico adopt la teora del acto comercial; es en funcin del acto, que se determina si se aplica la legislacin comercial o no. y es en virtud de este criterio que vamos a ver, en un primer momento, ~I contrato celebrado entre las partes y el Centro de Arbitraje (Seccin 1) para, en un segundo momento, analizar el contrato celebrado entre el Centro de Arbitraje y los rbitros (Seccin 2).

SECCiN 1: ACUERDO DE LAS PARTES CON EL CENTRO DE ARBITRAJE


274.
Si al menos una parte no tiene residencia o establecimiento en el pas, y el Centro de arbitraje electo est en Mxico, estamos en presencia de un contrato internacional, por lo que se debe determinar cul es la ley aplicable al contrato (A). Si la ley mexicana se aplica, es necesario de calificar dicho contrato (B) y determinar en qu momento se forma (C).

A - LEY APLICABLE
275.
Desde el momento en que una de las partes tiene su establecimiento fuera de Mxico, el contrato ser considerado como internacional y consecuentemente la ley aplicable ser determinada por la Convencin de Mxico, de 1994, sobre los contratos internacionales.'? Si el centro est en Mxico, la ley que tiene los vnculos ms estrechos puede ser la ley del lugar donde el centro

272 El artculo 5 de la mencionada Convencin excluye slo los acuerdos arbitrales y no los contratos con

un centro de arbitraje. Para la discusin, vease: Clay, L'arbitre, Pars, Dalloz,2001.745.

158

TRATADD DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tiene su establecimiento.P o la ley del lugar donde se lleven a cabo los actos que caracterizan el contrato, salvo que las partes y el centro hayan pactado a favor de otra ley.

B - CALIFICACiN DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIN DEL ARBITRAJE


276. Como lo hemos visto,274 es importante conocer la naturaleza mercantil o civil para determinar si la ley federal o la ley local se aplica al contrato de administracin. Sabemos que la comercialidad se define por el acto de comercio; y es un acto de comercio, entre otros, el acto celebrado por un comerciante, aunque la contraparte no tenga el estatuto de comercante.T" Consecuentemente, el contrato de administracin de arbitraje tiene ciertamente una naturaleza mercantil si el centro de arbitraje es una empresa comercial o presta servicios comerciales incluyendo a las cmaras de comercio, o si las partes en el arbitraje tienen este carcter; si todas las partes tienen una personalidad civil, entonces es la legislacin local la que se aplica. A continuacin, por razones de facilidad, se partir de la hiptesis que el contrato tiene carcter comercial y que se aplica la legislacin federal. En cuanto a la clasificacin de los contratos, el contrato con el centro de arbitraje puede ser considerado como un mandato.F'' porque el centro efecta ciertos actos juridicos en nombre de las partes. Sin embargo, la relacin contractual tambin tiene aspectos del contrato de prestacin de servcos.F? haciendo del contrato un acto hibrido para no decir sui generis.

277.

C - MOMENTO DE CELEBRACiN
278. El contrato entre las partes y el centro tiene como particularidad el que este ltimo no consiente al acuerdo en el mismo momento que las partes y que, por su naturaleza, se trata de un contrato entre ausentes. Al respecto, el Cdigo de Comercio consagra la teora de la declaracin, disponiendo que el contrato existe en el momento en el destinatario declara que acepta la oferta. Ahora

273 Se considera que los vnculos ms estrechos se determinan por el lugar donde se ejecuta "juridicamente" el arbitraje; en este caso, el establecimiento que administra el arbitraje (y no donde se ubica la sede del arbitraje: TGI Pars, Cubc, 21/511997). 274 Supra # 273. 275 El derecho comercial mexicano no reconoce la teora del acto mixto y por lo tanto hace prevaler el carcter mercantil sobre el carcter civil (Art. 1050 Ccom). 276 Art. 2546 CCF por aplicacin supletoria al Cdigo de Comercio.
277 Art.

2606 CCf.

LIBRO 1: LAS BASES OEl ARBITRAJE

159

bien, no es el centro que hace la oferta,278 sino las partes; es decir, que el centro, a travs de la difusin de su reglamento opera un invitatio ad offerendum para administrar los procedimientos arbitrales. Las partes que firman el convenio arbitral de acuerdo a las reglas del centro hacen jurdicamente la oferta al centro para administrar el procedimiento arbitral. Es al momento de la notificacin de una parte al centro, que ste acepta o rechaza la oferta. Es en los casos de clusulas inexactas que se verifica nuestra afirmacin. Imaginemos que un contrato prev que la controversia se resolver por arbitraje administrado por la Asociacin de los rbitros del Distrito Federal -que no existe-, y que el demandante notifica al CAM. ste puede rechazar la notificacin, porque es otro centro el que figura en la clusula compromisoria; en otras palabras, la parte demandada ofreci al CAM administrar el arbitraje, y el CAM, en nuestro ejemplo, rechaz la oferta. 279. La aceptacin o rechazo de la oferta se hace a travs del control prima facie del centro, como se desprende del artculo 12.3 del Reglamento del CAM: "el Consejo General podr decidir que el arbitraje debe proceder, siempre y cuando considere que, prima facie, existe un acuerdo arbitral que se refiere a las Reglas de Arbitraje del CAM". Aunque el reglamento de la CANACO no lo estipula directamente, tambin hay un control prima facie tcito, como lo expresa el articulo 1: "Cuando las partes hayan acordado por escrito que sus controversias relacionadas con una relacin contractual o no contractual, se sometan a arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico, o utilicen expresiones que denoten la intencin de someterse a este Reglamento, tales controversias se resolvern de conformidad con el presente Reglamento de Arbitraje, sin perjuicio de las modificaciones que las partes pudieran acordar por escrito". La Comisin de Arbitraje de la CANACO analiza, discute y decide este tipo de casos.

SECCiN 2: ACUERDO ENTRE EL CENTRO Y EL RBITRO


280. Debido a que es posible que el rbitro designado para actuar en un procedimiento arbitral administrado por un Centro mexicano sea extranjero, se debe en primer lugar identificar la ley aplicable a esta relacin contractual (A), esta ltima debiendo ser calificada para saber de qu tipo de contrato se trata (B).

278

Contra: Redfem & Hunter, Drot

el

pratique de l'arbtrage commercial nternatona, 2 ed., LGDJ,

Pars, 1994.129.

160

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - LEY APLICABLE
281. Si el centro se encuentra en Mxico, la ley aplicable es la legislacin mexicana a menos que las partes acuerden otra cosa. Si el centro se encuentra en el extranjero, la ley mexicana no se aplica a menos quejas partes convengan otra cosa. Dijimos que el contrato entre las partes y el centro puede ser considerado como un contrato mercantil en la medida que uno de los actores tenga una naturaleza comercial. El mismo razonamiento se aplica para el contrato entre el Centro y el rbitro. Si el Centro es una sociedad mercantil, el contrato se regir por las leyes federales sobre comercio.

282.

B - CALIFICACIN DEL CONTRATO


283. Analizado desde la ptica de la teora general de las obligaciones, el contrato a que nos referimos obliga al rbitro a prestar el servicio profesional de solucin de controversias mediante el arbitraje y a las partes a pagar por sus servicios. Es bilateral y sinalagmtico a partir del momento en que el rbitro acepta rendir sus servicios y las partes pagar por ellos. Las prestaciones son conocidas y definidas, pero requiere de la formalidad que el acuerdo de arbitraje sea por escrito. Es un contrato intuito personae porque se est seleccionando en la clusula arbitral especificamente a un centro y no a otro. Es un contrato autnomo porque no depende del contrato principal.

SECCiN 3: ACUERDO ENTRE LAS PARTES Y LOS ARBITRaS


284. Adems del contrato entre el centro y las partes, estas ltimas acuerdan con los rbitros. En realidad es un acuerdo entre ellas que el Centro se encarga de propiciar. Como lo hemos explicado, en relacin con el contrato entre el centro y los rbitros, el acuerdo entre las partes y los rbitros est regido por la ley del establecimiento del centro, en la medida que se trata de la ley que tiene los vnculos ms estrechos con el contrato entre las partes y los rbitros. Con respecto a su naturaleza, el razonamiento es el mismo que en las hiptesis anteriores citadas, en relacin con los contratos de administracin de arbitraje; el contrato puede ser mercantil o no, pero el que nos interesa, es el primero. El contrato de arbitraje es un contrato consensual y conjuntivo; precisando que el acta es unilateralmente conjuntiva porque las partes se unen en una sola parte

285.

286.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

161

plural; el convenio no es bilateralmente conjuntivo porque los rbitros no pueden ser considerados como una parte plural,279 aun cuando se trate del tribunal arbitral o se trate de rbitro nico. Sin embargo, queda la interrogante de si se trata de un contrato nominado o innominado. Nosotros pensamos que es nominado en la medida que es un contrato de prestacin de servicios de administracin del arbitraje. Es menester sealar que hay una fuerte tendencia, en derecho comparado, para ealificar el contrato entre las partes y los rbitros de mandato. Sin embargo, tal anlisis no corresponde al derecho mexicano. En efecto, de manera general se establece que el mandatario se obliga a ejecutar, por cuenta del mandante, los actos juridicos que ste le encarga; definicin que se opone a la naturaleza misma de la funcin jurisdiccional del rbitro, quien justamente no puede representar a las partes, si no al contrario ser totalmente independiente de las partes 2 8D Sin embargo, tambin se puede argumentar que los rbitros representan a las partes y realizan su labor conforme al mandato de las partes, quienes saben que el rbitro, como cualquier profesionista que hubieran contratado, tiene un criterio independiente de las partes en cuanto a sus decisiones profesionales. Por alguna razn, la ley por la cual se incorpor la Ley Modelo de Arbitraje al derecho mexicano, no retom el trmino de "mandato" que figura en el articulo 14 de la Ley Modelo, sino en su lugar adopt la expresin "cargo", tal y como lo dispone el articulo 1430 del Cdigo de Comerco.P! 287. Quedan otras dos calificaciones posibles; la de la prestacin de servicios, cuyo rgimen no est regulado de manera extensiva; o la del receptum arbitri que sera un contrato sui generis, calificacin que tiene el favor de numerosos autores extranjeros. 282 En el primer caso, las reglas que regulan la prestacin de servicios remiten a las reglas del Centro escogido por acuerdo de las partes, a fin de determinar 'con la mayor precisin posible las obligaciones que ste debe cumplir. Dicho en otras palabras, las partes despus de analizar las diferentes alternativas de administracin de arbitrajes han escogido a uno de los centros mediante su mencin o la aceptacin de sus reglas en dicha clusula, como ya lo mencionamos anteriormente.
631.

279 Clay, op.cit., #

280 Siguiendo as la postura francesa: Civ-, Ury el Galleries Lafiiyette, 13/4/1972, Rev.arb .. 1975.235,

Loquin.

un rbitro se vea impedido de hecho o por disposicin legal para ejercer sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo 'si renuncia o si las partes acuerdan su remocin. Si existe desacuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar al juez d por tcrminado el encargo, decisin que ser inapelable. 282 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., #1122 ; David, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, Pars, 1982, #267. Para numerosas referencias ~octrinarias y jurisprudencialcs, vase: Clay, op.ct., #592 sq.

281 Cuando

162

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

CONClUSiN: GRUPO DE CONTRATOS


288.
Como lo hemos visto con anterioridad, 2B3 la nocin de grupo de contratos como concepto en si no tiene aceptacin en el derecho positivo mexicano. Sin embargo, el ejemplo de la pluralidad de contratos que se celebran para organizar un arbitrajees el ejemplo tipico de "una pluralidad de contratos que estn relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad econmica", para retomar la definicin de B. Teyssi2 84 Esto traera, como consecuencia, que la ley aplicable a los diversos contratos seria nica. Hemos visto que, en presencia de sociedades mercantiles, se logra una cierta armona (todos los contratos son mercantiles), y lo mismo se aplicaria en el caso si, por ejemplo, el centro tuviera una naturaleza mercantil, y las partes como los rbitros no fueran comerciantes. En efecto, si el centro tiene carcter mercantil, la relacin que establezca con las partes y los rbitros ser reputada mercantil y por tanto sujeta a las leyes comerciales, tal como lo prev el articulo 4 Ccom. Si se acepta la idea del grupo de contratos, el "corazn" de este grupo sera el contrato entre las partes y el Centro, porque los dems contratos no son nada ms que la consecuencia lgica del prmer contrato. La ley aplicable al contrato de administracin de arbitraje seria la que se aplicara tambin a todos los dems y el carcter comercial o civil del primer contrato se extenderia a los contratos subsecuentes.

289.

284

Supra # 179. Les gral/pes de contrats, Pars,LGDJ, 1975; vase tambin: Bacache-Gibcili, La relativt des tions el les groupes de contrats, Pars, LGDJ, 1996.
28J

CQllVen-

EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

290.

Si se pudiera escoger una sola de las bondades del arbitraje, sera seguramente el de la flexibilidad del procedimiento arbitral. En efecto, al contrario del litigio tradicional en los sistemas judiciales de los paises romano-germnicos, en el arbitraje las partes son las que deciden acerca del procedimiento y de sus modalidades. En el arbitraje administrado hay un reglamento procesal, normalmente con disposiciones suficientemente flexibles para permitir a las partes, y al tribunal, adaptar el proceso a sus necesidades. En general, todos los procedimientos arbitrales pueden dividirse en dos fases. La primera fase es principalmente la de la constitucin del tribunal arbitral (Titulo I), mientras que en la segunda fase, el fondo del asunto juega el papel principal, tanto en retacin con la ley aplicable, como en lo que concierne la substancia de la litis (Titulo Il).

291.

Ttulo 1

FASE INICIAL

292.

En muchos casos, a pesar de que existe un acuerdo arbitral expreso, no se puede evitar que una de las partes inicie un procedimiento judicial; lo que da lugar a un conflicto entre el proceso judicial y el arbitral. Consciente de la problemtica, el derecho mexicano prev soluciones que tienen que ser explicadas en un capitulo preliminar. Una vez que estos obstculos son superados, podr iniciarse la constitucin del tribunal arbitral (Capitulo 1), para despus continuar con el procedimiento arbitral propiamente dicho, el que comporta diferentes etapas como son la firma del acta de misin (en el caso de arbitrajes administrados por la CCI y el CAM) y la determinacin de la sede arbitral que confirme lo establecido en el acuerdo arbitral (Captulo 2).

Capitulo preliminar

LA REMISiN DEL LITIGIO AL ARBITRAJE

293.

El sistema de la remisin de la litis al arbitraje se basa en el principio expresado en el articulo 1051 Ccom, segn el cual "el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes, ya sea "el procedimiento ante tribunales o el procedimiento arbitral"; por lo tanto, el procedimiento arbitral escogido por las partes es excluyente de la jurisdiccin judicial: LITISPENDENCIA. NO PUEDE HACERSE VALER DICHA EXCEPCIN SI EXISTE, POR UNA PARTE, LA TRAMITACIN DE UN .JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL Y, POR LA OTRA, UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL. De la interpretacin del articulo 1123 del Cdigo de Comercio, se advierte que es claro al sealar que dicha excepcin nicamente procede cuando un Juez ya conoce de un juicio, donde existe igualdad entre las partes, acciones deducidas y cosas reclamadas, supuesto normativo que no se actualiza cuando la controversia surge entre un Juez y un rbitro. Se afirma lo anterior, porque un rbitro no es funcionario del Estadn, puesto que sus facultades derivan de la voluntad dc las partes, expresada de acuerdo cnn la ley y, aunque la sentencia o laudo arbitral no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por s misma ejecutiva, ya que slo adquiere ese carcter por la mediacin de un acto realizado por un rgano jurisdiccional que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; consecuentemente, las resoluciones de un rbitro carecen de imperio, dado que sus laudos son actos privados al provenir de particulares. y son ejecutivos slo cuando los rganos del Estado han aadido, a la materia lgica del laudo la materia jurisdiccional de una sentencia, de ah que resulte manifiesto que la funcin jurisdiccional compete al Estado y slo puede ser conferida a los rganos de ste; en tales condiciones, si, por una parte existe la tramitacin de un juicio ejecutivo mercantil y, por la otra, un procedimiento arbitral, no puede hacerse valer en el juicio ejecutivo la excepcin de litispendencia, dado que sta procede slo cuando un Juez conoce ya del mismo negocio, supuesto que no se actualiza en la especie, porque el rbitro no es Juez ni autoridad judicial pues,

168

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

como se ha dejadoanotado, no es funcionario del Estado, y lasfacultades queejerce derivan de la voluntad de las partes2 85

294.

El principio de exclusividad de competencias para decidir la litis es alternativo: es el tribunal judicial o el tribunal arbitral. Por eso, el articulo 1424 prev que: "El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo
de arbitraje, remitir a las partes al arbitraje en el momento en que 10 solicite cualquiera de ellas, a ~enos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.

Si se ha entablado la accin a que se refiere el prrafo anterior, se podr no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el juez",

De la lectura de la citada disposicin, se desprenden dos ideas preliminares que pueden ser precisadas. En primer lugar, el juez tiene la obligacin, no la facultad, de remitir al arbitraje en ausencia de la prueba de un "acuerdo nulo, ineficaz o de ejecucin imposible", como se desprende del trmino "remitir". En segundo lugar, no se trata de una obligacin ex officio, en la medida que las partes tienen el derecho de renunciar al foro arbitral. Sin embargo, la prctica ha demostrado quela disposicin citada no regula todos los problemas, en particular dos principales: existe la posibilidad de remitir al arbitraje fuera de las hiptesis previstas en el articulo 1424? (Seccin 1), y cul seria la accin procesal que debe seguirse? (Seccin 2).

SECCiN 1: LA HIPTESIS DE LA REMISiN


295.
En un caso reciente, conocido como ADT, la actora no someti el "litigio" al juez estatal, sino demand la nulidad del acuerdo arbitral. Sin embargo, en el articulo 1424 no se menciona esta hiptesis. En efecto, la disposicin prev slo la situacin donde una parte somete el litigio al juez argumentando que la clusula cornpromisoria es nula, y no establece expresis verbis, una competencia para el juez estatal, a fin de- pronunciarse slo sobre la nulidad del acuerdo arbitral. Se plantea, as, la pregunta de s se considera que las excep-

Duroptast Ramos Arizpe, S.A. de

285 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Amparo en revisin 255/2005. e.v:. 17 de enero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Martnez Guzmn. Secretario: Francisco Pealoza Heras.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO OH ARBITRAJE

169

ciones a 11I no remisin son limitativas o no. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF resolvi, en un fallo del 11/8/04,286 en el sentido de que la demanda de nulidad del acuerdo es tcitamente parte del presupuesto del artculo 1424 y que consecuentemente, no se puede remitir al arbitraje hasta que se resuelva sobre la nulidad del acuerdo arbitral. A partir de este punto, conviene saber si la resolucin sobre la clusula arbitral es prima facie o es sobre el fondo del acuerdo arbitral por un lado, y, por el otro, si se trata de una interpretacin que permita afirmar que la nulidad del acuerdo arbitral es un presupuesto del articulo 1424 Ccom, o del principio establecido en el artculo 1432 Ccom de la kompetenz-kompetenz.

296.

En efecto, no se trata tanto de saber si la hiptesis planteada en una demanda' de nulidad del acuerdo arbitral entra en el presupuesto del artculo 1424; sino que, en el fondo de la cuestin, se trata saber cul de los valores tiene el principio de la kompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el articulo 1432 que establece que es el tribunal arbitral el que tiene que pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido, que se expres el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,287 consagrando as una kompetenz-kompetenz exclusiva del tribunal arbitral Sin embargo, el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito tuvo otro punto de vista,288 al consagrar una kompetenz-kompetenz concurrente, ya que estableci que el tribunal estatal tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo, en el presupuesto del articulo 1424, sin violar el articulo 1432 en la medida que el propio artculo 1424 autoriza al tribunal arbitral a continuar con sus actuaciones mientras se toma una decisin en el procedimiento judicial. Poco tiempo despus del fallo del Dcimo Tribunal Colegiado, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, a su vez, se pronunci sobre la cuestin 2 89 Para los magistrados, se trat de un problema de competencia de los tribunales judiciales. En efecto, una parte pidi que el tribunal estatal se pronunciase sobre el caso de la nulidad del acuerdo arbitral; mientras que la otra parte reclam de los magistrados la remisin del caso al arbitraje. Visto bajo este ngulo, el juez debe pronunciarse sobre si es competente o no para examinar el asunto. La contradiccin de posiciones entr el Sexto y el Dcimo y Tercer Tribunal Colegiado fue

297.

286 Amparo 556/2004-1.


287 Recurso 288

en revisin, RC 3836/2004, 11/11/2004. Recurso en revisin, RC 31/2005, 113/2005. 289 Amparo en revisin. RC 1412005. ADT Seeurity Servces, 19/5/2005.

170

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

finalmente resuelta por la Suprema Corte a favor de la interpretacin del artculo 1432, en el sentido de que la mencionada disposicin incluye la posibilidad de solicitar directamente la nulidad del acuerdo arbitral ante los rganos judiciales: La posibilidad de apartar la intervencin de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestacin de la potestadde los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahi que, un acuerdo de arbitraje, pueda estar incluido en un contrato como clusula compromisoria, 10que por regla general y en trminos del artculo 1,432 del Cdigo de Comercio, otorga su competencia a los rbitros para intervenir, conocer y decidir aun sobre la existencia o validez del propio contrato, as como de dicha clusula compromisoria; lo contrario, violaria la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una excepcin a dicha regla, cuando en trminos del articulo 1,424 del citado Cdigo, ante un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una clusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la accin para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin imposible, la que en dicho supuesto hara necesaria una decisin judicial previa sobre la accin de nulidad. Lo anterior porque, por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los rbitros proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse previamente por el rgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en trminos del segundo prrafo del referido artculo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la clusula comprornisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.V''

290 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCiN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRlMER PRRAFO DEL ARTCULO 1,424 DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradiccin de tesis 5lI2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Dcimo,

ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayora de tres votos. Disidentes: Oiga Snchcz Cordero de Garca Villcgas y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario:

Eligio Nicols Lerma Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESS SANTIZO RlNCN, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencia! fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintinueve de marzo de dos mil scis.- Mxico, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

171

298.

En nuestra opinin, como lo ha fallado el Segundo Tribunal de Distrito en Materia Civil en el DF, sobre el articulo 1424, incluye tcitamente la posibilidad de solicitar al juez estatal slo la nulidad del acuerdo arbitral; sin embargo, en contra de la opinin del Segundo Distrito, se trata nicamente de un control prima facie y, en caso de duda, tiene que remitir al tribunal arbitral. En efecto, el Cdigo de Comercio utiliza cn materia de sentencias que deben emitir los jueces los verbos "decidir" y "resolver", por lo que el uso en el articulo 1424 Ccom del verbo "comprobar" se refiere, en estricto sentido, a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastar la verdad de una cosa; en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral, accin que difiere de una decisin o de una resolucin judicial, como lo es una sentencia .. En otras palabras, el juez no decide si hay en el fondo una nulidad del acuerdo arbitral, sino que se limita a examinar si no existe una nulidad prima facie. Ahora bien, en el derecho legislado mexicano no existe disposicin alguna que se refiera a una verificacin de principio o prima facie que le permita al juez pronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a lajurisprudencia en materia de amparo y, ahi, analizar lo que sta considera la "apariencia de buen derecho". En efecto, existe jurisprudencia-?' que nos dice que, de acuerdo a la teora de la apariencia del buen derecho, "existe la posibilidad de conceder la suspensin del acto reclamado cuando es evidente que, en relacin con el fondo del asunto, asiste al quejoso un derecho que hace posible anticipar con cierto grado de acierto, que obtendr la proteccin federal que busca...". Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial mediante una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, lo que, en nuestra opinin, constituye el principio prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. De manera general, la aplicacin del principio de kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tiene que ser completo, y el articulo 1424 debe leerse como una excepcin en caso que exista, en un examen prima facie, un acuerdo nulo o ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene que remitir el litigio al tribunal arbitral, quien tomara su decisin. Sin embargo, la remisin no quiere decir aprobacin. En el caso, el juez decidir definitivamente sobre este punto en el momento de la accin de nulidad o inejecucin sobre la validez del acuerdo.

299.

300.

301.

291 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XVI', diciembre 2002, p. 581.

172

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Por eso, el juez no tiene que "fallar" sobre la nulidad, sino remitir, en ausencia de una nulidadpr;mafacie, mediante una resolucin declarativa, a las partes al arbitraje. Por lo tanto, tenemos que deplorar la jurisprudencia de la Suprema Corte.

SECCiN 2: EL PROCEDIMIENTO DE LA REMISiN


302.
El procedimiento judicial de la remisin al arbitraje presenta ciertos problemas que quedan para ser resueltos (A) y lo mismo en relacin con el procedimiento del amparo (B).

A - LA ACCIN JUDICIAL
303.
El derecho positivo no establece de manera clara cul es la via procesal que debe ser utilizada para solicitar la remisin al arbitraje (a), ni tampoco el momento en que se puede iniciar esta accin (b). Finalmente, resulta tambin importante analizar la prctica de los tribunales judiciales para remitir el expediente judicial al tribunal arbitral (e).

a) Tipo de procedimiento
304.
No est claro el tipo de procedimiento mediante el cual se debe resolver la cuestin planteada por el articulo 1424. Segn Graham Tapia, el tratamiento judicial es muy variado: accin de "remisin al arbitraje" como figura su; generis, excepcin de incompetencia, o incidente 2 92 El citado autor estima que no deber aplicarse el incidente, porque el Titulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio sobre Arbitraje, que es un titulo autnomo con respecto a los dems titulos, no lo dispone 2 93 Sin embargo, a contrario de la manifestacin hecha por Graham Tapia, doctrinalmente se trata de una excepcin de incompetencia-P" y as lo estableci el Tercer Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en su sentencia en fecha del 26 de agosto de 2004. 295 La misma posicin fue adoptada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,296 aunque este ltimo no excluy tampoco

292 Graham Tapia, La remisin judicial de un litigio al arbitraje, Diagnstico y propuestas sobre los sistemas de imparticn de justicia en Mxico, T. 11, Barra mexicana, 2004.1613.
293
294
295

Op.cit., p.l615.
Fouchard-Gaillard-Goldrnan, op.cit., # 662 sq.
Recurso en revisin

296 Amparo en revisin.

Re 32712004. Re 1412005. ADT

Security Services. 19/512005.

UBRO 1: El PROCEOIMIENTO OEl ARBITRAJE

173

la posibilidad de que pudiera ser un incidente. Al fin de cuentas, parece optar por un procedimiento sui generis de "excepcin de existencia del acuerdo arbitral". Sin embargo, una tesis reciente, que a su vez opt por el incidente, sostiene argumentos que deben ser considerados y que permiten opinar a favor del procedimiento ineidental:
\

REMISIN AL ARBITRAJE. MOMENTO PROCESAL EN QUE EL JUEZ DEBE PRONUNCIARSE. Conforme a la interpretacin gramatical, histrica, teleolgica y sistemtica del articulo 1424 del Cdigo de Comercio, la oportunidad procesal para que la autoridad judicial decida si ha lugar o no a remitir a las partes al arbitraje, por comprobar la existencia o inexistencia de las hiptesis de nulidad, ineficacia o ejecucin imposible del acuerdo arbitral, es el mismo momento procesal en que reciba la solicitud de las partes en cuanto a ese envo, si es que cuenta con todos los elementos de juicio para ese fin y si no, debe darle trmite incidental, para garantizar la debida defensa e igualdad procesal de las partes. No impide estimarlo de ese modo, la circunstancia de que cualquiera de los supuestos que obstaculizan la remisin al arbitraje se haya hecho valer en el procedimiento judicial respectivo en va principal y no de excepcin, porque en trminos del articulo 1432 del Cdigo de Comercio, la autoridad judicial est facultada, en materia de arbitraje, para ejercer un control previo o posterior sobre la competencia del tribunal arbitral, si es que se hubiere objetado la competencia arbitral y haya quedado resuelta por el rbitro, lo que de suyo implica analizar la obligatoriedad dcl compromiso en rbitros en el momento en que se haga valer el carcter vinculante del mismo. Considerar lo contrario, seria posibilitar a la parte que pretende evitar la aplicacin del' acuerdo de arbitraje, el uso de la tctica dilatoria consistente en someter a una decisin de fondo mediante accin principal, una cuestin que es meramente procesal, a saber, la excepcin de existencia del arbitraje y, por ende, sometimiento al acuerdo arbitral, que es de tipo competencial, situacin que buscaron evitar las normas reguladoras del arbitraje comercial, dado que dicha excepcin necesita un pronunciamiento previo y separado a la sentencia de fondo, para alcanzar el objetivo al que sirve: que el convenio arbitral despliegue sus efectos desde el principio, con celeridad y eficacia, sin dilaciones indebidas, sin que pueda resultar obstculo jurdico que en esa accin principal se reclamen tambin prestaciones de fondo y se involucre a una parte que no suscribi el acuerdo de arbitraje, porque ello implicara dejar el cumplimiento y eficacia plena de lo pactado a la voluntad de una de las partes, lo que rompcria con la seguridad jurdica y buena fe que debe caracterizar, de ordinario, a las obligaciones contractuales.b"

297 Tercer Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. dc c.v. 19de mayo de 2005. Unanimidad dc votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfare

Tctpalo.

..

174

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

b) Momento de la accin
305. Se deben distinguir dos situaciones distintas: en primer lugar hasta qu momento en el procedimiento arbitral las partes pueden acudir al juez estatal (1); y, en segundo lugar, en la hiptesis de que ya se inici un procedimiento judicial no obstante la existencia de un acuerdo arbitral, las partes pueden pedir la remisin del asunto al arbitraj e (2).

1. EL MOMENTO DE LA ACCIN ANTE EL JUEZ


306. Una vez presentada ante un tribunal estatal la demanda en violacin de un acuerdo arbitral, las partes pueden solicitar la remisin del caso al arbitraje hasta momento del pronunciamiento de la sentencia judicial, como lo ha establecido un tribunal federal: REMISIN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. LAS PARTES PUEDEN SOLICITARLA COMO EXCEPCIN, INCIDENTALMENTE AL CONTESTARLA DEMANDA O CON POSTERIORIDAD HASTA ANTES DE PRONUNCIAR SENTENCIA QUE RESUELVA EL FONDO (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1424 DEL CDIGO DE COMERCIO). La regulacin de los efectos negativos del acuerdo de arbitraje consistentes en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral ante un tribunal estatal y de que ste conozca del fondo del asunto, contenida en el artculo 1424 del Cdigo de Comercio, est sujeta a la salvedad de que la autoridad judicial determine la existencia tanto del compromiso arbitral y que la materia del juicio queda comprendida en el mismo, como que no se est ante un caso de excepcin a la eficacia del pacto arbitral que se producira ante la nulidad, ineficacia o imposibilidad de ejecutar el acuerdo arbitral. Para hacer valer esos efectos negativos, la parte interesada debe plantear una solicitud de remisin al arbitraje, que puede adoptar la forma de excepcin consistente en la existencia de acuerdo arbitral, o como cuestin incidental en el escrito de contestacina la demanda, o con posterioridad en cualquier tiempo hasta antes de que se pronuncie la sentencia que resuelva el fondo, porque con sta se agota la jurisdiccin del Juez. 29E

298 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de c.y; 19 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito .L6pcz Ramos. Secretario: Ral Alfaro Telpalo.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO OEl ARBITRAJE

175

2. EL MOMENTO DE LA ACCIN DURANTE EL PROCEDIMIENTO AIUUTRAL


307. Al contrario del articulo 8 de la Ley modelo, el artculo 1424 no precisa hasta cundo las partes tienen derecho para iniciar una accin ante el juez estatal. Una interpretacin literal conduce a sostener que las partes pueden acudir a los tribunales judiciales hasta el momento previo en que existe un laudo sobre el fondo. Sin embargo, una lectura de tal tipo ira en contra del principio de certeza. Por eso, es necesario leer la disposicin mexicana a la luz de la Ley Modelo, que precisa que se puede iniciar la accin judicial "en el momento que se presenta el primer escrito sobre el fondo"; esto es al momento de la contestacin de la demanda por parte del demandado. Nada, en los trabajos preparatorios, indica qu fue lo que el legislador mexicano quiso decidir sobre este punto, al derogar expresamente a la Ley Model0 2 99

308.

C) Remisin del expediente judicial al tribunal arbitral


309. En la prctica, algunos jueces han aceptado la rernisirndel caso al arbitraje y en el mismo momento han ordenado la remisin del expediente judicial al tribunal arbitral. Sin embargo, tal actuacin no corresponde. al ordenamiento legal. El articulo 1424 Ccom slo prev la remisin de las partes al arbitraje; nada ms. Si las partes quieren utilizar la informacin del expediente judicial en el procedimiento arbitral, tienen el derecho de obtener copias.I''? Adems, la remisin del expediente judicial podra dar lugar a situaciones imposibles. Como lo demuestra Graham Tapia,301 si A, B y C entablan una accin judicial, y slo B y C son parte al acuerdo arbitral, el juez remitir a B y C al arbitraje, pero el litigio entre B y A eontinuar ante el juez; situacin imposible si el juez remite el expediente al tribunal arbitral.

B - EL AMPARO
310. En el mencionado asunto ADT, esta empresa, no obstante la existencia de un acuerdo arbitral, promovi ante los tribunales judiciales un procedimiento mercantil. La contraparte solicit al juez de primera instancia la remisin del caso al tribunal arbitral, pero obtuvo una negativa. Despus de haber agotado

299 Graham Tapia, op. cit., p.1623. p.1621. 301 tu, p.1622.
300 Idem,

176

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

los recursos -locales, -la contraparte se ampar ante .la.justicia.federal.Ahora bien, tcnicamente haba varios problemas. Segn Jos jueces locales y federales, la problemtica de la remisin es una cuestin de competencia, y el auto que resuelve esta cuestin no es una sentencia definitiva que se puede reclamar en amparo directo. Consecuentemente, las partes hubieran debido terminar el juicio, y despus promover el amparo directo, y, en caso de ganar el juicio, ver el caso remitido al tribunal arbitral. Sin embargo, en esta situacin, el Tercer Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito estableci en su sentencia de fecha 26 de agosto de 2004,302 que para cumplir cabalmente con el artculo 17 constitucional, que implica que la justicia se imparta de manera pronta y expedita, como lo obliga la Constitucin, ha lugar a acordar el amparo indirecto en contra el auto de la declinatoria de competencia; eso, independientemente que la decisin del juez constituye un "perjuicio inmediato y directo de mposible reparacin". La misma solucin tiene que aplcarse s se considera que la remisin se solicita en va incidental.

302

Recurso en revisin

Re 327/2004.

Captulo 1

PROCESO DE CONSTITUCiN DEL TRIBUNAL ARBITRAL


311.
La constitucin de un tribunal arbitral siempre implica una accin positiva que es la designacin de los rbitros (Seccin 1), Y algunas veces requiere tambin, de una accin negativa que es la recusacin del rbitro designado (Seccin 2).

SECCiN 1: DESIGNACiN DE ARBITROS


312.
Si el arbitraje se acuerda sin un reglamento especifico, se tratar de un arbitraje ad hoc, y las disposiciones del Cdigo de Comercio se aplicarn en la designacin de los rbitros (A); mientras que en el arbitraje institucional, se aplicarn los reglamentos de los centros que regulan este proceso (B).

A - ARBITRAJE AD-HOC
313.
Las partes podrn acordar libremente el procedimiento para el nombramiento de los rbitros; asimismo, podrn determinar libremente el nmero de rbitros. Sin embargo, a falta de tal acuerdo, ser un solo rbitro.F" El Cdigo de Comercio no prev ningn procedimiento de nombramiento de rbitros para un arbitraje multipartes. Ahora bien, el artculo 1427 Ccom, en su prrafo 1Il, incisos a) y b), establece que, a falta de acuerdo entre las partes para nombrar rbitros o cuando los rbitros propuestos no se pongan de acuerdo para nombrar a su presidente, despus de los treinta dias de haber sido designados por las partes, cualquiera de stas podr hacer la peticin al juez para que proceda a dicho nombramiento.

314.

303 Art. 1426.

178
315.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Esta inclusin de la autoridad judicial en la Ley Modelo en el Cdigo de Comercio present muchas incgnitas acerca de cmo se iban a llevar a cabo estos nombramientos y, en especial, si esta intervencin judicial pudiera ser una via de intervencin que pudiera alargarse por las impugnaciones y apelaciones sobre la designacin de rbitros por los jueces y, con ello desvirtuar la naturaleza del arbitraje. Esta posibilidad existe, pero en los 14 aos que tienen de aplicarse las disposiciones del Cdigo de Comercio no se ha presentado ningn problema semejante e incluso en el Distrito Federal se ha establecido, por parte del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, un sistema de consultas con la Comisin de Arbitraje de la CANACO y con el CAM para solicitarles listas con los nombres de las personas que los jueces van a nombrar como rbitros, cuando asiles es solicitado por una de las partes en los trminos de las disposiciones antes citadas. El Cdigo de Comercio establece la obligacin para el juez de cerciorarse de las condiciones estipuladas por las partes en el acuerdo arbitral, y que el rbitro designado sea "independiente e imparcial" y "en el caso de rbitro nico O del tercer rbitro, tomar (el juez) en cuenta la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las partes,,304 Ahora bien, quin ser el juez competente al que debern recurrir las partes para solicitar que nombre al rbitro o a los rbitros que le soliciten las partes? El artculo 1442 Ccom establece que, cuando se requiera intervencin judicial, ser competente para conocer el juez de primera instancia federal o del orden comn del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje; es decir, la sede jurdica del arbitraje. Finalmente, es importante sealar que toda decisin sobre el nombramiento encomendado al juez es inapelable.

316.

317.

318.

B ARBITRAJE INSTITUCIONAL
319.
Si de manera general, se puede decir que los procedimientos de los centros de arbitraje mexicanos se parecen; sin embargo, se pueden distinguir los procedimientos de designacin de rbitros del CAM (a) y de la CANACO (b).

304 Art. 1427 Ccom.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO DEl ARBITRAJE

179

a) CAM
320.

Segn el artculo 14 del Reglamento del CAM, las controversias sometidas al CAM podrn ser resueltas por un rbitro nico o por tres rbitros. Si las partes no han convenido el nmero de rbitros, la controversia ser sometida a un rbitro nico. Cuando la controversia deba someterse a un rbitro nico, las partes pueden designarlo de comn acuerdo. Si las partes no designan de comn acuerdo al rbitro nico en un plazo de 30 das contados a partr de la recepcin por la demandada de la demanda notificada por el Secretario General, el rbitro nico ser nombrado por el Consejo General. Cuando las partes hayan convenido que la controversia se someta a tres rbitros, cada una de ellas deber designar uno, respectivamente, en la demanda y en la contestacin; s alguna de las partes no realiza la designacin a que se refiere el inciso anterior, el nombramiento del rbitro correspondiente ser hecho por el Consejo General. Salvo pacto en contrario, el tercer rbitro ser nombrado por el Consejo General. Si el tercer rbitro no es designado de conformidad con el procedimiento elegido por las partes en el plazo acordado por ellas u otorgado por el Secretario General, el mismo ser nombrado por el Consejo General. Ahora bien, si el tercer rbitro es designado de conformidad con el procedimiento elegido por las partes, corresponde al Secretario General confirmar dicha designacin; y el tercer rbitro asumir la presidencia del Tribunal Arbitral. El Secretario General estar facultado para confirmar a los miembros del Tribunal'Arbitral designados por las partes o de conformidad con el procedimiento pactado por ellas, siempre y cuando el rbitro de que se trate presente una declaracin de independencia que no d lugar a objeciones. Si en el ejercicio de la atribucin que le confiere el Reglamento, el Secretario General estima que algn membro del Tribunal Arbitral no debe ser confirmado, someter el asunto a la decisin del Consejo General.l'" Cuando en el procedimiento arbitral intervengan varias partes, ya sea como Actoras o Demandadas, y la controversia deba someterse a tres rbitros, las Actoras, conjuntamente, y las Demandadas, conjuntamente, designarn un rbitro para ser sujeto a la confirmacin del Secretario General. Si la designacin conjunta no es posible y las partes no estipulan un procedimiento para la constitucin del Tribunal Arbitral, el Consejo General nombrar a los tres

321.

322.

30S Art. 15 del Reglamento.

180

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

miembros del Tribunal Arbitral, designando a uno de ellos para fungir como presidenre.P''

b)CANACO
323. Si las partes no han convenido previamente en el nmero de rbitros, que podrn ser uno o tres, y si dentro de los quince dias siguientes a la fecha de recepcin por la otra parte de la notificacin del arbitraje, las partes no han convenido en el nmero de rbitros, la Comisin del Centro de Arbitraje determinar el nmero de rbitros, salvo que la Comisin determine otra cosa. Salvo acuerdo de las partes, cuando se ha de nombrar un rbitro nico, ste ser designado por la Comisin. Las partes podrn proponer a la Comisin el nombre de una o ms personas para que las considere al designar el rbitro nico. La Comisin nombrar al rbitro nico, tan pronto como sea posible. Al hacer el nombramiento, la Comisin proceder de acuerdo al sistema que enseguida se establece, a menos que ambas partes convengan en que no se utilizar el sistema de lista o que la propia Comisin determine discrecionalmente que el uso del sistema de lista no es apropiado para el caso. Ahora bien, a peticin de una de las partes, la Comisin a travs de su Secretario general enviar a ambas partes una lista idntica de tres nombres por lo menos. Dentro de los quince dias siguientes a la recepcin de esta lista, cada una de las partes podr devolverla a la Comisin, tras haber suprimido el nombre o los nombres que le merecen objecin, enumerando los nombres restantes de la lista en el orden de su preferencia. Transcurrido dicho plazo, la Comisin nombrar al rbitro nico de entre las personas aprobadas en las listas devueltas y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes. Si por cualquier motivo no pudiera hacerse el nombramiento, segn este procedimiento, la Comisin ejercer su discrecin para nombrar al rbitro nico. 307 La Comisin tomar las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un rbitro independiente e imparcial; y, cuando el arbitraje sea internacional, tendr en cuenta la conveniencia de nombrar a un rbitro de nacionalidad distinta al de la nacionalidad de las partes. A no ser que otra cosa se convenga entre las partes, si se han de nombrar tres rbitros, cada una de las partes propondr uno. Cada parte deber notificar a la Comisin y a la otra parte la propuesta del rbitro que haga. En todo caso,

324.

325.

,
306

Art. 16 del Reglamento.

307 Art. 8 del Reglamento.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

181

la Comisin tendr la facultad de confirmar o no dicho nombramiento. Salvo acuerdo de las partes, el tercer rbitro, quien ejercer las funciones de presidente del tribunal arbitral, ser nombrado por la Comisin. Para nombrar al rbitro presidente, la Comisin se sujetar al procedimiento establecido en el articulo 8 mencionado para el nombramiento de un rbitro nico. Si dentro de los treinta dias siguientes a la recepcin de la notificacin de una parte en que se nombra un rbitro, la otra parte no hubiera notificado a la primera parte el rbitro por ella nombrado, la primera parte podr solicitar a la Comisin que nombre al segundo rbitro. La Comisin podr ejercer su discrecin para nombrar al rbitro J 08

326.

En la hiptesis, que haya varias partes Demandantes o varias partes Demandadas, el rbitro nico o los tres rbitros sern nombrados por la Comisin, la que indicar cul de los tres ejercer las funciones de presidente del tribunal arbitral. Para nombrar a los rbitros, la Comisin se sujetar al procedimiento del articulo 8 antes mencionado, para el nombramiento de un rbitro nico.

SECCiN 2: RECUSACiN DE RBITROS


327.
La recusacin se basa, en primer lugar, sobre la declaracin de independencia que el rbitro debe entregar para ser designado. En este sentido, el articulo 1428 del Cdigo de Comercio establece:
La persona a quien se comunique su posible nombramiento ~omo rbitro deber

revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El rbitro desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se lo hubiera hecho de su conocimiento.

328.

Ahora bien, segn el articulo 1429 Ccom, las partes podrn aeordar libremente el procedimiento de recusaein de los rbitros. A falta de acuerdo, la parte que desee recusar a un rbitro enviar al tribunal arbitral, dentro de los quince dias siguientes a aqul en que tenga conocimiento de su constitucin o de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad del rbitro o su independencia, o si no posee las cualidades convenidas, un escrito en el que exponga los motivos para la recusacin. A menos que el rbi-

J08 Art. 9 del Reglamento.

182

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusacin, corresponder al tribunal arbitral decidir sobre sta. Si no prosperase la recusacin incoada en los trminos precitados, la parte recusante podr pedir al .juez, dentro de los treinta dias siguientes de notificada la decisin por la que se rechaza la recusacin, resuelva sobre su procedencia, decisin que ser inapelable. Mientras esa peticin est pendiente, el tribunal arbitral, incluso el rbitro recusado, podrn proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo. 329. La recusacin se basa principalmente en la declaracin de independencia que el rbitro tiene que entregar al momento de su nombramiento. El artculo 1428 Ccom establece que "la persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya lo hubiera hecho de su conocimiento". Consecuentemente, "un rbitro slo podr ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualidades convenidas por las partes. Una parte slo podr recusar al rbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento despus de efectuada la designacin". Ahora bien, ni la ley ni los reglamentos de las instituciones arbitrales definen de manera concreta las causas de recusacin. Por lo tanto, se puede afirmar que las Reglas de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en materia de Arbitraje Internacional pueden servir de base para establecer las causas de
recusacin.

330.

El articulo 1428 Ccom contribuy a dificultar la interpretacin. En el asunto Grupo Radio Centro c. lnfored, el acuerdo arbitral previ que el tribunal arbitral deba estar compuesto por "juristas especializados en la materia de comunicacin y medios de difusin". Ambas partes propusieron a "su rbitro", sin que hubieren impugnaciones mutuas dentro de los plazos establecidos, por no tener, los rbitros las cualidades requeridas por las partes. Sin embargo, una vez que el laudo fue rendido, Grupo Radio Centro busc la nulidad del laudo argumentando que la composicin del tribunal arbitral no se ajust al acuerdo celebrado entre las partes,39 porque se dio cuenta durante el procedimiento que los rbitros, incluido el que fue propuesto por Grupo Radio Centro, no fueron 'Juristas especializados en la materia de comunicacin y medios de

309 Ar1.1457.l.d) Ccom.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO Del ARBITRAJE

183

difusin". Sin embargo, su peticin fue rechazada, porque, de acuerdo al reglamento arbitral aplicable'!" como lex arbitri mexicana, ambas partes tuvieron la posibilidad de recusar a los rbitros durante todo el tiempo del procedimiento (principio de la remocin), pero no se hizo uso de tal facultad."!' En otras palabras, se opone a la accin de peticin de nulidad lo que se llama en la "jerga" arbitral el estoppel, o ms ortodoxamente en derecho civil la regla del venire non contra factum proprium, que a su vez deriva del principio del nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

310 Reglamento cel'.


311

Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, 12/512005.

CaptuJo 2

INICIO DEL ARBITRAJE

331.

Un procedimiento arbitral debe tener al inicio una fase de organizacin tanto del tribunal como del procedimiento en s mismo (Seccin 2). En ciertos arbitrajes que se efectan bajo reglamentos que adoptaron lo que se puede llamar el "sistema CCI", como el CAM en Mxico, las partes tambin tienen que celebrar un Acta de Misin que tiene por objetivo establecer las peticiones de las partes, los puntos en litigio que deben ser resueltos como lo seala per se el trmino, definir la "misin" del tribunal arbitral (Seccin 1). Tambin, puede ocurrir que antes de litigar el fondo, las partes requieran medidas cautelares para asegurar el status qua hasta la decisin final de los rbitros (Seccin 3).

SECCiN 1: LA ORGANIZACiN DE LA MISiN ARBITRAL


332. El procedimiento arbitral inicia formalmente a partir de la notificacin de la demanda al Centro de Arbitraje. La organizacin procesal empieza normalmente con la pre-trial conference o (pre-hearing canference) pudiendo o no quedar consignada en un Acta de Misin. Este ltimo es un documento en el cual se exponen las pretensiones de las partes, se identifican los puntos sobre los cuales el tribunal tiene que pronunciarse, as como las principales reglas que regirn al procedimiento. Desconocido por la mayoria de las instituciones arbitrales.U? criticado por la doctrina anglosajona no obstante su xito en el sistema CCI, en Mxico el CAM lo adopt mientras que la CANACO prefiri no introducirlo en su reglamento. Por lo tanto, se debe analizar el Acta de Misin en cuanto a su utilidad (A) como en relacin con su naturaleza jurdica (B) .'

333.

312 Por ejemplo: AAA. LelA, Instituto de arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo, etctera.

186

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - UTILIDAD DEL ACTA DE MISiN


334. El origen del Acta de Misin se encuentra en la prctica antigua del compromiso confirmativo.U'' En este sistema, se requera que el consentimiento expresado en la clusula compromisoria tuviera que ser confirmado en un compromiso, una vez que el litigio hubiera nacido. Como tales requisitos legales ya no existen, muchos autores afirman que el Acta de Misin perdi su utilidad. La doctrina estadounidense afirma que es ilgico fijar de manera definitiva la litis antes del intercambio de todos los documentos y la interrogacin de los testigos.I!" sin hablar del hecho de que la preparacin del documento en cuestin puede llevarse mucho tiempo y, con frecuencia, surgen otros puntos litigiosos que deben ser introducidos en el procedimiento. Sin embargo, en la prctica se puede constatar que el Acta de Misin ayuda a clarificar las pretensiones (b), resolver ciertas cuestiones importantes en relacin con el procedimiento (a) y permite hacer los primeros contactos entre las partes que pueden resultar en una transaccin (e), precisando que el rechazo de una de las partes de participar a la elaboracin del Acta de Misin no afecta la validez de laudo.'!"

335.

336.

a) Clarificacin de las cuestiones procesales


337. En ausencia de precisin en el acuerdo arbitral, el Acta de Misin permite precisar ciertos puntos fundamentales como las reglas que han acordado las partes, la sede del arbitraje, la ley aplicable, el idioma que deber ser utilizado en el procedimiento, las fechas y la manera de organizar las audiencias, determinar el mtodo de interrogacin de los testigos (lista de preguntas o "cross examination"), e incluso precisar la clusula arbitral cuando la designacin del centro, cuyas reglas se aplican, no est claro. No obstante la opinin de los autores con tradicin en el Common law,316 el Acta de Misin, especialmente en el sistema del CAM, tiene por objetivo fijar de manera definitiva la litis, impidiendo a las partes cambiar o introducir nue-

338.

313 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., #1228. 314 Smit, The Future of Intemational Commercial Arbitration: A Single Transnational Institution?, Columbia Journal al Transnational Law, 1986.9, 21. Para una crtica de un autor francs: Kessis, Rflexions. op.cit., p. 226. 315 Pars, 28/6/1991, Rev. arb., 1992.568, Bellet; Pars, BNp, 11/3/1993, Int'l Arb. Rep., Aprl 1993, F8. 316 Supra # 335.

LIBRO 1: El PROCEOIMIENTO OElARBITRAJE

187

vas pretensiones a lo largo del desarrollo del procedimiento, hasta antes de la primera audiencia de desahogo de pruebas, asegurando as un procedimiento fluido y rpido. 339. Sin embargo, el Acta de Misin contra la critica que se le hace, no debe ser vista como una regla contraria al principio de flexbilidad que debe privar en el arbitraje. En efecto, el artculo 25 del Reglamento del CAM dispone que, una vez firmada o aprobada el Acta de Misin, las partes slo podrn presentar reclamaciones no previstas en dicha acta, con la autorizacin del tribunal arbitral, quien debe, para otorgar la autorizacin, tomar en consideracin la naturaleza de las nuevas reclamaciones, la etapa procesal en que fueron presentadas y otras circunstancias relevantes. Sin embargo, nada impide a las partes acordar en el Acta de Misin la posibilidad de prever lo contrario; es decir, de no excluir la posibilidad de presentar nuevas demandas despus de la adopcin del Acta de Misin. Sin embargo, ante el silencio del Acta de Misin, se considera que tal facultad est excluida-!? y la nueva demanda tiene que ser declarada improcedente.Uf Eso no debe tener por efecto excluir ipso facto cualquier nuevo argumento presentado durante el procedimiento. Si por ejemplo, en la demanda slo se pidi la rescisin del contrato, el reclamo posterior de daos y perjuicios, presentado una vez que el Acta de Misin hubiera sido acordada por las partes, tiene que ser visto como una demanda nueva, mientras que la presentacin de un precedente arbitral publicado despus de la adopcin del Acta de misin, y de suma importancia para la demostracin legal de una de las partes, puede ser presentado como prueba ante el Tribunal en una etapa ulterior, sin ser considerado como una nueva demanda.U? Esta es la manera, como lo entiende Yves Derains: "La exclusin errnea de una demanda principal o reconvencional de los escritos previos de las partes no debe obstaculizar su inclusin posterior en el procedimiento. El propsito del Acta de Misin es describir las demandas de las partes, pero de ningn modo reemplazarlas o sustituirlas't.F'' Sin embargo, lo contrario no es verdadero en relacin con la posibilidad de retirar una demanda del Acta de Misin posteriormente a su firma. En ausencia de cualquier decisin judicial mexicana sobre este punto, se puede opinar que la lnea a seguir es la de la Corte Suprema suiza que estableci que no hay obstculo para retirarla.V! sin olvidar que varios tribunales arbitrales han decidido lo contrario.W

317 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1233. 318 CCI, #3267, 1984. Yearbook, 1987.87. 319 En este sentido: CCI, NOC v. Lbyan Sun DiI Company, # 4462, 23/2/1987, Yearbook, 1991.54, 7l. 320 Dcrains & Schwartz, op.cit., p. 285. 321 Westland Helicopter, 19/4/1994, ASA Bull, #2, 1995 191 322 Derains & Schwartz, op.cit., p. 293, nota 531.

188
340.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Un problema ms consiste en la actualizacin de las cantidades del monto reclamado. No obstante la opinin de una eminente doctrina que consider que se trata de una nueva demanda.V' nos parece que la mera actualizacin por hechos nuevos descubiertos durante el transcurso del procedimiento arbitral no constituye una nueva demand.P" salvo si, en realidad, no se trata de "actualizar", sino se trata de una nueva pretensin y por tanto una verdadera nueva demanda que nunca fue prevista al inicio, cuando se redact el Acta de Misin.

b) Clarificacin de las cuestiones sustantivas

341.

Existen demandas en las cuales las pretensiones pueden ser confusas o contradictorias, como, por ejemplo, el solicitar al mismo tiempo la ejecucin forzosa del contrato y la rescisin del mismo. Las observaciones del tribunal arbitral o de su presidente al momento de preparar el Acta de Misin,325 obligan a las partes a revisar y clarificar sus pretensiones y, en su caso, detallar sus argumentos. Al estar el rbitro obligado a "cumplir con su misin", parece lgico que tenga un documento como el Acta de Misin, adems del reglamento de arbitraje, donde justamente se establecen cules son los trminos exactos de esta misin. En este sentido, un acta bien redactada es un instrumento que permite evitar causas de nulidad y permite tambin asegurar la buena ejecucin del laudo (por esta razn, la CCI adopta su prctica). Sin embargo, es cierto que por el contrario, un acta mal redactada, confusa y demasiado complicada, constituye un tesoro de argumentos para demandar la nulidad del laudo por la parte condenada. En otras palabras, para cualquier rbitro, el Acta de misin constituye un documento valioso para la elaboracin del laudo, ya que en dicho documento constan las pretensiones de las partes que debern de resolverse precisamente en el mismo. Por eso, el artculo 24 del Reglamento del CAM indica al tribunal arbitral lo que debe contener el Acta de Misin:
a. b. el nombre completo de las partes; el domicilio de las partes para efectos de notificaciones durante el arbitraje;

342.

343.

323 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1233. 324 Si la jurisprudencia arbitral prev la posibilidad de reducir las pretensiones monetarias (CeI. #3281, . 1981, JDI, 1982.990, Derains), no hay razn entonces de rechazar el "aumento". 325 Goldsmith, How to draft Terms of Reference, Arb. Int'f, 1987.298.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO DEL ARBITRAJE

189

c.

una exposicin sucinta de las pretensiones de las partes incluyendo, en la

d. e. f.
g.

medida de lo posible, la indicacin de la suma reclamada; una lista de los puntos litigiosos a resolver; el nombre completo y domicilio de los rbitros; el lugar del arbitraje; e
la indicacin de las reglas aplicables al procedimiento y, en su caso, mencin

de los poderes de amigable componedor del rbitro. 344. En nuestra opinin, se trata slo de una lista enunciativa y no limitativa, dejando la posibilidad a las partes y al tribunal arbitral de pactar tambin otros aspectos procesales. En la prctica, suele suceder que si las partes tienen dificultades para ponerse de acuerdo para resolver los puntos antes listados, es conveniente que en un documento aparte se acuerden las cuestiones procesales, a fin de no entorpecer el acuerdo respecto de la misin del rbitro.

e) Posibilidad de transaccin
345. Es el momento en que el tribunal arbitral convoca a las partes para la redaccin del Acta de Misin la primera vez que stas se encuentran despus que ha surgido el litigio. En otras palabras, hay oportunidad para las partes de hablar, revisar j untos los argumentos y asi iniciar un dilogo que podr, dado el caso, llegar a una transaccin. En este sentido, el Acta de Misin participa de la filosofia de los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias y puede favorecer la cultura del dilogo. Sin embargo, esta oportunidad no siempre es aprovechada por las partes y la razn es muy sencilla: el contacto que las partes tienen con motivo de la elaboracin del Acta de Misin, normalmente es por telfono y a travs de los abogados de las partes que en ese momento slo estn sujetas por tal acto y no tienen mandamiento para transigir el asunto.

B - NATURALEZA JURIDICA DEL ACTA DE MISiN


346. El Acta de Misin siempre se impone a las partes y a los rbitros a titulo de pacta sunt servanda,326 sea de manera directa porque ambas partes as la han adoptado (a), o si una de las partes ha rechazado firmarla, de manera indirecta por aceptacin del reglamento de arbitraje (b).

326 Y lgicamente, en caso de conflicto entre el Acta de Misin y el Reglamento arbitral, es el primero el que prima (Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp., 130 F.3d 884 (9th Cir. 1997).

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

al El Acta de Misin aceptada por ambas partes


347. Todo acuerdo de las partes hecho en el Acta de Misin se impone a las partes y a los rbitros, como la voluntad expresada por las partes. Eso tiene por consecuencia que el Acta de Misin desplace al acuerdo arbitral que le sirvi de base 3 27 Sin embargo, el Acta de Misin no puede necesariamente "salvar" una clusula compromisoria nula, pero s puede, como ya 10 mencionamos, poner de acuerdo a las partes para precisar cuestiones como la institucin administradora del arbitraje cuando, en el acuerdo arbitral, su designacin no fue precisa. Si el acuerdo de las partes en el Acta de Misin es imposible y se tiene una clusula arbitral patolgica, en este caso, las partes pueden solicitar al tribunal arbitral declararse incompetente.V'' al menos que resulte claramente del Acta que ste tambin sirve de compromiso, sin que se pueda considerar el Acta como una renuncia expresa a la invocacin de eventuales vicios de competencia del tribunal arbitral. 329 Tambin, el Acta de Misin permite modificar la clusula compromisoria inicial, cambiando, por ejemplo el lugar de arbitraje inicialmente previsto, o aumentar o reducir la competencia del tribunal arbitral.P" Por otra parte, la misma Acta de Misin puede modificar las pretensiones iniciales.

b) El Acta de Misin no aceptada por una o las dos partes


348. En caso de que al menos una de las partes no acepte el Acta de Misin, tal y como fue elaborada por el tribunal arbitral, este ltimo normalmente se impone a la parte recalcitrante en virtud del reglamento.P! mismo que fue libremente aceptado por esta parte. En otros trminos, no hay aqu ninguna excepcin al principio del pacta sunt servanda. En la prctica, lo que sucede cuando una de las partes se niega a aceptar o a firmar el Acta de Misin, es que el Centro de Arbitraje debe revisar los trminos propuestos por la 'nica parte activa y cul fue el acuerdo de esta parte con los rbitros para decdir si el Acta de Misin vale como un acuerdo, no obstante la negacin de una de las partes para aprobarla y siempre y cuando, no se modifique el acuerdo arbitral, ya que eso dara lugar a la nulidad del laudo. De ah que este procedimiento

327 Pars, 12/7/1984, JDI, 1985.129, Goldman (nota crtica del autor en relacin con la asimilacin del Acta de Misin al compromiso); Pars, Ks France, 19/3/1987, Rev. arb., 1987.498, Zollinger; Pars, 12/111988, Rev. arb., 1988.691, Zollinger; 328 Pars, Diseno, 27110/1994, Rev: arb., 1995.263, Leve!. 329 Pars, Egypte c. SPP, 12/7/1984 330 Pe.: Pars, 19/12/1986, Rev. orb., 1987.359, Gaillard; Civl, 8/311988, Re". arb., 1989.481, Jarrosson. 331 Por ejemplo art. 24 CAM. .

LIBRO 2; EL PROCEDIMIENTO OEL ARBITRAJE

191

debe ser supervisado muy de cerca por los rbitros y por la institucin administradora del procedimiento arbitral.

SECCiN 2: LA ORGANIZACiN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DEL PROCESO ARBITRAL


349. La organizacin del tribunal arbitral es una cuestin muy delicada porque involucra las facultades que tienen los rbitros (A), asi como de ciertas cuestiones procesales (B). Finalmente, en esta etapa del arbitraje, se debe tambin clarificar si el procedimiento arbitral debe tener, como es normal que suceda, un carcter confidencial (C).

A - LA ORGANIZACIN DEL TRIBUNAL


350. En primer lugar, es importante fijar la sede del tribunal en la medida que esta ltima tiene una amplia serie de efectos legales (a). El Acta de Misin tambin constituye la oportunidad de decidir si el Presidente del tribunal arbitral tiene facultades propias (b), y si el tribunal puede tener o no un Secretario (c).

a) La sede del tribunal arbitral


351. La sede aun es, en derecho positivo, una nocin fundamental (1); lo que no necesariamente quiere decir que est ausente de criticas y que su abolicin pueda ser un hecho previsible hacia el futuro (2).

1. La sede en derecho positivo


352. La cuestin de la localizacin de la sede, tiene importancia en la medida en que el locus arbitri puede intervenir en algunos casos, en la aplicacin de las reglas imperativas de procedimiento de un Estado, la determinacin de la competencia jurisdiccional para conocer los recursos en anulacin, la satisfaccin de la condicin de reciprocidad (cuando sea requerida para la aplicacin de las convenciones relativas al reconocimiento y la ejecucin de los laudos), o tambin para el recurso al juez de apoyo. Asi, el articulo 1422 a contrario, combinado con el articulo 14I5 del Cdigo de Comercio mexicano, subordina la competencia del juez de apoyo mexicano a la condicin de que el arbitraje tenga su sede en el territorio nacional. Con respecto al derecho mexicano, el articulo 1436 dispone que las partes pueden determinar libremente el lugar del arbitraje. En ausencia de una

353.

192

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

eleccin tal, el tribunal arbitral debe determinar el lugar del arbitraje, atendiendo, como lo prev el mismo artculo, a las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. En la prctica, se prevn tres principales factores para fijar la sede: la neutralidad del lugar , Ia-ex arbitri que resulta de la eleccin de la sede, as como la conveniencia en relacin con los desplazamientos de las partes y los rbitros, y el acceso a las pruebas, e incluso las facilidades logsticas con que se cuenta en el lugar escogido por las partes, tales como las salas de conferencia, las traducciones simultaneas, o la transcripcin de las audencas.P? 354. Aunque el derecho mexicano no lo precisa directamente, la nocin de la sede en el arbitraje tradicional comporta dos aspectos diferentesJ 33 Por un lado, se trata de una nocin material en el sentido que en ella se designa un lugar donde se efectuarn de manera concreta las operaciones materiales, como son la audiencia de las partes, la firma de la sentencia o su rendicin. Sin embargo, tambin se trata de una nocin jurdica que designa, de manera abstracta, el lugar elegido por la voluntad de las partes, como es la sede del arbitraje. En la mayoria de los casos, los dos lugares se confunden. Esto no impide que sea posible encontrar de manera excepcional una disociacin entre estas dos localizaciones, en la medida en que los aspectos de ejecucin material se efectan en otro lugar que el designado por las partes o por los rbitros, como la sede del arbitraje. En esta eventualidad, la doctrina y la jurisprudencia son unnimes para sealar como sede la designada por las partes. Y tal indicacin se da de manera implcita por el articulo 1448 del Cdigo de Comercio, que establece que constar en el laudo el lugar del arbitraje, "determinado de conformidad con el primer prrafo del artculo 1436" [por las partes o el tribunal arbitral], y aade inmediatamente" "El laudo se considerar dictado en ese lugar", permitiendo asi la disociacin entre la sede de hecho y de derecho.

2. Observaciones crticas sobre la nocin de sede


355. Cabe preguntarse si, en el futuro, se puede prever la desaparicin del Estado sede del arbitraje, lo que seria una consecuencia lgica del proceso de desvinculacin nacional del arbitraje y de la abolicin del recurso de nulidad, tal y como la prev actualmente la Convencin de Nueva York. 334

332 CIADl, Decisin sobre el lugar de arbitraje, Waste Management, Ine. c. Estados Unidos Mexicanos,

No. ARB(AF)10013, 2619101.


334

Graham, Derecho internacional..., op.ct., # 44. Pereznieto & Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje. 2006. 197.
333

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBlrRAJE

193

356.

En este sentido una sentencia arbitral, en relacin con la validez de un acuerdo arbitral, subraya que la jurisdiccin de los rbitros no deriva del derecho del Estado sede del arbitraje sino de la autonoma de la voluntad.F" En el caso, el arbitraje tuvo su sede en Addis Abeba, Etiopia. Una de las partes inici un litigio paralelo ante los tribunales de ese pas, los que a su vez emitieron una orden de suspensin del procedimiento arbitral. Sin embargo, el tribunal arbitral la rechaz, con base en los siguientes motivos:
The Arbitral Tribunal accords the greatest respect to the Ethiopian courts. Nevertheless, for the reasons se! out below. the Tribunal considers that it is no! bound to suspend the proceedings as a re-sult 01 the particular njunctons ssued by the Federal Supreme Court and the Federal Frst lnstance Court and that, in the particular circumstances of the case, it is under a duty lo proceed with the arbitration. This tribunal is an ICC arbitral tribunal, constituted under the ICC Rules, Pending the decision 01 the Arbitral Tribunal on the question ofjurisdiction, which is given below, it mus! be assumed that the parties have agreed 10 resolve their disputes through ICC arbtration with a seat in a particular country, name!y, Ethiopia,336
[," ] An international arbitral tribunal is no! an organ of the state in which t has its seat in the same way that a court of the seat would be, The primary source 01 the Tribunal's powers is the parties' agreement lo arbitra/e. An importan! consequence of this is that the Tribunal has a duty vis a vis the parties fa ensure that their arbitration agreement is not [rustrated. Jn certain circumstances, it may be necessary lo decline lo comply with an order ssued by a court of the seat, in the fufilment 01 the Tribunal s larger duty to the parties. 337 [ ...]

To conclude otherwise would entail a denial ofjustice and fuimess to the parties and conflict witb the legitimate expectatons they created by entering into an arbitraton agreement. Ji would allow the courts of the seat to convert an international
335 ccr (Gaillard; Bemardini, Bunni), Sa/ini Construttori v. Etiopa, Laudo sobrejurisdiccin,7/12/2001, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje. 2003.159; comentado por Gaillard, L'interfrence des jurisdictions du siege dans le droulement de l'arbitrage, in: Lber amicorum Raymond, Pars, Litec, 2004.83; y porSchwartz, Do international arbitrators havea duty to obey the orders of courts at thc place of the arbitration?, in: Liber amicorum Briner, Pars, [Ce, 2005.795. 336 #124 sq. del laudo, 337 # 128, del laudo.

194

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIONAl MEXICANO

arbitra/ion agreement into a dead Ietter: with intolerable consequences for the practice ofinternational arbitration more general/y. 338

357.

En relacin con la prctica judicial un primer paso, aunque indirecto, ya se llev a cabo con la decisin de la Corte de Casacin francesa estableciendo la competencia del juez de apoyo francs no obstante que la sede del arbitraje se encontraba fuera de Francia y adems, que la ley designada aplicable al arbitraje no fue la ley francesa; pero que, sin embargo, cuando la situacin presenta un vinculo aunque sea mnimo con Francia, existe el riesgo de una denegacin de justicia. 339 No obstante que la decisin no fue exhaustiva sobre esta cuestin, no cabe duda que abre la posibilidad de que en otros casos, los magistrados parisinos puedan decidir en el mismo sentido. Como puede apreciarse, los tribunales franceses han tomado en serio su papel en el arbitraje comercial internacional para darle un giro verdaderamente transnacional. Pero es especialmente en materia de recurso en nulidad que opinamos que la nocin de sede ya no debera tener la importancia que se le atribuye en la actualidad 3 4D Mientras tanto no se puede negar la importancia de la fijacin de la sede arbitral, entre otros, la relacin con los poderes del Presidente del tribunal arbitral.

358.

b) Poderes propios al Presidente


359. Nada impide a las partes fijar en el Acta de Misin poderes propios al Presidente del tribunal arbitral.l"! Esa facultad, que se ejercer sin los dems miembros del tribunal, puede permitir al Presidente ordenar cambios de plazos, fijar fechas de audiencia o tomar decisiones sobre ciertos incidentes. En ausencia de tal disposicin, todas estas decisiones tienen que ser tomadas por el tribunal en pleno, salvo en 10 que concierne a la organizacin material del procedimiento.W

e) La presencia de un Secretario de tribunal


360.
Es tambin, en el momento de la elaboracin del Acta de Misin, cuando se decide si las partes quieren aceptar un Secretaro del Tribunal. Es una prcti-

JJ8 # 143. del laudo. JJ9 Civl, 1/2/2005, Rev. arb., 2005.693, Muir Watt; D. 2005.3054, Clay. 340 Infra # 588sq. 341 Reyrnond, The President of thc Arbitral Tribunal, /CS/D Rev., 1994.1. J42 Pars, 26/411985, JDl, 1986.1 75, Jacquet.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

195

ca que se generaliza cada da ms,343 pero su figura jurdica es an polmica. En ciertos casos, sobre todo en los ms complicados, el rbitro o los rbitros proponen a un asistente que acta como Secretario del arbitraje y cuya misin es asistir al Tribunal, tanto para tareas administrativas como para la investigacin; sin embargo, el Secretario no puede intervenir de ningn modo en el jurisdictum de los rbitros. El debate consiste en saber quin tiene que soportar los gastos del Secretario. En efecto, de alguna manera es el Centro de Arbitraje el encargado de los aspectos administrativos del procedimiento, mientras que la investigacin se considera muchas veces como parte integral del papel del rbitro. Sin embargo, no hay que olvidar que en casos complejos, los rbitros realmente necesitan una persona especializada para ayudarles en su tarea. De la misma manera, puede ser de gran utilidad tener los verbatims de las audiencias, tomados por las secretarias y releidos por el Secretario.

B- OTORGAMIENTO DE MEDIOS PREPARATORIOS YCAUTELARES


361. De inicio, se deben analizar las facultades del juez estatal quien interviene como un "juez de apoyo" al procedimiento arbitral (a), antes de ver, en un segundo punto, las medidas cautelares que pueden ser ordenadas tanto por el juzgador como por los rbitros (b), para, finalmente, analizar la forma y la manera de ejecutar estas medidas (c).

a) El Juez de apoyo
362. Como cualquier derecho moderno, la ley mexicana prev en su artculo 1422 del Cdigo de Comercio la posibilidad para las partes de acudir al juez estatal a fin de "apoyarles" en caso de dificultades que se presenten en el procedimiento arbitral, a condicin de establecer su competencia (1). Las facultades del juez de apoyo son diversas y tienden a facilitar el procedimiento arbitral (2).

1. Competencia
363. El mencionado articulo 1422, as como el articulo 1415, subordina la competencia del juez mexicano a la condicin que la sede -juridica- del arbitraje se encuentre en el territorio nacional. Consecuentemente, una aplicacin extraterritorial no puede ser posible tal cual, porque la fraccin [[ del artculo 1422 Ccom expresamente dispone que para los arbitrajes fuera del pas, los tribunales mexicanos son slo competentes para el reconocimiento y la ejecucin del

343 P.e. Pars, 2116/1990.' Re~. arb. 1991.96, Delvoiv. '

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

laudo. El Titulo Cuarto del Libro Quinto que incorpor a la Ley Modelo CNUDMI modific a dicha Ley Modelo y estableci expresamente que "las disposiciones de este Ttulo se aplicarn al arbitraje comercial nacional y al internacional, cuando el lugar del arbitraje se encuentra en territorio naciona!..." La razn de esta modificacin se origin en que el legislador tuvo por objetivo regular ambos tipos de arbitraje. En este sentido, adems, hay una aplicacin territorial clara. Sin embargo, opinamos que es posible, y aunque el caso es excepcional, como se hace al extranjero.P" que el juez mexicano pueda nombrar un rbitro a solicitud de una parte cuando hay una conexin con Mxico, a travs de su domicilio o su establecimiento permanente, y nombrar, si asi lo solicita al juez mexicano, al rbitro que le corresponde, aunque se trata de un procedimiento inusual en la prctica del arbitraje internacional.

2. Facultades
364. El juez de apoyo puede nombrar a los rbitros, ordenar medidas provisionales o cualquier otra medida que contribuya al buen desarrollo del arbitraje. Sin embargo, el juez de apoyo no es el 'Juez del arbitraje" y no tiene facultad para nulificar actos que han ocurrido en el procedimiento arbitral. Las objeciones a las actuaciones de los rbitros tienen que ser presentadas ante el tribunal arbitral o, en su caso, ante el juez de derecho comn si se trata de laudos (interlocutorios o finales). Tal punto de vista ha sido adoptado por el juzgador federal: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL MERCANTIL. NO CORRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UNTRIBUNAL JUDICIAL. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos. Los primeros en relacin con la facultad y correlativa obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias,
cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral

y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin que dicte el rgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en la imposibilidad de
plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un

tribunal estatal y de que ste conozca del fondo del asunto. Existen casos en que legalmente es posible la intervencin de la autoridad judicial en los procedimientos arbitrales, antes o despus de la instauracin del procedimiento, para ejer-

cer el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral; al respecto, el Cdigo de Comercio establece en el titulo IV del libro V, denominado "Del arbitraje comercial", especificamente los siguientes supuestos: solicitud de medidas cautelares, nombramiento, recusacin o remocin de rbitro, cuando opuesta
344 Por ejemplo: BHRC, 5/10/2004, Germn Arbtraton Journal, 2004.316, IBA's Arbitraton Comit Newsletter, marzo 2005.27.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OElARBITRAJE

197

la excepcin de incompetencia el tribunal arbitral la desestime, desahogo de


pruebas, observaciones respecto de los honorarios de los integrantes del tribunal, anulacin de laudos definitivos y reconocimiento y ejecucin de laudos. De

ah que si el acto cuya nulidad se pretende ante un tribunal del Estado, deriva
de un procedimiento arbitral que todava no ha concluido, es ante el propio tri-

bunal arbitral que debe obtenerse el remedio, toda vez que la validez del acto
emitido dentro del procedimiento arbitral, puede ser resuelta por quien cono-

ce de tal procedimiento, dado que la jurisdiccin arbitral est latente mientras


no se resuelva la controversia de fondo. Adems, la improcedencia de la accin

de nulidad autnoma contra un acto dictado dentro de un procedimiento arbitral que no ha concluido, tiende a evitar dilaciones en la sustanciacin de esos procedimientos, pues de permitir la intervencin judicial para revisar cada una de las actuaciones del tribunal arbitral hara nugatora esa forma de jus-

ticia alternativa, porque no podran lograr el objetivo que se pretenda con


dicha estipulacin, consistente en evitar la tramitacin de un procedimiento

judicial y nicamente dejar la intervencin del tribunal estatal para lo expresamente regulado y en su caso, para la ejecucin del laudo que resuelva la controversia. Con esas bases, se da cabal eficacia al compromiso arbitral y se facilita la realizacin de los procedimientos arbitrales, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolucin. de controvcrsias.'f

Como se desprende de la decisin antes mencionada, la autoridad judicial tiene conciencia de la autonomia arbitral. En este sentido, de manera correeta, limita la intervencin judicial a su estricto minimo, con el fin de evitar dilaciones provocadas por abogados "de mala fe". Como lo menciona la tesis citada, tanto el juez estatal como el rbitro tienen la facultad de ordenar medidas cautelares, cuyo rgimen, sin embargo, requiere de un anl isis detallado.

b) Medidas cautelares
365. Varias medidas precautorias pueden ser solicitadas (1), y stas pueden revestir varias formas y ser ejecutadas de varias maneras (2).

1. Otorgamiento de las medidas


366. Las partes involucradas en un procedimiento arbitral estn facultadas para solicitar medidas provisionales que pueden ser otorgadas tanto por el tribunal arbitral (i), como por un tribunal judicial (ii).

345 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 350/2006. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de Crv 8 de septiembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito Lpcz Ramos. Secretaria: Lizettc Arroyo Delgadillo.

198

TRATAOOOE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

i) Por el tribunal arbitral

367.

Los rbitros tienen la facultad de ordenar medidas cautelares, tanto en virtud de la ley (a), como en virtud de los reglamentos arbitrales aplicables (B),
a) Disposiciones de la Ley

368.

El articulo 1433 permite al tribunal arbitral ordenar medidas cautelares, salvo si las.partes han decidido no otorgar tal facultad a los rbitros. Se trata de una facultad y no de una obligacin; la decisin depender de la disposicin que establezca lo que se considere por el rbitro "necesario", en el sentido de que la medida deba que ser "necesaria respecto al objeto del litigio". El tribunal no tiene la posibilidad de ordenar ex officio tales medidas, sino exclusivamente a peticin de una de las partes. Una doctrina afirma que la referencia "al objeto del litigio" excluye la posibilidad para los rbitros de ordenar un embargo preventivo sobre los activos de una parte, con el fin de asegurar la ejecucin del laud0 3 46 En otras palabras, el tribunal podria solamente "dictar providencias precautorias que conserven su capacidad real para emitir un laudo, pero no para asegurarse de la ejecucin del mismo".347 Sin embargo, una interpretacin tan restrictiva parece peligrosa, porque al fin de cuentas lo que importa en un arbitraje-eomo en un juicio- es tener una decisin ejecutable, lo que implica la existencia de un patrimonio sobre el cual se puede ir de manera coactiva. Si al inicio o durante el proceso arbitral hay un riesgo de evasin de los activos, nos parece lgico que el tribunal arbitral sea competente para ordenar medidas cautelares. Aunque resulta obvio, es menester sealar que el tribunal no puede ordenar medidas que perjudican derechos de terceros en el procedimiento arbitral.
~)

369.

Disposiciones de los reglamentos de arbitraje

370.

Segn el reglamento arbitral del CAM, salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral "podr ordenar cualquier providencia precautoria que estime apropiada" y que sea a peticin de una de las partes. El artculo 30 impone al tribunal la obligacin de fijar garantas.

346 Ogarrio, El procedimiento arbitral, in: Pereznieto, Arbitraje comercial internacional, Fontamara, 2000.75, 92. 347 Idem.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

199

371.

Con respecto al antiguo reglamento de la CANACO, su articulo 31 dispona que "a peticin de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podr tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservacin de los bienes que constituyen el objeto en litigio, tales como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos o que puedan devaluarse". El articulo 31 facultaba al tribunal arbitral para exigir o no una garantia en relacin con las providencias precautorias. Ahora bien, estas disposiciones fueron totalmente revisadas en el nuevo Reglamento de 2007, que adopt la decisin del Grupo de Trabajo de la UNCITRAL sobre la reforma de las disposiciones en relacin con las medidas cautelares en la Ley Modelo sobre Arbitraje. En primer lugar, se definen las medidas cautelares como "toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

372.

a) Mantenga o restablezca el status qua en espera de que se dirima la controversia;

b) Adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarian dicho dao o menoscabo al procedimiento arbitral; e) Proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia't.v" El artculo 31-A establece que el solicitante de alguna medida cautelar deber convencer al tribunal arbitral de que: "a) De no otorgarse la medida cautelar, es probable que se produzca algn dao no
resarcible adecuadamente mediante una indemnizacin, que sea notablemente ms

graveque el que puedasufrir la parte afectadapor la medida, caso de ser sta otorgada; y

3411 Art. 31 del Reglamento.

200

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIDNAl MEXICAND

b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinacin del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgar en modo alguno toda determinacin subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal". Queda la facultad para el tribunal de.exigir una garanta por el otorgamiento de la medida cautelar.
373.

Ahora bien, con la reforma del Reglamento, se introduce la nocin de la "orden preliminar", que tambin est prevista por la reforma de la Ley Modelo de UNCITRAL, y que se solicite por una parte, sin dar aviso a la otra parte, que se ordene a la contraparte de tal forma que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada. El tribunal arbitral podr emitir una orden preliminar, siempre que considere que la notificacin previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida, entraa el riesgo de que se frustre la medida solicitada. Sin embargo, con el fin de garantizar la igualdad de la partes, inmediatamente despus de haberse pronunciado sobre la procedencia de una peticin de orden preliminar, el tribunal arbitral notificar a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la peticin de una orden preliminar. La propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, as como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicacin verbal, entre cualquiera de las partes y el tribunal arbitral en relacin con ello, sern dadas a conocer. Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dar, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible. Ahora bien, toda orden preliminar expirar a los veinte dias contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podr otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar, una vez que la parte contra la que se dirigi la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. Finalmente, es menester sealar que una orden preliminar ser vinculante para las partes, pero no ser de por s objeto de ejecucin judicial. Dicha orden preliminar no constituir un laudo. Es importante hacer notar que el tribunal arbitral deber exigir al peticionario de una orden preliminar que preste una garanta respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o innecesario. La crtica a este procedimiento radica en que la parte que solicite la medida al tribunal deber hacerlo mediante un procedimiento ex parte, o sea, que deber contactar al tribunal sin la presencia de la otra parte, lo cual puede signifi-

374.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DElARBITRAJE

201

car un riesgo, pero sobre todo rompe el principio de igualdad entre las partes. Esta situacin, como puede apreciarse, no jug un peso tan importante como la urgencia y secreca necesarias para que se permitiera el contacto ex parte. En el derecho mexicano es posible solicitar esa medida precautoria ante eljuez de apoyo, sin caer en esta situacin, pero se consider que la medida seria ms conveniente en manos de los rbitros.
375.

El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar ser responsable de las costas y de los daos y perjuicos que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida o la orden. El tribunal arbitral podr condenarle, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de las costas y de los daos y. perjuicios. El nuevo Reglamento tambin se ve agregado de un articulo 50 sobre las medidas urgentes de proteccin previa a la constitucin del Tribunal Arbitral. La parte que requiera una medida urgente de proteccin previa a la constitucin del tribunal deber notificar a la Comisin y a as dems partes, por escrito, sobre la naturaleza de la medida solicitada y las razones por las que dicha parte tiene derecho a tal medida. Dicha notificacin puede ser entregada por correo electrnico, fax, o a travs de otros medios confiables, pero debe incluir una declaracin haciendo constar que las otras partes han sido notificadas o una explicacin de las gestiones realizadas de buena fe para notificar a las otras partes. Dentro del dia hbil siguiente a la recepcin de la notificacin, que dispone el segundo prrafo, la Comisin deber nombrar a un rbitro nico de urgencia seleccionado de un panel especial de rbitros de urgencia designados para decidir solicitudes de medidas urgentes. Previo a la aceptacin de su nombramiento, el candidato para rbitro de urgencia deber informar a la Comisin sobre cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificables sobre su imparcialidad o independencia. Cualquier recusacin sobre el nombramiento de un rbitro de urgencia deber hacerse dentro de un dia hbil a partir de la comunicacin, por parte de la Comisin a las partes, del nombramiento del rbitro de urgencia y de las circunstancias reveladas. El rbitro de urgencia deber establecer lo antes posible, pero en cualquier caso dentro de los dos dias hbiles siguientes a su nombramiento, un calendario de actividades para la discusin sobre la solicitud de medida de urgencia. Dicho calendario de actividades deber otorgar una oportunidad razonable a las partes para ser odas, pero podr disponer actuaciones por medio de conferencia telefnica o alegatos escritos como alternativas a una audiencia formal. El

376.

202

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

rbitro de urgencia tendr la facultad conferida al tribunal en el articulo 26,349 incluyendo la facultad para decidir sobre su propia competencia y deber resolver cualquier disputa relacionada con la aplicacin de este articulo. El rbitro de urgencia tendr la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional de proteccin que considere necesaria, incluyendo prohibiciones y medidas para la proteccin o conservacin de propiedad. Cualquiera de esas medidas puede tomar la forma de un laudo provisional o de una orden. El rbitro de urgencia deber expresar sus razones en cualquiera de los casos. El rbitro de urgencia puede modificar o anular el laudo provisional o la orden por causas que as lo ameriten. Asimismo, puede ordenar que se otorgue una garantia apropiada. El rbitro de urgencia podr actuar como miembro del tribunal arbitral con consentimiento de las partes.

ii) Por el Tribunal estatal

377.

Los reglamentos del CAM y de la CANACO no prohiben a las partes a solicitar medidas provisionales al juez estatal. Ahora bien, la facultad de recurrir al juez estatal es de orden pblico o no?; esto implica para las partes la posibilidad de excluir tal recurso en su acuerdo arbitral? Opinamos que no es una cuestin de orden pblico por dos razones, una que las medidas provisionales slo proceden por peticin de parte y sta puede renunciar a solicitarlas; o por la misma razn que las partes decidieron prorrogar la competencia a un tribunal arbitral; por lo tanto, lo consideramos posible. Sin embargo, tal exclusin no es muy recomendable. En efecto, segn se considere que la decisin de los rbitros de otorgar medidas cautelares no es un laudo sino una orden procesal,350 la parte beneficiaria no tiene ninguna posibilidad de obtener la ejecucin coactiva de la decisin arbitra1.

349 Artculo 26 Declaratoria de la competencia del tribunal arbitral: 1. El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso de las objeciones respecto de la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. 2. El tribunal arbitral estar facultado para determinarla existencia o la validez del contrato del que forma parte un acuerdo de arbitraje. Para los cfcetos de este artculo, un acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato y que disponga la celebracin del arbitraje con arreglo al presente Reglamento, se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo, no entraar ipso iure, la invalidez del acuerdo de arbitraje. 3. La excepci6n de incompetencia del tribunal arbitral deber ser promovida por escrito, a ms tardar en la contestacin o, con respecto a una reconvencin, en la rplica a esa reconvencin. 4. En general, el tribunal arbitral deber emitir un laudo preliminar sobre las objeciones relativas a su competencia. Sin embargo, el tribunal arbitral podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo final. 350 Infra # 50?

LIBRO 1: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

203

378.

El juez estatal puede, a peticin de las partes, ordenar con fundamento del artculo 1425 Ccom "medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso", sin que las medidas sean "necesaria respecto al objeto del litigio". Ahora bien, queda la cuestin del rgimen de esas medidas provisionales. En la medida que las disposiciones sobre arbitraje del Cdigo de Comercio no estipulan nada al respecto, se puede considerar que es el derecho comn del mismo Cdigo el que se aplica, o que el artculo 1425 establece un rgimen autnomo. En un caso mencionado por un autor, el juez orden medidas precautorias sobre el fundamento del derecho comn 3 51 En la medida que el Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio es autnomo, no es posible en principio aplicar el derecho comn como ordenamiento supletorio. Sin embargo, visto que el artculo 1425 otorga una facultad discrecional al juez para decidir sobre tales medidas, tambin a la luz de la inexperiencia -actual- de los jueces mexicanos en materia arbitral, ms vale que se inspiren en el derecho comn, aunque sea como referencia doctrinal en lugar de una estricta referencia legal. En este sentido, el articulo 1168 del Cdigo de Comercio enuncia que se pueden dictarse medidas cautelares: cuando hay temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda; cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una accin real; cuando la accin sea personal, siempre que el deudor no tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia y se tema que los oculte o enajene.

379.

380.

El que solicite la providenciaprecautoria debe acreditar el derecho que tiene para gestionarla y la necesidad de la medida que solicita, comprobando su procedencia con documentos o con testigos idneos, que sern por lo menos tres. El actor debe sealar el valor de la demanda o el de la cosa que se reclama, y el juez, al decretarlo, fijar la cantidad por la cual haya de practicarse la diligencia. Si se pide un secuestro provisional sin fundarlo en un titulo ejecutivo, el actor dar fianza para responder por los daos y perjuicios que se sigan, ya porque se revoque la providencia, ya porque, entablada la demanda, sea absuelto el reo. Las fianzas deben otorgarse ante el tribunal por el fiador o la compaa de fianzas. Es importante sealar que para una parte extranjera no residente en Mxico, el

351 Gonzlez de Cossio, op. cit., p. 368.

204

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

otorgamiento de una fianza, debido principalmente al aval, no se consigue fcilmente, por lo que el nico recurso que queda es una carta de crdito otorgada como garanta, aunque por lo general su costo es mayor. La persona contra quien se haya dictado una providencia precautoria, puede reclamarla en cualquier tiempo, pero antes de la sentencia ejecutoria. Igualmente, puede reclamar la providencia precautoria un tercero, cuando sus bienes hayan sido objeto del secuestro.

381.

Sin embargo, subsiste la pregunta sobre cmo se debe interpretar la fraccin primera del articulo 1171 que enuncia textualmente que "no pueden dictarse otras providencias precautorias que las establecidas en este Cdigo, y que exclusivamente consistirn en el arraigo de la persona en el caso de la fraccin I de I artculo 1168,352 Y en el secuestro de bienes en los casos de las fracciones I1353 y m 354 del mismo artculo". Tal cual, la respuesta tiene que consistir en que no es posible para el juez ordenar la ejecucin forzosa de una medida cautelar que no est contemplada en el Cdigo de Cornercio.P'' Sin embargo, de acuerdo con Ogarrio.P" opinamos que la primera misin del juez es apoyar lo ms posible el procedimiento arbitral y, por lo tanto, dar ejecucin a cualquier medida, en el entendido de que no se trata de medidas que contravengan al orden pblico. Finalmente, es importante precisar ciertos puntos sobre las medidas cautelares solicitadas ex parte, que son las que se otorgan por un tribunal sobre la solicitud de una parte, sin que la otra parte sea informada de la solicitud. Ahora bien, prima facie tales medidas podrian ser inconstitucionales en Mxico, en la medida que el artculo 14 de la Magna Carta prohbe que una persona sea privada de sus bienes sin haber tenido la facultad de gozar de la garanta de audiencia. Sin embargo, los tribunales han establecido que en materia de embargos preventivos, el artculo 14 no se aplica, en la medida que a la persona no se le est la privado definitivamente de sus bienes, y que el embargo solicitado es parte de un procedimiento judicial en la cual, sobre el fondo, la parte embargada puede presentar defenderse: 357

382.

352 1. Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la personacontraquien deba entablarse o se haya entablado unademanda. 353 11. Cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una accin real. 354 111. Cuando la accin sea personal, siempre que el deudorno tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia y se tema que los oculte o enajene. 355 Parala presentacin de esas medidas, Supra # 379. 356 Op. cit. p.93. 357 Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: VI, septiembre de 1997. Tesis: P.II. 66/97. Pgina: 67

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DElARBITRAJE

205

.EMBARGO JUDICIAL. ES UNA MEDIDA CAUTELAR QUE NO IMPLICA UNA PRIVACIN DEFINITIVA DE DERECHOS POR LO QUE, PARA LA EMISIN DEL AUTO RELATIVO, NO RIGE LA GARANTA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la garanta de previa audiencia prevista en el segundo prrafo del artculo 14 constitucional, nicamente rige respecto de los actos privativos, entendindose por stos, aquellos que en s mismos constituyen un fin, con existencia independiente, cuyos efectos de privacin son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, dado que el embargo judicial constituye una medida provisional encaminada al aseguramiento de bienes del deudor para garantizar, en tanto se resuelve en definitiva sobre la pretensin hecha valer, el pago de un crdito reclamado con base en un documento que lleva aparejada ejecucin, debe considerarse que para la emisin del auto relativo -esequendo-: no rige la garanta de previa audiencia. Lo anterior se corrobora por el hecho de que los efectos provisionales del citado auto quedan sujetos, en todo caso, a la tramitacin normal del juicio de que se trate, en cl que el deudor es parte y donde podr excepcionarse, dictndose cn el momento procesal oportuno la resolucin correspondiente, la que s podr constituir un acto privativo. 358 Esto tiene por consecuencia que un tribunal arbitral en Mxico puede ordenar medidas ex parte no obstante el artculo 14 constitucional y el articulo 1434 del Cdigo de Comercio, 359 a condicin de que la parte objeto de la medida tenga la posibilidad de presentar sus argumentos en una etapa ulterior del procedimiento. Sin embargo, por analogia al articulo 1433 del Cdigo de Comercio, las partes pueden pactar la exclusin de tales medidas en un procedimiento arbitral. Ahora bien, vista la gran hostilidad en contra de las medidas ex parte en un procedimiento arbitral, el Club de Arbitraje Internacional de Monterrey-P'' promovi una reforma del Cdigo de Comercio, que actualmen358 Amparo en revisin 9757/84. Martha Badager de Vallejo. 10 de septiembre de 1985. Unanimidad de veintin votos. Ponente: Mara Cristina Salmorn de Tamayo. Secretario: Arturo lturbe Rivas. Amparo en revisin 1650/94. Pisos y Azulejos Baja California, S.A. de C.V 25 de enero de 1996. Unanimidad de diez votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Roberto Hernndez Prez. Amparo en revisin 1749/94. Adalberto Hernndez Pineda y otro. 29 de enero de 1996. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan Daz Romero. Secretario: Jacinto Figueroa Salmorn. Amparo en revisin 497/96. Promojol, S.A. de C.V. 25 de noviembre de 1996. Unanimidad de diez votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Adela Domnguez Salazar. Amparo en revisin 595/96. G.G. Consultores, S.A. de C. V. y otra. 11 de febrero de 1997. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Adriana Escorza Carranza. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el ocho de septiembre en curso, aprob, con el nmero 66/1997, la tesis jurisprudencia! que antecede. Mxico, Distrito Federal, a ocho de septiembre de mil novecientos noventa y siete. 359 Deber tratarse a las partes con igualdad y darles a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. 360 www.med-arb.net/club.htm.

206

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

te est en el Congreso federal, que tiene por objetivo dar al Juez estatal, la posibilidad de ordenar medidas ex parte en materia de arbitraje. El juez mexicano ya tiene esta facultad en los litigios comerciales ante los tribunales estatales,36J y la reforma ampliar este poder para Jos procedimientos arbitrales. La idea consiste en que es ms fcil para las partes solicitar tales medidas ante un juez estatal que ante los rbitros, por dos razones: porque la medida dictada por los rbitros tendr que ser llevada ante el juez para que ste dicte su ejecucin, y si la medida es solicitada directamente ante este ltimo, la parte solicitante se ahorra un paso. La segunda razn consiste en que, al solicitar las medidas ante el juez por una de las partes, al menos no afecta el equilibrio que deben guardar los rbitros frente a las partes y viceversa, que, de alguna manera, se afecta, en el caso de la medida ex parte.

el

Forma y ejecucin de-las medidas


La ley no precisa si la decisin de ordenar medidas provisionales tiene que ser hecha por el tribunal arbitral bajo la forma de una orden procesal o de un laudo, por 10 que no queda claro cmo podria hacerse la ejecucin forzosa. En efecto, si se trata de un laudo, el juez puede ordenar la ejecucin forzosa, mientras que si se trata de una orden procesal, la justicia estatal no puede asegurar coactivamente la decisin de los rbitros. Como lo explicaremos ms adelante,362 las decisiones sobre medidas precautorias son laudos, porque la decisin es motivada sobre la pretensin de obtener las medidas cautelares y esa pretensin surge despus de un debate contradictorio entre las partes sobre la necesidad o no de acordar dicha medida. En este sentido, no importa que el artculo 31 del reglamento de la CANACO o el artculo 30 del reglamento del CAM permitan al tribunal arbitral rendir su decisin en la forma que desea, en la medida que las calificaciones de las decisiones de los rbitros no se imponen a los tribunales estatales que tienen toda la facultad para recalificar una "orden procesal" en "laudo".

383.

384.

361 Art 1168 sq Ccom.


362

Infra # 507.

Ttulo 2

FASE PRINCIPAL

385.

La fase principal de un procedimiento arbitral se caracteriza por sus aspectos procesales y substanciales, y al ser un modo alterno de solucin de controversias, tiene a su favor una mayor flexibilidad que los procesos judiciales. Sin embargo, eso no impide que todos los procedimientos arbitrales se rijan por un minimo de reglas procesales cuya importancia no puede ser subestimada, y que e~ gran parte determinan la organizacin del arbitraje (Capitulo 1). Esta flexibilidad se encuentra en lo que concierne a la ley aplicable, permitiendo a las partes optar por otras normas distintas que las de origen estatal, facultando, asi, una desvinculacin de las leyes nacionales (Capitulo 2).

Captulo 1

EL PROCEDIMIENTO

386.

Una vez constituido el tribunal y definidas las facultades de sus integrantes, el proceso principal da inicio; fase durante la cual an hay puntos que definir para perfeccionar la organizacin del procedimiento (Seccin 1) que, despus, se desarrolla hasta su culminacin, que es la terminacin del procedimiento (Seccin 2).

SECCiN 1:ASPECTOS DE ORGANIZACiN DEL PROCEDIMIENTO


387. Como lo ha establecido el fallo Telmex,363 las partes y los rbitros son libres para organizar el procedimiento segn su conveniencia, a condicin de que se respeten el acuerdo y el reglamento aplicable. Tanto el Cdigo de Comercio, como los reglamentos del CAM y de la CANACO, consagran esta libertad y sus pocas disposiciones en la materia no ameritan ms comentarios. Sin embargo, ciertos puntos de mayor importancia llaman la atencin y requieren un anlisis, como es el caso del idioma en el procedimiento (A), los diversos plazos (B), las reglas sobre la administracin de pruebas (C), y finalmente el carcter confidencial o no del proceso arbitral (D).

A IDIOMA DEL PROCEDIMIENTO


388. Es derecho de las partes determinar el idioma en el cual se desarrollar el arbitraje. En ausencia de tal eleccin, incumbe al tribunal arbitral fijarl0 3 64 Normalmente, se trata del idioma en el cual se redact el contrato de base 365 y en el que han sido redactados la mayora de los documentos. Se ha afirmado que el idioma tiene que ser el del derecho aplicable o que cada parte tiene

363 Amparo en Revisin 759/2003. Telfonos de Mxico. 364 Derains, Languc ct languages de l'arbtrage, Mlanges Iercier, Schulhess, Friburgo, 2008.789. 365 Cf por ejemplo los reglamentos de la CCI, de la AAA y de la LCIA.

210

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

el derecho de expresarse en su idioma; sin embargo, tales posturas no tienen fundamemo.F" Adems, esta ltima opcin es impracticable en vista de los gastos de traduccin que se originan. El hecho que el procedimiento se lleve a cabo en un idioma determinado, no implica forzosamente que todos los documentos deben ser traducidos a este idioma.

389.

Con respecto al derecho mexicano, el articulo 1438 del Cdigo de Comercio prev: Las partes podrn acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral determinar el o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este acuerdo o esta determinacin ser aplicable, salvo pacto en contrario, a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias y a cualquier laudo, decisin o comunicacin

de otra indole que emita el tribunal arbitral. El tribunal arbitral podr ordenar que
cualquier prueba documental vaya acompaada de una traduccin a uno de los

idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

B - PLAZOS
390.
Normalmente, es el propio reglamento de arbitraje el que define los plazos para someter los documentos, preparar las audiencias, rendir el laudo, etc. Sin embargo, suele suceder que las partes requieran de un fast-track que oblige al tribunal a organizar el procedimiento en plazos menores que aquellos previstos en el reglamento. Sin embargo, es importante subrayar que la justicia necesita tiempo; en caso contrario, es posible que los rbitros rindan decisiones poco reflexionadas o motivadas. Los plazos en esta perspectiva se negocian durante la redaccin del Acta de Misin -y si no existe este documento, se acuerdan a la largo del procedimiento-, y es obligacin de las partes ser razonables con el fin de permitir a los rbitros cumplir con su misin con toda la responsabilidad que se requiere y no obligarlos a aceptar plazos poco adecuados.

C - ADMINISTRACiN DE LAS PRUEBAS


391.
En materia de administracin de pruebas, se pueden distinguir ciertas reglas generales (1). Sin embargo, el discovery, base de toda la planificacin de la litis para los abogados de Common law presenta algunas dificultades para arbitrajes en Mxico (2).

366 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.ctr., # 1244.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

211

1. Reglas generales
392. Por regla general, no hay muchas disposiciones en los reglamentos de arbitraje para la administracin de las pruebas, permitiendo as al tribunal arbitral y a las partes gozar de una libertad muy grande; por ejemplo, admitir los mtodos de interrogacin de los testigos tpicos de la Common Law texaminationcross examinationv. Sin embargo, en la prctica, an puede encontrarse la consagracin de un cierto modelo que consiste en administrar la fase escrita segn el modelo continental, donde cada parte presenta sus argumentos con las pruebas que tiene en ese momento y administrar la fase oral sobre el modelo anglosajn, permitiendo a las partes interrogar los testigos para descubrir nuevos hechos. El propio Cdigo de Comercio dispone que el tribunal arbitral tiene la posibilidad, salvo pacto contrario, de celebrar audiencias para la presentacin de las pruebas y la facultad de nombrar pcntos.l''? El nico requisito legal, y cuya violacin puede ser causa de nulidad, es la obligacin de dar la oportunidad a la contraparte para examinar y discutir las pruebas que se presentan ante el tribunal arbitral. La ausencia de reglas ms precisas no es inconstitucional, como lo estableci la Suprema Corte dc Justicia en la tesis Timex,368 porque segn qued establecido en esa decisin, el Tribunal de arbitraje no cuenta con facultades omnimodas para dirigir el procedimiento desde el momento en que tiene que ajustarse, primero al procedimiento pactado por las partes y, en su defecto, al que considere apropiado, pero siempre ciendo su actuacin al citado Ttulo Cuarto, del Libro Quinto, del Cdigo de Comercio. En lo que concierne a eventuales lagunas, no se deben aplicar las dems reglas del Cdigo de Comercio, sino llenarlas via interpretacin, dado que el Titulo Cuarto, del Libro Quinto, del Cdigo de Comercio es un titulo autnomo. Lo anterior, porque el articulo 1051 Ccom, en forma expresa, establece que el procedimiento arbitral se regir por las disposiciones de dicho Titulo, lo cual hace inaplicable lo dispuesto en el articulo 1054, en lo relativo a la supletoriedad de algn otro titulo o legislacin y, por tanto, de la aplicacin de las normas relativas a las disposiciones generales a todo juicio mercantil, que comprenden los articulos 1056 a.'3 76 del mismo cuerpo legal 3 69

393.

367 Art. 1440.

36R Amparo en Revisin 759/2003. Telfonos de Mxico. 369 Amparo en Revisin 759/2003 precitado.

212

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

2. Dscovery
394. Tambin, queda la cuestin del Discovery. En efecto, en virtud del incremento de reglas del derecho anglosajn en el arbitraje 370 y la participacin amplia de las empresas estadounidenses y de sus abogados, la solicitud de llevar a cabo el Discovery en los procedimientos arbitrales, es cada vez mayor. Sin embargo, tal prctica, desconocida por el derecho civil, puede violar la ley de la sede del arbitraje o la ley del lugar de ejecucin (si ste no es Los Estados Unidos); cuando se trata de un pais con un sistema jurdico distinto (si es un pas de derecho civil), prev la regla onus probando incubat alleganti. 371 El Discovery'l? es una institucin regulada en los Estados Unidos de Norteamrica por las legislaciones locales estatales y a nivel nacional por las Federal Rules of Civil Procedure, particularmente en su Artculo 26(a). Mediante esta insTitucin, se otorga el derecho a cada una de las partes en un proceso que va a dar inicio para conocer la informacin bsica que posee su contraparte, a fin de estructurar su posicin de hecho y de derecho durante el desarrollo del juicio. Se trata de un procedimiento prelimnar conocido como pre-trial discovery ofdocuments, que sirve para preservar las pruebas testimoniales que podran no estar disponibles en el momento del juicio o bien, para que las partes intercambien la informacin que poseen sobre los hechos del proceso. Un proceder de esta naturaleza sirve para ayudar en la elaboracin y defnicin de los puntos del litigio "y para preservar testimonios y evitar el perjurio"373 Con objeto de lJevar a la prctica las disposiciones establecidas en la Regla 26(a), antes citada, se han distinguido tradicionalmente tres fases: en la primera cada parte debe suministrar a su contraparte los nombres de las personas que tengan informacin relevante sobre los hechos relacionados con el proceso, incluyendo copia de los documentos, compilaciones y dems cuestiones que puedan ser necesarias y que sern exhibidas durante el proceso, as como el cmputo de los daos s los hubiera, y, en su caso, los acuerdos con las compaas aseguradoras a los que se hubera llegado. En la segunda fase, se debe-

395.

396.

370 Pereznieto, La "Americanizacin" del arbitraje internacional comercial, RLMA, 2007.105. 371 Raymond, Civil Law and Cornmon Law Procedures: Which is the More Inquisitional? A Civil
Lawyer's Response, Arbitra/ion lnternatonal, 1989.357.

372 Pereznieto Castro, La institucion del Discovery en el arbitraje comercial internacional en Mxico, RMDIPC, n. 11,2002.139. m Kane, M.K, Civil Procedure, Ed. West Publishing, SI. Paul Minn. 1996,4' Ed. Pp.127 Y 128.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

213

r entregar mutuamente a las partes la informacin relativa a los peritajes que sern utilizados durante el proceso y finalmente, en la tercera fase y poco antes del juicio, las partes se informarn acerca de los nombres de los testigos y de la documentacin que ser aportada como prueba durante el proceso.F" La obligacin de dar a conocer la informacin arriba mencionada es de tal naturaleza que toda aquella informacin que no sea entregada a la contraparte previamente al juicio, no podr ser vlidamente presentada ni desahogada durante el proceso, siempre de acuerdo a reglas que permiten el ofrecimiento de pruebas supervenientes, pero aun en estos casos, dichas pruebas deben ser puestas a la consideracin de la contraparte antes de presentarlas ante el juez.
397.

Se trata, en suma, de una institucin que obliga a la exhibicin de una amplia serie de informacin entre la que se puede distinguir aquella que no es determinable por una de las partes y a quien el juez le da acceso a los archivos de la contraparte para llevar a cabo una investigacin con toda amplitud, a fin de encontrar algn documento O informacin que sea de inters para el proceso. Una investigacin de este tipo requiere de archivos abiertos. Se le conoce en el argot procesal estadounidense bajo el adjetivo muy adecuado de "fishing expedition" o "expedicin de pesca". Pero, al mismo tiempo, existe otro tipo de informacin que con frecuencia es el ms importante y que puede ser determinado al menos indirectamente por una de las partes, como es la obligacin de suministrar los 'nombres de testigos, de peritos, tipo de pruebas que se pretenden ofrecer, cuanta de los daos a reclamar, resultados de los peritajes, etc. Vista as de paso la institucin del Discovery, ahora corresponde analizarla en el contexto del derecho mexicano, especialmente del arbitraje comercial internacional, segn est previsto en el Ttulo Cuarto, del Libro Quinto del Cdigo de Comercio. El principio rector del arbitraje en Mxico -como en general del arbitraje comercial intemacional- es el de la autonoma de la voluntad de las partes que se expresa a travs del acuerdo arbitral.F> Si las partes han acordado someter la solucin de sus controversias conforme a un acuerdo arbitral y en ste han acordado reglas que permitan el Discovery, esta institucin se integra por esa voluntad de las partes al derecho mexicano y las diligencias para el conocimiento de la informacin que tienen en poder cada una de las partes podrn llevarse a cabo. Este es el caso de un acuerdo entre las partes que, en su clu-

398.

399.

374 Idem, pg.l3\. 315 Art. 1416, fracciones I y n.

214

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIONAl MEXICAND

sula arbitral, se obligan a someterse a las Reglas de la CANACO, conforme a las cuales el tribunal arbitral puede requerir a cualquiera de las partes en todo momento del proceso arbitral que aporte pruebas adicionales (Articulo 29.3). Sin embargo, esta disposicin, similar al articulo 20 del Reglamento CCI, ha sido interpretada de manera restringida por dos de los mejores comentaristas de las Reglas CCI, quienes opinan:
"Como regla, la aportacin de pruebas adicionales en el proceso de arbitraje de la CeT, al igual que en el arbitraje internacional en general, tiendea ser menos extensa que en los procedimientos presentados ante los tribunales en lasjurisdicciones de derecho consuetudinario, como en Estados Unidos de Norteamrica. As, con : frecuencia se repite que no hay lugar en el arbitraje internacional para la llamada
expedicin de pesca". 376

400.

Volviendo sobre la idea de la integracin de las reglas arbitrales al derecho nacional y con ellas la incorporacin de la institucin del Discovery o, al menos, una parte de ella, hay un antecedente de un sistema tpico del Derecho Civil, el sistemajuridico francs que adicion en su Cdigo de Procedimientos Civiles una disposicirr'" segn la cual el acuerdo de las partes en la clusula arbitral respecto a la aplicacin de determinadas reglas arbitrales, implica que stas se incorporen como parte del procedimiento a seguir, incluyendo cuando se solicita el auxilio de los tribnales judiciales,378 ya que stos tambin debern tomar en consideracin dichas reglas en el proceso. En la prctica, es usual que las partes accedan a suministrar la informacin que se les requiere y a abrir sus archivos para que la contraparte busque la informacin que le interese. Se trata de una posicin prudente de parte de los abogados con experiencia en materia arbitral, porque ellos saben que cualquier oposicin sin fundamento a las rdenes del tribunal arbitral es despertar en ste sentimientos adversos que tarde o temprano traen consecuencias negativas para la causa que representan.F? En estas condiciones, la institucin del Discovery puede aplicarse y de hecho se aplica con toda amplitud en Mxico. Sin embargo, el problema surge en caso de que una de las partes despus de haber acordado la aplicacin de esta institucin en su clusula arbitral se niegue a entregar a su contraparte la informacin que le corresponde. Entre las

401.

376 Derains & Schwartz, El nuevo reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional Gua de arbitraje comercial internacional, Oxford University Press Mxico, 2001. 321. 377 Art. 1494.
37F

379

Este criterio fue confirmado en el siguiente caso: Pars, 21/11/97, Rev: arb., 1997,429. Para un caso prctico, vase: Cremades, Discovery en el arbitraje transnacional, RMDIPC, 2002.171.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

215

cuestiones que se pueden presentar intentaremos describir, a continuacin, algunas de ellas.

402.

Cuando el Discovery pasa a ser un procedimiento forzoso, aun cuando haya sido previamente acordado en la clusula arbitral, o durante el procedimento, que es lo ms comn, se hace patente la diferencia entre la informacin que puede o no obtenerse en funcin de aquella que pueda o no ser determinada por la parte que la solicita. En el caso de Mxico, esa diferencia es importante. Veamos algunas posibilidades. El tribunal arbitral en uso de sus facultades solicita al juez de primera instancia federal o del orden comn del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.P" su intervencin para que requiera a la parte morosa a que entregue la informacin requerida.V' apercibindola de que slo la informacin que entregue ser la nica que podr hacer valer durante el procedimiento arbitral. 382 En esta via que puede incluir medidas de apremio para que la parte requerida entregue la informacin necesaria, lo que puede solicitarse, sin embargo, es limitado. En efecto, viniendo la orden de autoridad judicial, el problema que se presenta es precisar de qu informacin se trata y muchas veces eso es lo que no se sabe con exactitud. En este punto, definitivamente la informacinno determinada o determinable queda excluida con respecto de la informacin determinada, aun la que sea de forma indirecta; es decir, aqulla de la que no se tiene un conocimiento preciso pero que puede ser determinada, como es el caso de los nombres de los testigos, de los peritos, el resultado de los peritajes, el monto de los daos, etc. Esta informacin, en nuestra opinin, s puede formar parte del requerimiento del juez. El problema consiste en que en caso de no existir suficiente precisin en la informacin requerida, pudiese dar lugar a una bsqueda general de la informacin en los archivos de la contraparte que se podra considerar contraria a la disposicin constitucional que previene que, en toda orden de cateo, la autoridad judicial deber expresar por escrito el lugar que ha de inspeccionarse y los objetos que se buscan, sin que la diligencia pueda exceder los limites definidos previamente por la autoridad judicial,383 lo cual limita, eomo ya lo hemos mencionado, a la naturaleza del Discovery.

403.

404.

380

Art. 1.422, primer prrafo.

381 Art. 1433: "El tribunal podr ordenar la adopcin de medidas precautorias". 382 Art. 1444: "El tribunaL.podr solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas". 383 Art. 16, octavo prrafo.

216
405.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Por otro lado, cabe sealar que la orden del juez para la presentacin de las pruebas, a la que antes hicimos alusin, lleva implcito un emplazamiento que de no cumplirse por la parte morosa, podria asimilarse a una rebelda en la que esta parte se niega a comparecer a juicio (en este caso el ofrecimiento y desahogo de las pruebas en los trminos fijados por el tribunal arbitral) con todas las consecuencias del caso. An ms, visto desde otra perspectiva, se podra asimilar a un requerimiento de cumplimiento contractual para que la parte morosa entregue la documentacin a la que se ha comprometido.V" Veamos, a continuacin, algunas ideas derivadas de las afirmaciones anteriores. El tribunal arbitral puede apercibir directamente a la parte morosa en el sentido de que, de no entregar la informacin dentro de un plazo dado, se le declarar en rebelda y por lo tanto perder su derecho de presentar vlidamente cualquier documento, prueba, peritaje o testimonial durante el procedimiento arbitral, principalmente aquellos de los que no inform previamente a la audiencia de desahogo de pruebas a la contraparte y al tribunal. Ante una actitud rebelde de esta naturaleza, el tribunal proceder en consecuencia dictando su laudo sin haber recibido aquellas pruebas que no son del conocimiento de la contraparte, previamente a la audiencia de desahogo de pruebas correspondiente conforme a las instrucciones del Tribunal. Aqu cabe hacer la distincin que ya se hizo anteriormente, entre la informacin determinada y la que no lo es. En cuanto a la informacin determinada, el apercibimiento del tribunal arbitral, como ya se mencion, no tendr problema si se redacta con la precisin adecuada. No es asi con respecto al segundo tipo de informacin, porque un laudo que se dictase en Mxico habiendo desechado pruebas en estas condiciones, podra ser impugnado ante los tribunales mexicanos sobre la base de que a la parte condenada no se le otorg, por parte del tribunal arbitral, el derecho de audiencia que le da la Constitucin al no recibir o no hacer valer las pruebas presentadas en la audiencia de desahogo. Se puede argumentar que la parte condenada no haba precisado an -en el momento de dictarse la orden por el tribunal arbitral-la informacin, pruebas, etc., que posteriormente ofreceria para su desahogo y por tanto, el tribunal viol su derecho para ofrecer posteriormente las pruebas que ms le conviniesen. Quizs en este punto, una estrategia por parte del tribunal podria atemperar este argumento y seria la siguiente: que en la orden del tribunal arbitral donde se fije el plazo

406.

407.

384 En este sentido ver: Webster, Obtaining documents from adverse parties in imernational arbitration, Arbitration lntemationa, 2001.56.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OElARBITRAJE

217

para recibir y admitir las pruebas, se diese a las partes el derecho de opinar sobre su admisin, para 10 cual ambas partes requeririan conocerlas previamente en toda su extensin. Es decir, se tratara de un derecho otorgado a ambas partes incluyendo la posibilidad de reformular sus propias pruebas con base a la informacin obtenida del examen de los documentos y de las pruebas de la contraparte. En estas condiciones, el resgo de que el procedimiento sea invalidado por una violacin al derecho de audiencia, podria decrecer considerablemente.

408.

El hecho de que una parte se niegue a exhibir su informacin y a presentar pruebas para conocimiento de la contraparte, se podra alegar como incumplimiento de la obligacin contractual contraida en la clusula arbitral, por la que las partes se obligaron a suministrar toda la informacin, pruebas, etc. Y por el hecho de no cumplir en las fechas fijadas para la entrega, pierde el derecho, para ofrecer posteriormente las pruebas e informacin. Un planteamiento semejante podra, sin embargo, caer en cierta forma en el problema planteado anteriormente: la parte condenada, al margen de que se ventile su caso como un incumplimiento contractual, podr alegar siempre -y no sin raznque su derecho de audiencia fue violado y ser el juez el que decida, en ltima instancia, sobre esta cuestin. Como puede observarse, en el derecho mexicano existen lmites expresos para la aplicacin del Discovery cuando una de las partes, despus de haber acordado esta institucin en la clusula arbitral, se niegue a entregar a su contraparte la informacin y pruebas que le corresponden. A fin de evitar cualquier complicacin que pueda salirse de las manos del tribunal arbitral y terminar en un problema como los arriba descritos, lo recomendable es planear con la debida anticipacin la forma como deber llevarse a cabo el Discovery y por supuesto, especialmente en Mxico, incluir, de ser posible.una definicin clara del tipo de informacin determinable (aunque sea indirectamente) que es posible transmitir y a la cual puede obligarse a una parte que se niegue a hacerlo con las consecuencias del caso. Esto propicia que el tribunal acepte de forma prudente cul es la informacin determinable y verdaderamente relevante, asi como la manera como sta debe ser dada a conocer a la contraparte y lo que es tambin muy importante: definir los plazos dentro de los cuales la informacin y las pruebas deben ser entregadas. En este sentido, en presencia de un caso entre una parte estadounidense y una parte de un pais de derecho civil, puede ser til lograr un acuerdo de las par-

409.

410.

411.

218

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tes para referirse a. las Rules on the Taking. of Evidence in International Commercial Arbitration de la lnternational Bar Association, que buscan un equilibrio entre las dos distintas tradiciones juridicas.

SECCiN 2: ASPECTOS DE CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENT0385


412. Tal como lo veremos a continuacin, no existe en la ley mexicana un principio de confidencialidad en materia de arbitraje (a). Para cubrir esta carencia, los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos establecen la obligacin, para las partes, de guardar confidencialidad sobre y durante el proceso (b).

Al LA CONFIDENCIALIDAD EN LA LEY MEXICANA


413. Como lo hemos mencionado, el derecho arbitral mexicano no prev la confidencialidad de los procedimientos arbitrales (1); sin embargo, hay disposiciones de derecho comn que tienen aplicacin en la materia (2).

1. La confidencialidad en el derecho arbitral


414. Ninguna ley mexicana prev la confidencialidad en el procedimiento arbitral. Aunque no directamente vinculado, cabe sealar que en arbitrajes bajo el amparo del TLCAN, Mxico solicit en dos ocasiones que los procedimientos fueran declarados condencales.P" sin embargo, en cada ocasin, los tribunales arbitrales rechazaron la peticin con el argumento de que los reglamentos arbitrales aplcables-f" no establecen una obligacin de confidencialidad. La Comisin del TLCAN confirm esta tendencia, sealando que no hay confidencialidad, salvo pacto contrario.V'' En otras palabras, el derecho mexicano deja al cuidado de las partes la cuestin sobre la confidencialidad; mientras que la doctrina enfatiza la

415.

385 Loquin, Les obligations de conf'idcntialit daos I'arbitrage, Rev: arb. 2006.323. 386 Metalcald Carpo c. los Estados Unidos Mexicanos, orden procedimental, 27 octubre 1997, p. 5; Caso Marvin Roy Feldman Karpa c. los Estados Unidos Mexicanos, orden de procedimiento nmero 5, 6 diciembre 2000, prrafo 10. JIl7 Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIAD] o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 388 Nota de la Comisin de Libre Comercio, 31 julio 2001, confidencialidad.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

219

necesidad de una reforma para establecer legalmente una obligacin de

confidencialidad.V?

2. La confidencialidad en el derecho comn


416. Dos conceptos del derecho comn se aplican en los arbitrajes que se desarrollan en Mexico, a saber la nocin del secreto comercial (i) y la del secreto profesional (ii). No es posible concluir este punto sin mencionar el principio de transparencia que tiene cada dia ms importancia en el derecho mexicano (iii).
i) El secreto comercial

417.

N O obstante la ausencia de un principio de confidencialidad en las disposiciones sobre arbitraje, el derecho mexicano establece protecciones en materia de secretos comerciales, que tienen, en nuestra opinin, naturaleza de leyes de aplicacin inmediata. En la tesis de la SCJN que citamos a continuacin, se explica con amplitud en qumomento se constituye el delito de revelacin de secreto o la confidencialidad: REVELACiNDEL SECRETO INDUSTRIAL, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. Si se atiende a la redaccin de los articulas 210 Y211 del Cdigo Penal del Distrito Federal, se ve que el cuerpo del delito, tratndose de la revelacin de secreto industrial, para quedar debidamente comprobado, requiere los siguientes elementos constitutivos: a) Que haya sido revelado un secreto por el delincuente. b) Que esa comunicacin sea hecha sin justa causa y, a la vez, sin el consentimlento y en perjuicio de la vctima del delito. e) Que el secreto llegue al conocimiento del reo, con motivo de su empleo, y, d) Que el secreto revelado sea de carcter industrial. Esos cuatro elementos esenciales o especficos del delito, coinciden con los que, al comentar el artculo 418 del Cdigo Penal Francs, enumera el tratadista E. Garcn, en su Cdigo Penal anotado. Segn dicho autor, los elementos constitutivos del delito son: Primero, la existencia de un secreto de fbrica; segundo, la comunicacin de ese secreto; tercero, la calidad del autor de dicha comunicacin; y cuarto, la intencindolosa del agente. Como el Cdigo Penal vigente no proporcionaelementos para ilustrar acerca de lo que por secreto industrial debe entenderse jurdicamente, es necesario precisar la connotacin legal de esa expresin; Chaveau y Hlie, cuya autoridad cita el comentarista Garcn, hacen consistir la esencia. del delito analizado, en que los medios de fabricacin que han sido comunicados, pertenezcan exclusiva-

389 Grncz Ruano, La confidencialidad en el arbitraje, Diagnostica y Propuestas sobre los Sistemas de Imparticin de Justicia en Mxico, 1. 11, Barra Mexicana, 2004.1603.

220

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mente la fbrica, o que hayan sido inventados para ella; concepto que implica la idea

de que se trata de un procedimiento nuevo. Garen difiere de los autores antes citados, pues considera que para que se cometa el delito, no es necesario que se trate de un procedimiento o sistemanuevo, ya queesto implicara una confusinentre el derecho de patentar un invento y la existencia de W1 secreto de fbrica, nociones que son
totalmente diversas, pues lo importante, jurdicamente hablando, es que el procedi-

miento sea desconocido en la poca en que se dice cometidoel delito, aunque en pocas anteriores haya sido conocido y empleado el mismo procedimiento, con tal de que en la actualidad, por haber dejado de usarse, haya sido olvidado y, por esa causa, para

quien lo conoce, constituya una ventaja de carcter industrial. Garen considera que el secreto industrial o de fbrica, consiste en un procedimiento industrial, sea o no patentable, pero que solamente es conocido por un limitado nmero de industriales, quienes han sustrado el conocimiento del mismo, a sus competidores, o, de otra manera, el procedimiento de fabricacin que por no estar al alcance de todos, representa para su dueo un valor mercantil, de tal manera que su divulgacin le reporte
un perjuicio apreciable. Concordando este conjunto de principios con nuestra legisla-

cin, puede establecerse que por secreto industrial o de fbrica, se entiende una idea o un procedimiento que, dentro de las condiciones normales que predominan en el mercado, no es conocido sino por limitado nmero de personas y es desconocido por
los dems, especialmente por aqul que se beneficia conocindolo delictuosamente,

Sera antijurdico afirmar que para que exista un secreto industrial, fuera necesario demostrar que determinada idea o procedimiento, eradesconocidoen lo absoluto, por
cualquier otra persona, pues semejante afirmacin llevaria al absurdo, ya que, dando

tal connotacin al concepto secreto, se hara nugatoria la disposicinpenal respectiva,pues es fsica y legalmente imposible comprobar que Wl procedimiento o una idea,
sean totalmente desconocidos en todo el mundo. Si se atiende al espritu que anima al precepto analizado, que trata de proteger a los industriales o inventores contra la posible deslealtad de sus colaboradores, impidiendo que stos transmitan las nociones y los conocimientos que hayan adquirido por razn de su empleo, antes de que el fabricante o el inventor hayapodido utilizarlos y patentarlos, se comprende que basta con que, efectivamente, el secreto de que se trate constituya una nocin desconocida para la mayor parte de los competidores, para estimar comprobado ese elemento del cuerpo del delito de referencia. Los articulos 210 y 211 del Cdigo Penal vigente, no sealan como elemento del cuerpo del delito, la necesidad de anular previamente una patente obtenida de modo fraudulento, y que posiblemente es el resultado de la comu-

nicacin delictuosa de un invento, y esto sucede, porque los principios contenidos en la Ley de Patentes, no pueden regir la situacin anterior a la declaracin que pone trmino al secreto de carcter industrial que trata de reservarse; el Cdigo Penal es la norma aplicable a la garanta de los derechos de quien posee un procedimiento iudustrial, en vas de ser patentada y an no lo est 3 90

390 Amparo penal en revisin 14772/32. Alter Max. 6 de julio de 1933. Mayoria de tres votos. Disidentes: Fernando de la 'Fuente y Salvador Urbina, La publicacin no menciona el nombre del ponente.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO OEl ARBITRAJE

221

418.

Ahora bien, en el momento de una accin ante el juez estatal, por ejemplo el recurso en nulidad del laudo, el juez tiene la posibilidad de exigir cualquier documento confidencial como lo ha enunciado un tribunal federal: 39 1 DOCUMENTOS CONFIDENCIALES, REQUERIMIENTO DE. Conforme a los artculos 152 de la Ley de Amparo y 79 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria al ordenamiento anterior, el Juez de Distrito puede requerir a la autoridad administrativa la presentacin en el juicio de
cualquier documento que obre en sus archivos que hubiera sido ofrecido como prueba por el quejoso, sujeto nicamente a que tal prueba se encuentre reconocida en la ley y que, a juicio de ste, guarde relacin inmediata con los hechos controvertidos. Por tanto, la circunstancia de que la autoridad o alguna disposicin administrativa considere que el documento solicitado tiene el carcter de confidencial, no constituye una razn que por s sola convierta en

ilegal el requerimiento del Juez.


ii) El secreto profesional

419.

No existe ningn ordenamiento legal que regula la relacin entre las partes y el rbitro. Sin embargo, el articulo 36 de la Ley Reglamentaria del Artculo 5 Constitucional prev de ma-nera genrica que "todo profesionista estar obligado a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que le confen sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas", sin, por lo tanto, prever cualquier sancin. Ahora bien, el contrato entre las partes y el rbitro siendo un contrato civil, se aplicarn, en su caso, las disposiciones locales, que en el caso del Distrito Federal es el articulo 213 del Nuevo Cdigo Penal que dispone: "Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de
alguien, revele un secreto o comunicacin reservada, que por cualquier forma haya

conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le


impondrn prisin de seis meses a dos aos y de veinticinco a cien das de salario mnimo como multa. Si el agente conoci recibi el secreto o comunicacin reservada con motivo de su empleo, cargo, profesin, arte u oficio, o si el secreto fuere de carcter cienti fico o tecnolgico, laprisin se aumentar en una mitad y se le suspender de seis meses a tres aos en el ejercicio de la profesin, arte u oficio.
391 Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Queja 4712003. Pleno de la Comisin Federal de Competencia, presidente y secretario de esa comisin. 12 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Jos Alberto Tamayc Valenzuela.

222

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Cuando el agente sea servidor pblico, se le impondr, adems, destitucin e inhabilitacin de seis meses a tres aos".

420.

De la misma manera, segn el derecho local aplicable, un rbitro no puede ser obligado a revelar informacin confidencial de un arbitraje en un juicio civil. Es asi que el articulo 288 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal exonera a las "personas que deben guardar secreto profesional" a prestar auxilio a los tribunales en la averiguacin de la verdad y a exhibir los documentos que tenga en posesin. En los procedimientos federales, la misma excepcin est prevista en el articulo 90 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. El mismo principio no existe en los procedimientos penales. El articulo 243 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales no prev ninguna exoneracin para tenedores de secretos profesionales, como tampoco el articulo 192 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal. Y no cabe duda que hay antagonismo entre la falta de exoneracin de testificar en los procedimientos penales y el hecho de que la revelacin del secreto profesional sea un delito.
iii) Transparencia

421.

El principio de transparencia tiene su aplicacin en materia de procedimientos judiciales (a) y en las relaciones que tienen las empresas COn organismos . pblicos (~).
a) La instancia judicial

422.

Los tribunales federales tienen la obligacin de publicar las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, en virtud del articulo 8 de la Ley de Transparencia del 28 septiembre de 2004. Sin embargo, las partes tienen la facultad de oponerse a la publicacin de sus datos personales. El Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de.la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal para la Aplicacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, en fecha del 30 de marzo de 2004, establece en sus considerados: DCIMO CUARTO. La interpretacin de lo previstoen los artculos 8 y 14, fraccin IV, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, tomando en cuenta los fines que tuvo el legisladoral expedir este
ordenamiento, lleva a concluir que la restriccin establecida en la citada fraccin se refiere exclusivamente a las pruebas y constancias que obran en los expedien-

tes judiciales, por lo que las resoluciones que se dicten durante el desarrollo de un

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

223

juicio constituyen informacin pblica una vez que se han emitido, y si se solicitan antes de que la sentencia respectiva cause estado se podr acceder a una versin impresa o electrnica de aqullas, sin menoscabo de que en dicha versin, en su caso, se supriman los datos personales de las partes;

DCIMO QUINTO. Conforme a lo dispuesto en los artculos 8 y 18, fraccin 11, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubcrnamental, las sentencias ejecutorias deben hacerse pblicas, las partes pueden oponerse a la publicacin de sus datos personales y estos ltimos sern confidenciales cuando para su difusin se requiera del consentimiento del titular de los mismos, 10 que permite concluir que, en principio, los datos personales de las partes que constan en una resolucin judicial son pblicos, ya que para su difusin no se requiere del consentimiento de aqullas, pues slo la oposicin de las partes, en determinados casos, impedir su publicacin;

DCIMO SEXTO. Si bien el articulo 8 de la Ley Federal de Transparencia y


Acceso a la lnformacin Pblica Gubernamental confiere a las partes el derecho a oponerse a la publicacin de sus datos personales, debe tomarse en cuenta que tal oposicin nicamente surtir efectos y, por ende, dar lugar a la necesidad de generar en medios impresos o electrnicos versiones pblicas de las resoluciones judiciales y, en su caso, de cualquier otro documento que conste dentro de un expediente judicial, en los que se supriman los referidos datos personales, cuando se refieran a expedientes que contengan informacin reservada que, en trminos de

lo previsto en la traccin IV del articulo 13 de ese cuerpo legal, pongan en riesgo


la vida, la seguridad o la salud de las partes.

423.

Eso indica que es derecho de las partes sealar en sus escritos lo que se debe considerar como confidencial, siguiendo los lineamientos del articulo 6 del mencionado Reglamento:
De las constancias que obren en los expedientes de asuntos concluidos que se encuentren bajo resguardo de la Suprema Corte o de los rganos Jurisdiccionales, slo podrn considerarse reservadas o confidenciales las aportadas por las partes, siempre y cuando les hayan atribuido expresamente tal carcter al momento de

allegarlas al juicio y tal clasificacin se base en lo dispuesto en algn tratado internacional o en una ley expedida por el Congreso de la Unin o las legislaturas de

los Estados.
~)

Relacin empresa-organismo pblico

424.

En virtud de la Ley Federal de Transparencia O conforme a las leyes locales sobre transparencia, en presencia de un arbitraje comercial entre una empresa y un organismo pblico, se puede dar el caso que este ltimo tenga la obliga-

224

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

cin de publicar, por ejemplo, el laudo o informar al pblico sobre los detalles del arbitraje. Sin embargo, el artculo 14 del mismo ordenamiento obliga al organismo pblico a proteger el secreto comercial o industrial, permitiendo asi que tal informacin no sea hecha pblica, salvo si hay una orden judicial en sentido contrario.F? En otras palabras, en un procedimiento arbitral en contra un organismo pblico, es vital sealar en el Acta de Misin lo que la parte considera como secreto comercial o industrial, a fin de que esa informacin no entre en el campo de aplicacin de la transparencia.

425. En conclusin, el principio de confidencialidad no goza de una total proteccin legal. Es por eso, que la nica manera para asegurarse que ninguna informacin pueda revelarse, es establecer una clusula de confidencialidad en el acuerdo arbitral y confirmarla en el Acta de Misin. En presencia de tal clusula, las partes estarn seguras que no habr revelacin o, si la hay, existen las medidas jurdicas para sancionar la revelacin de la informacin protegida.

B) LA CONFIDENCIALIDAD EN LOS REGLAMENTOS MEXICANOS DE ARBITRAJE


426. Se analizar en un prmer apartado las disposiciones del reglamento del CAM (1), antes de ver, en un segundo apartado, las reglas previstas por la CANACO (2).

1. CAM
427. El articulo 5 del Reglamento interior del CAM prev el carcter confidencial de las actividades del Consejo General y de todos sus miembros, del Secretario General y por todas las personas que lo asistan. De la misma manera, dispone que "En ningn caso se autorizar la divulgacin de los escritos, notas, comunicaciones y dems documentos presentados por las Partes duranteel procedimiento arbitral". Sin embargo, como se puede ver, el reglamento de arbitraje aplicable a las partes, no se pronuncia sobre la confidencialidad del procedimiento arbitral en si mismo. En otras palabras, si las partes quieren asegurarse de una absoluta discrecin en su procedimiento, se debe recomendar una clusula de confidencialidad en el acuerdo arbitral o en el Acta de Misin. Ahora bien, si tal no fuera el caso y durante el procedimiento surgie-

J92 Art. 22.lY.

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

225

se, por ejemplo, la obligacin de proveer una prueba confidencial -como un secreto comerciaI393_ , las partes tendran slo como solucin recurrir al Reglamento del CAM, disposicin que faculta al tribunal arbitral a ordenar medidas precautorias cuando alguna de las partes lo haya solicitado. Como dice Romero Jimnez sta seria la nica disposicin que podra ser invocada para establecer la confidencialidad.V" Vale la pena subrayar que, en realidad, la confidencialidad debe ser analizada en un contexto ms amplio que incluya a las instituciones administradoras de arbitraje y su poltica de confidencialidad. No obstante que un reglamento de arbitraje no impone la confidencialidad, la poltica del CAM, hasta la fecha, ha sido la de no publicar los laudos. En otras palabras, por parte del CAM la informacin siempre est protegida; si hay revelacin, seria nicamente por parte de las partes al arbitraje.

2)CANACO
428.
Al contrario del reglamento del CAM, el artculo 5 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO dispone que, salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, las actuaciones arbitrales sern confidenciales. Esta confidencialidad se observa de manera estricta en las sesiones de su Consejo Directivo y las actividades de la Secretara General del Consejo. La CANACO tampoco publica los laudos.

SECCiN 3:TERMINACiN DEL PROCEDIMIENTO


429.
Las actuaciones del tribunal arbitral terminan por el laudo definitivo, o por una orden del tribunal arbitral cuando:

393 El secreto comercial se define en derecho mexicano como sigue:

SECRETO INDUSTRIAL. LO CONSTITUYE TAMBIEN LA INFORMACIN COMERCIAL QUE SITA AL EMPRESARIO EN POSICIN DE VENTAJA RESPECTO A LA COMPETENCIA. El secreto industrial lo constituye no slo la informacin de orden tcnico, sino tambin comercial, por constituir un valor mercantil que lo sita en una posicin de ventaja respecto a la competencia, tal y como lo

dispone el artculo 82 de la Leyde la Propiedad Industrial, que faculta al comerciante o industrial a determinar qu informacin debe guardar y otorgarle el carcter de confidencial, porque le signifique obtener una ventaja competitiva frente a terceros. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revisin 504/96. Agente del Ministerio Pblico Federal, adscrito al Juzgado Dcimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal. 20 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: por autorizacin del Consejo de la Judicatura Federal, Luis Montes de Oca Mcdina. Secretaria: Ana Eugenia Lpez Barrera. 394 Es la confidencialidad un principio generalmente aplicado a los arbitrajes comerciales internaciona-

les", RLMA, 2003.124.

226

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado Se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca su legitimo inters en obtener una solucin definitiva de litigio; b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; y e) El tribunal arbitral compruebe que la prosecucin de las actuaciones resultaria innecesaria O imposbte.I'" 430. Toda decisin del tribunal arbitral se adoptar, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayora de votos. Ahora bien, si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegaran a una transaccin que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, har constar la transaccin en forma de laudo arbitral en los trminos convenidos por las partes. En relacin con el plazo para rendir un laudo, si dicho plazo ha sido fijado por las partes, es importante analizar lo que se debe entender por "rendir el laudo en el plazo". Se trata de la firma y de la entrega del laudo a la institucin administradora O centro de arbitraje, dentro del plazo previsto, sin tomar en cuenta el hecho de que el laudo pueda eventualmente ser notificado a las partes despus de la expiracin del plaz0 3 96 El laudo no tiene que ser firmado fisicamente en la sede arbitral.'?" y no todas las hojas de un laudo tienen que ser firmadas. Como lo ha establecido la Corte de Apelacin de Pars, un rbitro, quien fisicamente no puede firmar el laudo, puede sin embargo mandar una hoja en blanco con su firma, que se anexar al laudo y tambin se puede tratar de una firma escaneada (porque a fin de cuentas, lo nico que cuenta es que el laudo haya sido firmado)398 Una vez que el laudo es notificado a las partes, el tribunal arbitral puede ser solicitado de nuevo por las partes en dos hiptesis. Por un lado, las partes tienen treinta dias siguientes a la notificacin del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, para poder, con notificacin a la otra, pedir al tri-

431.

432.

433.

395 Art. 1449 Ccom.


396 CA Pars, Soct Paprec Rseau, 30/~/2006, Rev. arb., 2007.837, Jarrosson. 397 Yaque por lo general, los rbitros se encuentran en diferentes pases y sera un gasto excesivo e innecesario, que se reunan en algn lugar distinto al de sus respectivos domicilios o lugar de residencia, slo para firmar este documento. Lo que se hace normalmente, es enviar las pginas que deben ser firmadas en original a cada uno de los rbitros. Esta labor de coordinacin la lleva a cabo el centro de arbitraje o institucin administradora. 398 CA Pars, Socir Paprec Rseau, 30/512006, Rev: arb., 2007.837, Jarrosson.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

227

bunal arbitral: que corrija en el laudo cualquier error de clculo, de copia, tipogrfico o de naturaleza similar; errores que tambin pueden ser corregidos por la propia iniciativa del tribunal arbitral, dentro de los treinta dias siguientes a la fecha del laudo. El mismo plazo corre para solicitar al tribunal una interpretacin del laudo, que se otorgar en un plazo de treinta dias siguientes a la recepcin de la solicitud. Dicha interpretacin formar parte del laudo. Por otro lado, salvo acuerdo en contrario de las partes, en el mismo plazo de treinta dias siguientes a la recepcin del laudo, las partes, con notificacin a la otra parte, podrn solicitar al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas en el laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, dictar el laudo adicional dentro de sesenta dias. Ahora bien, en ambas hiptesis, el tribunal arbitral podr prorrogar, de ser necesario, el plazo para efectuar una correccin, dar una interpretacin o dictar un laudo adicional. Cualquier otra modificacin o correccin va en contra del principio de definitividad del laudo y, por tanto, no debe llevarse a cabo.

Captulo 2

LA LEY APLICABLE

434.

Los rbitros que deben pronunciarse sobre el fondo del asunto en derecho, tienen que aplicar normas juridicas para resolver las controversias. Estas normas, no obstante la expresin general de "ley aplicable", pueden ser reglas distintas de las legislativas de origen estatal. No ha lugar para retomar la discusin acadmica sobre el tema,399 porque en la actualidad todos los derechos modernos admiten que las partes pueden escoger reglas no estatales, como ley aplicable desde el momento que prevn que su asunto est destinado para ser resuelto por un tribunal arbitral. El derecho mexicano del arbitraje no difiere al respecto (2). Las normas, sean de origen estatal o no, pueden ser determinadas tanto por las partes en virtud del principio de la autonomia de la voluntad, como por el tribunal arbitral en caso de silencio de las partes sobre este punto. La eleccin de derecho aplicable podr hacerse segn varios mtodos de designacin ( 1).

1 - DETERMINACiN DE LAS NORMAS APLICABLES


435.
La determinacin de la ley aplicable al contrato puede hacerse por las propias partes que prevn la lex contractus en su contrato (Seccin 1). Si las partes no han pactado nada al respecto, corresponde a los rbitros determinar cules reglas jurdicas se aplican (Seccin 2).

SECCiN 1: DETERMINACiN DE LAS NORMAS APLICABLES POR LAS PARTES


436.
El Cdigo de Comercio consagra plenamente el principio de la autonoma de la voluntad (A), el cual tambin se ve aplicado por los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos (8).

399 Goldman, Frontieres du droit et Lcx mercatona, Archives philosophiques du drott, 1965.177; Goldman, La lcx mcrcatoria daos les contrats et l'arbitragc intcrnationaux, Chmet, 1979.475; Lagardc,

230

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNAClONAl MEXICANO

A - DETERMINACiN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGN EL CDIGO DE COMERCIO


437. El articulo 1445 del Cdigo de Comercio confiere expresamente la facultad a las partes que tienen un arbitraje con sede en Mxico de elegir las "normas de derecho",4oo y que decidan cmo deben ser aplcadas al fondo del litigio. La referencia al trmino "norma" permite afirmar que las partes pueden adoptar cualquier ley estatal, aunque no tenga ninguna conexin con el contrato, asl como la lex mercatoria, En este contexto, la frase de la segunda fraccin que enuncia "si las partes no indicaran la ley que debe regir el fondo del litigio ...", est mal redactada; y se utiliz la expresin de "ley" como sinnimo de afortunado de "normas de derecho". En ausencia de una estipulacin contractual, se entiende que la indicacin de la ley aplicable de un pas es el derecho sustantivo, con exclusin de sus normas de conflicto. De la misma manera, el principio del dpecage est consagrado de manera implcita en el artculo 1445 que permite, como lo hemos sealado, la adopcin de cualquier "norma de derecho", si fuesen varias leyes estatales. Tal interpretacin se confirma a la luz del artculo 14. V del Cdigo Civil Federal que prev:
"Cuando diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn regulados por diversos derechos, stos sern aplicados armnicamente, procurando realizar

438.

las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades
causadas por la aplicacin simultnea de tales derechos se resolvern tomando en cuenta las "exigencias de la equidad en el caso concreto."

439.

Sin embargo, se recomienda hacer un uso muy cuidadoso de esa facultad, en la medida que la multiplicidad de leyes aplcables a un contrato es normalmente fuente de serias dficultadesr'?' especialmente, porque en la prctica judicial mexicana no existe siempre el conocimiento de tal tcnica contractual. Con respecto a la posibildad de "estabilizar" la ley a la fecha de la celebracin del contrato, el derecho mexicano 10 permite porque cuenta con el prin-

440.

Approche critique de la lcx mcrcatoria, Mlanges Goldman, Litec, Pars, 1987.125; Kassis, Thortegnrale des usages du commerce, LGDJ, Pars, 1984; Strengcr, La notion de Lex mercatoria en droit du comrneree international, RCADI, v. 227, 1991.207. 400 Los trminos de "normas de derecho", "ley aplicable", "derecho aplicable", "indicacin de un ordenamiento jurdico" deben ser considerados como sinnimos. 401 Un ejemplo significativo: Cmara de Comercio de Zurich, # 273/95, 31/5/1996, Yearbook, 1998.128.

UBRO 2: El PROCEOIMIENTO OElARBITRAJE

231

cipio de la no-retroactividad de la nueva ley en materia contractual, tal como lo prev el articulo 14 Constitucional y el articulo 5 del Cdigo Civil Federal. Segn el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en una decisin que constituye jurisprudencia por reiteracin de criterio, se trata de un principio fundamental: "CONTRATOS. SE RIGEN POR LA LEY SUSTANTIVA VIGENTE CUANDO SE CELEBRAN. El articulo 1793 del Cdigo Civil para el Distrito Federal dispone que los convenios que producen o transfieren obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. Por su parte, el artculo 1.796 seala que desde que los contratos se perfeccionan. obligan a las partes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a lo establecido por la ley. Finalmente, el numeral 1839 prev que en un contrato, los concertantes pueden poner todas las clusulas que estimen convenientes, pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato de que Se trate, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrn por puestas, aunque no se expresen, con la salvedad establecida en la ltima parte del propio precepto. Del contenido de las disposiciones mencionadas, se deduce que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las clusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo tal perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica qu tipo de relacin jurdica se contrae (arrendamiento, compraventa, permuta, etctera); la- que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convencin y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecucin del contrato, y la que pone lmites a la libertad contractual. Lo expuesto, pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. No pasa inadvertido el becho de que las leyes son obligatorias desde su entrada en vigor, pero en materia contractual esto implica que la nueva ley se aplicar a los contratos que se perfeccionen durante su vigencia, y no a los celebrados con anterioridad a ella, pues de lo contrario se le dara efecto retroactivo en perjuicio de alguno de los contratantes, lo cual est prohibido expresamente en el artculo 14 constitucional.,,402

402

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1391/92. Luis Olguo Gonzlez. 19 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretaria: Rafaela Reyna Franco Flores. Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia IAo.C. J/2, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo Il, agosto de 1995, pg. 319.

232

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACiONAL MEXICANO

B - DETERMINACIN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGN LOS REGLAMENTOS ARBITRALES MEXICANOS


441. Los centros de arbitraje ubicados en Mxico han adoptado las mismas reglas que las planteadas por el Cdigo de Comercio. El artculo 23 del CAM indica a la letra: "Las partes pueden elegir libremente el derecho que el tribunal arbitral deber aplicar al fondo de litigio." El reglamento de la CANACO estipula exactamente lo mismo en su articulo 40, aunque con una redaccin que difiere un poco de la anterior trascripcin: "El tribunal arbitral aplicar al fondo de la controversia, las normas de derechoque las partes hayan acordado." Es conveniente sealar que el trmino "derecho" del reglamento del CAM y el trmino "normas de derecho" del reglamento de la CANACO deben ser comprendidos, en nuestra opinin, como sinnimos.

SECCiN 2: DETERMINACiN DE LAS NORMAS APLICABLES POR LOS RBITROS


442. El Cdigo de Comercio establece reglas claras para los rbitros, a fin de determinar la ley aplicable al fondo en ausencia de una eleccin por las partes (A). Con respecto a los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos, no difieren mucho de lo que prev la ley mexicana (B). En ambos sistemas, nos parece que no ha lugar a buscar una voluntad implcita o hipottica de eleccin de derecho. Al contrario de la propuesta de un rbitro europeo de renombre.P! no creemos que un rbitro mexicano se preguntar sobre el porqu de la ausencia de eleccin de una ley aplicable. Se dar constancia de que no hay una ley designada y se aplicarn las reglas previstas por el reglamento de arbitraje para tales efectos. Finalmente, hay que observar que todos los reglamentos arbitrales, como el propio Cdigo de Comercio no contienen reglas en relacin con las leyes de policia o de aplicacin inmediata, no obstante su constante multiplicacin en la actualidad (C).

403

Blessing, Introduction 10 Arbtration - Swiss and Intemottonal Perspectives, Basileo, Helbing &

Lichtenhahn, 1999.213.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

233

A - DETERMINACIN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGN EL CDIGO DE COMERCIO


443. Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo del litigio, el tribunal arbitral, segn el artculo 1445 del Cdigo de Comercio, tomando en cuenta las caractersticas y conexiones del caso, determinar el derecho aplicable. La misma disposicin prev que en todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al cas0 4 04 Antes de analizar con ms detalle el articulo antes mencionado, es importante aclarar que en la hiptesis de que haya una contradiccin entre el reglamento de arbitraje adoptado por las partes y la ley mexicana, en relacin con el mtodo de designacin de la ley aplicable, se puede afirmar que el Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio es, en relacin con este punto, slo supletorio a la voluntad de las partes 4 05 El artculo 1445 es uno de los pocos que difiere sustancialmente de la ley modelo de la CNUDMI que dispone, en su articulo 28.2 que, "si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables." Existen dos diferencias principales: la referencia mexicana al "derecho aplicable" y no a la "ley"; y el abandono del mtodo tradicional del conflicto de leyes.

444.

445.

404 Para la problemtica de los usos, vase infra # 464.


405 Amparo 124/92: SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisi-

tos necesarios para que exista la supletoricdad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; e) que no obstante esa previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin. a la situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar Ia deficiencia no contraren. de algn modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito .. Amparo en revisin 124/92. Microtodo Azteca, S.A. de C. V. 6 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera. Amparo en revisin 958/91. Desarrollo Galeras Reforma, S.A. de C. v: 19 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Osegucra. Amparo directo 1433/92. Gilberto Flores Aguilar y otros. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Villagmez Gordillo en sustitucin de la Magistrada Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera. Amparo directo 3582/92. Tumbe de la Montaa, S.P.R. de R.L. 9 de julio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretario: Luis Arellano Hobelsberger, Amparo directo 604/94. Vidcotiquc, S.A. de C. V. y otros. 17 de febrero de J994. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ms. Elisa Delgadillo Granados.

234
446,

TRATADD D, ARBITRAl, CDM,RCIAlINHRNAClONAl M,XICANO

Con respecto al "derecho aplicable", la legislacin mexicana es ms flexible que la Ley Modelo, permitiendo a los rbitros regular la disputa con referencia a cualquier tipo de normas de derecho; por ejemplo, las convenciones internacionales, o, de manera general, todo lo que se puede entender como lex mercatoria/S'' Sin embargo, es cierto tambin que en la prctica arbitral mexicana, slo de manera excepcional, los rbitros se refieren a la lex mercatoria en vista de la dificultad de identificar de manera precisa cul es su contenido; la tendencia ser a favor de la eleccin de una ley estatal, que se designa en voie directe, en la medida que el derecho mexicano abandon el mtodo contlictual clsico. No obstante, el artculo 1445 impone a los rbitros una obligacn de motivacin en relacin con el derecho aplicable, en la medida que deben justificar su eleccin con respecto a "las caractersticas y conexiones del caso." Aguilar lvarez va un paso ms all, al sostener que no es suficiente designar normas que tienen vnculos con el asunto, sino que el tribunal tiene la obligacin de buscar las reglas de derecho con las que la causa tiene los "nexos ms estrechosv.w? Sin embargo, es importante destacar que ni la ausencia de motivacin ni la metodologia de designacn de las reglas aplicables, constituyen una causa de nulidad ante el juez mexicano. El in fine del tantas veces invocado articulo 1445 dispone que en todos los casos, el tribunal tiene que tomar en cuenta los usos mercantiles aplicables al asunto, sin definir lo que se entiende por "uso mercantil", problemtica que se analizar ms adelante.

447.

B - DETERMINACiN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGN LOS REGLAMENTOS ARBITRALES MEXICANOS


448. El CAM y la CANACO adoptaron en sus reglamentos las mismas reglas que el Cdigo de Comercio. El articulo 23 del Reglamento del CAM establece: "A falta de eleccin, el tribunal arbitral aplicar las reglas de derecho que juzgue apropiadas. En cualquier caso, el tribunal arbitral tomar en consideracin las estipulaciones del contrato y los usos del comercio." El reglamento de la CANACO, en su artculo 40, prev 10 siguiente:

406 Por la definicin, vase infra # 473.

407 El Ttulo Cuarto del Cdigo de Comercio Mexicano y la Legislacin Comparada t:1I Materia de Arbitraje Comercial Internacional, Centenario del Cdigo de Comercio, UNAM, 1991.53,61.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

235

"A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicar las normas de derecho que considere apropiadas. En todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso."

C - EL CASO PARTICULAR DE LAS LEYES DE APLICACiN NECESARIA


449.
No obstante la variacin terminolgica - normas de aplicacin inmediata, normas dc aplicacin necesaria, leyes de policia,408 las "lois de police", segn la expresin francesa de Franceskakis.s''? todas son normas de designacin sui generis postulando que en todas las hiptesis, esta ley siempre se aplica, y por lo tanto se distinguen de las leyes de "orden pblico" del derecho interno.U'' La nica disposicin de derecho mexicano que evoca las leyes de polica es el artculo 11 de la Convencin de Mxico sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales que enuncia: "no obstante lo previsto en los artculos anteriores, se aplicarn necesariamente las disposiciones de derecho del foro cuando tengan carcter imperativo", sin definir qu se entiende por leyes de aplicacin necesaria. La doctrina mexicana define las leyes de polica como "normas en las que se reflejan determinadas politicas legislativas estatales con diferentes objetivos que, en todos casos, son normas que deben ser aplicadas obligatoriamente; evitando, por tanto, cualquier otro mtodo de aplicacin de derecho extranjero o cualquier disposicin voluntaria de las particulares sobre dichas normas."411 y se considera que tienen tal carcter la Ley Monetaria, la Ley Federal de Proteccin del Consumidor, la Ley General de Sociedades Mercantiles, y la Ley Federal de Competencia Econmica, por ejemplo. Ahora bien, el Cdigo de Comercio no seala nada al respecto en materia de arbitraje, es decir, no precisa si un tribunal arbitral tiene que aplicar las leyes de policia de la [ex contractus. Sin embargo, se puede afirmar que las leyes de aplicacin inmediata que pertenecen a la ley aplicable al asunto tienen que ser aplicadas por el rbitro, como lo prev la Convencin de Mxico.

450.

451.

408 Utilizamos los trminos citados como sinnimos, aunque algunos autores proponen definiciones distintas para cada trmino (Mayee, Les lois de policc trangcrcs, JDI, 1981.277; Holleaux-Foyer-dc La Pradelle, Droi! lnternatonal priv. Pars, 1987, #643). 409 Quclqucs prcisions sur les lois d'application immdiatc, Rev: erit., 1966.16. 410 Infra # 576. 411 Pereznieto, Derecho internacional privado ..., op.cit., p.216.

236
452.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Tampoco hay disposiciones mexicanas sobre la aplicacin de las leyes de aplicacin inmediata que no son parte de la lex contractus. Como se ha escrito, las hesitaciones del rbitro para aplicar las leyes de policia en general, y las leyes de polica extranjeras vienen de que tal aplicacin asimila al rbitro al juez estatal salvaguardando preferentemente los intereses generales de un orden jurdico particular al que las partes han vinculado su contrato para resolver su disputa. 412 Un caso ilustrativo en este sentido es el objeto del laudo 1399 de la CCI, donde la parte mexicana y la parte francesa pactaron la ley francesa como aplicable al contrato, con el objetivo de no caer bajo las leyes aduaneras mexicanas con carcter de lois de police. El tribunal arbitral estim que, en la medida en que el derecho mexicano no se aplique, no hay razn para dar efecto a sus reglas aduaneras.v'? Varios autores sostienen la posicin de que el carcter ilicito de un contrato siempre tiene que ser sancionado, aunque formalmente sea vlido segn la lex contractusrrt En razn de que la ley de arbitraje mexicana no prev nada sobre este tema, se debe concluir que los rbitros no tienen la obligacin de aplicar otras leyes, sino la que tiene que ser aplicada in casu, siguiendo asi lo que dispone el articulo 11 de la Convencin de Mxico sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales que enuncia que "ser a discrecin del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vnculos estrechos."

2 - CONTENIDO DE LAS NORMAS APLICABLES


453. Como lo hemos visto, el derecho arbitral mexicano slo considera el concepto de "uso mercantil" como el que debe ser tomado en consideracin, adems de la ley aplicable. Sin embargo, otras fuentes de derecho pueden ser aplicadas por los rbitros como la costumbre. Antes de analizar estas fuentes, es necesario subrayar que ninguna de ellas puede ir en contra de la ley, en razn de que el articulo 10 del Cdigo Civil Federal, establece expresis verbis que: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prclica
en contrario".

Tomando esto en consideracin, se puede distinguir entre las fuentes de derecho que son obligatorias (Seccin 1) Y las que no lo son (Seccin 2). Sin
412 Pornmier, La rsolution du conflit de los en matiere contractuelle en prsence d'unc lection de droit: le role de l'arbitre, Clunet, 1992.5,35. 413 Citado por Fouchard-Gallard-Goldman, op. cit., # 1518. 414 Fouchard-Gaillard-Goldman, dem.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

237

embargo, en esta dicotoma, la lex mercatoria presenta una dificultad muy particular que conviene de analizar en detalle (Seccin 3).

SECCiN 1: FUENTES OBLIGATORIAS DE DERECHO


454. En relacin con las fuentes de derecho que son obligatorias tanto para las partes como para los rbitros, se puede diferenciar entre aquellas que se aplican directamente (A) y aquellas que intervienen de manera indirecta (B).

A - LAS FUENTES DIRECTAS


455. El derecho mexicano reconoce expresamente como fuente de derecho tanto los principios de derecho (a), como la costumbre (b).

a) Principios de derecho
456. En primer lugar, deben definirse los principios generales de derecho tal como lo entiende la Constitucin, la jurisprudencia y la doctrina mexicana (1), antes de comentar lo que se conoce como principios internacionales (2).

1. Principios nacionales
457. El articulo 14 de la Constitucin Mexicana enuncia que "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin juridica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho."415 El Cdigo de Comercio prev lo mismo en materia mercantil.v'" Esto implica que el derecho mexicano reconoce expresamente la aplicacin de los principios generales, sin definir lo que se entiende por este trmino. Es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin defini el principio como "la formulacin ms general de los valores intimos en la concepcin actual del derecho", siendo: "la manifestacin autntica, pristina de las aspiraciones de la justicia de una comunidad'Y'!" pero en ningn momento indica la metodologa para "descubrir" el principio. La doctrina tampoco ayuda mucho, en la medida que slo se concreta a parafrasear la tesis antes mencionada.Uf

415

Subrayado por nosotros.

416Artculo 1324.

417 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. SU FUNCIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. Octava poca. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Queja 93/89. Federico Lpez Pacheco. 27/4/1989. SJF, 1989.573. 418 Snchez Vsquez, Los principios generales de derecho y los criterios del poder judicial de la Federacin, Porra, 2004; Arcllano Garcia. Derecho internacional privado, 11 cd., Porra, 1995.95;

238
458.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Es posible afirmar que los principios generales se determinan por induccin o por deduccin de reglas preexistentes. En el primer caso, varios tipos de reglas permiten constatar que tienen algo en comn, y este "algo en comn" puede traducirse en un principio. En el segundo caso, una regla enuncia algo "general" que permite deducir otras reglas a partir de este "principio general". En el tercer caso, se puede definir el principio como una expresin de valores, ms all de las reglas positivas.

2. Principios internacionales
459.
La doctrina mexicana no menciona directamente los principios internacionales, sino se contenta con comentar los Principios Unidroit que encuentran una gran aceptacn.t'? Se considera que estos Principios son una forma de codificacin de los principios del comercio internacional.V'' Por lo tanto, nos parece que no se presenta ningn obstculo para que un tribunal arbitral con sede en Mxico aplique los mencionados Principios para complementar las lagunas del derecho aplicable. Ahora bien, es cierto que los Principios pueden constituir la ley aplicable, en virtud de la posibilidad que ofrece el derecho mexicano de elegir cualquier "norma de derecho", aunque dicha posicin no es necesariamente la nuestra debido las lagunas de los Principios, como, por ejemplo, en materia de vicios de consentimiento.

b) Costumbres
460.
No existe definicin legal de la costumbre en el derecho mexicano, aunque algunos textos mexicanos se refieren a este concepto, como el artculo 280 del Cdigo de Comerco'i-! o el articulo 997 del Cdigo Civil Federal.F? Sin embargo, una antigua tesis, que aparentemente confunde el uso con la costumbre, establece:

419 Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Contratacin internacional. Comentarios a los principios sobre fos contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, 1998; Len Tovar, Contratos mercantiles, Oxford, 2004.123 sq. 420 Cruz Miramontes, El arbitraje y su funcin en la aplicacin de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Contratacin internacional..., op.cit., p.253. 421 "El comisionista debe desempear por s los encargos que recibe, y no puede delegarlos sin estar autorizado para ello. Bajo su responsabilidad podr emplear, en el desempeo de su comisin, dependientes en operaciones subalternas, que, segn costumbre, se confen a stos." 422 "Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el modo, porcin o poca a las leyes especiales o a las costumbres del lugar".

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO OEL ARBITRAJE

239

usos y COSTUMBRES. El uso o la costumbre se traduce en la repeticin material de un hecho o de una conducta durante un 'tiempo ms o menos largo, y para que la costumbre sea jurdica, se requiere que sea practicada por la colectividad con la conciencia de que se trata de un precepto obligatorio, siempre con la conviccin de que si no la ejecuta, intervendr la autoridad para imponerla coactivarnente, y quien invoca dicha costumbre, debe demostrar su existencia. De acuerdo con lo anterior, debe estimarse que el hecho de que una empresa hubiera convenido en pagar determinada cantidad al sindicato, diariamente, hasta que se resolviera el conflicto planteado con motivo de la forma en que deba quedar redactada una clusula del contrato colectivo de trabajo, por la cual los trabajadores pretendan que la empresa se obligara al pago de la cantidad de que se tfata, no constituye un uso ni supone la posibilidad econmica de la empresa para hacer dicho pago, si ste se hizo con el objeto de solucionar el conflicto planteado, hasta que se resolviera sobre la clusula de referencia, pues siendo as, es indudable que la obligacin contrada no fue pura y simple, sno sujeta a una condicin. Cosa distinta sucedera si existiera un principio de prueba en autos, respecto a que esa prestacin hubiera sido pactada en contratos de trabajo celebrados entre obreros y patronos, pues en tal supuesto, si sera posible la concurrencia de ese uso; pero no existiendo dicho principio de prueba, no puede afirmarse en el caso, la existencia del repetido uso, para condenar a la empresa a la prestacin tantas veces citada. 423
461. Como la mayora de la doctrina, la tesis establece los dos componentes de la costumbre, a saber, la prctica y la opinio juris. Conforme a lo dicho por Orozco Henrquez, "la costumbre es el proceso .consuetudinario de creacn del derecho; como mtodo creador del derecho constituye una fuente; el individuo estima que los actos que realiza repetitivamente tienen significacin normativa.r'?" La misma definicin tiene que aplicarse, mutatis mutandis, a la costumbre internacional.f" Ahora bien, como lo hemos mencionado el articulo 10 del Cdigo Civil Federal prohibe las costumbres contra legem. Pero nada permite determinar que las costumbres no tienen valor legal, como lo sostiene Contreras Vaca, quen nsiste en que la costumbre slo puede surtir efectos si hay una ley que la rcspalde.f" Obviamente, tal afirmacin no es correcta, en la medida de que

462.

Amparo directo en materia de trabajo 6700/42. Espinosa Juan. 18 de noviembre de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos Mara Mendoza Pardo. 424 Orozco Henriquez, Enciclopedia Jurdica Mexicana, UNAM, Porra, 2~. Edicin, Mxico, 2004. 660sq . ... 425 Arcllano Garca, Derecho ntemacional..., op.cit., p..68. 426 Derecho internacional privado, 4 ed, Oxford, 2004.11. Es de suponer que el autor tuvo en mente una antigua tesis que defendi tal punto de vista (Quinta poca, T~XXV, p.585. Yokohama Salvador. 7/211929).
423

240

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO,

si existe una ley, no se necesitara la costumbre. Esta es fuente de obligacin legal en tanto que no contravenga a la ley.

B - FUENTES INDIRECTAS
463.
Como lo hemos mencionado, tanto la ley arbitral mexicana como los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos, se refieren expresamente al uso (a), lo que implica tambin la realizacin de un anlisis de lo que se entiende por "prctica" (b).

a) Usos
464. . Como lo hemos visto, la ley mexicana y los reglamentos de arbitraje de los
centros mexicanos remiten expresamente al uso, pero no lo definen. Adems, existe una cierta confusin entre usos y costumbres, y varias tesis parecen utilizar los dos trminos como sinnimos.v" De las pocas decisiones judiciales que utilizan los trminos antes mencionados, como lo dice Silva Silva, "estas

427 Vase por ejemplo: EMBARGO EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL, USO REITERADO POR LOS.ACTUARIOS DE FRASES TRADICIONALES EN LAS ACTAS DE. NO CONSTITUYE UNA FRMALlDAD LEGAL. La prctica ha consignado el empleo por el actuario de ciertas locuciones tradicionales en el actaque se levanta despus de indicarse los bienesque han sido sealados para el embargo, manifestando al efecto que "traba formal embargo" sobre los bienes designados; no obstante lo anterior, esa prctica no puede traer como consecuencia la exigencia de ella como una formalidad legal, pues no debe olvidarse que el procedimiento mercantil se rige por el Cdigo de Comercioque constituye una ley de orden pblico, y contra su observancia no puede alegarse costumbre o prctica en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 del Cdigo Civil, para el Distrito Federal. QuintoTribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 1101192. Rafael Jimnez Corts. 24 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Luis Caballero Crdenas. Secretaria: Marcia Claudia Torres Quevedo. Vase: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, TomoXv, abril de 2002, pgina 231, tesis por contradiccin la.Zl. 2312002 de rubro "FIANZAS POR TIEMPO INDETERMINADO. PARA EFECTOS DE LA PRESCRIPCiN EXTINTIVA DE LA ACCiN DE COBRO, DEBE APLICARSE EL PLAZO PREVISTO EN LA LEGISLACIN BAJO. CUYA VIGENCIA SE OTORGARON E HICIERON EXIGIBLES." Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena 'poca, Tomo XVI, octubre de 2002, pgina 42, tesis por contradiccin la./!. 4812002 de rubro "DILIGENCIA DE EMBARGO EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL LA DECLARATORIA QUE EN LA PRCTICA REALIZA EL ACTUARIO, RELATIVA A QUE SOBRE LOS BIENES DESIGNADOS SE TRABA FORMAL EMBARGO U OTRA SIMILAr, NO CONSTITUYE UN REQUISITO DE LOS EXIGIDOS POR LA LEGISLACIN MERCANTIL PARA LA VALIDEZ DE AQUELLA." Vase tambin: Amparo directo en materia de trabajo 6700/42. Espinosa Juan. 18 de noviembre de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos Maria MendozaPardo.

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

241

referencias slo se han hecho para citar o transcribir alguna disposicin legal que las menciona.,,428

465.

En ausencia de una definicin jurisprudencial, debemos remitirnos a la doctrina, que a su vez propone varias definiciones. El autor Juan Palomar de Miguel estima que se trata de una: "Forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que sta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas", el uso comercial siendo una "prctica o modo de obrar, no contrarios a la ley, rigen entre los comerciantes, en los actos y contratos propios del trfico mercantil.,,429 El ex presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Ulises Schmill Ordez, considera que: "El uso constituye el elemento fctico de la costumbre, es decir, la conducta repetitiva."43o Para el Ministro Genaro Gngora Pimentel, de la Suprema Corte, existen varios tipos de uso:
"Por su vigencia: -Uso internacional: tiene aplicacin en derecho mercantil debido a exportaciones e importaciones. -Uso nacional: aplicacin en la repblica.
-Uso local o regional: se aplican en ciertas zonas.

Por su contenido: -Uso general: se aplican para toda una rama del derecho: civil, mercantil, etc.
-Uso especial: son para una actividad determinada y concreta.

Por las relaciones que regulan: -Uso normativo: fuente de derecho de carcter autnomo y obligatorio que deben aplicarse. -Uso interpretativo: se aplican a concretas y particulares relaciones existentes entre personas determinadas, sin constituir una fuente de derecho obje-

428 Derecho Internacional.. . op.cit., p. 217. 429 Palomar de Miguel, Diccionario para juristas. Tomo JI, Porra, Mxico, 23 cd., 2003.1597. 430 Enciclopedia Jurdica Mexicana. op.ct., p.930.

242

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tivo, sino meros criterios de interpretacin de la voluntad de los particula-

res en el negocio concreto de que se trata; deben ser probados por quien los invoque y el juez est facultado para desecharlos. Por su funcin: -Uso complementario: se aplican como supletorios de la ley, en omisiones y
deficiencias de sta.

-Uso derogatorio: estn prohibidos por la ley, son los que van en contra de
sta."431

Diremos que las definiciones citadas no son exhaustivas y por tanto no ayudan para concretar la obligacin de los rbitros de tomar en cuenta los usos como lo disponen el Cdigo de Comercio o los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos. En realidad, se debe considerar que el uso es una prctica generalizada, que es utilizada como presuncin de la voluntad de las partes para incluir, por referencia, esas prcticas en su contrato. Como lo prevn los Principios Unidroit, los usos pueden ser generales al comercio o del sector concernido, o acordado entre las partes por las prcticas establecidas entre e1los4 32

466.

En otras palabras, Jos usos son reglas contractuales, y la obligacin del rbitro de buscar la ley aplicable al contrato permanece. Al aplicarla, el rbitro tiene que interpretar el contrato tomando en consideracin los usos. Y sa es la posicin de una doctrina muy reconocida en relacin con el reglamento de la CCl que contiene la misma regla 4 33

b) Prcticas

467.

Es difcil definir cul es legalmente el sentido de una "prctica". Es verdad que es el primer elemento constitutivo de la costumbre, pero en ausencia de la opinio juris no puede equivaler a la costumbre. La prctica puede ser el indicio de un uso, sin ser necesariamente un uso, si lo entendemos como presuncin contractual. Sea como sea, hay slo en nuestro conocimiento una sola tesis mexicana que se refiere a la prctica comercial, sin definir conceptualmente cules serian las consecuencias legales de dicha prctica. En el caso, la Suprema Corte estableci que no fue necesaria la traduccin en castellano del trmino anglosajn "prime rate" en una clusula de intereses variables en un

431 Enciclopedia, op.cit., p. 669. 432 Art. J (8). 433 Derains & Schwartz, op. cit., p. 276.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

243

pagar, en la medida en que el propio contrato defini lo que se debe entender por la expresin y que sta "es adems comnmente conocida en la prctica comercial't.P" Sin embargo, la decisin antes mencionada lleva a Silva Silva a afirmar que as se reconoci que una prctica comercial tiene "juridicidad, aun por encima de lo establecido en la ley escrita,,435 Sin embargo, nos parece que tal afirmacin no es correcta, en la medida que se trata de una tesis aislada que considera que la traduccin al espaol del trmino tiene por funcin proteger a las partes; es decir, que no firmen algo que no entienden. In casu, tal proteccin no fue necesaria porque las partes haban definido el trmino, y el trmino "adems es comnmente conocido en la prctica comercial". En otras palabras, la prctica fue un elemento probatorio para demostrar que no haba necesidad de la traduccin del trmino ingls al castellano. En conclusin, la prctica no es una "norma", sino un elemento de hecho que permite presumir o demostrar otra fuente de derecho, como es el caso de los usos o las costumbres.

SECCiN 2: FUENTES NO OBLIGATORIAS DE DERECHO


468.
Los precedentes judiciales o arbitrales (A) como la doctrna (B) no son una fuente de derecho, pero es certo que pueden intervenir en el proceso arbitral como una "ayuda" para interpretar una norma o determinar un principio general de derecho.

A - LA JURISPRUDENCIA
469.
La prctica judicial en Mxico est acostumbrada a citar tesis, sin consderar que la jurisprudencia, tal cual, podra constituir costumbres: TRATADISTAS. No existe disposicin legal que atribuya a las opiniones de tratadistas de derecho nacionales o extranjeros, la fuerza de una ley, al grado de que dichas opinones suplan las omisiones o deficiencias de aqulla; al contrario, el artculo 14 constitucional dspone que cuando la leyes omisa, se acuda a los principios generales de derecho, debiendo entenderse por tales, no las tradiciones de los tribunales que, en ltimo anlisis, no son ms que prcticas o costumbre que no tienen fuerza de ley, ni

Tercera Sala. Sptima poca. 17/2/1986, citada por Silva, Derecho internacional. ., op.ct., Tesis # 223, p. 598. 435 Derecho nternaciona.c, op.cit., p. 141.
434

244

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco la tienen, por ser contrario a la ndole de las instituciones que nos rigen. 436 Tampoco es posible equiparar la jurisprudencia al uso o a la prctica: 437 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLIGATORIEDAD DE LA. No se puede
equiparar la jurisprudencia con el "uso","costumbre" o "prctica en contrario" de que habla el articulo lO del Cdigo Civil del Distrito y Territorios

Federales, en virtud de que la jurisprudencia de la Suprema Corte no se origina ni se funda en elIos, sino que emerge de la fuente viva que implica el anlisis reiterado de las disposiciones legales vigentes; en funcin de su aplicacin a los casos concretos sometidos a la consideracin de este Alto Tribunal, conforme a su cornpetencia; y precisamente porque la jurisprudencia es fuente de derecho, de ah dimana su obligatoriedad en los trminos del articulo 193 bis de la Ley de Amparo.

470.

Ahora bien, es necesario sealar que las reglas mexicanas sobre la obligatoriedad o no de las tesis de los tribunales superiores no se aplican a un tribunal arbitral que es libre de 'fundar su decisin en cualquier tesis que considera como sustento a su decisin.

B - LA DOCTRINA
471.
No obstante una correcta interpretacin del artculo 14 constitucional que establece que tambin es fuente de derecho "la interpretacin jurdica de la ley",438 es decir, la doctrina, es un hecho que de manera constante, en el tiempo, los tribunales mexicanos han rechazado cualquier obligatoriedad para los jueces de tomarla en cuenta; sin que eso implique una prohibicin para que el juez se inspire a partir de los tratadistas:
\

DOCTRINA, SU INVOCACIN NO IMPLICA LO CORRECTO O NO DE LA POSICIN TERICA DE QUE SE TRATE, NI RESULTA OBLIGATORIA PARA LOS RGANOS JWDlClALES. Devienen infundados los planteamientos del quejoso en los que involucra lo que denomina como opiniones de diversos doctrinarios, puesto que, en principio, la cita o invocacin de doctrina no implica lo acertado o no de tales posiciones tericas, las cuales, por cierto, no tienen
436 Amparo civil directo 1602/27. Valverde Jos C. 25 de agosto de 1928. Mayora de ocho votos. Disidente: Salvador Urbina. La publicacin no menciona el nombre del ponente. 437 Amparo en revisin 4086/61. Compafta de Fianza5 Mxico, S. A. 15 de marzo de 1968. Cinco votos. Ponente: Jorge Irritu. 431) .Pereznieto, Derecho internacional ..., op.ct., , p. 27.

LIBRO 2: El PROCEOlMIENTO OH ARBITRAJE

245

carcter obligatorio para los rganos judiciales, pues stos, en su caso, debern
fundar sus resoluciones en la ley aplicable y si bien la argumentacin empleada

puede guiarse por los criterios reconocidos o imperantes en el mbito cultural y normativo confonnc al desarrollo de la ciencia jurdica, son los rganos de jurisdiccin los que bajo su responsabilidad y propio criterio afrontan y resuelven las

cuestiones y conflictos legales de la nacin, como parte del exclusivo ejercicio de, la administracin de justicia.P?

DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIN DE ATENDEr, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURDICAS. En el sistema jurdico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el articulo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su ltimo prrafo, slo ofrece un criterio orientador, al sealar que: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho."; mientras que en su prrafo tercero dispone que: "En los juicios del ordencriminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." Sin embargo, es prctica reiterada en la formulacin de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de anlisis y apoyo, as como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carcter restrictivo slo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las dems, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta 10 anterior y que la funcin jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lgica jurdica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentraar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurdico responde a la intencin del legislador de que sea expresin de justicia, de acuerdo con la visin que de ese valor.se tenga en el sitio y poca en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe cancluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a travs de la trascripcin del texto en el quelo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmtica, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurdicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen. Amparo directo en revisin 1124/2000. Abel Hernndez Rivera y otros. 17 de abril de,2001. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Lourdes Minerva Cifuentcs Bazn.
439

DOCTRINA. NO ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA. Las opiniones doctrinarias que se citen en una demanda de garantas, si bien puede revestir inters acadmico, no son de observancia obligatoria para los tribunales de control constitucional, ni para ningn otro. En efecto, para emitir una sentencia de amparo slo es obligatorio acatar la Constitucin, las leyes que de sta emanen, la jurisprudencia y, cuando aqulla lo prev, los principios generales del derecho; de modo que, mientras la aplicacin de la ley no sea violatoria de garantas, o contraria a la jurisprudencia o en su caso, a los citados principios, carecen de eficacia jurdica esas doctrinas, pues el valor de stas estriba en que den contenido a una norma de carcter legal. Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 25/89. Jes Zrate Diaz. 28 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroqun Zaleta. Secretaria: Maria Guadalupe Herrera Caldern.

246
472.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Ahora bien, en el caso Mecalux,440 una de las partes busc la nulidad de un laudo, emitido por un rbitro mexicano en un procedimiento AM, con el fundamento de que el rbitro no respet la voluntad de las partes que pactaron a favor de la ley de Baja California como derecho aplicable en la interpretacin de un articu-

DOCTRINA, INAPLICABILIDAD DE LA. La opinin de la responsable negando obligatoriedad a la doctrina jurdica, no puede causar lesin a los derechos del inculpado, porque para los tribunales de derecho slo es obligatoria la ley, la jurisprudencia Y. cuando aqulla lo prev, los principios generales del derecho; y mientras la aplicacin de la ley no se haya hecho en forma violatoria, o contra la jurisprudencia o, en su caso, contra los principios generales del derecho incorporados, no se violan las garantas del acusado, aunque se haga caso omiso de la doctrina, pues el valor de sta estriba en que d el contenido a una norma legal. Amparo directo 8993/63. Fidencio Gaspar Huerta. 22 de enero de 1965. Cinco votos. Ponente: Angel Gonzlez de la Vega. DOCTRINA-.La doctrina se sustenta bajo dos aspectos diferentes: el primero se refiere a las glosa y comentarios de las disposiciones legales existentes en determinado momento, en cualquier pas, con tendencias a fijar su real y verdadera interpretacin; y el otro contiene verdaderas lucubraciones sobre los sistemas legislativos y de organizacin, imperantes en las diversas naciones, con tendencias a la crtica de ellos y a la creacin de nuevas instituciones, o a la determinacin de las funciones que a ellas estn encomendadas. Los autores que se dedican a las primeras de las actividades mencionadas, constituyen una gua provechosa para el juzgador quien, siguiendo sus argumentaciones, puede aprovecharse de los anlisis y conclusiones a que llegan, para aplicar razonablemente las disposiciones legales y decidir as las controversias que se les plantean. Otra cosa sucede con las opiniones de los segundos, las que muy bien pueden aprovecharse en una condicin social evolutiva, a efecto de fundar reformas legislativas y sealar nuevas normas de conducta a la colectividad; pero ellas, nunca pueden servir para fijar la verdadera extensin y aplicacin de disposiciones legales vigentes Amparo 277/35. Rosaura Lpez viuda de Fernndez y coagraviados. 10 de septiembre de 1935. La publicacin no menciona el sentido de la votacin ni el nombre del ponente.

/'
DOCTRINA EXTRANJERA, APLICACiN DE LA. La aplicacin de una doctrina extranjera para resolver un caso, no es violatoria de garantas si la sentencia se funda en leyes nacionales expresamente aplicables al mismo. Amparo civil directo 5078137. Zugarramurdi Marcelino. 26 de agosto de 1939. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Luis Bazdresch no vot en este negocio, por las razones que se expresan en el acta del da. La publicacin no menciona el nombre del ponente. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. Amparo directo 641/2002. 27 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna Castro. Secretaria: Alma Jeanina Crdoba Daz. Vase tambin: Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tomo Jll, Segunda Parte-l , enero a junio de 1989, pgina 295, tesis de rubro: "DOCTRINA. NO ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA." YSemanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Volumen CXXXVlIl, Segunda Parte, pgina 16, tesis de rubro: "DOCTR1NA, INAPLICABILIDAD DE LA." 440 Nez Gonzlcz & Gutirrez Rubio, La homologacin de un laudo arbitral internacional, RMDIPC. 2004.213.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

247

lo del mencionado cdigo, citando doctrina francesa. El Juez de Distrito sigui el argumento y declar que el laudo no puede ser homologado por no haber aplicado cabalmente la ley pactada. Sin embargo, y con buena razn, el Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito estableci que la pertinencia o no de la aplicacin de la doctrina extranjera no puede ser examinada, porque eso implicara una revisin de novo del laudo; accin que no est permitida por el Cdigo de Comercio. Consecuentemente, se puede afirmar que los rbitros en Mxico, o los rbitros que se pronuncian en base del derecho mexicano, son libres de citar doctrina, sea nacional y a falta de sta, a la internacional.

SECCiN 3: LEX MERCATORIA441


473.
La mayoria de la doctrina mexicana tiene la misma interpretacin del concepto de /ex mercatoria como ha sido propuesto por los primeros promotores, tales como Goldman. Se trata del conjunto de usos, costumbres, prcticas y principios generales del comercio internacional, asi como las reglas aplicables a las mismas. 442 Sin embargo, es cierto que una parte de la doctrinav'! prefiere la "nueva" /ex mercatoria, lo que significa que se trata ms de un mtodo que de un sistema normativo, vase orden jurdico: . "La idea hoy en da no es la oposicin entre ordenes jurdicos estatales y un hipottico orden jurdicotransnacional, sino el de un recurso global a un conjuntode derechos nacionales... En otros trminos, el postulado de la inadecuacin de los derechos

nacionales da lugar a la preocupacin ms legtima, de fundar la solucin de algunos asuntos sobre un conjunto de derechos en lugar de uno nico donde las soluciones

orignales podran decepconar la esperalegtima de las partes".444

474.

De una u otra manera, lo cierto es que en ltima instancia, el concepto de /ex mercatoria provoca ms dudas y preguntas que respuestas. Es por eso que probablemente la mayora de los abogados y rbitros mexicanos ven cualquier referencia a la /ex mercatoria con mucha desconfianza.

441

Pereznieto, Consideraciones en torno a la lex rnercatoria el caso de Mxico, in: Silva Silva (coord), Estudiossobre Le." mercatora. Una realidad internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,

2006. Grnez-Urrutia, Contratacin internacional en el sistema interamercano. Oxford, 2000.74; Pcrcznicto, Introduccin a la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, Revista de Derecho Privado. 1994.774. 443 Graham, El derecho internacional privado.... op.cu.. #135. 444 Gaillard, Trente ans de lex mercatora. JDl, 1995.5,8.'
442

248
475.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Sin embargo, en aquellos casos, por cierto muy espordicos en la. prctica, donde existe una clusula de ley aplicable a favor de la lex merca/aria, los rbitros deben determinar con mucho cuidado lo que es la voluntad real de las partes, para asi definir lo que se entiende por lex merca/aria. Recomendamos que se apliquen, en primer lugar, las normas "codificadas" como los Principios Unidroit o la Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderias, como es el caso de la interpretacin que se ha dado, hasta ahora, por los tribunales judiciales y arbitrales. 445 En segundo lugar, el tribunal arbitral puede inspirarse en las obras doctrinales que enuncian las reglas que forman parte de esta lex mercatoria.rr" Como se puede ver, es posible identificar un cierto contenido de principios y reglas transnacionales, para retomar una expresin de moda, aunque no existe el detalle, como se puede encontrar en los derechos nacionales. No obstante, en la prctica, las referencias a la lex merca/aria, como ley aplicable a los contratos, son escasas y los rbitros tienen reticencia en aplicarla; segn alegan, se trata de reglas que pueden ser difciles de determinar. Insistimos, que ms all del contenido de la lex merca/aria, lo que importa es que el tribunal arbitral construya su decisin de manera que sta corresponda a la legtima expectativa de las partes.

445 Michael Joachim Bonell publicasobre el sitio www.unilex.info las decisionesjudicialescomo arbitrales que han aplicado los Principios Unidroir o la Convencin de Viena. 446 Porejemplo, se puede consultar la hase de datos "Central Lis! ofLex mercatora principies, rulesand standards", publicada por Pelee Berger, www.tldb.net.

Captulo 3

DETERMINACiN DE LAS COSTAS, COSTOS Y GASTOS


476.

El'derecho mexicano distingue entre las costas que son los honorarios del tribunal arbitral, los costos que son los honorarios de los abogados y peritos, y los gastos que son los que se pagan a ttulo de vitico, traducciones de documentos, versiones taquigrficas de las audiencias, etc. En realidad, el arbitraje no es costoso porque, al menos en el caso de los centros de arbitraje mexicanos, stos se rigen por un arancel que es conocido por las partes antes de que se inicie el procedimiento arbitral. En algunos casos, son los abogados quienes cobran altos honorarios y esto es as, en razn de la especialidad que hoy en da significa el arbitraje, y concretamente las horas de trabajo que los procedimientos arbitrales significan. Los honoraros llegan a constitur hasta un 80 % de todo lo que se paga en el proced miento arbtral.v'" Consecuentemente, es lgico que las partes hagan todo lo posible para que se condene a la contraparte al pago de la "factura,,448 Veremos, en primer lugar, las disposiciones del derecho mexicano sobre este tema (Seccin 1) Ydespus las reglas de las instituciones mexicanas al respecto (Seccin 2).

SECCiN 1: DERECHO MEXICANO


477.
La ley mexicana tiene disposiciones expresas en relacin con las costas, los costos y los gastos (A), pero no establece nada directamente con respecto al otorgamiento de las fianzas (B).

Aksen, International Arbitration - Knowing the Practical Differences, Mlanges Briner; ICC Publication, 2005.17,19 448 Kreindler, Final rulings on costs: Loser pays allv, Best practces in ntemational arbitration, ASA, 2006.41. Para unaproblemtica ms detallada en fe que conciernea las costas de procedimientos judiciales en paralelo, honorarios de investigadores privados, etc... vase: Thiel & Poernbacher, Kostenentscheidungen und Kompetenz des Schiedsgerichts - Probleme aus dcr Praxis, SchiedsVZ, 2007. 295.
447

250

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - LAS COSTAS, LOS COSTOS YLOS GASTOS


478.
El pago de las costas, los costos y los gastos --<ue a continuacin sern designados bajo el termino de "costas", si no hay lugar a diferenciarlos- se hace normalmente en dos tiempos: en primer lugar un anticipo (a) y al momento de la rendicin del laudo, el pago del monto final (b).

al Anticipo sobre costas


479.
El articulo 1456 prev la posibilidad para el tribunal arbitral que, una vez constituido, pueda requerir a cada una de las partes que deposite una suma igual, por concepto de anticipo de honorarios del tribunal arbitral, gastos de viaje y dems gastos de los rbitros, y del costo de asesora perical o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral. De la misma manera, en el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podr requerir depsitos adicionales de las partes. Si transcurridos treinta das desde la comunicacin del requerimiento del tribunal arbitral, los depsitos requeridos no se han abonado en su totalidad, el tribunal arbitral informar de este hecho a las partes, a fin de que cada una de ellas haga el pago requerido. Si ste no se efecta, el tribunal arbitral podr ordenar la suspensin o la conclusin del procedimiento de arbitraje. Una vez dictado el laudo, el tribunal arbitral entregar a las partes un estado de cuenta de los depsitos recibidos y les reembolsar todo saldo no utilizado. Esta misma disposicin hace alusin a la intervencin del juez de apoyo cuando una parte lo solicite. Si el juez consiente en desempear esa funcin, el tribunal arbitral fijar el monto de los depsitos o depsitos adicionales slo despus de consultar al juez, que podr formular al tribunal arbitral todas las observaciones que estime apropiadas sobre el monto de tales depsitos y depsitos adicionales. Sin embargo, en la prctica mexicana del arbitraje, la hiptesis de la intervencin judicial por efectos de depsitos, es muy poco comn. La prctica de los centros de arbitraje mexicanos es parecida a la de los centros arbitrales en el mundo respecto de las costas. El arbitraje se inicia cuan-: do las cuotas fijadas por el centro son pagadas por las partes y el procedimiento puede ser suspendido cuando las partes o una de ellas deja de aportar los pagos subsecuentes. Si existe algn debito, el laudo no ser notificado hasta que se lleven a cabo todos los pagos.

480.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

251

b) Costas definitivas
481. Como lo hemos dicho, y al contrario de lo que pretende un autor,449 el Cdigo de Comercio define lo que se debe entender por costas; el articulo 1416 en su fraccin IV, textualmente dispone:
Costas, los honorarios del tribunal arbitral; los gastos de viaje y dems expensas realizadas por los rbitros; costo de la asesora pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por los testigos, siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral; costo de representacin y asistencia legal de la parte vencedora, si se reclam dicho costo durante el procedimiento arbitral y slo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es razonable; y honorarios y gastos de la institucin

que haya designado a los rbitros. 482. Salvo pacto en contrario, los rbitros no pueden cobrar honorarios adicionales para la interpretacin, rectificacin o para completar el laud0 4 50 El articulo 1453 confiere al tribunal arbitral una competencia exclusiva para determinar las costas, lo que excluye la posibilidad para las partes de pedir a unjuez estatalla reduccin de la condena en costas. Sin embargo, el artculo 1454 prev una excepcin bastante interesante que mencionamos anteriormente. Cuando una parte lo pida y el juez consienta en desempear esta funcin, el tribunal arbitral fijar sus honorarios solamente tras consultar al juez, el cual podr hacer al tribunal arbitral las observaciones qU6 considere apropiadas respecto de los honorarios. Se trata solamente de una opinin consultativa que no vincula legalmente al tribunal arbitral. Con respecto a la metodologia para regular la cuestin de las costas, el Cdigo de Comercio prev en primer lugar la autonoma de la voluntad. En segundo lugar, en ausencia de tal pacto (que puede ser directo o indirecto mediante reenvio al reglamento de arbitraje), la ley mexicana dispone que ser la parte vencida la que tiene que cubrir las costas."! a menos que el tribunal arbitral estime pertinente prorratearlas entre las partes en razn de las circunstancias del caso, y si decide que es lo razonable. En relacin con los costos de representacin y asistencia legal, la ley-dispone que slo la parte vencedora puede obtenerlos, a condicin de que sea reclamo de dicho costo presentado durante el procedimiento arbitral y que el monto sea razonable.

483.

449 Gonzlez de Cosso, op. cit., p. 299. 450 Art 1455. 451 Art1455 ..

252
484.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

En la prctica mexicana del arbitraje, como lo veremos ms adelante, normalmente sigue el del arbitraje administrado que, como ya lo hemos dicho, cada centro de arbitraje en Mxico tiene establecidos sus aranceles que son pblicos y por tanto consultados de manera directa por las partes.

B - CAUTIO JUDICA TUM SOL VI


485. Vista la importancia de las costas del arbitraje, algunos litigantes de mala fe pueden estar tentados de organizar de manera intencional su insol vencia. Cuando esto sucede en la prctica, la parte actora, por lo general, paga no slo la cuota que le corresponde, sino tambin la de la parte contraria. Existe una posibilidad muy remota, pero que aqui mencionamos que consiste en el requerimiento de fianza para asegurarse que las costas sean cubiertas al final. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, esta propuesta tampoco tendr posibilidades de aplicarse, porque si la parte demandada se niega a cubrir el monto de la cuota que le corresponde, menos an estar dispuesta para otorgar una fianza. Ahora bien, el tribunal arbitral bajo la ley arbitral mexicana no puede ordenar tal medida. Si bien es cierto que el artculo 1433 Ccom faculta a los rbitros a ordenar la adopcin de providencias precautorias, la misma disposicin condiciona esta facultad estableciendo que dichas medidas tienen que ser "respecto del objeto del litigio". As, no se puede pretender que el cautio judicatum so/vi est en relacin con el objeto del litigio, porque en realidad tiene como objetivo garantizar el pago de las costas (yen el caso, asegurar la ejecutabilidad del laudo). La misma redaccin del Cdigo de Comercio se encuentra en el reglamento de la CANACO y se aplican los mismos comentarios. En relacin con las reglas del CAM, textualmente no hay ningn obstculo para que el tribunal arbitral acuerde la caucin 4 52

486.

487.

452 Artculo 30: Providencias precautorias: 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podr ordenar cualquier providencia precautoria que estime apropiada, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el tribunal arbitral haya recibido el expediente; b) que medie peticin de Parte; y e) que la Parte que solicite la adopcin de dicbasprovidencias otorgue la garanta que, en su caso, fije el tribunal arbitral. (...]

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OH ARBITRAJE

253

SECCiN 2: REGLAMENTOS ARBITRALES MEXICANOS


488. Si a grosso modo, las dos instituciones mexicanas de arbitraje prevn lo mismo, es tambin verdad que' prevalecen pequeas diferencias entre las reglas del CAM (A) y las de la CANACO (B).

A- CAM
489. El CAM no toma en consideracin demanda alguna que no est acompaada de la suma a que se refiere el Arancel para el clculo de los gastos del arbitraje que establece el Apndice Il del Reglamento, a ttulo de anticipo sobre la tasa administrativa del CAM y que, segn el artculo 37, no es reembolsable. Dicho antcipo ser deducible de la tasa administrativa fijada por el Consejo General al final del procedimiento, conforme al Arancel mencionado. Corresponde, segn el artculo 38 del Reglamento del CAM, al Secretario General fijar el importe del depsito de fondos para cubrir los gastos de arbitraje utilizando el Arancel para el clculo de los gastos del arbitraje que establece el Apndice Il. El Secretario General fijar el importe de dicho depsito a su discrecin, si el monto en litigio fuere indeterminado. El monto del depsito fijado por el Secretario General para cubrir los gastos del arbitraje podr ser revisado y ajustado para tomar en consideracin modificaciones ulteriores del monto en litigio, cambios en la estimacin de gastos del tribunal arbitral y la dificultad o complejidad del procedimiento. Si, independientemente de la demanda principal, se formulan una o varias demandas reconvencionales, el Secretario General podr fijar un depsito para la demanda principal y otro para la demanda o demandas reconvencionales. Corresponde a la Actora y a la Demandada pagar por partes iguales el depsito de fondos para hacer frente a los gastos del arbitraje. En el supuesto de que alguna de las partes no lo realice, el pago deber ser efectuado en su totalidad por la otra Parte. El pago del depsito subordina la entrega del expediente al tribunal arbitral al pago de por lo menos la mitad del depsito de fondos. Una vez firmada el Acta de Misin, el procedimiento arbitral quedar suspendido hasta en tanto no sea cubierto el saldo del depsito de fondos para cubrir los gastos del arbitraje. En el supuesto de que se hayan fijado depsitos separados, el tribunal arbitral podr examinar la demanda, principal o reconvencional, respecto de la cual haya sido pagado el depsito correspondiente en su totalidad. Corresponde al,tribunal arbitral solicitar a las partes el pago de un depsito para cubrir los gastos de las diligencias periciales o similares que se ordenen

490.

491.

254

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

en un procedimiento arbitral. Este depsito deber cubrir los honorarios y los gastos probables del perito o de las personas que intervengan. El depsito deber ser pagado por las partes, o alguna de ellas, antes de que se practique la diligencia. En la prctica, ste y todos los dems depsitos los requerir el Centro.

492.

Las costas del arbitraje son 'determinadas por el Consejo General y por el tribunal arbitral. El primero determina los honorarios y gastos de los rbitros -que pueden ser fijados en un monto superior o inferior al que resulta de la aplicacin del Arancel para el clculo de los gastos del arbitraje que establece el Apndice Il, si las circunstancias del caso lo justifican-, y la tasa administrativa del CAM; al segundo corresponde fijar los honorarios y gastos del perito o de la persona que intervenga, los gastos en que razonablemente hubieren incurrido las partes para la defensa de sus intereses en el procedimiento arbitral, y otros gastos en que hubieren incurrido las partes en el procedimiento arbitral. El total del monto ser incorporado en el laudo y los rbitros determinaran a cul de las partes corresponde pagar las costas del arbitraje o en qu proporcin se reparten entre ellas.

B- CANACO
493.
Segn el articulo 48 del reglamento de la CANACO, la Comisin, como requisito para que el tribunal arbitral inicie o contine con el arbitraje, podr requerir a cada una de las partes que depositen una suma igual, en concepto de anticipo de las costas. En el curso de las actuaciones, la Comisin podr requerir depsitos adicionales de las partes. Si transcurridos treinta dias desde la comunicacin del requerimiento de la Comisin, los depsitos requeridos no se han abonado en su totalidad, la Comisin informar de este hecho a las partes a fin de que cada una de ellas pueda hacer el pago requerido. Si este pago no se efecta, la Comisin podr ordenar la suspensin o la conclusin anticipada del procedimiento de arbitraje. La Comisin podr condicionar la notificacin del laudo, al pago previo del saldo de las costas que eventualmente pudieran existir. Una vez notificado el laudo, la Comisin entregar a las partes un informe de los depsitos recibidos y les reembolsar el saldo no utilizado. El artculo 45 de las Reglas de la Canaco dispone que el tribunal arbitral determinar en el laudo laproporcin en que las partes contribuirn al pago de las costas del arbitraje, cuyo monto ser determinado por la Comisin. El trmino "costas" comprende nicamente los honorarios del tribunal arbitral, que se indicarn por separado para cada rbitro y que fijar la Comisin, los gastos

494.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

255

de viaje y dems expensas realizadas por los rbitros, el costo del asesoramiento pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral, los gastos de viaje y otros gastos realizados por los testigos, en la medida en que dichos gastos sean aprobados por la Comisin, el costo de representacin y de asistencia de letrados de la parte vencedora, si se hubiera reclamado dicho costo durante el procedimiento arbitral y slo en la medida en que el tribunal arbitral en el laudo determine que su pago sea a cargo de la parte perdedora, y los cargos administrativos de la Comisin, los que se calcularn segn el arancel respectivo. 495. La Comisin determinar los honorarios del tribunal arbitral y las cuotas administrativas de acuerdo al arancel, teniendo en cuenta el monto en litigio, la complejidad del asunto, el tiempo dedicado por los rbitros y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del cas0 4 53 Con respecto a la reparticin de las costas, el artculo 47 establece el principio segn el cual las costas del arbitraje sern a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podr prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes, si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Respecto del costo de representacin y asesoramiento, el tribunal arbitral decidir, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, qu parte deber pagar dicho costo, o podr prorratearlo entre las partes si decide que el prorrateo es razonable. Finalmente, el tribunal arbitral no podr cobrar honorarios adicionales por la interpretacin, rectificacin o complementacin de su laudo.

496.

453 Art. 46.

EL LAUDO ARBITRAL

497.

La sentencia arbitral, o en una terminologia ms moderna, el laudo, es el producto final del procedimiento arbitral. En realidad es ms que un producto, es la razn misma para iniciar un procedimiento arbitral. A priori, todos los abogados saben que el laudo es la decisin de cualquier tribunal arbitral; sin embargo, el concepto y la naturaleza del laudo no suelen ser lo suficientemente claros (Captulo 1). La rendicin de un laudo implica obviamente una parte "perdedora", que buscar los recursos legales en contra del laudo (Captulo 2), mientras que la parte "vencedora" buscara los medios para hacer reconocer el laudo y posteriormente, los medios coercitivos para ejecutarlo, en caso que la parte perdedora no acepte voluntariamente ejecutar la decisin del tribunal arbitral (Captulo 3).

Captulo 1

EL LAUDO

498.

En primer lugar, es menester definir lo que es conceptualmente un laudo y preguntarse cul es su naturaleza jurdica (Seccin 1), antes de ver, en un segundo apartado, los requisitos formales de la sentencia arbitral (Seccin 2). Finalmente, se debe evocar la problemtica de la prctica de algunos centros de arbitraje que revisan los laudos antes de que el tribunal arbitral notifique la decisin a las partes (Seccin 3).

SECCiN 1: CONCEPTO Y NATURALEZA DEL LAUDO


499. Con el fin de poder distinguir el laudo de otras "decisiones" del tribunal arbitral, como las rdenes (B), es menester analizar, en un primer momento, la naturaleza juridica del laudo (A). Tambin, discutiremos sobre las decisiones en materia de medidas cautelares para poder afirmar o negar el carcter de laudo a estas decisiones de los rbitros (C).

A - NATURALEZA DEL LAUDO


500. La naturaleza del laudo se encuentra en su "definitividad", trmino que designa que se trata de una decisin final y obligatoria. En realidad, la definitividad de un laudo tiene que entenderse en el contexto del doble exequatur, tal como lo previ la Convencin de Ginebra de 1927. En aquellas pocas, el laudo lleg a tener valor definitivo solamente si un tribunal estatal lo confirmaba. Sin embargo, sabemos que desde la adopcin de la Convencin de Nueva York, el doble exequatur,453 bis ya no existe, en la medida que el Convenio habla de "obligatoriedad", yen este sentido el trmino "definitivo" ya no tiene la impor-

453 bis Sobre los temas de la irrevocabilidad del laudo y supresin del doble exequarur, ver: Fcrnndez Rozas, Tratado. Op. cit. pp. [77 Y 305.

260

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIDNAl MEXICAND

tancia que tuvo antes. Ms precisamente, la diferencia entre la "definitividad" y la "obligatoriedad" consiste en que el carcter "definitivo" se relaciona con la imposibilidad de introducir recursos judiciales para una revisin de novo O revisin de fondo, mientras que la obligatoriedad significa para las partes la obligacin de aceptar la decisin arbitral y ejecutarla de buena fe y para el juez la obligacin de revisar el laudo a la luz de los requisitos que establece el Convenio de Nueva York.

501.

Sin embargo, algunos jueces federales mexicanos continan sosteniendo que un laudo no puede ser "obligatorio" sin la intervencin judicial. Es asi que el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito afirm en su decisin del 29 de junio de 1995 que: "En concreto, la revisin que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algn precepto, cuya observancia est porencima de la voluntad de las partes. Es lo que conocemos como la homologacin, la sancin jurisdiccional que otorgan las autoridades al laudo arbitral para proveerle de fuerza juridica suficiente para su completa obligatoriedad".

502.

Afortunadamente, el criterio ha cambiado y en la decisin Koblenz Elctrica, qued claramente definida la diferencia a que venimos aludiendo. Asi, en 2002 se dijo que "[es] doctrina nacional uniforme que los laudos [comerciales] pronunciados en nuestro pais no requieren de la aprobacin judicial para que puedan ser ejecutados'i.P" Slo laudos extranjeros tienen que pasar por la homologacin, para ser ejecutados; es decir, que en el procedimiento del exequatur, el juez tiene que aprobar la decisin extranjera en vista de las normas mexicanas antes de ordenar su ejecucin coactiva.i'" La tesis jurisprudencia! 78/2007 456 tambin confirma este punto, subrayando que el laudo pone fin al "juicio", y que la decisin de nulificar o no es un acto "fuera de juicio". Siendo una decisin definitiva y ejecutable, queda precisar cul es la naturaleza del laudo con respecto a una sentencia judicial. Sabemos que para la Corte de casacin francesa, un laudo internacional es una "decisin de justicia internacional".457 La SCJN no ha ido tan lejos; sin embargo, califica tambin el

503.

454 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 36412002. 22 de febrero de 2002, Unanimidad de votos, nm. 53 C. 455 Infra # 608. 4561nj;'O # 599.
457

Civ l , Putraba/i, 29/612007, Rev: arb., 2007.507, Gaillard.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

261

laudo de sentencia "en el sentido material".458 En su voto particular, el ministro Jos Ramn Cossio rechaza tal definicin y subraya que un laudo no es ms que un acto entre particulares. Estamos de acuerdo con esta opinin. Es importante precisar que el hecho de que el laudo sea un acto privado no le quita su carcter vinculante, de cosa juzgada, y ser ttulo ejecutivo, porque son los atributos que le confiere la propia ley.

B - LAUDOS Y RDENES
504.
La denominacin que da el rbitro a su decisin no influye sobre su calificacin, en la medida que los jueces son soberanos para recalificar.P? Sin embargo, se presenta el problema de la determinacin de la ley aplicable; es decr, en virtud de cul ley el juez debe calificar la decisin del tribunal arbitral: segn la lexfori o segn la lex causae? Eljuez mexicano har una calificacin de lege causae,460 tal y como lo estipula el Cdigo Civil Federal, para determinar si el laudo cumpli con los requisitos de forma y fondo de la sede del arbitraje. Existe la distincin del laudo con respecto a la orden procesal. No obstante que el derecho mexicano no define ninguno de los dos trminos, el artculo 1449 distingue, en relacin con la terminacin de las actuaciones del tribunal arbitral, entre el "laudo definitivo" (sin ms precisiones) y la orden, que interviene, segn el Cdigo de Comercio, cuando: El actor retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca su legitimo inters en obtener una solucin definitiva del litigio; Las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones, y El tribunal arbitral compruebe que la prosecucin de las actuaciones resultara innecesaria o imposible.

505.

506.

En realidad, se trata que el laudo pueda ser definido in concreto y no in abstracto, obligando al juez a revsar caso por caso para determinar si se trata de un laudo o de una orden. Eso implica tambin, que la ausencia de ciertas for-

458 Amparo directo en revisin 122512006.~ Grupo Radio Centro, S.A. de c.v. y otros.- 30 de enerode 2007. 459 Por un ejemplo muy claro: Publicis Communication. v. Tnte North Communication, 206 F.3d 725 (7th Cir. 2000). 460 No obstante las dificultades de la calificacin de lege causae: Graham, El derecho internacional. op.cit., #5.

262

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIONAl MEXICANO

mas no condiciona necesariamente la naturaleza de la decisin. As, por el hecho de que no figure el nombre de los rbitros O sus firmas o la fecha en el documento, ello no significa necesariamente que no se pueda tratar de un laud0 4 61 Al contrario, una decisin motivada que integra un debate contradictorio y tiene una naturaleza jurisdiccional constituye un laudo 4 62 En este sentido, puede entenderse por laudo lo que definieron, en su momento, algunas decisiones estadounidensesr'v' se trata de una decisin motivada acerca de una pretensin, despus de un debate contradictorio.F"

C - LAUDOS Y MEDIDAS CAUTELARES


507. Gran parte del debate ha tenido lugar acerca de si las medidas cautelares puede ser o no un "laudo". Despus de la reforma de la Ley Modelo sobre Arbitraje de la UNCITRAL, uno puede considerar que se trata de un laudo ejecutable. Es cierto, que el articulo 1433 Ccom no define si la decisin sobre las medidas precautorias es un laudo o una orden y el captulo IX sobre ejecucin de laudos tampoco define la calificacin jurdica de las decisiones precautorias; por lo tanto, en nuestra opinin, se debe considerar que una decisin de tal naturaleza es ejecutable s se trata de un laudo. Sobre este punto ya hemos dicho que el laudo se determina por la "definitividad" y la "obligatoriedad". El carcter "definitivo" se relaciona con la imposibilidad de introducir recursos judiciales para una revisin de novo o revisin de fondo, mientras que la obligatoriedad significa para las partes la obligacin de aceptar la decisin arbitral. Opinamos que ambos criterios aplican a las medidas precautorias ordenadas por un tribunal arbitral 4 65 No en balde, el texto revisado de la Ley ModeloUNCITRAL prev en su nuevo artculo 17: l. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocer como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, ser ejecutada al ser solicitada tal ejecucin ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado donde haya sido ordenada.

461 Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cit., p.1352. Contra: Pars, 18/2/1986, Rev: arb. 1990.727, Jarrosson; Pars, 21/1 1/1991, Rev. arb, 1992.434, Rondeau-Rivcr. 462 Pars, 7/7/1987, Rev: arb., 1988.649, Metzger. 463 E.H. Michaels and Ralph Michae/s v. Maiforum Shipping S.A., 624 F.2d 411 (2nd CiT. 1980). 464 elLa posicin de la Corte Suprema de Alemania: Es arbitraje cuando la litis se resuelve por una instancia imparcial y sin posibilidad de recursos judiciales (BGH, 27/512004, Az: lll ZB 53103). 465 El artculo 1051 del Cdigo procesal holands y el artculo 104 J del Procesal alemn tambin consideran que las medidas provisionales son laudos ejecutables.

LIBRO J: El LAUDO ARBITRAL

263

508.

Ahora bien, el texto revisado no est tcnicamente en vigor en Mxico,466 pero tampoco excluye la posibilidad de utilizarlo para argumentar un vaclIlIm legis y considerar que las medidas provisionales son laudos y, con este titulo, ejecutables tanto bajo el derecho comn del Titulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comerco, como bajo el derecho convenconal (Nueva York y Panam).

SECCiN 2: LOS REQUISITOS FORMALES DEL LAUDO


509.
Para que el laudo sea vlido, hay que respetar ciertos requisitos formales que pueden variar segn se aplique el derecho comn (A) o el derecho convencional (B).

A - DERECHO COMN
510.
Conforme al articulo 1448 del Cdigo de Comercio, el laudo tiene que ser por escrito y firmado, incluyendo la posibilidad de que el laudo sea en forma y con firma electrnca.w? La misma disposicn legislativa establece la posibilidad de que consten en el laudo slo las firmas de la mayora de los rbitros, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o ms firmas. Tambin constarn en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje. El laudo del tribunal arbitral deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes conforme al articulo 1447. Ahora bien, en qu medida puede ser cuestionada la validez de un laudo que no respeta todos esos requisitos; por ejemplo, qu pasaria con un laudo que no contiene la fecha y el lugar del arbitraje? En nuestra opinin, no es una causa de nulidad. Consideramos que se trata de requisitos no esenciales para el laudo, ya que las disposiciones que los establecen son meramente dispositivas y no imperativas. Sin embargo, lo que si debe ser explcita es la fecha en que fueron notificadas las partes del laudo, en la medida que a partir de sta debe contarse el plazo que las partes tienen para solicitar una rectificacn o aclara-

511.

512.

466 Aunque el texto de la reforma se encuentra ya en el Congreso de Mxico y es posible que pronto sea

aprobado.
467

Graham, Derecho intemacional.,-, op.cit.,

#41

sq.

264

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

cin. En el caso del lugar, esta informacin tambin es importante, porque le permitir al juez saber cul fue la ley aplicable. A pesar de la importancia de esta informacin, consideramos que no hay una violacin que pueda llevar a la nulidad del laudo. Consecuentemente, su no-respeto no tiene ninguna sancin, salvo en lo que hemos mencionado con respecto a la disposicin constitucional; mxime si en el lugar donde se dict el arbitraje esos requisitos no son esenciales.vf

B - DERECHO CONVENCIONAL
513. La Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convencin de Montevideo) no distingue claramente entre las sentencias judiciales y los laudos arbitrales. Si no prev directamente requisitos con respecto a la forma del laudo, es verdad que reenvia a la ley del Estado de la sede del arbitraje o la del Estado donde se busca la ejecucin de la sentencia. El articulo 2.a) requiere que el laudo se presente en forma autntica segn la ley del Estado de donde proceda, mientras que el artculo 2.c) prev, sin distinguir entre laudo y sentencia, la obligacin de legalizar el laudo o la sentencia segn la ley del Estado de ejecucin. Sin embargo, un laudo no puede ser legalizado.v'?

514.

Con respecto al primer requisito de la autenticidad, se puede considerar que si la sede del arbitraje est en el territorio nacional, el tribunal arbitral puede rendir un laudo en forma electrnica en aplicacin del artculo 93 bis del Cdigo de Comercio. El Convenio entre Mxico y Espaa sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Arbitrales en Materia Civil y Mercantil exige los mismos requisitos que la Convencin de Montevideo y no llama a ms comentarios. Con respecto al artculo IVI a) de la Convencin de Nueva York, exige que el laudo sea "original debidamente autenticado de la sentencia", segn la lex fori del juez donde se busca la ejecucin del laudo, y si este ltimo es el juez mexicano, admitir el laudo en forma electrnica conforme a la misma disposicin legislativa en el marco de la Convencin de Montevideo, a saber el artculo 93 bis del Cdigo de Comercio.

515.

468 Artculo 13.Iy. CCE 46"nfra.

UBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

265

SECCiN 3: LA REVISiN DEL LAUDO


516.
Varias instituciones tienen la prctica de revisar el proyecto de laudo antes de que los rbitros lo firmen y rindan. La idea consiste en tener la certeza de que na existe ninguna "falla", ya sea de forma o de fondo en el laudo y, as, garantizar la mejor calidad del documento y, por lo tanto, hacer su ejecucin posible. La revisin del laudo no se debe confundir con la apelacin arbitralf?"; tampoco se trata de una nueva instancia para confirmar el laudo o emitir uno nuevo. Sin embargo, una doctrina insiste en criticar el sistema de la revsirr'?! entre otros, con el argumento de que, desde un punto de vista conceptual, uno debe interrogarse si la "verificacin" del laudo no es en realidad una "apelacin".472 El argumento expresa lo siguiente: el laudo existe como instrumento jurdico con valor de res judicata desde el momento en que fue rendido por el tribunal arbitral. 473 Sin embargo, no compartimos tal punto de vista. El laudo solamente existe a partir de la firma del Presidente del Tribunal, firma que justamente tiene por funcin el autentificar que el instrumentum refleja el deliberatium de los rbitros; firma que se plasmar despus de la revisin. De igual manera, la "revisin" objeto del presente estudio tampoco se confunde con la revisin del laudo, tal como la prev el artculo 51 del Reglamento del Centro Internacional para el Arreglo de las Disputas sobre Inversin (CIAD!), que permite una revisin de novo del laudo en presencia de hechos nuevos descubiertos a ms tardar 90 dias despus de que el laudo fue dictado y con la condicin de que este nuevo elemento hubiera podido influir de manera decisiva sobre la decisin final. Aqu, la revisin solamente consiste en un mecanismo de apoyo, el cual a su vez consiste en verificar detalles tcnicos, sin tomar en consideracin la decisin de los rbitros sobre el fondo. En general, aunque no hay muchos casos conocidos, la revisin de los laudos tiene el apoyo de los tribunales estatales. La Corte de Casacin francesa en su decisin Opinter consider in abstracto que la Corte Internacional de Arbitraje

517.

518.

470 Civ2, 23/1/1974, Rev. arb. 1974.296, Loquin; del mismo autor, vase tambin: L'examen du projetde sentence par l'jnstitution et la sentence au deuxime degr. Rflexions sur la nature et la validit de )'intervcntion de l'institution arbitrale sur la scntcncc, Revarb, 1990.427. 471 P.e. Goldstajn, Permanent and ad hoc arbitration tribunal!', in: SchmitthofT & Simmonds, Intemational Economic and Trade Law, Sijthoff, Leyden, 1976.183, 195; Kassis, Rflexions sur le rglement d'arbitrage de la CCI. Les dviatons de 1'arbitrage institutionnel, LGDJ, Pars, 1988, #2-4. 472 Vase tambin: Loquin, L'examen du projet de sentence..., op.cit., p.427. 473 Schlosser, Das Recht der ntemationaen privaten Sciedsgerchtbarkeit, T. I, Tuebingen, 75.480 sq.

266

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

de la Cmara Internacional de Comercio (cci), en la revisin de un laudo,no tiene ningn poder jurisdiccional (segn su propio reglamento) y que en este sentido sus decisiones tienen un carcter administrativo.P"

519.

Ante el silencio de la ley mexicana, los centros que operan en Mxico tienen la posibilidad de adoptar cualquier sistema de control, en base a que la eleccin de las partes del centro para resolver su controversia es un acto contractual que incorpora al reglamento de dicho centro en su acuerdo arbitral. En realidad, slo un centro tiene el mismo mecanismo que la CCI, a saber el CAM que dispone en el articulo 34 de su reglamento: l. Salvo pacto en contrario de las partes, antes de firmar cualquier laudo, el tribunal arbitral debe someter el proyecto al Centro, quien podr ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisin del tribunal arbitral, llamar su atencin sobre puntos que interesen el fondo de litigio. 2. Salvo pacto en contrario de las partes, el tribunal arbitral se abstendr de firmar un laudo arbitral que no haya sido aprobado en cuanto a la forma por el Centro.

520.

Al contrario del reglamento de la CCI, la prctica de la revisin del laudo en el es slo facultativa, por lo que tienen la posibilidad de excluir el procedimiento si tal es su deseo. Si el sistema de revisin no ha sido derogado, puede dar lugar a ciertas interrogantes que hay que analizar, en particular con respecto a la revisin de la forma (A) y sobre el fondo (B)475
CAM

A - REVISiN SOBRE LA FORMA


521.
Las observaciones sobre la forma pueden corresponder a errores tipogrficos o de clculo, elementos que faltan pero que deben ser incluidos en el laudo segn la lex sitae arbitrio Asimismo, la falta de motivacin, o el infra y ultra petita pueden ser objeto de observaciones. Con respecto a estos dos ltimos problemas, se puede decir que ya no es una simple revisin de forma, sino una intromisin en el fondo de la decisin, especialmente cuando el petitum de las partes puede ser interpretado de varias maneras. No queda claro cul seria la solucin, cuando el tribunal arbitral no estuviere de acuerdo con la observacin del

474

475

7/ 10/1987, Rev. arb., 1987.479, Mezgcr. Graharn, La prctica de la revisin de los laudos en materia de arbitraje- institucional, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, #6, 2005.79.

LIBRO 3: lLAUDO ARBITRAL

267

Centro. Por ejemplo, en el caso de una demanda de indemnizacin por incumplimiento convencional, podra conducir al rbitro a pronunciarse sobre los intereses moratorias, aunque no hayan sido solicitados por las partes; sin embargo, la posicin contraria puede ser sostenida: si la demanda no evoca los intereses moratorias es porque las partes no quieren someter este problema al rbitro. Estamos, as, frente a un problema de interpretacin. Si se considera que el infra y ultra perita son problemas de forma, entonces el tribunal tendra que "obedecer" al Centro, aunque no estuviese de acuerdo con su interpretacin. 522. En una primera etapa, las partes concluyen un acuerdo arbitral; la segunda etapa, producto de la anteror, consiste en concluir un contrato can el Centro de Arbitraje; en una tercera etapa se celebra un contrato entre las partes y los rbitros (que en la prctica, es un acuerdo que se lleva a cabo por intermedio del Centro); y, finalmente, los rbitros perfeccionan un contrato con el Centro de Arbitraje. Ahora bien, el poder jurisdiccional de los rbitros tiene su fuente en el acuerdo arbitral entre las partes y los rbitros; y no del contrato entre los rbitros y el Centro. El rbitro no es una emanacin del Centro 476 y mucho menos un "empleado" de ste. 477 Consecuentemente, el tribunal arbitral tiene que rendir cuentas a las partes y no al Centro; aunque en la prctica, el tribunal arbitral est constantemente en comunicacin con el Centro. En caso de conflicto, los rbitros podran seguir sus propias determinaciones, aun en contra de las observaeiones del Centro -aunque, se puede considerar que tal situacin no surgir en la prctica, en la medida de que el Centro "descontento" del rbitro, posiblemente no lo aceptar para futuros casos y esta situacin quede clara para los rbitros. En efecto, numerosos reglamentos arbitrales prevn que el Centro puede rechazar cualquier nombramiento, yeso sin ninguna comunicacin a las partes respecto de sus motivos.f"

B - LA PROBLEMATICA DE LA REVISiN SOBRE EL FONDO


523. Si es cierto que el reglamento de la CCI enuncia: "respetando la libertad de decisin del tribunal arbitral, podr llamar su atencin sobre puntos relacionados con

Por una sentencia indita, la Corte de Apelacin de Pars desafortunadamente argument que si el rbitro es una emanacin del Centro (EIAdhab, 2/10/1997), contradiciendo una decisin anterior que estableci que la misin del Centro no se confunde con la misin del rbitro (12/1/1988, Rev. arb., 1988.691, Zollinger). 477 Clay, cp.cit., #743. 478 No obstante, la no comunicacin tiene tambin muchas ventajas prcticas, como, por ejemplo, impedir
476

"situaciones incmodas u ofensivas para los rbitros en cuestin, as como evitar disputas posteriores con las partes acerca de las razones, lo cual, en caso de que stas tuvieran que ser informadas, hara que el laudo, despus de ser emitido, fuera ms vulnerable a un ataque" (Dcrains & Schwartz, El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Oxford, 2001.157).

268

TRATAOO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

el fondo de la controversia"; no hay duda que, siguiendo una doctrina muy autorizada, un Centro puede revisar aspectos de fondo del laudo que considere confusos, insuficientemente razonados, incoherentes o contrarios a las disposiciones de la ley aplicable.V? Aunque se trata de simples "recomendaciones" al tribunal arbitral, los rbitros normalmente aceptan dicha recomendacin.P? En conclusin, conceptualmente, el mecanismo de revisin puede tener interrogantes sobre la diligencia de la misin de los rbitros. Sin embargo, puede darse el caso que se designe a un profesionista, que ser la primera vez que acte como rbitro; o que las partes hayan solicitado un arbitraje con un perito que no es abogado. En estos casos, la persona designada puede rendir una decisin adecuada, aunque formalmente el laudo tenga insuficiencias formales, siempre y cuando no sean graves. Queda tambin prima Jade, como problema, la corrupcin "moral". En efecto, si el mecanismo de la recusacin existe ante el tribunal arbitral, tal procedimiento no existe para los miembros del Consejo General del CAM o para los miembros de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, por ejemplo, en el cargo de la revisin del laudo y se podria dar la hiptesis que un miembro quiera favorecer a una de las partes. Aunque no directamente vinculada, situacin semejante se present en el multicitado caso ADT. Recordamos brevemente, que en este asunto, el quejoso impugn el hecho de que el abogado de la contraparte era tambin miembro de la Comisin de Mediacin y Arbitraje del Centro de Arbitraje de la CANACO que lleva la tramitacin administrativa general del procedimiento arbitral y que puede intervenir cuando el reglamente asi lo requiere, en la designacin de los eventuales rbitros. Sin embargo, tanto en la CANACO como en el CAM, el reglamento interno prev la obligacin para un miembro, que tenga un conflicto de intereses, de abstenerse de participar en las decisiones. Esta medida es de estricta observacin, al grado que el miembro involucrado debe abandonar las sesiones donde se trata el caso y no recibe ninguna informacin sobre l. Segn los tribunales federales, lo que cuenta es la imparcialidad del Centro tal cual, y no la posible parcialidad de un solo miembro 4 81 En otras palabras, aunque un miembro tenga razones de favorecer a una parte en el procedimiento de revisin, el hecho de que varios otros miembros del Centro o de la Secretaria intervengan en dicho procedimiento, y que sea el tribunal arbitral el que decida de forma autnoma, no permite "manipular" el resultado final. La ausencia de litigios sobre este punto a nivel internacional, comprueba que el sistema funciona.

479 480
481

Derains & Schwartz, op.cit., p..354. dem. SegundoTribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito, DC 3782/2002, 3/5/02.

Captulo 2

lOS RECURSOS CONTRA El LAUDO

524.

,
525.

El procedimiento arbitral se termina con la decisin del tribunal bajo la forma de un laudo. Decisin final y obligatoria, pero siempre con la posibilidad de control de parte del Estado sobre este "jurisdictus privatus". Por eso, la legislacin mexicana y la internacional, prevn recursos contra la decisin del tribunal arbitral, que desafortunadamente son ms y ms utilizados como chicanas procesales que como verdaderos recursos, con el fin de retrasar la ejecucin del laudo. En este aspecto, los tribunales mexicanos podrian tomar en cuenta un precedente francs 482 donde se decidi que un recurso abusivo puede ser considerado como una violacin del principio de la confidencialidad que las partes han pactado al inicio del procedimiento arbitral y, consecuentemente, abre la puerta para que la contraparte inicie una demanda de indemnizacin por daos en contra de la parte que haya intentado el recurso en los trminos expuestos. Tambin, se debe sealar que la Ley de Amparo prev la facultad para los jueces federales de multar a los abogados que proceden con juicios constitucionales para obstaculizar las actuaciones legales;483 sin embargo, en la prctica cotidiana de los tribunales, pocos casos dan lugar a tal sancin. Habiendo precisado lo anterior, a continuacin nos referiremos a los diversos recursos que existen en el derecho mexicano en contra de una decisin arbitral que no se apeg al derecho (II); sin embargo, es importante, en primer lugar, discutir acerca de los recursos que no pueden ser utilizados dada la naturaleza particular del arbitraje comercial internacional (I).

1 - LOS RECURSOS INEXISTENTES


Al contrario de lo que acontece con los procedimientos judiciales, y de la creencia de muchos abogados, el derecho del arbitraje no admite la apelacin (Seccin 1) ni el amparo contra ella~do (Seccin 2). 86.583, Flcheux.

482 CA Pars, Aita, 18/2/86, Rev. arb.,

483 Art. 81.

270

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

SECCiN 1: LA IMPOSIBILIDAD DE APELAR EL LAUDO


526.
En primer lugar, no existe la posibilidad de pedir a un juez la revisin de fondo (de novo) (A) y, en el caso de la llamada "apelacin prevista contractualmente", es en realidad un procedimiento arbitral final; la primera "instancia" que concluye con un proyecto de laudo y no con un laudo (B).

A - LA IMPOSIBILIDAD DE LA APELACiN JUDICIAL


527.
La apelacin tiene por funcin revisar la sentencia pronunciada en primera instancia; revisin que se hace de los hechos y del derecho. Una falsa interpretacin constitucional y un marco conceptual errneo hace que ciertos tribunales mexicanos continen pensando que tienen el derecho de revisar un laudo arbitral. Un ejemplo significativo es la decisin Motores Automotrices 4 84 Afortunadamente, es una tendencia cada vez ms rara. El juzgador federal tom como premisa de su razonamiento el articulo 17 de la Carta Magna, afirmando de manera errnea que la Ley Suprema "prohbe la justicia privada", olvidando, eomo ya lo hemos mencionado.i'" que el artculo 17 constitucional enuncia que "nadie podr hacerse justicia por si mismo" y no se aplica en materia de arbitraje. Esa mala apreciacin provoca un equvoco en el razonamiento del juzgador. Siendo para el juez federal una funcin exclusivamente estatal, la jurisdiccin obliga al juez a revisar el laudo. De manera correcta, se afirma que "la revisin que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algn precepto, cuya observancia est por encima de la voluntad de las partes", para aadir, casiinmediatamente, que "no se puede examinar la decisin del rbitro contenida en el laudo, en cuanto a la interpretaein que hizo del punto sometido a su consideracin, porque ello equivaldra a darle a una decisin una categora que va ms all de la propia sentencia que dicta un juez jurisdiccional, la cual es materia de examen, ya sea por su superior jerrquico o, en su caso, por las autoridades federales"; citando como apoyo la tesis ARBITRAJE de la Suprema Corte486 que, en realidad, afirma lo contrario!:

528.

484 Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Motores Automotrices Accesorios Diesel. 29 de junio de 1995, indito. 485 Supra # 39. 486 Amparo civil en revisin 4660/31. Compaa Mexicana de Petrleo "El guila", S. A. 26 de mayo

de 1933. Unanimidad de cinco votos. Excusa: Ricardo Couto. La publicacin no menciona el nombre del
ponente. 5tapoca., T. XXXVllI, p. 800.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

271

[... ]Por otra parte, el citado articulo 50. de la ley orgnica, al declarar que los tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando stos estuvieren dentro de la ley, implcitamente reconoce a los tribunales la facultad de hacer un anlisis del laudo, a efecto de determinar si est conforme, o no, con el ordenamiento jurdico, pero no es racional suponer que tales facultades sean absolutas, esto es, que los Jueces estn autorizados para revisar los laudos de una manera completa. Esta resolucin no sera posible, porque no se advierte por los trminos en que est concebido el repetido artculo 50., que el legislador haya tenido la intencin de que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldra la facultad otorgada a los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el rbitro aplic correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisin. Adems, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del negocio, y dictar una resolucin justa, sera necesario que el pronunciamiento estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo cual no est autorizado por nuestra ley de enjuiciamiento [... ]

529.

El error fundamental consiste en pensar que el laudo carece por s mismo de valor jurdco. Sin embargo, esta revisn en realidad no existe en Mxico, conformndose, as, el principio ubi partes sunt concordes nihil abjudicem;487 los jueces slo pueden anular el laudo o rechazar su reconocimiento y ejecucin, y esto es lgico porque el laudo tiene carcter de res judicata, como ha quedado establecido judicialmente: ARBITRAJE. LOS LAUDOS FIRMES ADQUIEREN LA CATEGORA DE COSA JUZGADA. Los laudos arbitrales firmes tienen la calidad de cosa juzgada, aun cuando deban ser ejecutados ante una autoridad jurisdiccional, puesto que stos tienen la caracterstica de inmutabilidad; es decir, que no puede cuestionarse su 'eficaciajuridica [... ]48& Como tambin lo expresa claramente una decisin de Tercer Tribunal Colegiado del mismo Circuito:

)
4S7

488

No se necesita un juez donde las partes estn de acuerdo. Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, SiF, Novena poca, Tomo Xv, mayo 2002.1 t 75. Vease tambin: ARBITRAJE. LOS LAUDOS FIRMES ADQUIEREN LA CATEGORA DE COSA JUZGADA. Los laudos arbitrales firmes tienen la calidad de cosa juzgada, aun cuando deban ser ejecutados ante una autoridad jurisdiccional, puesto que stos tienen la caracterstica dc inmutabilidad, es decir, que no puede cuestionarse su eficacia jurdica; situacin que encuentra apoyo en lo dispuesto en el artculo 632 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.(Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 364/2002. Koblenz Elctrica, S.A. de c.v. 22 de febrero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Marco A. Rodrguez Barajas. Secretaria: Ana Paola Surdez

Lpcz).

272

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

RBITRO. SUS RESOLUCIONES SON ACTOS DE AUTORIDAD, Y SU EJECUCiN LE CORRESPONDE AL JUEZ DESIGNADO POR LAS PARTES. Para la ejecucin de un laudo arbitral es precisa la mediacin de un acto realizado por un rgano jurisdiccional que, sin quitarle la naturaleza privada, asume su contenido, de modn que el laudo es ejecutable por virtud del acto jurisdiccional, que slo es el complemento necesario para ejecutarlo resuelto por el rbitro, ya que el laudo es una resolucin dictada por el rbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes, cnn calidad de cosa juzgada y constituye ttulo que motiva ejecucin, ante el Juez competente que debe prestar los medios procesales necesarios para que se concrete lo resuelto en el laudo. Por lo tanto, el laudo es una resolucin que tiene los atributos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, slo que la eficacia y realizacin concreta de lo condenado quedan siempre al Juez competente designado por las partes o el del lugar del juicio. El rbitro carece de la facultad de hacer cumplir, ante s, el laudo que emiti, porque no tiene la potestad o irnperium, que es uno de los atributos de la jurisdiccin y que es inherente a los rganos jurisdiccionales del Estado. Ello implica que el rbitro carece de la fuerza del Estado para hacer efectiva la condena, pero el laudo en si mismo no est despojado de los atributos de la cosa juzgada, puesto que la facultad de decidir la controversia es una delegacin hecha por el Estado a travs de la norma jurdica, y slo se reserva la facultad de ejecutar. El Juez ante quien se pide la ejecucin de un laudo dictado por un rbitro, para decretar el requerimiento de pago, nicamente debe y puede constatar la existencia del laudo, como una resolucin que ha establecido una conducta concreta, inimpugnable e inmntable y que, por ende, debe provenir de un procedimiento en el que se hayan respetado las formalidades esenciales del procedimiento, y que no sea contrario a una materia de orden pblico. 489 Esta decisin nos muestra los elementos que discutimos en este apartado: el laudo es inimpugnable, inmutable y coercible. Se le puede, en cambio, atacar en cuanto a su reconocimiento y ejecucin que, en el caso de Mxico, las causas provienen y estn definidas en la Convencin de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras (Convencin de Nueva York) e introducidas a la legislacin mexicana a travs de la Ley Modelo de CNUDMI. Pero se trata aqu de motvos que el juez mexicano, como cualquier otro juez local, que est regido por dicha Convencin, debe tomar en consideracin para el anlisis del laudo. Son causas limitadas, de "lista cerrada", por lo que el juez debe atenerse a ellas nicamente y si encuentra que no son aplicables, deber proceder a dictar su reconocimiento. Veamos algunos ejemplos.

489 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1303/2001. Cons-

tructora Aboumrad Amodio Berho, S.A. de c.v: 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretaria: Lina Sharai Gonzlez Jurez.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

273

530.

Si el juez encuentra que las partes fueron incapaces conforme a su ley aplicable para comprometerse en rbitros, que en el caso del derecho mexicano ser su ley de domicilio.P? el juez podr decidir que el laudo no es susceptible de reconocimiento, lo mismo si la parte que lo alega no fue oida durante el proceso o bien, si esa parte no fue tomada en cuenta para la eleccin de los rbitros (aspectos que desarrollaremos ms adelante). Sin embargo, cuando nos referimos a la impugnabilidad e inmutabilidad, nos estamos refiriendo a elementos distintos que tienen que ver con el fondo del laudo, el cual por el principio de definitividad no debe ser afectado por el juez. ste debe admitir o rechazar el laudo, pero en ningn caso alterarlo o pretender que el rbitro lo revise y modifique. La coercibilidad, tercer elemento a que se refiere la decisin, es de primera importancia. Como lo dice el Tribunal Colegiado: "el laudo es una resolucin dictada por el rbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes con calidad de cosa juzgada (principio de definitividad del laudo al que ya nos referimos) y constituye titulo que motiva ejecucin" y ser el juez competente el "que debe prestar los medios procesales necesarios para que se concrete lo resuelto por el laudo", ya que el rbitro no tiene imperium (en este caso), que es una caracteristica de los rganos jurisdiccionales. En resumen, podemos sacar una primera conclusin en el sentido de que en esta resolucin encontramos los recursos que no pueden ser esgrimidos en contra del laudo por tratarse de una decisin inimpugnable, inmutable y coercible, y slo se reduce la posibilidad de apelacin al hecho de que el juez le otorgue o no titulo de ejecucin. stos y otros elementos, los encontramos en la siguiente decisin del Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, en la que del carcter de res judicata, se deriva la imposibilidad para los tribunales estatales de revisar la decisin de los rbitros sobre el fondo: LAUDO ARBITRAL. SU HOMOLOGACIN POR AUTORIDAD JUDICIAL ORDINARIA Y EL ANLISIS DE STA, ENAMPARO, NO PERMITE EL ESTUDIO DE SU SENTIDO EN CUANTO AL FONDO. Un laudo arbitral es la decisin de un rgano no estatal, as convenida por las partes, para resolver una contienda, ya sea presente o futura; as, para efectos de la instancia ordinaria queda a la exclusivapotestad de la decisin del tribunal de arbitraje y pasa a ser una extensin de esa voluntad, que porser un actode particulares, en cuanto a su sentido, no se encuentra sujeto a revisin constitucional; sin embargo, tal revisin constitucional s se puede dar respecto a la resolucin de homologacin emitida por un rganojudicial estatal, la que, desde

531.

532.

490 Art. 13 CCP, fracc. [1.

274

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

luego, se limitar al resultado del anlisis de la debida composicin del tribunal de arbitraje, del debido procedimiento, de la manifestacin de voluntad de las partes de someterse al arbitraje, de la materia del mismo y de los dems supuestos contemplados en el artculo 1462 del Cdigo de Comercio, supuestos que, como se advierte, contemplan nicamente cuestiones de forma y no de fondo, y, una vez dada la homologacin, de los actos de ejecucin con que el Juez auxilia al cumplimiento del laudo; por ]0 que en la va de amparo nicamente se podrn alegar esas cuestiones y no las relativas al fondo y sentido del laudo. Lo anterior se robustece con el criterio sostenido por la Tercera Sala de la anterior integracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis aislada, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo XXXVIIJ, pgina 801, de rubro: "ARBITRAJE.", en la que considera que el arbitraje es una convencin que la ley reconoce, lo que constituye una renuncia de los particulares para que la autoridad judicial conozca de una controversia, por lo que tiene una importancia procesal negativa, en cuanto que las partes confan la decisin de sus conflictos a uno o ms particulares, llamados rbitros; sin embargo, stos no son funcionarios del Estado ni tienen jurisdiccin propia o delegada, y sus facultades derivan nicamente de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo a la ley, y si bien el laudo arbitral no puede revocarse a voluntad de uno de los interesados, no es ejecutivo en s mismo, ya que slo puede considerrsele como una obra de la lgica jurdica que es acogida por el Estado, por lo que slo puede ejecutarse a travs de un acto realizado por un rgano jurisdiccional que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido, y es entonces que se equipara a un acto jurisdiccional. Sin embargo, los Jueces no estn autorizados para revisar los laudos de manera integral, ya que de lo contrario podran nulificarlos, aun por cuestiones de fondo, para lo que sera necesario que previamente las partes comparecieran ante el Juez a plantearle el debate, y el sistema generalmente adoptado consiste en que si la violacin contenida en el laudo transgrede el orden pblico, el Juez no debe ordenar su ejecucin, pero si solamente perjudica intereses privados debe ordenarla; y una vez decretado judicialmente su cumplimiento se eleva a la categora de acto jurisdiccional y es entonces que el agraviado puede ocurrir ante los tribunales de la Federacin en demanda de amparo, que deber tramitarse en la va biinstancial, como as se advierte de la jurisprudencia nmero 32/93 de la Tercera Sala de la anterior integracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tomo 72, diciembre de 1993, pgina 41, de rubro: "LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACIN Y EJECUCIN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO .INDlRECTO, EN TRMINOS DEL ARTcULO 114, FRACCIN 1lI, DE LA LEY DE AMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO.'>49t

491 Primer Tribunal Colegiado del Decimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 138/2002. Mecalux, Mxico, S.A. de C. V. 28 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Fernando Reyes Coln. Secretario: ngel Rodrguez Rico.

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

275

533.

Como puede apreciarse, en esta decisin se confirma el criterio a quc nos referimos anteriormente: la revisin jurisdiccional es exclusivamente "de forma y no de fondo", aunque la manera como el juez juzgue estas consideraciones puede estar sujeta al juicio de amparo, siempre y cuando la parte afectada considere que el juez ha violado su garantia constitucional. Esto nOS permite aclarar, por otro lado, que el laudo en tanto resolucin del rbitro no est sujeto al amparo, porquc el rbitro no es autoridad para efectos del amparo. El juez, en estas condiciones, slo se limita a verificar si existen las cuestiones de forma que deben ser analizadas por mandato de la Convencin de Nueva York y del Cdigo de Comercio y, en base a ellas, declarar su jurisdiccin.

B - LA IMPOSIBILIDAD DE LA APELACIN CONTRACTUAL


534. Excepcionalmente, hay algunas clusulas arbitrales que prevn un proccdimiento arbitral a dos pisos: una primera instancia, y si las partes no estn de acuerdo con la "decisin", pueden "apelar" en segunda instancia ante otro tribunal arbitral 4 92 Sin embargo, el laudo justamente se caracteriza por su definitividad,493 excluyendo cualquier otra posibilidad de decisin sobre la misma cuestin de derecho. Consecuentemente, hay una imposibilidad lgica de pretender apelar un laudo que por naturaleza es napelabte.t?" Y, por lo tanto, no es posible adherirse a la posicin de la doctrina que sostiene que tal vez sera factible que tales clusulas sean vlidas en Mxic0 4 95 En realidad, se debe buscar otra calificacin para los procedimientos cn dos etapas. La primera etapa es un simulacro a la imagen del Mini Trial O del Early Trial Evaluation. 496 Al final, se propone un proyecto de decisin.t'" Si las partes lo aceptan, la propuesta se cambia en un laudo definitivo e inapelable. Si una de las partes rechaza el proyecto, se inicia la segunda etapa que es la de un verdadc-

492 Es as que la Cmara Arbitral de Pars rinde unos 6000 laudos cada ao con el sistema de las etapas (www.arbitrage.org).

493 Graham, El derecho internacional... , op.cit., #53. 494 Jarrosson, La notian d 'arbitrage, LGDJ, 1987, # 564. 495 Gcnzlez de Cossio, op.cit., p. 162.
496 En el mismo sentido, pero hablando de "conciliacin": Lcquin, Observacin bajo CA Pars, 8/10/1998, Rev: arb., 2000.128, p. 132.
497

La referida Cmara Arbitral de Pars califica de manera correcta la primera decisin de "proyecto de

laudo",

276

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ro arbitraje y que a su vez, termina inmediatamente con un laudo definitivo e inapelable.

535.

No es posible, por otro lado, prever contractualmente que un laudo pueda ser apelado por un tribunal estatal, en la medida que las acciones ante los rganos judiciales se encuentran organizadas por leyes de carcter de orden pblic0498 y los particulares no podran configurar, por un acuerdo, "la primera instanca" la competencia territorial que es prorrogable, segn el artculo 16 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Tales clusulas son poco comunes en la prctica y son ab initio nulas,499 sin que esto signifique afectar la validez de todo el acuerdo arbitral. 500 Distinta es la hiptesis de la Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) o su equivalente LDRP del NIC Mxico, en materia de resolucin de controversias sobre nombres de dominio,501 donde se afirma muchas veces que el procedimiento "administrativo", como se denomina oficialmente, sera un procedimiento arbitral, con facultad de "apelar" ante las jurisdicciones estatales. En realidad no hay un mecanismo de apelacin, sino un mecanismo de conciliacin; en caso de que las partes no estn de acuerdo con el arreglo propuesto, pueden ir ante los tribunales estatales que se pronunciaran en primera instancia, y no sobre la "decisin" del panel que se pronunci en el marco de la UDRP. La LDRP de] NIC Mxico pretendi independizarse de la UDRP -sin lograrlo- por el hecho de prever que la "decisin" sea obligatoria para las partes. En efecto, el artculo l.h estipula que tanto el titular del nombre de dominio, como el promovente "aceptan acatar las resoluciones de cualquier grupo de expertos, as como la ejecucin que de la resolucin dictada por este grupo haga NIC-Mxico". No cabe duda, as, que la "resolucin" es una decsin definitiva y obligatoria para las partes; solamente queda la obligacin de aceptar el hecho que el NIC ejecuta la resolucin. Sin embargo, se trata de una obligacin en un marco convencional, que no excluye la posibilidad para las partes de recurrir ante los tribunales judiciales.

498

Art. 1095 del Cdigo de Comercio.

499 Civ 1, Buzzichetli, 6/4/1994, Rev. arb., 1995.263, Leve!. 500 Para el debate, vase el caso francs Diseno (Paris, 27/10/1994, Rev. arb., 1995.263), nulidad del acuerdo arbitral, y el caso americano Kyocera (909 f.Supp. 697 (NO Cal, 1995), sobrevivencia del acuerdo arbitral. 501 Graham, Derecho internacional... , op.cit., #48 sq.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

277

SECCiN 2: LA IMPOSIBILIDAD DE AMPARARSE CONTRA EL LAUDOso2


536.
Un tema que ya planteamos antes, lo volvemos a retomar, dada su importancia, y es el del "amparo contra laudos", El amparo es la accin, segn el artculo 103 constitucional, conforme al cual se obliga a los tribunales federales mexicanos para que se pronuncien sobre controversias que se susciten por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales", En otras palabras, la accin se dirige contra una autoridad, ms precisamente, segn el artculo II de la Ley de Amparo, una autoridad "responsable" que es la que "dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta, o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado". El rbitro es una autoridad en este sentido? En una primera lectura, la respuesta es negativa, porque el rbitro no: "dicta, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley"; el rbitro dice cul es la ley aplicable entre las partes, y resuelve la controversia, pero no la ejecuta. En otras palabras, el rbitro tiene jurisdictum, pero no el imperium. Esta lectura se confirma a la luz de la jurisprudencia en relacin al concepto de autoridad. Es, as, como el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativo del Primer Circuito determin lo siguiente sobre el concepto de autoridad: AUTORIDADES, QUIENES LO SON PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. Si del informe justificado que rindieron las autoridades sealadas como responsables, aparece que tuvieron intervencin en la realizacin de los actos reclamados, haciendo

uso de facultades de imperio. Esto basta para que se les considere como autoridades para los efectos del juicio de garantias, ya que el carcter de autoridades responsables no depende de su naturalezajurdica, sino de la participacin que hayan tenido,
con o sin facultades en la gestacin o ejecucin de los actos reclamados. 50 3

Se puede decir que un "acto de autoridad" constituye una "actividad por el Poder Pblico en ejercicio de sus potestades estatales",504 caracterizado justamente por la capacidad de ,mandar y ordenar: el imperium; de lo que, se puede concluir a contrario, que los actos de particulares, aunque sean violatorios de garantas constitucionales, no pueden ser objeto de un juicio de amparo, y tal es la posicin de la Suprema Corte:

502 Graham, La fase post-arbitral en materia de controversias comerciales internacionales, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, # 5, 2004.9; Herrera Gonzlez, El arbitraje y su interaccin con el juicio de amparo, RMDIPL; #12, 2002.135; Silva Nava, Procedencia de amparo directo contra resoluciones sobre nulidad o reconocimiento de laudos arbitrales en material comercial, Diagnstico y Propuestas sobre los Sistemas de Imparticn de Justicia en Mxico, Barra Mexicana, T. n., 2004.1503. 503 Amparo en Revisin 999/79. Ricardo Garda Pelayo. 18 de octubre de 1979. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Livana Palma. Informe de la SCJN, 1979.105. 504 Gonzlez Cosslo, El juicio de amparo, 6ta ed., Porra, 2001. 44.

278

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO


ACTOS~DE PARTICULARES. No pueden ser objeto del juicio de garantias, que se ba instituido para combatir los de las autoridades, que se estimen violatorios de la

Constitucin. 505

Aplicando el concepto al arbitraje, la Suprema Corte concluy desde 1942: La resolucin dictada por un rbitro privado no constituye un acto de autoridad, por
tanto no es susceptible de ser combatida mediante el juicio de amparo. 506

537.

Existe, sin embargo, falta de coherencia en la aplicacin del citado criterio de la Suprema Corte, en la medida que varias decisiones han otorgado el amparo directo contra un laudo, no obstante la tesis de la Suprema Corte. Es asi que hasta hace unos aos, despus la tesis Sindicato de Empleados del Puerto de Veracruz, la misma Corte se pronunci: LAUDOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE, PROCEDENCIA DEL AMPARO DIRECTO CONTRA LOS. Los laudos del Tribunal de Arbitraje son sentencias definitivas contra las que no cabe recurso alguno, por ]0 que en su contra no procede el amparo promovido ante un juez de Distrito, sino el directo, o sea aqul de que la Suprema Corte conoce en nica instancia. 507

538.

Sin embargo, la contradiccin es slo aparente y en realidad se inscribe en la lgica de las tesis que establecen que el amparo se dirige contra autoridades. Si los laudos de particulares no son actos de autoridad, pueden serlo aquellos lau-

S05 Instancia: Cuarta Sala; Fuente: Apndice de 1995; Parte: Tomo V; Parte SCJN; Tesis: 37; Pgina: 23. 506 Quinta poca: Amparo en revisin 5878/41. Sindicato de Empleados dclPuerto de Veracruz. 20 de febrero de 1942. Unanimidad de cuatro votos. Amparo en revisin 8l32/42. Ros Ezequiel y coags. 29 dc noviembre de 1943. Unanimidad de cuatro votos. Amparo en revisin 3601149. Cabaas Arnoldo. 10 de octubre de 1949. Cinco votos. Amparo en revisin 3206/47. Unin de Cargadores, de Nmero, de Comercio, Equipajes y Similares de Crdoba, Ver. 8 de marzo de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 3320/49. Sindicato de Trabajadores de Hoteles y Similares del D.E (C.T.M.). 15 de enero dc 1951. Unanimidad de cuatro votos. 507 Quinta poca: Amparo en revisin 3357/46. Paz de la Cajiga lvaro. 2 de septiembre de 1946. Cinco votos. Amparo directo 2414/47. Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. 16 de julio de 1948. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 8994/46. Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico. 2 de agosto de 1948. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 2923/47. Rueda Morales Juan. 11 de agosto de J948. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 8794/46. Secretara de Educacin Pblica. 3 de septiembre de 1948. Unanimidad de cuatro votos. NOTA: De acuerdo con las reformas a las fracciones Vy Vl del artculo 107 Constitucional, as como con los artculos 158 de la Ley de Amparo y 44 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, que entraron en vigor cl15 de enero de 1988, el amparo directo se sustancia, ordinariamente, ante los Tribunales Colegiados de Circuito.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

279

dos que provienen de una autoridad. Es por eso que Valdemar Martnez Garza, trata de diferenciar entre rbitros estatales y rbitros privados 5 08 Para no errar en la confusin terminolgica, es mejor hablar de que los laudos emitidos por rbitros particulares, que no ejercen imperio, no son susceptibles de ser atacados mediante el amparo. Por otro lado, se consideran como rbitros estatales aquellos que son llamados a pronunciarse en el marco de procesos llamados "arbitrales" y previstos por la ley, como es el caso de la PROFECO o de la CONDUSEF 5 09 En efecto, en esos casos los "rbitros" actan como autoridad porque tienen el imperium en sus decisiones, ya que las pueden hacer efectivas a travs de la coaccin. Asi, el articulo 117 de la Ley Federal del Consumidor prev que el Procurador Federal del Consumidor puede actuar como rbitro y, en aplicacin del articulo 128, el incumplimiento del laudo ser sancionado por el mismo Procurador con multa por el equivalente de una y hasta dos mil quinientas veces el salario mnimo general vigente para el Distrito Federal.>!? En

50S La autoridad responsable en el juicio de amparo en Mxico. 2da ed., Porra, 1999, p. 101, 104.
509 COMISIN NACIONAL PARA LA PROTECCIN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS (CONDUSEF). EL HECHO DE QUE POR LEY EST DOTADA DE FACULTADES DE AUTORIDAD, NO CONTRAVIENE EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL Si se toma en consideracin que de la interpretacin conjunta de lo dispuesto en los artculos lo. de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y 10.,20., 14, 16, 17, 18,20,21 Y 22 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, se desprende que los organismos pblicos descentralizados pueden ser dotados de facultades de autoridad, siempre y cuando est justificada su asignacin y ejercicio a la consumacin del objeto para el cual fueron creados, se concluye que el hecho de que por ley se confiera al rgano descentralizado Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef) atribuciones de imperio, no transgrede el artculo 90 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pues debe tenerse presente que sus objetivos de asesora, informacin, defensa a los usuarios de servicios financieros, conciliacin y heterocomposicin arbitral convenida, se identifican plenamente con reas prioritarias o estratgicas del Gobierno Federal, prestacin de servicios pblicos o sociales y obtencin o aplicacin de recursos para fines de asistencia o seguridad social. Amparo en revisin 19812001. Banco Inbursa, S.A., Institucin de Banca Mltiple, Grupo Financiero lnbursa. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de euatro votos. Ausente: Juan Diaz Romero. Ponente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Secretario: Ernmanuel G. Rosales Guerrero. Amparo en revisin 358/2001. Inversora Burstil, S.A. de C. V, Casa de Bolsa, Grupo Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 200 l. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina. 510 PROCURADOR FEDERAL DEL CONSUMIDOR ACTUANDO COMO RBITRO, LAUDOS DEL. EN EL SUPUESTO DE QUE EL QUEJOSO NO PROCEDA VOLUNTARIAMENTE A ACATAR EL LAUDO, SE mCTARN EN EL MBITO ADMINISTRATIVO LAS MEDIDAS DE APREMIO'NECESARIAS PARA OBTENER SU CUMPLIMIENTO, INCLUSO EN CONTRA Y POR ENCIMA DE SU VOLUNTAD. Tercer Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, RA 2263/89. Arturo Elnrza Bermdez. 231l 1/1989. Unanimidad de votos.

286

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAllNTERNACIDNAl MEXICANO

otros trminos, estamos en presencia de un arbitraje, ya que se trata de un procedimiento en el que las partes se han sometido voluntariamente y donde el tribunal "arbitral" sigue los principios del arbitraje, pero tambin ejerce la jurisdiccin de un tribunal admnistrativo, tal es la posicin del Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito: . PROCURADURA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. CASO EN QUE EJERCE FUNCIONES JURlSOICCIONALES. De acuerdo con el articulo 59 fraccin VIII de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor se desprende que la Procuradura respectiva al tratar de satisfacer los derechos de los consumidores, puede desempear diferentes funciones, a saber: a) La funcin conciliatoria; b) La funcin arbitral; e) La funcin calificadora. Ahora bien, lo que va a diferenciar la actitud de un juez o tribunal de la que pudiese ejercer cualquier otra autoridad al resolver una controversia, es la funcin jurisdiccionaL De acuerdo a lo anterior y considerando las funciones que ejerce la Procuraduria Federal del Consumidor, se concluye que la nica en que realiza la funcin jurisdiccional, es cuando acta dentro del juicio arbitral, ya que en ste las partes formulan compromiso con base en el laudo que emita la

propia autoridad, una vez seguido el procedimiento respectivo. Es decir, Ia


Procuradura tiene la facultad de decisin en el asunto q.ue se somete a su consideracin. Situacin diferente se presenta en la funcin conciliatoria, ya que en sta la Procuradura simplemente se dedica a ser un mediador entre el consumidor y el proveedor, con el fin de avenirlos y de que lleguen a un convenio. En la funcin calificadora, la jurisdiccin aludida no existe, toda vez que en sta la Procuradura no obliga a las partes a formular compromiso alguno, sino que por el contrario, slo determina si existe o no violacin a la Ley Federal de Proteccin al Consumidor y deja a los contendientes en libertad de ejercer sus derechos en la jurisdiccin ordinara. Por tanto, debe estimarse que la Procuraduria Federal del Consumidor slo ejerce funciones de tribunal administrativo cuando acta dentro del juicio arbi. tral reseado. 51I

539.

Como se puede apreciar, nos estamos refiriendo a un tipo de arbitraje en el que las partes no tienen la libertad para someterse o no al mismo, pero lo ms importante es que se trata de JJ.I1 arbitraj e al que el Tribunal de Circuito dota de funciones jurisdiccionales y de autoridad que ejerce la Procuraduria del

Amparo en revisin 386/88. Jos Maclovio Flores Corona. 25 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroqun Zalcta. Secretario: Jos de Jess Echegaray Cabrera. A sealar que para Gngora Pimentcl, laPROFECO no es un tribunal administrativo sino un organismo descentralizado de servicio social con funciones de autoridad. Sin embargo, sostiene tambin que los laudos de la PROFECO son actos de autoridad para efectos del amparo (Introduccin al estudio del juicio de amparo, ged.. Porra, 2003.392).
511

LIBRO 3: ElLAlIOO ARBITRAL

281

Consumidor, lo que por otro lado, consiste en una distincin fundamental respecto del arbitraje comercial que es objeto de este estudio. Lo mismo sucede con otra figura prevista en la legislacin mexicana, la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico y que es un ejemplo de estos casos, y en la que tambin hay una funcin de imperium por parte del Estado que da lugar a que las resoluciones de estos rganos sean considerados como actos de autoridad para efectos del amparo.

540.

La mencionada posicin fue confirmada en 2001, en forma de tesis, por la segunda Sala de la Suprema Corte: COMISIN NACIONAL DE ARBITRAJE MDICO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. Los laudos que emite la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico, en su calidad de
rbitro, constituyenactos de autoridad para efectos del juicio de amparo, pues si bien

es cierto que acta por voluntad de las partes, tambin lo es que ejerce facuItades decisorias a nombre del Estado y como ente pblico establece una relacin de supra
a subordinacin con los particulares que se someten voluntariamente al procedimien-

to arbitral, ya que al dirimir la cuestin debatida entre el prestador del servicio mdico y el usuario de ste, de manera unilateral e imperativa crea, modifica o extingue, por s O ante s, situaciones jurdicas que afectan la esfera legal de stos, sin necesi-

dad de acudir a los rganos judiciales ni de obtener el consenso de la voluntad del afectado. 5 12

541.

En resumen, se puede afirmar que en derecho positivo mexicano los laudos de rbitros privados, son considerados en la actualidad como actos de particulares, como fue el caso desde 1981. La Suprema Corte se haba pronunciado en el sentido de que "los rbitros no ejercen autoridad pblica, puesto que su nombramiento no emana mediata o inmediatamente del origen popular, debiendo su carcter exclusivamente a la voluntad de los litigantes, por lo que el amparo promovido contra algunos de sus actos es improcedente, por faltar en su autor la condicin de autoridad, segn lo exige el artculo 101 de la Constitucin".5t3

512 Contradiccin de tesis 14/2001-PL. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, todos del Primer Circuito.26 de octubre de 200 l. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Daz Romero. Ponente: Guillcrmo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Alberto Daz Daz. Tesis de jurisprudencia 56/200 l. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del treinta y uno de octubrede dos mil uno. 513 Concepcin Figueroa de Acevedo. 7 de febrero de 1881. Semanario Judicial de la Federacin, 1881. 260.

282

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

542.

Sin embargo, conviene tomar en cuenta el argumento de un tribunal federal en este sentido:
"Estimar lo contrario, es decir que no pudiere examinarse la decisin del rbitro contenido en el laudo sera tanto como darle a unadecisin de dichapersona una categora que va ms all de la propia sentencia que dicta un juez jurisdiccional, la cual s es materia de examen, ya sea por su superior jerrquico en su caso, por las autoridades federales, a travs del juicio de amparo, conforme a lo dispuesto por los articulas 14 y 16 constitucionales, privndoles en esta forma a las partes que se sometieron al arbitraje de su derecho de impugnacin y dndole a 10 resuelto por el rbitro la categora de verdad legal"514

ste ha sido un pensamiento extendido en Mxico, no slo entre la judicatura, sino tambin entre algunos abogados. Se parte de una premisa falsa. El Cdigo de Comercio otorga expresamente a las personas la posibilidad de optar entre el sistema estatal de justicia con sus posibilidades de recursos' y el arbitraje sin posibilidad de recursos. Pero en ambos casos, la proteccin constitucional est preservada aunque interviene en distintos momentos: en el sistema judicial bajo la forma del amparo directo contra la decisin del juez, en el arbitraje bajo la forma del amparo indirecto en el momento que se ordena o la nulidad o la ejecucin del laudo. En otras palabras, no existe la posibilidad que una accin "inconstitucional" de un tribunal arbitral quede sin sancin en Mxico.

543.

Ahora bien, ciertos autores abogaban a favor del amparo directo, como recurso de revisin del laudo. El Ministro Silva Nava considera que la accin en nulidad o en ejecucin de un laudo no es un incidente -yen este punto tiene razn- sino un verdadero juicio y que consecuentemente la decisin del juez pone fin a un "juicio", y por tanto es el amparo directo el que tiene que intervcnir5 15 Sin embargo, por las razones dadas anteriormente.!" existe el riesgo que tal punto de vista conduzca a los jueces a llevar a cabo revisiones de fondo y eliminar asi la naturaleza "autnoma" de esos procedimientos. Otro autor defiende el amparo directo por razones prcncas.>!? a saber, que seran ms rpidos en la medi-

514 Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Motores Automotrices Accesorios Diesel. 29 de junio de 1995, indito. 515 Procedencia de amparo directo contra resoluciones sobre nulidad o reconocimiento de laudos arbitrales en material comercial, Diagnstico y Propuestas sobre los Sistemas de lmparticn de Justicia en Mxico, Barra Mexicana, T. 11., 2004.1503. 516 Supra #5h2. 517 Gonzlez de Cosso, op.cu., p. 414; Silva Nava, Procedencia de amparo directo contra resoluciones sobrenulidad o reconocimiento de laudos arbitrales en material comercial, Diagnostico y Propuestas sobre los Sistemas de Imparticin de Justicia en Mxico, Barra Mexicana, T. I1., 2004.1503.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

283

da que no es posible apelar contra una decisin de un Tribunal Colegiado de Circuito. Si el argumento vale, no hay que olvidar, como lo hemos explicado, que el sentido del amparo directo cambiaria la naturaleza del laudo en derecho mexicano. La nica manera para conciliar las posiciones seria una reforma de la Ley de amparo y prever un procedimiento autnomo para los laudos arbitrales. 544. Una vez que el amparo directo contra el laudo est excluido,518 la nica manera para atacarlo es mediante el recurso de nulidad, que consiste en el recurso por excelencia en contra de los laudos. Adems, admitir el recurso e nulidad en contra del laudo corresponde a la solucin que han adoptado las legislaciones ~ nacionales en el mundo, en materia de arbitraje. Siendo "6ste un mtodo de carcter internacional, sus soluciones tambin deben ser uniformes.

2 - LOS RECURSOS EXISTENTES


545. Como lo hemos mencionado, la nica manera para combatir de manera directa un laudo, es iniciar un procedimiento en el cual se pida la nulidad del laudo (Seccin 1). Sin embargo, la decisin del juez sobre este punto, puede a su vez ser atacada via amparo (Seccin 2).

518

Por referencia, se seala que los rbitros tampoco pueden ampararse contra su propio laudo: RBITROS. CARECEN DE INTERS JURDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA. Para que proceda la accin de amparo es indispensable que quien la promueva acredite fehacientemente ante el juzgador federal que la actuacin de la autoridad responsable le causa directamente perjuicios en su persona, derechos, bienes o posesiones, para que ipso facto se analice la posible violacin de garantas, situacin que no acontece cuando los quejosos son los integrantes de un tribunal arbitral porque si lo que se reclama es el laudo emitido por stos y se declara su nulidad los efectos del acto reclamado, en s mismos, no producen afectacin a algn derecho real o material en contra de los integrantes del tribunal arbitral, susceptible de apreciarse en forma objetiva para que se pueda constituir un perjuicio que les agravie de manera directa y personal, como s sera que en la propia resolucin reclamada el Juez responsable, al declarar la nulidad del laudo que emitieron, les haya impuesto una sancin pecuniaria o hubiese determinado que no tenan derecho al cobro de honorarios. En otras palabras, si de la resolucin que constituye el acto reclamado, no se advierte que los rbitros quejosos resienten directamente un perjuicio en su patrimonio o persona, teniendo en cuenta que ste debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse a base de presunciones, no se actualiza la existencia de una afectacin a su inters jurdico que haga procedente el juicio de amparo; de ah surge la actualizacin dc la causa de improcedencia prevista en la fraccin V del artculo 73 de la Ley dc Amparo. Decimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 390/2003. Jos Senz Viesca y otros. 17 de febrero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Diaz Arellano. Secretaria: Elizabeth Estrada Micr.

284

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

SECCiN 1: LA ACCiN EN NULIDAD


A - DERECHO POSITIVO
546.
El principio aplicable en materia de competencia para conocer de la nulidad de laudos consiste en qu es juez competente, el juez o tribunal del lugar designado por las partes como lugar sede del arbitraje.>J9 Ahora bien, cabe preguntar si es posible pactar convencionalmente que el juez mexicano es competente para admitir el recurso de nulidad, no obstante que la sede arbitral estuvo fuera del pais? En la medida que el criterio de competencia general de los tribunales mexicanos es el del forum prorrogando,520 nos parece que no hay ninguna objecin a una clusula de competencia de tal tipo.52I Si el acuerdo arbitral entre las partes fue en el sentido de que la sede del arbitraje se encontrase en el territorio mexicano, la competencia, sin lugar a dudas, surte a favor del juez mexicano para conocer de la nulidad del laudo. Sin embargo, puede plantearse iniciar una accin en nulidad ante los tribunales de otro Estado distinto al de la sede. En principio no hay problema, si el derecho nacional de este Estado lo prev; sin embargo, es importante destacar que la

547.

548.

519 Artculo 1422 del Cdigo de Comercio. Se seala que la referencia de la citada disposicin al "lugar donde se lleve a cabo el arbitraje" designa la sede jurdica del procedimiento arbitral y no el lugar donde, porrazones prcticas, se hicieronfisicamente las audiencias, porejemplo. 520 El artculo 23 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles dispone que "la competencia territorial es prorrogable por mutuo consentimiento de las partesexpreso o tcito". Hay prrroga tcita: 1.- De parte del actor, porel hecho de ocurrir al tribunal, entablando su demanda; I I.~ De parte del demandado, porcontestar la demanda y porreconvenir al actor, y 521 Tal postura tambin se encuentra en el extranjero. Enun asunto, la asociacin Miss Francophonie, con sede en Canad, introdujo bajoel mecanismo de la UDRP unrecurso administrativo antela OMPI para recuperar ciertos nombres de dominio. Jnconforme con la decisin, la asociacin present un recurso ante la Corte de Apelacin de Pars, sosteniendo que se trat de un laudo arbitral e internacional porque los nombres de dominio estaban registrados en varios pases distintos. Tambin, se argument que no existe una sede arbitral porque todo el procedimiento se hizo en lnea. Sin embargo, uno de los nombres de dominio fue registrado con una sociedad de derecho francs y en el contrato de registro haba una clusula de prorrogacin de jurisdiccin a favor de los tribunales franceses. Por un ratio decidendi de principio, la Corte de apelacin estableci que "la deslocalizacin del laudo en el derecho francs de arbitraje internacional no se opone a que sea previsto un acuerdo de eleccin de forum en otra jurisdiccin para el recurso de nulidad del laudo distinto al de la sede del arbitraje".

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LIBRO J: El LAUDO ARBITRAL

285

verdadera problemtica surgir al momento de la ejecucin de esta decisin de nulidad, en la medida que los dems Estados pueden considerar que slo el Estado de la sede del arbitraje tiene la competencia para nulificar el laudo.

549.

Para abordar convenientemente el tema de las causas de nulidad, hay que analizarlo desde varias hipotesis enunciadas por el Cdigo de Comercio (a), mientras que el procedimiento es regido tanto por el Cdigo de Comercio, como por el Cdigo de Procedimientos Federales (b).

al Causas de nulidad
550. Antes de ver las causas de nulidad que prev el derecho arbitral mexicano, es importante reflexionar si esas causas son de orden pblico, o si las partes pueden convencionalmente renunciar o ampliar las causas previstas. Como lo seala Cossio,522 es posible renunciar a las causas de nulidad de la fraccin primera del artculo 1457, porque son causas que el juez puede nicamente analizar a peticin de una parte que tiene que comprobar debidamente las causas de nulidad 523 (1), mientras que la segunda fraccin del artculo 1457 Ccom trata de las disposiciones de orden pblico que el juez debe examinar ex officio (2).

1. Causas a peticin de parte


1.1. El acuerdo arbitral
551. Es nulo el laudo, segn el inciso a) del artculo 1457 del Cdigo de Comercio, "que se ha pronunciado no obstante que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no fue vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la legislacin mexicana". Como se ve, este articulo dispone dos causas distintas de nuldad: por una parte, la falta de capacidad para concluir un acuerdo arbitral; por la otra, la nulidad del acuerdo arbitral. La disposicin antes citada prev solamente el caso de un acuerdo arbitral nulo en virtud de la ley aplicable, sin mencionar lo que tendra que ser la primera

552.

522 P. 400.
523

JuezSextode Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. Grupo Radio Centro. Amparo 137/200510/8/05.

n,

286

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

causa-de nulidad; a saber, la inexistencia del consentimiento de una de las partes para comprometerse en rbitros. Quizs al legislador le parec que no hay arbitraje sin consentimiento previo, al grado que no incluy la hiptesis en la legislacin. Sin embargo, en la prctica no siempre las cosas son tan "evidentes". As, en el caso Tarom presentado ante la Corte suprema francesa.V" una sociedad pblica rumana haba concluido un contrato con una sociedad libanesa, en el cual habia una clusula comprornisoria designando la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Bucarest lugar sede del arbitraje. No obstante, en el momento de la controversia, la empresa libanesa inici un procedimiento CCI, con fundamento al acuerdo nter-estatal entre la Rumania y el Lbano, que estableca que los contratos celebrados entre entidades pblicas rumanas y personas fsicas o naturales libanesas y sus controversias en relacin con estos convenios, serian resueltas por procedimientos CCI 5 25 En el procedimiento judicial que se sigui ante los tribunales franceses, la sociedad regida por el derecho rumano, invoc la clusula contenida en el contrato y sostuvo que nunca dio su consentimiento a favor de un procedimiento CCI. Y es en este sentido que se pronunci la Corte de Casacin francesa, motivando su resolucin conforme al siguiente razonamiento: "slo la voluntad comn de los contratantes tiene el poder para investir al rbitro de su poder jurisdiccional" y, consecuentemente, el laudo emitido en el procedimiento arbitral de la CC! es nulo. Un juez mexicano, en un caso semejante al de Tarom, podra razonar como sigue: el acuerdo arbitral puede validarse conforme a la ley aplicable, la ley rumana que incluye los acuerdos celebrados por el Estado rumano; sin embargo, en aplicacin de la ley mexicana, que es la ltima opcin, eI juez mexicano podria llegar a la misma conclusin de la Corte de Casacin francesa: la libertad de las partes contratantes para escoger las reglas de una determinada institucin administradora, se vulnera por una remisin a un acuerdo internacional (entre Rumania y Lbano) por las siguientes razones: cuando las partes acordaron su clusula arbitral, expresamente se sometieron a las reglas de la Cmara de Comercio e Industria de Bucarest, pero una norma del derecho rumano remite a unas reglas distintas, al igual que la institucin administradora, por lo que el juez mexicano podra concluir que, en virtud que las reglas e institucin administradora son distintas a lo acordado originalmente, el arbitraje no se ajust a lo acordado por las partes y por tanto, no se debe validar el acuerdo conforme al derecho mexicano.

525

524 Civ', 19/3/02, JDJ, 2003.139, Loquin. Para la discusin del arbitraje llamado "forzoso", vase in/ro.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

287

1.2. Vicios de procedimiento


1.2.1

553.

Por un lado, si la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes, el Juez tambin nulificar la decisin de los rbitros.V? En esta ptica, en relacin con la composicin del tribunal arbitral, un argumento comn en Mxico consiste a atacar la pericia de 'los rbitros; esto es, que segn lo alegado, resulta que el rbitro no tuvo los conocimientos suficientes para rendir una decisin correcta. Tal fue el caso en el asunto Monitor vsrRadio Cent/'O,527 donde Radio Centro planteel argumerito de que el acuerdo arbitral previ tres rbitros "reconocidos o acreditados como peritos en materia de radio y en materia contable" y que los neutrales designados no correspondan a lo prevsto en la clusula compromisoria. En primera instancia, la justicia federal rechaz vehemente tal argumento, en particular porque las partes tienen la capacidad de elegir a los rbitros y, en segundo lugar, porque existe la posibilidad de la recusacin o de la remisin del rbitro durante el procedimiento arbitral. Como lo subrayo el Juez de Distrito:
Cierto, permitir lo contrario, llevara al extremo jurdicamente inadmisible de permitir a las partes designar, a sabiendas y dolosamente, a personas que carezcan de la capacidad y conocimientos legales necesarios para desempaarse como rbitros,

esperando las resultas del Laudo y, permitirles en consecuencia (para el caso de que resultare desfavorable a sus intereses), demandar la nulidad de aqul basndose,
precisamente, en tal circunstancia, lo que desde luego, provocara que resultaran beneficiadas al aprovecharse de su propio dolo, en detrimento, por una parte, de la

.'
554.

administracin de la justicia y, por la otra, de la seguridad que debe resultar de los pactos arbtralcs establecidos para solucionar de manera expedita, libre, voluntaria y menos rgida que los procedimientos judiciales, las controversias suscitadas con la interpretacin, invalidez o cumplimientos de las relaciones comerciales. Sin embargo, el Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Cvil del Primer Circuito consider que s haba violacin del acuerdo arbitral porque simplemente los rbitros no tuvieron el perfil, previo al acuerdo arbitral, y no importa que durante el procedimiento arbitral existiese la posibilidad de recusar a los rbitros. En otras palabras, para el Colegiado, lo que importa es la mera forma y no considera que exista un consentimiento tcto que pueda ratificar la designacin de

526 Art. 1457 d) Ccom. 521 Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, Amparo 137/200.5-If, 10/8/2005.

288

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

los rbitros en el transcurso del arbitraje; pero lo ms grave es que el Dcimo Tercer Tribunal Colegiado valid un argumento -de la parte demandada en el sentido antes apuntado, y plante acerca de la falta de pericia de los rbitrosfuera de un momento procesal en el que, de acuerdo a las reglas arbitrales aplicables, ya habia pasado para que las partes impugnaron a los rbitros precisamente por esa falta de.pericia y no lo hicieron como lo veremos enseguida. El error de este tribunal es grave y ha lesionado la credibilidad del arbitraje a nivel internacional, muy especialmente porque la parte demandada es un grupo de comunicacin muy importante en Mxico y esto ha dado lugar a cometarios en el sentido de si la justicia mexicana todavia est sujeta a presiones polticas. Sin embargo, puede decirse que sta es la excepcin a la regla, ya que, en general, los tribunales mexicanos han tenido una actitud consistente a favor del arbitraje.

555.

Con respecto a la problemtica del tribunal truncado,528 segn la expresin del Juez Schwebel,529 se trata de saber si el tribunal arbitral donde uno de sus miembros se retir antes del pronunciamiento del laudo fue vlidamente compuesto o no. Se puede considerar que no es posible, en ausencia de un pronunciamiento expresis verbis de las partes, continuar un procedimiento sin el rbitro que ha renunciado o ha fallecido, y por lo tanto el laudo puede ser considerado como nul0 5 30 En efecto, un tribunal compuesto por dos miembros no corresponde a la voluntad de las partes, quienes haban previsto un tribunal con tres miembros. Sin embargo, hay que distinguir entre la renuncia antes de la deliberacin y el rechazo del rbitro de participar a las deliberacones y firmar el laudo.53 1 La primera hiptesis viola lo pactado entre las partes, mientras que en la segunda, el tribunal es de jure compuesto por tres miembros, aunque uno de sus miembros no participa en la deliberacin. No obstante, con el fin de resolver este tipo de situaciones dificiles, los principales reglamentos de arbitraje contemplan que el procedimiento debe continuar en ausencia del tercer rbitro, salvo si este ltimo falleci, renunci o fue recusad0 5 32 En estos casos, la aplicacin del reglamento tiene que ser considerada como lo pactado entre las partes.

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528 Para la problemtica - similarpero no idntica - de los tribunales arbitrales a paridad (quiere decircon 2 4 rbitros) vase: Civ', Sodexma, 25/31t999, Re". arb., 1999.807, Leve!. 529 Validit d'une sentcnce arbitrale rendue parun tribunal arbitral tronqu, Be/A, #2, 1995,18. 530 Tribunal Federal de Suiza, 3D/4!l991, citado por Hascher, Principes el pratique de procdure dans I'arbitragc cornmercial international, RCADI, v. 279, 1999.175; adde: Lalive, Du nouveau sur les tribunaux tronques", Bulletin ASA, 1999.211. 531 Pars, Comilog, lnt1997, Rev. arb., 1998.131.
532 Art. 1 t AAA, arto t2 LeJA,

35 OMPI.

LIBRO J: ElLAUOO ARBITRAL

289

556.

Con relacin a que cl procedimiento arbitral no se ajust a lo pactado entre las partes, el fallo del Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal estableci que las modificaciones de procedimiento operadas despus la remisin de la demanda de arbitraje al Centro de Arbitraje no son violatorias del procedimiento, si se ajusten al Acta de Misin y, de manera ms general, a las disposiciones contenidas en el Reglamento de arbitraje aplicable 5 J3

1.2.2
557.
El laudo es susceptible de ser anulado si una de las partes no fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro O de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos (1457 b). En relacin con las notificaciones, hay, segn un autor, una aparente contradiccin de las dsposcones.P" En efecto, el articulo 1418 dispone que la notificacin debe entregarse personalmente, mientras que el articulo 1435 permite a las partes convenir el procedimiento; es decir, la posibilidad de pactar las formas cmo se debe notificar a las partes. Sin embargo, no compartimos tal punto de vista. En efecto, el articulo 1418 no establece una regla sobre las notificaciones, sino slo aclara en qu momento dado, una comunicacin tiene que ser considerada como "recibida", si se le entrega a un individuo personalmente. Si se acepta que se trata de una disposicin sobre el emplazamiento, entonces el articulo 1418 es una disposicin supletoria para las notificaciones, que se aplica en caso de que las partes no han acordado un procedimiento particular para las mismas, o si, las reglas aplicables al procedimiento no establecen nada al respecto. Sin embargo, estos riesgos no ocurren cuando las partes han pactado reglas arbitrales de un Centro que, por lo general, remiten a las partes a los acuerdos pactados. La notificacin es para el derecho mexicano un requisito de orden pblico: 535
EMPLAZAMIENTO. ES DE ORDEN PBLICO Y SU ESTUDIO ES DE OFICIO.
La falta de emplazamiento o su verificacin en forma contraria a las disposiciones

558.

559.

533

Grupo Radio Centro. Amparo 137/2005-11, 10/8/2005. Gmez, Apuntes sobre las causas de denegacin del laudo extranjero de naturaleza privada, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 2/5/2001. 535 No. Registro: 240,531. Sptima poca. Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: 163168 Cuarta Parte. Pgina: 195. Genealoga: Informe 1975, Segunda Parte, Tercera Sala, pgina 90. Apndice 1917-1985, Cuarta Parte, Tercera Sala, tesis 137, pgina 403. Apndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte, tesis 247, pgina 168.
534 Gorjn

290

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

aplicables,es la violacinprocesal de mayormagnitudy de carcter ms grave, puesto que da origen a la omisin de las dems formalidades esenciales del juicio, esto es, imposibilita al demandado para contestar la demanda y, por consiguiente, le impide oponer las excepciones y defensas a su alcance; adems, se le priva del derecho a presentar las pruebas que acrediten sus defensas y excepciones y a oponerse a la recepcin o a contradecir las probanzas rendidas por la parte actora y, finalmente, a

formular alegatos y ser notificado oportunamente del fallo que en el proceso se dicte.
La extrema gravedad de esta violacin procesal ha permitido la consagracin del cri-

tcrio de que el emplazamiento es de orden pblico y que los Jueces estn obligados a
investigar de oficio si se efectu o no y s, en caso afirmativo, se observaron las leyes de la materia. 536

560.

El articulo 1457, b) del Cdigo de Comercio dispone el principio de igualdad entre las partes, como lo expresa textualmente el articulo 18 de la Ley Modelo CNUDMI: las partes deben de ser "tratadas con igualdad y se debe dar a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos". Bajo este principio bsico, se derivan varios derechos fundamentales.S'? Presentar una contestacin a la demanda expresando sus defensas, El derecho a asistir a las audiencias y ampliar o confirmar sus defensas, Presentar pruebas y discutir las pruebas y los informes presentados por la contraparte y por los peritos nombrados por el tribunal arbitral, Todos los documentos, declaraciones, u otra informacin que una de las partes suministre al tribunal arbitral debe ser notificada a la otra parte, y La notificacin debe ser hecha con suficiente antelacin a las fechas de audiencias y reuniones del tribunal arbitral.

536 Sptima Epoca, Cuarta Parte. volumen 19, pgina 15. Amparo directo 2541/68. Fraccionamiento Prados de la Montaa, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. Volumen 19, pgina 15. Amparo directo 2542/68. Centro Deportivo Prados de la Montaa, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Enrique Martnez Ulloa. Volumen 19, pgina 15. Amparo directo 2627/68. Tenedores de las Obligaciones serie "A" de las emitidas por Fraccionamiento Prados de la Montaa, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. Volumen 65, pgina 16. Amparo directo 92173. Homobona Romn de Durn, 3 de mayo de 1974. Cinco votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Volumen 78, pgina 27. Amparo directo 3019174. Benita Lpez Jimnez. 20 de junio de 1975. Cinco votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Volmenes 163-168, pgina 47. Amparo directo 2867/82. Gloria Martha Isaac de Gonzlez Leroy. 25 de agosto de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Nota: En el Semanario Judicial de la Federacin, la referencia de la pgina 45 del amparo directo 2867/82 es incorrecta, por lo que se corrige, como se observa en este registro. 537 Nota explicativa, op.ct., #28.

LIBRO 3: EL LAUOO ARBITRAL

291

561.

En otras palabras, la garanta de audiencia es una piedra angular del sistema legal, como 10 seala expresamente una decisin judicial: 538 LAUDO ARBITRAL. PARA SU EJECUCIN DEBE EXAIvlINARSE EL CUMPLIMIENTO DE LA GARANTA DE AUDIENCIA. Para decretar la ejecucin de un laudo arbitral solicitada segn el artculo 632 del Cdigo de Procedimientos Civiles, el juez debe observar los siguientes requisitos: a): Que en el procedimiento arbitral se haya respetado la garanta de audiencia, consagrada en el artculo 14 de la Constitucin Federal, conforme a lo previsto en el articulo 6 9 del Cdigo Procesal Civil; b) Que el asunto sometido al conocimiento del rbitro no sea de los prohibidos en el articulo 615 del mismo cdigo procesal, en tanto que si se trata de los casos a que se refieren los artculos 612 a 614 del propio ordenamiento, se renan los requisitos de dichos preceptos; pero, ningn precepto del Cdigo de Procedimientos Civiles, relacionado con la ejecucin de un laudo arbitral, establece que sea necesario dar vista al perdidoso para que'exprese lo que a sus intereses convenga, cuando se solicita al juez ordinario la ejecucin de un Jaudo; sin embargo, si no se respet la garantia de audiencia al demandado, puesto que no se cumplieron las formalidades establecidas para la diligencia del emplazamiento, lo que le impidi comparecer al juicio arbitral, a que se ha hecho referencia y, en consecuencia a dictar el exequtur correspondiente, y si porel contrario determina acceder a la peticin dc la demandante, su conducta resulta violatoria del artculo 634 del Cdigo Procesal Civi1 5 39

562.

Sin embargo, es importante destacar que la parte que tuvo conocimiento de una irregularidad en el procedimiento y se abstuvo de sealarla al tribunal arbitral, no puede despus prevalerse de esa misma irregularidad en el recurso de anulacin. El principio de la preclusin, el equivalente mexicano de la nocin americana del estoppel, no permite que se presenten en los recursos de anulacin objeciones que hubieran podido ser presentadas durante el procedimiento arbitral. Es as, que en el asunto Grupo Radio Centro, la parte condenada busco la nulidad del laudo por motivo de falta de pericia de los rbitros. Pero como lo observo el Juez de Distrito:
Es valido sostener que si la actora incidentista no se inconform con la pretendida falta de periciade los rbitros en el procedimiento arbitral respectivo, es evidente que se actualizo la prcclusin de su derecho para hacerlo en la medida de que opero la

538 No. Registro: 227,069. Octava poca. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federacin. Tomo'. IV, Segunda Partc-l , julio a diciembrede 1989. Pgina: 308. 539 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 858/89. Francisco Ignacio Aguilar. 21 de septiembre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Jess Casarrubias Ortega.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

prdida, extincin o consumacinde la indicada facultadprocesal, al no haber observado el orden u oportunidad dada para el Reglamento de Arbitraje de la CCI. 54D

563.

Tal principio se encuentra tambin codificado en el Cdigo de Comercio, cuyo articulo 1420 dispone: Si una parte prosigue el arbitraje sabiendo que no se ha cumplidoalguna disposicin del presente ttulo de la que las partes puedan apartarseo algn requisito del acuerdo
de arbitraje y no exprese su objecin a tal incumplimiento sin demora justificada o, si se prev un plazo para hacerlo y no lo hace, se entender renunciado su derecho a

impugnar.

564.

Sin embargo, otra es la problemtica con respecto al amparo. En efecto, la garantia de audiencia se encuentra constitucionalmente protegida por el articulo 14 de la Ley fundamental y se aplica tambin en materia de arbitraje, 54! y se podria pensar que el juez federal estara inclinado a rechazar una decisin judicial que, a su vez, no admiti la nulidad del laudo conforme al argumento de la preclusin sosteniendo que la garantia constitucional siempre ampara, aunque el quejoso fue el propio "culpable" de la violacin de la garanta. Sin embargo, tal posicin es inaceptable porque no se trata de una violacin al derecho de audiencia, sino de la violacin d las reglas arbitrales acordadas entre las partes y ms propiamente, de una causa prevista en la ley conforme a la cual nadie puede alegar, en su beneficio, faltas cometidas por ella misma. En una decisin muy criticable, el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, rechaz una accin de nulidad promovida en contra de un laudo mediante la interpretacin meramente formal que hizo del articulo 1457. En efecto, como ya lo hemos mencionado, las causales de nulidad establecidas en la citada disposicin, son causales cerradas; es decir, que un tribunal no puede adicionar ms causales que las previstas en dicha disposicin. Sin embargo, esto no quiere decir que las causales establecidas no deban ser interpretadas correctamente. En la especie, la parte que perdi en el arbitraje solicit la nulidad del laudo basndose en la parcialidad del rbitro. El tribunal se concret a desechar ese argumento afirmando que la causal de nulidad de que el rbitro fue parcial no se encuentra prevista entre las causales establecidas en el articulol457, y que ade-

565.

Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, Amparo 137/2005-11, 10/8/2005. LAUDO ARBITRAL. PARA SU EJECUCIN DEBE EXAMfNARSE EL CUMPLIMIENTO DE LA GARANTA DE AUDIENCIA: SJF, Sva poca, T. IV, p. 39S.
540
541

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

293

ms "la parcialidad del rbitro ya fue materia de estudio por parte de la CCI"542 Sin embargo, la parcialidad de un rbitro debidamente comprobada tiene un efecto directo e inmediato sobre la causal prevista en el inciso b) del citado articulo, que establece que el laudo puede ser anulado si una de las partes "no hubiera podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos". Resulta evidente que ante un rbitro parcial, la parte afectada no puedo hacer valer debidamente sus derechos. sta, y no la razn formal, debi ser, en nuestra opinin el sustento de la decisin de dicho tribunal. En cambio, es correcta la decisin del Juez Vigsimo Quinto de lo Civil en el Distrito Federal,543 quien rechaz la accin de la condenada, con fundamento en la citada disposicin, en base a que el arbitraje fue "muy costoso" (sic) para hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.

1.3 Ultra petita


566.
Otro caso de nulidad consiste en que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje. Un laudo en estas condiciones, debe ser, en principio, anulado por el Juez (1457c). Como se puede ver, se encuentran previstas dos hiptesis: primera, el dispositivo legal prev que los rbitros resolvieron una controversia sobre un punto que no fue sometido al acuerdo arbitral y que consecuentemente deba ser resuelto por un tribunal judicial '(a); segunda del articulo 1457 e) trata de la situacin donde el tribunal arbitral se pronunci sobre una controversia arbitrable, pero decidi sobre puntos que no fueron invocados por las partes, lo que se conoce como la hiptesis del ultra petita (tambin incorrectamente nombrado "ultra vires"544). Aunque no mencionado en la disposicin legal, se debe lgicamente incluir tambin el infra petita (f3).

a) Controversia no prevista
567.
En el asunto Motores Automotricesr'> un rbitro se pronunci sobre un "contrato de promesa de venta", no obstante que el acuerdo arbitral previ nicamente el procedimiento arbitral para las controversias sobre el contratd-de arrendamiento o sobre el "derecho de preferencia" para un nuevo arrendamiento. Un tribunal

543

542 SptimoTribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito. Sentencia R.e. 15421200 1 (indito). 12/6/2001, op.cit., p. 7. 544 Vase por ejemplo: Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Motores

Automotrices Accesorios Diesel. 29 de junio de 1995, indito. 545 Motores Automotrices Accesorios Diesel, precitado.

294

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

colegiado del Primer Circuito resolvi el caso afirmando que, no obstante que se trata de un arbitraje civil, se debe mencionar el artculo 1457 e) del Cdigo de Comercio como una forma de principio general en cualquier tipo de arbitraje.

fJ) Ultra e infra petita


i) Ultra e infra petita

568.

El procedimiento arbitral encuentra su fuente en un acuerdo de voluntad que se expresa en el acuerdo arbitral y que se refleja en los procedimientos del CAM, donde se prev el Acta de Misin en la que adems se fijan, entre otras, las pretensiones de las partes. El primer objetivo, yen algn modo el nico, consiste, como lo afirm la Corte de Apelacin de Pars, en "el respeto de la misin del rbitro que supone que ste resuelva el litigio, todo el litigio, pero nada ms que ellitigio"546 El rbitro tiene que pronunciarse sobre las demandas de las partes. Al contrario, no puede rechazar no pronunciarse sobre unos puntos -infra petita- como no puede "crear" nuevas cuestiones jurdicas -el ultra petita. Lgicamente, ambos casos, el infra y ultra petita, abren la va a la anulacin del laudo. Analizada en la doctrina mexicana bajo los trminos de congruencia-U o correlacin,548 o incongruencia.H? se trata de la exigencia de que las pretensiones que se resuelvan por el laudo deben ser las mismas que se plantearon originalmente por las partes y debatieron durante el transcurso del procedimiento de arbtraje. El hecho para los rbitros de fundarse sobre argumentos que no fueron planteados por las partes, no constituye en s mismo un ultra petita 5 50 Este ltimo consiste en acordar a las partes ms de lo que stas solicitaron.V" o como lo

569.

546 Pars, 25/11/97, VRV-SPA, Rev. arb., 98.684, Bolard. 547 Trmino que tiene su raz en la fraseologa de los tribunales mexicanos en materia de sentencias judiciales (elpor ejemplo: Tercera Sala, Amparo directo 4751173, Mara Luisa Monroy de Barrios, 14/2/1974). 548 Silva, Arbitraje comercial internacional en Mxico, 2a ed., Oxford, 2001.217 549 Gorjn Gmez, Arbitraje comercial y ejecucin de laudos, McGraw Hill, 2000, p. 247. 550 rr; 30/12/94, Bull. ASA, 95.217 (Suiza). 551 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1631. Como se ve con esta definicin, el ultra petita engloba tambin el llamado "extra petita", El ltimo trmino puede ser utilizado como sinnimo del ultra petita (p.e. Silva, op.cit., p.216; Santos Belandro, Arbitraje comercial internacional, 2 ed., Pereznieto Editores, 1997.1 05) o designar la situacin donde el rbitro no solamente va ms all de la demanda, sino "inventa" una nueva demanda. Pero corno se puede ver, inventar una nueva demanda no es nada ms que ir ms all de la demanda presentada.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

295

dijo un tribunal federal, decisiones "que excedan los trminos del acuerdo de arbitraje"552 constituyen un ultra petita, la decisin que se pronuncia sobre una promesa unilateral de venta, donde el acuerdo arbitral previ slo como objeto controversias sobre la opcin de compra 5 53

570.

Sin embargo, existen situaciones que pueden conducir al rbitro a pronunciarse sobre cuestiones accesorias al objeto principal del litigio, sin que esto constituya un exceso de poder. Asi es entre otros, el caso de una demanda de indemnizacin por incumplimiento convencional, que conduce naturalmente al rbitro a pronunciarse tambin sobre los intereses moratorios sin que esto constituya una ultra petila 5 54 En el mismo caso, la posicin contraria puede ser sostenida: si la demanda no se refiere a los intereses moratorias es porque las partes han acordado na someter este problema al rbitro. En otros trminos, la cuestin accesoria es una nocin defaclo y no de jure, y la consecuencia es que la obligacin del rbitro de pronunciarse omnia petita es demasiado aleatoria para ser considerada como "una obligacin de resultado,,555 El rbitro no tiene la obligacin de garantizar el respeto del omnia petita, sino hacer todo lo posible por respetar la voluntad de las partes: es asi necesario que l se pronuncie sobre el litigio, y solamente sobre el litigio; no menos y no ms. No siendo una obligacin de resultado, la carga de la prueba para el incumplimiento de la misin del rbitro, incumbe a la parte que la alega, como tambin seria el caso en materia de la infra petita. La infra pe/ita puede aplicarse en caso de una apreciacin errnea de la jurisdiccin de los rbitros, minimizando el mbito del convenio de arbitraje. En ausencia de una disposicin textual en derecho mexicano, la sancin debe intervenir a titulo de infra pelita 5 56 La infra pe/ita puede resultar, independientemente de cualquier cuestin jurisdiccional, del hecho que el rbitro no se pronunci sobre una o ms pretensiones de las partes, se tratar entonces de una omisin o de un rechazo deliberado.

571.

552

Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo 116/95. Motores

Automotrices Accesorios Diesel. 29 dejunio de 1995, indito; Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo 1231/87. Laura Elena Gonzlez Muoz. 8va poca. SJE Tomo VIII, 1991.239.
553 Motores Automotrices Accesorios Diesel precitado. 554 Derains, Jntrts moratoires, dommagcs-interrets compensatoires et dommages primitifs dcvant Parbitre international, Mlanges Be//et, Pars, Litec, 1991.101. 555 Clay, op.cit. #830. 556 Vase en derecho francs: Pars, 16/6/90, Swiss Oil, Rev. arb. 1989.309, Jartosson.

296 572.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Se seala que en el caso del infra petita, si la parte perjudicada no plantea una accin con base en el articulo 1451 del Cdigo de Comercio para pedir un laudo adicional sobre los puntos que segn ella faltan, no es posible solicitar la nulidad por infra pe/ita. Como lo seal el Juez Tysoe en el Metaclad caso, en el que se afirm que Mxico no pudo solicitar la nulidad del laudo por infra petita, porque las reglas del CIAD!, aplicables en este caso, fijan un plazo de 45 das para pedir al tribunal responder a las demandas no tomadas en consideracin. 557 La nulidad por infra petita puede slo intervenir si el tribunal rechaz indebidamente la solicitud de la parte. Sin embargo, una vez que se lleva a cabo la segunda parte del procedimiento para resolver los puntos omitidos en la demanda, se puede uno preguntar si es posible ejecutar las pretensiones incluidas en el primer laudo, aunque se considere un laudo parcial? Opinamos que s es posible, retomando la consideracin de Santos Belandro con respecto a la Convencin de Nueva York. 558 Pero si hay realmente una omisin, no quiere decir que todo el laudo tiene que ser anulado, conforme al principio de la separabilidad del laudo.

573.

ii) La separabilidad
574. Como lo hemos mencionado, el Cdigo de Comercio prev en su articulo 1457 e) la posibilidad de separar las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje de las que no lo fueron; estas ltimas pueden ser anuladas.

2. Causas ex ojJicio
575. Otra posibilidad que tienen las partes para obtener la nulidad del laudo es comprobar que segn la legislacin mexicana, el objeto de la controversia no fue susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecucin del laudo son contrarios al orden pblico (i), que incluye el principio del fraus omni corrumpit,559 y, que adems se vincula con el tema de la inarbitrabilidad.t'f porque

557Art. 53 Additional Faciiity Rules. 558 Op.cit., p. J08. 559 Broches, Commentary on the UNCITRAL Model Law on lnternational CommercialArbitration, p.191. 560 Tal es el caso de las legislaciones que impiden un bloqueo, como es el caso de la ley de proteccin al comercio y /0 inversin de normas extranjeras que contravengan el derecho internacional del 1/10/96. Sobre este tema ver: discurso de ingreso a la Academia de Legislacin y Jurisprudencia de Mxico de Claus von Wobeser, 2003.

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

297

todo laudo pronunciado sobre una materia inarbitrable es contrario al orden pblico y por tanto susceptible de ser anulado (ii).

i) El orden pblico
576.
Ni la Ley Modelo de la CNUDMI, ni el Cdigo de Comercio precisan si se trata del orden pblico "interno" o "internacional",561 ni tampoco definen su contenido. En relacin con el primer punto, opinamos que se trata de la concepcin mexicana del orden pblico internacional,562 en la medida que el orden pblico interno es un concepto de derecho interno para evitar la derogacin convencional de ciertos derechos u obligaciones, mientras que la nocin de orden pblico internacional constituye un mecanismo de defensa de los valores del foro en contra de una norma extranjera que viola los mencionados valores 5 63 Con respecto al segundo punto, es interesante mencionar una decisin indita del Juez de Distrito para Nuevo Len 564 que se refiri a que se puede rechazar la ejecucin de un laudo "en el caso de que contravenga el orden pblico; la connotacin que se da para esta va es dar igualdad de derechos a las partes y no afectar bienes de terceros que no tengan participacin directa en el procedimiento arbitral". De redaccin obscura, se pueden, no obstante, formular las siguientes observaciones. Debe ser considerada corno parte del orden pblico cualquier causa no prevista por el articulo 1457 b) del Cdigo de Comercio y que viola la "igualdad de derechos" de las partes; asimismo, puede resultar nulo un laudo por violacin del orden pblico, un laudo que afecta bienes de terceros que no hubieran tenido participacin en el procedimiento arbitral. En nuestra opinin, la referencia a los bienes es demasiado restrictiva, y en realidad se trata de los bienes y de manera general, de cualquier derecho de un tercero que no ha podido pres~ntar su defensa. Se seala que en el fallo Magaluf ,565 el orden pblico es una nocin que "vara . en razn del tiempo y del lugar" y cita corno principios bsicos "la propiedad

577.

561 Para el debatevase: Redfern & Hunter, op. cit., p. 360, en este mismo sentido ver: Pereznieto, Derecho
internacional... , op.cit., p. 201sq.
562 y no el ordenpblico"realmente internacional" o "transnacional" que es un ordenpblico, cuyos valores no son de un solo Estado, sino valorescompartidos por todo la comunidad internacional (Lalivc, Ordrc public transnacional (ou rellement intcmational) et arbitrage intemational, R(!IJ. arb., 1986.329). 563 Cf: Paria, 12/3/1985, R(!IJ. arb., 1985.299, Loquin; Foucbard-Gaillard-Goldman, op.ct., #1647. 564 Resolucin incidental del Juez Primero de Distritoen Materias Civil y de Trabajo en el Estadode Nuevo Len, en fecha del 30/6/2004 (indito). 565 Amparo directo 1664/96, SJF, 9" poca, T. V, 1997.722.

298

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO'

de los instrumentos de produccin econmica, la organizacin jurdica de la familia, la autonomia de la voluntad en el campo contractual, la libertad personal en todas sus manifestaciones, el respeto a la dignidad del hombre, etc.", asi como "las normas de procedimiento, pues son leyes de derecho pblico". Sin embargo, parece que el juzgador entendi la nocin de orden pblico en el sentido del orden pblico interno, posicin que podra explicarse por el hecho que el laudo objeto del presente fallo fue emitido en un procedimiento arbitral interno. En una definicin doctrinal, Jos Luis Siqueiros 566 sugiere que slo los principios fundamentales de justicia y moral, as como los intereses esenciales del Estado, constituyen el orden pblico en el sentido del arbitraje internacional. i) Inarbitrabilidad 578. La ley mexicana no dispone expresamente la nulidad en caso que la disputa hubiera sido inarbitrable. Tal vez, el legislador parti de la idea que si la controversia es inarbitrable, el acuerdo arbitral es nulo. Pero en este caso se estara olvidando de que el Cdigo de Comercio permite a las partes elegir como lex contractus a su acuerdo arbitral una ley distinta de la mexicana. Es por eso, que es posible tener un acuerdo arbitral perfectamente vlido segn la ley aplicable, pero que tiene por objeto la resolucin de una controversia que es inarbitrable segn la ley mexicana. Sera absurdo pensar que la inarbitrabilidad podra "des- . parecer" por una mera eleccin de una ley distinta que la nacional. En realidad, en ausencia de disposiciones textuales, se debe considerar que la inarbitrabilidad es parte del orden pblico, quiere decir que un laudo pronuncindose sobre un litigio inarbitrable, segn la lex fori del juez, es contra el orden pblico y, consecuentemente, nulo.

B- PROCEDIMIENTOS
579. El arbitraje, como toda matera comercial en Mxico, es de jursdiccin concurrente entre jueces federales y locales. El artculo 145.8 del Cdigo de Comercio dispone que la peticin de nulidad deba formularse dentro un plazo de tres meses contado a partir de la fecha de la notificacin del laudo o a partir de la fecha de la notificacin de la rectificacin del laudo.

566 El orden pblico l.:UInO motivo para denegarel reconocimiento y la ejecucin de laudosarbitrales internacionales, Jurdica, 2002.45.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

299

580.

Aunque el Cdigo de Comercio se olvid de precisarlo, suponemos que la solicitud de nulidad tiene que presentarse con los mismos documentos que prev el articulo 1461 en materia de ejecucin, a saber: El original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, El original del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artculos 1416 fraccin l y 1423 o copia certificada del mismo, Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en espaol, la parte que lo invoca deber presentar una traduccin a este idioma de dichos documentos, hecha por perito oficial, que normalmente es un traductor inscrito en la lista del Tribunal Superior de Justicia del Estado donde se presenta el recurso.

581.

Es importante sealar una precisin respecto a las disposiciones antes mcncio- . nadas. En primer lugar, parece que hay dificultades con el trmino "autntico"; en efecto, es as que Jorge Silva seala que no seria posible tener laudos "autnticos" en la medida que la autentificacin se aplicara exclusivamente en materia de documentos pblicos.''? Sin embargo, se olvida que en realidad hay dos sentidos del trmino. El primero, como lo menciona Silva, es la calidad de un documento del hecho de haber sido emitido por una autoridad pblica; pero tambin es "autntico" cualquier documento cuyo redactor es cierto, certeza normalmente otorgada por un certificado. Es este ltimo sentido el que se debe retener. En otras palabras, en un arbitraje institucional, es el Centro el que debe "autentificar" el laudo, mientras que en un arbitraje ad hoc, puede ser el Presidente del tribunal quien autentifique su propio laudo o si se ha nombrado a un secretara del tribunal, y a ste se le han otorgado facultades, tambin puede ser quien proceda a su certificacin, o bien, requerir a una autoridad pblica, como un notario, que "autentifique" el laudo. En cuanto al procedimiento, el Cdigo de Comercio reenvia al artculo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, que regula los incidentes,568 aunque este reenvio no es preciso, en la medida que la accin en nulidad no es un incidente,569 sino una accin autnoma, quiz lo que el legislador quiso fue darle

582.

567 Arbitraje internacional.., op.ct., p. 239. 568 Los incidentesen el derechomexicano son "los procedimientos que se siguen dentrode un proceso para resolver una cuestin accesoria al litigio principal" (Ovalle Fabcla, Derecho procesal civil. Oxford University Press, Mxico D.F., 2003.233). 569 En la propuesta de reforma original se sealaba que el procedimiento deba ser tramitado "corno un. incidente", es decir en la forma en que se tramita un incidente, sin nunca pretender que "es un incidente",

300

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

un tratamiento semejante pero con una connotacin de mayor rapidez en su desahogo. Independientemente de 10 anterior, una vez promovido el incidente, el juez mandar dar traslado a las otras partes, por el trmino de tres das. Transcurrido el mencionado plazo, si las partes no han promovido pruebas ni el tribunal las estima necesarias, se citar para dentro de los tres das siguientes, a la audienca de alegatos; si en este momento tampoco se ofrecen o se requieren pruebas, el juez dictar su resolucin en los cinco das siguientes.

583.

Si durante la audiencia de los alegatos se presentan pruebas, o si el tribunal las estima necesarias, despus haber escuchado a las partes, se abrir una dilacin probatoria de diez das, y se celebrar una audiencia final el ltimo da del trmino de prueba.F" en la forma mencionada en el Capitulo V del Ttulo Primero del Libro Segundo del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Con respecto al desarrollo en s mismo de la audiencia, el articulo 343 lo regula de la siguiente manera:
Abierta la audiencia, pondr el tribunal a discusin, en los puntos que estimenecesarios, la prueba documental del actor, y, en seguida, la del demandado concediendo a cada parte el uso de la palabra, alternativamente por dos veces respecto de la prueba de cada parte, por un trmino que no ha de exceder de quince minutos. Discutida la prueba documental, se pasar a la discusin de la pericial, en los puntos que el tribunal estime necesarios, si hubiere habido discrepancia entre los peritos, concedindose a stos el uso de la palabra, slo una vez, por un trmino que no exceder de

treinta minutos. Si no hubiere habido discrepancia, se pasar a ladiscusin de la prueba testimonial, la que se llevara efecto exclusivamente por interrogatorio directo del tribunal a los testigos y a las partes, puestas en formal careo, para el efecto de aclarar los puntos contradictorios observados en sus declaraciones.

Hasta aqu la regulacin prev un verdadero procedimiento contradictorio y rpido, que no es comn en el derecho mexicano. Si este procedimiento fuera moderno y gil atenderia a las necesidades del arbitraje, sin embargo, desafortunadamente, el formalismo del derecho mexicano afecta a este procedimiento y lo convierte en un proceso lento que puede extenderse durante varios meses, debido principalmente a que cada decisin del juez puede ser apelada y provo, car la suspensin del procedimiento. El artculo 343 contina diciendo: No impedir la celebracin de la audiencia la falta de asistencia de laspartes ni la de los peritos o testigos, siendo a cargo de cada parte, en su caso, la presentacin de los

570

Art. 360.

LIBRO 3: El lAUDO ARBITRAL

301

peritoso testigos que cada una hayadesignado. La falta de asistencia de los peritos o testigos que el tribunal haya citado para la audiencia, por estimarlo asi conveniente,
tampoco impedir la celebracin de la audiencia; pero se impondr a los renuentes

una multa hasta de mil pesos.

584.

En la prctica, la audiencia se abre y se lleva a cabo pero se interrumpe tantas veces como la parte afectada muestra oposicin, ya que el juez, en la prctica, acepta dichas interrupciones por temor a que se puedan afectar los derechos del presunto ejecutado y, sin cerrar la audiencia, la prolonga durante el tiempo que considera necesario y, como lo mencionamos, puede alargarse por mucho tiempo.
Terminada la discusin a que se refiere el Articulo 343 que nos ocupa, se abrir la audiencia de alegatos, en la que se observarn las siguientes reglas.V! El secretario leer las constancias de autos que pidiere la parte que est en el uso de la palabra; Alegar primero el actor y en seguida el demandado. Tambin alegar el Ministerio Pblico, cuando fuere parte en el negocio; Slo se conceder el uso de la palabra por dos veces a cada una de las partes, quienes, en la rplica y dplica, debern alegar, tanto sobre la cuestin de fondo como sobre las incidencias que se hayan presentado en el proceso; Cuando una de las partes estuviere patrocinada por varios abogados, no podr hablar, por ella, ms que uno solo en cada turno; En sus alegatos, procurarn las partes la mayor brevedad y concisin; No se podr usar la palabra por ms de media hora cada vez. Los tribunales tomarn las medidas prudentes que procedan, a fin de que las partes se sujeten al tiempo indicado. Sin embargo, cuando la materia del negocio lo amerite, los tribunales podrn permitir que se amplie el tiempo marcado, o que se use otra vez de la palabra, observndose la ms completa equidad entre las partes, y Las partes, aun cuando no concurran o renuncien al uso de la palabra, podrn presentar apuntes de alegatos, y un proyecto de sentencia, antes de que concluya la audiencia. Los de la parte que no concurra o renuncie al uso de la palabra, sern ledos por el secretario.

585.

571 Art. 344.

302

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

586.

El juez tiene la opcin entre pronunciarse inmediatamente sobre el caso en la audiencia o, bien retirarse, para dictar su decisin en un trmino no mayor a diez das. 572 En aplicacin del articulo 1460 del Cdigo de Comercio, la resolucin no puede ser objeto de ningn recurso.V" Slo la va del amparo indirecto puede ser utilizada. Debido a la liberalidad con que se acepta el recurso del amparo en Mxico, la audiencia que est prevista es una sola, sobre la base de un contradictorio que sin embargo puede alargarse, con el recurso de amparo por varios meses ms. Esto demuestra, por otra parte que el arbitraje comercial internacional en Mxico se enfrenta a un sistema jurdico antiguo, formalista y anquilosado que puede llevar al reconocimiento y a la ejecucin del laudo hasta dos aos, lo cual evidentemente afecta los intereses de la parte demandante. La ley mexicana no precisa quien conocer sobre el litigio luego que se anula el laudo. En derecho comparado, una solucin consiste en reenviar a las partes ante el mismo tribunal arbitral, menos que el laudo hubiese sido anulado por

581.

572 Art. 346 sq.


573 INCIDENTE DE RECONOCIMIENTO O EJECUCiN DE LAUDO ARBITRAL LOS ACUERDOS DICTADOS DURANTE EL DESARROLLO DE STE, SON IMPUGNABLES MEDIANTE EL RECURSO DE REVOCACIN (LEGISLACiN EN MATERIA MERCANTIL). De una interpretacin sistemticade las normasque rigen la materia mercantil y, en especial, del contenido de los artculos 1334,
J 336 Y 1341 del Cdigo de Comercio, as como de conformidad con los principiosque imperan en el sistemajurdico mexicano, es posible afirmar que, por reglageneral, todas las resolucionesque dictanlos juzgadores: de primera instanciapueden ser impugnables a travs de un medio de defensa legal; sin embargo, es posible tambinque el legisladorestablezca excepciones a esa regla, como ocurre con la resolucinque decide en definitiva el incidente de homologacin o ejecucin de laudo arbitral, la cual es irrecurriblc por virtud de lo dispuesto en el segundo prrafo del articulo 1463 del Cdigo de Comercio. No obstante lo anterior, la excepcin en comento no puede hacerse extensiva a todas las determinaciones que en el incidente de referencia dicte un Juez de primer grado, dado que, por su propia naturaleza, las excepciones a reglas generales deben aplicarse limitativamente, es decir,slo a los casos para los que fueron creadas, adems de que si esa hubiera sido la intencin del legislador, en el texto legal citado se habra incluido una normaen ese sentido. Por tanto, si la resolucin definitiva que se pronuncie en el proceso incidental mencionado no es recurrible, entonces no puede hacerse valer en su contra el recurso de apelacin y, por tal motivo, tampoco puede interponerse dicho medio de defensa contra las determinaciones dictadas en el transcurso del incidente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1341 del Cdigo de Comercio; en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1334 de dicho cuerpo normativo (que dispone que contra los aulas que no fueren apelables y los decretosslo procede el recurso de revocacin), es indudable que las determinaciones dictadas en el transcurso del incidente de mrito nicamente pueden ser combatidasa travsdel recurso de revocacin. Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.. Amparo en revisin 284/2002. Cabo Urbano, S.A. de c.v. 23 de agosto de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martnez.

LIBRO ]: ElLAUOO ARBITRAL

303

motivo de corrupcin, fraude o mala conducta de los rbitros.V" El problema de esta solucin consiste en que, una vez que el laudo ha sido rendido, el tribunal arbitral desaparece y por tanto la parte interesada ya no puede regresar al tribunal, en todo caso, la parte inconforme con la decisin sobre la nulidad puede entonces iniciar una accin en amparo.

C - ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ABOLICiN DEL RECURSO EN NULIDAD


588. No existen leyes o precedentes judiciales en Mxico que nos permitan entrar en la discusin sobre la abolicin del recurso de nulidad; sin embargo, como se trata de un tema actual; consideramos incluirlo en esta obra. En la actualidad, el Estado sede del arbitraje tiene una gran importancia con mltiples consecuencias jurdicas.Y" Tomando en cuenta el derecho positivo, hemos recomendado aplicar de manera preferencial la ley de la sede sobre cualquier otra ley. Sin embargo, de iegeferenda opinamos que la nocin de "Estado sede" tiene que desaparecer y con ella la abolicin del recurso de nulidad, 576 porque a la fecha el recurso de nulidad ya no tiene la misma importancia que antes. Baste mencionar por un lado, las legislaciones que permiten a las partes excluirlo (a) y por otro lado, referirnos a las decisiones que establecen que s se pueden ejecutar laudos que fueron anulados en el Estado sede (b).

589.

a) Exclusin del recurso en nulidad


590. Blgica es, en nuestro conocimiento, el primer pas en el mundo que aboli el recurso en nulidad tratndose de arbitrajes internacionales, cuando ninguna de las partes tena vinculos con el pais 5 77 Sin embargo, el recurso sc reintrodujo en el derecho positivo belga por la reforma de 1998, a peticin de los actores econmicos locales que afirmaron que las disposiciones de 1985 haban creado una discriminacin injustificada entre el arbitraje nacional e internaeional. 578 El nuevo artculo 17174 del Cdigo judiciario establece de jure el

574 US v. ASeAP, 714 F. Supp. 697 (SDNY 1989). 575 Fernndez Rozas, Determinacin del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, Lima Arbtration; 2007.25. 576 Pcrcznicto & Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2006. 197. 577 Van Houtte, La loi belge du 27 mars 1985 sur l'arbitrage international, Rev: orb., 1986.29,36. 578 Keutgcn, La nouvelle loi sur l'urbitragc, Journal des tribunaux, 1998.761, n'' 77 y la bibliografa citada.

304

TRATADO DE ARBITRAJE COMERClAllNTERNAClDNAl MEXICANO

recurso en nulidad, pero permite a las partes renunciar a l para los asuntos que no tengan ningn vinculo con Blgica.579 El articulo 1922 de la ley de derecho internacional privado suizo tambin permite la exclusin del recurso en nulidad, si tal fue la voluntad de las partes, siempre y cuando no exista vnculo alguno con este pais.5S0

591.

Ahora bien, en Francia, sin ir hasta la abolicin del recurso en nulidad, sin embargo se estableci la posibilidad-de que las partes puedan pactar a favor de tribunales distintos de los del Estado sede para que juzguen, dado el caso, sobre la nulidad. La asociacin Miss Francophonie, con sede en Canad, introduj o bajo el mecanismo de la UDRp5S1 un recurso administrativo ante la OMP582 para recuperar ciertos nombres de dominio. Inconforme con la decisin, la Asociacin present un recurso ante la Corte de Apelacin de Pars, sosteniendo que se trat de un laudo arbitra1 583 e internacional porque los nombres de dominio estn registrados en varios paises distintos. Tambin, argument que no existe una sede arbitral porque todo el procedimiento se hizo en lnea. 584 Sin embargo, uno de los nombres de dominio fue registrado por una sociedad de derecho francs y en el contrato de registro haba una clusula de prrroga de jurisdiccin a favor de los tribunales franceses. Por un ratio decidendi de principio, la Corte de apelacin estableci que "la deslocalizacin del laudo en el derecho francs de arbitraje internacional no se opone a que sea previsto un acuerdo de eleccin de forum en una jurisdiccin distinta a la de la sede del arbitraje, para ejercer el recurso de nulidad del laudo".

579 "Les parties peuvent. par une dclaraton expresse dans la convention d'arbitrage ou par une convention ultrieure, exclure tout recours en annulaton d'une sentence arbtrale lorsque aucune d'elle n 'es! soit

une personne physique ayant la nationalt beige ou une rsidence en Belgique, sot une personne mora/e
ayant en Belgique son principal toblissement ou y ayan! une succursa!e ", 580 "X, Renonciation au recours: 1) Si deux porties n 'ont ni domtcie. ni rsidence habituelle, ni tablissement en Suisse, elles peuvent, par une dclaraton expresse dans la conventon d'urbitrage ou un accord crit ultrieur; exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n 'exclure le recours que pour 1'un ou 1'autre des motifs numrs I'art. 190, al. 2. 2) Lorsque les parties ont exclu tout recours contre les sentences et que cel/es-ci doivent tre excutes en Suisse. la conventon de New York du lOjuin 19581 pour la reconnaissance et l'excuton des sentences arbitrales trangres s 'applique par analogie ". 581 "Unform Dispute Resolution Policy" que norma los conflictos entre los nombres de dominio y las marcas (Graham, El derecho internacional..., op.cu., #48 sq). 582lbdem. m ldem, # 53. 584 Ibd., # 46.

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

30S

b) Ejecucin de los laudos anulados


592.
Desde 1984, se acept ejecutar en Francia un laudo anulado en el extranjero.V> Se trata de la decisin Hilmarton de 1994,586 de la cual la Corte de Casacin deriv el principio segn el cual "un laudo rendido en materia internacional en un Estado extranjero no queda integrado en el orden jurdico de ese Estado, y por lo tanto su existencia permanece no obstante su anulacin en el Estado sede del arbitraje, siempre y cuando su reconocimiento en Francia no sea contrario al orden pblico". El leading case en los Estados Unidos de Amrica, en relacin con artculo V de la Convencin de Nueva York que nos ocupa, es el conocido como Chromal/ay,587 asunto donde se establece que conforme al articulo VII de la Convencin de Nueva York se permite acoger' un laudo en condiciones ms favorables que las que establece la propia Convencin. Como ancdota, hay que recordar, que este laudo anulado por los tribunales del Estado sede del arbitraje, tambin fue reconocido por los tribunales franceses. 588 En lo concerniente al artculo VI del Convenio, los tribunales americanos tambin tienen tendencia a ignorar los recursos de nulidad pendientes en otros pases para acordar la ejecucin coactiva del laudo, argumentando que lo que importa es dar eficiencia al arbitraje y verificar si el laudo es ejecutable, dando as poca importancia a los argumentos presentados a favor de la nulidad del laudo en el foro donde se present el

593.

recurso.P?
594.
Como se puede ver en estas pocas lneas, el recurso de nulidad ya no tiene la misma eficacia que antes, y tomando en cuenta que muchas veces las causales de inejecucin son las mismas que las del recurso en nulidad, el paso lgico es abolir este ltimo con el principal beneficio de eliminar un recurso procesal ms y poder, as, ejecutar rpidamente el laudo.

585 Civl, Norsolor, 9110/84, Rev arb., 1985.431, Goldman; Journal


Thompson.

01 Internatonal Arbitratcn,

1985.68,

586 23/3/ 1994, Rev arb. 1994.327, Jarrosson; JDI, 1994.701, Gaillard. 587 Chromalloy Aeroservices v. Egypt, 939 ESupp. 907 (DDC 1996).
588 Pars, 1411197. 589 Europear Italia v. Moiel/ano Tours, 156 F3rd 310 (2d Cir 1998); Sarhank Group v. Orade Corp, 2002 US Dist Lexis 19229 (SDNY, 2002); MGM ProductionsGroup v.Aerofot R..ssianAirlines, US Dist LEXIS 8174 (SDNY 2003).

306

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNAClDNAL MEXICANO

D - EL AMPARO CONTRA LA DECISiN DE NULIDAD DEL LAUDO


595. Tanto el artculo 1460 del Cdigo de Comercio en materia de nulidad de laudos, como el artculo 1463 en materia de ejecucin de laudos, prevn expresamente que no hay recursos contra la decisin del juez que decida sobre la nulidad del laudo. Sin embargo, eso no quiere decir que las partes no tengan la facultad de ampararse, en la medida que se consdere que se trata de un recurso, sobre las garantas constitucionales. Queda por resol verse si se trata del amparo directo o indirecto. En este sentido, la Constitucin prev en su artculo 107 fraccin V, y en base en el articulo l50 de la Ley de Amparo, que el amparo [directo] [se dirige] contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio; y la fraccin lJ] que procede el amparo indirecto contra actos en juicio, fuera de juicio o despus de concluido, o que afecten a personas extraas al juicio, contra leyes o contra actos de autoridad administrativa. El artculo I l4 de la Ley de Amparo, trata, entre otros, de "actos de tribunales de cualquier tipo, ejecutados fuera de juicio o despus de concluido". La disputa doctrinal parece ser resuelta por el fallo en el asunto Monitor vs. Radio Centro (a). A esta problemtica, se agrega otra que es la de saber si los rbitros son terceros perjudicados y a este titulo tienen el derecho de participar en el juicio de amparo contra la decisin de nul idad del laudo (b).

a} El caso Monitor vs Radio Centro 590


596. En 2002 Monitor e Infored reclamaron de Radio Centro la resolucin de un contrato de prestacin de servicios de produccin, entre otros, de noticiarios, ms daos y perjuicios. El acuerdo arbitral previ un arbitraje CC! y que los tres rbitros fuesen "expertos en la materia en cuestin". Cada parte design COmo rbitro un abogado mexicano de alta reputacin; los dos a su vez designaron como Presidente otro abogado mexicano con amplia trayectoria en materia de arbitraje. Los tres fuerori confirmados por la CCJ, y en ningn momento hubo cualquier objecin por parte de Monitor o Radio Centro en relacin con la aptitud de los rbitros. En 2004, el tribunal arbitral declar la resolucin del contrato y conden a Radio Centro a daos y perjuicios. Inconforme con lo resuelto, Radio Centro plante incidente de nulidad del laudo ante el Juzgado 63 de lo Civil de la Ciudad de Mxico, quien consider que habia una causal de nulidad en la medida que los rbitros no puderon acre-

597.

590 Quijano, Cortina, Lpez y de la Torre Abogados, Monitor vs Radio Centro, Mxico, 2006.

LIBRO 3: EL LAUDD ARBITRAL

307

ditar ser peritos en materia de radio ni en materia contable, por lo que no cubrieron el requisito de ser expertos en la materia en cuestin.

598.

Contra la decisin de nulificar el laudo, Grupo Monitor plante una demanda de amparo indirecto de la cual conoci el Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, quien concedi'el amparo en mayo 2005. Por tratarse de un juicio de amparo bi-instancial, Radio Centro interpuso recurso de revisin ante el Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Conociendo el caso, varios ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin solicitaron de sta el ejercicio de la facultad de atraccin, debido a la trascendencia del tema para el ordenjuridico nacional. Sin embargo, la solicitud fue rechazada por los dems ministros de la Corte. Consecuentemente, toc al Tribunal Colegiado pronunciarse. Resolvi, en primer lugar, que no se debera tratar de una demanda en amparo indirecto sino directo, y en consecuencia entr en el estudio de los conceptos de violacin planteados por Monitor en su primera demanda de amparo. Por mayoria de votos, el Tribunal resolvi negar el amparo con lo que se confirmo la nulidad del laudo. lnconforme, Grupo Monitor decidi en junio 2006 interponer un recurso de revisin ante la SCJN. Este es procedente slo si se cumple con el criterio jurisprudencial que establece que la revisin de un amparo es admisible cuando un tribunal colegiado tenia que resolver en el juicio de amparo directo sobre la constitucionalidad de una ley, de un tratado o de un reglamento, o bien que "se establezca la interpretacin directa de un precepto de la constitucin". La finalidad que se persigue al establecer la procedencia del recurso de revisin en las hiptesis sealadas, consiste en que sea la SCJN, quien, como intrprete definitivo de la Carta Magna, en ltima instancia, determine si una norma secundaria se ajusta o no al texto de aqulla, o bien, fije el alcance y sentido juridico de determinada disposicin de rango constitucional. En este orden de ideas, el actor sostuvo que:
"No existe precedente ni jurisprudencia de este alto tribunal en que se hubiese definido que la sentencia interlocutoria que se dictejudicialmente en el incidente de nulidad de laudo arbitral constituye una sentencia definitiva que pone fin a unjuicio en trminos del artculo l O", fraccin V de la Constitucin. Tampoco existe precedente o jurisprudencia que determine que el incidente de nulidad del laudo arbitral, previsto en el Cdigo de Comercio, tenga la naturaleza de "juicio", por lo que evidentemente el tribunal a qua no tuvo ni tiene basejurisprudencial algunapara su pronunciamiento e interpretacin."

En otras palabras, para Radio Monitor el amparo en contra de una decisin judicial de nulidad tiene que ser el amparo indirecto y no directo.

308

TRATADO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

599.

El 30 de enero de 2007, la SCJN resolvi devolver al Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito el proceso judicial porque no se trata de un amparo directo,591 sino de un amparo indirecto, lo que confirma lo que hemos opinado en varios artculos sobre el tema 5 92 El diez de octubre de 2007, la primera Sala de la SCJN resolvi tambin la contradiccin de tesis entre el Segundo Tribunal' Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, los Tribunales Colegiados Segundo y Sexto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y los Tribunales Colegiados Tercero y Dcimo Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito en el mismo sentido, a saber que se trata del amparo indirecto que procede contra la decisin judicial de nulidad, siendo sta una decisin "fuera de juicio": LAUDO ARBITRAL. CONTRA LAINTERLOCUTORJA QUE DECLARA SU NULIDAD PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. La resolucin que declara la nulidad del laudo arbitral no constituye una sentencia definitiva para los efectos de la procedencia del amparo directo ya que no ha sido homologada, sino que en todo caso, se trata de la ltima resolucin dictada en un procedimiento incidental ventilado ante unaautoridad jurisdiccional, lo cual se equipara a las hiptesis previstas en la fraccin III del articulo 114 de la Ley de Amparo. En esas condiciones, si el laudo arbitral constituye la culminacin de un procedimiento seguido en forma de juicio, la resolucin dictada en el incidente de nulidad relativo debe considerarse como un acto ejecutado fuera dejuicio y, por tanto, la resolucin recada a dicho incidente, por equiparacin, constituye la ltima resolucin dictada en el procedimiento arbiIral que culmin con una etapa jurisdiccional en la que se pretende la homologacin o la nulidad del laudo. Por todo lo anterior, se actualiza el supuesto de procedencia del amparo indirecto previsto en el mencionado articulo 114, fraccin 1lI.59 )

591 Como observacin, es menesterreproducir la opinin del Ministro Ponente Salvador Aguirre Anguiano paraquien la decisin del Dcimo Tercero Tribunal Colegiado fue tan confuso que "cuando empec a ver este asunto encontr grandesconfusiones en sus aspectos judiciales antecedentales. Llegue incluso a pensar mal del Tribunal Colegiado que cambi la va de sus integrantes [El Presidente del titular se excus con licencia y consecuentementeel segundo magistrado ofici como presidente y un secretario de acuerdosfue habilitado para fungir como magistrado] y pens que a la mejor sera prudente de mi parte pedir, en esta sesin, que se diera vista al Consejo de la Judicatura Federal". 592 Graham, La fase post-arbitral en materia de controversias comerciales internacionales, Revista internacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2004.9; La figura mexicana de amparo en materia de ejecucin de laudos arbitrales, Revista Brasileira de Arbitragem, 2004.100. 593 Contradiccin de tesis 78/2007-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, Tribunales Colegiados Segundo y Sexto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y Tribunales Colegiados Tercero y Dcimo Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 19 de septiembre de 2007. Mayora de cuatro votos. Disidente: Jos Ramn Cosso Diaz. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretario: Joaqun Cisneros Sanchez.

LIBRO 3: ElLAUOO ARBITRAL

309

b) los rbitros en el procedimiento de amparo


600.
En el asunto Banamex c. Corporacin Transnacional de Inversiones S. A. de C. V. ,594 Banamex busc la nulidad del laudo y en el mismo procedimiento demand a los rbitros. El juez de primer instancia llev a cabo una revisin de novo -prohibida por la ley-, con respecto a la valoracin de las pruebas y declar el laudo nulo sin condenar a los rbitros. Corporacin Transnacional de Inversin, as como los rbitros buscaron el amparo contra el fallo del juez. Sin embargo, el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consider que los rbitros carecen de inters jurdico, no obstante que, entre los argumentos de los quejosos, se aleg que la nulidad del laudo les causa un perjuicio directo en sus derechos patrimoniales, puesto que si las partes lo solicitan tendrn que emitir un nuevo laudo sin derecho a recibir el pago de honorarios profesionales y que la nulidad del laudo perjudica el honor y reputacin de los rbitros y pone en duda su capacidad profesional. El fallo establece: CARECEN DE INTERS JURDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA. Para que proceda la accin dc amparo es indispensable que quien la promueva acredite fehacientemente ante el juzgador federal que la actuacin de la autoridad responsable le causa directamente perjuicios en su persona, derechos,
bienes o posesiones para que ipso facto se analice la posible violacin de garantas,

situacin que no acontece cuando los quejosos son los integrantes dc un tribunal arbitral, porque si lo que se reclama es el laudo emitido por stos y se declara su nulidad los efectos del acto reclamado en s mismos no producen afectacin a algn derecho real o material en contra de los integrantes del tribunal arbitral susceptible de apreciarse en forma objetiva para que se pueda constituir un perjuicio que les agravie de manera directa y personal, como s sera que en la propia resolucin reclamada el Juez responsable al declarar la nulidad del laudo que emitieron les haya impuesto una sancin pecuniaria o hubiese determinado que no tenan derecho al cobro de honorarios En otras palabras, si de la resolucin que constituye el acto reclamado no se advierte que los rbitros quejosos resienten directamente un perjuicio en su patrimonio o persona, teniendo en cuenta que ste debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse a base de presunciones, no se actualiza la existencia de una afectacin a su inters jurdico que haga procedente el juicio de amparo; de ah, surge la actualizacin de la causa de improcedencia prevista en la fraccin V del artculo de la Ley de Amparo.595

594

Boletn informativo del Centro de Mediacin y Arbitraje de la CANACO, #12, 2005.9. 595 Amparo en revisin. Jos Scnz Viesca y otros. 17/2/04. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Daz Arcllano Secretaria: Elizabeth Estrada Mier.

310

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Como -conclusin, podemos afirmar que si bien el .rbitro -en un proceso de amparo es un sujeto pasivo en principio, tiene, sin embargo, intereses que la sentencia puede afectar. Ya mencionamos la posibilidad de que se le obligue a volver a participar en un nuevo procedimiento arbitral sin pago o que se afecte su reputacin, pero adems, una anulacin del laudo por causa imputable al rbitro puede provocar que las partes afectadas lo demanden por daos y perjuicios; de ah, que el rbitro tiene un inters cierto en el proceso de amparo.

Captulo 3

LA EJECUCiN DEL LAUDO

601.

Se habla de reconocimiento y ejecucin como dos conceptos vinculados; sin embargo, no es as. Como lo mencionan Redfern y Hunter, el reconocimiento es un arma defensiva, mientras que la ejecucin es un arma ofensiva 5 96 En efecto, la accin de reconocimiento puede ser utilizada cuando se trata de comprobar que el litigio ya fue decidido; mientras que la accin de ejecucin tiene porobjetivo hacer cumplir los dereehos otorgados en el laudo. Tanto el reconocimiento, como la ejecucin de un laudo internacional, se harn segn el derecho convencional (Seccin 1I), a menos que los tratados internacionales no se apliquen, la ejecucin se llevar a cabo conforme a las disposiciones del derecho comn (1). En una ltima seccin, se deber analizar las reglas en relacin con los recursos, el amparo y las costas (Seccin IIl).

602.

SECCiN 1: LAS REGLAS PROCESALES


603.
Para obtener la ejecucin del laudo que determina la jurisdiccin competente (A) los litigantes tendrn, que sujetarse a los procedimientos previstos (B) y, si fuera necesario, utilizar los recursos disponibles contra la decisin de ejecucin (C).

A - JURISDICCiN Y COMPETENCIA
604.
La cuestin de la jurisdiccin no se plantea directamente en el sentido de una regla de derecho internacional, sino de una cuestin interna y, por tanto, slo el Estado donde se requiere la fuerza pblica 'tiene jurisdiccin para acordarla o no, de ah que los tribunales mexicanos tienen jurisdiccin para pronunciarse sobre los laudos que deben ser ejecutados en Mxico.

596

Op.cit. p. 383.

312

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

605.

Con respecto a la competencia ratione materiae, se trata de los tribunales de primera instancia, ya sean federales o locales, debido al artculo 1422 del Cdigo de Comercio, que retoma el principio de la competencia concurrente, admitido en materia mercantil en Mxico,

606.

Ratione loei, se trata del tribunal del domicilio del ejecutado. En su defecto, del tribunal de la ubicacin de los bienes. Todos los tribunales mencionados, siguen el mismo procedimiento, porque, si bien, existe la competencia concurrente, la aplicacin es de ley federal; en este caso, el Cdigo de Comercio.

B - EL PROCEDIMIENTO
607.
Es importante insistir que en un procedimiento de ejecucin no se puede solicitar la nulidad del laudo. Desafortunadamente, an hay litigantes que no lo entienden, o que su estrategia procesal los lleva a su planteamiento en un procedimiento distinto con la esperanza de confundir al juez y alargar, as, el procedimiento de reconocimiento; no obstante la posicin jurisprudencial firme sobre este tema. 597 Aclarado este punto, se debe presentar el procedimiento que conduce a la ejecucin (a), antes de ver si hay una necesidad particular en materia de homologacin para los laudos rendidos en Mxico (b), y para terminar con las causas que pueden ser opuestas a la solicitud de ejecucin (e), Un ltimo punto ser consagrado a la cuestin de los gastos y costas (d).

a) El exequtur
608.
Es generalmente admitido en la jurisprudencia y en la doctrina, que un laudo rendido en territorio extranjero para su ejecucin en Mxico tiene que pasar por el procedimiento de exequtur y ser homologado, y conforme a las formalidades del incidente del artculo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles: HOMOLOGACIN Y EJECUCIN DE LAUDO ARBITRAL EN MATERIA MERCANTIL,DICTADO POR UN RBITRO EXTRANJERO. DEBETRAMITARSE EL PROCEDIMIENTO CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR LOS ARTCULOS 1461 Y 1463 DEL CDIGO DE COMERCIO Y ESTELTIMO EN RELACIN CON ELARTCULO 360 DELCDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Tratndose de la homologacin y ejecucin de los laudos arbitrales en materia mercantil dictados en el extranjero, que por su naturaleza

597 Maguluf. SJF. 9' poca, T. V, 1997.722; JUICIO ARBITRAL. MODO DE PROCEDER EN LA EJECUCIN DE LAUDO ARBITRAL. SJF, S' poca, Supl. 1933, p. 8S6.

LIBRO 3: El lAUDO ARBITRAL

313

jurdica forman parte de una materia especializada, el procedimiento correspondiente debe seguirse bajo las normas que de manera especifica y restrictiva lo regulan; por ende, si el laudo es de carcter mercantil, su homologacin debe sujetarse a lo dispuesto por el articulo 1461, en relacin con los diversos 1416, fraccin l y 1423 del Cdigo de Comercio y su ejecucin conforme a lo establecido en el articulo 1463 del cuerpo legal en comento que norma su sustanciacin va incidental, en trminos de Jo previsto porel .artculo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles; por lo que cn este caso no resulta aplicable lo previsto en los artculos 570,571 Y574 del citadoCdigoFederal de Procedimientos Civiles, porque dichos ordenamientos prevn la homologacin y ejecucin de laudos arbitrales privados, de carcter no comercial, sin que obste para estimar lo anterior la circunstancia de que dichos ordenamientos. otorguen mayores plazos y medios de defensa a los contendientes, pues aceptarlo de esa manera sera tanto como permitir que los juicios de materias especializadas, en los cuales, como ya se dijo, sus reglas son de carcter excepcional y, porende, restrictivas, se siganpor vas que no son las correctas, ni las establecidas para los precisos casos exccpcionalcs.'"

609.

Aunque la redaccin es poco clara, lo que esta decisin nos dice es que el reconocimiento del laudo debe llevarse a cabo nicamente de acuerdo al articulo 360 erre que establece un rgimen procedimental simplificado para alcanzar el objetivo que se pretende y desliga a este reconocimiento del que se requiere para otro tipo de laudos, en la especie "los laudos privados de carcter no comercial", lo que significa por otro lado, la especialidad en el reconocimiento de los laudos comerciales previstos por el Titulo Cuarto del Cdigo de Comercio. El incidente que prev el Art. 360 csrc y a que se refiere esta decisin, ha sido descrito en los trminos siguientes:
"Se designa incidente a los procedimientos que se siguen dentro de un proceso para resolveruna cuestin accesoria al litigio principal"599

610.

Dicho en otras palabras, el incidente a que se refiere el Cdigo de Comercio en su Art. 1463 que nos ocupa, el reconocimiento y ejecucin de laudos debe entenderse como un proceso accesorio de uno principal que es el laudo. Esto confirma el hecho que el laudo -resolucin emitida por particulares- tiene el valor de una decisin definitiva que debe ser analizada por el juez para otorgarle o no su reconocimiento. El incidente previsto en la legislacin mexicana tiene carcter de brevedad. La guardia y custodia de los hijos, O la oponibilidad

Segundo Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin4422/200 l. Jamil Textil,S.A. de C.V 13 de septiembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Luz Delfina Abitia Gutirrez. Secretaria: Mara del ConsueloViveros Romero. 599 Ovalle, Derecho Procesal Civil, 9" ed., Oxford, 2003.233sq.
598

314

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIDNAl MEXICANO

en los juicios sucesorios son tambin incidentes que requieren de rapidez, al igual que el reconocimiento del laudo. LAUDOS ARBITRALES DE CARCTER COMERCIAL PRONUNCIADOS EN EL EXTRANJERO. SU EJECUCiN. Para ejecutar en el pas un laudo arbitral de carcter comercial emitido en el extranjero, es preciso quepreviamente se produzca su reconocimiento, lo quepuedehacerse al pronunciar la resolucin final en el incidente que se debe promover confonme al articulo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, pues los artculos 146I al 1463 del Cdigo de Comercio, ley aplicable al caso,
no excluyen a dicha categora de laudos arbitrales de ser reconocidos; amn de que sera ilgico que se procediera a la ejecucin, con la sola promocin del incidente y

despus, en la resolucin final de ste, se denegara tal reconocimiento o bien la ejecucin, por estarse en alguno de los casos que la propia ley contempla.F"

611.

La solicitud de exequtur se presenta segn el articulo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, ante el tribunal judicial con los documentos requeridos por el artculo 1461 del Cdigo de. Comercio: El original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, El original del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artculos 1416 fraccin 1 y 1423 o copia certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en espaol, la parte que lo invoca deber presentar una traduccin a este idioma de dichos documentos, hecha por perito oficial, que normalmente es un traductor inscrito en la lista del Tribunal Superior de Justicia del Estado donde se presenta el recurso.s'"

eoo Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Amparo en revisin 29/99. Aceros San Luis, S.A de C.V: y otros. 12 de agosto de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: Juan . Guillermo Alanis Snchez. 601 Es importante presentar al momento de la demanda la traduccin: PRUEBA DOCUMENTAL,

REDACTADA EN IDIOMA EXTRANJERO, DESECHAMIENTO CORRECTO DE LA, SI AL OFRECERSE NO SE ACOMPAA SU TRADUCCION. Si al proponerse unaprueba documental redactada en idioma extranjero, se omite acompaar la traduccin que seala el artculo 809 de la Ley Federal del Trabajo, el desechamiento de esa prueba es correcto porque al no cumplir el oferente con aquel requisito, existe impedimento para su desahogo.
Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito. Amparo directo 499/95. Carlos Valle Gil. 31 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonsina Berta Navarro Hidalgo. Secretario: Eugenio Isidro Gerardo Partida Snchez.

DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO PRESENTADOS EN JUICIO.. CORRESPONDE AL INTERESADO EFECTUAR LAS TRADUCCIONES EN EL OFRECIMIENTO Y DESAHOGO DE LOS.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

315

612.

De acuerdo a lo que ya hemos mencionado, el tribunal notificar a la contraparte para que, dentro un plazo de tres dias, presente las pruebas que considere necesarias; en caso contrario, se citar para dentro de los tres das siguientes, a la audiencia de alegatos, la que se verificar concurran O no las partes, y la que, como lo hemos mencionado, en la prctica puede ser interrumpida varias veces. El tribunal, dentro de los cinco das siguientes, dictar su resolucin. Si se presentaran pruebas, o el tribunal lo estimare necesario, se abrir una dilacin probatoria de diez das, y se verificar la audiencia en la forma mencionada en el Capitulo V del Ttulo Primero. .

613.

b) la homologacin de los laudos


614.
El derecho mexicano no conoce ninguna definicin del concepto de homologacin. Se puede decir que homologar significa refrendar el valor de un documento que puede ser una sentencia o un laudo, para darle efectos dentro del sistema juridico nacionaL Tanto la convencin de Nueva York como el Cdigo de Comercio hablan slo del reconocimiento sin por lo tanto definir lo que se debe entender por este concepto. Se sugiere que el reconocimiento, en el sentido indicado, se confunde con la nocin de homologacin. Para contestar la cuestin de si un laudo tiene o no que ser homologado, es menester distinguir entre la situacin donde el laudo fue rendido en Mxico, sede del arbitraje (1) y la que el laudo fue rendido por un tribunal 'arbitral que tiene su sede afuera del territorio nacional (2).

1. La homologacin de los laudos pronunciados en Mxico


615.
Un laudo rendido en territorio nacional tiene carcter de cosa juzgada y, por lo tanto, no requiere la homologacin para tener efectos jurdicos. Este carcter de res judicata proviene del Cdigo de Comercio que autoriza a las partes a escoger el reglamento arbitral que define el carcter obligatorio del laudo. En este

Es inexacto que sea obligacindel rgano jurisdiccional efectuar las traducciones de los documentos que en idiomaextranjero vengana juicio, en razn de que dicha traduccin es una cargaprocesal que corresponde al interesado en el ofrecimiento y desahogode la documental que obraen idioma extranjero, por tanto, si el recurrente fue omiso en realizar la traduccin en comento, debe estarsea las consecuencias de esa omisin.
Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito. Amparo en revisin 144/95. Fernando de la Fuente Espaa. 16 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muoz. Secretario: Luis Armando Mijangos Robles.

316

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

sentido, casi todos los reglamentos arbitrales modernos establecen el carcter definitivo, final y obligatorio del laudo. Esta postura est confirmada por la tesis ya mencionada Koblenz Elctrica602 que, a justo ttulo, afirma que:
Es doctrina nacional uniforme que los laudos pronunciados en nuestro pasno requie-

ren de la aprobacin judicial para que puedan ser ejecutados.

2. La homologacin de los laudos pronunciados fuera de Mxico


616.
Solamente las normas nacionales pueden ser ejecutadas en el territorio nacional. Por eso, se requiere en presencia de un laudo extranjero del procedimiento de homologacin. ste debe seguirse bajo las normas que de manera especifica y restrictiva lo regulan; su homologacin debe sujetarse a lo dispuesto por el artculo 1461, en relacin con los diversos 1416, fraccin 1y 1423 del Cdigo de Comercio y su ejecucin conforme a lo establecido en el articulo 1463 del cuerpo legal en comento que rige su sustanciacin via incidental, en trminos de lo previsto por el artculo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Como se puede desprender de los preceptos legales mencionados, la homologacin no se confunde con la revisin al fondo. El juez tiene slo la facultad de analizar la legalidad del laudo con respecto a los puntos mencionados en la legislacin aplicable (que son los mismos previstos en la Convencin de Nueva York); de ninguna manera puede operar ex ojJicio o a solicitud de una parte aceptar otras causas de nulidad que las previstas, as como tampoco una revisin sobre el fondo del asunto; es decir, juzgar si el tribunal arbitral hubo bien o mal juzgado el caso. Las causales para denegar el reconocimiento (homologacin) de un laudo son las mismas que para oponerse a la ejecucin de la sentencia arbitral, eso adems quc la homologacin y en el caso el auto de ejecucin se hacen en la misma instancia judicial conocida como exequtur. Por lo tanto, indicamos en las siguientes lineas las mencionadas causales, cuyo anlisis se har en la seccin sobre las causales de denegada ejecucin.

C) La oposicin a la ejecucin del laudo


617.
Una vez aclarados los puntos anteriores, es til comentar que para obtener la denegacin de la ejecucin del laudo, por parte de quien la invoca, deber comprobar ante el juez, segn el articulo 1462 Ccorn, que existieron irregularida-

602 Cuarto Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 364/2002, 22/2/02. Vase tambin: Mecalux, Primer Tribunal Colegiado del Decimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 138/2002. 28/5/02.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

317

des internas o una violacin de la concepcin mexicana del orden pblico internacional, que debe tambin examinarse ex officio por el juez 6 03

618.

En relacin con las irregularidades internas, se puede mencionar la Resolucin incidental del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo Len, de fecha del 30 de junio de 2004,604 en el sentido de que no hay un estado de indefensin para la parte que decidi retirarse voluntariamente de un procedimiento arbitral, que el otorgamiento regular o no de medidas provisionales en relacin con el reglamento de arbitraje aplicable no constituye una violacin fundamental del proceso, y el hecho que el laudo fue o no rendido en un plazo pactado tampoco constituye una violacin fundamental del proceso.

d) Gastos y costas
619.
En la medida que la normatividad sobre arbitraje no prev nada sobre gastos y costas del incidente, se aplica como supletorio el Cdigo de Comercio en la medida que el capitulo sobre reconocimiento y ejecucin de laudos no prev nada sobre la condena al pago de costas, y no se aplican las disposiciones comunes:

COSTAS RELATIVAS AL INCIDENTE DE EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL EMITIDO EN EL EXTRANJERO. NO ES APLICABLE EL ARTCULO 1084, FRACCIONES 1Il Y V, DEL CDIGO DE COMERCIO. La condenacin en costas que contemplael articulo 1084, fracciones [[[ y V del Cdigo de Comercio, se refiere a las originadas dentro del procedimiento ejecutivo mercantil a cargo de quien no obtuvosentencia favorable o que intente acciones o interponga recursos o incidentes que se declaren improcedentes; y tales disposiciones no son aplicables en el inci-

dente de ejecucin de laudoarbitral emitido en el extranjero, declarado improcedente, toda vez que esta declaracin no fue dictada en un procedimiento ejecutivo mercantil, ni se trata de un incidente propiamente dicho, ya que no tiene relacin directa

con el negocio principal, pues de conformidad con el articulo 1349 del Cdigo de
Comercio, son incidentes las cuestiones que se promueven en un juicio y tienen relacin inmediata con el negocio principal, lo cual no acontece en la especie; debindose precisar que la condena relativa al 'pago de costas, es una institucin procesal propia de una sentencia con la que concluye un procedimiento judicial, o bien, de una resolucin que da por terminado un incidente, sin que en el caso se est en alguna de

603 Supra #575.

604 Indito.

318

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

esas dos opciones y sin que sea .bice, el que la ejecucin de tal laudo arbitral deba promoverse en forma incidental, conforme al articulo 1463 del Cdigo de Comercio, pues se reitera que tal ejecucin no constituye un incidente propiamente dicho, por lo
que no es procedente la condena en costas, con apoyo en el articulo 1084, fracciones III y V del Cdigo de Comercio6 05

C - RECURSOS Y JUICIO DE AMPARO


620.
Contra la decisin de denegar la homologacin (reconocimiento) o la ejecucin del laudo no procede ningn recurso de derecho comn (a), pero s el juicio de amparo indirecto (b) ..

a) Ausencia de recursos de derecho comn


621.
El20 de junio de 2007, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de Mxico (SCJN) resolvi, mediante tesis de jurisprudencia, una contradiccin de tesis sustentadas por los tribunales colegiados Cuarto y Sptimo en materia civil, ambos del Primer Circuito. En dicha tesis la SCJN interpreta al Art. 1463 del Cdigo de Comercio, segundo prrafo, que en materia arbitral establece:
El procedimiento de reconocimiento o ejecucin (del laudo) se sustanciar inciden-

talmente de conformidad con el Art. 360 del Cdigo Federal 'de Procedimientos Civiles (erre). La resolucin no ser objeto de recurso alguno.

622.

En la prctica, la sustanciacin de este incidente suele alargarse debido a que si bien su resolucin no es apelable, los autos, decretos e interlocutorias han sido objeto de apelacin y con ello el procedimiento dura varios meses, al cabo de los cuales su decisin si bien no es apelable si es susceptible de recurso de amparo, lo que convierte al procedimiento de reconocimiento y ejecucin en un procedimiento que, como lo hemos mencionado anteriormente, se suele alargar hasta dos aos en detrimento de la celeridad que se espera del arbitraje. Bajo. estas circunstancias, la SCJN ha decidido que en virtud de la "celeridad, practicidad y expeditez" que se le debe dar al procedimiento arbitral, estas caractersticas se le deben imprimir tambin al procedimiento de sustanciacin,

623.

605 Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Amparo en revisin 298/2000. Salzgitter Handel GMBH y Salzgitter Mxico, S.A. de C.V: 21 septiembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: F. Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Jos Luis Solrzano Zavala.

de

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

319

para lo cual debe seguirse la regla procesal conforme a la cual "slo sern recurribles los autos, decretos o interlocutorias si lo es la sentencia definitiva"; de ahi, la SCJN concluye que si, en este caso, la disposicin del Art, 1430, segundo prrafo, del Cdigo de Comercio establece expresamente que la resolucin no ser objeto de recurso alguno, tampoco lo sern las resoluciones intermedias u otras dictadas en esos procedimientos:
INCIDENTE DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDO ARB[TRAL. NO SON RECURRIBLES LAS RESOLUC[ONES INTERMEDIAS DICTADAS EN L ([NTERPRETAC[N DEL ARTCULO 1463 DEL CDIGO DE COMERCIO). E[ articulo [463 del Cdigo de Comercio seala que [a resolucin dictada en el procedimiento de reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral no ser objeto de recurso alguno, sin especificar el tipo de resolucin al que hace referencia. Sin embargo, esto no implica que se refiera estrictamente a la resolucin que pone fin a dicho procedimiento, sino a todas las resoluciones que sean dictadas en l. Si bien los procedimientos arbitrales son medios por los cuales se pueden dar soluciones alternativas a las disputas que se presenten en el mbito mercantil de manera rpida y expedita, los incidentes que se promueven para efecto de reconocer y ejecutar las determinaciones dictadas en ese tipo de procedimientos deben seguir la misma celeridad practicidad y expeditez, pues de lo contrario sera ilgico admitir que, por una parte, se resuelvan con sencillez y prontitud los asuntos sometidos a los procedimientos arbitrales y, por la otra, la sustanciacin de los incidentes de reconocimiento y ejecucin de sus laudos impliquen una mayor complejidad en su tramitacin para resolverse, tal y como sucedera si se admitiera la recurribilidad de las resoluciones intermedias o cualesquiera otras dictadas en los incidentes antes mencionados. Adems. aun cuando se considerara que el artculo en cuestin slo se refiriera a la resolucin que pone fin a los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales, en atencin a

[os principios de celeridad, practicidad y expeditez antes expuestos, se desprende


como regla procesal que en este tipo de procedimientos slo sern recurribles los autos, decretos o interlocutorias si lo es la sentencia definitiva, por lo que se concluye que si la resolucin final no admite recurso alguno, tampoco lo admitirn las resoluciones intermedias u otras dictadas en esos procedimientos.

b) El juicio de amparo
624. Como lo hemos visto en los prrafos anteriores, contra la decisin de nulidad del laudo procede exclusivamente el amparo indirecto. Tal es tambin el caso contra la decisin de homologacin y ejecucin del laudo arbitral. Una tesis del Quinto Tribunal Colegiado cn materia Civil del Primer Circuito consider que el arbitraje es un 'Juicio" que se termina con un acto formal del juez que consiste en la homologacin; consecuentemente, el amparo tendr que

625.

320

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

dirigirse contra este acto en la va directa, tal como lo prev el articulo 158 de la Ley de Amparo: "LAUDO ARBITRAL HOMOLOGADO Y ACTOS TENDIENTES A SU EJECUCIN, PROCEDENCIA DEL AMPARO DIRECTO Y NO DEL INDIRECTO TRATNDOSE DE. El laudo arbitral y su homologacin, as como el auto que ordena su ejecucin y el lanzamiento del inmueble arrendado, es improcedente reclamarlos en amparo indirecto, por ser el juicio de amparo directo el que procede contra los laudos homologados que pongan fin al juicio arbitral, y a todos los actos tendientes a la ejecucin del mismo, de acuerdo con 10 dispuesto por el artculo 158 .de la Ley de Amparo. Por tanto, al resultar improcedente el juicio de amparo indirecto respecto de esos actos, el mismo debe ser sobreseido en trminos de la fraccin XVIII del articulo 73, en relacin con la fraccin III del artculo 74 dc la Ley de Ampar0 6 06

626.

Como puede observarse, se trata de un criterio que abre la posibilidad de la revisin de fondo del laudo, cuando ste es ya una decisin definitiva que constituye cosa juzgada. Otro tribunal con mejor criterio resolvi contradiciendo la posicin antes aludida. En la resolucin que ahora nos ocupa el laudo tiene automticamente carcter de cosa juzgada'P? y constituye un ttulo ejecutivo: 608 RBITRO. SUS RESOLUCIONES SON ACTOS DE AUTORIDAD, Y SU EJECUCIN LE CORRESPONDE AL mEZ DESIGNADO POR LAS PARTES. Para la ejecucin de un laudo arbitral es preciso la mediacin de un acto realizado por un rgano jurisdiccional que, sin quitarle la naturaleza privada, asume su contenido, de modo que el laudo es ejecutable por virtud del acto jurisdiccional, que slo es el complemento necesario para ejecutar lo resuelto por el rbitro, ya que el laudo es una resolucin dictada por el rbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes, con calidad de cosa juzgada y constituye ttulo que motiva ejecucin, ante el Juez competente que debe prestar los medios procesales necesarios para que se concrete lo resuelto en el laudo. Por lo tanto, el laudo es una resolucin que tiene los atributos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, slo que la eficacia y realizacin

606 Amparo en revisin 725/90. Carmen Kuri Aiza. 6 de septiembre de 1990. Unanimidad de votos.

'Ponente: Efrain Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Nez Gaytn. Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tomo VI, correspondiente a julio-diciembre de 1990, Segunda Parte-l de los Tribunales Colegiados de Circuito, pginas 191 y 192. 607 Amparo civil en revisin 535/20, Baetzer Federico y coagriavado. 9 de mayo de 1929, Unanimidad de cinco votos. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 364/2002. KoblenzElctrica. 22 de febrero de 2002. Unanimidad de votos. 60S Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito., Amparo directo 1303/2001. Constructora Abournrad Amodio Berho. 8 de marzo de 200l. Unanimidad de votos.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

321

concreta de lo condenado quedan siempre al Juez competente designado por las partes o cl dcllugar del juicio. El rbitro carece de la facultad de hacer cumplir, ante s, el laudo que emiti, porque no tiene la potestad o impcrium, que es uno dc los atributos de la jurisdiccin y que es inherente a los rganos jurisdiccionales del Estado. Ello implica que el rbitro carece de la fuerza del Estado para hacer efectiva la condena, pero el laudo en si mismo no est despojado de los atributos de la cosa juzgada, puesto que la facultad dc decidir la controversia es una delegacin hecha por el Estado a travs de la norma juridica, y slo se reserva la facultad de ejecutar, El Juez antc quien se pide la ejecucin de un laudo dictado por un rbitro, para decretar el requerimiento de pago, nicamente debe y puedc constatar la existencia del laudo, como una resolucin que ha establecido una conducta concreta, inimpugnable e inmutable y que, por ende, debe provenir de un procedimiento en el que se hayan respetado las formalidades esenciales del procedimiento, y que no sea contrario a una materia de orden pblic06 09 En la lgica del Quinto Tribunal Colegiado, la decisin de los rbitros sera nada ms que un proyecto de laudo, que tendria que ser controlado sobre el fondo por los jueces. La equivocacin proviene generalmente de una lectura errnea del articulo 570 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que prev la homologacin para los laudos "no comerciales" y se olvida que "[es] doctrina nacional uniforme (subrayado por nosotros) que los laudos [comerciales] pronunciados en nuestro pas no requieren de la aprobacin judicial para que puedan ser ejecutados''."!"

627.

Como lo subraya la doctrina, el amparo indirecto del articulo 114 de la Ley de Amparo es el que se aplica;6! t por ejemplo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se pronunci en el siguiente sentido: LAUDO ARBITRAL, HOMOLOGACiN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. La resolucin mediante la cual el Juez homologa un laudo arbitral, es el acto que constituye el requisito indispensable para su ejecucin. porcarecer los rbitros de imperio para ejecutar sus propias resoluciones. Por tanto, en su contra procede el juicio de amparo indirecto, ya que el rbitro carece del

609 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo directo 1303/2001. Constructora Aboumrad Amodio Berho, S.A. de C.V. 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Nefito LpezRamos. Secretaria: Lina Sharai Gonzlez Jurez. 610 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo en revisin 364/2002, Koblenz Elctrica, 22 de febrero de 2002, Unanimidad de votos, Nm. 52 C; Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 611 Herrera Gonzlez, El arbitraje y su interaccin con el juicio de amparo, RMDIPC, v.12, 2002.135, 162; De Silva Nava, El arbitraje y el amparo. in,: Pereznieto, Arbtraie.... op.cit., p.157, 163.

322

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

carcter de autoridad para los efectos del amparo. El Jaudo una vez que se homologa,

se eleva a la categora de actojurisdiccional, y a partir de este momento puede impugnarse ante los tribunales de la Federacin.P'?

628.

Habiendo sido contradictorias las posiciones del Quinto Tribunal y del Segundo Tribunal la Tercera Sala de la Suprema Corte decidi pronunciarse al respecto y estableci que es el amparo indirecto el que procede: LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACIN Y EJECUCIN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, EN TRMINOS DEL ARTCULO 114, FRACCIN 1Il, DE LA LEY DE AMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO. Cuando se reclama en juicio de garantas un laudo arbitral homologado a los acuerdos tendientes a declararlo, as como los actos de ejecucin con relacin al mismo, el procedente es

el juicio de amparo indirecto ante los Jueces Federales, atento lo que al respecto dispone el artculo 114, fraccin 1Il, segundo prrafo, de la Ley de Amparo, ya que por la complejidad de los mismos actos que se impugnan no se est en el caso de la sola sentencia definitiva que constituye el laudo arbitral homologado, para reclamarlo en amparo directo, conforme al sealamiento del articulo 158 del mismo cuerpo legal 6 13

629.

Hay que recordar que el juez del amparo no tiene la facultad de revisar de novo el fondo del caso: LAUDO ARBITRAL. SU HOMOLOGACiN POR AUTORIDAD JUDICIAL ORDINARIA Y EL ANLISIS DE .STA, EN AMPARO, NO PERM1TE EL ESTUDIO DE SU SENTIDO EN CUANTO AL FONDO. Un laudo arbitral es la decisin de un rgano no estatal, asi convenida por las partes, para resolver una contienda, ya sea presente o futura; as, para efectos de la instancia ordinaria queda a la exclusiva potestad de la decisin del tribunal de arbitraje y pasa a ser una exten-

sin de esa voluntad, que porser un acto de particulares, en cuanto a su sentido, no se

Amparo en revisin 342/90. Rafael Seplveda Paz y Mara Cristina Gonzlez Becerra de Seplveda. 31 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Manuel Islas Dominguez. Secretario: Mario Pedroza Carbajal. Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca,Tomo VI,julio-diciembre de 1990, Segunda Parte-l. Tribunales Colegiados de Circuito, pgina 564. 613 Octava poca: Contradiccin de tesis 21/93.-Entre las sustentadas porlos Tribunales Tercero y Segundo Colegiados, por una parte, y Quinto Tribunal Colegiado, todos en la Materia Civil del Primer Circuito.-18 de octubre de 1993.-Unanimidad de cuatro votos.-Ponente: MiguelMontes Garcia-Secretario: Jorge L. Rico Rangel. Apndice 1917-1995,Tomo I~ Primera Parte, pgina 181,Tercera Sala, tesis 267; vase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tomo XII, diciembre de 1993, pgina 533. Confirmado por: Primer Tribunal Colegiado del Decimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 13812002. Mecalux, Mxico, S.A. de C.V. 28 de mayode 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Fernando Reyes Coln. Secretario: ngel Rodrguez Rico.
612

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

323

encuentra sujeto a revisin constitucional; sin embargo, tal revisin constitucional s se

puede dar respecto a la resolucin de homologacin emitida por un rgano judicial


estatal, la que, desde luego, se limitar al resultado del anlisis de la debida composicin del tribunal de arbitraje, del debido procedimiento, de la manifestacin de voluntad de las partes de someterse al arbitraje, de la materia del mismo y de los dems supuestos contemplados en el articulo 1462 del Cdigo de Comercio, supuestos que, como se advierte, contemplan nicamente cuestiones de forma y no de fon-

do, Y. una vez dada la homologacin, de los actos de ejecucin con que el Juez auxilia al
cumplimiento del laudo; por lo que en la va de amparo nicamente se podrn alegar esas cuestiones y no las relativas al fondo y sentido del laudo. Lo anterior se robustece con el criterio sostenido por la Tercera Sala de la anterior integracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis aislada, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo XXXVIll, pgina 801, de rubro: "ARBITRAJE.", en la que considera que el arbitraje es una convencin que la ley reconoce, lo que constituye una renuncia de los particulares para que la autoridad judicial conozca de una controversia, por lo que tiene una importancia procesal negativa, en cuanto que las partes confian la decisin de sus conflictos a uno o ms particulares, . llamados rbitros; sin embargo, stos no son funcionarios del Estado ni tienen jurisdiccin propia o delegada, y sus facultades derivan nicamente de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo a la ley, y si bien el laudo arbitral no puede revocarse a voluntad de uno de los interesados, no es ejecutivo en s mismo, ya que slo puede considerrsele como una obra de la lgica jurdica que es acogida por el Estado, por lo que slo puede ejecutarse a travs de un acto realizado por un rgano jurisdiccional que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido, y es entonces que se equipara a un acto jurisdiccional. Sin embargo, los Jueces no estn autorizados para revisar los laudos de manera integral, ya que de lo contrario podran nulificarlos, aun por cuestiones de fondo, para lo que seria necesario que previamente las partes comparecieran ante el Juez a plantearle el debate, y el sistema generalmente adoptado consiste en que si la violacin contenida en el laudo transgrede el orden pblico, el Juez no debe ordenar su ejecucin, pero si solamente perjudica intereses privados debe ordenarla; y una vez decretado judicialmente su cumplimiento se eleva a la categora de acto jurisdiccional y es entonces que el agraviado puede ocurrir ante los tribunales de la Federacin en demanda de amparo, que deber tramitarse en la va biinstancial, como as se advierte de la jurisprudencia nmero 32/93 de la Tercera Sala de la anterior integracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tomo 72, diciembre de 1993, pgina 41, de rubro: "LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACiN Y EJECUCIN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, EN TRMINOS DEL ARTCULO 114, FRACCIN 1II,DE LA LEY DE AMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO.,,614

614

Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 138/2002. Meealux, Mxico, S.A. de C. V 28 de mayo de 2002, Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Fernando Reyes Coln. Secretario: ngel Rodrguez Rico.

324 630.

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNAClONAl MEXICANO

Con respecto al cmputo de los plazos para presentar el amparo, se decidi que: LAUDO ARBITRAL. CMPUTO DEL TRMINO PARA LA INTERPOSICIN DE LA DEMANDA DE AMPARO CONTRALA SENTENCIAQUE RESUELVEEL RECURSO DE APELACIN CONTRA EL ACUERDO QUE ADMITE A TRMITE SU PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN. El artculo 2I de la Ley de Amparo establece en una de sus hiptesis que el trmino de quince dias para la interposicin de la demanda de garantas se contar desde el dia siguiente al en que haya surtido efectos, conforme a la ley del acto, la notifieacin al quejoso de la resolucin o acuerdo que reclame; en este sentido, si lo que se reclama es la sentencia que resuelve el recurso de apelacin contra el acuerdo que admite a trmite el procedimiento de ejecucin de un laudo arbitral, cuya ejecucin prev el ltimo prrafo del numeral 1463 del Cdigo de Comercio, es inconeuso que el cmputo del trmino para la presentacin de la demanda de amparo inicia a partir del da siguiente en que haya surtido efectos la notificacin de la resolucin, en trminos del segundo prrafo del artculo 1075 del Cdigo de Comercio y no a partir del dia siguiente de su notificacin como lo dispone el diverso 1419de dicho cdigo, por ser aplicable el mencionado en primer tnnino. 6 15

631.

Una vez que el laudo es confirmado, la parte condenada tiene la obligacin de cumplir de buena fe con la decisin del tribunal arbitral. Si tal no fuera el caso, la contraparte buscar la ejecucin coactiva del laudo.

SECCiN 2: LAS REGLAS DE fONDO


632.
Siguiendo con la metodologa que hemos adoptado hasta ahora, veremos primero las reglas establecidas por el Cdigo de Comercio que es el derecho comn (A), para revisar despus lo que disponen las convenciones internacionales de las cuales Mxico es parte (B).

A - DERECHO COMN
633.
El Cdigo de Comercio prev en detalle los procedimentos de reconocimiento y ejecucin de un laudo (a); sin embargo, no dice nada sobre la posibilidad de dar ejecucin en Mxico a un laudo que fue anulado por los tribunales de otro pas (b).

615 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo en revisin 670/2002. Javier Mario Elizondo Gonzlez. 24 de enerode 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Pablo Hernndez Lobato. Secretario: Jacobo LpezCeniceros.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

325

al La ejecucin de laudos anulados en otros Estados


634. Es posible ejecutar un laudo en Mxico que fue anulado en el Estado donde tuvo su sede el tribunal arbitral? A priori, la respuesta puede ser negativa, si se plantea en los trminos siguientes: un laudo nulo ya no tiene efectos jurdicos para el sistema jurdico local en el que el juez declar su nulidad y no puede ser ejecutado; incluso el Cdigo de Comercio establece en el articulo 1462, inciso e) como lo veremos enseguida, una disposicin expresa; sin embargo, esta cuestin no es una discusin cerrada, ya que admite excepciones. En efecto, el articulo 1462 e) Ccom prev que el laudo no puede ser ejecutado de manera coactiva si fue anulado por el Juez del pas en que, conforme a su derecho, hubiere sido dictado el laudo. Esto implica, como el encabezado del propio articulo 1462 lo establece, que, "slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que se hubiere dctado, cuando... ". Como se aprecia, queda al libre arbitrio del juez mexicano reconocer los laudos o no, en los que concurran las circunstancias que el propio artculo enumera entre las que se encuentra la posibilidad de que el laudo haya sido previamente anulado. Para que se considere dentro de las causales que el juez deba tomar en cuenta, est, como ya se seal, la que el laudo haya sido anulado por el juez conforme a cuyo derecho haya sido dictado; es decir, el juez del lugar sede del arbitraje, lo que implica que, de entrada, cualquiera otra anulacin no est considerada en esta disposicin. Debido al tiempo condicional del verbo en que est redactado el encabezado del artculo. En comento "slo podr denegar" implica por otro lado, que el juez pueda no denegar el reconocimiento de un laudo anulado por juez extranjero. Esta posibilidad existe en la jurisprudencia internacional 6 16 Por otro lado, un laudo que en verdad adolezca de defectos que lo hacen anulable ante eljuez del lugar sede del arbitraje, probablemente no ser reconocido ante el juez mexicano, razn por la cual la disposicin, originalmente de la Ley Modelo CNUDMI, fue pensada en ese doble aspecto al que nos hemos referido. Hecha una primera distincin, cabe ahora analizar otro aspecto de la misma disposicin. Cules son las razones para reconocer un laudo anulado?, sin tratarse del caso en que haya defectos evidentes que pueden anular el laudo. Como ya lo mencionamos, en la jurisprudencia internacional sobre la materia, puede ser porque el tribunal judicial fue favorable a los intereses de una empresa de Estado o ms an a una de las ramas del Ejrcito de su pais (como en el caso

635.

616 Supra

# 634.

326

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Chromalloy), O porque en un Estado rabe hay palabras solemnes que se deben pronunciar en ciertos actos y su ausencia fue causa de anulacin (como en el caso Bechtel).617 Se trata en suma de uno de esos casos sobre los que no se puede establecer un principio, sino son las particularidades de cada caso que deben ser analizadas y determinar cul debe prevalese, dadas las circunstancias.

636.

Es importante mencionar que un laudo internacional, desde el momento de su rendicin, tiene una existencia objetiviS y se puede considerar totalmente desvinculado de cualquier orden jurdico nacional, como 10 declar la Corte de Apelacin de Pars respecto del caso Chrornalloy.v'? En otras palabras, doctrinalmente se desarrollan ideas que podrian tener un impacto importante en Mxico y, como lo sugiere Fouchard, tiene por objetivo eliminar el recurso de nulidad en el Estado sede del arbitraje para someter el laudo nicamente al control del juez del lugar de ejecucn.s-? Y es lgico! El vnculo entre el Estado donde se rinde el laudo y el arbtraje puede ser accidental'<' y el rbitro no se pronuncia en el nombre de un Estado especifico;622 consecuentemente, los laudos no tienen ms que una nacionalidad nominal,623 aunque nosotros pensamos que ni esta referencia, hoy en dia, se debe seguir haciendo. Nosotros agregaramos a estas consideraciones totalmente vlidas, el hecho de que la anulacin del laudo deja, en principio, al actor sin otro recurso, adems de que la resolucin final de nulidad por el tribunal, no resuelve el problema planteado, por el contrario, lo deja en suspenso, de ah que la posibilidad de hacerlo reconocer en otra jurisdiccin queda como una puerta abierta y es otro de los aspectos de su eficacia.

637.

617 Pars, 1ere e, 29/9/2005, nv RO 2004/07635; vase tambin: Pars, Bargues Agro Industries, 0/6/2004, R.arb. 2006. 154. 618 Salah, Faut-il rviser la Convention de New York pour la reconnaissance el I'excurion des scntcnccs arbitrales?, Dalloz Droit des offaires, 1997.1237, #12. 619 14/tlt 997, Rev. arb., 1997.395, Fouchard, IDI, 1998.750, Gaitlard; Pereznieto, El caso Chromalloy, un nuevo derrotero en el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros", Boletn del Capitulo mexicano de la CCI, # 99,1999.37. 620 La portee internationale de I'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine, JDI, 1998.645, #29 (tambinpublicado en: lCCA Congress Series #9, KluwcrLaw lnternational, La Haya, 1999.505). 621 Mayor, L'insertion de la sentence dans l'ordre juridique francais, in : Derains, Droit et pratique de l'arbitraje intemationai en France, Feduci, 1984.81. 622 Jarrosson, L'affaire Hillmarton: I'articulation du droit francais et de la Convention de New York, Rev .arb., 1994.327, # 21. 623 Gallaux, La "dnaturalization" de I'arbitrage commercial international, Tbse Pars Il, 1998, citado por Clay, L'arbitre, Dalloz, 2001, #100.

LIBRO J: ElLAUOO ARBITRAL

327

638.

Otro problema cercano al que estamos discutiendo fue resuelto, en nuestra opinin, indebidamente, cuando se trat ya no de un laudo internacional como a los que hemos mencionado, sino de un laudo interno anulado por los tribunales del pas donde se dict pero que la Corte de Casacin Francesa valid en Francia 6 24 En efecto, se trata de una posibilidad que ha quedado abierta para evitar que un juez nacional donde tiene su sede el arbitraje por motivos de tipo nacionalista o estatales, o de cualquiera otra especie, declare la nulidad 'del laudo como sucedi en el caso Chromalloy. Como lo nota el Profesor Mayer, retomando la idea de Goldman 625 y del Profesor Gaillard, 626 nicamente los laudos "realmente" internacionales pueden beneficiarse de un rgimen a favor; pero ste no es el caso de un laudo "nacional" totalmente "integrado en un orden jurdico", no obstante que sea en otro pas. En otros trminos, no debe confundirse para los efectos que estamos tratando, un laudo internacional y laudo extranjero, porque la Convencin de Nueva York habla solamente de laudos "extranjeros".

b) la ejecucin de laudos no impugnados en otros Estados627


639.
Una vez aclarados los puntos anteriores, es til comentar que para obtener la denegacin de la ejecucin del laudo, quien la invoca deber comprobar ante el juez, segn el artculo 1462 Ccom, que existieron irregularidades internas o una violacin de la concepcin mexicana del orden pblico internacional, que debe examinarse ex officio por el juez. En relacin con las irregularidades internas, se trata de las mismas causales que en materia de recurso en nulidad. Sin embargo, vale la pena menconar la Resolucin incidental del Juez de Nuevo Len, de fecha del 30 de junio 2004,628 que ya comentamos anteriormente, en el sentido de que no hay un estado de . indefensin para la parte que decidi retirarse voluntariamente de un procedimiento arbitral, que el otorgamiento regular o no de medidas provisionales en relacin con el reglamento de arbitraje aplicable no constituye una violacin fundamental del proceso, y el hecho que el laudo haya sido o no rendido en un plazo pactado tampoco constituye una violacin fundamental del proceso.

640.

624 Asecna, 17/10/2000, Rev. arh., 2000.648, Mayor. 625 Une bataillejudiciaire autour de la lex mercatoria: I'affaire Norsolor, Rey. arb., 1983.379. # 12. 626 Observacionesbajo Chromalloy, JDI, 1998.750. 627 Gonzlcz de Cosso, Laudos arbitrales y sentencias extranjeras. Nota sobre su ejecucin, RMDIPC, #15, 2004.129; Graham, La fase post-arbitral en materia de controversias comerciales internacionales. op.cit., # 5. 628 Indito.

328

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

B - DERECHO CONVENCIONAL
641.
Mxico es parte de cuatro convenciones internacionales que regulan el arbitraje internacional, a saber, la Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convencin de Nueva York),629 la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convencin de Panam),63o la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros'v! y el Convenio entre Mxico y Espaa sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil. 632 La coexistencia de los varios textos internacionales puede presentar problemas de coordinacin. En esos casos, la metodologa a seguir consste en analizar el campo de aplicacin ratione personae, ratione materiae y ratione temporae de las convenciones susceptibles de ser aplicadas y despus, las clusulas de desconexin de los tratados en presencia y en su caso, las reservas de cada Estado contratante; as la Convencin de Montevideo prev que: Las normas de la presente Convencin se aplicarn en lo relativo a laudos arbitrales
en todo lo no previsto en la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial

642.

Internacional suscrita en Panamel 30 de enero de 1975.

643.

En ausencia de una clusula de este tipo, ltay una interpretacin en favor del principio de la lex specialis derogat generalibus: primero las convenciones regionales (Panam, Montevideo), despus las universales (Nueva York). Es as que los EU han establecido en su Ley Federal de Arbitraje (FAA), la regla conforme a la cual la Convencin de Panam se aplica cuando la mayora de las . partes son de pases que han ratificado la Convencin; si no, se aplica la Convencin de Nueva York6 33 Sin embargo, existe una propuesta a la que nos adherimos que defiende el principio de la eficiencia mxima, segn la cual

DOF 22/6/71. DOF 27/4/1076. 631 DOF 20/8/87. 632 DOF, 5/3/92. 633 9 use 305. Vase tambin: Progressive Casualty lnsu"rance Ca v. C.A. Reaseguradora Nacional de Venezuela, 802 ESupp. 1069 (SDNY, 1992), rev'd 991 E2d42 (2d Cir. 1993)..
629
6JO

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

329

debe aplicarse la convencin que asegure de la manera ms amplia posible, la ejecucin de la sentencia.v'" 644. Una vez aclarado este punto, procederemos a analizar el funcionamiento de la Convencin universal que es la de Nueva York (a), y enseguida las Convenciones regionales (b),

al La convencin universal 635


645. La Convencin de Nueva York se aplica al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias, o si el laudo no es considerado como un laudo nacional, en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecucin. En Bergesen, la Corte del Segundo Circuito de los Estados Unidos se pronunci en el sentido de que no debe ser considerado como un laudo domstico, el laudo rendido en los Estados Unidos entre una empresa estadounidense y dos compaas extranjeras en un asunto cuyo objeto y ejecucin se realizan en un pais extranjero por lo que, debe considerrsele como un laudo internacional en el sentido de la Convencn.s-" Con esa premisa, se plantea la necesidad de aclarar ciertos conceptos (1) antes de analizar los procedimientos y los requisitos de fondo (2).

1. Aclaracin de ciertos conceptos


646. Se presentan algunas dificultades, especialmente en la definicin de lo que debe entenderse por arbitraje (i) y en qu momento un laudo se puede considerar como obligatorio, condicin sine qua non para que la Convencin se aplique (ii), as como una mencin a los laudos "flotantes" (iii).

i) La nocin de arbitraje
647. En ausencia de definicinjurisprudencial sobre la nocin de arbitraje en el contexto del Convenio Neoyorkino, Jos Luis Siqueiros nos dice que se trata de un

634 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1664. 635 Pereznieto, Comentarios a la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de las Naciones Unidas, CAMECIC, enero-marzo, 1997.11. 636 Bergesen v. Joseph Muller Corp, 710 F.2d 928 (2d Cir, 1983).

330

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNAClDNAl MEXICAND

"mtodo (que) involucra un proceso en el. que un tercero ajeno a las partes (rbitro) y designado normalmente por ellas, resuelve un diferendo que puede surgir o que haya surgido entre las mismas,,637

648.

Se puede pensar que los tribunales mexicanos considerarian otros mtodos que, como el arbitraggio,638 no resultan en una decisin de "arbitraje" y no pueden beneficiarse de la Convencin de New York. En efecto, en el caso del arbitraggio se puede considerar que viola una regla de orden pblico, la del articulo 1794 del Cdigo Civil Federal que exige siempre que un contrato contenga un objeto determinado o determinable por las partes, con el fin de que sepan en qu consienten. Sin embargo, en el arbitraggio, las partes deben consentir en la firma de un contrato redactado por un "rbitro", sin tener idea cul va a ser el contenido.

ii) La nocin de laudo obligatorio 649.


Se habla de Jaudos obligatorios sin precisar que dicha obligatoriedad se deriva de la ley del Estado de origen y, por tanto, sta deber ser tomada en cuenta respecto de la definicin de la "obligatoriedad" o, segn una concepcin autnoma de la Convencin. Opinamos que la interpretacin autnoma se impone, entre otras razones porque en Caso contrario, el sistema regresar al doble exequtur justamente condenado por la Convencin de Nueva York6 39 . Consideramos que se trata de un laudo obligatorio contra el cual no existe ningn tipo de recurso o que se encuentre condicionado por la realizacin de otros

650.

6]7 "El arbitraje y los rganos judiciales", en: Pereznieto, Arbitraje... , op.cit., p. 121. 638 El arbitraggio (tambin llamado arbitrara libero, irrituali, improprio) es un procedimiento que fue inventado en la prctica para escapar a una legislacin arbitral muy compleja (David, op.ct., p. 104 sq.), que previ, entre otras cuestiones, la obligacin de depositar el laudo que se dictase, dentro del plazo de 5 das en la Prefectura y pagar derechos de registro. La solucin, entonces, consisti en solicitar a terceros que, en vez de dictar un laudo, redactaran un nuevo contrato para ser firmado por las partes y de esa manera resolver el conflicto. Al tratarse simplemente de ta obligacin de la firma de un nuevo contrato, ya no se trata de un procedimiento adversarial que culmina con una resolucin: un laudo y por tanto, este ltimo no tena que ser registrado. La terminologa moderna habla de arbitrato irritual en oposicin del arbitrato rituale que es el arbitraje corno lo conocernos en los dems pases. El resultado del arbitrato irrtuali es un nuevo contrato; pero ste no es en realidad nada ms que una decisin? Si es una decisin, es un laudo y por tanto tiene que entrar en el marco de la Convencin de Nueva York. Hasta hoy, lajurisprudencia internacional se encuentra dividida sobre el hecho de considerar el arbtraggio como arbitraje tal y como fue definido por el Convenio. 639 Sanders, op.cit., p.275.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

331

eventos.v'" Las jurisprudencias sueca'r" y holandesa6 42 se pronuncian en favor de la autonoma; la francesa,643 suiza644 e italiana,645 aplican la ley del Estado de origen. Sin embargo, suscribimos en este punto las ideas de Pete Sanders, en el sentido de que la ley del Estado de origen se aplica solamente para la nulidad y todas las dems situaciones, y tienen que ser regidas ya sea por calificaciones autnomas o segn la lex fori del Estado de ejecucin.

2. Procedimiento y requisitos de fondo


651. Una vez que la Convencin de Nueva York (en adelante la Convencin) es aplicable, el procedimiento a seguir es el del dereeho comn que hemos anteriormente expuesto. Sin embargo, el instrumento internacional dispone ciertas particularidades que se deben analizar (i), para despus exponer los requisitos de fondo (ii).

i) Aspectos procesales
652. La Convencin no determina la regla de procedimiento. El articulo III se refiere solamente a que cada uno de los Estados Contratantes podr reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado. Sin embargo, el mismo articulo prev que no se impondrn condiciones apreciablemente ms rigurosas, ni honorarios o costas ms elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecucin de las sentencias arbitrales nacionales. En ausencia de normas procesales especiales para laudos extranjeros, sern las del arbitraje interno las que se apliquen. Para obtener el reconocimiento y la ejecucin previstos en el articulo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecucin deber presentar, junto con la demanda, el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese

653.

640 el: David, op.cit., #441; consagrado por Fertilizer Corp oflndia v. ID! Management lile, 517 ESupp. 948 (SO Ohio 1981): "The award will be considered "binding" for the purpose of the Convention [New .York] if no further recourse may be had lo another tribunal (that is. an appeals tribunal). The fact that recourse may be liad lo a court oflaw does not preven! the award from being "binding "... ", 641 Corte Suprema, Goetaverken, 13/8/79. Rev. arb., 1980.555, Paulsson. 642 Acuerdo del Presidente del Tribunal de Distrito de Amsterdam, SPP c. Egipcia. 12/7/84, Rev. arb., 1986.101., Leboulanger, Yearbook, 1985.487. 643 Pars, 10/5171, Rev.arb., 1971.108, Oppctit. 644 TF, Bergesen, 26/2/82, Yearbook, 1984.437.

645 CA Firenzc, 8/10177, Yearbook, 1979.289.

332

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

original que rena las condiciones requeridas para su autenticidad. El texto no precisa si la autenticacin tiene que hacerse segn la lex fori o la lex causae, dejando la opcin al juez nacional. Mxico opt por la lex loci arbitri. 646 Corresponde entonces a la parte contra de la cual es invocado el laudo, comprobar que existen causas legtimas para rechazar el reconocimiento, salvo en lo que concierne a las cuestiones de arbitrabilidad y la contrariedad al orden pblico, que son causas que el juez puede invocar ex officio.

654.

La forma de autenticacin del laudo puede ser a solicitud de la parte que pretende su reconocimiento por tribunales nacionales; es decir, solicitar a la institucin administradora del arbitraje en cuestin, que se pronuncie sobre el sentido autntico del laudo.

ii) Requisitos de fondo 655.


No existe en Mxico tesis alguna sobre la aplicacin de la Convencin de Nueva York y, en este sentido, es suficiente recordar las principales disposiciones con algunas observaciones en relacin con el derecho mexicano. Segn el artculo V. 1, slo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin del laudo, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artculo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del pas en que se haya dictado la sentencia;

La invalidez del laudo puede resultar de un vicio en el momento en que una parte se compromete en el acuerdo arbitral, por ejemplo, que haya existido error, dolo o violencia, como de un problema de incapacidad. Si es verdad que la capacidad no se confunde en estricto sentido con el poder,647 el trmino de capacidad cubre tambin al del poder en el marco del Convenio Neoyorquino. 648 Sin embargo, tal decisin tiene que tomarse en virtud "de la ley que se aplica a las partes", como lo enunca la Convencin, sin precisar cul es esta"

646 Silva, Arbitraje internacional... , op.cit., p. 252. 647 Gaillard, Le pouvoir en droit priv, Ecanomca, 1985, p. 48 sq. 648 Fouchard-Gaillard-Goldman, # 1695.

LIBRO 3: ElLAUOO ARBITRAL

333

ley. Para Van den Berg, podra tratarse de las reglas de conflcto de la lex loci celebrationis o de la lex causae del contrato,649 mientras que para el profesor Gaillard, se trata de una ley personal,650 por lo tanto, sin exclur la lex fori del juez que tiene que pronunciarse sobre el asunt0 6 51 Sin embargo, esta ltima afirmacin abre la puerta a un cierto nmero de problemas. En efecto, muchas veces un laudo est destinado a ser ejecutado en varios paises, cada uno con sus propias reglas sobre el otorgamiento de poderes. En relacin con la ley personal, hay tambin un riesgo de inseguridad en la medida que, segn la concepcin de los rdenes jurdicos nacionales, puede tratarse de la ley nacional, como de la lex domiclii. En realidad, el Convenio de Nueva York establece, como un sistema realmente internacional, un mtodo de calificacin autnomo.

656.

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.

El segundo incso se refiere a la inejecucin del laudo, si la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa. Esta hiptesis no puede ser invocada por aquella parte que, debidamente notificada, no compareci voluntariamente, por lo que no hay una violacin del articulo Y.l.b 6 52 Sin embargo, falta definir cul ley es la ley aplicable para conocer el contenido del principio de la contradiccin, aqu consideramos que debe aplicarse una calificacin autnoma en contra de lo que en su oportunidad sostuvo el Tribunal Colegiado del Segundo Circuito en los Estados Unidos, que, en un caso semejante, bas su decisin sobre la lex fori 6 53 Fue sancionada a ttulo de ejemplo, la prctica de los rbitros annimos,654 comunicacin de documentos al tribunal pero no a la otra parte,655 o la imposibilidad de comentar el informe del perito nombrado por el tribunal arbitral 656

649

Op. cit., p. 277.


Fouohard-Gaillard-Goldman, #1695.

650
65\

ldern.

6S2 Llameo v. Libya, 482 ESupp. 1175 (OOC 1980). Corte de cassazione, 8/8/90, Yearbook, 1992.545. 653 Parsons, 508 E2d 969 (2nd. Cir. 1974). 654 CA Colonia, 10/6/76, Yearbaok, 1979.258. 65' CA Amsterdam, 16/7/92, Yearbook, 1994.708. '56 Corte suprema de Hong Kong, 15/1/93, Yearboak, 1994.664.

334

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAllNTERNACIDNAl MEXICANO

657.

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la clusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los trminos del compromiso o de la clusula compromisoria; no obstante. si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras.
Cuando el laudo se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la clusula compromisoria, O contiene decisiones que exceden de los trminos del compromiso o de la clusula cornpromisoria, la sancin ser con fundamento en el inciso e del artculo V I de la Convencin.

658.

d) Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pas donde se ha efectuado el arbitraje.
Con respecto al inciso d, el Convenio de Nueva York prev que la parte solicitante no puede obtener la ejecucin si la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pas donde se ha efectuado el arbitraje. Sin embargo, con respecto a la segunda hiptesis, si los rbitros, al aplicar las reglas adoptadas por las partes, no respetan las reglas imperativas del situs arbitri, corren el riesgo de emitir un laudo que internacionalmente no sea reconocido y por tanto, inejecutable en virtud del artculo y.2;657 si hacen prevaler la lex loci sitae sobre las reglas elegidas por las partes, es el artculo V I.d el que podria ser invocado por la parte que se opone a la ejecucin. La doctrina en su mayora, opina que es la voluntad de las partes la que tiene que prevalecer sobre la ley del lugar donde se encuentra la sede del arbitraje;658 sobre todo porque muchas veces el situs arbitri es elegido por las partes por razones prcticas y no por integrar el laudo en el orden juridico dellocus arbitrio Eso es particularmente verdad, cuando las partes deciden fijar la sede del arbitraje en un pas cuya legislacn prev la posibilidad de excluir los recursos de nulidad. No obstante, ciertos autores han

657 lnfra

# 662.

658 fouchard-Gaillard-Goldman, #1702, Van den Berg, op.ct., 330.

LIBRO 3: lLAUDO ARBITRAL

335.

defendido la idea de que las sentencias que no son susceptibles de recursos de anulacin no podran ser ejecutadas bajo la Convencin de Nueva York6 59 Se puede opinar que los jueces mexicanos son susceptibles de seguir la mayora de la doctrna que se ha opuesto a esta posicin, planteando que se trata de una posicin contraria al texto y a la lgica de la Convencin. En efecto, sta declara que debe aplicarse a las "sentencias extranjeras obligatorias" y no a las "sentencias extranjeras obligatorias, pero susceptibles de un recurso en anulacin"660

659.

e) Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del pais en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia.

Se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si, como lo estipula el articulo V2.a, la autordad competente del pas en que se pide la ejecucin comprueba que, segn la Ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje. Es importante destacar que el articulo 11 (3) que prima facie tiene el mismo contenido que la presente disposicin, no se aplica en la misma fase. En efecto, el punto II (3) interviene no al momento de la ejecucin del laudo, sino durante una accin ante el juez de apoyo durante el procedimiento arbtral. Una vez clarificado este punto, queda la pregunta sobre cul ley se aplica a la arbtrabilidad. La Corte de Casacin Italiana se pronunci a favor de la lex fori,661 mientras que en Blgica se opt para la lex contractus 6 62 La jurisprudencia del Centro de Estocolmo aplica el principio de la proximidad,663 y los Estados Unidos664 y Francia 665 se han deciddo por las reglas materiales. Estas ltimas prevn que todo es arbitrable mentras que no contravenga al orden pblico internacional. Esta ltima posicin es la nica que realmente corresponde al carcter internacional y autnomo de la Convencin de Nueva York.

660,

El principio del articulo V l. (e) consiste en que el juez de ejecucin podr no acordar el exequtur si el laudo fue suspendido o anulado en el Estado de sede del arbitraje. Sin embargo, la disposicin tiene que ser leda a la luz de otros dos artculos. En primer lugar, el articulo VI dispone que:

Para el debate, vase Graham, Derecho internacional, .. op.cit., # 47. Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1689. 661 27/4/79, Yearbook, 1981.698. 662 CA Bruxelles, 411 0/85, Yearbook, 1989.618. 663 Por ejemplo: laudo 108/97,2000, Stockholm Arbtraion Report, 2001: 1, p. 57.
659

660

664

Mitsubishi, Yearbook, 1986.565.

665 CA Pars, Ganz, 29/3/1991, Rev. Arb., 1991. 478, Idot.

336

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artculo V, prrafo 1 e), la anulacin o la suspension de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar a la otra parte que d garantas apropiadas.

661.

En segundo lugar, el articulo VII dispone que el Estado donde se busca la ejecucin puede incorporar el laudo por el derecho comn, siendo la Convencn de Nueva York aplicable como el mnimo de derechos y obligaciones. Esta "clusula del laudo ms favorecido", para retomar la expresin de Van de Berg,666 elimina asi la regla tradicional de que los tratados siempre prevalecen sobre las leyes.667 Y tal posicin es confirmada por la jurisprudencia. En. Francia, la Corte de Casacin tuvo, al menos dos veces, la oportunidad de afirmar que un laudo extranjero anulado en el Estado de origen, debe ser admitido en Francia porque tal causa de inejecucin no existe en el Cdigo de Procedimiento Civil francs. 668 La misma posicin se encuentra en los Estados 'Unidos con la decisin Chromalloy del Juez de Distrito de Columbia.P''?

V.2)

Se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin comprueba: a) Que, segn la Ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la' sentencia seran contrarios al orden pblico de ese pas.

662.

Como lo hemos mencionado antes, en relacin con el derecho comn, se puede considerar que el control de la arbitrabilidad entra de alguna manera dentro del

666 "More-favourable-right-provision ": The New YorkArbitration Convention 011958" Kluwer, 198J, 1-4.2. 667 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.ctt., 269. 668 Civ', Norsolor, 9/10/84, Rev. arb., 85.431, Goldman; Civ l, Hillmarton, 23/3/94, Clunet, 94.701, Gaillard. 669 Chromallay Aeroservices v. Arab Republic aJ Egypl, 939 F.Supp. 907 (DDC, 1996). Sin embargo, el Segundo Circuito consider en .Baker Marine, que un laudo anulado en el Estado de origen no puede ser ejecutado en los Estados Unidos,porque talposicinjudicial seraen contra de los principios de la Camitas (2d CiT. 1999). Sin embargo, el tribunal hizo una distincin entre el caso Baker Marine y el Chromalloy: "[ Unlike] the pettioner en Chromalloy, BakerMarine is not a United Sta tes citzen (sic). And it did not initialy seek confirmation ofthe award in the United Status". Es sin decirque tal actitud de nacionalismo se condena. Spier 1, al contrario, acept suspender la ejecucin hasta que los tribunales italianos se hayan pronunciado sobre la accin de nulidad de una de las parte, (29/6/87, 663 F. Supp. 871 (SDNY 1987).

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

337

control del orden pblico. 67o En efecto, aunque se trata de dos disposiciones distintas, es importante no interpretar el inciso a) de manera exegtica, en la medida que seria ilgico que el Estado de recepcin rechace la ejecucin conforme a sus propias normas restrictivas, sin que dichas normas fueran realmente tan importantes que tuvieran un efecto internacional. Tal es el caso en derecho estadounidense, donde los litigios en materia de competencia econmica son inarbitrables, pero sin rechazar el arbitraje cuando se trata de un asunto internacional.v?! En este sentido, la inarbitrabilidad del inciso a) tiene que funcionar como el orden pblico internacional del inciso b), lo que quiere decir, que la ejecucin slo puede ser rechazada, si se trata de una arbitrabilidad "extranjera" que viola las concepciones fundamentales del orden juridico donde se busca la ejecucin. 663. Sin embargo, una lectura conjunta del artculo V 2 (a) y del artculo V I (a) se puede prestar a confusin; la ley aplicable seria no solamente la lex fori del Juez de ejecucin, sino tambin la lex causae a la cual fue sometido el acuerdo arbitral? La doctrina alemana durante mucho tiempo defendi una aplicacin acumulativa de ambas dsposiciones.f'? Sin embargo, las dos disposiciones prevn dos causas distintas. El artculo V.I (a) somete la validez de la formacin del acuerdo arbitral a la lex causae o, en ausencia de un electio juris, a la lex situs arbitri, mientras que el artculo V.2 (a) dispone que la arbitrabilidad se juzga segn la lex fori,673 en su concepcin del orden pblico internacional, como lo hemos mencionado. En este sentido, tambin hacemos alusin a la nocin de orden pblico, que debe ser entendido como el orden pblico internacional del Estado de recepcin, y exclusivamente limitado a rechazar laudos que van en contra de las nociones de moralidad y justicia, las ms fundamentales.V'' tal como una decisin arbitral basada sobre el testimonio de una persona secuestrada.f" o un procedimiento

664.

670 Fouchard, L'arbitrage commercial ntemational, Dalloz, 1965, p. 548. Contra: Fouchard-GaillardGoldman, op.cit., #1704.
671

Mitsubishi v. Soler, 473 US 614 (1985). 672 Hausmann Einheitliche Anknuepfung internationaler Gerichtsstands- und Schicdsvcreinbarungen?, Festschrifl Lorenz, Tuebingcn, 1991, #1351. 673 En este sentido tambin: Coipel-Cordormier, Les conventions d'arbtrage el d'tection de for en droit international priv, Paris, LGDJ, 1999, #242. Contra: Hanotiau, Larbitrabilite ct la favor arbitrandum: un rexamen, JDI, 1994.899. 674 Parsons & Whittemore Overseas v. Rakta, 508 F.2d. 969 (2d. Cir. 1974). 675 Suprema Corte de Hong Kong, 12/8/1992, Yearbook, 1993.396.

338

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

.arbitral donde una de las partes no tuvo la posibilidad de conocer a los rbitros 6 76 Cabe sealar, que el texto convencional excluye cualquier posibilidad de interpretar la nocin de orden pblico como un orden pblico "transnacional",

b) Convenciones regionales
665. Existen dos convenciones interamericanas de las cuales Mxico es parte: la Convencin de Panam cuyo objeto es el arbitraje (1) Y la Convencin de Montevideo, que menciona el arbitraje solamente a titulo de incidente (2).

1. Panam 677
666. Aunque una parte de la doctrina se limita a presentar a la Convencin de Panam nicamente en relacin con las reglas sobre la ejecucin del laudo, se olvida que el instrumento internacional es tambin una convencin sobre arbitraje. En efecto, el artculo 3 prev que "a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevar a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial". De esta manera, si en un contrato entre una parte mexicana y una parte guatemalteca la clusula compromisoria prev un arbitraje ad hoc, sin ninguna precisin con respecto a las reglas de procedimiento aplicables, deben aplicarse las reglas de procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. Como primer paso, es importante definir el campo de aplicacin de la Convencin de .Panam, especialmente en relacin a la Convencin de Nueva York (i), y, en un momento ulterior, examinar los requisitos para la ejecucin de los laudos (ii), precisando respecto al procedimiento, que se prev que los laudos no impugnables segn la ley o reglas procesales aplicables, tendrn fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecucin o reconocimiento podr exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, segn las leyes procesales del pas donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales. En aquellos paises signatarios de la Convencin que no interpusieron reservas, como el caso de Mxico, el tratamiento de un laudo al amparo de la Convencin, puede ser presentado como laudo nacional y por tanto evitar el procedi-

667.

676 CA Colonia, 10/6/1976, Yearbook, 1979.258. 677 Para su historia, vase: Jackson, Thc 1975 Interamerican Convention on Internacional Comercial Arbitration, J./nt.Arb., 1991.91.

LIBRO 3: ElLAUOO ARBITRAL

339

miento de reconocimiento por parte de los tribunales de ejecucin. Hasta donde tenemos conocimiento, no se ha presentado ningn caso hasta la fecha. En nuestra opinin, si el actor se funda en la Convencin, el juez mexicano debe aceptar el laudo slo para su ejecucin. La Convencin de Panam fue, en este punto, ms lejos que la Convencin de Nueva York.

i) Campo de aplicacin
668. Como muchas de las convenciones interamericanas, los redactores de la Convencin de Panam con frecuencia no definieron el ca.mpo de aplicacin, y en presencia de la Convencin de Nueva York, es imposible saber, por el texto en si mismo, qu texto tiene que aplicarse en cada caso. Sin embargo, el legislador estadounidense previ la problemtica y aadi como ya lo mencionamos anteriormente, un articulo 305 a su Ley Federal de Arbitraje, disponiendo que la Convencin de Panam se aplica si la mayoria de las partes son de estados parte en la Convencin. Igualmente, los Estados Unidos aplicaron a la Convencin la regla segn la cual la Convencin se aplica slo si el laudo fue rendido en el territorio de un Estado extranjero 6 78 No obstante, un tribunal juzg que se necesita una-interpretacin uniforme de la Convencin de Panam y de la de Nueva York, y admiti un laudo rendido en los Estados Unidos, pero que concierne solamente a partes extranjeras.P"?

ii) Reglas de fondo


669. Slo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, por los mismos motivos que los de la Convencin de Nueva York, a saber: l. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o 2. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa; o

678

679 Productos Mercantiles E-I,j~striales S.A. ; Faberge USA, Inc, 23 F.3d 41 (2d Cir. 1994).

use 304.

340

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIONAl MEXICANO

3. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; o 4. Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o 5. Que la sentencia no sea an obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a la ley, haya sido dictada esa sentencia.

670.

Se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del Estado, en que se pide la ejecucin, comprueba que, segn la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje o que la ejecucin de la sentencia sea contrarias al orden publico del mismo Estado.

2. Montevideo
671.
La Convencin de Montevideo presenta una dificultad importante en materia de arbitraje para el abogado, en la medida que no se sabe exactamente si el instrumento internacional se aplica o no para la ejecucin de laudos. En efecto, no obstante el ttulo de la Convencin, Mxico hizo una reserva sobre el articulo primero estableciendo que el convenio se acogia slo en cuanto a sentencias, no a laudos. Sin embargo, en relacin con el articulo tercero del tratado, Mxico declar que se interpreta que se requiere exhorto para la homologacin y la ejecucin de "sentencias y laudos extranjeros". Nos parece que es obvio que el Convenio no tiene que aplicarse a la ejecucin de laudos y que la referencia a los laudos en la declaracin con respecto al articulo Tres es meramente un error de redaccin. Sin embargo, la interpretacin judicial podra ser otra por lo que conviene mencionar las disposiciones ms tiles. La Convencin se refiere nicamente a los aspectos procesales y en este sentido, complementa a la Convencin de Panam en materia de ejecucin de laudos. As, prev que el laudo extranjero tiene que venir revestido de las formalidades externas necesarias para que sea considerado autntico en el Estado de donde procede y que el laudo como los documentos anexos que fueren necesarios segn la presente Convencin, estn debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; lo mismo con los docu-

672.

UBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

341

mentas debidamente legalizados, precisando, aunque la convencin no lo menciona, que se trata obviamente slo de los documentos pblicos. Aunque el instrumento internacional tampoco lo menciona, el trmino "legalizacin" debe ser reemplazado por el de "apostilla" para los Estados parte en la Convencin de Montevideo y en la Convencin de La Haya de 1961 sobre la Apostilla.

673.

Adems, el texto requiere que el laudo tenga el carcter de ejecutoriado, o en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fuera dictado. En la opinin de Santos Balandro, este inciso expresa la idea del doble exequtur, forzando a la parte que quiere el exequtur fuera del Estado de origen, a solicitar a este Estado la homologacin o la ejecucin 6 80 Sin embargo, no siempre es as. Desde el momento en que el laudo tiene ipso jure carcter de res judicata y constituye automticamente un titulo ejecutivo, como es el caso en Mxico, no hay necesidad de solicitar la homologacin en el Estado de origen para obtener la ejecucin en el Estado de recepcin. Sin embargo, la ejecucin puede ser denegada, segn la lex fori, si el demandado no fue notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde el laudo deba surtir efecto; que no se haya asegurado la defensa de las partes; o que no contrarien manifiestamente los principios y las leyes de orden pblico del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecucin. Por ltimo, no obstante la reserva mexicana sobre el articulo Tres, es lgico que no se requiera exhorto para la homologacin o la ejqcucin de un laudo, en la medida que se trata de un requisito imposible. En efecto, slo autoridades pblicas pueden exhortar a otras autoridades pblicas; el rbitro al no ser una autoridad, le es imposible emitir un exhorto. Y tal fue, a justo ttulo, la posicin del Tribunal Superior de Justicia del Distrito federal68 I

674.

675.

CONCLUSIN 676. El arbitraje es un procedimiento muy importante para los pases latinoamericanos, especialmente para transacciones internacionales por la deficiencia en los

680 En el mismo sentido: Santos Bclandro, Arbitraje comercial internacional, Pcreznieto, 1997.55. 681 Briseo Sierra, Dos estudios sobre el arbitraje privado internacional, Limusa, 1988.32. Jos Luis Siquciros sostiene la misma posicin: Reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros en la Repblica Mexicana, Panorama de arbitraje internacional, UNAM, 1983.286.

342

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

sistemas judiciales,682 que dan la impresin de seguir a la letra lo que el emperador chino Kank-hsi orden hace ms de 200 aos:
"Los procesos judiciales aumentaran dramticamente si no se atemoriza a los individuos en relacin con los tribunales. Deseo, por 10 tanto, que aquellos que tienen la

posibilidadde acudir a Jos tribunales sin ninguna contemplacin y de tal manera que
temern la ley y se aterrarn de comparecer ante un magistrado. De esta manera los buenos ciudadanos que puedan tener dificultades entre ellos mismos, las resolvern como hermanos envindolas al arbitramento de algunos ancianos o del lder de la comunidad. Para aquellas que sean problemticas, obstinadas o discutibles, que se arruinen en las cortes de ley".683

677.

Por eso, la prioridad de cualquier legislacin moderna en materia de arbitraje internacional es dar la mayor eficiencia posible al laudo y consagrar un carcter verdaderamente transnacional; eliminar cualquier obstculo innecesario, sin que esto signifique vulnerar el orden pblico del Estado donde se busca la ejecucin. An falta mucho; sin embargo, opinamos que Mxico est en el buen camino. Al menos hasta ahora...

Diciembre 2008

682 Grigera Na6n, Arbitration and Latin Amrica: Progress and Setbacks: 2004 Freshficlds Lectura, Arbitration Intemational, 2005.127; Zuleta Jaramillo, El regreso a los caoneras; y Calvo: Haca dnde va el arbitraje entre inversionistas y Estados", Revista Internacional de Arbitraje, 2005. )55. 683 Park, Naturaleza cambiante del arbitraje: El valor de las reglas y los riesgos de la dscrecionalidad, Revista internacional de arbitraje, 2005.11,12.

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NDICE DE LAS PRINCIPALES TESIS MEXICANAS

(El nmero refiere al pargrafo)


Abel Hemndez Rivera y otros; 417 Aceros San Luis: 610 Adalberto Hernndez Pineda y otro: 382 Adolfo Tovar Lpez, su sucesin: 108 ADT Security Services: 144,240,295, 297,304,310,523 Agente del Ministerio Pblico Federal. .. : 427 Alter Max: 417 AMP Incorporated: 51 Arturo Elorza Bermdez: 538 Baetzer Federico y coagriavado: 64, 625 Banco Inburso: 537 Bancomer: 136 Bebidas purificadas: 125 Cabo Urbano: 586 Carlos Valle Gil: 611 Carmen Kuri Aiza: 625 Compaa de Fianzas Mxico: 3 1, 469 Compaia Mexicana de Petrleo "El guila": 9, 528 Concepcin Figueroa de Acevedo: 541 Conproca: 107, 141, 144, 153, 179, 183, 185,202,215 Constructora Aboumrad Amodio: 529, 626 Contradiccin de tesis 14/2000: 540 Contradiccin de tesis 5112005: 240 Contradiccin de tesis 78/2007: 599 Dart Industries Inc: 51 Desa Industries Inc: 51 Desarrollo Galeras Reforma: 444 Duroplast Ramos Arizpc: 293 Eduardo Glvez Herrera y otra: 205 Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros: 36, 38 Espinosa Juan: 460 Euro Moda de Calzado: 134 Federico Lpez Pacheco: 417 Fernando de la Fuente Espaa: 611 Fidencia Gaspar Huerta: 471 Fraccionamiento Prados de la Montaa: 559 Francisco Ignacio Aguilar: 561 Francisco Lauro Romero y Andrade: 76 G. G. Consultores: 382 Gilberto Flores Aguilar y otros: 444 Grupo Radio Centro: 503, 523, 556, 562 Harry 1. Firard: 51 Industrias Alicn: 127 Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa: 79, 223, 224 Jamil Textil: 608 Javier Mario Elizondo Gonzlez: 630 Jos de Jess Gonzlez y otros: 32

,
j

350

TRATADO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Jos Senz Viesca y otros: 272, 543, 600 Jos Maclovio Flores Corona: 539 Jos Zrate Daz: 471 Jess Alejandro Gutirrez Olvera: 51 Jess Mendiola Lpez: 135 Juan Cortina del Valle: 57 Koblenz Elctrica: 529, 615, 625 Luis Olgun Gonzlez, 440 Magaluf 577, 607 Marcelino Zugarramurdi: 471 Maria Luisa Monroy de Barrios: 569 Martha Badager de Vellejo: 382 Me Cain Mxico: 48 Mecalux: 532, 615, 628, 629. Microtodo Azteca: 444 Molino Harinero San Luis: J 35 Motores Automotrices Accesorios Diesel: 76, 216, 527, 542, 566, 567, 569 Paz de la Cajiga lvaro: 537 Pisos y Azulejos Baja California: 382 Pleno de la Comisin Federal de Competencia, presidente y secretario de esa comisin: 417

Promojol: 382 Promotora de Acapulco: 135 Rafael Jimnez Corts: 464 Rafael Seplveda paz: 627 Ramn Alberto de la Cruz Jimnez: 135 Roman Kuri: 34 Rosaura Lpez viuda de Fernndez y coagraviados: 471 Salvador Yokohama: 462 Salzgitter Handel G MBH: 619 Servante Lizrraga Mndez y otra: 135 Sindicato Heriberto: 38 Telfonos de Mxico: 37, 387, 393 Servicio Electrnico Digital: 220, 240 Servicios Administrativos de Emergencia: 194, 230, 305, 306,

364
Siller Gabriel: 55 Sindicato de Empleados del Puerto de Veracruz: 536 Tumbo de la Montaa: 444 Valverde Jos 469 Victor Vasarhelyl: 56, 124 Videotique: 444

c.:

ANEXOS

CDIGO DE COMERCIO

TITULO CUARTO

Del arbitraje comercial Captulo I

DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1415.- Las disposiciones del presente ttulo se aplicarn al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que Mxico sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje. Lo dispuesto en los articulos 1424, 1425, 1461, 1462 Y 1463, se aplicar an cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional. Art. 1416.- Para los efectos del presente ttulo se entender por: 1.- Acuerdo de arbitraje, el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podr adoptar la

forma de una clusula compromisora incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente; Il. Arbitraje, cualquier procedimiento arbitral de carcter comercial, con independencia de que sea o no una institucin arbitral permanente ante la que se lleve a
cabo;

1Il. Arbitraje internacional, aqul en el que: a) Las partes en el momento de la celebracin del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en pases diferentes; o b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una partida sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del pais en el que las partes tienen su establecimiento. Para los efectos de 'esta fraccin, si alguna de las partes tienen ms de un establecimiento, el establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha con el acuerdo de arbitraje; y si una parte no tiene ningn establecimiento, se tomar en cuenta su residencia habitual;

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TRATADD DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

IV- Costas, los honorarios del tribunal arbitral; los gastos de viaje y dems expensas realizadas por los rbitros; costo de la asesora pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por los testigos, siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral; costo de representacin y asistencia legal de la parte vencedora si se reclam dicho costo durante el procedimiento arbitral y slo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es razonable; y honorarios y gastos de la institucin que haya designado a los rbitros; V- Tribunal arbitral, el rbitro O rbitros designados para decidir una controversta. Art. 1417.- Cuando una disposicin del presente titulo: L- Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraar la de autorizar a un tercero,incluida una institucin, a que adopte la decisin de que se trate, excepto en los casos previstos en el artculo 1445; II.- Se refiera a un acuerdo entre las partes, se entendern comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, remita; 111.- Se refiera a una demanda, se aplcar tambin a una reconvencin, y cuando se refiera a una contestacin se aplicar asimismo la contestacin a esa reconvencin, excepto en los casos previstos en la fraccin l del artculo 1441 Y el inciso a) de la fraccin II del articulo 1449. Lo anterior, sin perjuicio de la deci-

sin de los rbitros sobre su competencia para conocer de la demanda y de la reconvencin. Art. 1418.- En materia de notificacin y cmputo de plazos se estar a lo siguiente: l.- Salvo acuerdo en contrario de las partes: a) Se considerar recibida toda comunicacin escrita que haya sido entregada personalmente al destinatario o que haya sido entregada en su establecmiento, residencia habitual o domicilo postal; en el supuesto de que no se obtenga despus de una indagacin razonable la ubicacin de alguno de esos lugares, se considerar recibida toda comunicacin escrita enviada al ltimo establecimiento, residencia habitual O domicilio postal conocido del destinatario, por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia del intento de entrega; b) La comunicacin se considerar recibida el da en que se haya realizado tal entrega; JI.- Las disposiciones de este artculo no sern aplicables a las comunicaciones habidas en un procedimiento judicial. Art. 1419.- Para los fines del cmputo de plazos establecidos en el presente titulo, dichos plazos comenzarn correr desde el da siguiente a aqul en que se reciba una notificacin, nota, comunicacin o propuesta. Si el ltimo dia de ese plazo es feriado oficiala no laborable en el lugar de residencia o establecimiento de los negocios del destinatario, dicho plazo se prorrogar hasta el primer da laborable

ANEXOS

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siguiente. Los dems das feriados oficiales o no laborables que ocurran, durante el transcurso del plazo se incluirn en el cmputo del plazo. Art. 1420.- Si una parte prosigue el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido alguna disposicin del presente ttulo de la que las partes puedan apartarse o algn requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objecin a tal incumplimiento sin demora justificada o, si se prev un plazo para hacerlo y no lo hace, se entender renunciado su derecho a impugnar. Art. 1421.- Salvo disposicin en contrario, en los asuntos que se rjan por el presente ttulo, no Se requerir intervencin judicial. Art. 1422.- Cuando se requiera la intervencin judicial ser competente para conocer el juez de primera instancia federalo del orden comn del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocer del reconocimiento y de la ejecucin del laudo el juez de primera instancia federal o del orden comn competente del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicacin de los bienes.

intercambio de cartas, tlex, telegramas, facsimil u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una clusula compromisoria, constituir acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clusula forma parte del contrato. Art, 1424.- El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitir a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Si se ha entablado la accin a que se refiere el prrafo anterior, se podr no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el juez. Art. 1425.- An cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrn, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopcin de medidas cautelares provisionales.

Captulo I1 ACUERDO DE ARBITRAJE


Art. 1423.- El acuerdo de arbitraje deber constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un

Captulo 111 Composicin del tribunal arbitral


Art, 1426.- Las partes podrn determinar libremente el nmero de rbitros. A falta de tal acuerdo, ser un solo rbitro.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Art, 1427.- Para el nombramiento de rbitros se estar a lo siguiente: 1.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no ser obstculo para que acte como rbitro; JI.- Sin perjuicio de lo dispuesto en las fracciones IV y V del presente artculo, las partes podrn acordar libremente el procedimiento para el nombramiento de los rbitros; 111.- A falta de tal acuerdo: a) En el arbitraje con rbitro nico, si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre la designacin del rbitro, ste ser nombrado, a peticin de cualquiera de las partes, por el juez; b) En el arbitraje con tres rbitros, cada parte nombrar un rbitro, y los dos rbitros asi designados nombrarn al tercero; si una parte no nombra al rbitro dentro de los treinta dias del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, O si los dos rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer rbitro dentro de los treinta das siguientes contados a partir de su nombramiento, la designacin ser hecha, a peticin de cualquiera de las partes, por el juez; IY.- Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, una de ellas no acte conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o las partes o dos rbitros no puedan llegar a un acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o bien, un tercero, incluida una institucin, no cumpla alguna funcin que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podr solicitar al juez que adopte las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el proce-

dimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo, y v.- Toda decisin sobre las cuestiones encomendadas al juez en las fracciones III o IV del presente artculo, ser inapelable. Al nombrar un rbitro, el juez tendr debidamente en cuenta las condiciones requeridas estipuladas en el acuerdo entre las partes y tomar las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un rbitro independiente e imparcial. En el caso de rbitro nico o del tercer rbitro, tomar en cuenta asimismo, la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.
Art. 1428.- La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El rbitro desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se hubiera hecho de su conocimiento. Un rbitro slo podr ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualidades convenidas por las partes. Una parte slo podr recusar al rbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento despus de efectuada la designacin. Art. 1429.- Las partes podrn acordar libremente el procedimiento de recusacin de los rbitros.

ANEXOS

357

. A falta de acuerdo, la parte que desee recusar a un rbitro enviar al tribunal arbitral, dentro de los quince das siguientes a aqul en que tenga conocimiento de su constitucin o de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad del rbitro o su independencia, o si no posee las cualidades convenidas, un escrito en el que exponga los motivos para la recusacin. A menos que el rbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusacin, corresponder al tribunal arbitral decidir sobre sta. Si no prosperase la recusacin incoada en los trminos del prrafo anterior, la parte recusante podr pedir al juez, dentro de los treinta das siguientes de notificada la decisin por la que se rechaza la recusacin, resuelva sobre su procedencia, decisin que ser inapelable. Mientras esa peticin est pendiente, el tribunal arbitral, incluso el rbitro recusado, podrn proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo. Art. 1430.- Cuando un rbitro se vea impedido de hecho o por disposicin legal para ejercer sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remocin. Si existe desacuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar al juez de por terminado el encargo, decisin que ser inapelable. Art, 1431.- Cuando un rbitro cese en su cargo en virtud de lo dispuesto en los articulos 1429 1430, renuncia, remocin por acuerdo de las partes o terminacin de su encargo por cualquier otra causa, se proce-

der al nombramiento de un sustituto conforme al mismo procedimiento por el que se design al rbitro que se ha de sustituir.

Captulo IV COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL


Art. 143~.- El tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entraar por ese solo hecho la nulidad de la clusula compromisoria. La excepcin de incompetencia del tribunal arbitral deber oponerse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin. Las partes no se vern impedidas de oponer la excepcin por el hecho de que hayan designado a un rbitro o participado en su designacin. La excepcin basada en que el tribunal ha excedido su mandato, deber oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podr, en cualquiera de los casos, estimar una excepcin presentada con posterioridad si considera justificada la demora. El tribunal arbitral podr decidir las excepciones a que Se hace referencia en el prrafo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de emitir laudo sobre el fondo, el tribunal

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

arbitral se declara competente, cualquiera de las partes dentro de los treinta das siguientes a aqul en que se le notifique esta decisin, podr solicitar al juez resuelva en definitiva; resolucin que ser inapelable. Mientras est pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podr proseguir sus actuaciones y dictar laudo. Art. 1433.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podr, a peticin de una de ellas; ordenar la adopcin de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto de litigio. El tribunal arbitral podr exigir de cualquiera de las partes una garanta suficiente en relacin con esas medidas.

Art. 1436.- Las partes podrn determinar libremente el lugar de arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje, atendiendo las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo precedente, el tribunal arbitral podr, salvoacuerdoen contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, oir a las partes, a los testigos, o a los peritos, o para examinar mercancias u otros bienes o documentos. Art. 1437.- Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales con respecto a una determinada controversia, se iniciarn en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia al arbitraje. Art. 1438.- Las partes podrn acordar el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral detenninar el o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este acuerdo o esta determinacin ser aplicable, salvo pacto en contrario, a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias y a cualquier laudo, decisin o comunicacin de otra indole que emita el tribunal arbitral. El tribunal arbitral podr ordenar que cualquier prueba documental vaya acompaada de una traduccin a uno de los idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

Captulo V SUSTANCIACIN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES


Art. 1434.- Deber tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Art. 1435.- Con sujecin a las disposiciones del presente titulo, las partes tendrn libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podr, con sujecin a lo dispuesto por ~I presente titulo, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.

ANEXOS

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Art. 1439.- Dentro del plazo convenido por las partes o del determinado por el tribunal arbitral, el actor deber expresar los hechos en que se funda la demanda de los puntos controvertidos y las prestaciones que reclama; y el demandado deber referirse a todo lo planteado en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los- elementos que la demanda y la contestacin deban necesariamente contener, Las partes aportarn, al formular sus alegatos, todos los documentos que consideran pertinentes con que cuenten o harn referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar. Salvo acuerdo en contrario de las partes, stas podrn modificar o ampliar su demanda o contestacin, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la alteracin de que se trate en razn de la demora con que se haya hecho.

que una de las partes suministre al tribunal arbitral se dar traslado a la otra parte. Art, 1441.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin invocar causa justificada: 1.- El actor no presente su demanda con arreglo al primer prrafo del articulo 1439, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones. n.- El demandado no presente su contestacin con arreglo a lo dispuesto en el primer prrafo del articulo 1439, el tribunal arbitral continuar las actuaciones, sin que lesa omisin se considere por si misma como una aceptacin de lo alegado por el actor, y m.- Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas documentales, el tribunal arbitral podr continuar las actuaciones y dictar el laudo basndose en las pruebas de que disponga.
Art. 1442.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podr nombrar uno o ms peritos para que le informen sobre materias concretas y solicitar a cualquiera de las partes que proporcione al perito toda la informacin pertinente, o le presente para su inspeccin o le proporcione acceso a todos los documentos, mercancas u otros bienes pertinentes. Art. 1443.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o el tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, despus de la presentacin de su dictamen escrito u oral, deber participar en una audiencia en la que las partes ten-

Art, 1440.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidir si han de celebrarse audiencias para la presentacin de pruebas o de alegatos orales, o si las actuaciones se sustanciarn sobre la base de documentos y dems pruebas. Si las partes no hubiesen acordado la no celebracin de audiencias, el tribunal arbitral celebrar dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a peticin de una de las partes. Deber notificarse a las partes con suficiente antelacin la celebracin de las audiencias y las reuniones del tribunal arbitral para examinar mercancias u otros bienes o documentos. De todas las declaraciones, documentos probatorios, peritaje o dems informacin

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TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIDNAl MEXICAND

"drn_opoJjlnidad de formular preguntas y presentar peritos para que informensobre los puntos controvertidos" Art. 1444.- El tribunal. arbitral o cualquiera de las partes con la aprobacin de ste, podr solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas.

presidente podr decidir cuestiones de procedimiento, si asi lo autorizan las parles" todos los miembros del tribunal arbitral. Art. 1447.- Si durante las actuacionesarbitrales, las partes llegaran a una transaccin que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, har constar la transaccin en forma de laudo arbitral en los trminos convenidos por las partes" Dicho laudo se dictar con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1448. Este laudo tendr la misma naturaleza y efectos que cualquier otro dctado sobre el fondo del litigio" Art. 1448.- El laudo se dictar por escrto y ser firmado por el o los rbitros" En actuaciones arbitrales con ms de un rbitro, bastarn las firmas de la mayora de los miembros del trbunal arbitral, siem. pre que se deje constancia de las razones de la falta de una o ms finnas. El laudo del tribunal arbitral deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otracosa o se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes conforme al artculo 1447. Constarn en el laudo la fecha en que ha sido dctado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el prmer prrafo del artculo 1436. El laudo se considerar dctado en ese lugar" Despus de dictado el laudo, el trbunal arbitral lo notifcar a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los rbitros de conformidad con el prmer prrafo del presente artculo"

Captulo VI PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y TERMINACiN DE LAS ACTUACIONES


Art, 1445.- El tribunal decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un pais determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese pas y no a sus normas de conflicto de leyes" Si las partes no indicaron la ley que debe regir el fondo de litigio, el tribunal arbitral, tomando en cuenta las caractersticas y conexiones del caso, determinar el derecho aplicable" El trbunal arbitral decidir como amigable componedor o en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo" En todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.. Art. 1446.- En las actuaciones arbitrales en que hubiere ms de un rbitro, toda decisin del tribunal arbtral se adoptar, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayora de votos" Sin embargo, el rbitro

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ANEXOS

361

Art. 1449.- Las actuaciones del tribunal arbitral terminan por: 1.- Laudo definitivo, y II.- Orden del tribunal arbitral cuando: a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca su legtimo inters en obtener una solucin definitiva de litigio; b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; y e) El tribunal arbitral compruebe que la prosecucin de las actuaciones resultaria innecesaria o imposible. El tribunal arbitral cesar en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales, salvo lo dispuesto en los artculos 1450, 1451 Y 1459. Art. 1450.- Dentro de los treinta das siguientes a la notificacin del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podr, con notificacin a la otra, pedir al tribunal arbitral: 1.- Corrija en el laudo cualquier error de clculo, de copia, tipogrfico o de naturaleza similar. El tribunal arbitral podr corregir cualquiera de los errores mencionados por su propia iniciativa, dentro de los treinta dias siguientes a la fecha del laudo; II.- Si asi lo acuerdan las partes, d una interpretacin sobre un punto o una parte concreta de laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado efectuar la correccin o dar la interpretacin dentro de los treinta das siguientes a la recepcin de la solicitud. Dicha interpretacin formar parte del laudo.

Art. 1451.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro de los treinta dias siguientes a la recepcin del laudo, cualquiera de las partes, con notificacin a la otra parte, podr solicitar al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales pero omitidas en el laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, dictar el laudo adicional dentro de sesenta das. El tribunal arbitral podr prorrogar de ser necesario, el plazo para efectuar una correccin, dar una interpretacin o dictar un laudo adicional, con arreglo a lo dispuesto en el prrafo anterior o en el articulo 1450. En las correcciones o interpretaciones del laudo o en los laudos adicionales, se aplicar lo dispuesto en el artculo 1448.

CaptuloVII De las costas


Art. 1452.- Las partes tienen facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, reglas relativas a las costas del arbitraje. A falta de acuerdo entre las partes, se aplicarn las disposiciones del presente capitulo. Art. 1453.- El tribunal arbitral fijar en el laudo las costas del arbitraje. Art. 1454.- Los honorarios del tribunal arbitral sern de un monto razonable teniendo en cuenta el monto de la disputa, la complejidad del tema, el tiempo de-

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TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIDNAl MEXICAND

dicado por los rbitros y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso. Los honorarios de cada rbitro, se indicarn por separado y los fijar el propio tribunal arbitral. Cuando una parte lo pida y el juez consienta en desempear esta funcin, el tribunal arbitral fijar sus honorarios solamente tras consultar al juez, el cual podr hacer al tribunal arbitral las observaciones que considere apropiadas respecto de los honorarios. Art. 1455.- Salvo lo dispuesto en el prrafo siguiente, las costas del arbitraje sern a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podr prorratear los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Respecto del costo de representacin y de asistencia legal, el tribunal arbitral decidir, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que parte deber pagar dicho costo o podr prorratearlo entre las partes si decide que es lo razonable. Cuando el tribunal arbitral dicte una orden de conclusin del procedimiento arbitral o un laudo en los trminos convenidos por las partes, fijar las costas del arbitraje en el texto de esa orden o laudo. El tribunal arbitral no podr cobrar honorarios adicionales por la interpretacin, rectificacin o por completar su laudo. Art. 1456.- Una vez constituido, el tribunal arbitral podr requerir a cada una de las partes que deposite una suma igual, por concepto de anticipo de honorarios

del tribunal arbitral, gastos de viaje y dems expensas de los rbitros, y del costo de asesoria pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral. En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podr requerir depsitos adicionales de las partes. Cuando una parte lo solicite y el juez consienta en desempear esa funcin, el tribunal arbitral fijar el monto de los depsitos o depsitos adicionales slo despus de consultar al juez, que podr formular al tribunal. arbitral todas las observaciones que estime apropiadas relativas al monto de tales depsitos adicionales. Si transcurridos treinta dias desde la comunicacin del requerimiento del tribunal arbitral los depsitos requeridos no se han abonado en su totalidad, el tribunal arbitral informar de este hecho a las partes a fin de que cada una de ellas haga el pago req uerido. Si este pago no se efecta, el tribunal arbitral podr ordenar la suspensin o la conclusin del procedimiento de arbitraje. Una vez dictado el laudo, el tribunal arbitral entregar a las partes un estado de cuenta de los depsitos recibidos y les reembolsar todo saldo no utilizado.

Captulo VIII DE LA NULIDAD DEL LAUDO


Art. 1457.- Los laudos arbitrales slo podrn ser anulados por el juez competente cuando:

ANEXOS

363

1.- La parte que intente la accin pruebe que: a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no ,es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto, en virtud de la legislacin mexicana; b) No fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; e) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de 'arbitraje o contiene decisiones que exceden los tnhinos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estn, slo se podrn anular estas ltimas, o d) La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviere en conflicto con una disposicin del presente titulo de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente ttulo; o Il.- El juez compruebe que, segn la legislacin mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es contrario al orden pblico.
Art. 1458.- La peticin de nulidad deber formularse dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la fecha de la

notificacin del laudo o si la peticin se ha hecho con arreglo a los artculos 1450 y 1451 desde la fecha en que esa peticin haya sido resuelta por el tribunal arbitral. Art. 1459.- El juez, cuando se le solicite la anulacin de un laudo podr suspender las actuaciones de nulidad cuando corresponda y asi lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal elimine los motivos para la peticin de la nulidad. Art, 1460.- El procedimiento de nulidad se sustanciar incidentalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. La resolucin no ser objeto de recurso alguno. .

Captulo IX RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS


Art. 1461.- Un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que haya sido dictado, ser reconocido como vinculante y, despus de la presentacin de una petcin por escrito al juez, ser ejecutado de conformidad con las disposiciones de este captulo. La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin deber presentar el original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, y el original

364

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artculos 1416 fraccin l y 1423 o copia certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdono estuviera redactado en espaol, la parte que lo invoca deber presentar una traduccin a este idioma de dichos documentos, hecha por perito oficial. Art. 1462.- Slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un . laudo arbitral, cualquiera que sea el pais en que se hubiere dictado, cuando: 1.- La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del pais en que se pide en reconocimiento o a la ejecucin que: a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo. b) No fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro O de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. e) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separar-

se de las que no lo estn, se podr-dar. reconocimiento y ejecucin a las primeras. d) La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del pas donde se efecto el arbitraje, o e) El laudo no sea an obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspendido por el juez del pas en que conforme a cuyo derecho hubiere sido dictado ese laudo; o 11.- El juez compruebe que, segn la legislacin mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecucin del laudo son contrarios al orden publico. Art. 1463.- Si se solicit a un juez del pas en que, o conforme a su derecho, fue dictado el laudo, su nulidad o suspensin, el juez al que se solicita el reconocimiento o la ejecucin del laudo podr, si lo considera procedente, aplazar su decisin y a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la ejecucin del laudo, podr tambin ordenar a la otra parte que otorgue garantas suficientes. El procedimiento de reconocimiento o ejecucin se sustanciar incidentalmente de conformidad con el articulo 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. La resolucin no ser objeto de recurso alguno.

CONVENCiN DE NUEVA YORK

Artculo I
l. La presente Convencin se aplicar al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o juridicas. Se aplicar tambin a las sentencias arbitrales que no sean Consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecucin. 2. La expresin "sentencia arbitral" no solo comprender las sentencias dictadas por los rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias dictadas por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. 3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convencin, de adherirse a ella o de hacer la notificacin de su extensin prevista en el artculo X, todo Estado podr, a base de reciprocidad, declarar que aplicar la presente Convencin al reconocimiento y a la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante ni-

camente. Podr tambin declarar que slo aplicar la Convencin a los litigios surgidos de relaciones juridicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

Artculo 11
l. Cada uno de los Estados Contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresin "acuerdo por escrito" denotar una clusula cornpromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. 3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente articulo, remitir a las partes al arbitraje, a

366

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACiONAL MEXICANO

instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

Artculo 111
Cada uno de los Estados Contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad .con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los Artculos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecucin de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convencin, no se impondrn condiciones apreciablemente ms rigurosas, ni honorarios O costas ms elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecucin de las sentencias arbitrales nacionales.

2. Si esa sentencia o ese 'acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del pas en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecucin de esta ltima deber presentar una traduccin a ese idioma de dichos documentos. La traduccin deber ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomtico o consular.

Artculo V
1. Slo se podr denegar el reconocimiento. y la ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artculo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la Ley a que las partes 10 han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del pais en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sdo debidamente notificada de la designacin del rbitro O del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa; o e) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso O no comprendida en las disposiciones de la clusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los

Artculo IV
l. Para obtener el reconocimiento y la ejecucin previstos en el articulo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecucin deber presentar, junto con la demanda: a) El original debidamente autnticado de la sentencia o una copia de ese original que rena las condiciones requeridas para su autenticidad; b) El original del acuerdo a que se refiere el artculo 2, o una copia que rena las condiciones requeridas para su autenticidad.

ANEXOS

367

trminos del compromiso O de la clu-

sula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o d) Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pais donde se ha efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del pais en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pais en que se pide el reconocimiento y la ejecucin comprueba: a) Que, segn la Ley de ese pas, el objcto de la diferencia no es susceptible de solucin por via de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia serian contrarios al orden pblico de ese pas.

la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar a la otra parte que de garantas apropiadas.

Artculo VII
l. Las disposiciones de la presente Convencin no afectarn la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales concertados por los . Estados Contratantes ni privarn a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislacin o los tratados del pais donde dicha sentencia se invoque. 2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las clusulas de arbitraje y la Convencin de Ginebra de' 1927 sobre la ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejarn de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convencin tenga fuerza obligatoria para ellos.

Artculo VIII Artculo VI


Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artculo V, prrafo 1 e), la anulacin o la suspensin de la sentencia, l. La presente Convencin estar abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, asi como de cualquier otro Estado

368

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNAClDNAl MEXICAND

que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. La presente Convencin deber ser ratificada y los instrumentos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtir efecto a partir del nonagsimo dia siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido tal notificacin o en la fecha de entrada en vigor de la Convencin para tal Estado, si esta ltima fecha fuere posterior. 3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente Convencin en el momento de la firma, de la ratificacin o de la adhesin, cada Estado interesado examinar la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer extensiva la aplicacin de la presente Convencin 'a tales territorios, a reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.

Artculo IX
l. Podrn adherirse a la presente Convencin todos los Estados a que se refiere el articulo VIII. 2. La adhesin se efectuar mediante el depsito de un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artculo XI
Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicarn las disposiciones siguientes: a) En lo concerniente a los artculos de esta Convencin cuya aplicacin dependa de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno federal sern, en esta medi.da, las mismas que las de los Estados Contratantes que no son Estados federales; b) En lo concerniente a los artculos de esta Convencin cuya aplicacin dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias constituyentes que, en virtud del

Artculo X
l. Todo Estado podr declarar, en el momento de la firma, de la ratificacin o de la adhesin, que la presente Convencin se har extensiva a todos los territorios cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal declaracin surtir efecto a partir del momento en que la Convencin entre en vigor para dicho Estado. 2. Posteriormente, esa extensin se har en cualquier momento por notificacin

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _~A::.:N:::.EX:.:..:OS

369

rgimen constitucional de la federacin, no estn obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendacin favorable, pondr dichos artculos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes; c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convencin proporcionar, a solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposicin de la legislacin y de las prcticas vigentes en la federacin y en sus entidades constituyentes con respecto a determinada disposicin de la Convencin, indicando la medida en que por accin legislativa o de otra ndole, se haya dado efecto a tal disposicin.

Artculo XIII
l. TodoEstadoContrataote podr denunciarla presente Convencin mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha en que el Secretario General hayarecibido la notificacin. 2. Todo Estado que haya hecho una declaracin o enviado una notificacin conforme a lo previsto en el articulo X, podr declarar en cualquier momento posterior, mediante notificacin dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que la Convencin dejar de aplicarse al territorio de que se trate un ao despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificacin. 3. La presente Convencin seguir siendo aplicable a las sentencias arbitrales respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el reconocimiento o la ejecucin antes de que entre en vigor la denuncia.

Artculo XII
1. La presente Convencin entrar en

Artculo XIV
Ningn Estado Contratante podr invocar las disposiciones de la presente Convencin respecto de otros Estados Contratantes ms que en la medida en que l mismo este obligado a aplicar esta Convencin.

vigor el nonagsimo da siguiente a la fecha del depsito del tercer instrumento de ratificacin o de adhesin. 2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convencin o se adhiera a ella despus del depsito del tercer instrumento de ratificacin o de adhesin, la presente Convencin entrar en vigor el nonagsimo da siguiente a la fecha del depsito por tal Estado de su instrumento de ratificacin o de adhesin.

Artculo XV
El Secretario General de las Naciones Unidas notificar a todos los Estados a que se refiere el artculo VIII:

370

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

a) Las firmas y ratificaciones previstas en el artculo VIII; b) Las adhesiones previstas en el artculo IX; e) Las declaraciones y notificaciones relativas a los articulos 1, X Y Xl; d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convencin, en conformidad con el artculo XII; e) Las denuncias y notificaciones previstas en el artculo XIII.

Artculo XVI
l. La presente Convencin, cuyos textos chino, espaol, francs, ingls y ruso sern igualmente autnticos, ser depositada en los archivos de las Naciones Unidas. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitir una copia certificada de la presente Convencin a los Estados a que se refiere el artculo VIII.

"

CNVENIO ENTRE MXICO Y ESPAA SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCiN DE SENTENCIAS JUDICIALES Y LAUDOS ARBITRALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
TITULO I Definiciones
ARTCULO 1

tado requerido mediante el cual se otorga fuerza coactiva a las sentencias y a los laudos arbitrales. 6. Por 'Tribunal de origen" o "Tribunal sentenciador", aqul en que se ha dictado la sentencia o el rbitro o tribunal arbitral que ha emitido el laudo arbitral cuyo reconocimiento o ejecucin se pida. 7. Por "Estado de origen", el Estado Parte en cuyo territorio tenga su sede el tribunal de origen. 8. Por "Tribunal requerido", el tribunal al que se solicita el reconocimiento o ejecucin de la sentencia o laudo arbitral. 9. Por "Estado requerido", el Estado Parte en cuyo territorio se solicita el reconocimiento o la ejecucin. 10. Por "Medidas provisionales o cautelares", las providencias que se dicten por el tribunal de homologacin para proteger a la parte interesada en la ejecucin de la sentencia o del laudo arbitral, cuando se tema que el ejecutado pueda ocultar o enajenar los bienes en que se trabar la ejecucin.

Para los efectos del presente Convenio, se entender:


l. Por "Estados Partes", los Estados Uni-

dos Mexicanos y el Reino de Espaa.

2. Por "sentencia", cualquier resolucin

firme dictada por un rgano jurisdiccional de los Estados Partes, sin perjuicio de que los mismos puedan acordar, mediante un Canje de Notas, su aplicacin a otras resoluciones jurisdiccionales. 3. Por "laudo arbitral", las resoluciones dictadas en materia mercantil por rbitros nombrados para casosdeterminados, asi como aquellas dictadas por rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hubieren sometido, si el arbitraje hubiere tenido lugar en uno de los Estados Partes. 4. Por "reconocimiento", la eficacia de las sentencias y laudos arbitrales. 5. Por "ejecucin", el procedimiento de homologacin en los tribunales del Es-

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

TlTULO JI
mbito de apl icacin
ARTCULO 2 El presente Convenio se aplicar a sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en uno de los Estados Partes en procesos civiles y mercantiles, que cumplan con las condiciones previstas en los Ttulos IV y V de este Convenio. ARTCULO 3 Quedan excluidas del mbito de este Convenio: l. Las materias fiscales, aduaneras y administrativas. 2.- Las siguientes materias: a) Estado civil y capacidad de las personas fisicas. . b) Divorcio, nulidad de matrimonio y rgimen de los bienes en el matrimomo.

TITULO 111
Competencia del Juez o Tribunal Sentenciador
ARTCULO 4 Para los efectos del Articulo 11 , inciso d) de este Convenio, se considerar satisfecho el requisito de la competencia del juez o tribunal sentenciador cuando el ltimo la hubiera tenido de acuerdo con las siguientes bases: l. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial. a) Que el demandado, al momento de entablarse la demanda, haya tenido su domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado de origen si se tratar de personas fisicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas juridicas. b) En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que stas, al momento de entablar la demanda, hayan tenido su establecimiento principal en el Estado de origen o bien hubieren sido constituidas en dicho Estado de origen. e) Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas, se hayan realizado en el Estado de origen, o d) Enmateria de fueros renunciables que el demandado haya aceptado por es-

c) Pensiones alimenticias. d) Sucesin testamentarias o intestada c) Quiebras, concursos, concordatos u otros procedimientos anlogos. f) Liquidacin de sociedades. g) Cuestiones laborales. h) Seguridad Social. i) Daos de origen nuclear. j) Daos y perjuicios de naturaleza extracontractual, y k) Cuestiones maritimas y areas.

ANEXOS

373

crito la competencia del rgano jurisdiccional que pronunci la sentencia, o si, a pesar de haber comparecido en el juicio, no hayan impugnado oportunamente la competencia del tribunal de origen. 2. En materia de acciones reales sobre bienes muebles corporales. a) Que al momento de entablarse la demanda los bienes hayan estado situados en el territorio del Estado de origen, o b) Que se diere cualquiera de los supuestos previstos en I de este Articulo

Convenio si, a criterio del tribunal requerido, el tribunal de origen asumi competencia para evitar denegacin de justicia por no existir rgano jurisdiccional competente. ARTCULO 6 En el caso de una sentencia pronunciada para decidir una reconvencin o contrademanda, se' considerar satisfecho el reo. quisito de la competencia a que se refiere el Articulo l 1, inciso d) de este Convenio: a) Cuando se hubiera cumplido con las disposiciones previstas en los Articulas anteriores, si se considerar la reconvencin o contrademanda como una accin independiente. b) Cuando la demanda principal hubiera cumplido con las disposiciones anteriores y la reconvencin o contrademanda se hubiere fundamento en el acto o hecho en que se bas la demanda principal.
ARTCULO 7
1. El tribunal requerido podr negar eficacia y fuerza de ejecucin de la sentencia cuando la ltima hubiera sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del Estado requerido.

3. En materia de acciones reales sobre bienes inmuebles. Que los bienes inmuebles estuvieren situados, al momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado de origen. 4. En materia de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional. Que las partes en el litigio hayan acordado por escrito someterse a la jurisdiccin del Estado de origen, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya existido una conexin razonable con el objeto de la controversta.
ARTCULO S

Se considerar tambin satisfecho el requisito de la competencia para los efectos del Articulo Il, inciso d) de este

2. Por Canje de Notas, los Estados Partes, podrn notificarse una relacin de sus competencias exclusivas, as como las modificaciones que introdujese cualquiera de dichos Estados.

374

TRATADO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

TITULO IV Reconocimiento de Sentencias y Laudos Arbitrales


ARTCULO 8 Las sentencias y laudos arbitrales de carcter declarativo dictados en uno de los Estados Partes tendrn eficacia y sern reconocidos en el otro sin que sea necesario seguir un procedimiento de homologacin; cuando slo vayan a utilizarse como prueba ante tribunales, ser suficiente que las mismas llenen los requisitos necesarios para ser consideradas como documentos autnticos. ARTCULO 9 Si la sentencia o laudo arbitral no pudiera ser reconocido en su totalidad, el tribunal podr admitir su eficacia parcial a peticin de la Parte interesada. ARTCULO 10 No sern reconocidas las sentencias o laudos arbitrales cuyo contenido sea contrario al orden pblico del Estado requerido.

TfTULOV. Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales


ARTCULO 11

ser ejecutados en el Estado requerido si el Tribunal requerido determina que concurren las condiciones siguientes: a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados como documentos autnticos en el Estado de origen. b) Que las sentencias, laudos arbitrales y los documentos anexos a los mismos estn redactados o traducidos al idioma espaol. e) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la Ley del Estado requerido, sin perjuicio de lo dispuesto por el Articulo 25. d) Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia de acuerdo con las bases previstas en el Titulo 111 de este Convenio. e) Que tratndose de sentencias, las mismas sean de condena en materia patrimonial. f) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado requerido. g) Que se haya asegurado la defensa de las partes en el procedimiento que dio origen a la sentencia o laudo arbitral. h) Que tengan el carcter de ejecutoriados o fuerza de cosa juzgada en el Estado de origen. i) Que no sean contrarios al orden pblico del Estado requerido. ARTCULO 12

Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el Titulo II de este Convenio tendrn eficacia y podrn

Sin perjuicio de las condiciones previstas en el Artculo anterior, el tribunal reque-

ANEXOS

375

ridopodr denegar la ejecucin de la sentencia o laudo arbitral cuando entre las mismas partes se haya entablado otro litigio, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, y que a) Est pendiente ante un Tribunal del Estado requerido, iniciado en este con anterioridad a la presentacin de la demanda ante el tribunal de origen. b) Haya dado lugar, en el Estado requerido o en un tercer Estado, a una sentencia definitiva que fuera inconciliable con aquella dictada por el tribunal de ongen.
ARTCULO 13

ARTCULO 15

El beneficio de pobreza o justicia gratuita reconocido en el Estado de origen ser mantenido en el Estado requerido.

TITULO VI
Procedimiento de ejecucin
ARTCULO 16

Sern documentos de comprobacin indispensable para solicitar la ejecucin de las sentencias y laudos arbitrales los siguientes: a) Copia autntica de la sentencia o del laudo arbitral. b) Copia autntica de los documentos necesarios para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos i), g) Yh) del Articulo 11. Ser tambin necesario que la parte ejecutante haya sealado domicilio para recibir notificaciones en el lugar del tribunal requerido.
ARTCULO 14

La ejecucin de sentencias podr instarse, sea ante el Tribunal de origen o directamente ante el Tribunal requerido si su ley lo permite, expidindose en el primer caso comisin rogatoria en la que conste la citacin para que las partes comparezcan ante el Tribunal requerido.
ARTCULO 17

Todos los procedimientos relativos a la ejecucin de sentencias y laudos arbitrales, incluso la competencia de los respectivos rganos jurisdiccionales, sern regulados por la Ley del Estado requerido. Este ltimo tendr tambin competencia en todos los procedimientos relativos para asegurar la ejecucin, incluyendo, entre otros, aquellos concernientes a embargos, depsitos, tercerias y remates.
ARTCULO 18

Si una sentencia o laudo arbitral no pudiera ser ejecutado en su totalidad, el tribunal requerido podr admitir su eficacia parcial a peticin de parte interesada.

Todas las cuestiones relativas a embargo, secuestro, depsitos, avalo, remate y dems relacionadas con la liquidacin y ejecucin coactiva de la sentencia dictada

376

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

por el tribunal de origen, sern resueltas por el tribunal requerido. Los fondos resultantes del remate quedarn a disposicin del Tribunal de origen.
ARTCULO 19

ARTCULO 22 Ni el tribunal de primera instancia, ni el de apelacin, podr examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia de la sentencia o laudo arbitral, ni sobre las motivaciones o fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye, limitndose a examinar su autenticidad y si deba o no ejecutarse conforme a lo previsto en este Convenio.

l. Ser Tribunal competente para ejecutar una sentencia o laudo arbitral en el Estado requerido, el del domicilio o residencia de la parte condenada o en su defecto el de la situacin de sus bienes en el territorio del Estado requerido. 2. Cualquier modificacin de la competencia de los Tribunales en un "Estado Parte, se comunicar por via diplomtica "al otro Estado. ARTCULO 20 La parte contra la que se pida la ejecucin deber ser citada en forma y el Tribunal requerido le conceder un trmino razonable para ejercitar los derechos que le correspondieren con la intervencin del Ministerio Pblico que requiera la Ley. La Ley del Estado requerido regular la tramitacin del procedimiento de ejecucin, incluyendo los recursos que pudieran interponerse contra la resolucin respectiva.
ARTCULO 21

T[TULO VII Disposiciones Generales


ARTCULO 23 Las normas del presente Convenio no afectarn ni restringirn las disposiciones contenidas en otras convenciones bilaterales o multilaterales celebradas por los Estados Partes en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y de Jaudos arbitrales extranjeros, ni las prcticas ms favorables que los Estados Partes puedan observar en su derecho interno con relacin a la eficacia extraterritorial de unas y otros. ARTCULO 24 Las diferencias derivadas de la aplicacin e interpretacin de este Convenio sern resueltas por la va diplomtica.
ARTCULO 25

En el procedimiento de ejecucin, el Tribunal requerido podr ordenar medidas provisionales o cautelares a peticin de parte interesada.

Los documentos transmitidos en aplicacin de este Conveno estarn dispensa-

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _-..:A.:::N::EX=OS

377

dos de las formalidades de legalizacin cuando sean cursados por va diplomtica o por las autoridades judiciales.

TfTULO VIII Disposiciones finales


ARTCULO 26
1. El presente Convenio est sujeto a ratificacin, entrando en vigor el ltimo da del mes siguiente al canje de los respectivos instrumentos.

2. El presente Convenio tiene una duracin indefinida. Cualquiera de las Partes podrn denunciarlo mediante un aviso escrito por via diplomtica. La denuncia ser efectiva a partir del ltimo da del siguiente sexto mes de haberse efectuado dicha notificacin. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los abajo firmantes, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado el presente Convenio,

HECHO EN LA CIUDAD DE MADRID, ESPAA, a los 17 das del mes de abril del mil novecientos ochenta y nueve, en dos ejemplares igualmente autnticos, e igualmente haciendo fe.- Por los Estados Unidos Mexicanos, El Secretario de Relaciones Exteriores, Fernando Solana.- Rbrica.- Por el Reino de Espaa, El Ministro de Asuntos Extranjeros, Francisco Fernndez Ordcz.- Rbrica. La presente es copia fiel y completa en espaol del Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil, suscrito en la ciudad de Madrid, Espaa, el da diecisiete del mes de abril del ao de mil novecientos ochenta y
nueve.

Extiendo la presente, en catorce pginas tiles, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a los once das del mes de marzo del ao de mil novecientos noventa y uno, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgacin respectivo.Rbrica.

CNVENCIN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional, han acordado lo siguiente:
ARTCULO 1

a las reglas de procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. ARTCULO 4 Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables segn la ley o reglas procesales aplicables, tendrn fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecucin o reconocimiento podr exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, segn las leyes procesales del pais donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.
ARTCULO 5

Es vlido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisin arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayansurgido entre ellas con relacin a un negocio de carcter mercantil. El acuerdo respectivo constar en el escrito firmado por las part