El régimen publicitario en el Código Civil y Comercial [I] 

Por Juan Carlos Ojam [1] 

1.- Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –el Código–ha incorporado ciertas normas en materia
publicitaria. De este modo, innova en lo que se refiere al tipodecontenidosincluidos–puesahora
seregulaexpresamentelamateriapublicitaria–,[2]peronollegaaincluirnuevos contenidos que, a nuestro
juicio, habrían podido enriquecerla normativa publicitariavigente.
Enotroplanodeanálisis,elCódigopareceefectuarunvirajepronunciadoafavordelosconsumidoresenmateriade
publicidad–en
especial,publicidadcomparativa–,relegandoalmismotiempolosderechosquelecorrespondenalasempresasa
nunciantes,ensusrelacionesentresí.
Todoloanterioracarreaciertasinterrogantesqueintentaremosabordar a lo largo de este trabajo.
Analizaremos la opción que hace elCódigopor los consumidores en el marco de la técnica legislativa
empleada–enaparentedesmedrodelasempresas–,yconcluiremoscon una breve apreciaciónsobre
elposible cambiode políticalegislativa en lo que hace a los derechos de las empresas, y también sobre la
utilidad práctica de las “nuevas” normas en el ya abultado elenco de normas publicitarias de nuestro
sistema jurídico.
 
2.- Técnica legislativa, consumidores y empresas
En línea con lo adelantado, el Código no incluye nuevos contenidos que enriquezcan la normativa
publicitaria vigente. De hecho:(i) toma de modo casi literal algunas normas vinculadas a la actividad
publicitaria que ya estaban previstas en leyes protectorias de los consumidores y de la sana competencia
(fundamentalmente, las leyes 24.240 y 22.802, que permanecen vigentes),[3] (ii) se refiere de modo muy
general a aspectos regulados de manera exhaustiva en normas que gozan de buena salud desde hace al
menos una década (tales como normas autorregulatorias[4] y de índole administrativa), y (iii) parecería
querer innovar sobre aspectos que han sido objeto de normas relativamente recientes (tal es el caso de
la publicidad “discriminatoria”, cuya regulación ya se había esbozado en normas célebres y no tan
célebres).[5]
Pero cuando nos adentramos en el análisis de la técnica legislativa empleada (que comprende, por
ejemplo, la ubicación sistemática de las normas publicitarias, lo que se regula expresamente y lo que se
omite –todo lo que indudablemente saca a relucir la visión del legislador sobre el fenómeno publicitario–),
empiezan a aparecer notas que sí son, cuando menos, novedosas.
Así, resulta llamativo que se haya querido regular la publicidad dentro de la formación del consentimiento
en los contratos de consumo(Capítulo2delTítuloIIIdelLibroTercero).Aúnmás:comoqueriendoinsistir en
materia de los derechos del consumidor, la sección que contiene la nueva normativa publicitaria (Sección
2°) setitula “Información y publicidaddirigida a losconsumidores”. Y, como queriendodespejar toda
dudasobrelaaparenteopciónporunaperspectivapro-
consumidor,elart.1096delasecciónanterior–“Sección1°–PrácticasAbusivas”–
aclaraquelasnormassobreinformaciónypublicidadaplicana“[…]todaslaspersonasexpuestas alasprácticas
comerciales,determinableso no, sean consumidores o sujetosequiparados conforme a lo
dispuestoenelartículo1092”.[6]
Ahondandoenesteanálisis,decimosqueresultallamativoquelapublicidadseareguladaenocasióndereferirseal
oscontratosdeconsumoporque, indudablemente,elfenómenopublicitarioexcede lamateriade loscontratos
(y excede también el ámbito de laexposición de losconsumidores a prácticas comerciales –atendiendo a
lo dispuesto por el art. 1096–). Nadiepuedenegarqueunobjetivoclavedelanormativapublicitaria
engeneraleslaregulacióndelapublicidadcomparativa;perotampoco
puedenegarsequeelimpactomásresonantedeestetipodepublicidad
nosedaenelplanodelarelacióndelanuncianteconelconsumidor
(i.e.,elcontratodeconsumo),sinoenelplanodelacompetenciade las empresasanunciantes entresí–lo que,en
principio,nadatiene que verconloscontratosoconlaexposicióndelosconsumidoresauna prácticacomercial.
Estonos llevaa preguntarnos quéha queridohacerellegisladorcon elnuevoCódigo:
¿habráqueridoregularsólouncarizdelfenómenopublicitario, que es la información y la publicidad en
relación con elcontrato deconsumo,
[7]yenrelaciónconlaexposicióndelosconsumidoresaprácticascomerciales –relegando a otras normas lo
relativo a las relaciones entre las empresas–? ¿O habrá querido, acaso, tomar partido por los
consumidores, forzando así a mirar con ojos “pro consumitore” el resto de las normas publicitarias que
permanecen vigentes?
En nuestra opinión, el haber dejado de lado la debida consideración de la lealtad entre los anunciantes[8]
–que, en el mejor de los casos, seguiría rigiéndose por la ley 22.802 y concordantes–no es una omisión
involuntaria: si bien el Código parece haberse “olvidado” de la publicidad como fenómeno entre
anunciantes, sí contiene otros artículos que atienden a las relaciones entre empresas y a la tutela de la
competencia leal. Por mencionar algunos: –el art. 1461 prevé que el contrato de agrupación se extinguirá
cuan- do la agrupación, por su objeto o por su actividad, persiga la realización de prácticas restrictivas de
la competencia; –el art. 1481, relativo al contrato de agencia, establece que el agente puede contratar
sus servicios con varios empresarios, pero no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o
en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente; –el art. 1523,
prevé que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que limite, restrinja
o distorsione la competencia.
En ese contexto, el no haber considerado la debida lealtad entre empresas en el marco del fenómeno
publicitario no puede atribuirse a un mero olvido.
Pues bien: quizás nos estemos adentrando en una etapa en la que se quiera plantear a la relación entre
empresas y consumidores como una guerra en la que los consumidores –“los buenos”– debe ganar
siempre. Algo así como una reivindicación histórica para que paguen las empresas –“los malos”–, que
siempre habrían abusado de su posición de dominio. En este paradigma, es explicable que al sistema
jurídico no le interese regular qué pasa entre las empresas, ni tutelar sus intereses.
El corolario de esta conclusión lo constituye, sin dudas, el nuevo art. 1904, que prevé: “Interpretación y
prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principiode protección del consumidor y el
deaccesoalconsumosustentable.Encasodedudasobrelainterpretaciónde este Código o las leyes
especiales, prevalece la másfavorable al consumidor.”
NótesequeelCódigotambiénestablecequelainterpretacióndelas leyes especialestambién debe
efectuarseen beneficio del consumidor. En
esesentido,reinterpretarlasnormasvigentessobrepublicidaddesde
unaperspectivaquefavorezcasiemprealconsumidorestantoundesafío como un riesgo; el desafío: reescribir
gran parte de la doctrina y la jurisprudenciaenmateriapublicitaria;elriesgo:la enormeposibilidad deingentes
abusos porpartede los consumidores.
Ylaposibilidaddeabusosnoessolamenteunriesgohipotético:yahavenidoocurriendo.Atítuloilustrativo,mencio
namoselcasodela Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial (“DeRueda, Sebastián Matías c/Jumbo
Retail Argentina S.A. s/ordinario”, expte. 60689/2006del30/7/2009),en el que sedecidió lasuerte del
reclamode unconsumidorque,conbaseenunerrorevidentedelfolletopublicitariodeun
supermercado,intentóadquirir–sinéxito–untelevisornuevode42pulgadas por la suma irrisoria de $1415,84.
La Cámara confirmó la de-cisióndeprimerainstancia,denegatoriadelreclamo.¿Sehabríapodido fallardel
mismo modo bajo el viraje hermenéutico delnuevo Código?
Másabajo,analizaremoslosnuevosartículosdelCódigoysuinteracciónconlasnormaspublicitariasvigentes,int
entandohallar,encada
caso,lasoluciónacasoshipotéticosperoposibles.Enlopertinente,tambiéncompararemosesassolucionesconl
asaportadasporlanormativaextranjeraparacasos semejantes.
 
3.- Panorama general de las normas del Código en materia publicitaria
Con excepción del art. 1100 que se refiere a “Información” –y cuyas particularidades veremos más
abajo–, el Código establece fundamentalmente prohibiciones. El artículo 1101 prohíbe la publicidad
engañosa (inc. a), la publicidad comparativa engañosa (inc. b), y la publicidad abusiva, discriminatoria o
que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (inc.
c). Parece haberse optado por un sistema que no educa sobre prácticas publicitarias saludables sino que
prohíbe prácticas indeseables –dejando así abierto el terreno para que los anunciantes “no sean privados
de lo que la ley no prohíbe”, en concordancia con el principio de legalidad recogido por el artículo 19 de
la Constitución Nacional.
A renglón seguido, el artículo 1102 establece las acciones legales contra las publicidades prohibidas
precedentemente mencionadas, y el artículo 1103 prevé los efectos de la publicidad.
Como el art. 5 de la ley 26.994 prevé que las leyes que actualmente integran, complementan o se
encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio mantienen su vigencia como leyes que
complementan al Código, es forzoso que se avecinen problemas de yuxtaposición con otras normas
vigentes –algunas de ellas, modificadas por el Anexo II de la ley 26.994, que es precisamente la ley que
aprueba el Código e incluye su texto como Anexo I–.[9] Y eso es un desacierto del legislador, porque una
de las cuestiones prácticas más complejas vinculadas a la actividad publicitaria es, justamente, la
infinidad de normas que la regulan. La unificación de los Códigos Civil y Comercial habría sido una
buena oportunidad para consolidar y armonizar normas aisladas bajo una norma genérica e integral. Así,
hubiese sido técnicamente plausible derogar normas anteriores que regulaban la misma temática en
términos generales, manteniendo sólo normas específicas emana- das de las autoridades de aplicación
(e.g., disposiciones de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –
ANMAT, como la 4980/2005).
No es aventurado afirmar que el legislador, adoptando este sistema, no sólo no innova, sino que además
ha vuelto más complejo el panorama normativo.
 
4.- El deber de información
El art. 1100, dispone que –en el marco de un contrato de consumo, o en el contexto de la exposición de
un consumidor a una práctica comercial– “[e]l proveedor está obligado a suministrar información al
consumidor en forma cierta y detallada,respecto de todo lo relaciona-
doconlascaracterísticasesencialesdelosbienesyserviciosqueprovee,lascondicionesdesucomercializaciónyt
odaotracircunstanciarelevanteparaelcontrato.Lainformacióndebesersiempregratuitapara
elconsumidoryproporcionada conla claridad necesaria queper-mita su comprensión”.
Sehaafirmadoque el artículotiende areducir la asimetríaque existe entre el proveedor y el
consumidor[10]y, de esta manera, a fortalecer uno delos dos pilares centrales de la relación de consumo.
[11]
Noobstante,laubicacióndelartículoysupropiotítulo–“Información”– nos enfrenta, a primera vista, ante una
dificultad interpretativa: noquedaclarosielartículoaplicaa(i)informaciónprovistaatravésde la publicidad, a
(ii) información provista por canales distintos de la publicidad, o(iii) información provista porcualquier
canal.
Pareceríaquelainterpretaciónadecuadaeslaqueconsideraquela
informacióndelaquehablaelartículoeslaqueemiteelproveedorpor
fueradelavíapublicitaria.Estainterpretaciónsefundaenqueeltítulodelart. 1101es “Publicidad”,y queel títulode
laSección 2°
es,precisamente,“Informaciónypublicidaddirigidaalosconsumidores”.Estaopiniónescompartida
porAlbertoBueres, queestablece que
los“[…]tópicosdeinformaciónypublicidad[…]tienenfinalidadesdistintas
ymerecían[…]untratamientodiferenciado.Laprimerahacealconocimientoycontribuyeaformarelconsentimien
todelconsumidor,mientras quela segundatiende amotivarla adquisiciónde unproducto oservicio”.[12]
Estainterpretaciónesrelevantedesdeelpuntodevistadepolíticalegislativaenmateriapublicitaria,pues–
anuestromododever–no puedeobligarsealanunciante(nótesequeelart.1100dicequeelpro-
veedor“estáobligado”)aquelapublicidadseadetallada,respectodetodo
lorelacionadoconlascaracterísticasesencialesdelosbienesyserviciosqueprovee,lascondicionesdesucomer
cializaciónytodaotracircunstanciarelevanteparaelcontrato. Incorporar previsionessemejantes en materia
publicitaria sería noentenderquéeslapublicidadnicuálessufinalidad.Aldecirde SebastiánCapucci:
“[…][L]afinalidaddelapublicidadesgenerarclientela,recurriendo a las técnicas que seanmás adecuadas
conforme al caso, siempre ycuandoseajustenalasdisposicioneslegalesqueregulansuejercicio,pudiendo
recurrir, si así lo desean, a mensajes con contenido racional, emotivo o mixto.[…] [N]o
siempreesnecesariobrindarinformación
técnicaracionalalosconsumidoressobreelproductooservicioanunciado paralograrel objetivocomercial que
busca el anunciante”.[13]
Eldeberdeinformaciónprevistoreproducecasienlosmismostérminosalart.4delaley24.240,quecontinúavigent
e,yreconoceraigambre constitucionalen elartículo42, quevela por elderecho de los consumidores a una
información adecuada y veraz.
Noobstante,adiferenciadeltextoconstitucional,notamosqueel art. 1100 requiere que lainformación sea
proporcionada con la claridad
necesariaquepermitasucompresión.Sibienambostextosnosoncontradictorios,losrequisitosestablecidosenla
ConstituciónNacionalson mayormente “objetivos”, mientras que elart. 1100 pasa a poner el
focoenaspectos“subjetivos”–
asaber,queelconsumidorpuedacomprenderlainformación–.Estosecondiceconlaópticafavorablealconsumid
ordelaqueseimpregnatodalaSección2°,ynecesariamentederivaensolucionesmarcadamentecasuísticas,ba
sadasespecialmenteen lascaracterísticassocioculturales del consumidorenel casoconcretoy
notantoenunaapreciaciónmásomenosobjetivadelainformación transmitida.
Adicionalmente,el nuevoartículo estableceque sedeberásuministrar información en relación a toda otra
circunstancia relevante para el contrato.Estafraseessusceptiblede variasconsideraciones.
Porempezar,losFundamentosdelAnteproyectodelCódigoCivily Comercial de laNación[14]–los
Fundamentos–aclaran que el art. 1100 sólo aplicaríaa los contratos de consumo.[15]No obstante, por
imperio delart.1096eldeberdeinformaciónseextiendemásalládelcontra- to deconsumo, beneficiando
inclusive alos consumidores meramente“expuestos”aprácticascomerciales–
porloquenoseríaprecisoqueelcontrato se perfeccionepara que la previsión legal se torne operativa–.
Por otro lado, si bien el contenido de la información exigida por la norma no essusceptible de ser
determinado a nivel teórico y general,señalamos que lajurisprudencia yaha contempladoencierto
modosualcance, estableciendo que deben incluirse hechosque graviten o
ejerzaninfluenciasobreelconsentimientodelconsumidordetalmanera que, de haberlos conocido, el contrato
nunca hubiera llegadoa perfeccionarse o lo habría sido encondicionesmás favorables.[16]
Envirtuddetodoloanterior,nospermitimosreiterarlaideageneral de que el Código nada innova en este
ámbito; cuando mucho, tan sólo provee una fuentenormativa adicional para tutelar losderechos delos
consumidores.
 
5.- Los tipos de publicidad prohibida
Pasando ahora al análisis de los artículos relativos a la publicidad en sí, analizaremos los tres incisos del
art. 1101, que enuncian distintos tipos de publicidad prohibida, haciendo particular hincapié en el caso de
la publicidad comparativa.
 
La publicidad falsa; la publicidad engañosa
El inciso “a” prohíbe la publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio.
Porelart.9delaley22.802deLealtadComercial,
[17]cabeseñalarqueelalcancedeestaúltimanormaesmásamplioqueeldelCódigo,puesno sólotutelaal
consumidor,sino que velapor la lealtad enlas relacionesdelosanunciantesentresí–
relacionesque,enmateriapublicitaria,el
legisladorhabríaqueridodejardelado–.Entrendeestablecerdiferencias,señalamostambiénque,sibienelprinci
piodeveracidadestáíntimamentevinculadoaldeberdeinformación,deberecordarseque entre las previsiones
del inciso “a” y los requisitos del art. 1100 existeunadistancia insalvable, porque este último aplica
solamente al deber de información fuera delámbito publicitario.
La condena de la publicidad falsa no merece mayores explicacionesdentrode unparadigma detutela
delconsumidor.
Lapublicidadengañosa,porsuparte,mereceunanálisisunpoco
másdetenido.Unapublicidadengañosanonecesariamenteesfalsa,puesto que el engaño puede deberse ala
mera omisión de cierta información.
[18]Sinpretenderreiteraraspectosqueladoctrinaylajurisprudenciahancompartidopacíficamentepordécadas,
noslimitaremosa señalar[19]que (i) no es preciso que la publicidad hayainducido a
error,sinoquebastalamerapotencialidaddañosa,[20](ii)noserequiereculpabilidaddel anunciante,[21]y
(iii)debe analizarsesi lapotencialidaddañosa se verifica en el caso concreto, teniendo en cuenta las
características de la audiencia a la que se dirige la publicidad.[22]
Como vemos, la norma no innova en absoluto con respecto a estos tipos de publicidad. De hecho,
numerosas normas de diversos ámbitos y jerarquías ya preveían de modo mucho más exhaustivo lo
relativo al principio de veracidad y la condena de la publicidad falsa y engaño- sa. Por mencionar
algunas: artículos 2, 11, 12, 13, 16 y 30 del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria del Consejo de
Autorregulación Publicitaria –CONARP–; art. 222 del Código Alimentario Ley 18.284; artículos 1 y 3 del
Anexo I de la Disposición 4980/2005 de la ANMAT.
 
El peculiar caso de la publicidad comparativa
Este es quizás el punto más álgido de toda la cuestión, y el que re- quiere el análisis más pormenorizado.
▪                     Laletradelinciso“b”;consideracionespreliminares
Porempezar,elinciso“b”prohíbelapublicidadqueefectúecomparacionesde bienes o servicios cuando sean
denaturaleza tal que conduzcana error al consumidor.
CabereconoceralCódigo,enestepunto,elserlaprimeranorma
derangolegalquemencionaexplícitamentelapublicidadcomparativa, permitiéndola a menos que
conduzcaaerror al consumidor.
Anteriormente,elfallo“CerveceríayMalteríaQuilmesc/CASAIsenbecks/incidente de apelación”,[23]había
establecidoque “[l]a publicidadcomparativano se [encontraba] porsí vedada en elordenamientopositivo,
en tantonose[lesionaran]legítimosderechosdeltitulardelamarcaala
quese[hiciera]referencia.”Actualmente,comosedesprenderádelas consideraciones que efectuamos más
abajo, es razonable sostener quelanuevanormaseapartadelajurisprudenciasentadaenQuilmesyotros fallos
célebres–centradosmayormenteen elplanodela competenciaentreanunciantes–,yviene a centrarseen el
planode la relaciónentre el anunciante y el consumidor, más precisamente, en la protección del
consumidor.
Pese al empleo de la palabra “conducir” en el presente simple del modo subjuntivo –sin estar
acompañada por la palabra “pueda”–creemos que basta la potencialidad dañosa para violar la
prohibición. Esta solución está sustentada en el deber de prevención del daño –art. 1710 del Código–, y
en la interpretación armónica de este inciso con el inciso “a”–que no sólo prohíbe publicidades que
induzcan a error, sino también aquellas que puedan inducir a error. En definitiva, no vemos motivos por
los que el legislador pueda haber querido permitir publicidades comparativas que puedan inducir a error,
cuando en el inciso anterior prohibió cualquier publicidad que pueda inducir a error.
Por otro lado, el inciso “b” también hallaría su correlato en el artículo 9 de la ley 22.802 (que, no obstante,
está referido a publicidad en general y no sólo a publicidad comparativa).
Por último, si bien el inciso “b” tiene el mérito de mencionara la publicidad comparativa en una norma de
rango legal por primera vez, no es en definitiva novedoso, dado que otras normas de distintos ámbitos y
jerarquías ya regulaban el fenómeno, condenando no solamente la publicidad comparativa engañosa,
sino también –entre otras– la publicidad comparativa denigratoria.
▪            Consideraciones en torno a la perspectiva “pro consumitore” que asume el Código
Ahora bien: ¿cómo influiría –en el fenómeno de la publicidad comparativa– la protección de los
consumidores y el consecuente “olvido” del plano de la debida lealtad entre competidores?
Partiendo del presupuesto de que el Código sólo prohíbe la publicidad comparativa engañosa, conviene
revisar qué ocurriría con otros tipos de publicidad comparativa.[24]
 
(a)   Publicidad comparativa denigratoria
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española (23° edición), “denigrar” significa
“deslustrar, ofender la opinión o fama de
alguien”.Sibienresultaríararoencontrarseconunsupuestodepublicidadcomparativadenigratorialícita,podríap
ensarse,porejemplo,enelcasodeunapublicidadcomparativaque“deslustre”lafamao
reputaciónqueunaempresacompetidorahaadquiridodemodoin- fundado. Supongamos que una empresa
de pintura lanza una campaña comparándoseconotraempresadelramoquefabricapinturascuyos
pigmentosposeenunafijacióndeficiente–perocuyareputaciónsebasa
enunafortísimaactividadpublicitaria–.Enlacampaña,unaempresasemofade larápida pérdidade colorde las
pinturasde la otra.
Bajounparadigmafuertemente pro-consumidor,unapublicidadde este tipo podría llegar a ser lícita porque,
al fundarse en un hecho real –
ladeficientefijacióndelospigmentosdelaempresacompetidora–,podríainformarconvenientementealconsumi
dor,másalládeladenigración.Si un caso similar se analizara bajo otra luz, las normas que hasta
ahoraregulanlapublicidadcomparativapodríanllevaraunasolución completamente distinta.
Asíocurriría,porejemplo, con lasnormasde laDisposición4980/2005deANMATque–paraotrostiposdepro-
ductos–prevénqueestáprohibido“[…]ponerenridículoodenigrar alotroproducto,
[…]deformarlaimagendeotrosproductos,[…] atentarcontraelbuennombreoprestigiodeterceros,
[e]intentarcrear una situación de rechazo hacia los productos de la competenciao sususuarios
[…]”.Elart.20del CódigodeÉticadelCONARP contiene previsiones análogas.
NoresultaociosopreguntarsesilasmencionadasnormasdeAN-
MAT,interpretadasbajounaópticabeneficiosaparaelconsumidor,podríanllevar a admitir lalicitud de una
comparacióndenigratoria. En todocaso,creemosqueexistenfundamentosparadarunarespuestaafirmativa,
pero deberían considerarsecon atención las circunstanciasparticularesdelcaso.
Cabeagregarque,bajolaactualDirectiva2006/114/CEdelaUnión Europea,estáprohibida lapublicidad
comparativaque “[…]desacredite [o] denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos
distintivos,bienes,servicios,actividadesocircunstanciasdealgúncompetidor”(art.4inc.“d”)–
independientementedequeexistaunarealidadsubyacente a la denigración.
 
(b)     Publicidad comparativa adhesiva
A través de este tipo de publicidad, un anunciante obtendría una ventaja de la reputación de un signo
distintivo del competidor.[25] Llevada la interpretación pro-consumidor hasta sus últimas consecuencias,
una publicidad que haga uso de un signo distintivo ajeno a fin de montarse en su reputación podría no
ser ilícita en la medida en que el producto ofrecido por el anunciante posea características equivalentes a
las del producto al que quiere aproximarse.
Esta solución tiene, no obstante, sus matices. Si el “encabalgamiento” sobre la marca ajena implica
también, por ejemplo, otorgar al pro- ducto publicitado cierta trayectoria en el mercado que no posee, o si
podría llevar al consumidor a creer que las empresas están relacionadas (o a cualquier otro tipo de
error), la publicidad podría ser ilícita –pero no por ser “adhesiva” en sí, sino por inducir a engaño al
consumidor sobre las características del producto publicitado o sobre el fabricante–. Como se observa, la
solución bajo una óptica pro-consumidor puede ocasionalmente coincidir con la de una óptica que tutele
la lealtad comercial, aunque por motivos diversos.
Bajo las actuales normas autorregulatorias del CONARP, la publicidad adhesiva estaría prohibida por el
artículo 19 del Código de Ética, que prevé que las publicidades deben respetar los derechos de
propiedad intelectual e industrial de terceros. Nuevamente, quizás quepa preguntarse si la solución
variaría bajo el paradigma que parece imponer el nuevo Código.
Aclaramos, en todo caso, que está prohibida en la Unión Europea toda publicidad que “[…] obtenga
indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún
competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores.” (art. 4 inc “f ”, Directiva
2006/114/CE).
 
(c)    Publicidad comparativa confusionista
Este tipo de publicidad sería la que, a través de una comparación, provocaría “[…] confusión [es decir,
mezcla] entre los comerciantes [a saber, entre empresarios, entre los que no se encuentra el anuncian-
te], entre el anunciante y un competidor, o entre los signos distintivos
delanuncianteylosdeuncompetidor,asícomoentresusbieneso servicios”.[26]
Esprecisoaclararquela“confusión”,enestecaso,noserefierea la equivocación o errordelconsumidor,sino a
la mezcla–dentro de la publicidad comparativa– de ciertos elementos que lleven a que no
seaposibleasirconclaridadladistinciónentrecomerciantes,signosdistintivososu origen,olosbienesoservicios
publicitados.Estamezcla, en algunos casos, puede ser irrelevante para el consumidor–en cuyo caso
lapublicidadpodríano ser observable– peroen otros podríainducir a erroralconsumidor –encuyo casosí
seríareprochable–.
Anivelnacional,laprohibicióndelaspublicidadescomparativasconfusionistas estaría dada por las normas
queprescriben quelaspublicidadesdeben ser claras (por ejemplo, art. 19 delCódigo de Ética del
CONARP,ylanormadelaDisposición4980/2005delaANMATque
prohíbe“crearconfusiónconlacomparación”).Bajounainterpretaciónpro-
consumidor,estasnormaspodríannosiempreresultaraplicables –sino sólo cuando la confusión (esdecir, la
mezcla)conduzca a error al consumidor.
EnlaUniónEuropea,lacomparaciónconfusionistaseencuentraprohibida por el art. 4 inc. “h” de la Directiva
2006/114/CE.
 
(d)   Otroscasos de publicidad comparativa calificadosen cuanto al objetoy en cuanto almodo en
que seefectúe lacomparación.
Comúnmente, en materia de publicidad comparativa se
encuentranprevisionesqueapuntanaquelosproductososervicioscomparados
seanequiparablesencuantoacalidad,quelasventajascomparadassean
comprobables,yaquelacomparaciónseaefectuadademodoobjetivo,y sin efectuarexageraciones que
puedan inducir a error.
Enciertoscasos,estosrequisitos–queelCódigonoprevé–
tutelannotantolosinteresesdelconsumidor,sinolosdelasempresascompetidoras.Porejemplo,podríaocurrirqu
eunnuevocompetidorenunciertomercadolance una publicidad por la que haga saber que sus
productosson mucho más baratos que los de un competidor identificado o identificable –que vendea
mayor preciopero ofreceun mejor serviciode pos-venta,ocuentaconunatrayectoriaque
avalalacalidaddelosproductosqueofrece–.Unapublicidaddeestetipo,basadasolamenteenelatributo
“precio”–
enlamedidaqueestéplanteadahábilmente–,puedenoserengañosaniinduciraerroralconsumidor,peropuedep
erjudicaralcompetidor con trayectoria por publicitar a menor precio productos queno son,
endefinitiva,de“calidadequiparable” asusproductos.
Encasos como ese,lapublicidad podríaserlícita desde unaperspectiva pro-consumidor, pero ilícita desde
una perspectiva de competencialeal.ElnuevoCódigonoentraalidiarconestassituaciones,aunque–por
lovisto–lainterpretaciónimpuestaporelart.1904podríaconduciraquese mantengan publicidades ciertamente
perjudiciales para competidoresque–hastalaentradaenvigenciadelCódigo–noseríanlegítimas.
Amododeresumendelospuntos“a”a“d”analizados,creemos quepuederesultarútil elsiguientecuadro:
 
Tipode publicidad Ejemplo / Interpretaciónpro Interpretaciónbajo persp.de la
Explicación -consumidor competencialeal

Denigratoria Publicidad porlaLícita en la medidaIlícitaaunquein-

queuna empresa sequeinforme alformealconsumidoryaunque no lo induzca
mofa de laconsumidory noaerror.
rápidapérdida deinduzca a error.
color de las
pinturasde la otra(y
el fundamentode
ladenigración es
real).

Adhesiva Publicidad por la queLícita en la medidaIlícita por no res petar los derechos de
un anuncianteque no induzca apropiedad intelectual e industrial.
obtendría unaerror sobre el
ventaja de laproducto/servicio o
reputación de unla empresa
signo distintivo delanunciante.
competidor.

Confusionista Publicidadquemezcl Lícita si laIlícita por no cumplir conel

a mezclaresulta requisitode“claridad”.
ciertoselementosque irrelevante para el
lleven a que no seaconsumidor ynolo
posibledistinguircom conduce a error.
erciantes, signos
distintivos o
suorigen,o losbienes
o
serviciospublicitados
.

Otras encuantoalPublicidadqueofrezc Lícita enIlícitapor elsolo hechodecomparar

objeto yel modo a amenor precio pro-lamedidaque noproductosno equiparables.
ducto decalidadnoinduzca a erroral
 equiparable. consumidor.

 
Como se puede observar, el único requisito de licitud del enfoque pro- consumidor es que la publicidad
no induzca a error. Fuera de ese caso, parecería que todo está permitido.
▪               Las omisiones del inciso “b” del art. 1101
Como consecuencia de que el art. 1101 inc. “b” establece solamente la prohibición de engañar al
consumidor, se dejan de lado elementos deontológicos que, de otro modo, podrían haber enriquecido el
análisis del fenómeno publicitario y equilibrar la pretendida interpretación pro- consumidor prevista en el
art. 1904.
Si bien lo hemos venido adelantando dentro del análisis de los distintos casos de publicidad comparativa
analizados, diremos que el Código no prevé que los mensajes comparativos deben respetar los derechos
de propiedad intelectual e industrial de los competidores, tener como finalidad informar al consumidor
sobre las ventajas comprobables del producto anunciado, referirse a productos y calidad equiparables,
ser claros y reflejar la verdad, y ser presentados en forma objetiva, de manera que la comparación sea
comprobable.
Asimismo, omite prever que las comparaciones no deben poner en ridículo o denigrar al otro producto,
deformar la imagen de otros pro- ductos, atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros, intentar
crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios, o utilizar
exageraciones o dramatizaciones que puedan confundir al consumidor sobre el resultado concreto de la
demostración comparativa.
La mayoría de estas directrices y prohibiciones están previstas en los arts. 19 y 20 del Código de Ética
del CONARP, y en los arts. 10 del Anexo II, 6 del Anexo III, 4 del Anexo IV, 3 del Anexo V, 5 del Anexo VI,
3 del Anexo VII y 3 del Anexo VIII de la Disposición 4980/2005 de la ANMAT.
Como nota adicional en torno a la referida Disposición de la AN- MAT, cabe mencionar que contiene
normas que –curiosamente– prohíben que se mencione que el producto publicitado no posee ciertos
componentes que el producto comparado sí posee, incluso cuando esto sea absolutamente veraz (y
aunque no implique una denigración del producto de la competencia). Creemos que esta prohibición no
se justificaría en modo alguno bajo una perspectiva pro-consumidor (pues entendemos que podría
resultar beneficioso paraelconsumidor
conocerqueunciertoproductonocontieneundeterminadocomponenteque
otroproductosíposee)yque,porende,lanormapodríaquedarimplícitamente derogada ante la entradaen
vigencia del Código.
▪           La publicidad abusiva, discriminatoria y perjudicial
Retornando ahora al análisis de los otros incisos del art. 1101, el inciso “c” prohíbe toda publicidad que
sea abusiva, discriminatoria o que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa
para su salud o seguridad.
Desde hace algunos años, estos tipos de publicidad han sido paulatinamente receptados en normas
específicas sobre la base del art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 5 y 6 de la Ley de Defensa del
Consumidor.
La publicidad discriminatoria tiene su correlato especialmente en tres leyes –la ley 26.522 de Servicios
de Comunicación Audiovisual (la Ley de Medios), la 26.485 de Protección de la Mujer, y la 24.515 que
crea el INADI–.[27] Todas estas leyes ya prevén detalladamente los tipos de conductas discriminatorias,
y cuentan con organismos específicos de aplicación –a saber, Defensoría del Público de Servicios de
Comunicación Audiovisual y el Observatorio de la Discriminación en Radio y Televisión–. El Código, por
lo tanto, no agrega nada nuevo.
Lapublicidad“perjudicial”(lacalificaciónbajoestenombreesnuestra)tieneciertanovedad,peroabrevaríafunda
mentalmenteenelartículo 42 CN, que prevé el derecho de los consumidoresa la
“proteccióndesusalud[y]seguridad”.ElCONARPyaposee,ensuCódigode Ética, normas que
expresamenteprohíben este tipo de publicidad,en
especialenocasióndereferirselosefectosdelapublicidadsobrelos
niñosyadolescentes(art.33).Desdeya,losartículos5y6delaley
24.240tutelanlasaluddelosconsumidoresdentrodelarelaciónde consumo –no específicamente en materia
de publicidad– al establecerquelascosasyserviciosdebensersuministradosoprestadosenforma tal
que,utilizadosencondiciones normales,no presenten peligropara la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios, y al prever que las cosas y servicios que puedan suponer un riesgo para la
salud o la integridad física del consumidor deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad.
La gran incógnita del inciso “c” es, sin dudas, la publicidad “abusiva”. La doctrina menciona que la fuente
directa de este concepto es el art. 37 del Código del Consumidor brasileño, que identifica a la “publicidad
abusiva” como género, y a la publicidad discriminatoria y a la perjudicial como dos especies de ese
género.[28] En ese contexto, la redacción del inciso “c” sería deficiente y podría dar lugar a interpretar la
publicidad abusiva como una categoría autónoma cuando, conforme a su fuente, no lo sería.
 
6.- La tutela judicial
El art. 1102 habilita a los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados a solicitar
judicialmente el cese de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
En tanto no se escapa que los derechos del consumidor pertenecen al género de los derechos de
incidencia colectiva, estarían legitimados para accionar no sólo el consumidor, sino también las
asociaciones de consumidores (cf., por ejemplo, art. 55, ley 24.240). Las acciones podrían ser tanto
individuales como colectivas, y procederían, como hemos visto, incluso cuando la publicidad implique
una mera potencialidad dañosa.
No resulta ocioso plantearse si un competidor del anunciante podría accionar con base en violación del
art. 1101. Creemos que la respuesta sería negativa, pues el ámbito de aplicación de esa norma se limita
a la relación de consumo y, como lo establece el art. 1096, a situaciones en que los consumidores están
expuestos a prácticas comerciales. Por lo tanto, la acción de los competidores quedaría relegada a la
aplicación de la ley 22.802 y todas aquellas normas administrativas y de
autorregulaciónqueresultenaplicablessegúnelcaso,antelosorganismosque resultencompetentes.
Encuantoaltrámitedeladenunciaplanteadaporelconsumidor
olosorganismosquepropendanasuprotección,creemosquesería
aplicableelart.53delaley24.240queprevéque“[…]regiránlasnormasdel proceso de conocimiento más
abreviado que rijan en la jurisdiccióndel tribunal ordinario competente”(normalmente, el amparo o
elproceso sumarísimo).Ladoctrinapareceincluirestas
accionesdentrodelasllamadas“accionespreventivas”delart.1711,quedisponeque“[…]procede[n]cuando
unaacciónuomisiónantijurídicahaceprevisiblelaproduccióndeundaño,su continuación o agravamiento”.[29]
Los remedios puestos a disposicióndel consumidor son: (i) el cesede la publicidad ilícita–que ya estaba
previsto en el art. 45, párr. 8°, delaley24.240,enelart.14inc.“e”delaley22.802,enelart.103inc.“d”de laLey
deMedios, yconstituyeunremedio ampliamenteaplica- do porel CONARP–;(ii) la publicación,acargo del
demandado, de la sentenciacondenatoria–
loqueyapreveíaelart.47delaley24.240(enelpárrafosiguientealinc.“f”),elart.20delaley22.802,yelart.111dela
Leyde Medios(si bienno aclara que lapublicación estaríacargo del
demandado)–;y(iii)lapublicaciónde“anunciosrectificatorios”.
Esto último síconstituye unanovedad enmateria legislativa.
Laúnicanormaquedetectamosquepreveíalallamada“contrapublicidad”es la ley 757 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que la regulaba
expresamenteenelartículo17,ysujetabaaposteriorreglamentación“[…]laspautasdelarectificaciónpublicitaria
deformacapazdeeliminarlos efectos de lainfracción”.
EncuantoalaprevisióndelCódigo, nosaventuramosaconsiderar que los llamados “anunciosrectificatorios”
serían publicidadesa costa delanunciante,querazonablementedeberíandifundirsepormediosidénticos o
análogos a los utilizados paraefectuar la publicidad
ilícita,manifestandoclaramenteelerror/falsedaddelapublicidadprecedente y la corrección que corresponda.
 
7.- Efectos de la publicidad
Los efectos de la publicidad, previstos en el art. 1103, no son más que una reproducción casi literal del
primer párrafo del art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor (se modifica el orden de la última parte,
pero sin ningún efecto jurídico aparente).
En este sentido, se mantendría pacíficamente toda la doctrina y la jurisprudencia desarrollada como
consecuencia de la ley 24.240.
A todo evento, señalamos que el art. 3.2 del Anexo II de la ley que aprueba el nuevo Código –26.994–
prevé que, conjuntamente con la entrada en vigencia del Código, también entrará en vigencia un nuevo
art. 8 de la ley 24.240, que es una reproducción –ahora sí, textual– del art. 1103, superándose así la
discrepancia literal que actualmente existe.
 
8.- Conclusión
Como se ha podido observar, el Código representa una novedad en lo que hace a la “codificación” de la
materia publicitaria, pero no en lo que atañe al sometimiento legal de la misma, dado que numerosas
leyes vigentes ya la regulaban en beneficio no sólo de los consumidores, sino también los de los
competidores.
En este sentido, la novedad más relevante del nuevo Código sea quizás el fuerte enfoque pro-
consumidor que le imprime a la interpretación del fenómeno publicitario, en especial por las
consecuencias que esto tiene en materia de publicidad comparativa –se pierde de vista la tutela de la
debida lealtad ente competidores–.
Si bien las nuevas normas son reproducción casi literal de las que ya existían, lo que eliminaría gran
parte de los problemas interpretativos, el enfoque aludido en el párrafo anterior obliga a efectuar un
nuevo es- fuerzo interpretativo que, posiblemente, obligue a modificar soluciones que hoy daríamos por
sentadas.
En esa línea, los problemas que mencionamos conducen a que la codificación no haya resultado
práctica, pues en lugar de unificar la numerosa cantidad de normas publicitarias generales, derogarlas en
lo pertinente y unificar criterios interpretativos, ha simplemente reproducido parte de esas normas –claro
está, con excepción de lo relativo a publicidad comparativa y a los “anuncios rectificatorios”– las ha
mantenido vigentes, y ha generado dudas en cuanto a qué parámetros hermenéuticos se aplicarán. En
definitiva, creemos que el Código se queda a medio camino entre lo que puede ser útil y lo que probable-
mente estorbe.
 

[1] Abogado (Universidad Católica Argentina) y Agente de la Propiedad Industrial. Socio del Est. Mitrani,
Caballero, Ojam & Ruiz Moreno. Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI. Profesor de la
Universidad de Alicante, de la Universidad Católica Argentina y de la UADE. Autor de diversos artículos
de la especialidad.
[2] Decimos que innova con respecto a los derogados Código Civil y Código Comercial. No obstante, el
Código innovaría también a nivel mundial: los “Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y
Comercial” sólo mencionan al Código Civil holandés como antecedente en el que se regula la materia
publicitaria dentro de un código (cf.p.115deltextopublicadoenhttp://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf,consultadoel24/4/2015).
[3]Así lo dispone el art. 5 de la ley 26.994: “Las leyes que actualmente integran,
complementanoseencuentranincorporadasalCódigoCiviloalCódigodeComercio,excepto lo establecidoen
el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyesque complementan alCódigo Civil y
Comercialde laNación aprobadopor elartículo 1° de la presente.”
[4]CódigodeÉticayAutorregulaciónPublicitariadelConsejodeAutorregulaciónPublicitaria;normasdeautorreg
ulacióndelaCámaraArgentinadeMedicamentosde Venta Libre, de la Cámara de DestiladoresLicoristas,
etc.
[5]Porejemplo:laLey26.522deServiciosdeComunicaciónAudiovisual–laLeyde Medios–, la Ley 26.485 de
Protección de la Mujer, y la Ley 24.515 que crea el InstitutoNacional contra la Discriminación,laXenofobia
yel Racismo(INADI).
[6]Elart.1092definealconsumidorcomo“[…]lapersonahumanaojurídicaqueadquiereoutiliza,enformagratuita
uonerosa,bienesoservicioscomodestinatariofinal,enbeneficiopropioodesugrupofamiliarosocial.Quedaequip
aradoal consumidorquien,sinserpartedeunarelacióndeconsumocomoconsecuenciao en ocasión deella,
adquiereo utilizabienes o servicios, enforma gratuitau onerosa, comodestinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social.”
[7]Específicamente–comolaubicacióndelosartículosloindica–elCódigoparece querer regularla publicidad
en relación con la formación del consentimientoenlos contra-tosdeconsumo.
[8]Asimismo,dejaríatambiéndeladolainformaciónquenoestédirigidaalosconsumidoresylaofertadebienesose
rviciosqueporalgúnmotivonoconfigureuna
“relacióndeconsumo”,onoconfigurela“exposición”deunconsumidor(oladeun sujeto
equiparable)aunaprácticacomercial –talseríaelcaso,por
ejemplo,delaofertadebienesusadosentreparticulares–.
[9]Tal sería el caso de la yuxtaposiciónde la definición de “consumidor” del artículo1092 del Código conla
delartículo 1de la ley 24.240,modificada por la ley 26.994
[10]Cf. Julio César Rivera y Graciela Medina, CódigoCivil y Comercial de la Nación Comentado,La Ley,
Buenos Aires, 2014, Tomo III, p. 744.
[11]Ghersiy Weingartenmanifiestan quelas relaciones deconsumo tienensu base en dospilares
centrales:laconfianzaylainformación.Cf.CarlosA.GhersiyCeliaWeingarten,LeydeDefensadelConsumidor24
.240Comentada,AnotadayActualizada,LaLey,BuenosAires, 2009, p. 41.
[12]Alberto J. Bueres, Código Civil yComercial de la Naciónanalizado, comparado y concordado,
Hammurabi, Buenos Aires, 2015, Tomo I,p. 634.
[13] Sebastián Capucci, Publicidad Comercial, Nova Tesis, Rosario, 2009, p. 30.
[14] Cf. nota 1.
[15] Cf. pp. 133-134.
[16] Cf.C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed.,SalaI,13/10/98,SupermercadosHipermacS.A.c/ Secretariade
Comercio e Inversiones.
[17] “Quedaprohibidalarealizacióndecualquierclasedepresentación,depublicidado
propagandaquemedianteinexactitudesuocultamientospuedainducir aerror,engaño o confusiónrespecto de
las características o propiedades, naturaleza, origen,calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condicionesde comercialización o técnicasde producciónde bienes muebles, inmuebles oservicios.”
[18] Ciertadoctrina(Cf.Capucci,op.cit.)categorizaala“publicidadomisiva”como
especiedentrodelgénero“publicidadengañosa”;estamosdeacuerdo,dadoquela
condenadelapublicidadomisivasólopodríadarseenlamedidaqueinduzcaopuedainducira error al
consumidor–esdecir,enlamedidaqueseaengañosa–.
[19] Siguiendo la sistematizaciónde Capucci, op. cit.
[20] CámaraNacionalenloPenalEconómico,SalaA,24/9/1997,CiadeaS.A.yotro.LL1998-B,420.
[21] Cf. C.Nac. Apel.Cont. Adm.Fed.,Sala II,3/3/2011, CompañíaIndustrialCerveceraS.A.,Expte. 435/2010
(cf. consid. VIIIysus citas).
[22] CámaraCivilyComercialdeLaPlata,SalaII,27/9/2005,Tomas,HéctorA.c/HipermercadoCarrefour,
LLBA2006, 358.
[23] Cám.Civ. yCom. Fed.,Sala I,19/5/2005.
[24] Seguiremos lasistematizacióndelDr. CarlosLemaDevesaen
sutrabajo“LapublicidadcomparativaenlaUniónEuropea”(cf.eltextopublicadoen http://www.
derecom.com/numeros/pdf/lemadevesa.pdf,consultadoel24/4/2015)
[25] Cf. Lema Devesa,op. cit.,p. 35.
[26] Lema Devesa, op. cit., p. 35.
[27]Las normas específicas son: arts. 68, 70, 71, 81.i y 107 de la Ley de Medios; arts. 4,
5.5 y 6.f de la Ley de Protección de la Mujer; y art. 4 incisos “e”, “g”, y “h” de la Ley que crea el INADI.
[28] Cf.RiverayMedina,op.cit.,p.748.
[29] Cf.RiverayMedina,op.cit.,p.749.
[I]Extracto del libro "Impacto del Nuevo Código Civil y Comercial en la Propiedad Industrial e Intelectual
(Coloquio de la Asociación Argentina de Agentes de la Propiedad Industrial - Junio 2015)" - Edición
elDial.com - Año
2016
 

 
Citar: elDial DC21AC
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