XI EDICION

COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

BOGOTÁ, COLOMBIA 2018

MEMORIA DE DEMANDA
EQUIPO No. 224

D
DEMANDANTE
EMANDANTE DEMANDADOS
EESTADO
STADO D
DEE FFEUDALIA
EUDALIA CONSTRUCTORES ASOCIADOS SL
CAFSA
CHUCHU SAS

JUNIO, 2018

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES - UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

 TABLA DE CONTENIDO
TABLA DE ABREVIATURAS ...................................................................................... I
CITA DE AUTORIDADES ......................................................................................... III
a. Doctrina ............................................................................................................... III
b. Jurisprudencia ........................................................................................................X
c. Instrumentos ..................................................................................................... XIII
I. RELACION DE HECHOS ..................................................................................... 1
II. DE LA LEGISLACION APLICABLE AL PROCESO DE ARBITRAJE
DEBERA SER LA LEY DE ARBITRAJE DE MARMITANIA Y EL
REGLAMENTO DE LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. ................... 2
a. Del Contrato de Construcción ................................................................................... 2
b. Del Contrato de Consultoría ..................................................................................... 3
III. LAS CLAUSULAS ARBITRALES EN LOS CONTRATOS DE
CONSTRUCCION Y CONSULTORIA SON VALIDOS AL NO EXISTIR
VICIOS SUSTANCIALES ............................................................................................ 3
IV. LA ARBITRABILIDAD DE LA PRESENTE CONTROVERSIA. ............... 4
a. De la libre disposición de las partes del objeto de la controversia, susceptible a
ser resuelto por la vía arbitral ....................................................................................... 4
V. LA PRESENTE CONTROVERSIA NO IMPLICA UNA VIOLACION AL
ORDEN PÚBLICO ........................................................................................................ 6
a. La controversia no es contraria a los principios Fundamentales del Estado ......... 7
b. La lex contractus, no es contraria a las leyes de policía ........................................ 7
c. La controversia no afecta el cumplimiento de las obligaciones internacionales del
Estado............................................................................................................................ 9
VI. EN CASO SE DETERMINE QUE EXISTEN TEMAS DE ORDEN
PUBLICO, SU SOLA EXISTENCIA NO AFECTA LA COMPETENCIA DEL
TRIBUNAL ARBITRAL ............................................................................................. 10
a. Este tribunal arbitral deberá de tomar en cuenta la Teoría Minimalista que
respaldaría el eventual laudo arbitral .......................................................................... 11
b. El Principio de Separabilidad hace valida las cláusulas arbitrales, aunque existan
temas relacionados con el orden público .................................................................... 12
VII. LAS PARTES INVOLUCRADAS EN LOS CONTRATOS DE
CONSULTORIA Y CONSTRUCCION CONSINTIERON LA JURISDICCION
ARBITRAL, POR LO TANTO FORMAN PARTE DEL PRESENTE
ARBITRAJE ................................................................................................................. 13
a. CAFSA es parte en el arbitraje principal por haber manifestado su
consentimiento expreso............................................................................................... 14
 b. El acuerdo arbitral puede extenderse a Constructores Asociados SL como tercero
no signatario ................................................................................................................ 15
b.1 El Principio Del Consentimiento Implícito es aplicable a Constructores
Asociados SL........................................................................................................... 15
b.2 La Teoría del Grupo Societario vincula a Constructores Asociados SL a ser
parte del arbitraje principal ..................................................................................... 15
b.3 Doctrina de la Desconsideración respalda la vinculación de Constructores y
Asociados SL en el presente arbitraje ..................................................................... 17
c. ChuChu SAS debe de ser considerada como parte en el presente procedimiento
arbitral ......................................................................................................................... 18
c.1 ChuChu SAS es parte del arbitraje principal en base a la Doctrina de la
Referencia................................................................................................................ 18
c.2 ChuChu SAS manifiesta un consentimiento implícito, por lo que debe ser parte
del presente arbitraje, de lo contrario el eventual laudo violaría el orden público
procesal.................................................................................................................... 20
EL FONDO DE LA CONTROVERSIA..................................................................... 21
I. LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA
DEBEN SER LOS PRINCIPIOS UNIDROIT EN BASE AL PRINCIPIO DE LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. ........................................................................ 21
a. La Autonomía de la Voluntad. ............................................................................ 21
b. Del derecho acordado por las partes. ................................................................... 22
II. DE LA CORRUPCIÓN Y SU RELACION CON EL TEMA DEL
ARBITRAJE ................................................................................................................. 23
a. De las consideraciones generales de la corrupción ............................................. 23
b. Relación entre corrupción y arbitraje .................................................................. 24
c. Del compromiso del Estado de Feudalia a combatir el flagelo de la corrupción. 26
III. De la Cláusula 18 del Contrato de Construcción denominada Clausula
Anticorrupción .............................................................................................................. 27
IV. DE LA VULNERACIÓN A LA CLÁUSULA 18 DEL CONTRATO DE
CONSTRUCCIÓN VELITAS-COLINA NEGRA. ................................................... 30
a. Del Incumplimiento del contrato en el derecho aplicable ................................... 30
b. De los actos de corrupción como indicios dentro del arbitraje............................ 30
c. Vulneraciones específicas a la cláusula 18 del Contrato de Construcción Velitas-
Colina Negra; .............................................................................................................. 32
d. De la vulneración al principio de la contratación mercantil de la buena fe......... 36
V. PRETENSION DEL ESTADO DE FEUDALIA AL TRIBUNAL ARBITRAL.
……………………………………………………………………………………..38
a. De la reparación civil solicitada; ......................................................................... 38
PETITORIO. ................................................................................................................ 40
 TABLA DE ABREVIATURAS

Aclaraciones: Aclaraciones sobre el caso de la

Competencia

CAFSA Constructores Asociados Feudalia SA

CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas Para el

Derecho Mercantil Internacional.

Convención de Nueva York Convención de Nueva York Sobre El

Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10
de junio de 1958.

Feudalia Estado de Feudalia

Hechos Hechos incluidos en la descripción del

caso de la Competencia

ICC International Chamber of Commerce

ILA International Law Association

Lex arbitri / Ley de Arbitraje Ley de Arbitraje de Marmitania

Ley Modelo Ley Modelo de la CNUDMI Sobre

Arbitraje Comercial Internacional.

p. Página

I
PRINCIPIOS UNIDROIT Principios UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales
2010.

Reglamento de la Corte Reglamento de la Corte Permanente de

Arbitraje de 2012

§
Párrafo

II
 CITA DE AUTORIDADES

a. DOCTRINA

 Albornoz, María Mercedes

La tendencia a favorecer el desarrollo del arbitraje comercial internacional mediante el

debilitamiento de las normas internacionalmente imperativas, Boletín de Derecho
Comparado.

Publicado en: Núm. 139 de 2014, disponible en: https://ac.els-

cdn.com/S0041863314704995/1-s2.0-S0041863314704995-main.pdf?_tid=6bd08e84-
b338-4f9f-bebc-
e506494c87a5&acdnat=1527140630_32527aed021e8af0292cd6a2613303bc

Publicado como: Mercedes Albornoz

 Alessandri, Arturo

``De los Contratos``

Publicado en: Editorial Jurídica de Chile

Citado como: Arturo Alessandri

 Ana María Sáez Crespo

Arbitrabilidad en los litigios internacionales con indicios de cohecho y corrupción.

Publicado en: Facultad de derecho, departamento de Derecho Internacional Público y

Derecho Internacional Privado, Universidad Complutense de Madrid. Madrid. Octubre
2015.

Citado como: Ana Sáez

 Born, G.B.

International Commercial Arbitration

III
Publicado en: Kluwe Law International, 2009.

Citado como: Born

 Caivano J, Roque.

Arbitrabilidad y orden público, Foro Jurídico: Revista de Derecho.

Publicado en: Editorial Pontifica, Universidad Católica de Perú, 2013.

Citado como: Caivano I.

 Cámara de Comercio Internacional

Cláusula ICC Contra La Corrupción

Publicado en: Publicación ICC núm. 740, disponible en: http://www.iccspain.org/wp-

content/uploads/2015/09/ICC-Anti-corruption-Clause-SPANISH.pdf

Citado como: Internacional Chamber of Commerce

 Carlos Paitán Contreras y Danny Quiroga Anticona

Imputación de actos de corrupción en la contratación pública y su implicancia en el

arbitraje de contrataciones con el estado.

Publicado en: Arbitraje PUCP

Citado como: Carlos Paitan y Otro

 Castillo Contreras, Alois

Abuso de Personificación, develación societaria y extensión de imputación de

responsabilidad. 2011

Publicado en: Portal de Revistas ULA. Disponible en:

http://erevistas.saber.ula.ve/index.php/commercium/article/download/3818/3654,
Venezuela, 2011

IV
Citado como: Castillo Contreras

 Matute Morales, Claudia

El arbitraje comercial internacional los principios jurisprudenciales de la cámara de

comercio internacional

Publicado en: Gráficas Joaquín Morales, Madrid, 1985. Disponible en:

http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/1-2000/1-2000-5.pdf
Citado como: Claudia Matute

 Mantilla Espinoza, Fabricio

El árbitro y la lucha contra la Corrupción en el Comercio Internacional

Publicado en: Revista internacional de arbitraje. 2007. Tomo 7, disponible en:

https://www.pantheonsorbonne.fr/fileadmin/Chaire_Ameriques/Documents_PDF/Mantilla
.pdf

Citado como: Fabricio Mantilla

 Frank H, Easterbrook y Daniel R, Fischel

Limited Liability and the corporation

Publicado en: Foundations of Corporate Law, New York: Oxford University Press, 1993

Citado como: Easterbrook y Fischel

 Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P.

Cuestiones claves del arbitraje internacional

Publicado en: Editorial Universal del Rosario. Colombia. 2013

Citado como: Emmanuel Gaillard y Diego Fernandez

V
 González de Cossio, Francisco

Orden Público y Arbitrabilidad

Publicado: Gonzales de Cossio, Francisco, Orden Público y arbitrabilidad: Dúo dinámico

del arbitraje, disponible en:
http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ORDEN%20PUBLICO%20Y%20ARBITRABIL
IDAD.pdf.

Citado como: Francisco de Cossio I

 González de Cossío, Francisco

Orden Público en México

Publicado en: González de Cossío Abogados, Orden Público en México,

http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ORDEN%20PUBLICO%20EN%20MEXICO.pdf

Citado como: Francisco de Cossío II

 Gonzales García, Luis Alberto

Corrupción, lavado de dinero y el arbitraje internacional

Publicado en: Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional Vol. 1, Núm.

1. Año 2013, disponible en: https://www.matrixlaw.co.uk/wp-
content/uploads/2016/05/Corrupci%C3%B3n-en-Arbitraje_LGonzalez_ESP.pdf

Citado como: Luis Alberto González

 Joe Tirado y Alejandro García

Las investigaciones de corrupción por autoridades gubernamentales y el arbitraje de

inversión: los desafíos creados por la creciente convergencia de dos mundos hasta ahora
(casi) separados.

Publicado en: Revista del Club Español del Arbitraje, No. 21. 2014, disponible:
https://www.winston.com/images/content/9/0/90562.pdf

VI
Citado como: Joe Tirado y Alejandro I. García

 Juan Fernández- Armesto

La Lucha contra la Corrupción desde el arbitraje.

Publicado en: CEU Ediciones

Citado como:

 Lacruz Mantecón, Miguel

La impugnación del Arbitraje

Publicado en: Editorial Reus, España, 2011.

Citado como: Miguel Lacruz

 Luis Repetto, Andrés Hundskopf, Miguel Valderrama

Mi otro yo… La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la ley peruana de arbitraje

Publicado en: Derup Editores, Lima 2014

Citado como: Luis Repetto y otros

 Mabel Goldstein

Consultor magno: diccionario jurídico

Publicado en: Circulo Latino Austral, 2008

Citado como: Mabel Goldstein

 Mallandrich Miret, Nuria

Medidas cautelares y arbitraje

VII
Publicado en: editorial Atelier, España, 2010.

Citado como: Nuria Mallandrich

 Marguerat, Jean.

Extensión de la cláusula arbitral a terceros no firmantes

Publicado en: Arbitraje comercial internacional en Europa (aspectos actuales y regímenes

jurídicos), disponible en: https://www.minjus.gob.pe/wp-
content/uploads/2017/03/Arbitraje-comercial-internacional-en-Europa-Mario-Castillo-
Freyre.pdf.

Citado como: Marguerat

 Moreno Rodríguez, José Antonio

Orden público en el arbitraje

Publicado en: Legis: Arbitraje comercial internacional, disponible en:

http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/O/orden_publico_y_arbitraje/ord
en_publico_y_arbitraje.asp. Perú, 2007.

Citado como: Antonio Moreno.

 Pérez Solft, Iván.

¿Orden público internacional vs orden público interno y buenas costumbres?

Publicado en: Red Universidad Católica Santo Toribio de Mogrojo, Perú, 2012.

Citado como: Iván Pérez

 Redfern, Alan y otros

Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional

Publicado en: Thomson-Aranzadi, 2006.

VIII
Citado como: Alan Refern y otros

 Rivera, Julio Cesar.

El orden público en el arbitraje

Publicado en: Institución de Investigaciones jurídicas de la UNAM, México, 2008

Citado como: Julio César Rivera

 Rodríguez, Mónica Sofía

El principio de la autonomía de la voluntad y el Derecho Internacional Privado:

asimetrías en su reconocimiento y necesidad de armonización legislativa en el Mercosur

Publicado en: Revista Científica de Vol. XV Nº 1 Otoño. 2011, disponible en:

http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/1269/Principio_M.N.R
odriguez.pdf?sequence=1

Citado como: Mónica Rodríguez

 Sixto Sánchez Lorenzo

Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional

Publicado en: R.E.D.I, vol. LXI. 2009, disponible en:

http://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/19920/derecho%20aplicable%20en%20arbitr
aje.pdf;jsessionid=61F1190B05CEEE9E8DBA9ED8C59C0D99?sequence=1

Citado como: Sixto Sánchez

 Troya Jaramillo, Javier

Corrupción, orden público y Convención de Nueva York: su aplicación en el Arbitraje

Comercial Internacional

IX
 Publicado en: Revista Ecuatoriana de Arbitraje No. 6. 2014, disponible en:
http://iea.ec/wp-content/uploads/2015/10/Jaramillo.pdf

Citado como: Javier Troya Jaramillo

 Viviana Patricia Trejos Mafla y María Alejandra Calderón Borrero

La figura de la responsabilidad contractual internacional según los Principios Unidroit y

la Convención de Viena. Una mirada a su aplicación desde los laudos arbitrales
ejecutados entre 1995 y 2005

Publicado en: Facultad de derecho y Ciencias Sociales Universidad ICESI. Santiago de

Cali. 2011

Citado como: Viviana Trejos y Otra

 Yágüez, Ángel

La doctrina del levantamiento del velo corporativo de la persona jurídica en la

jurisprudencia

Publicado en: Madrid, Editorial Civitas, 1997

Citado como: Ángel Yágüez

 Wald, Aroldo

A arbitragem, nos grupos societarios e os conjuntos de contratos conexos

Publicado en: Revista de Arbitragem e Mediacao. Brasil, 2004.

Citado como: Aroldo Wald

b. JURISPRUDENCIA

 Thales c/ Euromisile,

Corte de Apelación de París, 18 de noviembre de 2004

X
Publicado en:

Citado como: Thales c/ Euromisile

 ATF 129 III 727

Publicado en: Tribunal Federal de Suiza, 16 de octubre de 2003

Citado Como: ATF 129 III 727

 Expediente 3393-2008

Corte de Constitucionalidad, Republica de Guatemala, 25 de noviembre de dos mil ocho.

Presidente: Juan Fransisco Flores Juárez

Citado como: Exp. 3393-2008

 Laudo ICC No. 7.110/1995, Milán 2002.

Publicación: Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial

internacional, R.E.D.I., vol. LXI 2009, 1

Citado como: ICC 7.110

 Laudo ICC No. 3913/1981,

Publicación: Corrupción, orden público y Convención de Nueva York: su aplicación en el

Arbitraje Comercial Internacional, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 6 ,2014.

Citado como: ICC 3913

 Laudo ICC No. 5622/1995

Publicación: Corrupción, orden público y Convención de Nueva York: su aplicación en el

Arbitraje Comercial Internacional, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 6 ,2014.

XI
Citado como: ICC 5622

 Laudo ICC No. 1526/1968

Publicación: Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. Graficas

Joaquin Morales, Madrid, 1985.

Citado como: ICC 1526

 “Fiona Trust & Holding Corporation contra Yuri Privalov”

Laudo Arbitral, 24 enero de 2007.

Publicación: Arbitration, Practice & Procedure Law Reports. Typeset by NADR. Crown
Copyright reserved. 2007

Citado como: Fiona Trust V. Privalov

 “World Duty Free Company Limited c. Republica de Kenia”

Caso CIADI No. ARB/00-7, 04 de enero de 2006.

Publicación: La lucha contra la Corrupción desde el arbitraje, CEU ediciones. Juan Fernandez
–Armesto.

Citado como: World Duty Free

 “Niko Resources Ltd. Contra Bangladesh Petroleum Exploration Y Production”

Caso del ICSID No. ARB/10/11 y ARB/10/18, 26 de mayo de 2016.

Publicación: Arbitrabilidad en los Litigios con Indicios de cohecho y Corrupción.

Universidad Complutencia de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho
Internacional Público y Derecho Internacional Privado. Ana María Sáez Crespo. Madrid,
2017.

Citado como: Niko Resources c. Bangladesh.

XII
  “JB Everett V. WS Williams and Wife”

Corte Suprema de Carolina del Norte, NC1910, 1 de marzo de 1910

Publicación: Everett vs William, ex 1725. 9. L.Q. REV 197.

Citado como: NC 1910

c. INSTRUMENTOS
 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

 Convención de Nueva York de 1958 Sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias

Arbitrales Extranjeras.

 Convención Interamericana contra la Corrupción.

 Guía de la ICCA para la interpretación de la Convención de New York de 1958 Sobre

Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.

 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

 Parámetros proporcionados por la International Law Association.

 Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010.

 Reglamento de la Corte la Corte Permanente de Arbitraje 2012.

XIII
 I. RELACION DE HECHOS
1. El 18 de enero de 2014, empresas internacionales de construcción participan en una
licitación pública internacional para la construcción de una autopista de 6 carriles que
debía unir las ciudades de Velitas y Colina Negra.

2. El Comité de Licitaciones de Feudalia era la entidad pública responsable de organizar y

adjudicar la licitación. Entre las constructoras que se presentaron a dicha licitación, estaba
Constructores Asociados SL, una conocida empresa constituida como sociedad de
responsabilidad limitada bajo las leyes de Costa Dorada y con sede en su capital, Puerto
Madre.

3. Previamente al envió de su propuesta, Constructores Asociados SL había celebrado un

“Contrato de Consultoría” con la empresa del Señor Chu, ChuChu SAS, una sociedad
anónima constituida bajo las leyes de Costa Dorada.

4. Constructores Asociados SL presentó su propuesta el 18 de abril de 2014. El Señor Chu

participó activamente en la preparación de la propuesta.

5. El 14 de junio de 2014, La Comisión de Licitación le adjudicó el Contrato de

Construcción a Constructores Asociados SL. Con el fin de firmar dicho Contrato,
Constructores Asociados SL constituyó en Feudalia, una sociedad: “Constructores
Asociados Feudalia S.A. “CAFSA”.

6. El Proyecto de la autopista Velitas-Colina Negra fue terminado el 14 de diciembre de

2016.

7. La fiscalía de Feudalia, por su parte, comenzó investigaciones penales contra Carlos Chu
y los miembros de la Comisión de licitación. El Estado de Feudalia, a través de su
Ministerio de Justicia, se constituyó como parte civil en dicho proceso penal, llevado a
cabo ante los Tribunales del Primer Circuito en lo Criminal de Feudalia.

8. A la fecha no existe sentencia en el proceso penal.

1
 9. La Contraloría General de Feudalia llegó a la conclusión de que serios actos de corrupción
habían sucedido en este caso, e instruyó al Ministerio de Transporte a comenzar un
arbitraje con el fin de ejercer los derechos incluidos en la Cláusula 18 del Contrato de
Construcción.

10. El 18 de noviembre de 2017, Feudalia, a través de su Ministerio de Transporte, comenzó

un arbitraje PCA contra, Constructores Asociados SL y ChuChu SAS. La Notificación de
Arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento, le fue
notificada a las demandadas y a la Oficina Internacional de la Corte Permanente de
Arbitraje el 20 de noviembre de 2017.

II. DE LA LEGISLACION APLICABLE AL PROCESO DE ARBITRAJE

DEBERA SER LA LEY DE ARBITRAJE DE MARMITANIA Y EL
REGLAMENTO DE LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE.

11. Tomando en cuenta que dentro del proceso arbitral se invocan dos contratos
interrelacionados entre sí, y que en cada uno se contemplan aspectos procesales que
muestran diferentes matices, se abordaran en subcapítulos separados.

a. Del Contrato de Construcción

12. Por acuerdo de Constructores Asociados Feudalia S.A ( en adelante CAFSA) y el Estado
de Feudalia, todas las desavenencias que surgieren entre ellas se resolverán por arbitraje
utilizando el castellano como idioma, teniendo como sede del mismo la Ciudad de Peonia,
Capital de Marmitania, en cuanto al marco jurídico que gobernara el arbitraje, se infiere
que debe considerarse la Teoría de la Sede, que establece que “el arbitraje no puede
flotar en el firmamento transnacional, sin conexión con ningún ordenamiento jurídico
nacional” [Alan Redfern y otros, p. 170], sino por el contrario, en el caso concreto debe
acogerse al ordenamiento jurídico de Marmitania, de modo que la lex arbitri que regirá
el arbitraje seria la Ley de Arbitraje de Marmitania, siendo que su texto es el mismo que
la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante Ley
Arbitraje de Marmitania) con las modificaciones de 2006 así mismo el Reglamento de la
Corte Permanente de Arbitraje de 2012 (en adelante el Reglamento de la Corte), misma
corte que administrara el arbitraje.

2
 b. Del Contrato de Consultoría
13. Por acuerdo de Constructores Asociados SL y ChuChu SAS, todas las desavenencias que
surgieren entre ellas se resolverán por arbitraje utilizando el español como idioma,
teniendo como sede del mismo la Ciudad de Peonia Capital de Marmitania, por lo que
debemos acogernos nuevamente a la Teoría de la Sede, en el sentido antes referido en el
apartado del Contrato de Construcción. [supra. §12].

14. Todo lo señalado está aquí, confirma que la lex arbitri, elegida por todas las partes
involucradas en ambos contratos para gobernar este arbitraje deberá ser la Ley de
Arbitraje de Marmitania y el Reglamento de la Corte Permanente de Arbitraje.

III. LAS CLAUSULAS ARBITRALES EN LOS CONTRATOS DE

CONSTRUCCION Y CONSULTORIA SON VALIDOS AL NO EXISTIR
VICIOS SUSTANCIALES
15. Como resultado que las cláusulas arbitrales surge de la convergencia intelectual de las
partes contractuales, respectivamente, en su formación, cumpliéndose así el “meaning of
the minds” –Intención de las partes- , término que fue utilizado en el caso NC1910 , que
quedó plasmado de forma escrita como requisito formal, esencial para su validez a tenor
del art 7 de la Ley de Arbitraje de Marmitania, conjuntamente con el hecho de haber sido
signado por las personas jurídicamente capaces para hacerlo, y que en definitiva en el
Contrato de Construcción y de Consultoría en uso de la autonomía de la voluntad como
fuente principal del arbitraje comercial internacional. Las cláusulas arbitrales cumplieron
con su objetivo de producir obligaciones reciprocas de resolver mediante arbitraje las
desavenencias, excluyo la intervención de autoridades judiciales, dotó de facultades al
tribunal arbitral para resolver las desavenencias que surgieran de los respectivos contratos
principales, estableciendo un marco jurídico que indica el procedimiento y condiciones
que permitirán emitir un laudo con celeridad y eficiencia, que podrá ser susceptible a ser
ejecutado; habiéndose establecido la validez, cualquier posible afirmación que las
cláusulas arbitrales son patológicas, no tiene mérito.

16. A la luz del artículo 16 de la Ley de Arbitraje de Marmitania y el artículo 23 numeral

primero del Reglamento de la Corte, podemos afirmar que el principio de la
“Competence-Competence”, que "Es norma admitida en materia de arbitraje comercial

3
 internacional, la de que no habiendo una disposición en contrario en el procedimiento
estatal, el árbitro provee sobre su propia competencia"[Derains, p. 101], convirtiéndose
así en "una verdadera costumbre internacional de la práctica arbitral", tal y como se
estableció en el ICC 1526; de tal cuenta el tribunal está facultado para determinar su
propia competencia a instancia de parte o de oficio.

17. En ese orden de ideas, las clausulas arbitrales son totalmente válidas y el tribunal arbitral,
en base al principio “Competence-Competence” deberá declararse competente para
conocer la presente controversia. En conclusión, las clausulas arbitrales son válidas y el
tribunal arbitral es competente para conocer.

IV. LA ARBITRABILIDAD DE LA PRESENTE CONTROVERSIA.

18. Alan Redfern, establece que la cuestión arbitrable, “se refiere a la necesidad de
determinar qué clases de controversias pueden resolverse por arbitraje y cuales quedan
relegadas exclusivamente al dominio de los tribunales de justicia nacionales” [Alan
Redfern, p. 227]. En el presente caso, es la ley de arbitraje de Marmitania la que
establecerá que clases de controversias están sujetas a libre disposición de las partes, por
ser la lex arbitri de la presente controversia.

a. De la libre disposición de las partes del objeto de la controversia, susceptible a ser

resuelto por la vía arbitral

19. Como ha quedado acreditado [supra §.14] la lex arbitri establece que no serán arbitrables:

“(…) las cuestiones relativas al estado civil de las personas, aquellas en que estén
involucrados los derechos de protección de los consumidores, y los asuntos penales”
(el énfasis es propio) [Ley de arbitraje de Marmitania, Art. 1. 5].

20. Cabe mencionar que no existe confrontación con las leyes de arbitraje de Feudalia ni de
Costa Dorada, es decir que la cláusula arbitral en cuestión se encuentra en simetría con el
arbitraje principal, considerando que:

“(…) en el arbitraje internacional, la existencia y validez del acuerdo de arbitraje,

así como la Arbitrabilidad de la materia sometida a decisión del tribunal arbitral
serán juzgadas por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, por la ley de
la sede del arbitraje, o por las leyes de este Estado, la que resulte más favorable a la

4
 validez y eficacia del convenio arbitral y a la Arbitrabilidad” [Ley de Arbitraje de
Feudalia y de Costa Dorada, Art. 1.5]

21. Sobre ello el proceso de arbitraje principal, tampoco contraria los acuerdos internacionales
de Feudalia, ni de Costa Dorada a los cuales están adheridos, debido a que las partes
tienen la facultad de hacer una Clausula Anticorrupción, como lo es la cláusula 18 del
Contrato de Construcción), tal como se aborda más ampliamente en: [infra. §.125].
Asimismo, no se podría suponer que se trata de un asunto penal.

22. En ese orden de ideas, es un hecho que existe un proceso penal en contra de los miembros
de la Comisión de Licitación y contra Carlos Chu [Hechos, 18], proceso que es
completamente distinto al que se está sometiendo a conocimiento de este tribunal arbitral,
debido a que CAFSA y Constructores Asociados SL, no son parte del proceso penal en
cuestión. En esa sintonía, el presente arbitraje tiene como objeto que se determine el
incumplimiento contractual de todos los demandados.

23. En el presente caso, el arbitraje pretende que se reembolse un monto equivalente al de la

comisión pagada a ChuChu SAS, en los términos de la cláusula 18 del Contrato de
Construcción [Aclaratorias, 35], situación distinta a la del proceso penal, en el cual se
determinara la responsabilidad penal de los acusados y una indemnización
correspondiente por la comisión de delitos [Aclaratorias, 21], asunto que no tiene ningún
tipo de vinculación con el incumplimiento contractual, objeto de la controversia del
presente arbitraje.

24. Por lo tanto, la presente controversia se encuentra en concordancia con lo establecido por
la lex arbitri y por lo tanto el laudo es totalmente ejecutable al tenor de lo que establece la
Convención de Nueva York, en lo relativo al reconocimiento y la ejecución arbitral.

“a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible por vía
de arbitraje” [Convención de Nueva York. Art. 5.2]

25. En conclusión, el tribunal arbitral no debe denegar el reconocimiento a la Arbitrabilidad

de esta controversia, toda vez que se ha demostrado que si puede ser resuelta por arbitraje
debido a que es materia de libre disposición, aunque exista un proceso penal en contra de
la Comisión de Licitación y de Carlos Chu, es un hecho que no debe ser tomado en

5
 consideración por parte del Tribunal Arbitral porque en el proceso penal se determinaran
cuestiones totalmente ajenas y distintas de lo que se pretende en el presente arbitraje.

V. LA PRESENTE CONTROVERSIA NO IMPLICA UNA VIOLACION AL

ORDEN PÚBLICO
26. La Convención de Nueva York establece otro límite para denegar el reconocimiento y la
ejecución de un laudo arbitral.

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden

público de ese país [Convención de Nueva York. Art. 5.2]”.

27. Debido a que la Convención de Nueva York no establece que se debe entender por “orden
público”, el tribunal arbitral deberá de entenderlo de acuerdo con los parámetros
proporcionados por la International Law Association (en adelante ILA). Debido a que
“Las Recomendaciones de la ILA, emitidas en el 2002, sobre el “Orden Público” son
consideradas como un reflejo de las mejores prácticas internacionales” [Guía ICCA, p.
112]. en la cual se establece que el orden público debe considerarse como:

“i) Los principios fundamentales relativos a justicia y moralidad que el Estado desea
proteger aun cuando no esté directamente involucrado; ii) las reglas designadas para
servir a los intereses políticos, sociales y económicos de dicho Estado, conocidos
como leyes de policía; y) iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones ante
otros Estado u organismos internacionales” [Recomendaciones ILA, Cláusula 1 d)].

28. Los parámetros anteriores serán los que deben ser valorados por el presente tribunal
arbitral para determinar que el eventual laudo no será contrario al orden público debido a
que la Guía del ICCA [International Council for Comercial Arbitration (por sus siglas en
inglés)] para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, fue realizada
con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje, institución, que dicho sea de paso es
quien tiene cargo del presente arbitraje.

29. De acuerdo con los requisitos anteriores, la presente controversia puede ser resuelta por
arbitraje, porque el eventual laudo arbitral no sería contrario al orden público internacional
de Feudalia, ni de los Estados que podrían estar involucrados en el reconocimiento del
mismo, debido a que no se contrarían los principios fundamentales del Estado, las leyes de
policía ni las obligaciones internacionales del Estado, como será sustentado a
continuación.

6
 a. La controversia no es contraria a los principios Fundamentales del Estado

30. De acuerdo a los presupuestos establecidos para determinar si existe una violación al
orden público [supra, §.28], la controversia no es contraria a los principios fundamentales
relativos a justicia y moralidad que el Estado desea proteger. Estos principios se dividen
en dos categorías a) el orden público material, que se refiere al “conjunto de derechos
fundamentales y libertades públicas constitucionalmente reconocidos”.[Nuria
Mallandrich, p. 72] y; b) el orden público procesal, que se refiere conjunto de principios
que protegen a las partes dentro de un proceso arbitral, cuya vulneración consiste en la
infracción de los principios de audiencia, contradicción e igualdad [Miguel Lacruz, p.
165], por ejemplo: la parcialidad del tribunal o la emisión del laudo por juez inducido por
fraude o corrupción.

31. Primero, no se contraría el orden público material, debido a que la controversia, no

involucra derechos o libertades (“las libertades públicas son, a su vez, los que están
contenidos en los derechos humanos” [Lara Ponde, p.1]), relativos a quienes son parte
del presente arbitraje o de la población de los Estados de Feudalia, Costa Dorada y
Marmitania. Esto se sustenta con el hecho de que el proyecto de la autopista Velitas-
Colina Negra fue terminado dos días antes del cumplimiento del plazo contractual
[Hechos, 15]. Por lo que la controversia no afectaría los intereses de la población que
podrá hacer uso de la nueva autopista de Feudalia. Únicamente se refiere al
incumplimiento de la cláusula 18 del Contrato de Construcción, hecho que solo le
compete al Estado de Feudalia, y a todos los demandados en el proceso arbitral.

32. Y, segundo, la controversia no afecta al orden publico procesal, debido a que las
demandadas únicamente objetan la falta de jurisdicción del tribunal arbitral [Hechos, 23]
y el rechazo íntegro del presente escrito de demanda [Aclaratorias, 36]. Objeciones que
no hacen referencia a un trato desigual o arbitrario por parte del tribunal arbitral.

b. La lex contractus, no es contraria a las leyes de policía

33. En lo que respecta a las leyes de policía [supra §.28], se trata de regulaciones concretas
aplicables al caso [Antonio Moreno, p.10]. Las leyes de policía pueden llegar a
confundirse con el concepto de normas imperativas, pero la diferencia es que “la
expresión nomas de policía se aplica a casos internacionales típicos, y la norma
imperativa se aplica a casos internos” [ Julio Cesar Rivera, p. 285]. De manera que las

7
 leyes de policía protegen principios internacionales, como lo son: la “sanción de
conductas como corrupción, fraude o soborno” (el énfasis es propio) [Mercedes
Albornoz, p. 19].

34. Tal como lo indica Julio Cesar Rivera, “los árbitros no tienen foro, con lo cual para ellos
todas las leyes imperativas, aun las del país sede, son norma obligatoria extranjera. Pero
los árbitros deben de aplicar las normas imperativas de la ley que las partes han elegido,
es decir, la lex contractus, con la sola exigencia que ellas no contraríen el orden público
internacional” (el énfasis es propio) [Julio Cesar Rivera, p. 273].

35. La lex contractus en el caso concreto, no afectaría al orden público internacional, debido a
que las leyes de policía de los Estados pretenden una lucha contra corrupción. Por lo que
las partes tienen la facultad para poder incluir cláusulas anticorrupción [supra. §21]. En
ese sentido, el Estado de Feudalia realizo la cláusula para evitar prácticas corruptas en
cumplimiento de sus obligaciones internacionales, debido a que las cláusulas no van en
contra del orden público internacional, porqué esto no está prohibido en los Estados
partes, el no haberla consignado en el Contrato de Construcción, hubiera implicado un
incumplimiento a las obligaciones internacionales del Estado de Feudalia.

36. En ese orden de ideas, la norma imperativa, que el tribunal arbitral deberá aplicar será la
cláusula 18 del Contrato de Construcción, denominada Cláusula Anticorrupción [infra, §
.125], que la Comisión de Licitación del Estado de Feudalia le adjudico a Constructores
Asociados SL, que para mejor ilustración se transcribe la misma a continuación.

“Ningún favor o regalo, bien sea directa o indirectamente, será otorgado de ninguna
manera por el Constructor a cualquiera de los directivos o empleados del Dueño de la
Obra.
El constructor declara bajo la gravedad del juramento y garantiza que: (i) no ha
empleado o retenido de alguna manera una empresa o una persona diferente de sus
empleados para solicitar o asegurar la adjudicación de este Contrato; y (ii) no ha
nombrado a un agente o representante o cualquier otra persona que ha recibido o
vaya a recibir una comisión, un porcentaje, o cualquier otra persona que ha recibido
o vaya a recibir una comisión, un porcentaje, o cualquier otra remuneración
relacionada con la adjudicación de este contrato.

8
 Si se llegara a establecer que el constructor incumplió las disposiciones de esta
cláusula respecto del pago de comisiones o porcentajes, el Dueño de la Obra tendrá
la facultad de (i) (…) (ii) Deducir del precio fijo pagado a cambio de la construcción
del proyecto un monto equivalente al de la comisión pagada por el constructor. Las
disposiciones de esta cláusula producirán todos sus efectos después de la ejecución
(…).” (el énfasis es propio) [Cláusula 18 del Contrato de Construcción].

37. Del análisis de la cláusula anterior queda claro que los árbitros no estarían obligados a
aplicar una norma que vaya en contra del orden público, y la presente cláusula de ninguna
manera es violatoria al mismo, todo lo contrario, busca resguardarlo. Por lo que, al darle
cumplimiento a la cláusula, el tribunal arbitral actuaría en pro de los principios que rigen
el arbitraje comercial internacional al darle preeminencia a la autonomía de la voluntad de
las partes.

c. La controversia no afecta el cumplimiento de las obligaciones internacionales del

Estado

38. En lo que respecta al último supuesto del orden público internacional, “el deber del Estado
de respetar sus obligaciones ante otros Estado u organismos internacionales” [supra, §.
28], se refiere a las obligaciones asumidas por el Estado a través de tratados o convenios
internacionales. “De manera que el Estado que hubiera suscripto las convenciones sobre
limitación de armas químicas, no debería dar ejecución a un laudo que estableciera, por
ejemplo, el reconocimiento de la eficacia de un contrato relativo a ellas” [Julio Cesar
Rivera, p- 287].

39. En el presente caso, los tratados internacionales sobre los cuales se debe determinar si se
ha violado el orden público dentro de la controversia son la Convención de las Naciones
Unidas Contra la Corrupción y la Convención Interamericana Contra la Corrupción,
ratificadas por los Estados de Marmitania, Costa Dorada y Feudalia [Hechos, 29].

40. En ese orden de ideas, la presente controversia no es contraria a las convenciones

mencionadas en el párrafo supra, porque no atenta contra la finalidad u objeto de las
mismas.

“La finalidad de la presente Convención es: a) Promover y fortalecer las medidas

para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover,
facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la

9
 prevención y lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c)
Promover la integridad, la obligación de rendir cuenta y la debida gestión de los
asuntos y los bienes públicos [Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, art. 1].”

“Los propósitos de la presente Convención son: 1. Promover y fortalecer el

desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para
prevenir, sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la
cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y
acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el
ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio [Convención Interamericana contra la Corrupción,
art. 1].

41. Del análisis de los artículos anteriores, resulta evidente que la controversia no es contraria
a las obligaciones internacionales del Estado, debido a que no busca darle legitimidad a un
contrato en el cual se presume que hubo actos de corrupción, por el contrario, mediante
una Cláusula Anticorrupción [infra §.125], el Estado de Feudalia pretende darles
cumplimiento a sus obligaciones internacionales.

VI. EN CASO SE DETERMINE QUE EXISTEN TEMAS DE ORDEN PUBLICO,

SU SOLA EXISTENCIA NO AFECTA LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
42. No obstante, ha quedado demostrado que no se ha violentado el orden público y el
tribunal arbitral considere que existen temas relacionados con el mismo, esta simple
relación no hace incompetente al presente tribunal arbitral. En ese orden de ideas, el orden
público, “como causal de nulidad o no reconocimiento y ejecución de laudos, es una
medida dramática. Un último recurso que rara vez debe materializarse. Los motivos:
desestabiliza los cimientos en los asuntos internacionales, mercantiles y complejos.
[Francisco de Cossío II, p. 15].”

43. Continuando la argumentación, el orden público como limite a la Arbitrabilidad tiene un

carácter excepcional, debido a que desestabiliza la resolución de los asuntos
internacionales mercantiles. Es por esa razón que debe restringirse su aplicación lo más
posible, y no debe usarse como un medio de defensa para no someterse a la jurisdicción

10
 de un tribunal arbitral, es a raíz de esto que nace la teoría que ha ganado más adeptos
dentro del arbitraje comercial internacional, siendo esa la teoría minimalista.

a. Este tribunal arbitral deberá de tomar en cuenta la Teoría Minimalista que

respaldaría el eventual laudo arbitral
44. En el caso Thales c/ Euromisile, la jurisprudencia francesa establece “que la violación al
orden público debe ser flagrante, efectiva y concreta. La ilicitud para ser violatoria debe
quemarle los ojos al juez” (el énfasis es propio). Caso detonante para la aceptación de la
teoría minimalista, la cual es la que tiene más adeptos en la actualidad.

45. Asimismo, la teoría minimalista considera que, “aun en presencia de las leyes de policía o
principios de orden público, el control del laudo por el juez de nulidad o ejecución debe
ser mínimo y no puede anular o no ejecutar el mismo más que en casos excepcionales”
[Francisco de Cossio, p.8]. Por lo que la tesis minimalista respaldaría la eventual
decisión del tribunal arbitral si en caso decidiera que la controversia tratara sobre alguno
de los supuestos del orden público (supra §28).

46. Por lo que la ley de arbitraje de los lugares en donde se ejecutaría el laudo, es decir, del
Estado de Feudalia y Costa Dorada armoniza con la tesis minimalista, debido a que las
aplicaciones de las leyes deben interpretarse de la manera más favorable a la
Arbitrabilidad, por lo que los posibles temas en orden público no serían un límite para el
reconocimiento y ejecución del laudo en el Estado de Feudalia.

“La Arbitrabilidad de la materia sometida a la decisión del Tribunal Arbitral serán

juzgadas por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, por la ley de
la sede del arbitraje o por las leyes de este Estado, la que resulte más favorable a la
validez y eficacia del convenio arbitral y la Arbitrabilidad” (el énfasis es propio)
[Ley de Arbitraje de Feudalia, Art. 1.5].

47. Siguiendo esta argumentación, la justicia ordinaria de Feudalia debe darle prioridad a la
Arbitrabilidad, por lo que debe dar gran deferencia a la solución alcanzada por los
árbitros y a la capacidad que estos tienen de aplicar las normas imperativas de manera
competente [Emmanuel Gaillard y Diego Fernández, p. 195].

11
48. En conclusión, el tribunal arbitral se encuentra en la obligación de aplicar dichas leyes de
policía y la jurisdicción estatal limitarse únicamente a la verificación mínima de que se
aplicó de forma correcta las presentes normas.

b. El Principio de Separabilidad hace valida las cláusulas arbitrales, aunque

existan temas relacionados con el orden público
49. La naturaleza jurídica de las cláusulas arbitrales en el Contrato de Construcción y de
Consultoría, es contractual, por consiguiente, las mismas guardan relación directa con el
contrato principal, sin embargo, el Principio de Separabilidad las inmuniza de la nulidad o
invalidez del contrato fuente.

50. Por virtud del “Principio de la Separabilidad”, la nulidad de una o más de las
disposiciones de un contrato, no perjudica la validez de la Cláusula Arbitral, afirmación
que se armoniza con el artículo 16 de la Ley de Arbitraje de Marmitania y 23 del
Reglamento de la Corte.

51. En el remoto caso que el tribunal arbitral considerara que existen temas de orden público,
por la aplicación del Principio de Separabilidad, el tribunal arbitral sería competente para
conocer el proceso arbitral. En ese sentido, el objeto del Contrato de Construcción el cual
ya ha sido ejecutado, en aplicación de la lex fori y lex fórum tampoco es ilícito y de
ninguna manera contrario al orden público de Marmitania, ni de Feudalia.

“El objeto de este Contrato es la construcción de una autopista de 6 carriles entre

Velitas y Colina Negra a cambio de un precio fijo de USD 480.000.000 (cuatrocientos
ochenta millones de dólares de los Estados Unidos de América” [Contrato de
Construcción, Cláusula 2]

52. Dentro del Laudo ICC 1526 determinó que: "También es una regla admitida
actualmente en materia de arbitraje internacional, o en vías de serlo de un modo
uniforme, que, según la fórmula del Tribunal Supremo de Francia, el acuerdo
compromisorio ya se haya concluido por separado de éste o esté incluido en el acto
jurídico al que se refiere, tiene siempre, salvo circunstancias excepcionales, una completa
autonomía jurídica, excluyéndose que pueda verse afectado por una posible invalidez de
este acto”.

12
53. Este principio, busca garantizar que las cláusulas arbitrales tengan plena operatividad,
cuando surge un conflicto al hacer subsistir la voluntad de las partes en el momento del
otorgamiento del contrato, que fue crear un mecanismo ecuánime de solución frente a
cualquier tipo de desavenencia que se originare del contrato principal, incluso si se refiere
a la validez del contrato fuente, asunto que no se discute de ningún modo en ambos
contratos.

54. De lo antes referido no puede entenderse que la cláusula arbitral es independiente de un

marco jurídico estatal por lo que como prima facie el tribunal arbitral debe considerar que
la pretensión se cimienta en el incumplimiento contractual de CAFSA, como abordaremos
más a detalle a posteriori; del mismo modo se debe tener presente que a la luz de la lex
arbitri, los PRINCIPIOS UNIDROIT, las doctrinas arbitrales ampliamente reconocidas y
la plataforma fáctica, respaldan suficientemente, porqué su competencia no atenta contra
el orden público internacional, ni vulnera los valores de la justicia y equidad.

VII. LAS PARTES INVOLUCRADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSULTORIA

Y CONSTRUCCION CONSINTIERON LA JURISDICCION ARBITRAL, POR
LO TANTO FORMAN PARTE DEL PRESENTE ARBITRAJE
55. En el siguiente apartado se demostrará que las empresas demandadas manifestaron su
consentimiento para ser parte del arbitraje principal. Es decir, que mediante la aplicación
de doctrinas y principios se puede vincular a las demandas a pesar de que objeten
someterse a la jurisdicción arbitral, aunado a ello se demostrará la razón por la cual es
indispensable que se encuentren dentro del presente proceso arbitral.

56. Partiendo de esta premisa, y a manera de introducción CAFSA es parte del arbitraje
principal por haber manifestado su consentimiento expreso y mediante el principio venire
contra factum propium no puede negarse a ser parte del parte del proceso arbitral. Por otro
lado, el acuerdo arbitral debe extenderse a Constructores Asociados SL como un tercero
no signatario del Contrato de Construcción por: i) Manifestar su consentimiento implícito
al momento de la ejecución del contrato, ii) La aplicación de teoría del Grupo Societario
debido a que con la empresa CAFSA, forman una misma unidad económica; y iii)
mediante la doctrina de la desconsideración porque CAFSA no podría darle
cumplimiento a sus compromisos sin el apoyo de Constructores Asociados SL.

13
57. Por último, ChuChu SAS forma parte del arbitraje principal por la aplicación de la
doctrina de la Referencia y por su consentimiento implícito. A continuación, se
fundamentará cada una de estas afirmaciones.

a. CAFSA es parte en el arbitraje principal por haber manifestado su

consentimiento expreso

58. El artículo 34 de las bases de licitación de Feudalia establece que:

“El Adjudicatario deberá constituir una sociedad bajo el derecho de Feudalia para
que esta celebre el contrato de construcción con el ministerio de transportes de
Feudalia.”

59. En concordancia al artículo citado, Constructores Asociados SL por imperativo legal

constituye una sociedad anónima, bajo el Derecho de Feudalia, quien a su vez ejecutaría la
construcción de la carretera. CAFSA, nace a la vida jurídica y en ejercicio de la autonomía
de la voluntad acepta expresamente el Contrato de Construcción que tenía inmerso un
convenio arbitral valido, [supra, §.12], en armonía al principio de pacta sunt servanda.

60. El anterior principio descansa en el principio de la buena fe y lealtad negocial, que en su

enfoque procesal hace referencia al principio non venire contra factum propium non valet,
por el cual es inadmisible actuar contra los propios actos hechos con anterioridad, en ese
sentido CAFSA.

61. Lo antes relacionado tiene relevancia en el ámbito procesal, porqué se constituye como
una limitante a un derecho subjetivo, guardando relación de esta forma con los
PRINCIPIOS UNIDROIT sobre los Contratos Internacionales en su art. 1.7 “(1) las
partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio Internacional. (2) Las
partes no pueden excluir ni limitar este deber”, precepto legal que no solamente hace
referencia a la ejecución del contrato sino también al fiel cumplimiento de lo estipulado.

62. Por lo cual la objeción de CAFSA a la jurisdicción arbitral, carece de sustento en virtud
del, tal como refiere Born, este principio prohíbe a una parte, por razones de buena fe,
actuar en contra de sus declaraciones o de su comportamiento anterior [Born, G.B, p
1194]. propio de los países de la tradición jurídica del Civil Law, como Feudalia,
Marmitaria y Costa Dorada.

14
 b. El acuerdo arbitral puede extenderse a Constructores Asociados SL como tercero
no signatario
b.1 El Principio Del Consentimiento Implícito es aplicable a Constructores
Asociados SL
63. Marguerat explica que el principio de consentimiento implícito “se aplica cuando una
parte, por su comportamiento, crea la apariencia de tener la intención de ser vinculada
por la cláusula arbitral, mediante sus hechos, sus declaraciones o sus actos. Eso pasa
cuando ha intervenido en la conclusión o la ejecución del contrato principal,” (el énfasis
es propio) [Marguerat p. 112].

64. Por lo que queda claro que Constructores Asociados SL, efectivamente, expresa un
consentimiento implícito en la conclusión y ejecución del Contrato de Construcción.
Debido a que Constructores Asociados SL fue la empresa que transmitió personal y know-
how a CAFSA [Hechos, 15], para que ésta pudiera completar los trabajos en tiempo.

65. El Tribunal Federal de Suiza, en su decisión ATF 129 III 727, resolvió aceptando la
extensión de un convenio arbitral contenido en un contrato de obra a una persona física,
no parte del contrato, pero que se había intervenido de forma constante en la ejecución, y
en particular, la cláusula arbitral que figuraba en el mismo, y que este hecho, junto con su
voluntaria y patente intromisión en el contrato, justificaba la extensión del convenio
arbitral.

66. Esto pone de manifiesto consentimiento implícito de Constructores Asociados SL de ser

parte del contrato principal, aunado al hecho que el Contrato de Construcción fue
negociado por sus principales funcionarios [Hechos, 13].

b.2 La Teoría del Grupo Societario vincula a Constructores Asociados SL a ser

parte del arbitraje principal

67. Se sabe que: “La idea es que las compañías que pertenecen a grupos, normalmente
quieren un modo eficiente centralizado de resolución para todos sus litigios relativos a
una misma transacción. Existen dos condiciones para establecer dicha intención: a) un
papel activo del tercero no firmante en la ejecución del contrato que contiene la cláusula
arbitral; b) una presunción de que el tercero no firmante conocía la cláusula arbitral”
[Marguerat, p. 113].

15
68. Por lo anteriormente expuesto, queda claro que Constructores Asociados SL y CAFSA
forman una misma unidad económica debido a que ambas tuvieron una participación
activa durante la ejecución del Contrato de Construcción, y de acuerdo a la teoría del
grupo societario se cumplen con los dos presupuestos que establece la doctrina para que
Constructores Asociados SL sea vinculado al arbitraje principal. En primer lugar, porque
Constructores Asociados SL tenía conocimiento de la cláusula arbitral del Contrato de
Construcción, pues fueron sus principales funcionarios quienes firmaron el contrato
principal y la empresa CAFSA fue creada por ellos para que se les adjudicara el contrato.

69. Asimismo, Constructores Asociados SL es el accionista mayoritario de CAFSA, siendo

titular del 98% de acciones (el restante 2% lo tenían los hermanos Obligados, quienes eran
los únicos socios de Construcciones Asociados SL) [Hechos, 12], y los directores de
Constructores Asociados SL son también directores de CAFSA [Aclaratorias, 7],
consecuentemente sabían de la cláusula arbitral del Contrato de Construcción. En segundo
lugar, como ya se indicó anteriormente [supra, §.63], Constructores Asociados SL
manifestó su consentimiento implícito durante la ejecución del Contrato de Construcción
para que la obra fuera terminada en tiempo, puesto que se transfirió el personal necesario

70. Vinculándose al párrafo anterior, hacen ver la existencia de “una única realidad
económica”, misma que se tomó en consideración por parte del Tribunal Arbitral dentro
del Caso “Dow Chemical” al manifestar que: “La cláusula compromisoria expresamente
aceptada por algunas de las sociedades del grupo debería obligar a las otras sociedades
que, por su rol en la celebración, el cumplimiento o la extinción de los contratos en que
los que se insertan dichas cláusulas, y de conformidad con la voluntad común de todas las
partes involucradas en el proceso, parecen haber sido auténticas partes de dichos
contratos (…)”.

71. Asimismo, la operación de la adjudicación fue realizada gracias a la credibilidad que

demostró al presentar la mejor oferta a Feudalia, tanto a nivel técnico como financiero, tal
como lo manifestó la Contraloría General Feudalia.

72. Born considera que “la doctrina del grupo societario es un modo de aplicar los principios
ya aceptados de agencia y del consentimiento implícito para arbitrar en un contexto de
transacciones comerciales modernas entre varias partes, tiene la ventaja de evitar litigios

16
 paralelos que frustren la eficacia del arbitraje” (el énfasis es propio) [G.B. Born, p.
1176].

73. Siguiendo con esta argumentación, la doctrina del grupo de compañías y del
consentimiento implícito aplicadas al caso concreto evitarían iniciar arbitrajes paralelos
para Constructores Asociados SL y a CAFSA, medida que resultaría completamente
innecesaria debido a que se estaría oyendo y citando Constructores Asociados SL por el
mismo asunto, consecuentemente daría una pauta a un sinfín de recursos dilatorios a
manera de objetar la competencia arbitral, poniendo en riesgo la eficacia del proceso
arbitral.

74. En conclusión, Constructores Asociados SL desempeño un papel activo en las

negociaciones, estuvo involucrada activamente en la ejecución del contrato. Cumpliendo
así todos los supuestos exigibles por la doctrina y la jurisprudencia que Constructores
Asociados SL debe ser vinculado al presente arbitraje como una parte no firmante por
haber manifestado su consentimiento implícito y ser parte de un mismo grupo económico
junto con CAFSA.

b.3 Doctrina de la Desconsideración respalda la vinculación de Constructores y

Asociados SL en el presente arbitraje

75. Tomando en considerando que el Convenio Arbitral del Contrato de Construcción,

signado por Feudalia y CAFSA, pero técnicamente no así por Constructores Asociados
SL, al relacionarse éste hecho con la Doctrina de la Desconsideración, ésta ha establecido
que: “puede irse más allá de la estricta visión de un grupo separado en diferentes
personas jurídicas para extender un acuerdo arbitral firmado por una sociedad del
grupo, y abarcar a otras sociedades del mismo grupo”. [Roque J, Caivano, p. 139]

76. Se establece fácilmente que dentro del Contrato de Construcción, tanto Constructores
Asociados SL, como CAFSA, toman actitudes que cumplen con las condiciones para la
aplicación de esta teoría en cuanto a la extensión de la cláusula arbitral, las cuales
disponen: (a) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales
surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral; (b) Estar involucrada, activa o
pasivamente, en la ejecución del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o
implícitamente, en el negocio jurídico”. [Wald, Arnoldo, p. 31]

17
77. La inevitable conexión entre las sociedades justifica su participación directa e indirecta
dentro acto, que igualmente desarrolla un rol protagónico de ambas empresas en su activa
e inseparable participación dentro del Contrato de Construcción.

78. Es importante lo que recalca el reconocido, autor Roque J. Caivano manifiesta que: “en
recientes decisiones se ha invocado la teoría de la desconsideración, especialmente
cuando la parte no tiene patrimonio suficiente para honrar sus compromisos, y la
operación fue realizada en virtud de la credibilidad de su controlante. [Roque J,
Caivano, p. 139]

79. En ese orden de ideas, CAFSA fue constituida con un capital social de USD 50.000, deja
al descubierto que recae en una “infracapitalización material”, la cual determina que: sus
socios no dotaron a la sociedad de recursos patrimoniales necesarios para desempeñar el
objeto del contrato, que dentro del Contrato de Construcción era valorado en USD
480.000.000 (cuatrocientos ochenta millones de dólares de los Estados Unidos de
América), por lo que CAFSA se ve imposibilitado para poder cubrir el pago solicitado
respecto al incumplimiento del Contrato de Construcción.

80. En tanto, que como refiere el autor, en base a la “credibilidad de su controlante” (empresa
matriz), provoca una necesaria y vital vinculación a Constructores Asociados SL, en
virtud que consolida la unidad económica con CAFSA y sus socios, siendo así la sociedad
en potencia con la capacidad patrimonial necesaria para hacer efectivo el monto
equivalente al 5% del valor de la obra que consta en USD 24 millones de dólares, mismos
corresponden a la comisión convenida en el Contrato de Consultoría que motivó al
incumplimiento de la Cláusula 18 del Contrato de Construcción.

c. ChuChu SAS debe de ser considerada como parte en el presente procedimiento

arbitral

c.1 ChuChu SAS es parte del arbitraje principal en base a la Doctrina de la

Referencia.

81. La doctrina de la referencia “se aplica cuando la cláusula arbitral no se encuentra en el

documento que constituye el soporte directo e inmediato del acuerdo, sino en otro
documento al que el acuerdo se refiere” [Marguerat, p. 111]. La referencia al Contrato

18
 de Construcción se encuentra en el Contrato de Consultoría que celebraron Consultores
Asociados SL con ChuChu SAS.

“Todo arbitraje resultante de esta Cláusula podrá ser acumulado con el arbitraje
principal que resulte del Contrato de Construcción.” (El énfasis es propio) [Clausula
18 del Contrato de Consultoría].”

82. La lex arbitri regula lo relativo a la referencia realizada en el acuerdo de arbitraje,

estableciendo el siguiente criterio:

“La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula

compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato [Opción I, Artículo 7,
inciso 6). Ley de Arbitraje de Marmitania].”

83. Por lo tanto, la referencia de acuerdo a la lex arbitri, exige que para que el acuerdo de
arbitraje del Contrato de Consultoría sea válido este debería estar contemplado en el
Contrato de Construcción, situación que ocurre en el presente caso, pues en el contrato si
existe una referencia dentro del acuerdo de arbitraje de ese contrato.

“Toda desavenencia que resulte del presente Contrato o que guarde relación con el
mismo (el énfasis es propio) [Cláusula 38 del Contrato de Construcción].

84. Las acciones de la empresa ChuChu SAS al firmar el contrato de Consultoría con
Construcciones Asociados SL, claramente guardan una estrecha relación con el Contrato
de Construcción, debido a que, sin el Contrato de Consultoría, la Comisión de Licitación
no le hubiera adjudicado el Contrato de Construcción a Constructores Asociados SL.

85. Si bien es cierto que en el Contrato de Construcción no consta expresamente que ChuChu
SAS es parte del contrato, la cláusula del Contrato de Consultoría claramente hace
referencia a que ChuChu SAS desea formar parte del arbitraje principal que resultó del
Contrato de Construcción.

86. Finalmente, existe una clara intención por parte de ChuChu SAS para ser parte del
arbitraje principal, debido a que en el acuerdo arbitral del Contrato de Consultoría,
Constructores Asociados SL y ChuChu SAS deciden someter toda desavenencia que
pueda surgir del contrato a la Corte Permanente de Arbitraje, institución a la que se
someten controversias comerciales cuando una de las partes es un Estado, una entidad

19
 controladora por el Estado o una organización intergubernamental [Reglamento, art.
1.1]. Evidentemente ambas partes del Contrato de Consultoría son entidades privadas.

87. Por lo que a la luz del Reglamento de la Corte y de la lectura del acuerdo arbitral del
Contrato de Consultoría, se infiere que Constructores Asociados SL y ChuChu SAS
sabían que podía haber un arbitraje principal posterior, producto del Contrato de
Construcción, en el cual una de las partes podría ser un Estado, que en el caso concreto es
el Estado de Feudalia. Por consiguiente, es evidente que la intención de las partes es
vincularse a la cláusula arbitral del Contrato de Construcción y por consiguiente se atrae
al fuero de este tribunal arbitral a la empresa ChuChu SAS.

c.2 ChuChu SAS manifiesta un consentimiento implícito, por lo que debe ser
parte del presente arbitraje, de lo contrario el eventual laudo violaría el orden
público procesal.

88. Carlos Chu también manifiesta un consentimiento implícito [supra, §. 63] que posibilitara
al tribunal arbitral vincularlo al arbitraje principal del Contrato de Construcción, debido a
que Carlos Chu, a través de ChuChu SAS, tuvo una participación activa en la preparación
de la propuesta que presento Constructores Asociados SL al Estado de Feudalia para
ganar la adjudicación del Contrato de Construcción.

89. Por otro lado, al ventilarse, dentro del presente proceso arbitral, actos que provocan el
incumplimiento de la cláusula 18 del Contrato de Construcción y la persecución penal de
funcionario y demás posibles responsables, mismos actos que fueron realizados por el
Señor Chu e representación y ejercicio de su empresa ChuChu SAS es fundamental que se
encuentre dentro del presente proceso para hacer valer el principio de audiencia y
contradicción.

90. Por lo que de no tomar en cuenta ChuChu SAS, se vulneraría el principio de audiencia y
contradicción que le asiste puesto que se le acusa de colaborar en los hechos que
vulneraron la Cláusula 18 del Contrato de Construcción y que, sin la intervención de su
dueño, el señor Carlos Chu, en representación de la empresa ChuChu SAS, no existiría la
presente controversia. Por consiguiente, si la empresa ChuChu SAS no está en las
audiencias del presente proceso arbitral, equivaldría a violar el orden público internacional
[supra. §. 30].

20
91. Es menester mencionar que sí el tribunal arbitral decide no tomar en cuenta a ChuChu
SAS como parte en la presente controversia, dejaría a la referida empresa en un estado de
indefensión, tal como sucedió en el Exp. 3393-2008, en donde la Corte de
Constitucionalidad guatemalteca, otorgó un amparo en contra de la resolución de un
arbitral porque se no respeto el derecho de defensa.

92. En el presente caso, ChuChu SAS tiene una estrecha relación con el arbitraje principal,
por la doctrina de la referencia. Por lo cual el tribunal arbitral, debe acumular la
controversia de las acciones de ChuChu SAS y Constructores Asociados SL, al arbitraje
principal de la controversia del incumplimiento de la Cláusula 18 del Contrato de
Construcción. De lo contrario, se entraría vulnerando los derechos de Defensa y
Contradicción de ChuChu SAS, con lo cual se pondría en riesgo el reconocimiento de un
eventual laudo arbitral por una violación al orden público internacional, específicamente,
al orden público procesal.

EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

I. LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

DEBEN SER LOS PRINCIPIOS UNIDROIT EN BASE AL PRINCIPIO DE LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

a. La Autonomía de la Voluntad.

93. Etimológicamente “autonomía” designa el poder de gobernarse por sus propias leyes. “La
autonomía de la voluntad significa que la voluntad es la fuente y la medida de los
derechos subjetivos. La voluntad es el “órgano creador de derechos” [Mónica
Rodríguez, p.5].

94. Doctrinalmente no existe a cerca de la Autonomía de la Voluntad mucha controversia, ya

que la mayoría de autores la definen similarmente, uno de los autores más reconocidos
dentro de la materia del Derecho, Alessandri, a su vez, sostiene que la autonomía de la
voluntad consiste en: “la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que
les plazca y determinar su contenido, efectos y duración”. [Arturo Alessandri, p. 10]

95. Es pues uno de los principios esenciales dentro de la contratación internacional ya que las
partes en su libertad de contratación utilizan, la Autonomía de la Voluntad como base
para determinar el derecho aplicable al momento de celebrar el contrato, esta autonomía

21
 tiende a extenderse no solo a la aplicación en cuanto a la contratación, sino que también se
extiende a las controversias, ya que es muy lógico pensar que la manera en la que se va
interpretar el contrato al momento de derivar una controversia, debe ser de acuerdo al
objeto y naturaleza en el que el contrato se suscribió y perfeccionó. Por lo que se establece
que, las partes al momento de manifestar expresamente su consentimiento en el contrato y
la suscripción del mismo, aceptan la manifestación de voluntad de la parte contraria y es
la manera de perfeccionar un contrato. [Alan Redfern y Otros, p. 175]

96. En el campo del Derecho Internacional y en el Arbitraje Comercial Internacional significa

que las partes pueden elegir la ley que habrá de regir sus contratos internacionales. Las
partes deciden las reglas, normas jurídicas a las que quedarán sometidas sus obligaciones,
y dirimir sus controversias, es por ello que se puede afirmar que la Autonomía de la
Voluntad es la Piedra Angular de la Contratación Internacional, ya que a través de esta se
perfecciona un contrato y cobra validez lo que ambas partes determinan y aceptan en
cuanto a su contenido, aceptación, interpretación y resolución de las controversias o
incumplimiento de acuerdo a lo que las partes en ejercicio de la misma, plantearon y
aceptaron.

97. La autonomía de la voluntad tiene como único límite el no violentar ninguna norma, en el
presente caso las partes suscribieron el contrato de acuerdo a los PRINCIPIOS
UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 [Hechos, 28],
principios que no violentan las normas de los Estados donde se ejecutaría el laudo arbitral
y que serán desarrollados en el apartado subyacente.

b. Del derecho acordado por las partes.

98. Tanto la Cláusula TREINTA Y OCHO del Contrato de Construcción, como la Cláusula
DECIMO OCTAVA, del contrato de Consultoría, mencionan que toda desavenencia que
surgiera con relación a los contratos referidos, se llevará de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de la Corte Permanente de 2012, dicho reglamento establece en
el apartado denominado Ley aplicable, amigable componedor, artículo 35, “El Tribunal
arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al
fondo del litigio” y que por lo tanto se debe llevar acabo el arbitraje de acuerdo a lo
establecido por las partes.

22
 99. Marmitania, Feudalia y Costa Dorada, han adoptado la Ley de Arbitraje de Marmitania,
sede del arbitraje. De la cual su texto iguala al de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Arbitraje Comercial Internacional. [Aclaraciones, Párr. 33] Ley que en su capítulo VI,
artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio. Menciona que: “El tribunal arbitral
decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes
como aplicables al fondo del litigio” (el énfasis es propio) y además establece en el
mismo artículo que “En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

100. Siendo entonces con ese último inciso del artículo 28 de la Ley de Arbitraje de
Marmitania, el enlace, a través de la Autonomía de la Voluntad y esa extensión de
perfeccionamiento del contrato ya que se estableció que el derecho sustantivo aplicable a
los contratos de Consultoría y Construcción son los PRINCIPIOS UNIDROIT [Hechos,
28].

101. Tal y como la jurisprudencia dicta en el Laudo ICC 7.110, en donde se discutió y se
terminó dando validez a la autonomía de las partes en aplicar los PRINCIPIOS
UNIDROIT como portadores de unos principios generales neutrales que reflejan un
consenso internacional, [Sixto Sánchez, p. 58] para aplicarlo a la resolución e
interpretación de la disputa entre las partes, que habían determinado como su legislación
contractual anteriormente dichos principios.

102. De la misma forma Marmitania, Costa Dorada y Feudalia han ratificado la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la
Corrupción, [Hechos, 29]. Por lo tanto, al ser ratificadas estas Convenciones por los
Estados a los que el arbitraje a través del laudo relaciona, mismas que forman parte del
cuerpo legal al que las demandadas y este tribunal deberá considerar y tomar en cuenta
antes de pronunciar el laudo para que este surta sus efectos y sea totalmente ejecutable.

II. DE LA CORRUPCIÓN Y SU RELACION CON EL TEMA DEL ARBITRAJE

a. De las consideraciones generales de la corrupción

103. La corrupción es considerada en el prefacio de la Convención de las Naciones Unidas

Contra la Corrupción como una plaga insidiosa y a pesar de ser mundialmente condenada
no encontramos una definición universalmente aceptada, sin embargo, la comunidad

23
 internacional utiliza el término corrupción como una referencia abreviada para designar a
una serie de actividades ilegales. “En ciertas jurisdicciones cada actividad ilegal ligada a
la corrupción cuenta con un término legal. Así, por ejemplo, el nepotismo, fraude,
extorsión, colusión y soborno son formas de corrupción. A su vez cada término puede
abarcar otro tanto número de actividades prohibidas.” [Luis Alberto Gonzáles, p. 256].

104. La Convención Interamericana contra la Corrupción de la OEA, en sus considerandos,

establece que: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta
contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de
los pueblos” y de la misma manera tal y como menciona la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción, esta plantea problemas y amenazas para la estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la
ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.

b. Relación entre corrupción y arbitraje

105. Tal y como se definió en el apartado superior, la corrupción ha dejado de ser un problema
local para convertirse en un fenómeno internacional que afecta a todas las sociedades y es
entonces donde surge la interrogante del papel que juega en la actualidad un Tribunal
Arbitral dentro de la corrupción.

106. El tribunal Arbitral ejerce la función de guardián e integrador de la justicia internacional

al dirimir una controversia [Javier Troya Jaramillo, p. 198] Es por ello que a partir de
esa tendencia en el caso ICC 3913, el Tribunal Arbitral halló que en el contrato materia de
la controversia existían indicios respecto a que se habían efectuado coimas o sobornos a
servidores públicos franceses para la adjudicación de un contrato.

107. Pese a ello, el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer sobre el fondo de la
controversia en la que, con base en las pruebas aportadas por las partes, halló que
efectivamente dichas coimas se habían efectuado.

108. Otro de los casos emblemáticos que podemos traer a colación es el caso Fiona Trust V.
Privalov un caso de soborno en el cual el Tribunal Arbitral en base al principio de la
autonomía y la separabilidad entro a conocer sobre el fondo del asunto de este (clausula
arbitral valida) , este principio de autonomía y separabilidad de la cláusula arbitral es
bastante respetado por los tribunales arbitrales en general y se acepta que; si bien puede

24
 haber un contrato que este viciado por corrupción, ese vicio no anula necesariamente la
cláusula arbitral , ya que se ha creado una ficción jurídica que permite la separación de la
cláusula como si este fuera un contrato independiente al que es absolutamente nulo, como
se mencionó en la parte procesal en el párrafo [supra. §.50] Y por esa razón los tribunales
arbitrales tienen la competencia para conocer y resolver sobre este.

109. Doctrinalmente se menciona, “que si las partes han escogido como método para dirimir
sus controversias o conflictos, el arbitraje, el tribunal debe respetar la voluntad de las
partes, siempre y cuando se asegure la eficacia del laudo y no contrarié la legislación que
las mismas partes establecieron o eligieron para llevar a cabo el arbitraje”. [Javier
Troya Jaramillo, p. 205] Por lo tanto el conflicto no contraría las legislaciones de los
Estados ya que no afecta al Orden Público de Marmitania, Costa Dorada y Feudalia.
[supra. §.37]

110. Es por ello que se trae a colación dentro del presente arbitraje la corrupción, misma que
debe tomarse como indicio únicamente para que el tribunal arbitral establezca tanto sus
límites, como sus facultades, ya que si bien es cierto no se solicitará que el Tribunal
declare lesiva la Corrupción, pero que si la contemple como un parámetro al cual no se
debe tolerar, y así proteger el orden público internacional, ya que al resolver tomando en
cuenta como indicio, tal y como el caso ICC 3913 mencionado en el párrafo anterior, el
Tribunal deberá velar porque el laudo tenga efectividad y no contrarié lo establecido en
las leyes relativas al asunto del presente arbitraje.

La ley de arbitraje de Marmitania en su artículo 36 inciso b) establece:

“i) que, según, la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de

arbitraje; o… ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al
orden público de este Estado” [La Ley de Arbitraje de Marmitania, en su artículo
36 inciso b)].

111. En cuanto a ejecución de laudos se refiere, la Convención de Nueva York, que establece
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía de arbitraje [supra. §.26]; y b) Que el reconocimiento o la ejecución de la
sentencia serían contrarios al orden público de ese país.”. Como ya ha sido ampliamente
explicado en la parte procesal.

25
112. El Estado de Feudalia, no está solicitando que se conozca o se actué por parte del Tribunal
extra petita de sus funciones jurisdiccionales, y que además no se contemple la corrupción
como un delito penal, situación que llegaría a contrariar la legislación aplicable, que de
acuerdo a la cláusula compromisoria y el estudio realizado a la misma es la de
Marmitania, quien de acuerdo a su legislación establece que los asuntos penales no son
arbitrables.

113. Por lo tanto, se busca que el Tribunal Arbitral conozca la materia que sería la validez
propia del contrato en el que se han suscitado actos de corrupción. En esta virtud, el punto
máximo al que llegaría el Tribunal Arbitral, sería la sanción civil del contrato.

c. Del compromiso del Estado de Feudalia a combatir el flagelo de la corrupción.

114. La lucha contra la Corrupción en los últimos años ha sido caracterizada por el apoyo
internacional de distintas organizaciones internacionales, tal es el caso de la ONU quien
estableció en el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, que:

“Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la

corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las
instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el
desarrollo sostenible y el imperio de la ley… Convencidos también de que se requiere
un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la
corrupción… Teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción
son responsabilidad de todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el
apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público,
como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones
de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces” (El énfasis
es propio). [ONU, Convención De las Naciones Unidas Contra la Corrupción,
Preámbulo]

115. Así pues, Feudalia es un País que firmemente está luchando contra dicho flagelo, ya que
como se hizo mención, ratificó la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción y además la Convención Interamericana Contra la Corrupción.

116. Feudalia, en pro de contrarrestar la corrupción se encuentra en la lucha constante, un

ejemplo claro de ello es que, dentro del proceso de adjudicación de obras, a través de

26
 licitaciones, y contratos, se crean Cláusulas Anticorrupción, como lo es la cláusula 18 del
Contrato de Construcción que fue celebrado el 14 de julio de 2014 con CAFSA, el cual
tenía como objeto la construcción de una autopista de 6 carriles entre Velitas y Colina
Negra.

117. A razón de ese compromiso internacional, respetando la moral de la Contratación

Internacional, Feudalia es un aliado más a la lucha contra la corrupción, respetando así sus
compromisos internacionales asumidos al ratificar dichos convenios internacionales
contra la corrupción, ya que es muy importante mencionar que actualmente se está
llevando la investigación y proceso penal correspondiente por parte de la Fiscalía del
Estado, en contra de Carlos Chu y los miembros de la Comisión de Licitación de Feudalia,
el cual no tiene relación alguna, ya que en este se persigue la responsabilidad penal de los
funcionarios públicos de Feudalia y las acciones del señor Carlos Chu, tal y como lo
establece el Código Penal Interno.

III. De la Cláusula 18 del Contrato de Construcción denominada Clausula

Anticorrupción
118. Actualmente, existe en el mercado internacional, aunque no ratificado ni utilizado, en
todos los Estados del mundo, el método de combatir la corrupción por parte de empresas
internacionales y Estados a través de las cláusulas anticorrupción, y es por ello que el
Manual de la ICC, sobre el combate a la corrupción, establece que en la contratación
pública, “Los gobiernos deben comprometerse a mejorar la transparencia en la
contratación pública, incluyendo licitaciones públicas y la publicación de los criterios en
los que se basan para adjudicar los contratos” [International Chamber of Commerce,
p. 21].

119. En este sentido la ICC plantea las clausulas anticorrupción, así mismo la resolución de
dicha controversia a través de la jurisdicción arbitral: “Las partes remiten todas las
controversias relacionadas con las consecuencias contractuales de cualquier presunto
incumplimiento de la Cláusula al organismo que se haya establecido en las disposiciones
sobre resolución de controversias del contrato, como puede ser un tribunal arbitral. Sin
embargo, el incumplimiento puede ser objeto de un procedimiento judicial paralelo que
podría resultar en sanciones penales u otras consecuencias civiles aparte de las

27
 contractuales, especialmente responsabilidades extracontractuales.” (El énfasis es
propio) [International Chamber of Commerce, p.13].

120. Es decir que se hace una diferencia entre lo que es una cláusula anticorrupción dentro de
un contrato y que es lo que esta genera, paralelamente obligaciones tanto civiles como
penales, sin embargo, en un proceso arbitral, se verá únicamente lo relativo al
incumplimiento del contrato y por lo tanto se cita la Nota introductoria sobre la aplicación
y el propósito general y estructura de la Cláusula, del documento “Clausula ICC Contra la
Corrupción” misma que establece: “Cualquier entidad, ya sea un tribunal arbitral u otro
organismo de resolución de controversias, que se pronuncie de conformidad con las
disposiciones de resolución de controversias del contrato, estará facultada para
determinar las consecuencias contractuales de cualquier presunto incumplimiento de la
Cláusula”[International Chamber of Commerce, p.3].

121. La anterior cita de la ICC, que se complementa por parte de Feudalia, cumpliendo con lo
establecido en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, sobre la
Contratación pública y gestión de la hacienda pública, donde se establece que:

“Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su

ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas
apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y
criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas,
para prevenir la corrupción” [Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción art. 9.1]

“La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de

selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación”
[Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción art. 9.1.b]

122. “La ICC mantiene una estrecha colaboración con las Naciones Unidas, la Organización
Mundial del Comercio y organismos intergubernamentales, entre los que figura el G20.”
[International Chamber of Commerce, p. 20] Esto entonces nos habla de lo ligadas que
están las Instituciones Internacionales en cuanto a temas como el de corrupción en cuanto
a sus publicaciones y estándares.

28
123. Es importante mencionar que cuando se contempla dentro de un contrato, una cláusula
anticorrupción, se debe saber que, “es necesario que el árbitro entienda que él no es un
Juez penal, que no se le pide que establezca una sanción o una pena privativa de la
libertad a una persona en particular o entienda que con su decisión estaría vulnerando el
principio de inocencia, tan sólo constatar que ante hechos que demuestren actos de
corrupción subyacentes, afecta la materia que es puesta a resolución.” [Carlos Paitan y
Otro, p.168].

124. Es por ello que, Feudalia, al momento de la creación de la cláusula 18 del Contrato de
Construcción, previó este flagelo , y atendiendo a su compromiso tanto nacional e
internacional, en cuanto a sus leyes de índole penal y ratificación de la Convención de las
Naciones Unidas Contra la Corrupción, las cuales abarcan varios delitos y acciones
contemplados como corrupción, plasmó una cláusula de acuerdo a la autonomía de la
voluntad que posee cada una de las partes dentro del contrato de Construcción, Feudalia
protegió los intereses del orden público nacional e Internacional.

125. Es pues para Feudalia en ese compromiso incesante de luchar contra la corrupción que
crea la cláusula 18 dentro del Contrato de Construcción, previniendo que pudiese llevarse
a cabo los supuestos allí establecidos y complementando la misma con lo relativo a la
reparación civil, quedando claro que Feudalia es un Estado comprometido en la lucha
contra el flagelo de la corrupción a través de políticas internas adecuadas para la
adjudicación en la contratación pública.

126. En esa misma sintonía se puede determinar que la cláusula 18 del Contrato de
Construcción denominada como una cláusula anticorrupción tiene validez dentro del
presente proceso arbitral, tomando en cuenta que el mismo fue suscrito a partir de la
Autonomía de la Voluntad de las partes contratantes.

127. Y es necesario determinar que la validez de un contrato queda perfeccionada con el mero
acuerdo de las mismas tal como lo establecen los PRINCIPIOS UNIDROIT:

“(Validez del mero acuerdo) Todo contrato queda perfeccionado, modificado o

extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.”
[Principios UNIDROIT, art. 3.1.2]

29
128. Por lo que se puede determinar que las partes dentro del presente proceso al momento de
expresar su consentimiento firmando el contrato de construcción, lo perfeccionaron y por
lo que aceptaron el contenido del mismo, teniendo así validez la cláusula 18 contenida en
dicho contrato.

IV. DE LA VULNERACIÓN A LA CLÁUSULA 18 DEL CONTRATO DE

CONSTRUCCIÓN VELITAS-COLINA NEGRA.

a. Del Incumplimiento del contrato en el derecho aplicable

129. Dentro de los PRINCIPIOS UNIDROIT en su capítulo 7, se desarrolla el tema del
incumplimiento, el artículo 7.1.1 define el incumplimiento como la falta por una parte de
alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso y tardío.

130. Teniendo en cuenta que el artículo anterior deduce de sí un concepto bastante amplio de
obligación, como todas aquellas prestaciones a las que en virtud del contrato quedan las
partes sujetas a su estricto obedecimiento, desde el momento en que este se perfecciona,
entonces el tan mencionado concepto de incumplimiento “equivaldría al acaecimiento de
cualquier manifestación de voluntad que modifique alguna de las prestaciones
convenidas, comprendiendo desde la absoluta pasividad del deudor (falta de
cumplimiento) hasta su actividad de defectuosa”. [Viviana Trejos y Otra, p.10].

131. Básicamente entonces los PRINCIPIOS UNIDROIT, establecen que cualquier acción u
omisión que lleve a cabo una de las partes dentro de un contrato, que vaya en contra de lo
que se ha establecido y aceptado, conforme a la legalización del mismo, y de acuerdo a la
aceptación expresa, respecto de la Autonomía de la Voluntad que poseen a las partes,
como en el presente proceso, respecto del Contrato de Construcción, es considerado como
un incumplimiento, mismo que debe repararse de acuerdo a lo estipulado por las partes en
el contrato, o supletoriamente con la legislación aplicable al asunto.

b. De los actos de corrupción como indicios dentro del arbitraje.

132. Como toda cuestión fáctica, en el arbitraje, los actos de corrupción alegados deben ser
probados. “Bajo la mayoría de los marcos procesales aplicables a los arbitrajes, los
tribunales arbitrales gozan de considerable libertad con respecto a la admisibilidad y a la
valoración de la prueba” [Joe Tirado y Alejandro I. García, p. 75].

30
133. En el ámbito arbitral, los casos de corrupción se presentan con cada vez con más
frecuencia, por lo que ha sido necesario desarrollar el tema a profundidad. En el caso ICC
5622 llevado ante la Corte Internacional de Arbitraje que estableció, que para declarar que
existía corrupción era necesario probar los hechos de manera absoluta sin que se dejase
lugar a duda alguna, así mismo, estableció que se debía recabar suficiente evidencia para
que el juez pudiese basar su decisión en algo más que simples indicios o hechos que no
han sido probados.

134. Es por ello que para determinar que existen serios indicios de corrupción en la presente
controversia, se trae a colación el emblemático caso World Duty Free, en donde lo que
resulta más extraño no es tanto el soborno en sí, o la cantidad de dólares en efectivo
guardados en un portafolio, ni los granos de maíz, o que el mismo demandando, el
gobierno de Kenia, cuyo titular es el Presidente, argumentó la existencia de corrupción, en
donde fue el Presidente quien solicitó y aceptó el soborno, sino lo más sorprendente fue
que el demandante fue quien presentó la prueba de la existencia del soborno.

135. En el caso anterior las pruebas para que el Tribunal considerara que existieron actos de
corrupción, y los tomara como indicios respectivamente, como se hizo mención fueron
aportadas por cada una de las partes, y aceptadas, es decir que la carga de la prueba la
tenía la parte demandante, pero en su momento la parte contraria la demandada, aportó la
prueba que servía al demandado y viceversa.

136. A pesar de la presentación de pruebas claras, junto con la admisión por parte del director
ejecutivo de World Duty Free de haber sobornado al presidente Moi, no existe indicación
de que las autoridades kenianas hubiesen iniciado investigaciones a raíz de dichas
declaraciones, sin embargo, el Tribunal Arbitral en World Duty Free concluyó que el
soborno en la adjudicación del contrato sub lite constituía un óbice para que el inversor
pudiera obtener indemnizaciones bajo dicho contrato.

137. En el presente caso, Feudalia aporta como prueba al proceso, para que sea conocido por
el Tribunal Arbitral, quien deberá entrar a conocer como indicio de corrupción que
vulneran la cláusula 18 del Contrato de Construcción; un ejemplar firmado del Contrato
de Consultoría (Celebrado entre Constructores Asociados SL y ChuChu SAS) y un
informe de ejecución del Contrato de Consultoría [Hechos, 10].

31
138. Pruebas que se derivan de una Investigación Privada de Fabio Bukowsky, solicitada por la
hija mayor del señor Carlos Chu, Samantha, investigación que se deriva a partir de la
muerte del mismo, y que es muy importante porque, en el presente caso el señor Chu era
el dueño de la empresa demandada ChuChu SAS, además de que, según el informe de
Ejecución del Contrato de Consultoría, el señor Chu llevó a cabo la ejecución del Contrato
de Consultoría.

139. En el presente caso es importante mencionar que las actitudes denominadas como
corruptas y contrarias a la cláusula 18, llevadas a cabo para la adjudicación del contrato
constituye la pieza clave para que el CAFSA pudiera obtener el contrato de Construcción.

140. En conclusión, Feudalia, aporta como indicios, de que evidentemente hubo corrupción en
el presente caso, los derivados de la investigación privada de la hija del dueño de la
empresa demandada dentro de este arbitraje, ChuChu SAS, y teniendo como antecedente
el caso World Duty Free, sin embargo, es importante recalcar nuevamente que el
Tribunal Arbitral no deberá de declarar esa corrupción, sino únicamente hacer valer las
consecuencias del incumplimiento de la cláusula 18.

141. Por lo tanto, la prueba está siendo aportada por la parte contraria al presente arbitraje, y
otorgada como indicio al Tribunal Arbitral por parte de Feudalia, quien la posee a partir
de que esta fue divulgada y obtenida en el marco de cooperación por medio de la Fiscalía
del Estado de Nueva York. [Hechos, 16].

c. Vulneraciones específicas a la cláusula 18 del Contrato de Construcción Velitas-

Colina Negra;

142. Previamente a considerar las vulneraciones a la cláusula 18 del Contrato de Construcción,

es importante resaltar que, dentro de la contratación internacional, se dice que: “La
agresiva competencia de las empresas por la conquista de los mercados, competencia que
ha desencadenado la proliferación de convenciones celebradas con intermediarios para
facilitar la adjudicación de los contratos, es una triste realidad que ya no asombra a
nadie” [Fabricio Mantilla, p. 767-768].

143. Por lo que en muchos Estados con el fin de luchar contra la corrupción dentro de sus
países otorgan y crean armas de defensa, para luchar contra la corrupción en todas sus
prácticas y resultados, vale la pena entonces recordar y traer a colación el caso ICC 5622

32
 en donde “el tribunal arbitral considero que el hecho de celebrar una convención de
intermediación para la adjudicación de un contrato de obras públicas en Argelia.
Contrariaban la ley argelina mismo que prohibía el tráfico de influencias ya que iba en
contra de las buenas costumbres de la lex contractus”. [Fabricio Mantilla, p.4]

144. Teniendo como referencia lo que anteriormente se estableció y teniendo las precauciones
correspondientes Feudalia dentro del contrato de Construcción plasmó en la cláusula 18,
prohibiciones de favores y otros;

145. Las partes en ejercicio de la Autonomía de la Voluntad el 14 de julio de 2014, firmaron un

Contrato de Construcción en el que participo y firmo en representación de Feudalia el
Ministro de Transportes, también Constructores Asociados SL siguiendo así con las bases
de licitación firmo CAFSA, contrato que tenía como finalidad:

“El objeto de este Contrato es la construcción de una autopista de 6 carriles que

debía unir a las ciudades de Velitas y Colina negra, valorado en un precio fijo de
USD 480,000,000, debiéndose completar el 16 de diciembre de 2016.” [Clausula 2,
Contrato de Construcción]

146. Es importante que antes de conocer las vulneraciones por parte de CAFSA, a la cláusula
18 del Contrato de Construcción se traiga de nuevo a este argumento, la relación que une
a las empresas CAFSA, Constructores Asociados SL y ChuChu SAS, en donde se
estableció ya la legitimación pasiva que tienen las empresas dentro del presente proceso
arbitral.

147. El Contrato de Construcción contaba con varias cláusulas relevantes una de ellas la
cláusula 18, cláusula que fue vulnerada y por la cual se argumenta la violación a su
cumplimiento en dicho contrato. Esta cláusula disponía lo siguiente en su primera parte:

“Ningún favor o regalo, bien sea directa o indirectamente, será otorgado de ninguna
manera por el Constructor a cualquiera de los directivos o empleados del dueño de la
obra”.

148. El día 18 de abril de 2014 Constructores Asociados SL presento su propuesta ante el

Comité de licitación de Feudalia entidad pública responsable de la organización y la
adjudicación de la licitación. Los miembros de dicha comisión eran funcionarios públicos
del más alto rango: Ministro de Transporte, Ministro de Hacienda, etc.

33
149. El señor Chu, socio de ChuChu SAS participó activamente en la preparación de la
propuesta en base a que había sido contratado para tomar todas las medidas que fuesen
necesarias para que a Constructores y Asociados SL se le adjudicara el contrato de
construcción por tanto luego de la presentación el señor Chu empezó a ejecutar el objeto
de dicho Contrato de Consultoría y definidas sus acciones en el informe de ejecución de
las mismas [Hechos, 10].

150. El objetivo de Constructores y Asociados SL a través del Contrato de Consultoría firmado

con ChuChu SAS desde un inicio fue: “Tomar todas las medidas necesarias que estén a
su alcance para que al Cliente se le adjudique el Contrato de Construcción.” [Hechos,
6.]

151. Por lo tanto, Feudalia a través de su Ministerio de Transporte, apegados al estricto

cumplimiento de la ley y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
estableció dentro de la cláusula 18, a manera de prever y como una cláusula
anticorrupción, en el segundo párrafo dos supuestos a los cuales el constructor bajo la
gravedad del juramento firmó y acepto, los cuales se plasmaron del siguiente modo:

El constructor declara bajo la gravedad del juramento y garantiza que:(i) No ha

empleado o retenido de alguna manera una empresa o a una persona diferente de sus
empleados para solicitar o asegurar la adjudicación de este Contrato;

152. En efecto el contrato de consultoría celebrado por Constructores y Asociados SL y

ChuChu SAS vulnera el supuesto I de la cláusula 18, ya que la finalidad contenida en la
cláusula segunda era que “el consultor se obligaba a tomar todas las medidas necesarias
que estén a su alcance para que al cliente se le adjudique el contrato de Construcción.”
[Hechos, 6.] Siendo este el contrato principal mismo que se iba a adjudicar por el Estado
de Feudalia, y que fue adjudicado en su momento a Constructores Asociados SL a través
de CAFSA.

153. Haciendo una relación con los hechos expuestos, es prudente hacer mención del caso
Niko Resources c. Bangladesh, ya que es tal vez, de los pocos casos en los que si bien el
resultado de existencia de corrupción fue positivo, fue el propio tribunal quien tuvo que

34
 analizar y dictaminar en vista de todas las pruebas aportadas hasta llegar a dicha
conclusión positiva de corrupción.

154. “El análisis riguroso de este tribunal concluyó con una decisión de distinguir entre los
contratos de corrupción y los contratos obtenidos por corrupción, (tal como en el
presente caso), junto con el hecho de que los demandados no buscaban evitar el contrato,
el tribunal llegó a la conclusión de tener jurisdicción, y estar facultado para conocer y
resolver sobre el fondo del asunto”. [Ana Sáez, p. 318]

155. Por lo tanto, el hecho de que se haya empleado en este caso un contrato de corrupción o
con fines ilícitos, a través del contrato de Consultoría a ChuChu para asegurarse que al
cliente en este caso Constructores y Asociados, se le adjudicara el Contrato es una
vulneración clara a este apartado, ya que en efecto, de acuerdo al Informe de Ejecución
del Contrato de Consultoría, que es aportado como indicio, no solo fue realizado y
firmado, empleando a ChuChu, sino que también llevo a cabo las actividades necesarias
para que se diera la adjudicación.

156. Es pues entonces de este modo que con la contratación de ChuChu, en el contrato de
consultoría se vulnera el inciso (i) de la cláusula 18, teniendo similitud con una actividad
común, dentro de la contratación internacional, la corrupción es entones la práctica que
lleva como objeto el contrato de Consultoría, vulnerando con ello el contrato principal que
es el Contrato de Construcción celebrado entre Feudalia y CAFSA.

No ha nombrado a un agente o representante o cualquier otra persona que ha

recibido o vaya a recibir una comisión, un porcentaje, o cualquier otra remuneración
relacionada con la adjudicación de este Contrato.

157. El contrato de Consultoría, celebrado entre ChuChu y Constructores Asociados SL, se

pactó lo relativo a la comisión.

“Para el caso en que el Contrato de Construcción le sea adjudicado al cliente, éste se

obliga a (i) pagarle al consultor una suma equivalente al 5%(cinco por ciento) del
precio total del Contrato de Construcción y (ii) reembolsarle todos los gastos
razonables que el consultor haya incurrido en el cumplimiento de sus obligaciones”.
[Clausula 2, Contrato de Consultoría]

35
158. Es clara la vulneración al inciso número dos ya que en cuanto se le adjudicó el Contrato
de Construcción a Constructores Asociados se le hizo efectivo el pago de la comisión por
USD 24 millones y USD 580,000, en concepto de gastos razonables a ChuChu, esto
haciendo aún más claro que llegó a la vida jurídica el Contrato de Consultoría, así como
que se llevaron a cabo por la empresa del señor Carlos Chu, serios actos de corrupción,
comprobados en el Informe De Ejecución del Contrato de Consultoría, en donde se
establecía las actividades llevadas a cabo para asegurar la adjudicación del Contrato.

159. El Contrato de Consultoría fue conocido por el Estado luego de las pesquisas hechas por
Bucowsky, investigador privado contratado por Samantha la hija de Carlos Chu, quien
encontró un ejemplar firmado de dicho contrato y una copia del informe de ejecución del
mismo, y que la fiscalía de Nueva York envió en base a convenios internacionales de
cooperación.

160. Siendo entonces la prueba principal de que dicho contrato de consultoría fue llevado a
cabo y ejecutado, el desembolso de USD 24 millones y USD 580,000, a ChuChu SAS tal
y como lo establecía el Contrato de Consultoría en la cláusula segunda. [Hechos, 8] y que
además no está discutido que ChuChu SAS cobro la comisión determinada en dicho
contrato. [Aclaratorias, 3]

161. En conclusión, existe una clara vulneración al Contrato de Construcción y es necesario

que este Tribunal conozca sobre que, el incumplimiento a la cláusula 18 se dio a través de
la contratación a un tercero por medio del Contrato de Consultoría, que fue determinante
para obtener el Contrato de Construcción.

d. De la vulneración al principio de la contratación mercantil de la buena fe.

162. El artículo 1.7 de los PRINCIPIOS UNIDROIT, denominado Buena Fe y Lealtad
Negocial, establece que:

“(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional.; (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.”

163. La Buena fe, en general dentro del Derecho es definida como un “Principio Jurídico de
relevancia para el Derecho, que hace referencia al obrar con honradez, veracidad,
lealtad, lo que lleva implícita la creencia de que se está actuando conforme a lo que
prescribe.” [Mabel Goldstein, p. 106]

36
164. Se entiende que CAFSA la demandada, al momento de suscribir el Contrato de
Construcción, actuó contrario a la Buena fe contractual, ya que el perfeccionamiento de
dicho contrato se dio al momento de que las partes enteradas de su contenido, firmaran el
mismo el 14 de Julio de 2014.

165. Sin embargo, al observar el contenido de la cláusula 18, debería haber existido de acuerdo
a la buena fe, por parte de CAFSA, una negativa a firmar el contrato o una manifestación
expresa sobre las acciones llevadas a cabo en su favor a través del Contrato de Consultoría
para la adjudicación del Contrato de Construcción.

166. Por otro lado, el hecho de que el señor Carlos Chu haya firmado como “Testigo y garante
de la experiencia del Constructor” [Hechos, 13] sabiendo que sus acciones como
consultor, dentro del Contrato de Consultoría, eran contrarias a la cláusula 18, generan
que ChuChu SAS, no pueda argumentar que desconocía que sus prácticas realizadas a
partir del Contrato de Consultoría eran contrarias a lo establecido en la cláusula 18 del
Contrato de Construcción.

167. Es decir que no podrían actuar las demandadas tal como establece el Artículo 1.8 de los
PRINCIPIOS UNIDROIT, sobre el Comportamiento contradictorio (Venire contra factum
proprium non valet) [supra. §.62]

168. Lo anterior entonces quiere decir que tanto CAFSA, sabiendo de la existencia del
Contrato de Consultoría, así como ChuChu SAS, del conocimiento de sus actos para la
adjudicación del Contrato de Construcción, de acuerdo a un informe presentado por la
misma empresa, no debió haber firmado el contrato de Construcción, teniendo en cuenta
que habían realizado actos en desventaja, y por lo tanto no actuando de buena fe.

169. En conclusión, las demandas no pueden argumentar que no han vulnerado la cláusula 18
del Contrato de Construcción, por haber actuado de mala fe, realizando un
Comportamiento contradictorio, Venire contra factum proprium, ya que las demandadas
conocían del Contrato de Consultoría y del Informe de ejecuciones del mismo, al
momento de firmar el Contrato.

37
 V. PRETENSION DEL ESTADO DE FEUDALIA AL TRIBUNAL ARBITRAL.

a. De la reparación civil solicitada;

170. Es importante en este apartado, determinar que, si bien es cierto, los alegatos en los cuales
se basa esta representación para solicitar que se declare que se ha vulnerado la cláusula 18
del Contrato de Construcción por parte de CAFSA con la actividad de la empresa del
señor ChuChu, y la contratación de dicha empresa a través de un contrato de Consultoría,
este se constituye dentro del presente proceso, tal y como se estableció in supra, y esto
hace que ese tenga una legitimación pasiva.

171. Es pues la corrupción a la que el Estado de Feudalia, hace el llamado a este proceso los
planteos de dicho flagelo, “para que sea una cuestión de prueba o indicio dentro del
arbitraje y que causa de ello se y en caso que se demuestre que se haga efectivo a través
del derecho pertinente”. [Alan Redfern y otros, p. 235].

172. Si bien es cierto, la corrupción es un tema eminentemente penal, es importante mencionar

que el Derecho Privado ante la corrupción en la contratación pública, debe establecer qué
tipos de obligaciones deben recaer sobre la persona que paga un soborno, si debe pagar
indemnizaciones y daños punitivos y, en tal caso, qué cantidad. Por ello dentro del
Contrato de Construcción en la cláusula 18 en la parte final se establece que:

Si se llega a establecer que el Constructor incumplió las disposiciones de esta

Cláusula (cláusula 18) respecto del pago de comisiones o porcentajes, el Dueño de la
Obra tendrá la facultad de (i) Resolver el Contrato; o (ii) Deducir del precio fijado un
monto equivalente al de la comisión pagada por el constructor, que de acuerdo al
contrato de Consultoría, es el 5% (USD 24millones), haciendo la salvedad que las
disposiciones de la cláusula 18 producirán todos sus efectos después de la ejecución o
resolución del contrato, mismo que actualmente ya ha sido ejecutado.

173. Tomando en cuenta la solicitud a este Tribunal que es eminentemente civil, ya que por
medio de la contratación como medio en el que se liga a las empresas que incumplieron el
contrato, CAFSA deberá en cuestión de reparación civil otorgar el monto equivalente a la
comisión pagada, siendo este un porcentaje del 5% del total a ChuChu SAS, (USD 24
millones).

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174. Feudalia rechaza que se pueda argumentar que se está llevando por otra vía la controversia
suscitada, ya que si bien es cierto existe un proceso penal paralelo, relacionado con los
hechos del presente caso, el mismo es sobre delitos, los cuales en ningún momento se está
solicitando a este Tribunal que conozca los delitos como tal, que internacionalmente en las
Convenciones se tratan como corrupción.

175. Cuestión que es en contra de Carlos Chu, y los funcionarios públicos inmersos en dicha
práctica delictiva, misma que dentro del proceso penal no es una cantidad dineraria que
respecte al 5% del precio total del Contrato de Construcción que fue devengada a ChuChu
SAS por haber ejecutado el Contrato de Consultoría, sino que es una reparación respecto
al monto de la ventaja pecuniaria ofrecida por Carlos Chu y recibida por los funcionarios
de Feudalia, cuestión que se determinara al concluir el proceso penal.

176. Por lo tanto, se debe hacer ver que no es en contra de CAFSA quien, es la responsable
directa dentro de este arbitraje de deducir del monto equivalente al de la comisión pagada
por el constructor, es decir al consultor, ChuChu SAS, por el contrato de Consultoría, por
el incumplimiento de la cláusula 18.

177. Solicitud o pretensión que el Estado de Feudalia, hace respecto de lo que establecen los
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales en 2010, sobre el
pago estipulado para el incumplimiento, estableciendo que:

“Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una suma

determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte perjudicada tiene
derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño efectivamente sufrido”.
[Principios UNIDROIT, art. 7.4.13 numeral 1)]

178. Por lo tanto, el Tribunal arbitral, debe establecer, que conocer de la corrupción como
punto de indicio dentro del presente proceso, no es conocer e incidir en las cuestiones
penales, el Tribunal entonces si debe incidir tal y como lo establecen los instrumentos
internacionales respectivos de la materia, “el árbitro se ha convertido un juez natural del
comercio internacional, y se debe aceptar que al igual que cualquier otro Juez, él debe
propugnar la moralidad de los negocios internacionales y luchar contra el flagelo de la
corrupción.” [Juan Fernández, p. 780].

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179. En conclusión Feudalia solicita a este Tribunal es la reparación civil, respecto al
resarcimiento por incumplimiento del contrato, correspondiente a la vulneración del
Contrato de Construcción, perfeccionado a través de la autonomía de la voluntad de las
partes, y que dicho incumplimiento se dio a partir de la vulneración a la cláusula 18, por
serios actos de corrupción, que hacen que el Estado de Feudalia solicite a CAFSA
deduzca del precio fijado, $ 480.000.000 (Cuatrocientos ochenta millones de dólares de
los Estados Unidos de América) lo que pago en concepto de comisión del acto que se
reclama, que equivaldría a lo pagado al consultor, lo equivalente al 5% (cinco por ciento)
del precio total del Contrato de Construcción.

PETITORIO.
180. Tomando en cuenta las normas, la doctrina, jurisprudencia, plataforma fáctica y
argumentos expuestos en la presente Memoria de Demanda, El Estado de Feudalia
respetuosamente solicita:
1. Se tenga por presentada la Memoria de Demanda, suscrita por el Estado de Feudalia
en el tiempo y la forma prevista.
2. Que el tribunal declare que es competente para poder conocer la presente controversia,
al ser válidas las cláusulas arbitrales y ser la controversia arbitrable.
3. Que se declare que la presente controversia no violenta el orden público internacional.
4. Se tenga como parte dentro del presente proceso arbitral a CAFSA por acepar
expresamente la cláusula arbitral del contrato de corrupción.
5. Se tenga como parte dentro del presente proceso arbitral a Constructores Asociados
SL y ChuChu SAS por haber aceptado implícitamente las cláusulas arbitrales del
contrato de construcción y consultoría.
6. Se establezca la diferenciación del proceso penal y arbitral, así como su necesidad de
llevarse paralelamente.
7. Se determine la validez de la cláusula dieciocho y consecuentemente su vulneración.
8. Se tengan por aceptadas las pruebas propuestas para demostrar la vulneración a la
Cláusula 18 del Contrato de Construcción.
9. Que se condene al pago del 5% del precio total del Contrato de Construcción, en
concepto de resarcimiento civil, por incumplimiento de la cláusula 18.

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