CIENCIA POLITICA

Teoría del Estado y

Derecho Constitucional

Raúl Ferrero R.

GRIJLEY Lima 1998

PRESENTACION

CAPITULO I: EL PODER POLÍTICO

CAPITULO II: ESTADO y SOCIEDAD

CAPITULO III: PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

CAPITULO IV: EL PUEBLO DEL ESTADO

CAPITULO V: EL TERRITORIO DEL ESTADO

CAPITULO VI: LA SOBERANIA DEL ESTADO

CAPITULO VII: FINALIDAD DEL ESTADO

CAPITULO VIII: JUSTIFICACION DEL PODER

TRAYECTORIA DEL PENSAMIENTO POLITICO
CAPITULO IX: ESTADO y DERECHO

PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X: AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO XI: TEORIA DE LA CONSTlTUCION

CAPITULO XII: FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO

CAPITULO XIII: LOS ORGANOS DEL ESTADO

CAPITULO XIV: FORMAS DE GOBIERNO

CAPITULO XV: EL ESTADO DE DERECHO

CAPITULO XVI: LOS DERECHOS HUMANOS

CAPITULO XVII: LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

CAPITULO XVIII: LA DINAMICA DEL ESTADO

CAPITULO XIX: LA OPINION PUBLICA

CAPITULO XX: PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS

CAPITULO XXI: EL SUFRAGIO

CAPITULO XXII: PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

PARTE III
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

CAPITULO XXIII: SISTEMAS POLITICOS ACTUALES

CAPITULO XXIV: GRAN BRETAÑA

CAPITULO XXV: ESTADOS UNIDOS

CAPITULO XXVI: SUIZA

CAPITULO XXVII: FRANCIA

 PRESENTACION

Esta edición se presenta después de catorce años de la publicación de la

sétima edición, con carácter de póstuma, salida a luz como primer tomo
de las Obras Completas del autor en 1984, recogiendo las últimas
modificaciones hechas por él mismo hasta antes de su fallecimiento,
producido el 22 de abril de 1977. En su condición de discípulo, amigo y
Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el
tiempo que Ferrero fue Canciller del Perú, está prologada por don Javier
Pérez de Cuéllar cuando era Secretario General de las Naciones Unidas.

Ferrero, destacado humanista, honró las aulas universitarias a través de

cátedras de historia, derecho constitucional e internacional, así como la
escena política nacional y el foro peruano.

Su vida constituye un caso excepcional de plenitud integral. Tuvo una

existencia fecunda marcada, paso a paso, por actos luminosos y
profundos.
Ingresó a la docencia, a la cual fue llamado por Raúl Porras
Barrenechea, a los 19 años de edad, ejerciéndola hasta el final de sus
días. Publicó libros y ensayos a muy temprana edad. Estudió en el
Colegio La Recoleta, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue Doctor en Historia y Letras
(1934); Doctor en Ciencias Políticas y Abogado (1937); Decano de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1960-
1963); Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (19621963);
Presidente del Consejo de Ministros, Ministro de Relaciones Exteriores y
Ministro de Hacienda (1967-1968); Presidente de la Academia Nacional
de Ciencias Económicas; Presidente de la Comisión Nacional de Salario
Mínimo Vital; Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya y
Representante del Perú en conferencias y asambleas internacionales.

Además, fue Profesor del Colegio Italiano Antonio Raimondi, el Colegio

La Recoleta, la Escuela de Policía, la Escuela Militar del Perú, el Centro
de Altos Estudios Militares, la Escuela Superior de Guerra, la Escuela
Superior de Guerra Naval, la Academia Diplomática del Perú, el Colegio
Universitario de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Este volumen constituye la obra capital del autor sobre Derecho Político,
al cual dedicó gran parte de su vida. Fue escrita durante la vigencia de la
Constitución de 1933, el Código Civil de 1936 y demás disposiciones
legales dictadas hasta 1977. Asimismo, cuando aÚn existían la Unión
Soviética y los demás regímenes comunistas que, como se verá,
reiteradamente son tratados en este libro. Es por eso que para la
presente edición se han hecho algunas notas de actualización en
aquellos lugares en que se ha creído imprescindible hacerla, con el fin de
explicar algunos cambios legislativos e históricos del acontecer mundial.
Dicha actualización, así como los índices onomástica y analítico,
incluidos también en la obra, han estado a cargo del señor Carlos Atocsa
García.

El Editor
 PROLOGO

Extraños encadenamientos y desencadenamientos de circunstancias,

que algunos llaman destino o azar, hacen que el discípulo de Raúl
Ferrero Rebagliati en los cursos de Derecho Constitucional del Perú, en
los años 1939 y 1940, resulte ahora, por generosa invitación de sus hijos,
el prologuista de una nueva edición de su Ciencia Política.

La explicación, me imagino, radica, de un lado, en mi doble condición de

obscuro alumno, de estrecho amigo y, por breve lapso, de inmediato
colaborador de Raúl Ferrero; y de otro, en mi actual función en la
Organización de Naciones Unidas, que me impone interesante y
observar constantemente la actividad política de los gobiernos que la
integran, en cuanto esa actividad afecta su conducta internacional.

Como fui modesto discípulo, no entraré en un análisis profundo de esta

obra vigorosa, cuyo mayor mérito, entre tantos, estriba en englobar con
mano maestra las tres disciplinas más ddefinida que tratan del Estado: el
Derecho Constitucional, la Teoría del Estado y la Sociología Política.
Comprendo que el brillante autor no se haya referido separadamente, no
obstante el interés y la versación notables que sobre él tenía, al cuarto
gran tema, las relaciones internacionales, que tan emancipadas están de
las mencionadas disciplinas. Sin embargo, son numerosas en la obra las
referencias a los resultados obtenidos dentro de la cooperación
internacional en las importantes áreas de los derechos humanos y del
derecho del mar. ¿Cómo no destacar, además, la importancia que en el
trato de cada tema especifico se otorga al contexto socio- económico,
poniendo siempre noble énfasis en el punto de vista del mundo en
desarrollo? Una nueva prueba, aunque no sea necesaria, de su
pernianente preocupación por los problemas de esa inmensa área, que
incluye a su patria, y que se expresó en su estudio de hace más de 10
años, titulado precisamente Tercer Mundo.

Añade al interés permanente y universal de Ciencia Política el que no

esté limitado a la experiencia de un país determinado, así fuera el del
propio autor, sino que se mantiene en un plano global, que abarca en un
contexto histórico los sistemas jurídicos más elaborados y mejor
conocidos. Por otro lado, al rigor científico y a la erudición, tan fluyente
en Raúl Ferrero, se suma el carácter expositivo, natural, didáctico de la
obra, que nunca oculta, sin embargo, el imperio del autor sobre su
materia.
Raúl Ferrero Rebagliati, de tan extraordinaria curiosidad intelectual y de
tan intenso calor humano, ha sido nuestro gran humanista, nuestro gran
polígrafo de estas últimas décadas. Y lo fue en la forma renacentista a
que lo movía su alcurnia latina: siempre hambriento de conocimiento y
siempre pronto a compartirlo, con esa su noble generosidad de maestro
nato.

Nueva York, 31 de octubre de 1983

Javier Pérez de Cuéllar

Secretario General de Naciones Unidas
 PREFACIO

Las fuentes del comportamiento humano son analizadas modernamente

por la sociología, sobre todo a partir de Max Weber, Marcuse y Robert
Waelder. Ante el avance de la corriente sociologista, la historia y el
derecho se ven invadidos y sujetos a un verdadero proceso para justificar
su valor. El aparato estatal, represivo por naturaleza inevitable, sufre los
embates del ideal de liberación, ahora en lo alto de la ola. La
investigación científica penetra más allá del sojuzgamiento, de hoy y de
aayer es decir, del cúmulo de verdades ahogadas por la represión de
antes y por el populismo de cuño actual que se torna agresivo en la
réplica histórica.
Estamos en presencia de un hecho ingente: el Estado, cada vez más
poderoso, extendido y racionalizado al gusto de cada meridiano.
Justificarlo, basándose en valores compartidos por la mayoría, no es
tarea fácil ahora que corren por el mundo la imprecisión ideológica y la
búsqueda de una nueva coherencia. Se aspira a una transformación
social cualitativa, es decir al cambio de sistemas, a la rectificación de
todo cuanto constriñe. Saturado de violencia, la sociedad quisiera
alcanzar un respeto comprensivo, una armonía humanista que destierre
los egoísmos de siempre, en síntesis, una segunda Arcadia, sin
relaciones de dominación. Para forjarla se proclaman otras estructuras
de poder y se erigen parámetros que constituyen dogmas nuevos, pero
siempre dogmas.

Sin duda, la crisis es debida en parte a la falta de comunicación. No se

ha querido escuchar a los jóvenes, a los reclamantes, a los marginados,
cualquiera que fuera la dosis de verdad que les asiste. Se producen por
doquiera distorsiones y actos de violencia, desorden y aun terrorismo a
escala internacional. Inducciones erróneas, apasionadas, hacen camino
con fortuna porque responden a una carga afectiva enorme. Lo racional
es innovar, reformar, imaginar estructuras que modifiquen el ámbito de la
legalidad sin distorsionar los ideales de justicia y equilibrio social. Para
ello, importa grandemente el conocimiento de los factores reales del
Poder, de los principios que hacen legítima la autoridad del Estado, de
los medios racionales para mejorar la condición humana, todo ello sin
desdetiar lo que haya de acertado en la orilla opuesta. Tal regla de
objetividad debería operar a uno ya otro lado de la actual frontera
ideológica, al menos respecto de quienes puedan desprenderse de
preconceptos y estereotipos durante la tarea de indagación.

Es para dar a conocer la globalidad del fenómeno Estado, conjunto de

hechos sociales, fuerzas vitales y corrientes jurídicas imbricadas en una
eterna pugna por alcanzar o por conservar el poder, que entregamos a la
juventud esta edición. Bajo el título de Ciencia Política reunimos los
temas que atañen al Estado. Hemos ampliado los aspectos sociales,
además de actualizar lo publicado anteriormente bajo el rubro de Teoría
del Estado o Derecho Constitucional. En esta forma, sin identificar el
deber ser con las vivencias sensibles, recogemos los datos fácticos que
ofrece la realidad social, enriqueciendo ss conju1!:to con el sentimiento
jurídico. Las ciencias sociales son objetivas. Diremos mejor que deberían
ser objetivas. Pero, con frecuencia, resultan ideologizadas y
manipuladas. Otro tanto puede decirse del derecho. Empero, éste
supone siempre permanencia dentro de los cambios, o sea la reducción
a normas positivas de aquellos principios que la moral social clarifica en
cada época. Una creatividad continua con aspiración de firmeza, reforma
el orden sin traicionar las esencias que la humanidad ha decantado como
médula de la cultura.

Miramos el derecho como poder regulado. Y también como idea de

justicia, a cuyo servicio ponen las normas el aparato coercitivo. Sin
encerrarnos en el ámbito de lo jurídico, de suyo insuficiente y a veces
irreal, descendemos de las abstracciones para ahondar en el presente y
luego elevarnos a la temática general. Dado que los valores existen para
ser realizados y que el espíritu jamás abdica, el rol del Derecho en una
sociedad cambiante es incorporar cada vez mayor justicia, así como
mantener un mínimo de estabilidad civilizada.
 CIENCIA POLÍTICA GLOBAL

Delimitación del derecho constitucional, la teoría del Estado y la ciencia

política.- Política y ciencia política.- Ciencia política y desmistificación.-
Temario de la ciencia política global.

DELIMITACIÓN DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA TEORÍA DEL ESTADO y
LA CIENCIA POLÍTICA

En las últimas décadas se ha hecho más visible que el ordenamiento

jurídico y la estructura del Estado son resultantes de la actividad política.
El derecho cristaliza en normas el resultado de la lucha de poder. De ahí
que la disciplina que estudia el Estado globalmente, o sea en su triple
aspecto de organización constitucional, de doctrina que informa su
estructura, y de actividad política, recibe hoy el nombre de Ciencia
Política. El conocimiento del Estado ha avanzado por largo tiempo sin
que se precisara en qué proporción era conocimiento jurídico, o sea
propiamente derecho constitucional, o bien fundamento filosófico del
poder, es decir teoría del Estado, o conocimiento de la realidad dinámica,
es decir ciencia política propiamente.

Durante siglos se dio al conocimiento del Estado un perfil jurídico;

inclusive los fundamentos del poder y los fenómenos de relación que
determinan los cambios fueron explicados bajo denominaciones jurídicas.
No se advirtió con claridad que las instituciones reposan sobre la base
fluida de fuerzas sociales y cambios políticos. Pero hoy que las
construcciones formales se agrietan o estallan, lo normativo aparece
como el precipitado de las tensiones sociales y el poder se exhibe
rotundamente como fuente del derecho. La actual organización política y
jurídica tiene sus raíces en el jusnaturalismo de los siglos XVIII y XIX Y
en el pensamiento racionalista. Desde hace algunas décadas ha entrado
en revisión. Los poderes reales, que son actualmente los sindicatos, la
fuerza armada, los partidos políticos, los grupos de interés, han sido
develados como causa de la transformación de la estructura del Estado.
El conocimiento científico ya no los somete a una conceptualización
creciente.

Dado que existe una pluralidad de ciencias que estudian el Estado, la

demarcación del ámbito propio de cada una de ellas se hace necesaria.
La presente obra aspira a describir todos los factores que explican la
esencia, la organización y el funcionamiento del Estado. Ello significa
ideas políticas, instituciones políticas, y vida política. A las ideas
corresponde la teoría del Estado, a las instituciones, el derecho
constitucional, y a la vida real, la sociología política. Debe advertirse que
es esta última la que se denomina en sentido estricto ciencia política. La
expresión ciencia política es aplicada también como equivalente de
Ciencia del Estado, para comprender globalmente todos los
conocimientos referentes a éste, o sea las. tres disciplinas mencionadas.

Los fenómenos relacionados con el Estado, al que trascienden, tienen

fundamento en él, en círculo inacabable, pues lo político y lo jurídico se
influyen y engendran sucesivamente. Es evidente que el derecho no
puede dar respuesta a la amplia problemática del Estado, pues éste no
es sólo una forma jurídica sino que es vida estructurada. Por ello, de su
estudio han nacido, más allá y más acá del derecho constitucional, la
teoría del Estado y la sociología política o ciencia política propiamente
dicha.
Esta pluralidad de disciplinas que atañen al Estado y al
fenómeno político se debe a que el conocimiento político tiene
tres planos diversos: un plano filosófico, que corresponde a la
Teoría del Estado, un plano jurídico, atinente al Derecho
Constitucional, y un plano sociológico, analizado por la
sociología política o Ciencia Política propiamente dicha. Las tres
disciplinas enfocan el conocimiento del Estado, pero cada una
desde un centro de interés distinto. Para claridad didáctica,
presentamos la posición y conexión de las tres disciplinas del
modo siguiente:
_____________________________________________
Plano
filosófico: TEORlA DEL ESTADO (ideas políticas)
----------------------------------------------------------------------------
Plano DERECHO
jurídico: CONSTITUCIONAL (instituciones políticas)
-----------------------------------------------------------------------------
Plano
sociológico: CIENCIA POLITICA (vida política)
----------------------------------------------------------------------------

En la presente introducción pasamos a describir el contenido de cada una

de las tres disciplinas en el orden histórico en que aparecieron, o sea
siguiendo el desarrollo del pensamiento occidental respecto del
conocimiento del fenómeno Estado. Primero, desde fines del siglo XVIII, se
vino estructurando el derecho constitucional. Después de medio siglo, se
desarrolló la disciplina llamada Teoría del Estado. Por último, desde
cuarenta años (*) a esta parte se ha venido ampliando el ámbito de
materias que le sirven de base social, con lo que se ha configurado una
nueva disciplina, desprendida de la sociología: la ciencia política, para la
cual el concepto crucial es el poder.
 DERECHO CONSTITUCIONAL

Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene por objeto

la organización jurídica del Estado. Su contenido atiende a la relación
entre el Estado y sus individuos. Equivale al encuadramiento de los
fenómenos políticos, logrado por virtud de las instituciones políticas. En
el derecho constitucional debe verse una técnica de la autoridad y de la
libertad, a las cuales concilia.

El derecho constitucional es una ciencia positiva, ya que describe el

derecho establecido para organizar el Estado. Apareció en Italia, a fines
del siglo XVIII, cuando los triunfos militares de Bonaparte deshacían y
creaban estados. Comenzó a dictarse en la Universidad de Ferrara y
luego en las de Pavia y Bologna, como respuesta a la necesidad de
justificar la nueva realidad y dar solución al cuestionamiento de la
legitimidad. A mediados del siglo pasado, empezó a ser enseñado en
algunas universidades de Francia y España, país éste en que es usual
denominado Derecho Político. En Alemania e Inglaterra primó el estudio
conceptual, de carácter teórico y especulativo.

Cuando se quiere hacer un estudio amplio, capaz de dar respuesta a los

interrogantes que nos sugiere el estudio del Estado, el conocimiento
excede del campo de la legislación establecida, o sea del campo
propiamente jurídico, e invade el ámbito filosófico, al que corresponde la
Teoría del Estado, así como un área práctica, factual, que es estudiada
por la Ciencia Política. Las normas constitucionales son dictadas en
función de un medio que hay que conocer, realidad viviente y praxis que
la ciencia política estudia en profundidad.

TEORÍA DEL ESTADO

Es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del Estado; Su

meta es valorativa, axiológica. La relación entre Estado y Derecho es parte
principal de su indagación. La Teoría del Estado se enfrenta a lo inasequible,
pues la captación de la esencia del Estado no es certera ni fácil, a extremo tal
que el eminente tratadista Jellinek consideraba imposible la captación o
intelección científica del noúmeno o esencia del Estado.
La Teoría del Estado abarca conocimientos que debemos mirar como
introductorios al estudio del derecho constitucional. Su denominación es
de origen alemán y su materia propia se ha desarrollado desde la
segunda mitad del siglo pasado.
La teoría del Estado no es un conocimiento concreto, como lo son el
derecho constitucional y la ciencia política. No es ciencia estricta sino
filosófica, con aproximación a lo metafísico. Aprehende al Estado como
un orden ordenado en sí; tiene como objeto la realidad del Estado en sus
caracteres esenciales por encima de las diversas formas históricas y
actuales. Ello quiere decir que mira al Estado en abstracto y tiene por
objeto nociones metajurídicas, o sea situadas más allá del Derecho.

Como quiera que el fin político influye en la organización jurídica de un

pueblo, la Teoría del Estado es un conocimiento indispensable para
comprender el Derecho Constitucional. Los problemas que ella analiza
aparecen ya resueltos en el Derecho Constitucional, el cual expone la
legislación establecida y da por supuesto los valores filosóficos y políticos
que la han inspirado. La soberanía como derecho del Estado, el bien
común como fin de la sociedad política, el pueblo como fuente de las
decisiones, etc., son dogmas que el derecho constitucional recoge de la
Teoría del Estado y sobre los cuales constituye la organización de éste,
pues ideología y praxis se influyen recíprocamente.

CIENCIA POLÍTICA

Es la ciencia del poder. Es una ciencia crítica que ha venido a destruir la

ingenuidad del derecho constitucional, que encubría en parte los hechos
al atribuir a las formas una realidad separada de la vida que las inspira.
Equivale a la sociología política, o sea que es una ciencia pragmática y
realista, empírica. Sus especialistas se denominan politólogos y en los
países anglosajones "científicos políticos". La nueva disciplina se ha
desprendido de la Sociología, con dimensión propia, a partir de la
Segunda Guerra Mundial. Analiza la naturaleza y el eejercici de la
autoridad. Es objeto de su estudio la relación mando obediencia dentro
de la sociedad. Hace luz sobre el ggobierno como hecho y sobre el
origen y la formación de las decisiones políticas. Este estudio del proceso
decisional (decision-making processus) permite particularizar lo político
dentro del marco de lo social. Se trata de un conocimiento
preferentemente sociológico, dado que el poder reprime pero a la vez
absorbe la influencia innovadora de los gobernados.

La descripción e interpretación del fenómeno político, es decir de la

movilidad del poder, o sea de los hechos políticos, es decir de la vida
política, constituye el área propia de la ciencia política. Pero con
frecuencia, sobre todo cuando la tratan autores franceses, la ciencia
política ensancha su ámbito y pretende constituirse en ciencia global del
Estado. En su acepción estricta, la ciencia política es el conocimiento de
la vida política, del comportamiento humano en relación con el poder, la
dominación y la toma de decisiones. En una acepción amplia o
globalizadora, resulta un conocimiento misceláneo, comprensivo de
cuanto atañe al Estado: ideas, instituciones y vida. Hasta hoy no existe
unanimidad respecto a establecer si el estudio de las realidades y de las
abstracciones que conforman el Estado constituye una sola ciencia o
varias, o sea si cabe emplear la expresión ciencias políticas o solamente
la de ciencia política.
Es pertinente recordar que los especialistas, reunidos por la UNESCO en
1948, se inclinaron por la denominación en singular, o sea ciencia
política, fundándose en que a la unidad de objeto debe corresponder la
unidad de ciencia. A pesar de que dicho consenso ha sido corroborado
en importantes certámenes internacionales, lo real es que el
comportamiento político no puede ser analizado sino por una gran
variedad de disciplinas, por ser un comportamiento humano de
complejidad extensa. De entre esa variedad de disciplinas tres son las
que comprenden la mayor parte de los conocimientos relativos al Estado:
Teoría del Estado, Derecho Constitucional y Ciencia Política. Hemos
considerado útil demarcar estas tres disciplinas con la mayor claridad e
inclusive con reiteración.

Distinguiendo entre teoría del Estado y ciencia política, repetiremos que

esta última es la ciencia del poder; de los hechos y no de los principios.
La teoría del Estado se propone desentrañar la esencia del Estado, o sea
lo que éste tiene de permanente, aquello que le confiere identidad. Pero,
dado que existe una conexión indisoluble entre lo teórico y lo práctico, la
actitud teórica no alcanza a desprenderse de los factores reales para
cobrar una autonomía radical. Por eso, en todo eestudio doctrinario sobre
el Estado advertimos la presencia, o cuando menos la referencia
ilustrativa, de hechos reales, con valoración política. De este modo, la
ciencia política, que es de naturaleza sociológica, se entrelaza con la
teoría del Estado, que es filosófica, y con el derecho constitucional, que
es jurídico-positivo, para damos una valiosa explicación de la dinámica
del Estado, o sea de los grupos que lo dominan. La evaluación hecha por
la ciencia política es útil particularmente a los países en desarrollo para la
adopción de una política de mejoramiento social y de reforma o
sustitución de estructuras.

El estudio del derecho constitucional, que debería circunscribirse a los

textos legales supremos, se extiende hoy al análisis de las instituciones
políticas, tal y como funcionan en la realidad. Casi siempre existe
disconformidad entre los textos legales y los hechos. Tal contraposición
entre los hechos y el derecho distingue qué parte del derecho tiene
aplicación real y qué parte no la tiene. Más aún, hoy reluce que el
ordenamiento jurídico se esfuerza por coordinar la realidad con la
legislación, adecuando ésta a aquélla. El derecho constitucional, para
analizar instituciones que la constitución ignora, tales como los partidos
políticos, la prensa, los grupos de presión, la manipulación de la opinión
pública, recurre a la ciencia política, desprendida de la sociología.

Efectúase así un valioso proceso de abstracción. Dicho proceso,

partiendo del estudio de los hechos políticos (ciencia política), conduce al
estudio de la organización formal del Estado (derecho constitucional) y,
por último, se eleva a lo especulativo racional (teoría del Estado). El
eslabonamiento de las tres disciplinas es constante y resulta imposible
demarcadas con nitidez excluyente. Pero, en sus líneas fundamentales,
cada una tiene su ámbito propio y constituye una etapa de la operación
gnoseológica que permite penetrar en la naturaleza del ente estatal.

La técnica de la ciencia política tiene mucho de sociología y aun de micro

- sociología, como cuando estudia la formación de líderes o el discurrir de
las opiniones en grupos de magnitud menor que la sociedad nacional o
regional. Pero guarda gran conexión con el derecho, como que muchos
de los investigadores llamados científicos políticos (political scientist) han
ejercido primero como constitucionalistas y recaen en lo jurídico, no
obstante el móvil de su disciplina. Su pragmatismo no les impide elevarse
a abstracciones, a conceptos generales que están más allá de los datos
materialmente identificables. Al aprehender el fenómeno político que está
inextricablemente unido al conjunto de fenómenos sociales, -realizan un
proceso de abstracción para expresar la unidad de esencia. Como dice
Burdeau, sin tal abstracción la ciencia política resulta encadenada a la
política menuda; se hace de ella una simple recopilación de recetas para
cada contingencia. El científico político realiza investigación valiosa, pero
se halla lejos de la objetividad que proclama. Al fin y al cabo, está
implicado en "la aventura humana que analiza", aunque no se crea
comprometido; tanto más en los casos en que se sabe comprometido y
considera que tiene por ello un mayor título moral.

POLÍTICA y CIENCIA POLÍTICA

También debe distinguirse entre la política, que es acción práctica,

disputa del poder, y la ciencia política, que es conocimiento reflexivo del
objeto de la política. Ni la teoría del Estado ni el derecho constitucional
pueden hacer abstracción del acontecer real, de esa "vida estructurada
en que consiste el Estado" como anotó Hermann Heller. Por eso, el ser y
el deber ser no pueden ser totalmente emancipados; cuando se pretende
hacerlo, nos encontramos con que todo lo estatal se ha volatilizado y
flotamos en la vaguedad.

Es tan grande la importancia alcanzada por la ciencia política que

Georges Burdeau, eminente profesor de la materia, pretende que el
derecho constitucional sea segregado de las disciplinas propiamente
jurídicas y pase a ser considerado como complemento de la ciencia
política, en el área de las ciencias sociales. En verdad, la politología
refleja una nueva actitud mental, pues aborda los temas con realismo
penetrante. Mediante el análisis de lo fáctico esclarece lo doctrinario e
incita a remodelar las estructuras tradicionales. El estructuralismo,
corriente filosófica que es ante todo un método, comienza a ser aplicado
a la ciencia política, con el ánimo de encontrar invariantes en las
relaciones de poder. Pero su estudio del comportamiento político es
todavía incipiente, por lo que no cabe hablar de constantes.

El surgimiento de la ciencia política se debe principalmente a la corriente

marxista, a los estudios realizados en las universidades estadounidenses
y a la obra de notables especialistas franceses. El marxismo ha aportado
aspectos positivos para la investigación, incitando a la desacralización, a
la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales
como la dependencia externa, la estratificación social y la selección de
los cuadros o dirigente. La ciencia política occidental debe a los Estados
Unidos y a Francia una poderosa corriente creativa, perceptible desde
fines del siglo pasado. Duverger, Burdeau, Meynaud, Parsons y Easton
son los especialistas más notables. Pablo Lucas Verdú y Luis Sánchez
Agesta son representativos españoles ilustres. Desde la segunda guerra
mundial, la ciencia política se ha configurado como disciplina autónoma,
coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo
oficial y con el cuestionamiento de los sistemas de democracia formal
imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental.

No es demás subrayar que la ciencia política propiamente dicha es

sociología. Estudia el comportamiento humano en un área de la actividad
social. Se ha enriquecido con observaciones de la sicología social y
guarda relación con disciplinas no sociológicas, como son el derecho
constitucional y la teoría del Estado, de carácter jurídico y filosófico,
respectivamente. El poder se legitima por su institucionalización como
Estado, o sea cuando se organiza como autoridad impersonal. A partir de
entonces se entiende que ejerce coacción con miras a proteger los
derechos de cada cual y a cautelar el cumplimiento de los deberes.

No basta hoy el análisis de las disposiciones constitucionales o el

razonar sobre las teorías políticas que justifican el ejercicio del poder. La
investigación sociológica ha penetrado todas las disciplinas atañederas al
Estado y trata de elucidar la conducta política. Por ello, como quieren
Duverger, Gatlin y Bentley, las expresiones sociología política y ciencia
política son equivalentes. Explicarse la política sobre bases científicas, es
decir descubriendo las leyes del comportamiento político, es la aspiración
de la ciencia política. Desde luego, sin incurrir en la exageración de
formular leyes de rigor matemático o con la precisión de un recetario,
puesto que la observación de la conducta humana sólo permite esbozar
leyes tendenciales.

El trasfondo económico y social, antes ignorado por los expositores

políticos, aflora modernamente con interés avasallador. Se analiza el
papel que cumplen los sindicatos, la Fuerza Armada, los medios de
comunicación o información (prensa, radio, televisión), la Iglesia, los
grupos de presión, los electores, la opinión pública. Toda la política ha
entrado en crisis y sus fundamentos doctrinario s son revisados hasta
llegar a posiciones anárquicas. En algunos países la opinión se divide
por mitades, determinando gobiernos precarios, o de indefinición
obligada. Por doquiera se indaga e impugna respecto de la alienación,
del burocratismo, de la tecnocracia privilegiada, de los mecanismos de
poder, de la dominación y del "poder popular". La redistribución de la
renta nacional entre los diversos sectores, la conducción de masas, la
fabricación de mitos, la estrategia revolucionaria, la prioridad de
acumulación de capital nacional, las aspiraciones a una justicia social
real, las superestructuras y la correlación entre el poder y el status de
diversos grupos, todo ello ha determinado una movilización del interés
intelectual, dirigida a desmontar la teorización abstracta. Claro está que
tal inflación sociológica, acompañada casi siempre del uso de un
lenguaje esotérico, ocasiona distorsiones de la realidad y de las
ideologías, pero el cúmulo de observaciones y planteamientos
inquietantes resulta sumamente útil para hallar la verdad.

CIENCIA POLÍTICA Y DESMISTIFICACIÓN

Las instituciones políticas, tanto en Occidente como en Oriente,

envuelven parcialmente una mistificación, lo que motiva en los
politólogos y otros pensadores la exigencia de que sea replanteado todo
el ordenamiento político, a fin de postular una sociedad veraz. Por su
parte, ahondando en el menosprecio de la seguridad jurídica. Herbert
Marcuse ha criticado la oposición justicia- seguridad, pidiendo
utópicamente, en nombre de la libertad y espontaneidad, la instauración
de una sociedad en la que todo hombre tenga el carácter de sujeto
autodeterminado.
"La autodeterminación", dice Marcuse, "será efectiva cuando no existan
masas sino individuos liberados de toda propaganda, de todo
endoctrinamiento, de toda manipulación, que sean capaces de conocer y
comprender los hechos, de evaluar en fin las soluciones posibles". Por
ahora, debemos desenmascarar las formas de opresión y de
endoctrinamiento, unas veces sutiles y otras brutales. Ello entraña
desconfiar del léxico que no refleje preocupación científica. Es el impulso
de libertad, así como el imperio de la seguridad jurídica y el derecho al
bienestar general, 10 que condiciona la larga trayectoria política del
hombre. Nada tiene de extraño, por tanto, que en nuestra época, propicia
al surgimiento de nuevos mitos y de nuevas modificaciones, haya crecido
hasta la inflación una disciplina apasionante y útil, como es la ciencia
política. Al fin y al cabo, como dice Arnold Brecht, solamente por la
realidad es posible cambiar la realidad, o sea que al considerar los
hechos se abre la perspectiva para realizar los nuevos hechos que
constituyen el cambio.
TEMARIO DE LA CIENCIA POLÍTICA GLOBAL
Hemos dicho que en el tríptico "ideas, instituciones y vida" se clasifican
los temas relativos al Estado. La presente obra es un estudio
comprensivo de la teoría del Estado, el derecho constitucional y la
ciencia política.

El proceso de cambios que vive nuestra época, así como la crisis

estructural que sufre el Estado, confieren especial importancia al estudio
del fenómeno político. La incertidumbre y la caducidad erosionan los
valores en que se funda la democracia, salvo dos ideas claves que
permanecen vigentes: el respeto a la persona humana y el bien común.
Del orden antiguo, algunas de cuyas instituciones sobreviven por su
importancia, el radicalismo revolucionario quiere extirpar todo. El
fundamento atendible para muchos es el de que gran parte de la
humanidad no encuentra en la democracia la vía que permita salir del
subdesarrollo y de la injusticia económica. El propio Toynbee ha admitido
que la democracia formal resulta un lujo para los países no
desarrollados.

Es obvio que los problemas planteados por la miseria, la explosión

demográfica y la reacción contra la dependencia, sobre todo en el tercer
mundo, no pueden ser encarados con el acervo político y conceptual del
siglo pasado. Dicha heredad primó hasta hace pocos años, requisito
previo para ir saliendo del subdesarrollo, pero ahora muestra fisuras y
contradicciones. Ello obliga a remodelar la democracia, urgentemente y
con sinceridad, o sea sometiendo a una valoración severa las bases
ideológicas y los sistemas políticos.

Después de analizar las corrientes fundamentales, situando al hombre

dentro del Estado y frente al Estado, reluce la verdad del aserto
aristotélico: el Estado debe ser planteado como un fin del hombre, para la
perfección de éste. Así nuestro conocimiento se enfrenta a la realidad
social, que se halla en cambio constante. Tal realidad social somos
nosotros mismos y el acontecer en que estamos insertos, como indica
Hans Freyer y advirtiera Ortega y Gasset.

Aspiramos a dar una imagen global del Estado, compatibilizando la

revolución de conceptos políticos sucedida después de la segunda
guerra mundial con nuestra tradición universitaria. Tres partes
comprende nuestro estudio: Teoría del Estado, Derecho Constitucional
General y Derecho Constitucional Comparado. En la segunda parte, o
sea la relativa al Derecho Constitucional.
 General, hemos involucrado los principales temas de la ciencia política,
para no desligar el funcionamiento real de las instituciones del marco
jurídico correspondiente. La tercera parte, o sea la del Derecho
Constitucional Comparado, mostrará las instituciones en que se
organizan los Estados de mayor tipicidad actual.

De este modo, pretendemos guiar a los estudiosos, principalmente a los

universitarios, llevándolos del análisis que descubre el sentido del Estado
al trazo de las principales instituciones políticas, incluyendo aquellos
conocimientos de ciencia política que explican la realidad del poder de
mando. Hemos unido así lo teórico y lo factual, con la ambición de
redactar una obra pedagógica que se eleve por sobre el simple manual y
brinde lo que consideramos una visión completa del Estado.

Prefiriendo el empirismo anglosajón a los interminables debates

doctrinarios, los especialistas convocados por la UNESCO en París, el
año 1948, reunieron en la siguiente lista-tipo los grandes temas
abarcados por la ciencia del Estado:
1 ° Teoría política (Teoría del Estado)
a) Teoría política
b) Historia de las ideas
2° Instituciones Políticas (Derecho Constitucional)
a) La Constitución
b) El gobierno central
c) El gobierno regional y local
d) La administración pública
e) Las funciones económicas y sociales del gobierno f)
Las instituciones políticas comparadas.
3° Partidos, grupos y opinión pública (Ciencia Política)
a) Partidos políticos
b) Grupos, fuerza armada y asociaciones
c) Participación del ciudadano en el gobierno y en la aadministración
d) Opinión Pública
4° Las relaciones internacionales
a) La política internacional
b) La política y la organización internacional
c) El Derecho internacional
Los temas del tercer grupo corresponden a la ciencia política, que
estudia el fenómeno político, o sea la llamada "Dinámica del Estado", que
constituye la composición de fuerzas políticas, ya que el devenir estatal
fluye continuamente por acción de la disputa del poder, aunque dentro
del cauce de un orden.
Como se ve, la temática política es tan amplia que resulta casi
enciclopédica. De ahí que sea estudiada bajo denominaciones diversas,
según la tradición universitaria en los principales países que cultivan
dicho conocimiento. Si bien las disciplinas atañederas a lo político tienen
un mismo objeto de conocimiento, el Estado, cada uno lo estudia desde
un centro de interés distinto. Sus áreas materiales se entrecruzan en
parte, pues son numerosos los contactos, pero conviene mantener
separados, en lo posible, los respectivos contenidos, no sólo por
necesidad metodológica sino también por el rigor conceptual, sin perder
de vista la unidad del fenómeno Estado. Tal como advierte Burdeau, la
ciencia política global es algo más que la denominación común de un
conjunto de disciplinas especializadas, todas ellas relativas al Estado. Es
un haz o tallo que aceptamos porque tenemos conciencia de que "todo
estudio aislado de los elementos sociales es necesariamente irracional y
estéril", como aseveró Comte; a su vez, las constituciones son
representaciones que idealizan y educan, que construyen conductas
reales por la disposición sociológica de los gobernados. La diferencia
entre los textos legales y la realidad, así como entre el "país legal" y el
"país real" es visible en el mundo entero, sobre todo en materia de
vigencia de los derechos humanos. Existen los hechos y las máscaras; el
constitucionalista analiza las reglas y el politólogo los regímenes,
profundizando en la estratificación social.

Los problemas que plantean las instituciones políticas de un país son tan
numerosos como los que resuelven; de ahí que el politólogo o científico
político analice más el comportamiento social que las soluciones ideadas
por los autores de cada Constitución. Los problemas que plantea el
gobierno de cada grupo humano aparecen resueltos en los textos, pero
en la realidad los fenómenos políticos son sumamente complejos,
múltiples e inextricablemente unidos. Remontarse hasta la razón de ser
de cada institución política significa realizar un análisis de su finalidad y
una profundización de su comportamiento real. Pero, al analizar este
funcionamiento efectivo, cada observador incurre inevitablemente en
subjetividad, pues no puede aislarse de las preocupaciones imperantes
en su momento. La ciencia política realiza una investigación empírica
neutra hasta donde ello sea posible. El analista se esfuerza por no ser
inducido, por eludir los tabús y las corrientes en boga, puesto que debe
demostrar que todo esto que se supone eterno, "dura lo que una fiebre o
una depresión". Lo cuerdo es despejar la "ffalsa realidad", o sea aquélla
presentada por la crítica de moda, y analizar la realidad sin prejuicios.
Para hacer predicciones corresponde construir el templo y no los dioses
efímeros que en él veneran, tal como anota Burdeau.
La penetración de lo real en las instituciones políticas, como sucede con
el juego de los factores de poder y de los grupos de presión, ha sido
descubierta en las últimas décadas. El proceso intelectual es hoy de una
vocación realista, iniciado sobre todo por el análisis de las estructuras,
con el deseo de racionalizar los cambios sociales, orientando el
conocimiento hacia la llamada "ingeniería social" para servir la acción del
progreso. Se ha añadido así claridad al enfoque del Estado,
comprendiéndose agentes sociológicos y no sólo jurídicos y filosóficos.
La ciencia política se halla en plena reformulación, cargada de una
tensión porvenirista, pues a la diagnosis del Estado se suma su
prognosis, o sea la proyección futura. Inclusive, cabe advertir que los
especialistas dejan de ser investigadores puros, neutros, para definirse
como "comprometidos" y poner más bien doctrina que teoría.

Se levantan hoy por doquiera modelos nacionales de revolución, desde

Argelia o Libia hasta América Latina (*), casi siempre por obra de
minorías tenaces. Por otra parte, también crece el número. de los que
recusan el aparato estatal y desdeñan la sociedad tradicional. La tensión
porvenirista se advierte a todo lo ancho del mundo, con efervescencia
que ha puesto fin al "consensus", o sea las fórmulas políticas convenidas
desde el siglo pasado. La juventud y vastos sectores del pensamiento
maduro ejercen el derecho de discrepar y demoler. No se sabe cuál será
el esquema de la nueva sociedad, pero ésta es buscada. Pensadores
como Herbert Marcuse alientan una contracultura, una contrasociedad,
una actitud contestataria, brillantemente expuesta pero que comporta una
incitación a la anarquía previa. Discurriendo entre las contradicciones
que resuenan de izquierda a derecha, el estudioso de la ciencia política y
el jurista han de revisar serenamente lo que hay de veraz en la estructura
actual y con qué diseño ha de construirse la sociedad del ffuturo.
 PARTE I
TEORÍA DEL ESTADO

CAPITULO I
EL PODER POLÍTICO

Naturaleza del Poder.- La política como lucha por el poder y como función
social que organiza el grupo.- Función de dirección, de especialización y de
coacción. Necesidad del Estado.- Poder de hecho y Poder de derecho.-
Politicidad esencial del Estado; derecho y política.- La política, ciencia de
gobierno y arte de gobierno.- El poder y la sociedad de masas.- Relación del
orden, el poder y la libertad.- La revolución y el movimiento.

NATURALEZA DEL PODER

En el ápice del Estado se halla el Poder, o sea la facultad de gobernar,

de dictar reglas a la conducta ajena. Al abordar el presente estudio,
comprobamos que el poder es inherente a la naturaleza humana y que el
Estado, en un primer aspecto, es institucionalización del poder.

El Poder es la energía organizadora de la vida social. Hauriou lo define

como "una energía de la voluntad" que asume el gobierno gracias a su
superioridad, para asegurar el orden y crear el derecho. Ello significa que
la aptitud para el mando y la vocación de poder son cualidades naturales
del espíritu, que corresponden a personas dotadas de ascendiente.
Acertadamente, Meinecke define el poder como un impulso de
intensificación de la personalidad.

Para Burdeau, el Poder es una fuerza al servicio de una idea. "Es una
fuerza nacida de la voluntad social preponderante, destinada a conducir
el grupo hacia un orden que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de
imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda exige".
La coacción que el Poder ejerce en todo grupo social, así como el
derecho de la colectividad a imponer normas, constituyen hechos
evidentes y constantes, más allá de las justificaciones que se buscan
para razonados. La fuerza de que dispone el Estado es tan ostensible
que domina por simple demostración, sin que el Poder necesite recurrir a
ella en la generalidad de los casos.

El poder comporta dos elementos: dominación y competencia. Este

último determina que normalmente el poder sea obedecido sin recurrir a
la coacción. En cuanto idea, el poder pertenece al mundo del espíritu, a
diferencia de la fuerza, que pertenece al mundo físico. Tiene el poder
quien sabe ofrecer al hombre motivos eficaces del obrar; posee la fuerza
quien dispone de armas ante las que desaparece toda resistencia, dice
Mayert El poder puede existir sin la fuerza, así como la fuerza puede
carecer de poder. La Iglesia, que carece de medios de compulsión
material, ejerce un poder evidente sobre sus creyentes y sobre la
sociedad en general; inversamente, un gobierno de ocupación detenta la
fuerza, pero carece de poder. El poder precede al derecho positivo, pues
establece el Estado y éste se organiza y consolida mediante normas
jurídicas.

No cabe explicarse la vida social sin analizar el impulso de poder,

ya que la historia nos prueba que la voluntad de dominio es una de las
fuerzas más constantes en la dinámica social y seguramente la de mayor
expansión. Sociológicamente, el poder es la aptitud de un individuo o de
un grupo para realizar su voluntad, para exigir colaboración de los demás
individuos o grupos.

La voluntad de poder, verdadera libido dorninandi, significa la ambición

de un hombre, de un sector o de un pueblo. El temperamento político
aspira a ocupar el escenario, a dominar o cuando menos sobresalir sobre
los demás, y constituye la motivación impura de los grandes. Si va
acompañada del carisma, o sea del imán o simpatía personal, forja al
líder, deseoso de agradar y de ejercer poder. El carisma es un don
natural, sobreabundante, que motiva en otros una inclinación no
razonada, hasta una fe que lleva a entregarle una lealtad incondicional. A
veces, la luz de un destino superior dota al conductor de algo mágico e
irracional, como si el sentimiento, exaltado por sobre el realismo y los
desengaños sucesivos, viniera a ofrecer una esperanza, un hálito nuevo
y distinto. Tal sucede cuando una nación se reconoce en un hombre.

LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL

La política es la lucha por el poder. Pero no es lucha ciega, al menos

modernamente, pues se halla condicionada por intereses morales, por
ideologías que conforman una cultura política, o sea un ámbito que es
parte de la cultura general. La realidad social es gobernada y orientada
por la política en cuanto a vocación de poder. La actividad política se
diferencia de las demás funciones sociales en el hecho de que sobre ella
recae la responsabilidad de dirigir lo social. Mucho antes de que hubiera
Estado, la actividad política existía como función social que organizaba la
cooperación del grupo. El concepto de lo político es más amplio I que el
de lo estatal; no sólo la actividad política es anterior a la aparición del
Estado sino que existen grupos políticos dentro del Estado y entre los
Estados. No toda actividad del Estado es actividad política, pues la
mayor parte de sus funciones constituyen y aspectos de mera
administración. Ordinariamente, la actividad de los órganos estatales
subordinados, que se realiza siguiendo pautas precisas, no es función
política. Esta consiste en dirigir la marcha del Estado o en disputar la
tenencia del Poder.

La idea del poder ha sido obsesiva en muchos pensadores alemanes,

sobre todo desde el siglo diecinueve. La "voluntad del poder" fue
exaltada por Nieztsche y primó como teoría sicológica y racial con el
nazismo. Cuando el Estado resulta un ente ávido de poder, ello conduce,
inevitablemente, a la dictadura en lo interno y a la guerra en lo exterior.
La política se explica por la aspiración al poder y a la detentación de él, lo
que pervierte con frecuencia todo sistema de valores y lleva a constatar
que los recursos jurídicos de nada sirven frente a los hechos de poder. Si
la vida internacional se mira con realismo, no puede negarse que ella
obedece, casi siempre, a una pugna de poder, pugna que puede ser sutil
o con despliegue de fuerza, pero que subyace respecto de las doctrinas y
las declaraciones retóricas.

El poder político es el único que puede ejercerse sobre la comunidad

entera, a diferencia del poder económico del poder religioso o del poder
sindical. El poder es multiforme e incluye desde la jefatura de una
organización de cualquier tipo hasta el de la burocracia. Pero el cargo
político es el único que inviste de autoridad global, el que dota de la
aptitud para imponer un orden de conducta. El poder económico o el
sindical son prominentes, pero no alcanzan la amplitud y eficacia del
poder gubernativo, que es el máximo. El empuje de una convicción
determinada mueve a los hombres a una acción unida, como sucede con
los nacionalismos que ofrecen motivación eficaz para el todo social. Los
poderes distintos al poder político pueden ser temporalmente muy fuertes
o aun dominantes, pero si bien influyen en la vida del Estado al punto
que no cabe afirmar que exista una forma de poder social con carácter
de absoluta, el poder del gobierno resulta siempre distinto e impone a la
comunidad el sentido unitario que éste requiere. Puede ser influido, a
veces quebrantado, pero se reconstituye por necesidad vital del grupo
humano y emprende su propia dirección, para realizar un orden
determinado. Al final de toda crisis, es el poder de signo político el que
predomina sobre el mando militar, la influencia económica o la presión
sindical.

El Poder cumple una triple función: de dirección, de especialización y de

coacción. En efecto dicta reglas, las aplica de modo continuo y sanciona
a los infractores.

FUNCIÓN DE DIRECCIÓN

Siempre que se trate de una acción colectiva, la ausencia de dirección

implica el desorden; de ahí la necesidad de un poder que dirija y dicte
normas antes de aplicadas. Por lo general, se piensa que el poder es
necesario sólo para el efecto de poner la fuerza al servicio del orden y
por eso concebimos el Estado como un aparato coactivo. Hay error en tal
concepción, pues la necesidad de coacción no es la razón esencial del
Poder. La razón primordial de éste, y por lo tanto la del Estado mismo,
consiste en la necesidad de una dirección que asegure la unidad de
acción o sea de una mente que formule el orden antes de imponerlo. La
imposición de un orden determinado es una fase indispensable, sin duda,
pero posterior a la formulación de la norma.

Toda sociedad, toda actividad, toda empresa, supone necesariamente

una dirección, es decir, una autoridad. Nada importa que una labor
empiece a una hora u otra, pero siempre será indispensable que se haga
a una hora uniforme; el tránsito de vehículos puede realizarse por la
derecha o por la izquierda, pero siempre será indispensable que una
autoridad determine sobre qué lado deben circular los vehículos, pues de
lo contrario se producirán colisiones a cada momento. En la Suma
Teológica, Tomás de Aquino se pregunta si la autoridad sería necesaria
en una sociedad compuesta por hombres en estado de inocencia, a lo
que responde: "La vida en una sociedad numerosa no es posible sin un
Jefe que vele por el bien común. Librados a ellos mismos, hombres
distintos tienden a cosas distintas; un solo hombre tiende a una sola
cosa". Suponiendo una sociedad compuesta por seres perfectos, siempre
sería indispensable una autoridad que dicte normas generales para
organizar la vida en común. En efecto, podrían suprimir se el código
penal, las cárceles y todo el sistema de sanciones, pero siempre habría
necesidad de una autoridad que coordinara la actividad de los asociados
y velara por el bien común. Como dice Vialatoux, siempre habría
necesidad de un reglamento de tránsito y de un policía que concertara la
circulación y el cruce de los vehículos por más que no impusiera multas
por infracciones. La necesidad de un poder directo es obvia, además, por
el hecho de que los hombres no pueden ponerse de acuerdo diariamente
sobre cada asunto, de modo que alguien debe encargarse
constantemente de adoptar la decisión sobre cada particular. Tal es la
función rectora que cumple el Poder.

FUNCIÓN DE ESPECIALIZACIÓN

Como quiera que la sociedad se halla basada en la división del trabajo,

se precisa que cada cual asuma una determinada función,
especializándose en ella y realizándola mejor que la generalidad. La
tarea de dirigir el grupo supone una especialización, pues, aunque el
gobierno interesa a todos los asociados, es menester que exista un
grupo de hombres consagrados exclusivamente a las tareas del gobierno
a fin de realizar tal función de una manera continua y con mayor aptitud.
Mientras unos hombres se dedican a la producción de bienes
económicos, otros a la instrucción y al pensamiento y otros a la defensa
de la sociedad, un grupo se consagra a la función de dictar normas para
la convivencia social y de vigilar su aplicación con miras al bien común.
FUNCIÓN DE COACCIÓN

La función compulsiva del Poder es, sin duda, la que más impresiona y la
más visible. De otro lado, es casi imposible concebir el derecho sin la
nota de coercitividad, en virtud de la cual la norma se impone
independientemente de la voluntad de los obligados, pues la regulación
jurídica es inexorable y no depende del acuerdo con el sujeto. Es por ello
que generalmente concebimos el Estado como un aparato coactivo,
aunque sustancialmente su función es de dirección. Dada la naturaleza
del hombre, que obedece normalmente a estímulos egoístas, no basta
que el Poder establezca un orden sino que debe imponerlo en muchos
casos por la fuerza. Por lo común, el Poder no necesita emplear la fuerza
porque, conociendo los asociados que ella es incontrastable, obedecen
las normas respaldadas por los medios de compulsión que el Poder
ejercita en caso de resistencia. El empleo de la coacción sólo es
necesario cuando hay infractores del orden jurídico, lo que es menos
frecuente en los pueblos de cultura homogénea. Pese al progreso
material logrado, y en parte por efecto del mismo, el tipo actual de
nuestra civilización hace cada día más necesaria la función coactiva del
Poder, en razón de la creciente agresividad antisocial.

Insistimos en que el Estado no es sustancialmente un orden coactivo,

aunque tampoco puede ser concebido sin fuerza coactiva. En efecto, la
coacción no es una nota específica de la norma jurídica, por más que la
eficacia de la norma jurídica depende en gran parte de la coacción que la
respalde. Norma y coacción son idealmente independientes. Entre el
Estado como poder y el Derecho como norma, existe una relación pero
no una dependencia, pues, aunque el Estado garantiza el Derecho y lo
respalda con su fuerza coactiva, las normas jurídicas son siempre del
Derecho y no del Poder.

NECESIDAD DEL ESTADO

La primera necesidad es subsistir, lo que implica alimentarse y resistir a

los vecinos. Ello no se logra sin un mínimo de cohesión. La formación del
Estado obedece a una inclinación de la naturaleza humana y ha sido
admitida en todo tiempo por la razón como algo conveniente y necesario.
Una fuerza organizada, ejercida por una autoridad superior a todos y que
mira el bien común, es evidentemente preferible a las fuerzas
particulares, dispersas y antagónicas, que emplearían los hombres si el
Estado no existiera. El conflicto de intereses y el contraste de apetitos y
pasiones, que son la entraña misma de la vida, hacen quimérico pensar
en la conciliación espontánea. Si se ensayara la anarquía como forma de
la vida legítima, inspirada en la creencia de la bondad universal, el
resultado sería la imposición despótica de un hombre o de un grupo. El
orden social que la historia de la humanidad patentiza, nos indica que la
sociedad ha optado entre una situación de anarquía, librada al abuso de
los más fuertes, y una situación de autoridad, con imperio de la fuerza
pública que el Estado emplea para proteger a todos los asociados. La
sociedad ha escogido siempre el gobierno que asegura un orden.

Guillermo Ferrero coincide con Hobbes al explicar que la humanidad se

ha organizado en Estados porque cada hombre sabe que es más fuerte
que otros, pero también que es más débil que otros. Para liberarse del
círculo de terrores, o sea para no temer a los más fuertes, el hombre
renuncia a imponerse sobre los más débiles. El orden social radica en
admitir la autoridad porque ella organiza la defensa contra otros grupos,
a la vez que impone normas para precaver a todos contra la agresión
interna. El temor al abuso, así como el temor a la guerra, explican el
acatamiento al Poder desde las sociedades más rudimentarias hasta hoy
en que se aspira a una organización internacional o super-Estado.
Lo cierto es que la necesidad del Poder se confunde con la necesidad del
Estado, pues su triple función de dirección, especialización y coacción es
lo que determina y mantiene el hecho Estado, que perfecciona la
sociedad, la estructura conscientemente y la domina. La unidad social
previa al Estado nace por obra del poder y de la convivencia.

PODER DE HECHO Y PODER DE DERECHO

Propiamente hablando, no existe sino un Poder, pero se distingue

corrientemente entre el poder de hecho y el poder de derecho. En
puridad, son los gobiernos los que pueden ser clasificados en regímenes
de jure y regímenes de Jacto, según se posesionen del poder conforme
al ordenamiento jurídico o quebrantando sus reglas.

Los gobiernos de hecho se constituyen por revolución o por golpe de

Estado, como sucedió en los casos típicos de CromweIl y Bonaparte,
respectivamente. Por lo general se consolidan por medio de una
Constitución o bien por el uso acertado de las facultades legislativas que
se arrogan. El gobierno de facto conserva casi todos los caracteres del
poder legítimo y su legislación es convalidada expresamente por el
régimen legal posterior o bien subsiste por la bondad intrínseca de las
normas dictadas. Fundamentalmente, el gobierno de facto se legitima
cuando cumple el fin para el que existe el Poder. El advenimiento del
General de GauIle al gobierno, en 1958, demuestra hasta qué punto la
toma del poder es una empresa de la voluntad.

Cualquiera que sea su origen, el Poder necesita contar con la adhesión

pública, siquiera sea en su forma de asentimiento tácito, pues de lo
contrario establece un régimen de fuerza que es inestable. El grupo que
ejerce el poder tiende a convertir su gobierno de hecho en un gobierno
de derecho, sea que provenga de un golpe de Estado o de una
revolución.
Un gobierno puede mantenerse por la fuerza durante largos períodos,
pero sólo en los casos en que una raza más ilustrada domine a otra. En
cierto grado de civilización, es imposible que subsista un gobierno que
tenga en su contra a la eenorme mayoría de la nación. La adhesión a las
monarquías, en gran parte pasiva e inspirada en hábitos tradicionales,
explica el poder de que gozaron los reyes. El principio de la soberanía
del pueblo reside en el fondo de todos los gobiernos y se oculta aun en
las instituciones menos libres, como observa TocquevilIe. El propio
emperador romano, autócrata omnipotente, decía fundar su autoridad en
la delegación de poder que había recibido del pueblo.

El Poder de Derecho posee la ventaja de ser ejercido en nombre de una

institución, el Estado. Ello le permite dar respuesta a dos grandes
interrogantes:
1 ° ¿En virtud de qué principio tiene el Poder la facultad de mandar?

2° ¿En un grupo dado, a quién le corresponde el derecho de mandar?

En cuanto a lo primero, o sea como competencia del Estado, el poder

tiene la facultad de mandar porque la naturaleza social del hombre hace
necesaria una autoridad. En cuanto a determinar a qué grupo de
hombres corresponde el gobierno, ello constituye un problema debatido
durante milenios y que trataremos de elucidar más adelante.

El Poder institucionalizado es el Estado. La formación de éste no trae

consigo, aparentemente, una modificación del fenómeno político
primordial, pues siempre se ve unos hombres que mandan y otros
hombres que obedecen. Pero en la esencia sí existe una transformación,
pues las personas que deciden ya no llevan en sí mismas la vocación de
mando. Ahora es la voluntad social la que sustenta la existencia de un
Poder y no reconoce jefes sino simples gobernantes, habilitados en virtud
de un estatuto del poder, o sea la Constitución, y obligados a ceñirse en
el ejercicio de su autoridad a los fines del Estado. Desde que el Estado
adquiere forma, la investidura de los gobernantes, así como su actividad
y su sucesión, se hallan norma dos por el derecho.

El titular del Poder es el Estado, o sea un titular abstracto. En su nombre

se exige obediencia y se obliga a un comportamiento determinado. El
Poder resulta así dividido entre un titular, que es el Estado, y los agentes
a su servicio, que son los gobernante SI Como ilustran Kelsen y Georges
Burdeau, el Estado existe porque es pensado, a la vez que se da en la
experiencia como real. Es pensado por los gobernantes, que encuentran
en él la fuente de su autoridad, y por los gobernados, que ven en él un
fundamento de las reglas.

POLITICIDAD ESENCIAL DEL -ESTADO: DERECHO y POLÍTICA

Política es la relación entre gobernantes y gobernados y una búsqueda
de lo que es bueno para los gobernados. El acto político tiene una
naturaleza propia, tal como se distingue un acto moral o un acto
económico. Dado que los hechos se vinculan con el pensamiento, el
conocimiento del Estado no puede desprenderse de la actividad política.
Esta es la actividad ordenadora que precede a la sociedad ordenada o
Estado, así como al orden de la sociedad o sea a la Constitución. Como
anota Sánchez Agesta, la actividad política no es una forma de conducta
que realice su efecto (la ordenación) y luego se inhiba. Por el contrario,
supone una acción continua dentro del Estado e influye sobre el orden
constitucional para remodelarlo según las ideas que predominen.

La "Razón del Estado" es la máxima del obrar político, la ley motor del
Estado, a fin de mantenerlo vigoroso. Pueden los políticos discrepar en
cuanto a los medios para alcanzar los objetivos del Estado, pues en cada
momento histórico hay una línea ideal de obrar, o sea una razón de
Estado ideal. Pero, junto al valor del bien del Estado, existen otros
valores elevados que también piden para sí una vigencia incondicionada,
como son la moral y la idea del Derecho. En último término, el poder
mismo puede verse amenazado por el quebrantamiento de los valores
morales y jurídicos.

Meinecke, en La idea de la razón del Estado en la Edad Moderna, señala

el vasto espacio en el cual se entrecruzan en la acción gubernativa el
utilitarismo y la motivación ética, al punto que ésta se pone de manifiesto
sólo cuando coincide con el provecho del Estado. El político respeta las
fronteras del Derecho y limita su impulso de mayor poder por la presión
coincidente de razones prácticas y de móviles idealistas. El hombre
"goza con deleite del poder en sí y en lo que tiene de intensificación de la
personalidad". La voluntad de poder, alIado del hambre y del amor, dice
Meinecke, es uno de los impulsos más eficaces; "sin las bárbaras
concentraciones de poder, tejidas con terror y crueldad, de déspotas y
castas primitivas, no se hubiera llegado a la fundación de Estados ni a la
educación del hombre para grandes cometidos supraindividuales". Desde
luego, en la misma dirección han obrado también los ideales, como
factores para edificar y vigorizar el Estado.
Como afirma Jellinek, hay un derecho virtual, engendrado por el ansia de
justicia, que aspira a ser derecho actual mediante su consagración por
ley. Por eso, las ideas políticas adquieren juridicidad, o sea que la política
se juridiza, cuando la aspiración alcanza a triunfar en la esfera del poder.
Una visión realista del poder nos lleva a considerar la relación entre
derecho y política, ya que el objeto directo de la idea de derecho no es el
hombre sino el grupo social, el cual asume un ordenamiento según sea la
ideología de quienes gobiernan.

La política tiene por fin el gobierno o dirección del Estado; para sus
realizaciones se sirve de técnicos y administradores que hacen posible la
ejecución de los planes concebidos por los políticos. El estadista posee
el arte de hacer posible lo que es necesario, sirviendo su ideal con
eficiencia. Se encuentra situado en la zona de interferencia de dos
ámbitos: lo que debe ser y lo que puede ser, como anota Ruiz del
Castillo; orienta a la opinión pública y procura .crear el ambiente
favorable a sus designios. Para el pensador, la política es un conjunto de
principios; para el estadista, es una realización que marcha a través de
escollos, transacciones e impurezas.

Cabe distinguir, pues, entre la política como ciencia de gobierno,

especulación teórica, y la política como arte de gobierno, actividad
práctica. En la realidad social tal diferencia es difícil de advertir, pues la
política se vale de instrumentos jurídicos y de medios prácticos para
alcanzar finalidades señaladas por la elaboración doctrinaria. Arnold
Brecht ha puesto de relieve, con los ejemplos de Lenin y Stalin, que el
pensamiento teórico no es asunto ajeno a la vida, como sostienen
algunos políticos de oficio. La importancia de la teoría es muy grande.
Baste recordar que la ideología marxista condujo al poder a Lenin,
precisamente en el país que Marx consideró no adecuado en razón de
hallarse insuficientemente desarrollado. La ideología, es decir la
superestructura, cambió las formas de producción, es decir la
infraestructura, contrariando el determinismo económico por efecto de la
voluntad de poder.

Por lo que se refiere a la importancia que tienen las teorías políticas,

citamos el pensamiento de Stalin, expresado en una de sus conferencias
sobre los fundamentos del leninismo: "La teoría pierde todo objeto si no
enlaza con la práctica rrevolucionaria exactamente igual que la práctica
queda ciega si no ilumina su camino con la teoría". La teoría puede
convertirse en una inmensa fuerza si se desarrolla en unión con la
práctica.

Más allá de toda cuestión jurídica, es indubitable que la voluntad de

poder constituye una de las "grandes fuerzas de la vida individual y
social. Bertrand Russell afirma en su obra El Poder que éste tiene en el
mundo del espíritu la misma importancia que la energía en el mundo de
la física. Por tanto, el Estado debe ser mirado, esencialmente, como
agrupación política, o sea como un ente de poder, antes que como
ordenamiento jurídico. Es la agrupación política suprema y, como quiera
que orienta su actividad con arreglo a cauces jurídicos, puede definírsele
como un ser político que se organiza jurídicamente.

Querer huir de la política es como pretender huir del Estado, dice Carl
Schmitt, dado que la comunidad nacional nos envuelve y nos afecta en
una totalidad en la que entrecruzan la administración, la economía, la
moral y el poder. El fenómeno político guarda relación con el fenómeno
económico, el demográfico y otros, que pueden ser anteriores,
concomitantes o subsiguientes, pero siempre es motor de una
colectividad el poder por el poder, la voluntad de dominio. De ahí la
importancia de integrar el mando en un orden moral para evitar la
opresión.

La política está constituida por puntos de vista sobre la justicia. Los

partidos y los grupos presionan en el sentido de aquello que consideran
justo, aunque no lo sea objetivamente.

La política actual se nutre de un sustrato ideológico y todo obrar tiene

tras de sí, más o menos conscientemente, un pensamiento. La noción
ideológica según la cual se organiza jurídicamente ~a convivencia social,
es llamada "fórmula política", inspirada en una concepción capital sobre
el modo de relación que debe existir entre la sociedad y los individuos.
Por eso, hablamos de sistemas políticos liberales, socialistas,
comunistas, etc. Claro estáque, unas veces, son las ideas las que
determinan los hechos políticos, y otras veces son éstos los que toman
como tributarias a las ideas, en un proceso de interacción.
La función política es vital; figura al Iado de aquéllas que aseguran
físicamente la supervivencia de la especie, como la nutrición o la
reproducción. Expresa la conciencia del grupo para encontrar un eje de
cohesión. Lo político está profundamente inserto en lo social. Las teorías
que diferencian la sociedad natural de la sociedad política y pretenden
señalar el paso de la primera a la segunda, como sucede con el
liberalismo y con el marxismo, se fundan en una hipótesis no
comprobada por la historia. El carácter religioso o guerrero que tuvieron
las primeras autoridades ha ocultado el hecho esencial de que la
autoridad es siempre política, no importa quien la ejerza, ya provenga de
la imposición o de la elección.

El hecho político es simultáneo al hecho social; es indispensable para

evitar que la sociedad se disuelva. La distinción entre sociedad natural y
sociedad política puede hacerse conceptualmente pero no en la realidad.

EL PODER Y LA SOCIEDAD DE MASAS

La sociedad de nuestro siglo es una sociedad de masas, caracterizada
por su tamaño y su complejidad. A las pequeñas democracias griegas, a
las nacionalidades surgidas desde la edad moderna y gobernadas por
pequeñas élites, han sucedido las sociedades masivas, sean pluralistas o
totalitarias, en las que la voluntad política determinante es aquélla que
sabe apoyarse en la masa. El comportamiento de las masas las hace
vulnerables al totalitarismo, al engreimiento arrollador del derecho, a la
manipulación mediante maniobras de conductismo, pero es innegable
que traduce la aspiración de mejores niveles de vida, a la vez que una
exigencia de mayor participación en las decisiones políticas, lograda a
través del sufragio frecuente o por la cohesión transitoria en tomo a una
dictadura.
El máximo problema de nuestra época radica en organizar el
consentimiento, o sea la adhesión a una forma política, bien sea por
resignación o por participación activa. El creciente número de
contestatarios o impugnadores y la violencia desatada por el "poder
joven", el "poder negro" y el terrorismo urbano constituyen fisuras en el
orden social, que hoy se mueve hacia el cambio. Nuestra sociedad
respeta cada vez menos los medios jurídicos de resistencia a la opresión,
por ineficaces, y es incitada a los métodos de violencia. La masa intuye
una necesidad de transferencias de los centros de poder, problema
arduo y de manejo más difícil que el de los explosivos, pues supone el
planteo de los teóricos y la habilidad innata del hombre político, del
conductor carismático que sea capaz de equilibrar su poder personal con
la subsistencia de instituciones valiosas pero necesitados de
modificación urgente.

Vivimos una era de discontinuidad, tentado vías que conduzcan a un

nuevo pluralismo, a la reforma de todo 10 viciado, a la organización de
un consentimiento sin miedo. En cada circunstancia histórica ha surgido
la reinterpretación de los ideales vigentes. Para ello, la teoría política y la
ciencia política nos brindan un rico material de reflexión, aunque ésta sea
contemporánea a la realización de hechos violentos que vienen alterando
la sub estructura social.

La sociedad no es una adición de individuos, sino un compuesto. Por

virtud del Poder adquiere una voluntad y sigue un comportamiento
determinado. Este comportamiento es producto de la orientación política.
El ordenamiento jurídico y la estructura del Estado son resultantes de la
actividad política. Por la toma de conciencia de esta realidad, el poder se
ha convertido hoy en el centro de la lucha social y económica. A su vez la
política es mirada como el arte de convertir las tendencias sociales en
normas jurídicas. El político hace posible el objetivo entrevisto o
anhelado.
Nuestra época es una transición del Estado liberal al Estado social,
siendo perceptible una mayor participación del pueblo en el poder. Se
quiere pasar de la democracia gobernada a la democracia gobernante.
Las construcciones formales están cambiando su contenido, para no
quedar vacías de verdad. Tanto el pensamiento del derecho natural del
siglo XVIII como el derecho racional de Kant, concibieron una
organización estatal con raíces individualistas. Pero a partir de la Primera
Guerra Mundial, se hizo patente que los partidos políticos, los sindicatos
y los grupos de presión iban operando con un dinamismo que debilitaba
lo formal del derecho. Todo ello se ha acentuado notablemente desde
que los sindicatos de masas, las Iglesias, el poder militar y la tecnocracia
han gravitado claramente sobre la vida del Estado.

Paralelamente a esta transformación del Estado en el interior, se ha

venido produciendo la declinación de su soberanía exterior y el
surgimiento de organizaciones supranacionales que limitan la
autodeterminación. El proceso más hondo es el de una nivelación
subjetiva, acompañada de un desplazamiento del poder, que ha pasado
de las esferas parlamentaria y gubernativa al seno de los partidos
políticos. El Estado ya dejó de ser neutro, por virtud de la exigencia
general de que tome posición contra determinadas formas del orden
existente.

Podemos señalar, siguiendo a Fayt, tres posiciones en pugna ideológica:

la de quienes quieren conservar el orden existente y consideran que
bastaría dulcificar la injusticia humana; la de quienes quieren establecer
la burocracia totalitaria, arrebatando al hombre la posibilidad de decidir
por sí sobre su destino; y, por último, la de quienes desean la
transformación del orden dentro de la libertad para obtener un
ordenamiento social que asegure la justicia económica y el pleno
desarrollo de la personalidad humana. Esta tercera posición es la única
que permitirá crear una sociedad nueva en el mundo occidental.

Ello significa analizar, con frialdad de especialista, cuáles son los

instrumentos que permitirán implementar el cambio de modo racional,
progresivo, con la conciencia de que el poder es bifásico, o sea que
supone percepción clara de las metas en quienes gobiernan y motivación
acertada en quienes obedecen y presionan para participar. La relación
mando-obediencia conduce, en el mundo de hoy, hacia una amplia
participación popular, con lo que la política se ennoblece en la medida en
que el miedo deja de ser el sistema normal de gobernar.

EL ORDEN, EL PODER, LA LIBERTAD

Orden social, poder y libertad son nociones llamadas a equilibrarse en la
vida normal de un Estado. Maurice Hauriou, eminente constitucionalista
de la década anterior a la Segunda Guerra Mundial, opina que la
concepción de un régimen constitucional tiene por fin establecer "un
equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad, asegurando el
desenvolvimiento regular del Estado". Este equilibrio se establece por el
juego de dos fuerzas dinámicas o de movimiento, que son el poder y la
libertad, y de una fuerza de resistencia, que es el orden. Tal como afirmó
Freud, toda sociedad se construye sobre el renunciamiento a las
satisfacciones instintivas; por ello es represiva. Orden, poder y libertad
conforman una trilogía en torno a la cual se centra toda la problemática
política. Son factores recíprocamente imbricados, pues el poder hace un
juego equilibrador a fin de compatibilizar el orden y la libertad. Si se pone
énfasis extremo en el orden, o sea si es preterida la libertad, el poder
resulta un aparato de coacción arbitraria; contrariamente, si predomina la
tendencia libertaria, o sea la extrema libertad, se cae en anarquía, lo que
engendra dictadura.

El equilibrio constitucional es el término medio, pues el orden hace

resistencia a los cambios, en tanto que la libertad y el poder suelen
presionar para alterar lo establecido por virtud de la dinámica política. Si
la resistencia que el orden opone a los cambios reclamados por la
libertad, es excesiva, dice Hauriou, el poder coloca su fuerza al Iado del
cambio. Por el contrario, si las reformas le parecen exageradas o
prematuras, el poder se inclina del lado del orden. Otro tanto podemos
decir de las reformas exigidas por el sentido de justicia o de liberación
social, que Hauriou no pudo entrever.

La primacía del poder en la formación y en la vida del Estado es

evidente. Es él quien mantiene la cohesión entre los componentes de
una sociedad, más por situación que por adhesión, como anota Prélot.
Un mínimum de fuerza material le es indispensable, pues la cooperación
libre, espontánea, unánime, no pasa de ser una utopía. Por ello afirmó
Ihering que hablar de Estado sin fuerza es "una contradicción en sí".
Pero, desde luego, la autoridad no es solamente fuerza material
compulsiva; consiste sobre todo en ofrecer motivos para ser obedecida.
Si el poder residiera en la fuerza, tras de cada súbdito habría que situar
un vigilante o un policía, así como tras de éste habría que colocar otro
guardián. En límite, cabría preguntar: ¿Quién custodia al guardián? El
orden proviene del hecho de que cada súbdito del Estado reconoce que
éste tiene derecho a ser obedecido, porque existe una relación de
dependencia respecto de la norma. De ahí que, cualquiera sea su origen,
todo gobierno invoca algún título de legitimidad, sea por su procedencia
democrática o afirmando que realiza el bien común. Todo poder aspira a
ser obedecido con un mínimo empleo de la fuerza y trata de ganar
prestigio como condición de su perdurabilidad.
Ciertamente, la importancia de la represión varía en razón inversa del
grado de consenso. En los grupos coherentes, la represión es
innecesaria de modo general, pero en los grupos de consenso débil, la
represión es indispensable para evitar la disolución. Por ello, en los
países en los que el consenso sobre los valores colectivos es grande, la
influencia de la Fuerza Armada es menor y su actividad se limita al rol
específico de seguridad. En el punto de partida de toda concepción
humanista está la afirmación de la libertad humana, que opone
resistencia a los gobernantes en todo caso de arbitrariedad. Se admite la
necesidad del mando, y más ahora que se tiende a hacer del Estado el
"agente creador de una sociedad nueva", como definen muchos. El
diseño de esta organización futura es impreciso, además de que varía
ciento ochenta grados de uno a otro lado del mundo. Sin embargo, existe
la convicción de que el Poder no es solamente el servidor del orden
establecido sino también el regulador de los cambios anhelados, el
árbitro que puede hacer de la democracia un movimiento más que un
estado de cosas. Movimiento que conduzca a la justicia económica sin
anular la libertad.

LA REVOLUCIÓN Y EL MOVIMIENTO

La realidad política es la de un orden en movimiento. Como dice Georges

Burdeau, llamamos estabilidad a lo que no es sino un equilibrio de
fuerzas. El orden muestra siempre un determinado grado de aptitud para
integrar las fuerzas de renovación. Cuando el proceso de cambio se
cumple por medio de una continua incorporación de normas de justicia al
orden establecido, éste no sufre convulsión. Pero cuando el orden no
muestra capacidad para introducir los cambios que la tensión social
exige, se presenta el fenómeno denominado revolución. Consiste en el
cambio brusco de estructuras, sea a raíz de un simple golpe de estado o
bien tras una subversión radical, que se enfrenta a las fuerzas del
Gobierno y las domina.

Las democracias representativas tienen mecanismos reguladores,

principalmente la autoridad de las ánfora s libres, para que el orden,
solidario de una determinada idea del Derecho, incorpore reformas con
oportunidad que evite violencias. El instrumento legislativo es el modo
normal de usar la flexibilidad si el orden tiene razonable porosidad. Pero
cuando el pluralismo de las corrientes políticas enerva la autoridad
gubernativa, o bien cuando las fuerzas conservadoras se muestran
impermeables y ciegas, adviene el cambio brusco: la revolución. Esta
realiza el cambio cuyo anhelo movió a desacatar el orden, pero a la vez
aspira a restablecer la cohesión social, para que el nuevo orden sea
estable. Más allá del cambio de equipo gobernante, una revolución
entraña la sustitución del orden social sobre el cual se basaba el anterior
aparato político.
La revolución recoge la nueva idea del derecho y la convierte en
derecho. Desde luego, la palabra Derecho comprende todo lo legislado
que esté vigente de un modo real. Hablando con propiedad, no hay
nuevo derecho y viejo derecho, sino simplemente Derecho. Este se
enriquece incorporando medidas de justicia que la convicción general
reclamaba y que facilitan un orden social estable, de acuerdo con los
tiempos.
No es imposible, aunque sí improbable, efectuar una revolución dentro
de la libertad, o sea mediante la ley, respetando las formas de la
democracia representativa. En la esencia de la revolución, no está la
violencia, pero generalmente la acompaña, como sucedió en la
revolución francesa, la rusa, la mexicana, la china y la cubana. La
experiencia de algunos países no desarrollados es contradictoria al
respecto, pues la transformación se ha realizado de maneras diversas,
inclusive sin derramamiento de sangre. A partir de la experiencia cubana,
los regímenes instaurados con el propósito de cambiar las estructuras
asumen la denominación de "gobiernos revolucionarios", tal como
sucedió en Argelia, Perú, Guinea e lrak. Dado que recusan el orden
jurídico anterior, invocan una legitimidad nueva y hacen de la revolución
una fuente de derecho de la que emana su título.

La conquista del Poder no es un fin en sí; el Poder que tiende a

oficializarse no es otra cosa que la promesa y el símbolo del orden social
futuro, nos dice Burdeau, el cual agrega: "La revolución sanciona el
desajuste entre la vitalidad de las representaciones colectivas y la atrofia
del aparato político que hubiera debido registradas". Las tensiones
sociales desaparecen cuando el Poder dicta las reglas por
encadenamiento de los sucesos, consolidando la posición política
obtenida.
 CAPITULO II

ESTADO y SOCIEDAD

El Estado en cuanto concepto y en cuanto ser de relación.-Elementos del

Estado.- Origen de la denominación "Estado".-Formación del Estado. El
problema de su origen, en cuanto exigencia de la naturaleza y en cuanto
creación voluntaria.-Teoría organicista: analogía del Estado con el
individuo.- Teoría de la lucha de clases: el Estado como superestructura
de opresión clasista.- Teoría del contrato social; la convención humana;
su conciliación con la sociabilidad natural. Teoría de la naturaleza social
del hombre.

Importancia de la génesis del Estado.- Tipos históricos de

Estados. Relación de los conceptos Estado, nación y patria.-
Nacionalismo y autodeterminación.

NATURALEZA DEL ESTADO

El Estado es sociedad más Poder, o sea una sociedad políticamente

organizada.
La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y
sociedad son indesligables en la práctica, si bien se les separa
conceptualmente. En cuanto realidad sociopolítica, el Estado es una obra
del hombre, pero de acuerdo con la naturaleza social de éste. Como dice
Heller, el hombre es producto y a la vez productor de la historia. En la
historia que se produce actúa la ya producida. Analizar la naturaleza del
Estado es un estudio conexo al de los elementos de su trama, que son la
sociedad, el poder y el derecho. Como toda institución, el Estado es un
producto de la interacción humana.

Al Estado no lo advertimos en forma corpórea sino a través de sus

acciones, o sea a través de la legislación, de la administración pública,
de la fuerza armada y de los símbolos. De ahí que su naturaleza
aparezca inaprehensible, y es que el Estado es un concepto, ante todo.
Su realidad se concreta en la sociedad. El concepto de sociedad es más
extenso que el de Estado; el primero representa el género y el segundo
la especie. No es un orden normativo, por más que las normas reflejen la
estructura que decide darse. No está formado por hombres sino por
actividades humanas.

Aclarando la noción, enseña Carnelutti que una sociedad se llama

Estado en tanto y en cuanto produce derecho. Precisamente la palabra
Estado expresa la consistencia que la sociedad adquiere merced al
derecho. "El Estado es una sociedad que está, es decir, que dura, porque
el derecho impide la disgregación".

El destino del hombre es influido por 10 social porque la existencia, como

precisara Heidegger, comporta la dimensión de vivir con otros. Esta
condición gregaria está en la esencia de la historia. El hombre es
naturalmente social: ordena su vida a través de una convivencia
necesaria. El Estado realiza una inclinación humana radial: la de
organizarse políticamente. Pero el hombre, a la vez que recibe el Estado
como una imposición de la realidad social, 10 reforma a su voluntad.

La Filosofía del Derecho nos explica el sentido radical de lo jurídico en la

vida humana y en el universo. Nos presenta la sociedad- como
convivencia humana bajo unos mismos principios, según definió Ortega y
Gasset, el cual aclara que el Estado es también sociedad, pero no toda
ella, sino un modo de ella. Es importante subrayar, además, la
coexistencia de sociedad e individuo, para valorizar que el hombre, sea
como
persona o como colectividad, es el sujeto final, por lo que no puede ser
como un medio para la grandeza del Estado.
Con un fin didáctico, puede definirse el (Estado como la colectividad
humana organizada políticamente sobre un territorio. No tiene una
existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupación de
individuos. De ahí que se empleen indistintamente los términos Sociedad
y Estado, pues éste no es sino la forma más elevada de organización
social. Como fenómeno social concreto, se distingue de las demás
agrupaciones por el elemento Poder. Ante todo, cabe preguntarse, ¿cuál
es la naturaleza o esencia del Estado? La naturaleza de su realidad es la
de un ser de relación, o sea un tejido de comportamientos.

Como estructura social-histórica, se basa y se sustancializa en los

hombres en sociedad que lo componen; sin esta base social, el Estado
no es nada. El concepto Sociedad es más general que el de Estado,
pues éste, aunque muy importante, es sólo un aspecto de lo social, el
aspecto político-jurídico.
La naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, pues no existe a
la manera de un árbol o un animal, los cuales tienen sustancia. El Estado
no existe y subsiste por sí mismo; existe y subsiste en el ser de los
individuos. No es la mera pluralidad de éstos, pues al conjunto de
hombres agrega una realidad nueva: la relación de poder, indestructible y
necesaria. De otro lado, el fenómeno social que llamamos poder político
suscita una actitud intelectual, cuyo resultado es el Estado.

El Estado existe porque es pensado. No es una construcción a partir de

lo real sino un concepto, porque su realidad reside en el espíritu de los
hombres que lo componen, como explica Burdeau. Es una institución de
instituciones, la institución suprema, algo que ha sido fundado.

El Estado es un ser de derecho que resume abstractamente una

colectividad humana. Definido por sus elementos es didáctico, pero
equivale a una presentación heterogénea, que pugna con la esencia
unitaria y homogénea del Estado, tal como advierte Jorge Xifra Heras.
Sumar sus elementos es una manera aritmética de definido, por
yuxtaposición, pero no brinda la concepción unitaria que le corresponde.
Con todo, en calidad de aproximación al personaje Estado, es válido
definirlo por sus tres elementos, pueblo, territorio y poder, agregando la
finalidad que lo anima, o sea el bien común. El poder y el fin son los
datos que
fundamentan el orden jurídico, el cual es la textura institucional del
Estado.

ELEMENTOS DEL ESTADO

Pueblo, territorio y poder son los tres elementos del Estado. Si se añade
que el poder existe para realizar el bien común, la definición se completa.
Algunos autores consideran como un cuarto elemento el ordenamiento
jurídico, pero nosotros creemos que tal arquitectura de normas es la
producción del Estado, a la vez que el sistema que lo estructura. Refleja
la voluntad que dicta las normas, es decir, el Poder. Esencialmente, el
Estado es poder, impuesto inicialmente y más tarde institucionalizado.
Derecho y Estado se entremezclan y se suponen recíprocamente. Los
actos coactivos que caracterizan al Derecho y al Estado son los mismos.
El Estado, como dice Del Vecchio, puede concebirse en dos formas:

1° Como unidad de un sistema jurídico que tiene vigor positivo, o sea que
puede ser impuesto por la fuerza;
2° Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden jurídico.

ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN "ESTADO"

La palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a la unificación

política lograda después de la era medieval. Para los griegos, la palabra
polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad diferenciada por un modo
de vida propia. El Estado era entendido por los romanos como res
publica o cívítas. Del uso de expresiones tales como "status reí romanae"
puede provenir la voz Estado. Al extender su dominación, Roma llamó
imperíum a su organización política, acentuando así el elemento decisivo
del concepto Estado, que es el imperio o potestad de mandar. En el
derecho germánico también se acentuó el elemento de dominio, pues el
Estado fue llamado "Reich", voz que procede de "regnum", o sea mando
de un príncipe.

El Estado moderno en cuanto construcción consciente u obra de arte,

apareció en la Italia de los siglos XIV y XV, cuando se centralizó el poder
por reacción contra el feudalismo. La denominación "Estado" fue
acuñada por Maquiavelo, desde las líneas iniciales de su obra El
Príncipe. Tal acepción de la palabra "stato", derivada de la voz latina
"status", que expresa un orden, vino a responder a una necesidad
general, ya que ninguna de
las voces antes usadas servía para denominar la pluralidad de formas
políticas existentes en la Italia renacentista. Unido al nombre de una
ciudad como Florencia, Génova o Venecia, el término "stato" dio
expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas o
tiránicas, o bien aplicadas a sólo una ciudad o a toda una región
sometida a una misma autoridad. La nueva denominación fue adoptada
antes de dos siglos por los principales idiomas y su uso se convirtió en
universal.

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO

El Estado es el resultado de una larga evolución de la convivencia

humana. Aparece con la civilización sedentaria, cuando el grupo pasa de
la vida nómade a la vida agraria. Con el Estado se alcanza el grado más
alto de la organización social, el de una unidad colectiva dotada de
capacidad para la autodeterminación y regida por una ordenación
jurídica. El hecho de que el hombre esté naturalmente destinado a la
convivencia fue lo que determinó las formas primitivas de la vida social y
la aparición del Estado.

Los elementos humanos más próximos del Estado no son los individuos,
puesto que la sociedad no es un agregado de átomos, sino las
comunidades locales y las familias. Se ha constituido históricamente por
la asociación de los grupos naturales, o sea familia y comunidades
locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se
fueron distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que
son básicamente las siguientes:

1 ° Establecer reglas para las actividades del grupo.

2° Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que estén en
conflicto con ellas.
La primera sociedad natural fue sin duda la familia. Por extensión o
crecimiento espontáneo de la familia, o bien por agregación de otras, se
formaron el clan y la tribu. Esta fundó la ciudad, realidad permanente que
arraiga al hombre a un territorio. Las necesidades de la defensa común y
el intercambio comercial favorecieron la agregación de ciudades dentro
de una más vasta unidad social: la nación. Sólo dentro de ella puede el
hombre realizar sus destinos y alcanzar el mayor grado posible de
perfección.
Históricamente, ha sido el Poder el que ha creado al Estado, organismo
social encargado de realizar el derecho. Lo más probable es que el
Estado reconozca su origen en el acatamiento tácito de la autoridad de
quienes asumieron el Poder por un simple impulso de voluntad. La
coexistencia de familias, o bien quizá la sujeción de unas familias a otras,
añadida a la descendencia común de una estirpe, no bastan para dar
nacimiento a la sociedad civil, que es específicamente distinta de la
familia. Se precisa siempre un factor de asentimiento a las obligaciones
recíprocas, de costumbre o aceptación tácita, para explicarse la
formación del Estado.

El poder del Estado moderno es incontrastable. Desde el siglo XV ha

venido dominando toda feudalidad. El ejército permanente, la burocracia
jerarquizada y el establecimiento de impuestos generales lo han
emancipado. Concentra el empleo legítimo de la fuerza e impone su
dominación.
EL PROBLEMA DEL ORIGEN DEL ESTADO

El problema del origen del Estado no es tan fácil de resolver como el de

su definición, pues ésta se hace en vista de tres elementos empíricos: un
territorio, un pueblo y un gobierno. Como quiera que el problema del
origen y el problema de la esencia del Estado son de carácter
predominantemente sociológico y filosófico, respectivamente, muchos
juristas han renunciado a investigar los principios esenciales del Estado y
se limitan a enfocar su atención sobre el estudio del derecho positivo.
Así, el eminente tratadista Hans Kelsen sostiene que la teoría política
debe renunciar por principio a todo intento de explicación del Estado y
sus fuentes, pues su causa1idad es metajurídica, o sea que se halla más
allá de la ciencia del Estado. Según Ke1sen, cada Estado debe ser
estudiado con pautas puramente jurídicas; la norma original de cada
Estado, la ursprungnorm, determina la naturaleza de su estructura y el
estudio de dicha norma original escapa a la teoría política.

A una conclusión igualmente escéptica llegó Carré de Ma1berg, quien

afirmó que la ciencia del derecho no se relaciona con la investigación del
origen del Estado, problema ajeno al examen de los juristas. Semejante
conclusión, válida para los juristas, no lo es para la polito10gía, pues
comporta una abdicación de la ciencia política a su carácter de ciencia si
renunciara a ofrecer una explicación racional de las causas primeras.
El problema del origen del Estado, extremando su planteo, consiste en
saber si el Estado existe como una exigencia de la naturaleza humana o
si es una creación de la voluntad. El problema interesa directamente al
Derecho, pero pertenece a la filosofía social, pues entraña un juicio de
valores; equivale a preguntarse si el Estado es dado o construido. La
respuesta acertada es una media entre ambos extremos, pues el Estado
es natural por su origen y también es voluntario por el hecho de contar
con el asentimiento del grupo.

Entre las diversas teorías sobre el origen del Estado, merecen especial
estudio las cuatro siguientes: la teoría organicista, la teoría de la lucha de
clases, la teoría del contrato social y la teoría de la naturaleza social del
hombre.

TEORÍA ORGANICISTA

En general, los organicistas establecen analogías entre el individuo

orgánico, inclusive los animales inferiores, y el compuesto social. Para
sus representativos, que son particularmente Spencer, Spengler y
Kjellen, la sociedad es un organismo, es el producto de la evolución
histórica. Bluntschli extremó tal concepción, afirmando que el Estado
alemán era de sexo masculino y había alcanzado su edad viril con
Federico II.
La célebre comparación de Platón de que el Estado es como un hombre
en grande, no da a entender que el filósofo haya concebido el Estado
como un organismo biológico, sino más bien como una unidad de
voluntad. La concepción de Aristóteles se acerca más a la teoría
organicista, pues advierte una analogía en el hecho de que el Estado, al
igual que el hombre o los animales, posee órganos y funciones que
hacen posible la vida del todo.

Spencer vio en el Estado a un organismo biológico, pero se ufanaba de

que el Poder iría disminuyendo con el progreso democrático. La
experiencia ha demostrado lo contrario, pues por doquiera se ha
producido la acentuación del poder. Por eso, el eminente biólogo Huxley
afirma que la analogía del cuerpo político con el cuerpo fisiológico sirve,
más bien, para justificar el crecimiento de la autoridad gubernativa.
"Supongamos que, de acuerdo a esta doctrina, cada músculo arguya que
el sistema nervioso no tiene derecho a intervenir en su propia
constricción si no es para impedir la constricción de otro músculo; o que
cada glándula pretenda segregar de modo que su secreción no moleste a
ninguna otra; supongamos a cada célula entregada a
su propio interés, y que el dejar hacer presidiese en "el todo", ¿qué
ocurriría al cuerpo fisiológico? La verdad es que el poder soberano del
cuerpo piensa por el organismos fisiológico, actúa por él y gobierna con
mano de hierro todas las partes que lo componen. Inclusive los glóbulos
sanguíneos no pueden tener una reunión pública sin que se les acuse de
causar una congestión, y el derecho, al igual que otros déspotas que
hemos conocido, llama enseguida al acero del bisturí".

La teoría organicista yerra en cuanto desconoce la diferencia radical que

existe entre la composición de la sociedad y la del organismo, pues
mientras en éste los órganos existen para servir al conjunto, en el Estado
cada individuo tiene un fin propio. Pero tiene un mérito indiscutible: haber
puesto de relieve el carácter real del Estado, en oposición a la doctrina
de los liberales, imperante en el pasado siglo, que hacía del Estado una
simple construcción jurídica, un mero producto ideológico.

Para el más importante de los organicistas modernos, Rudolf Kjellen, los

Estados cuyo proceso conocemos por la Historia son verdaderos seres
vivos, aunque no en el sentido biológico; están dotados de sensibilidad y
de razón e influidos en cierta forma por el territorio. Fue él quien propuso
dar el nombre de Geopolítica a la investigación del fundamento
geográfico de los Estados. Subrayó así la importancia del elemento
espacial para las naciones. En su célebre obra El Estado como forma de
vida, dice Kjellen: "Los Estados son realidades objetivas que residen
fuera de los individuos y al mismo tiempo dentro de ellos; por eso están
sometidos al influjo de las leyes fundamentales de la vida. Desde que
Platón, por vez primera, concibió el Estado como forma humana, no ha
dejado nunca de discutirse filosóficamente este problema del Estado
como personalidad. Desde que Menennius Agripa explicó la fábula del
estómago y los miembros del cuerpo, los estadistas prácticos no han
abandonado la idea de que el Estado es un organismo. Si lo esencial de
éste es que puede desarrollarse en la lucha por la existencia mediante su
propia fuerza interior, podemos dar por terminada la discusión sobre la
esencia del Estado. Estado es una forma de vida, sujeta a la influencia
de las grandes leyes que rigen la misma".

La concepción organicista tiene similitudes con la concepción romántica

e historicista que supone la existencia del alma popular, o sea de una
psique colectiva. Ambas son de tipo comunitario; hacen predominar el
valor colectivo sobre las personas individuales. La tendencia es en gran
parte germana,
pues el pensamiento alemán es proclive a atribuir esencia al todo social,
a una estructura que insume al hombre. Desde Hege1 al comunismo
actual cabe observar que la noción de individuo es sustituida por la de
estructura o totalidad. En cambio, los latinos admitimos la importancia de
la colectividad pero mantenemos como sujeto real y esencial al hombre,
cuyo desarrollo debe armonizarse con el de la sociedad en que vive
inmerso.

Los organicistas extreman el planteamiento forzando una disyuntiva, al

igual que los contractualistas, pues se dicen: El Estado proviene o bien
del impulso natural o bien de la libre voluntad del hombre. Pero estos dos
factores no tienen porqué ser opuestos como lo hacen ambas teorías,
igualmente extremas y unilaterales. En efecto, la Sociedad y el Estado
provienen de ambas causas a la vez, o sea de una inclinación, que
impele al hombre a la vida en sociedad, y de la libre voluntad humana,
que es la que da forma concreta a la comunidad y la remode1a
continuamente.

TEORÍA DE LA LUCHA DE CLASES

Según ella, el Estado es una superestructura de opresión de la clase

poseedora, impuesta con el fin de asegurar un orden de privilegios. En
forma rotunda, fue Marx el primero en sustentar esta teoría, si bien su
crítica se contrajo sólo al Estado actual, sin profundizar en cuanto al
origen mismo del Estado. En el Manifiesto Comunista, de 1848, llamó al
Estado "comité de gerencia de la burguesía", afirmando que la clase
preponderante funda su posición política en la tenencia de los medios de
producción. "La estructura económica de la sociedad es la base real
sobre la que se levanta el edificio jurídico y político, y a la cual
corresponden determinadas formas de la conciencia social". La
estructura económica, o sea las condiciones de producción, es lo que
determina la superestructura política y la ideología. En el siglo XIX,
cuando las relaciones de producción y la evolución cultural condicionada
por ellas permitieron descubrir que la servidumbre humana deriva de la
propiedad privada, dice Marx, el hombre advirtió que se halla enajenado
al Estado por la ilusión de encontrar en él un instrumento de seguridad y
libertad.

Engels, amigo y discípulo de Marx, señaló en la base de la civilización la

explotación de una clase por otra. En su obra más importante, Origen de
la familia, de la propiedad y del Estado,
afirma que el Estado no existe desde toda la eternidad, que hubo
sociedades que se pasaron sin él y que no tuvieron ninguna noción de la
autoridad. "En cierto grado del desarrollo económico, necesariamente
unido a la escisión de la sociedad en clases, esta escisión hizo del
Estado una necesidad impuesta por los poseedores para continuar
imperando sobre los proletarios. La burguesía, al crear la gran industria,
ha creado el proletariado y éste habrá de enterrada".

En la obra citada, Engels afirma: "No faltaba más que una cosa; una
institución que no sólo asegurase las nuevas riquezas de los individuos
contra las tradiciones comunistas de la organización de la gens, que no
sólo consagrase la propiedad individual tan poco estimada previamente e
hiciese de esta santificación el fin más elevado de la sociedad humana,
sino que, además, legitimase en nombre de la sociedad en general las
nuevas formas de adquirir la propiedad que se desarrollasen unas
después de otras, es decir, el crecimiento cada vez más acelerado de las
riquezas; en una palabra, una institución que no sólo perpetuase la
naciente división de la sociedad en clases, sino también el derecho de la
clase poseedora de explotar a la que no poseyese nada, y la
preponderancia de la primera sobre la segunda"... "Y se inventó el
Estado".

El marxismo postula que la sociedad es anterior al poder y al derecho.

Estos aparecieron por obra de la usurpación y la violencia, cuando
algunos introdujeron la propiedad privada de los medios de producción.
La división del trabajo ha engendrado la diferenciación política, la cual
entraña la alienación de la sociedad en favor de la clase
económicamente fuerte. Para restituir la sociedad a su pureza original,
deben ser eliminadas las clases. Aparecida sin derecho ni Estado, la
sociedad continuará existiendo sin ellos, puesto que son fenómenos
efímeros y pasajeros.

Para el marxismo, todo esfuerzo de libertad política es un engaño si el

hombre sigue estando alienado social y económicamente. La política no
es sino un reflejo de la realidad social y el Estado desaparecerá cuando
se extinga la lucha de clases. Contradictoriamente, la experiencia
soviética ha demostrado que son los instrumentos políticos los más
eficaces para alterar los mecanismos socio- económicos, y no a la
inversa. Era utópica la teoría de Marx, enunciada en escritos anteriores al
Manifiesto Comunista, en los manuscritos de 1844, respecto de que la
vida civil no tiene necesidad de ser integrada por el Estado, de que es
éste quien resulta mantenido por la
vida civil de relación, o sea por el conjunto de relaciones de producción y
distribución, y no a la inversa. El marxismo, que erigió en doctrina la
primacía de lo económico sobre lo político, ha realizado lo contrario: la
primacía de lo político sobre lo económico. La nacionalización de los
medios de producción no ha logrado un aumento de la producción que
permita atender las necesidades de todos, como afirmó Marx. Tampoco,
ha conducido a la abolición de las clases ni menos aun, a la extinción del
Estado.

Sin conexión ideológica con Engels y Marx, algunos sociólogos con

invocación a cierta antropología arbitraria, han basado la diferenciación
política en la raza y en las predisposiciones individuales heredadas.
Gumplowicz en el siglo pasado y Franz Oppenheimer en el actual han
asegurado que el Estado es una institución social impuesta por un grupo
victorioso de hombres a una estirpe vencida, con el único fin de regular la
dominación y precaverse contra rebeliones internas. Posteriormente,
estas diferencias de raza se han transformado en diferencias de clase. El
Estado, para dichos autores, es un instrumento de opresión clasista. Al
igual que Marx, Oppenheimer sostuvo que, al desaparecer la expoliación
de una clase por otra, desaparecerá también el Estado para ser
reemplazado por una sociedad de libre armonía.

Las teorías que conciben al Estado como un órgano de dominación

clasista no alcanzan a explicar la sumisión del grupo primitivo a la casta
sacerdotal o la colonización de los territorios inhabitados. Tampoco
explican satisfactoriamente el Estado actual, cuya política consiste en
prestar protección a las clases no poseedoras y en regular el poder de la
riqueza. En la actualidad, por elemental sentido de defensa, el Estado
impone restricciones al poder económico y hace viables, continuamente,
nuevas formas de re distribución del ingreso. La notable elevación del
nivel general de vida en los países de Europa Occidental, por ejemplo,
así como la extensión de la clase media, hacen patente dicho impulso.
Nuestra era es altamente política y la jerarquía social resulta muchas
veces derivada de la jerarquía política. El poder político es hoy más
fuerte que cualquier clase económica y se dirige a la protección jurídica
general y al bienestar de la mayoría. El nacionalismo de los países en
desarrollo, que plantea redistribuir la riqueza, fortalece al Estado en todo
el Tercer Mundo, tanto en lo interno como frente a los países altamente
capitalizados.

TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

Sostenida especialmente por Hobbes y Rousseau, aunque expuesta
indeterminadamente por varios autores desde muy antiguo, la téoríq del
pacto social afirma que el Estado proviene de la convención de los
hombres. En sus tratados De Cive y Leviatán, fue Hobbes el primero en
exponer la tesis del contrato. Es importante anotar que la hipótesis del
pacto celebrado por los individuos conduce a Hobbes a legitimar el
absolutismo del príncipe, en tanto que a Rousseau lo lleva a afirmar la
soberanía popular.

Hobbes, el gran teórico del absolutismo, parte del supuesto de que el

hombre es un ser anti-social, lo que ha hecho necesario el Estado como
autoridad omnipotente e incontrastable, nacida del temor. Los hombres lo
han establecido para asegurar un orden que sustituyera el estado natural
de la sociedad, que es el de una lucha implacable: "horno homini lupus".
El hombre primitivo se vio ante la disyuntiva de la anarquía o la autoridad
absoluta del Estado y convino en admitir esa autoridad como precio
necesario para su seguridad. El hombre, animal egoísta, nada sabe de lo
que es justo e injusto; obedece a sus naturales apetitos y aversiones, lo
que determinaría un estado permanente de lucha si no se hubiera
conferido la autoridad suprema al Estado, al que los hombres obedecen
porque cuenta con fuerza para obligarles.

Por ser fundamentalmente racionalista, Hobbes atribuye la formación de

la sociedad a un "contrato de paz" y subraya la importancia del poder,
que ha recibido en transferencia los derechos individuales porque el
ejercicio anárquico de ellos conduciría a la desaparición de la paz social.

La tesis política de Rousseau es expuesta en su Discurso sobre el origen

y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, que es un
ensayo de historia conjetural del género humano, y más ampliamente en
El Contrato Social. Sostiene que el hombre es un ser bueno y social por
naturaleza. En el origen, todos los hombres eran libres e iguales; los más
fuertes se impusieron a los demás y crearon la propiedad privada
conjuntamente con el predominio político. El primero que cercó un campo
y dijo "esto es mío" fue el factor de la infelicidad humana. La sociedad
civil se ha constituido por un pacto tácito acordado con el fin de proteger
bienes y personas. Por virtud de dicho pacto, "cada uno, uniéndose a los
otros, no obedece, a pesar de esto, más que a sí mismo y permanece tan
libre como antes", pues obedece a la voluntad general. De esta manera,
el
hombre se despoja de su derecho de libertad en favor de la comunidad.
Pierde su voluntad particular, sometiéndose a la voluntad general
expresada por la mayoría. Tal concepción es una petición de principio o
círculo vicioso, pues que el pacto supone como condición previa la vida
en la sociedad, ya que sin aquella experiencia social no podían haberse
advertido las ventajas del orden civil.

Rousseau se pregunta por qué el hombre está por todas partes

encadenado, o sea, sometido a una disciplina social. Del estado natural
de libertad, ha pasado al estado de sujeción por virtud del pacto social,
cuyas cláusulas se reducen a una sola, a saber: "la enajenación total de
cada asociado, con todos sus derechos, a la comunidad". En
compensación, el hombre ha recibido la libertad civil, que si bien es más
restringida, es también mucho más eficaz, puesto que está garantizada
por la voluntad general. Como quiera que el hombre ha consentido en
perder su libertad natural, "la obediencia a la ley que uno se ha prescrito
es libertad". Sólo un convenio, dice Rousseau, es capaz de constituir un
pueblo, o sea un cuerpo moral y colectivo, dotado de personalidad.

Para la tesis pactista, por tanto, el Estado no proviene de la naturaleza.

Incurriendo en contradicción, el propio Rosseau deja entender que la vida
en sociedad es una exigencia de la naturaleza: "supongo a los hombres
habiendo llegado a un punto en que los obstáculos que atentan a la
conservación en estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada
individuo puede emplear para mantenerse en este estado. Entonces ese
estado primitivo ya no puede subsistir; y el género humano perecería si
no cambiase su manera de ser". Así reluce que si los hombres acordaron
vivir en sociedad para no perecer, no eran libres para convenir lQ
contrario.

En otro pasaje dice que "el tránsito del estado de naturaleza al estado
civil produce en el hombre un cambio muy notable, sustituyendo en su
conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de
que antes carecían. .. Por más que se prive en este estado de muchas
ventajas que recibe de la naturaleza, gana otras muy considerables, sus
facultades se ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplían, sus
sentimientos se ennoblecen, y su alma entera se eleva a tal punto que, si
los abusos de esta nueva condición no lo degradasen a menudo por
debajo de aquélla que antes tenía, debería bendecir sin cesar el feliz
instante que lo arrancó de ella para siempre y que, de un animal torpe y
limitado, lo hizo un ser inteligente y un hombre".
Bien mirada, la posición de Rousseau no repudia la sociabilidad natural
del hombre y tiene el mérito de haber redescubierto la comunidad. Al
afirmar que el individuo realiza su condición de hombre en la sociedad
política, está reconociendo que ésta es necesaria al perfeccionamiento
humano. Creemos obvio que el deseo de orden social no ha aparecido
de súbito, sino que se exteriorizó al desarrollarse las agrupaciones
locales, pero, aunque no haya nacido con el primer hombre, es innegable
que pronto se hizo sentir como una exigencia de la naturaleza humana.
Por tanto, si la voluntad humana tradujo una tendencia natural, la
sociedad ha nacido de la naturaleza y el orden civil no depende de la
pura voluntad ni puede ser disuelto por acuerdo.

En la teoría del pacto social lo más importante es la afirmación de un

elemento voluntario en la institución del Estado. Si bien la causa primaria
de la sociedad política reside en la naturaleza humana, no puede
negarse que es la voluntad la que la coordinado los esfuerzos y que la
razón ha admitido las ventajas de la vida en sociedad, con lo que se
formó un consenso general de obediencia. La tendencia natural fue
estimulada, sin duda, por la comprobación que la experiencia
proporcionó respecto de las bondades del orden y de la seguridad
colectiva. Seguramente fue así como nació el Estado, por exigencia de la
naturaleza y por el propósito o voluntad de mantener una organización.

TEORÍA DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE

Confirmando enseñanzas de Sócrates, Platón afirma como origen del

Estado la necesidad de asociarse dada la insuficiencia del hombre. En su
célebre tratado Politeia, voz que equivale a Estado y que fue traducida
por los romanos como La República, el filósofo enuncia una organización
ideal cuyo fin es la justicia.
Sostiene que la ciudad se formó con vistas a lo necesario "por darse la
circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí mismo, sino que
necesita de muchas cosas". Son las necesidades las que construyen el
Estado, cuya población se diversifica por razón de la división del trabajo.
De la clase de los guardianes de la sociedad, o sea los guerreros, salen
los gobernantes.

De acuerdo a su concepción idealista, Platón atribuye al Estado una

existencia propia que, en cuanto idea, es más real que la de los
individuos que lo componen. Esta individualidad colectiva
guarda analogía ética y fisiológica con la naturaleza humana, pues se
funda en tres facultades diferentes: razón, valor y deseo. A cada una de
estas facultades corresponde una clase social. Los magistrados
corresponden a la razón; sus almas están fabricadas con metal más
noble, el oro, siendo su función el gobernar. Los guerreros están
animados por el desprecio al peligro y el amor a la gloria; están hechos
de plata y tienen por misión la defensa de la comunidad. Los artesanos y
los labriegos, hechos de hierro y de bronce, respectivamente, están
motivados por la necesidad de ganar el sustento; por excepción, puede
surgir de entre ellos un hombre con virtudes de oro y encumbrarse a la
clase más alta.

Aristóteles, que estudió los Estados reales a través de centenas de

constituciones, afirmó la polis, el Estado, como una comunidad natural.
En su tratado La Política trata del origen y naturaleza del Estado, de sus
formas de organización y de sus funciones. El Estado, dice, es un hecho
natural; el hombre es por naturaleza un animal político, destinado a vivir
en sociedad. La ley impone una obediencia en la que son libres e iguales
los ciudadanos y los gobernantes. Señala el valor impersonal de la ley y
las excelencias de un gobierno fundado en el bien general. Mira al
Estado, o sea la polis, como una asociación política originada en la
naturaleza humana.

También la filosofía cristiana explica el origen de la sociedad civil o

Estado como institución de la naturaleza. En la encíclica Inmortale Dei,
relativa a la constitución del Estado, afirma León XIII: "El vivir unido en
sociedad es una tendencia natural del hombre, pues siéndole imposible
procurarse todo lo necesario y útil para la vida y alcanzar su perfección
espiritual y cultural haciendo una vida solitaria, fue destinado por
disposición divina a hacer vida en común con sus semejantes, tanto en
sociedad familiar como en la civil, la cual es la única capaz de procurarle
lo que basta a la perfección de su vida". Dado que ninguna sociedad
puede subsistir sin alguien que coordine los esfuerzos de todos hacia el
fin común, se deduce que, al constituirse los hombres en sociedad, debe
haber una autoridad que los rija.

El hombre, ser sociable por naturaleza, es un 200m politikon, como

afirmaba Aristóteles. Por tanto, la sociabilidad y la politicidad le han sido
impuestas como un hecho ineludible. No puede vivir fuera del Estado de
la misma manera que no puede vivir fuera de la sociedad. Pero, en su
calidad de ser libre, puede imprimir a la sociedad formas de vida cada
vez menos imperfectas, ya que la colectividad humana difiere
sustancialmente de las colectividades animales en el hecho de que el
hombre prefigura idealmente el esquema de sus organizaciones.

IMPORTANCIA DE LA GÉNESIS DEL ESTADO

Inquiriendo sobre su formación, tratamos de conocer la naturaleza del

Estado. Cuando menos, de aproximamos a ella. Los elementos de su
estructura serán así de más fácil estudio.
La escuela histórica del derecho, de la que Savigny fue el representativo
insigne, opuso al ente racionalista individual la realidad de un ente
colectivo, como reacción contra el racionalismo abstracto e individualista
de la época precedente. En vez de un derecho situado en un mundo
puramente racional, la escuela histórica de Savigny situó al hombre
dentro del mundo concreto en que se halla inscrito. Miró el derecho como
una de las realidades históricas, positivas, semejante al lenguaje y a
otras manifestaciones culturales. La energía espiritual que brota del
hecho de vivir los hombres en comunidad, o sea como pueblo, determina
una conciencia común, un espíritu popular, un alma popular, aquello que
para Hegel es el espíritu objetivo concretado en el Estado.

Para Savigny, el pueblo es el sujeto activo y personal del derecho. Cada

pueblo es el creador y el sujeto del derecho positivo, o sea que éste no
es obra del espíritu humano en general sino creación debida al hecho de
vivir en común una determinada colectividad de hombres. El pueblo
supone un fondo espiritual común, que infunde unidad a la vida social.
Dicho fondo, compuesto de tradiciones, de recuerdos, de acciones
comunes y de ideales proyectados al futuro, se ve reforzado por la
conciencia de necesidad de funciones colectivas. Así se configura un
orden jurídico, el Estado, que comprende la totalidad de la vida social.

Un pueblo, que reviste rasgos individuales bajo el nombre de nación, es

un sujeto persistente, que no se limita a la reunión de los individuos
existentes en una misma época, sino que abarca las generaciones que
se suceden. El Estado es la manifestación objetiva culminante, suprema,
del Derecho. "El Estado da cuerpo a la unidad nacional, con lo cual se
fijan rigurosamente sus límites. Si investigamos lo que da nacimiento al
Estado, encontramos, como para el derecho en general, una necesidad
superior, una fuerza interna que trata de extenderse hacia fuera e
imprime al Estado un carácter individual".
En conclusión, después de haber analizado las diversas teorías que
tratan de explicamos el origen del Estado, cabe afirmar que la existencia
de éste no puede explicarse si se toma como punto de partida a los
individuos, puesto que todo Estado surge de una sociedad y descansa
sobre ella; más aún, el Estado es la
. Sociedad en cuanto ella se estructura políticamente. El individuo
aislado, o sea el hombre en abstracto, considerado independencia de la
sociedad, no tiene existente real, puesto que el hombre ha vivido siempre
en grupos, aun en las edades remotas. Los que creen en el hombre as
acial podrían proclamar que "nada existe en la sociedad que no haya
sido antes en el individuo", parafraseando el conocido aforismo de
Aristóteles de que "nada hay en la inteligencia que no haya estado antes
en los sentidos". Pero, así como Leibniz refutó el alcance exagerado del
aforismo aristotélico al añadir que "nada hay en la inteligencia que no
haya estado antes en los sentidos, salvo la inteligencia misma", puede
decirse que nada existe en la sociedad que no haya sido antes en el
individuo, salvo la sociedad misma, pues lo social deriva del hecho de ser
la sociedad connatural al hombre.

La sociedad nacional no es mero agregado de hombres sino asociación

natural. No se ha formado por el pacto, como quiere Rousseau; tampoco
para contrarrestar la ferocidad de los instintos, como dice Hobbes, el cual
se imagina al Estado o Leviatán como un gigante cuya silueta está
compuesta de formas humanas superpuestas. La sociedad política no
puede disgregarse por la disociación de los hombres que la componen,
para entregarse a una lucha de todos contra todos. La existencia del
Estado es necesaria, impuesta por la naturaleza de las cosas. En lo que
respecta al Estado moderno, éste se constituye desde que el poder se
despersonaliza, institucionalizándose, como dice Burdeau. En la
formación del Estado hay un hecho de conciencia: la aceptación de los
gobernados al establecimiento de un orden cuyo titularato es imputado a
una entidad abstracta.

TIPOS HISTÓRICOS DE ESTADO

Como observa Bertrand de Jouvenel, el pensamiento no es autónomo

respecto del lenguaje y de las representaciones corrientes. Para que la
metafísica admitiera la realidad de la sociedad, o sea que ésta no es una
convención ni una metáfora que exprese el hecho de hombre viviendo en
común, fue
necesario que apareciera el concepto de nación con claridad. A partir de
la Revolución Francesa, la población o conjunto de súbditos se precisa
como nación y forma el carácter de una persona, la figura de un ser que
asume a la sociedad.
A través de la historia universal, y sin que ello implique la necesidad de
tales etapas para cada grupo histórico, puede apreciarse que el Estado
ha pasado por las fases de Estado imperio, Ciudad-Estado y Estado-
nación. En el seno de este último nació el actual Estado de Derecho. Las
grandes monarquías de Oriente se formaron por la agregación de
pueblos sometidos al imperio de la raza mejor dotada para la lucha o
para la organización social. Eran Estados- imperios, de fundamento
despótico y teocrático, aunque con un cierto orden jurídico,
particularmente en lo relativo a los intereses privados. El Estado-ciudad
aparece configurado en la Grecia homérica y se perfecciona con la
democracia ateniense, en la cual existe ya el imperio de la ley, si bien es
débil el respeto a la persona. Cada ciudad constituye un Estado
soberano y el individuo está inerme frente al Poder.

En efecto, la libertad helénica consistía en la participación del individuo

en la formación de las leyes, pero éstas dominaban al individuo de un
modo totalitario. La Roma monárquica, y aun la Roma de los primeros
siglos de la república, era un Estado ciudad, que había logrado formar el
imperio sin confundir el territorio de la urbe latina con el de sus dominios.
Después de las primeras empresas extra-peninsulares, Roma fue
constituyendo un inmenso Estado -imperio en el que se concedió la
ciudadanía paulatinamente a todos los súbditos. El Estado romano, por
obra del Derecho notablemente avanzado, tuvo un concepto más claro
de la capacidad jurídica de la persona. En la Edad Media, paralelamente
a la idea sacra del Imperio y a la teoría de una comunidad universal,
comienzan a constituirse las nacionalidades europeas, pero el proceso
es detenido por la fragmentación del poder que conocemos con el
nombre de Feudalismo. Nuevamente cobran autonomía política muchas
ciudades y las comarcas sirven de referencia para el espíritu de
comunidad. La formación de un poder central en cada país sobreviene
después del medioevo.

Es en la Edad Moderna cuando aparece el Estado arraigado a la nación.

Después de que Francia, España e Inglaterra formaron unidades
nacionales, opuestas al ecumenismo anterior/ el mundo occidental vio
extenderse el tipo de Estado- nación como sistema político normal. La
idea de unidad y la de autolimitación del Estado frente al individuo, son
los caracteres esenciales del
Estado moderno. Nace como "obra de arte", según el dicho de
Burckhardt, a la sombra de la monarquía absoluta que absorbe los
poderes locales y luego evoluciona hacia la libertad por influjo de la
doctrina del derecho natural. Triunfante la Revolución Francesa, se
configura la democracia, la cual acentúa la idea de la voluntad nacional y
tiende a identificar los conceptos de nación y Estado. Por último, después
de la Primera Guerra Mundial, se disuelve el último Estado- imperio,
AustriaHungría, para dar vida a varios Estados constituidos sobre
nacionalidades diversas. Actualmente, el ideal político de Occidente
consiste en la coincidencia de los fenómenos Nación y Estado. De ahí
que cada comunidad nacional se organice como comunidad estatal, o
bien que una gran comunidad estatal se esfuerce por crear un
sentimiento nacional capaz de unir grupos de distinto origen. No pocas
veces el Estado ha logrado transformar la convivencia política de grupos
diversos en una verdadera unidad nacional, por un proceso de
homogenización. Actualmente, en los países africanos de multiplicidad
tribal es el Estado el poder unificador que va imponiendo una conciencia
nacional dentro de fronteras que no han surgido del sentir colectivo sino
del trazo que fijó el conquistador. Dentro de ese ámbito, hasta hace poco
artificial, van cohesionándose las nacionalidades.

El Estado democrático moderno, surgido de la Revolución Francesa y de

la era de Transformación Industrial, ha superado al Estado- nación, al
cual prolonga, y se ha organizado como Estado de Derecho, poniendo
énfasis en los derechos humanos. Se reconoce hoy la preeminencia de
éstos sobre la empresa histórica del Estado y se atribuye la soberanía a
la comunidad, suponiendo una voluntad general encaminada al bien
común. Para el Estado democrático, la acción estatal debe fomentar la
libertad y promover el bienestar del conjunto social.

Tal como afirma Mac Iver, en El tejido del gobierno, la democracia

consiste precisamente en la distinción entre la sociedad y Estado como
planteamiento constitucional, o sea, en el control del Estado por la
comunidad. No radica en el predominio de la masa sino en la soberanía
del electorado pacífico y en el respeto recíproco de los derechos de
gobernados y gobierno.
 RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS ESTADO, NACIÓN y PATRIA

El Estado puede existir tanto cuando el pueblo constituye una nación

como cuando pertenece a diversas nacionalidades. Pero, ordinariamente,
la nación es el medio social en el que se produce el hecho Estado. Entre
los conceptos Estado y Nación hay un paralelismo y no una
identificación, pues el uno es concepto jurídico y el otro es sociológico.

La nación es una sociedad, como también lo es el Estado, pero con la

diferencia de que el Estado es una sociedad organizada, en tanto que la
nación carece de organización o bien la tiene en el Estado. Hacia 1851,
el profesor Mancini definía la nación como "una sociedad natural de
hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de
idioma conduce a la comunidad de vida y conciencia sociales". En cuanto
una nación adquiere conciencia de sí misma, aspira a la unidad estatal; y
a su vez, una comunidad estatal no es verdaderamente armónica sino
cuando reposa sobre una auténtica comunidad nacional.

La nación es un complejo que reune diversos elementos, de índole

natural y cultural, o sea geográfico, étnico, lingüístico, antropológico e
histórico. Es el conjunto de hombres unidos por 'una comunidad
espiritual, forjada por la convivencia histórica en el mismo territorio y
proyectada idealmente hacia el futuro.
Su factor esencial es la tradición. En cuanto a la palabra nacionalidad,
distingamos que tiene dos acepciones. En sentido objetivo, significa el
conjunto de caracteres que configuran una nación; en sentido subjetivo,
designa para un individuo el hecho de pertenecer a un determinado
Estado.
La presencia de los caracteres de raza, religión, lengua y costumbres
puede darse en general, pero no es indispensable. Lo importante es que
exista entre los miembros de una nación el sentimiento de afinidad, la
conciencia social. Cuando ésta se halla en formación, o sea fundiendo
elementos dispares a través de la vida en un mismo territorio, el proceso
es llamado integración. La solidaridad del compuesto es la nota que
revela haberse alcanzado la homogeneidad, la cual es fruto de una
secular evolución en común. La nacionalidad se nutre por el cruce de
razas, por la larga convivencia, por la tolerancia
recíproca, por la libertad de las tendencias contradictorias, todo ello de
un modo real y vivo.
Ha dicho Renán que la nación se constituye por "un plebiscito de todos
los días". La nación es un alma, un principio espiritual. "Dos cosas que, a
decir verdad, no hacen más que una, constituyen esta alma: una, es la
posesión en común de un rico legado de recuerdos; la otra, es el
consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar
haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa... tener glorias
comunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho
grandes cosas en común, querer realizarlas todavía, he ahí la condición
esencial para hacer un pueblo".

Patria es la nación, en cuanto ha adquirido conciencia de sí misma y ha

llegado a ser objeto de culto y amor para sus miembros, según definió
Hauriou. Cuando nación y Estado coinciden, el sentimiento patriótico
arraigado a la nación fortalece el Estado y lo hace concebir como una
empresa histórica. "Los hombres sienten en su corazón que son un
mismo pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de intereses, de
afectos, de recuerdos y de esperanzas. He aquí lo que hace la patria y la
patria es lo que amamos". Así define Fustel de Coulanges la comunidad
espiritual a la cual adherimos más por respeto al pasado, o sea a las
generaciones que nos han precedido, que por amor al suelo.

La patria no es sólo la tierra en que se nace, realidad que arraiga; no sólo

la bandera, emblema que exalta; no sólo los muertos, cuyos huesos
sagrados son el pasado. Es también el futuro con la aspiración de
grandeza y de destino por cumplir. Como dijera José de la Riva Agüero,
la patria supone la comunidad de los compatriotas contemporáneos y
también la comunidad de las generaciones sucesivas. Vive de dos cultos,
el del recuerdo y el de la esperanza, o sea el de los muertos y el del ideal
proyectado en lo venidero.

El sentimiento patriótico unge de espíritu la política, anota Ruiz del

Castillo, y es el factor más activo en la cooperación del grupo social,
dado que concilia en el alma de cada persona su conciencia de
individualidad con el sentimiento de pertenecer a una comunidad. La
exaltación del patriotismo contribuye a definir la nacionalidad. Acelera el
proceso de integración interna por virtud de una solidaridad nueva: el
nacionalismo. Este se inspira en la tradición, pues invoca los
sentimientos de lealtad histórica, pero a la vez forja un credo
modernizador, dirigido a reforzar la identidad de la nación. Tratándose de
países que han
sufrido opresión externa o vasallaje económico, la mira del nacionalismo
es independizar se del control extranjero.

NACIONALISMO y AUTODETERMINACIÓN

El nacionalismo es un sentimiento de adhesión a la comunidad y a los

valores que ella encarna. En muchos países del tercer mundo el
nacionalismo tiene el carácter de reivindicación de su independencia,
dirigida contra los rezagos del colonialismo o bien contra las
dependencias forjadas después de la emancipación política.
Fundamentalmente, el nacionalismo es un sentimiento y no una doctrina;
pero, dada su virtualidad impulsor a, actúa eficazmente al mezclarse con
las ideologías.
La palabra nación expresa un concepto de gran complejidad, pues en su
realidad se entrecruzan factores muy diversos y es la totalidad de ellos lo
que confiere carácter nacional a una comunidad histórica. Entendida
como empresa que se proyecta al futuro, es decir como unidad de
destino, la nación origina el nacionalismo, sentimiento apasionado en el
que puede sustentarse una acción política elevando a doctrina lo que es
adhesión emocional. El nacionalismo es una exaltación del patriotismo,
un combustible que potencia las más diversas ideologías, una fuerza
sicológica altamente motivadora. Si se le atribuye la calidad de doctrina,
el nacionalismo invoca el sentido de comunidad como si de ésta emanara
la existencia individual o la identidad de las personas.

El nacionalismo está hecho de lealtad a la historia y de voluntad de forjar

un porvenir común. Las patrias son hechos legales por la historia,
verdaderas creaciones colectivas. Constituyen una encarnación y una
vocación; una unidad que ensancha y prolonga nuestra persona en el
tiempo. Tal unidad es indivisible. Supone una mística que sublima lo
malo que haya en el pasado y exalta lo bueno, en una continuidad que es
arbitrario fragmentar, interrumpir o silenciar. Quiérase o no, en la historia
que se forja presentemente influye el pasado, pues constituye la historia
ya producida, o sea un ámbito de cultura desde el cual se parte para
mejorado.

Los brotes de nacionalismo, sobre todo en los países recién

independizados o en aquéllos que desean reducir su independencia,
alientan ideologías activas que se traducen hoy en una tendencia
desarrollista y de reformas estructurales. Comúnmente, el nacionalismo
es mirado como si fuera una "ideología de la nación", en cuanto conduce
a la integración de
sus componentes en un todo solidario. Pero, en rigor, es un sentimiento,
un hecho "aideológico", un combustible que puede ser usado por
diversas ideologías, como observa Mario Amadeo. En cuanto núcleo de
valores y lealtades, es factor de movilización social que mira a un destino
solidario. Con ello proporciona un formidable impulso de
autodeterminación en la marcha del Estado.

La combinación de factores que forman una nacionalidad adquiere mayor

coherencia por obra de la autoridad del Estado. Ello es patente en los
países multinacionales, como la Unión Soviética, o en aquéllos que han
partido de una situación de pluralidad de tribus rivales, como en el Africa.
Muchas veces no puede distinguirse entre una nacionalidad en atisbos y
el momento en que ella forma un Estado. La nación es la materia prima
del Estado, es una sociedad individualizada gracias a un cierto grado de
organización política. No es una entidad previa al Estado; más bien, se
constituye a medida que se va configurando la entidad política.

Los nacionalismos estrechos de base lingüística y étnica, los

chauvinismos que deforman la realidad social, llevan a la intolerancia o a
la agresión. En cambio, un nacionalismo constructivo, que no contradiga
el humanismo o sea que tenga conciencia de la humanidad, permite al
Estado profundizar el carácter nacional, a la vez que contribuye a la
armonía internacional. Al respecto recordemos el pensamiento de
Perroux: una sociedad nacional es una creación colectiva, pero lo
humano es un valor más alto y el culto al Estado nacional puede llevar a
una alienación que hace perder libertad de decisión a multitud de
hombres concretos. La identidad y el valor de cada persona humana
deben ser considerados en la raíz de los grupos sociales que llamamos
naciones, lo mismo que el valor global de la humanidad.

Gracias al nacionalismo, el espíritu individual se funde en una conciencia

colectiva. Ha sido la religión del siglo pasado y de nuestro siglo hasta la
Primera Guerra Mundial. Alentó la formación de importantes Estados,
bien fuera mediante la fusión de entidades políticas afines, como sucedió
en los casos de Alemania e Italia, o por formación de naciones dentro de
cada demarcación establecida por el coloniaje, como en el caso de
América Latina. Fomentó también la expansión imperialista, por razones
económicas y de poderío, de orgullo patrio agresivo, como lo demostró el
reparto colonialista del mundo. Se inspiró unas veces en razones étnicas,
o por lo menos las invocó como
pretexto, como sucedió con el pangermanismo y el paneslavismo. Otras
veces se reflejó en la creencia de un "destino manifiesto", como fue la
expansión de Estados Unidos a costa de México. El nacionalismo de los
poderosos fue agresivo. El de los países menores fue defensivo, por lo
menos de modo general como respuesta a la explotación y a las
frustraciones.
El nacionalismo no está vinculado a ningún régimen político ni
determinado por las concepciones políticas que llamamos ideologías,
como podría creerse por la exaltación que del Estado Nacional y de la
raza, respectivamente, hicieron el fascismo y el nazismo.

En verdad, el nacionalismo ha sido izado sucesivamente por los liberales

románticos, por los conservadores y luego por los socialistas. Desde
fines del siglo pasado, el nacionalismo comenzó a erosionarse por el
cosmopolitismo burgués de ciertas élites y por el internacionalismo
proletario preconizado por los marxistas. En el período intermedio entre
ambas guerras mundiales, el comunismo preconizó el abatimiento de las
fronteras, la solidaridad horizontal de todos los obreros del mundo en
sustitución de la solidaridad vertical pluriclasista que cada nación genera.
Pero luego, advirtiendo el inmenso valor del nacionalismo, lo adoptó
como ingrediente táctico en los países del tercer mundo, sin perjuicio de
recortado en los países de Europa Oriental sometidos a su órbita de
poder armado. Respecto de éstos, la Unión Soviética sustenta la tesis de
la "soberanía limitada", que se contrapone al nacionalismo y que puede
llegar al extremo de las invasiones de Hungría y Checoslovaquia, para
conservadas como satélites.

La autodeterminación aparece cuando hay voluntad común de

pertenecer a una nación y al propio tiempo a un Estado. El sentimiento
de frustración si se pertenece al marco de otro Estado por coacción,
subleva el propósito de independencia política. Si ésta se ha logrado, el
principio de autodeterminación conduce a una nueva acción para
alcanzar independencia económica, o sea, para lograr que los centros de
decisión sean nacionales y no externos. El nacionalismo se torna un
propósito de desarrollo en los países recién independizados o en
aquéllos que se emanciparon hace tiempo, como los de América Latina,
y ahora toman conciencia de la necesidad de acentuar su independencia
económica para salir del subdesarrollo. Después de la Segunda Guerra
Mundial el proceso de descolonización se precipitó de modo irreprimible,
pero la existencia de unos pocos centros de decisión es obvia,
marginando una vasta zona
periférica. Dado que la configuración de poder ha variado en la última
década, pues se ha pasado de una situación bipo1ar de dos
superpotencias a otra de multipo1aridad, las esferas de influencia tienden
a una cierta atenuación, o cuando menos se disimulan en homenaje a los
nacionalismos (*) .
Vemos, por tanto, que más allá de los elementos perceptibles en la
textura de un Estado existe una proyección ideal que atrae
emociona1mente. Dicha flama es el nacionalismo, en el cual no es propio
mirar una doctrina o una ideología, sino un combustible muy activo, cuya
poliva1encia le permite robustecer y viabi1izar toda ideología. Así como
es el motor principal para la liberación de los pueblos independientes,
también nutre la vocación de predominio de las naciones poderosas.
Además, sublimando el egoísmo nacional para profundizar los vínculos
entre pueblos afines, forja conciencias colectivas de mayor amplitud,
tales como el incipiente nacionalismo latinoamericano o la conciencia
integracionista de Europa Occidental. Es notable el caso del
nacionalismo árabe, que fusiona varias conciencias nacionales unidas
por una tenaz adhesión al Islam, por la identidad étnica y por el
antagonismo hacia Israel.

La germinación de estos nacionalismos ampliados es perceptible en los

grupos rectores de cada país, pero opera muy lentamente en los
sectores más vastos. Comporta una transferencia de lealtades y quienes
creen anticipadamente en la unidad mayor pasan por desleales a su país
o pagan caro su actitud de visionarios. La patria ampliada es, por ahora,
un ideal con escasas realizaciones, siempre tímidas y con retrocesos
frecuentes. Por ello, conviene repetir que el avance hacia áreas de
integración comercial que un día puedan convertirse en áreas de
asociación política, no significa renegar del ser nacional que cada país ha
forjado a lo largo de siglos. El nuevo ser no alcanzará a palpitar
emocionalmente sino dentro de mucho tiempo y siempre será preferente
la adhesión al país de origen. La patria ampliada es un simple vislumbre,
realizable después de un largo período en el cual se haya experimentado
una organización de tipo federativo, o sea aquello que de Gaulle
propiciaba sólo como "república de patrias", antes de llegar propiamente
a una fusión de naciones.

Dicha fase previa, esbozaba con timidez en las comunidades

económicas en marcha, supone un paso de muy difícil concertación: el
sometimiento de los Estados a las autoridades supranacionales, aunque
sólo sea en lo comercial o industrial.
Las sucesivas crisis que se presentan año tras año en los sistemas de
mercado común demuestran que la supranacionalidad se halla apenas
perfilada. No bien un evento impensado fomenta actitudes regresivas o
bien plantea la necesidad de soluciones más adelantadas, casi futuristas,
los nacionalismos se erizan a la defensiva, sobre todo por temor a la
opinión pública interna.

La verdad es que adherimos a la nación por inercia de siglos y por

factores sentimentales arraigados. Ello determina que rechacemos las
nuevas formas de dominación, aunque sean sutiles. De otro lado, la
actual tendencia humanista, le da realce a la primacía de la humanidad.
Pero afirma, a la vez, que la entraña de toda sociedad son los destinos
personales, vinculados históricamente a organizaciones políticas
autónomas, ya que es gracias al Estado que cada comunidad nacional se
afina y ahonda.
 CAPITULO III

PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Concepción del Estado persona.- El Estado como realidad; su perfil

jurídico.- Configuración del Estado como persona jurídica, o sea como
sujeto de voluntad y como sujeto de derecho.-Unidad y continuidad del
Estado.- Dualidad aparente de la persona jurídica Estado.- Teorías que
niegan la personalidad jurídica del Estado.- El Estado como realidad
social y como persona representativa de la pluralidad pensada como
unidad.

CONCEPCIÓN DEL ESTADO PERSONA

Como quiera que el ordenamiento jurídico no existe por sí, puesto que es
un sistema dado por alguien, se impone por lógica la personalidad
jurídica del Estado, que hace de él un sujeto de Derecho, comprensivo
tanto del pueblo como de la autoridad. Tal concepción se basa en el
supuesto de que por
sobre los gobernantes y los gobernados existe otra persona que los
comprende integralmente. El pueblo y el poder constituyen así una
personalidad con fundamento territorial. Como característica de esta
personalidad integral, se tiene la existencia de normas jurídicas conforme
a las cuales, en lugar del querer y el obrar de los individuos, quiere y
obra un sujeto de derecho independizado.

El concepto de sujeto de derecho es puramente jurídico y no significa

cualidad real. En sentido jurídico, sujeto no es una esencia, una
substancia, sino una capacidad creada por el orden jurídico, como anota
Jellinek. Esta capacidad es uno de los atributos del Estado, el que es un
fenómeno real: la unidad colectiva. Esa es la naturaleza de su realidad.

A diferencia de las demás personas jurídicas, que nacen de un acto

jurídico y constituyen una ficción legal creada para amparar ciertas
actividades, el Estado tiene una realidad sociohistórica, la de una
persona moral que reviste la forma de persona jurídica.

Hasta hace poco no se vio con claridad la personalidad del Estado. Más
aún, en los pueblos anglosajones se hizo de la Corona el centro de
imputación de los actos estatales, atendiendo a que la realidad substante
son los individuos y a que no es fácil abstraer el Estado.

El propio Rousseau, para tratar del poder recurrió a la palabra príncipe o

soberano, como lo habían hecho Bodin y Maquiavelo a comienzos de la
edad moderna. Pero actualmente los estudios permiten afirmar la
sociedad como realidad natural dotada de soberanía en el Estado. La
realidad del Estado se aprehende a través de los sentidos, concretada en
grupos de hombres y en normas jurídicas a las que la Constitución vino a
dar el sentido de un todo.

En su obra Política, Aristóteles define el Estado como una comunidad

perfecta y soberana. En dicha definición, como observa Sampay, la
palabra comunidad es el género próximo y la palabra soberanía la
diferencia específica. El bien común, propósito que cohesiona y estabiliza
a los hombres reunidos, confiere a la comunidad política atributos de
suficiencia, puesto que posee un ordenamiento jurídico propio y
autárquico. Esta nota de autarkeia, cualidad o estado de bastarse a sí
mismo, lo hace una unidad independiente y capaz de lograr el bien de los
hombres, que les proporciona el medio social necesario para que
alcancen a realizar su destino.
El Estado tiene una personalidad; es real en cuanto centro de irradiación
de actos. No es una persona ficta, al modo de las sociedades privadas,
sino un cuerpo político, tal como lo definiera el teólogo Suárez hace tres
siglos y lo sostiene hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica. El Estado es un sujeto colectivo real,
espiritual y personal, dotado de voluntad de dominio. Su personalidad
colectiva o moral es el substrato de su personalidad jurídica, pues ésta
se basa en realidades morales y espirituales. Sobre esta realidad moral
se yergue la construcción de la personalidad jurídica.

EL ESTADO COMO REALIDAD; SU PERFIL JURíDICO

La realidad socio-histórica del Estado, o sea el Estado como hecho, no

es reductible al perfil del orden jurídico. En efecto, el Estado opera por
debajo del Derecho y aun al margen de él, por virtud de factores que no
dependen del sistema normativo. La orientación político-social del Poder
influye y condiciona su organización jurídica. "Por debajo del Estado
sensu stricto -como orden jurídico vigente- existe una realidad social que
lo produce inicialmente, que lo mantiene después, que lo reelabora
sucesivamente, y que lo condiciona en todo momento. El Derecho
aparece, por lo tanto, como una especie de precipitado normativo de esa
realidad social. El Derecho es la cristalización en forma normativa de una
serie de procesos de vida colectiva". Así anota Recaséns Siches y por
ello podemos legítimamente hablar de una realidad sociológica del
Estado, que es la que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla el Derecho. En
realidad histórica, el Estado está condicionado por dos dimensiones
metajurídicas: un conjunto de ideales éticos que constituye su meta y un
conjunto de hechos vitales que constituye su motor.

El Estado como hecho social, es estructura, una organización planeada

para la unidad de decisión y de acción, como anota Heller. Difiere de las
demás organizaciones por su calidad de compulsión, aceptada de modo
general.
Como es sabido, las entidades destinadas al logro de fines comunes a
sus componentes constituyen personas colectivas o morales. El Estado
es una persona moral que se configura como persona jurídica, o sea
como sujeto de derechos y deberes.
El Estado existe como algo real, pero es visto como un ser de derecho.
Una vez definido como "la colectividad humana que, sobre un territorio
determinado, obedece a una autoridad independiente, encargada de
realizar el bien común", resulta claro que sólo mediante el derecho logra
coordinar la actividad de todos sus componentes. En efecto, la primera
necesidad y el primer fin de una sociedad organizada, es asegurar un
mínimo de justicia que haga posible la convivencia del grupo humano. De
esta manera, el Estado entidad a la que compete decir el derecho y
realizar su ejecución, viene a ser el organismo fundamental de la vida
jurídica y regulador natural. Por tanto, el Estado actúa como persona
jurídica, la primera de todas, ya que, además de poseer derechos y
deberes que le son peculiares, protege el ejercicio de los derechos
privados.

La escuela realista de Duguit sostiene que el Estado no tiene existencia

personal y constituye una ficción destinada a justificar el hecho del
Poder, pero ello no alcanza a explicamos ni la unidad ni la continuidad
que caracterizan al Estado. Sólo concibiendo el Estado como una
persona jurídica, o sea como sujeto de derecho, podemos explicamos los
dos fenómenos esenciales que presenta, esto, es, su unidad y su
continuidad o permanencia.

UNIDAD DEL ESTADO

El Estado es una unidad real, una conexión efectiva de comportamientos,

la cual actúa de modo causal, finalista. Engendrado por varios factores,
es un poder que actúa unitaria mente, de acuerdo a la orientación del
gobernante y gracias a la cooperación de todos los miembros. El núcleo
gobernante tiene poder en el Estado pero no el poder del Estado (Heller).

El Estado persona se distingue de los elementos que lo componen y

asume una individualidad propia, no obstante que tales elementos
constituyen el substrato de sus existencia. Así individualizado, resulta
distinto de sus elementos, a pesar de que no podría existir sin ellos. Si
bien los elementos del Estado son tres, territorio, pueblo y poder, el
Estado es uno; es un ente individual distinto de sus elementos
necesarios y persigue fines propios, no siempre identificados con los del
pueblo que le sirve de base humana en un determinado momento. El
Estado, pues, tiene un territorio, pero no es un territorio; tiene un pueblo,
pero no es un pueblo; es, más bien, Poder reglado por el Derecho, una
persona moral titular de derechos y obligaciones.
La naturaleza finalista del Estado se hace patente en el hecho de que su
voluntad es la voluntad de una corporación, o sea una voluntad propia
que no resulta de la suma de las voluntades individuales. La voluntad
expresada mediante las formas establecidas por la ley, es tenida como
voluntad del Estado sin que importe la manera cómo se ha formado, bien
sea por la concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la
concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la sentencia del
magistrado, o por el mandato del funcionario. La eficacia de sus
manifestaciones de voluntad emana de los requisitos formales que
revistan tales manifestaciones.

El Estado persigue, por esencia, el bien común; su fin primordial es

asegurar el bien de la comunidad. Pero de ahí no se sigue que persiga
intereses y finalidades inmediatas de los individuos, pues que el interés
de una colectividad estatal no está constituido exclusivamente por la
suma de los intereses particulares, como sucede en las asociaciones de
derecho privado. En efecto, existiendo dentro de la comunidad múltiples
intereses individuales, distintos y contrarios, cualquiera que sea la
decisión del Estado, no podrá obtenerse la satisfacción de cada interés
particular. Esto aparte de que, siendo el Estado una entidad permanente,
a diferencia de los ciudadanos que son mutables, los intereses del
Estado deben coincidir con los intereses de las generaciones que
suceden y con el fin último del hombre.

CONTINUIDAD O PERMANENCIA DEL ESTADO

Entramos así en otra particularidad característica del Estado y que revela

mejor aún la individualidad que posee independientemente de sus
componentes: la permanencia. La continuidad del Estado deriva del
hecho de que es una entidad que dura a través de las generaciones que
son su substrato humano, y prescindiendo de las variaciones de su
territorio, que es su elemento espacial. Lo mismo sucede con su
organización, pues el Estado subsiste el mismo a pesar de que
continuamente cambian sus gobernantes y se alteran sus organismos. El
Estado tiene una duración indefinida y continua, en tanto que dentro de él
cambian los individuos y se renuevan las formas estructurales.

El Estado tiene una finalidad propia y se configura como una persona;

reduce sus elementos a la unidad, pues se presenta como una
corporación territorial, entidad formada por un grupo
fijado a determinado territorio. La personalidad del Estado puede
considerarse como una abstracción que viene a configurar la manera de
ser del todo, o sea como el resultado de la presencia simultánea de los
diversos componentes. Por tanto, es el Estado una personalidad moral
distinta de los elementos que la integran y con una voluntad y un poder
que le son propios. A esta personalidad se le imputan los actos que sus
representantes cumplen con el devenir político. Por ello asume
obligaciones y adquiere derechos que no se alteran ni extinguen cuando
cambian los hombres que lo representaban.

Esta unidad corporativa y continua, que permanece con

independencia de sus miembros efímeros, pues sobrevive a las
generaciones, implica la existencia de una persona moral y unívoca.

DUALIDAD APARENTE DE LA PERSONA JURÍDICA ESTADO

Como persona moral, el Estado es uno, pues ningún ser, ya sea físico o
moral, puede tener dos personalidades. Sin embargo, conforme ha
venido aumentando la ingerencia del Estado en la esfera de los bienes y
servicios, se ha configurado la concepción de la doble personalidad del
Estado, una de derecho público y otra de derecho privado. Cuando el
Estado adquiere bienes, contrata empréstitos y contrae obligaciones
puramente civiles, se somete al derecho privado, para no abusar de su
superioridad jurídica. Pero, no por imponerse esta limitación, deja de ser
el poder público, tanto cuando imparte órdenes, o sea por vía de imperio,
como cuando actúa en el comercio jurídico, o sea por vía de gestión.

Tal distinción entre sus actos de soberanía y sus actos de gestión

privada, o sea entre actos jure imperii y actos jure gestionis, ha sido
concebida para garantizar el derecho de los particulares que pactan
obligaciones patrimoniales con el Estado. Pero éste no pierde nunca su
calidad de Poder, o sea de persona de derecho público, pues cuando
actúa en la esfera del derecho privado goza de una condición
privilegiada, tanto para la forma de sus actos como para su defensa en
juicio, como lo prueba el que no pueda ordenarse ejecución contra la
Hacienda Pública.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Para Kelsen y su escuela de Viena, el Estado no es una persona jurídica
sino un sistema de normas o, si se quiere, la personificación del
ordenamiento jurídico. Al afirmar la identidad del Estado y el Derecho,
Kelsen concibe el Estado como un orden de conducta humana que ha
alcanzado cierto grado de centralización y por eso es reductible a la
unidad. Estado y Derecho son lo mismo, dice el eminente tratadista, cuyo
error radica en identificar el ordenamiento jurídico, que es condición para
la existencia del Estado, con el Estado mismo, que en cuanto Poder es el
autor del ordenamiento.

Afirma Kelsen que se entiende por Estado sólo la personificación

metafórica del orden jurídico, pues fuera del orden jurídico el Estado no
es nada; no es un ser natural o una fuerza de la cual emanan normas. El
concepto del Estado como persona lo hemos obtenido al comprender en
una síntesis la totalidad del orden jurídico. Kelsen construye su Teoría
del Estado sobre la premisa de que el poder del Estado no es sino la
vigencia del derecho. Igualmente, pueblo y territorio, que todos tenemos
por elementos reales del Estado, no existen como partes de éste sino
como las esferas personal y espacial, respectivamente, de la vigencia del
orden jurídico.

Kelsen sostiene que llamamos Estado a la vigencia del orden jurídico, o

sea que imaginamos una persona colectiva por la necesidad de atribuir a
alguien la unidad que el sistema de normas tiene. Pero, si se examina
con toda puridad, lo único que existe es el orden jurídico, o sea el
Derecho, el cual tiene un ámbito espacial de validez, al que
denominamos territorio, y un ámbito personal de validez, al que
denominamos pueblo. Al examinar dichas esferas de validez del derecho
encontramos que la noción de persona jurídica como entidad diferente de
las personas físicas que la componen, o sea de los individuos humanos,
no es sino un concepto auxiliar del pensamiento jurídico. La persona
jurídica, dice Kelsen, no es una realidad de la naturaleza sino un
instrumento de la teoría del derecho para simplificar la descripción de los
fenómenos jurídicos. En cuanto a los derechos y obligaciones de una
persona jurídica, digamos una asociación, son en verdad derecho y
obligaciones de los individuos que constituyen la comunidad. El Estado
personifica un orden social, o sea la comunidad constituida por ese
orden.

El error de Kelsen estriba en desdeñar los hechos vitales que constituyen

la dinámica del Estado. Lo cierto es que éste, socialmente, no es Una
substancia sino una función. Jurídicamente, es una corporación dotada
de mando. Por tanto, es una realidad que tiene dos vertientes o facetas:
sociológica y
jurídica. El Estado es una realidad social que se expresa o concreta
mediante el Derecho. Si se aislara mentalmente el orden jurídico de la
realidad social que 10 produce y 10 mantiene, el Estado carecería de
sentido, pues no tendría finalidad. Para entender el Estado integralmente
hemos de aceptar la estructura social que le sirve de realidad primaria y
poner énfasis en la finalidad que le da sentido: el bien común.

Para la escuela realista, el Estado no es sino la relación entre

gobernantes y gobernados; la personalidad jurídica atribuida al Estado es
una ficción inventada para justificar el poder que unos hombres ejercen
sobre otros, pues el Estado no es sino el individuo o individuos investidos
de hecho de poder, o sea los gobernantes. El hecho irreductible, dice
Duguit, es "la distinción positiva entre gobernantes y gobernados; es la
posibilidad para algunos de dar a los otros órdenes sancionadas por una
compulsión material monopolizada por cierto grupo social; es, en fin, la
fuerza de los más fuertes dominando la debilidad de los más débiles".
Oponiendo la teoría del Estado-hecho a la del Estado-persona. Duguit
enfatiza que la palabra Estado sirve para designar, no una pretendida
persona colectiva, sino a hombres reales que, de hecho, detentan la
fuerza.

Ciertamente, existen por doquiera formas de dominación interna, así

como existen formas de dependencia externa. Pero ello no justifica erigir
la fuerza en el factor que explica el Estado, como Duguit afirma. En
cuanto unidad real, el Estado obedece en todo su conjunto, o sea en
cuanto pueblo y ordenamiento legal, a quienes ejercen el gobierno. Pero
tal función directriz es posible por la obediencia de los gobernados, al
menos como asentimiento. Cualquiera que sea el grupo dominante
existen organizadores y organizados, gobernados y gobernantes. Estos
últimos se benefician con el asentimiento de los gobernados, que no
vuelcan el orden sino cuando llega a ser intolerable.

El principio de legitimidad, que asienta gobiernos libres del temor a los

gobernados y hace que éstos, a su vez, vivan sin miedo respecto de
quienes mandan, es una conquista no muy antigua para la mayor parte
del mundo. Existió en la democracia ateniense, en la Roma republicana y
en muchas monarquías. La legitimidad consiste en un acuerdo,
generalmente tácito, entre el poder y sus súbditos sobre ciertas reglas de
coexistencia que fijan las atribuciones y los límites del poder. El respeto a
lo que hoy llamaríamos las "reglas del juego", inspirado en el bien
común, determina que el poder no tema rebeliones y, en consecuencia,
que no oprima a los súbditos. A su vez, liberados éstos del temor a una
opresión creciente, obedecen por lógica
natural y así el sentimiento de confianza que llamamos seguridad jurídica
afianza la vida civil.
Como Duguit, Kelsen es individualista. Ambos son liberales, herederos
de la ideología jurídica del humanitarismo, que ennobleció el formalismo
jurídico. El ideal de Humanidad, presente en ellos así como en Georges
Scelle, para quien la comunidad internacional debe ser mirada como una
asamblea radical de hombres, los lleva a la afirmación de que el
fenómeno de organización social consiste en un reparto de los individuos
(los cuales son la realidad última de todo orden) según la residencia, o
los intereses, o las competencias jurídicas, etc. En consecuencia, si se
considera como realidad última el fenómeno de organización social y no
a los hombres, se comete el error de tomar la forma por la sustancia.

Tanto Kelsen, que identifica Estado y Derecho, como Duguit, que ve en

el Estado sólo un hecho, o sea el dominio de los demás por quienes
tienen la fuerza del número, de la riqueza o de las armas, no pueden
rebatir la conciencia de que el Estado es una personalidad moral, con
estructura jurídica. Como dice Hauriou, la personalidad jurídica no es
más que la máscara de la personalidad moral; si se quiere, es su
estilización. En efecto, la concepción del Estado como persona jurídica
es una construcción lógica que se basa en la realidad social y que
atribuye al Poder los mismos fines de la sociedad. De ahí que quienes
impugnan el Estado-persona por considerado una ficción convencional,
no han podido sustituir dicha concepción con otra que ofrezca tan sólida
base al Derecho público.

La teoría de la ficción es insuficiente para explicar la existencia del

Estado. En efecto, ella sostiene que es el Estado quien crea las personas
jurídicas; obviamente, si la persona jurídica no tiene existencia real, el
Estado no existe y mal puede crear personas jurídicas. Podemos repetir
el razonamiento magistral de Del Vecchio: "El Estado tiene sin duda una
realidad; no cae ciertamente bajo los sentidos, no es visible ni tangible,
pero nadie, ni mucho menos un jurista, podría dudar de su existencia
inconfundible con los elementos materiales, particulares y mudables que
lo componen. Ahora bien, si las personas jurídicas son creadas
ficticiamente por el Estado, ¿por quién es, a su vez, creado el Estado?
Debería decirse que también el Estado (puesto que no se identifica con
ninguna persona física) es una ficción. Pero entonces el Derecho, que
emana del Estado, sería también una ficción; y en definitiva, todo sería
ficción en el mundo de lo jurídico. Y así sería también una mera ficción
esta
misma teoría sobre las personas jurídicas. En cambio, admitido que el
Estado es una realidad, esta excepción destruye toda la teoría, porque
muestra que se puede concebir como real la personalidad de un ente
colectivo".
En conclusión, el Estado es una realidad socio-histórica, o histórico-
política, si se quiere, constituida por hechos vitales. Es una personalidad
moral que, por derecho natural, posee la facultad de mandar. Se ha
estructurado como persona jurídica, titular de derechos subjetivos y
limitada por el derecho objetivo. Esta persona jurídica es algo más que la
representación metafórica de la pluralidad social pensada como unidad,
como sostiene Kelsen. Su unidad colectiva es real, por más que no tenga
realidad física ni constituya un espíritu personal. Tal unidad colectiva no
significa que exista un parecer unánime. La unidad de decisión proviene
del grupo gobernante, pero éste goza de un asentimiento multánime, en
el que se equilibran, aun bajo las más crueles dictaduras, tendencias
diversas y factores de poder político, militar, sindical, económico e
intelectual. De estos cinco poderes comienza hoya formarse conciencia,
siendo del más alto interés sociológico aproximarse a señalar cuál es el
quántum de cada sector según los diversos tipos de organización del
Estado.

La noción de institución, acentuada por Hauriou, da claridad a la

existencia del Estado. Una institución es un organismo jurídicamente
constituido, que realiza una idea social de modo permanente. Tales son
la universidad, el matrimonio o sociedad conyugal, la municipalidad, el
Estado. Este último posee la más alta jerarquía de autoridad y tiene
estructura autoritaria. Es persona moral, cuya unidad inmanente está
ordenada por la comunidad del fin.
 CAPITULO IV

EL PUEBLO DEL ESTADO

Consideración jurídica del pueblo.- El pueblo en cuanto objeto y en

cuanto sujeto del Poder.- El espíritu del pueblo según la concepción
hegeliana.- Separación de los elementos de dicha concepción: dialéctica
y nacionalismo. Determinación del pueblo del Estado: Nacionalidad de
las personas y de las cosas.-Caracteres de la nacionalidad.-
Nacionalidad de origen y nacionalidad derivada.

CONSIDERACIÓN JURIDICA DEL PUEBLO

El pueblo es el elemento humano del Estado. Está compuesto por la

totalidad de cuantos forman parte de una colectividad jurídica
independiente.
La noción de pueblo es relativamente reciente para la ciencia política.
Apareció con la creencia de un yo común, o sea de una conciencia
colectiva, bajo la inspiración de Rousseau y del movimiento romántico.
La declaración de independencia norteamericana se proclama dictada
por el "pueblo de los
Estados Unidos", lo cual explica la redacción similar en la Carta de las
Naciones Unidas.
De los tres elementos del Estado, que son pueblo, territorio y poder, el
único característico es el Poder, pues el territorio no es, en sí mismo,
sino naturaleza y el pueblo no es, en sí mismo, sino sociedad.

Sólo el Poder corresponde al ámbito de lo jurídico y es a través de él que

pueden ser analizados los otros dos elementos del Estado. El Poder
implica la existencia de un pueblo sobre el cual se ejerce y de un
territorio ocupado por ese pueblo, 10 que quiere decir que tiene una base
física y una base humana. Aunque el supuesto jurídico puro prescinde de
considerar los elementos pueblo y territorio, ellos constituyen hechos
primarios transformados en Derecho. Son realidades subyacentes, que
influyen en la formación del Derecho y en la vida del Estado.

EL ESPIRITU DEL PUEBLO EN LA CONCEPCIÓN HEGELIANA

El nacionalismo prusiano y la fórmula del Estado Nacional, triunfante en

Alemania con el nazismo y en Italia con el fascismo, proceden del
nacionalismo hegeliano. En la interpretación de la historia de Hegel, el
pueblo y no el individuo es lo que constituye la unidad importante. Hegel
afirma que el espíritu del pueblo existe como algo en sí, fuera de
nosotros. Esta unidad objetiva obra por medio de los individuos, los
cuales son en gran parte inconscientes de esta influencia. El verdadero
creador del derecho, del arte y de la moral es el espíritu del pueblo.
Como quiera que la nación o comunidad alcanza conciencia de sí misma
en el Estado, éste es director y meta del desarrollo nacional. La
concepción marxista sobre extinción gradual del Estado, que ha
resultado contradicha por el reforzamiento del Estado en los países
comunistas, deriva también del pensamiento hegeliano pero en teoría
lleva a una conclusión opuesta al absolutismo estatal. El hegelianismo de
izquierda no cree en la libertad subjetiva del individuo sino en la
conciencia clasista.

La idea de que existe un espíritu nacional es germana, si bien tiene

antecedentes en la obra de Voltaire Ensayo sobre las costumbres y el
espíritu de las naciones, en la que aparecen los pueblos como unidades
históricas. Se nutre del romanticismo y sobre todo del pensamiento de
Fichte, expresado en sus célebres Discursos a la nación alemana, que
alentaron poderosamente el surgimiento de la conciencia nacional
alemana como reacción contra la invasión napoleónica. La idea del
Estado-Dios culmina con Hegel, para quien el Estado es el Valor
Supremo. El universo es una revelación progresiva del espíritu.

Para Hegel el hombre vale en cuanto es parte del Estado y se expande

en la moralidad colectiva. El espíritu del pueblo (volksgeist) es el creador
del arte, del derecho, de la moral y de la religión. Obra por medio de los
individuos, pero en gran parte con independencia de la voluntad e
intención consciente de ellos. El impulso creador congénito de un pueblo
alcanza en el Estado Nacional conciencia de sí y expresión racional. El
Estado lo incluye todo, pues se sobrepone a todo lo que la nación
produce de espiritualmente significativo para la civilización. Así
idealizados, la nación y el Estado cobraron cada vez mayor importancia
doctrinaria, hasta nuestros días en que la organización política se
agiganta por doquier.

En su primera obra, Fenomenología del Espíritu, Hegel expone las

etapas sucesivas del espíritu hasta llegar al absoluto. Todo lo que existe
es un momento del absoluto, un estadio o fase de la evolución dialéctica
que culmina con la filosofía, donde el espíritu absoluto se posee a sí
mismo en el saber. La dialéctica hegeliana tiene una estructura ternaria:
tesis, antítesis, síntesis. A la tesis se opone la antítesis y las dos
encuentran su unidad en la síntesis.

Espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto son los momentos

en la evolución de lo absoluto y se articulan dialécticamente.

El espíritu subjetivo es un sujeto que se sabe a sí mismo, o sea que tiene

conciencia de su individualidad y de su contorno. El espíritu objetivo no
tiene sujeto; es un espíritu que está ahí pero que no es para sí. Se
realiza en instituciones históricas, de las cuales el Estado tiene rango
supremo. El espíritu objetivo comprende tres formas, cada vez más altas:
el derecho, la moralidad y la eticidad. En Filosofía del Derecho Hegel
concibe el Estado como la forma suprema en que se desarrolla la idea de
la moralidad. "El Estado es lo racional en sí y para sí; tiene el más alto
derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo es ser miembro del
Estado". Ningún Estado concreto realiza plenamente la idea del Estado.
Esta se realiza en el desarrollo total de la historia universal.
El espíritu absoluto es una síntesis del espíritu subjetivo y el espíritu
objetivo; también lo es de la naturaleza y el espíritu.
La concepción hegeliana afirma que la significación del individuo
proviene del Estado. Las personas no son fuente de la voluntad del
Estado, porque el pueblo fuera del Estado es sólo multitud
desorganizada. El Estado no recibe la soberanía del pueblo, sino de sí
mismo, de su propia substancia. Sólo en el Estado el hombre tiene
existencia racional; la persona resulta instrumento del destino histórico
que el Estado realiza.
Curiosamente, nacionalismo e internacionalismo parten de Hegel,
contradiciéndose el uno al otro. El marxismo, cuyo punto de arranque
filosófico es la dialéctica hegeliana, siguió una dirección opuesta al
nacionalismo, pues afirmó el universalismo sin patrias. Históricamente,
resultaron separados los dos elementos de la concepción hegeliana, la
dialéctica y el nacionalismo, o sea el método y el dogma. Aunque
inseparables en dicha concepción, se desligaron hacia la derecha y hacia
la izquierda, engendrando el idealismo nacionalista, que desembocó en
el nazismo, y el materialismo dialéctico, que sirve de fundamento al
comunismo. El nazismo endiosó al Estado y agregó el mito nietzscheano
del superhombre; el marxismo invierte la filosofía de Hegel y proclama
por fundamento el materialismo dialéctico, considerando el idealismo
hegeliano como una mistificación.

La teoría de la voluntad nacional, inspirada en Rousseau y en el

romanticismo, supuso un alma popular como sustancia, como ser real
que es la fuente de la vida histórica y de las manifestaciones de cultura.
Al respecto, objetamos que no es fundado concebir la llamada "alma
nacional" como una realidad metafísica sino como una comunidad de
sentimientos individuales, como una entidad metafórica a la que
referimos las manifestaciones sociológicas, o sea el lenguaje, el derecho,
el arte y las costumbres.

El pueblo o sociedad existe conjuntamente con el hombre, pero bien

mirado no es sino la vida comunitaria de los hombres. No es un ser
viviente; es una acción recíproca de individuos socialmente unidos. La
llamada "alma del pueblo" no es sino un conjunto de rasgos nacionales
que se observan como características armoniosas de los miembros de
una sociedad, tal como anotó Stammler.
La concepción organicista, así como los movimientos nacionalistas y el
comunismo, tienen de común con el idealismo hegeliano la absorción del
individuo por la sociedad, mirando en ésta a una unidad cerrada.
Gumplowicz llegó al extremo de impugnar la sicología individualista por
haber afirmado que el hombre piensa, pues a su juicio el hombre juega el
papel de un simple prisma que recibe los rayos del exterior y luego los
fracciona en una cierta dirección y con determinados colores. Igualmente,
Oppenheimer afirmó que el grupo social es el punto de partida y que el
individuo es un concepto relativo. Tan extremas concepciones de
sociólogos se explican como reacción contra el exagerado
individualismo, que el liberalismo hizo imperar.

Ciertamente, el pueblo no es un ente vivo o con realidad propia, como

pretender los organicistas y los sostenedores de un alma popular.
Tampoco es una manifestación del espíritu objetivo y suprapersonal,
como quiso Hegel. No existe una voluntad nacional. No hay más voluntad
que la de los seres humanos, que son los únicos con atributos anímicos.
El conjunto de personas compone un Estado porque están ligadas con
un vínculo político y porque piensan en un ente colectivo o
representantivo. La vida social influye sobre el hombre y éste, a su vez
influye sobre el proceso comunitario. Es innegable que hay una cierta
entrega de "lo propio" a la sociedad, en el encuentro con los otros
hombres. Precisamente, la imperatividad del derecho refleja el poder de
la sociedad sobre los individuos y la aceptación de este hecho.

DETERMINACIÓN DEL PUEBLO DEL ESTADO

Aunque las nociones "pueblo" y "nación" son empleadas indistintamente,

no deben ser confundidas en teoría, pues el vínculo que une a los
respectivos miembros es predominantemente espiritual en el caso de la
nación y más bien político en el caso del pueblo. En la práctica, la
diferenciación entre pueblo y nación constituye simplemente el matiz de
una misma realidad social; la nación carece de subjetividad jurídica y es
sólo unidad sociológica, en tanto que el pueblo es una noción creada
para atribuirle soberanía y unidad de voluntad al conglomerado social,
mirado como fuente del gobierno.

En el pueblo, como en toda realidad social, ha de verse un compuesto de

naturaleza y espíritu. En efecto, si bien el hecho
de pertenecer originariamente a un pueblo es algo involuntario, la
conexión es mantenida voluntariamente. La forma jurídica de adherir a un
pueblo distinto del originario es la naturalización o nacionalización. En la
unidad de un pueblo existe un factor constante de adhesión espiritual. La
pertenencia a un pueblo, como anota Heller, se constituye por el hecho
de que un ser, con la impronta de una conexión espiritual tradicional,
actualiza esta conexión, de modo vivo, dentro de sí mismo.

La noción de nacionalidad es la que determina quiénes forman la

población nacional. La ciudadanía es noción distinta, pues entraña la
capacidad de derechos políticos y está condicionada a requisitos de edad
u otros más. Las decisiones políticas, tomadas por los hombres que
ejercen el poder, son atribuidas al cuerpo de ciudadanos. A éste se le
hace aparecer como autor del rumbo a seguir por el Estado. La decisión
política se ubica en el vértice de la pirámide jurídica, o sea en la cúspide
del sistema de normas, pero se la considera una emanación de la
voluntad popular.

NACIONALIDAD

Definase la nacionalidad como "el vínculo jurídico y político que liga a

una persona con un Estado determinado, convirtiéndola en miembro de
dicho Estado".
El artículo 15° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
proclama para toda persona el derecho a una nacionalidad, así como a
cambiar de nacionalidad si otro país está dispuesto a concedérsela.

Se habla impropiamente de nacionalidad de las cosas o de las personas

jurídicas. Así, se atribuye a las naves la nacionalidad del puerto de
matrícula y a las personas jurídicas, generalmente, la del país en donde
se constituyen o bien en donde tienen sede. Pero, en realidad, se usa el
término nacionalidad en tales casos sólo como una expresión figurada y
con el fin de indicar el régimen legal de la cosa o de la persona jurídica.

Para el Estado la nacionalidad es una noción que planteados

importantes problemas:
1° ¿Quiénes son nacionales?
2° ¿En qué condición han de ser tratados los que poseen
nacionalidad extranjera o los que no poseen ninguna?
Según nuestro Código Civil, el estado civil y la capacidad de las personas
se rigen por la ley del domicilio, aplicándose la ley peruana cuando se
trata de nacionales. Igual sistema se aplica en la regulación de los
derechos de familia y en las relaciones personales de los cónyuges, así
como en el régimen de bienes de éstos. La existencia y capacidad civil
de las personas jurídicas extranjeras, de derecho privado, se rigen por la
ley del país en el cual se ha constituido. Su capacidad no puede ser
nunca contraria al orden público ni más extensa que la reconocida a los
nacionales. Tratándose de sociedades mercantiles, aunque se
constituyan en el país, pueden fijar domicilio en el extranjero si su
objetivo social se desarrolla fuera del país.

Con la puesta en marcha del Pacto Andino se han establecido

restricciones a la inversión de capitales que no sean subregionales,
configurándose un marco jurídico orientado al máximo aprovechamiento
de los recursos internos. Las ventajas que el régimen concede a las
empresas del Grupo Andino están orientadas a estimular la formación de
un mercado ampliado, para que la integración favorezca el desarrollo
autosostenido.
Ningún habitante del Perú puede eximirse de las obligaciones contraídas
en la República conforme a las leyes. El derecho de propiedad y los
demás derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las
prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad nacional se
establezcan para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.

CARACTERES DE LA NACIONALIDAD

Salvo casos excepcionales, toda persona tiene una nacionalidad y nadie

debe poseer más de una. La existencia de persona de varias
nacionalidades o sin nacionalidad alguna es anormal y representa una
fuente de conflictos. A pesar de los congresos internacionales que han
tratado de dar una nacionalidad a todo ser humano, subsiste un gran
número de apátridas.
Es entendido, tal como ha expresado la Corte Internacional de Justicia,
que las cuestiones de nacionalidad competen al dominio reservado de
cada Estado; de ahí los frecuentes conflictos entre los Estados cuyas
respectivas legislaciones están reñidas. Si bien los Estados son
soberanos para legislar acerca de su propia nacionalidad, están
impedidos de decidir respecto de otras
nacionalidades. La legislación sobre nacionalidad, inspirada en
necesidades de defensa o de poderío, es sumamente compleja,
pudiendo afirmarse que la tendencia de todos los países es la de
aumentar el número de sus nacionales, pero con discriminación.
En materia de nacionalidad existen dos principios fundamentales: 1°
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y 2° Toda persona puede
cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la concede.

La nacionalidad puede ser originaria o derivada. La primera forma, o sea

la nacionalidad de nacimiento, es independiente de la voluntad; es un
derecho que comienza con la vida. La nacionalidad derivada, conocida
también bajo la denominación de adquirida, depende de la voluntad,
salvo raros casos de incorporación forzosa de un territorio sin que se
haya reconocido a los pobladores el derecho a optar entre la nueva
nacionalidad y la original.

NACIONALIDAD DE ORIGEN

Son tres los sistemas según los cuales se atribuye la nacionalidad

originaria: el ius sali o principio territorial, el ius sanguinis o principio
personal, y el sistema mixta.
El ius sali atribuye la nacionalidad por razón del nacimiento en el
territorio. Los países de población escasa son los más adictos a este
principio, aplicado en todos los Estados de nuestro continente en forma
absoluta. El ius sanguinis determina la nacionalidad por razón de
filiación; los hijos heredan la nacionalidad de los padres. Generalmente,
este derecho de sangre es aplicado por los países con unidad racial. Los
Estados europeos, con excepción de Portugal, lo siguen de modo
preferente.

El sistema mixta está constituido por la aplicación de los dos principios,

ius sali y ius sanguinis, dentro de una misma legislación. Así, los países
de América, adheridos al sistema de ius sali, aplican también el ius
sanguinis, a fin de conservar mayor número de nacionales.

NACIONALIDAD DERIVADA

Existen tres modos de adquirir la nacionalidad derivada; por

naturalización, por matrimonio y por incorporación de territorio.
El Reino Unido concede, además, la nacionalidad por registro, modalidad
excepcional establecida a favor de los ciudadanos de la Commonwealth
y de Irlanda.
Se reconoce plenamente, desde este siglo, el derecho de toda persona a
separarse de un Estado y adquirir la nacionalidad de otro país al que se
siente vinculado por afinidad sentimental o por intereses. La
naturalización, llamada también nacionalización, es el acto en virtud del
cual un Estado conviene en admitir a un extranjero entre los nacionales,
como concesión graciosa y a petición del interesado. Es, por tanto, un
acto expreso, formado por el concurso de dos voluntades, la del optante
y la del Estado que lo adopta. Por ser una concesión, el Estado puede
libremente denegada, sin expresión de causa. Se exigen para otorgar la
naturalización determinados requisitos de capacidad, calificada de
acuerdo con la lex fori, de residencia, de moralidad y de conocimiento del
idioma nacional.

La naturalización se traduce en la expedición de un título o certificado y

en la inscripción en los registros pertinentes. Puede perderse el beneficio
en uno de los tres supuestos siguientes: por vicios en la adquisición de
nacionalidad, por hechos posteriores que impliquen deslealtad al país
optado y por desuso o falta de ejercicio. La privación opera, pues, en los
casos de haberse obtenido la naturalización por procedimientos dolosos,
o de ejecutar actos de amistad o comercio con países enemigos, o por
establecer su residencia habitual en otro país. La Ley de Nacionalización
Británica, adoptada en 1948, permite al Gobierno no aplicar la sanción si,
a su juicio, no es contrario al bien público que el naturalizado conserve la
calidad de tal.

Existe disparidad en cuanto a los efectos que surte la naturalización,

pues son muy pocos los países que la extienden a los hijos del optan te;
la mayor parte limita el otorgamiento de la nacionalidad únicamente al
individuo. El Derecho Romano distinguía dos clases de ciudadanía: la
mayor, civis optimo vire, que suponía derechos políticos y civiles, y la
menor, civis non optimo vire, que comprendía únicamente los derechos
civiles y era concedida a los extranjeros. En la primera, distinguía entre
los nacidos y los naturalizados, tal como sucede en algunos países,
como el nuestro, que exigen el requisito de nacionalidad por nacimiento
para la representación parlamentaria y otras funciones.

Según numerosas legislaciones, la mujer adquiere la nacionalidad del

marido. La corriente doctrinaria moderna
sostiene que la nacionalidad de la mujer no tiene por qué seguir a la del
marido. La mujer peruana casada con extranjero conserva su
nacionalidad salvo renuncia expresa; ello significa que nuestro país
combina el sistema de unidad con el de dualidad de nacionalidad de los
cónyuges.
Por último, algunos casos de incorporación territorial determinan la
adquisición de la nacionalidad del país anexante para todos los naturales
del territorio anexado; tal es la nacionalidad adquirida por imperio de la
Ley. La incorporación de Terranova al Canadá, acordada por plebiscito, o
la del Sarre a Alemania, son ejemplos de libre determinación. La anexión
de la zona oriental de Alemania a Polonia, impuestas ambas por la
guerra, son casos típicos de cambio de nacionalidad cohonestados por la
comunidad internacional y por los propios países que sufrieron la
mutilación.

EL PUEBLO EN CUANTO OBJETO Y EN CUANTO SUJETO DEL

PODER
El pueblo aparece como objeto y sujeto del poder, pues lo obedece a la
vez que lo sustenta. Como objeto de la autoridad del Estado, el pueblo
está sometido a la voluntad de éste, pero como sujeto del poder público
se muestra titular de la soberanía. Ello significa que cada hombre
participa en la formación de la voluntad común y afirma su subjetividad
jurídica frente al Estado y hasta su oposición a él si se considera
atropellado.

En cada adulto nacional hay, por tanto, una doble condición: la de

súbdito y la de ciudadano. En cuanto lo primero, debe obediencia al
Estado y en cuanto lo segundo participa en la formación de la voluntad
política. La voluntad popular es acogida en construcciones
constitucionales muy diversas, sin que pueda afirmarse que existe el
régimen perfecto. Dado que todo sistema político es defectuoso, los
partidarios de una u otra forma de gobierno, más que enaltecer la bondad
del propio régimen, subrayan las sombras del régimen opuesto. Se
podría decir, tal como se viene afirmando desde antiguo, que la
inteligencia se ve obligada, simplemente, a escoger el mal menor. Hoyes
innegable que las formas políticas evolucionan hacia modos de
participación popular, por lo menos bajo la influencia de la opinión
pública. De los sistemas de democracia gobernada, características del
mundo hasta la Primera Guerra Mundial, se ha pasado al de una
democracia gobernante, al
menos en los pueblos desarrollados culturalmente. El civismo, que se
fundamenta en la concepción humanista bien entendida, permite
identificar a gobernantes y gobernados, transformando la obediencia a la
ley en una virtud: la cooperación. Así, el dualismo súbdito ciudadano
refleja armoniosamente la oposición entre el hombre individual y el
hombre social.

LA VOLUNTAD POPULAR

Todos los regímenes políticos invocan la voluntad popular como fuente

del poder, pero difieren en cuanto a la participación real del pueblo en las
decisiones. Reaccionando contra defectos cada vez más visibles, en las
últimas décadas se viene propugnando una mutación en la estructura
política bajo el lema de participación. Se estima que ni la democracia
representativa ni la democracia marxista franquean al pueblo una
verdadera participación en el gobierno. Débese a Burdeau un profundo
estudio sobre el poder abierto y el poder cerrado, así como sobre lo que
entienden como voluntad popular los sistemas marxistas y los
occidentales. En la realidad, el pueblo sigue a sus conductores y es la
voluntad de éstos la que concreta, de modo no siempre auténtico, el
anhelo de las masas.

Una democracia sea de tipo occidental o de tipo marxista, dice fundarse

solamente en la ley del número. La voluntad de la mayoría, aun cuando
se exprese con prepotencia respecto de los derechos de los demás
sectores, resulta imperativa, una vox populi sagrada. Para los regímenes
de intolerancia ninguna garantía constitucional, ningún derecho humano,
merece ser respetado cuando se le invoque para oponerse al sistema.
Tal aberración lleva a arrollar los principios jurídicos si lo cree necesario
para realizar la nueva sociedad. Así, en las democracias populares, la
minoría es subestimada; la oposición es considerada contraria a la
realización del plan, es decir, mirada como obstruccionista o revisionista.
Las rivalidades de los partidos son excluidas, a fin de asegurar el
predominio absoluto del partido gobernante. Apoyándose en una fuerza
socialmente organizada, predomina aun antes de llegar a la asamblea
legislativa, mera caja de resonancia a fondo coral para las decisiones del
partido único, que está por sobre el gobierno formal.

En meditado estudio, el profesor Burdeau traza los caracteres del poder

abierto y del poder cerrado. El primero existe en aquellas democracias
representativas que practican el juego leal
de sus instituciones; el segundo, en las democracias populares, a las que
califica como de "obediencia marxista". En el sistema de poder abierto, la
voluntad popular es el sostén de los gobiernos, pero éstos admiten la
posibilidad de que la oposición gane más tarde la mayoría, en cuyo caso
le corresponde acceder al mando. El poder se halla abierto a las
aspiraciones presentes del pueblo y también a los cambios que pueden
transformar en el futuro la voluntad de la mayoría. Existen sectores en
pro yen contra, un consenso de respeto por las garantías
constitucionales y libre ejercicio del sufragio. La alternativa en el mando
es siempre una posibilidad.

En cambio, en los regímenes de poder cerrado, el Poder es servidor de

una ideología definitivamente fijada. El plan, la inspiración doctrinaria, el
ejercicio de la potencia estatal, el aparato de represión, todo está
combinado para que la revisión sea imposible. Es un poder dogmático,
que excluye o aniquila las concepciones divergentes, un poder que "se
cierra como una coraza sobre el absolutismo del régimen marxista". Este
ofrece la liberación final, pero no la libertad presente. Se piensa que, en
tanto la dictadura del proletariado construye la nueva sociedad, no
puedan concederse libertades que podrían ser usadas para difundir el
error. Ellas aparecen como privilegios que los opositores usarían para
oponerse a la voluntad del pueblo. Las votaciones son unánimes, gracias
al mecanismo del partido único. Dado que se supone haber alcanzado
una sociedad homogénea, se tiene por inexistente la diversidad de
opiniones, puesto que ella sólo se explica cuando hay diferencia de
clases. Se considera que los discrepantes no razonan normalmente,
pues el marxismo afirma que el contenido de la conciencia es un
producto de la condición social del individuo. Se piensa que en una
sociedad sin clases las divergencias constituyen una aberración, pero se
deja de lado el hecho que la diferencia de clases no ha desaparecido.
Aun en China, cuya sociedad es menos desigual, Mao puso de relieve
que entre el pueblo y la burocracia del Partido existe una gran diferencia
clasista.
 CAPITULO V

EL TERRITORIO DEL ESTADO

Su naturaleza.- Teorías sobre el carácter del territorio: elemento integrante

de la personalidad del Estado, objeto de su dominio y marco de
competencia legal.- El territorio y los espacios.-Régimen jurídico de los
espacios marítimos.- Mar territorial, zona contigua o complementaria y alta
mar.- Plataforma continental.-El espacio aéreo.- El territorio y la geopolítica.

NATURALEZA DEL TERRITORIO

El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo sobre la cual

el Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye la base física
del Estado, así como el pueblo es su base personal. Es un elemento
necesario para la subsistencia del Estado, el cual se individualiza
geográficamente, por virtud de la permanencia de un pueblo en un suelo.
Además, constituye la determinación del imperium, ya que la validez del
orden jurídico debe ser referida a límites de espacio. El Estado se
distingue de otras entidades por virtud del poder y por su carácter
territorial. En tanto que las demás asociaciones son aterritoriales, pues
coexisten en un mismo ámbito espacial, en un determinado territorio sólo
puede existir un Estado; tal es la característica de impenetrabilidad.

Puede ser más o menos extenso o bien sufrir alteraciones, pero ha de

permanecer como condición indispensable para la subsistencia de un
Estado. Debido a las tendencias nacionalistas que inclinan a la
aglutinación política en base a la afinidad histórica, el territorio es mirado
como el confín natural de la Patria. La adhesión al territorio acentúa la
solidaridad del grupo y engendra el patriotismo, sentimiento que se nutre
del suelo como una planta.

El territorio ha de ser mirado, también, como el espacio dentro del cual el

Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco de su competencia
legal. Pero es, sobre todo, una base de acción, el medio indispensable
para que el Estado realice su misión. El derecho de residencia, así como
el de propiedad, representan vínculos de sujeción del individuo al Estado
por el temor de perderlos. El derecho concebido antiguamente como
noción personal, se ha territorializado, pues en el territorio del Estado
todos los individuos se hallan sujetos a su ley, por ser el área de
coacción y soberanía.
Debemos concluir que el territorio es tanto la base física del Estado como
su marco de competencia legal. Comprende la superficie del suelo, el
subsuelo, el fondo marino, las aguas y ee espacio aéreo. Puede ser
continuo o discontinuo, según sea una superficie compacta o bien se
trate de una unidad política con sus partes separadas. El Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, así como Estados Unidos, cuya masa
principal está separada de Alaska y Hawaii, son casos de territorio
discontinuo.
El Derecho Internacional proclama el respeto a la integridad territorial
como la más importante manifestación del derecho de conservación.
Negar dicho principio equivaldría a entregar cada Estado a las
arbitrariedades o a la agresión de los Estados más fuertes. Tal derecho
de conservación supone la facultad de protegerse con la defensa
armada, atributo de la soberanía que puede revestir forma activa o
pasiva. En casos excepcionales, un Estado puede ceder sin coacción
una parte de su territorio, o hacer sobre él concesiones en favor de otro
Estado, en atención a intereses comunes. En 1914, por ejemplo, Francia
permitió que el gobierno belga tuviera como sede la ciudad de Havre,
cedida para tal efecto por haber invadido los alemanes la totalidad del
territorio belga. La ocupación de una parte del territorio de un Estado
para asegurar el cumplimiento de una obligación internacional
sobreviniente a una guerra, es un caso de coacción que no priva de su
carácter al territorio.

El Estado extranjero que posee inmuebles, es propietario, sólo a título de

dominio privado. Se encuentra en la misma condición jurídica que los
individuos, y como éstos, enteramente sometido a la jurisdicción del
Estado soberano en lo que respecta a sus derechos inmobiliarios, salvo
las excepciones que se derivan de las inmunidades diplomáticas.

TEORÍAS SOBRE EL CARÁCTER DEL TERRITORIO

Sobre el carácter del territorio existen tres teorías: la del territorio sujeto,
la del territorio objeto y la del territorio como marco de competencia. Hay
parcialidad en la visión exclusiva desde cualquiera de estos ángulos,
pues, según sea la posición que se adopte, el territorio aparece
únicamente como parte integrante de la personalidad del Estado, o como
instrumento y propiedad de éste, o como simple frontera de su actividad.
Lo acertado es no escindir tales consideraciones, pues el territorio
participa, al menos en cuanto construcción técnica, de los tres
caracteres. Por eso se le ha comparado con el organismo humano, el
cual es, a la vez, componente del sujeto personal, materia dominada por
éste y contorno de la personalidad. A continuación, analizamos los tres
enfoques relativos al papel del territorio en el Estado: territorio-sujeto,
territorio-objeto y territorio límite.

1° El territorio mirado corno elemento integrante de la personalidad del

Estado.- Fundándose en el carácter indispensable que tiene el territorio
para la vida del Estado, algunos tratadistas deducen que es un elemento
del ser y de la personalidad del Estado. Pero, en puridad, el territorio es
una condición de existencia y no un elemento constitutivo. Es un medio al
servicio del Estado, el cual es, esencialmente, Poder ejercido sobre un
pueblo. El territorio es la base física que sustenta a la colectividad
políticamente organizada. Pueblo y Poder son la dualidad esencial del
fenómeno Estado; el tercer elemento, el territorio, no es propiamente
constitutivo y vale como base de acción y en cuanto factor de continuidad
histórica.

2° El territorio como objeto del dominio.- El Estado tiene la facultad de

disponer del territorio y de las cosas contenidas en él: Quidquid est in
territorio est etiam de territorio. La inmunidad de la cual gozan las
representaciones diplomáticas ha establecido reservas de la soberanía
respecto de los inmuebles ocupados por ellas. Pero se trata simplemente
de limitaciones que el propio Estado impone a su soberanía, pues dichos
inmuebles continúan perteneciendo al territorio nacional. La ficción de
extraterritorialidad, abandonada hace décadas, no es sino homenaje a
los principios que rigen la inmunidad diplomática y no supone la avulsión
del territorio nacional.

Dado que la Soberanía, propiamente hablando, no puede ejercerse sino

sobre las personas, el derecho del Estado sobre el territorio no es de
imperium sino de dominium, o sea de propiedad. Pero el dominio del
Estado sobre su territorio no es inmediato, puesto que para ejercerlo
precisa de la mediación de un pueblo determinado, por lo que es
igualmente válido sostener que el derecho del Estado sobre un territorio
no es de dominium sino de imperium. Lo cierto es que tiene el derecho
de expropiar por utilidad pública o de devastar para fines de defensa
nacional. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un
derecho real eminente, o sea de superpropiedad, que no debe ser
confundido con el que ejerce sobre sus bienes patrimoniales o de
dominio directo. El derecho del Estado sobre el territorio se contrae a
ciertas facultades de utilización, pero sin desconocer los derechos de
propiedad. Cuando el Estado ordena a los propietarios determinados
actos de abstención, lo hace porque los terrenos forman parte del
territorio y sobre éste le corresponde ejercer un derecho real de uso que,
por fundamentarse en el interés público, está por encima del interés
privado. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio participa del
carácter funcional del Estado y tiene su explicación en el interés público.
Es, por tanto, un derecho real institucional, como señala Dabin.

Como persona jurídica, puede el Estado poseer bienes que no sean de

uso público y que se hallan sometidos a las normas de derecho privado.
Pertenecen al Estado los bienes de uso público, las playas, las tierras
públicas, o sea aquéllas que no han tenido dueño o que han sido
abandonadas, el mar adyacente, su fondo y su subsuelo, las minas, los
bosques, las fuentes naturales de riqueza antes de su concesión, los ríos
y demás aguas corrientes, así como los lagos y los respectivos cauces y
álveos. Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles.
Pero el Estado puede desvincular del uso público un terreno que ya no
presta utilidad y transferido a su dominio privado, como en el caso de un
camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las
normas del derecho privado.

3° El territorio como marco de competencia legal.- El territorio es el límite

material de la Soberanía; es el área de compulsión, como define Duguit:
"Bajo el imperio de las necesidades prácticas, el Derecho Internacional
Público ha formulado reglas sobre la separación de territorios en los
cuales se ejercita la acción de Gobiernos diversos. El territorio es, por
tanto, la parte del Globo sobre la cual un Gobierno determinado puede
ejercer su poder de compulsión, organizar y hacer funcionar los diversos
servicios públicos".

Para Kelsen, el territorio no es sino el ámbito espacial de validez del

orden estatal, al modo como el pueblo es el ámbito personal. "La validez
del sistema normativo que constituye el orden jurídico estatal se
circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos
regulados por esas normas tienen la nota especial de que han de ocurrir
precisamente e un territorio determinado. Sólo en virtud de esa limitación
del ámbito espacial de la validez de las normas es posible la vigencia
simultánea de varios órdenes estatales, sin incurrir en conflictos unos con
otros, dada la variedad de sus contenidos". Delimitar los restantes
ámbitos de validez de cada orden jurídico, subraya Kelsen, es una de las
funciones específicas del Derecho Internacional Anota también que el
territorio no es superficie sino espacio tridimensional; los territorios son
cuerpos cónicos cuyos vértices se encuentran en el punto central de la
tierra, ya que ésta es esférica.
EL TERRITORIO Y LOS ESPACIOS

La extensión del territorio de un Estado se determina mediante líneas

imaginarias, referidas a puntos exactos, o mediante límites geográficos.
En rigor, los límites naturales, llamados arcifinios, no bastan por sí solos
y su trazado físico es complementado por líneas convencionales.
Mediante la demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre
los Estados.

A diferencia de la tierra, que es naturalmente divisible, el mar y el aire no

admite división sino por medios convencionales; físicamente, no son
territorios sino espacios. Las naves y las aeronaves que lo surcan no son
"lugares" sino muebles, pese a que el derecho privado los reputa
inmuebles para mejorar su condición patrimonial y su negociabilidad.
Llamar territorio flotante a las naves y aeronave s es una figura de
expresión, ya que si están bajo la soberanía de un Estado es sólo por
virtud de la adhesión de los propietarios.

El territorio propiamente dicho sólo llega hasta la línea de la baja marea y

hasta la línea de la altura máxima de los edificios. Las expresiones de
mar territorial y territorio aéreo tienden a ser sustituidas por las más
apropiadas de dominio marítimo y dominio aéreo, con la doble
connotación de soberanía y de propiedad.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

Las Convenciones de Ginebra, acordadas en 1958 y que no alcanzaron a

ser obligatorias, distinguían tres espacios marítimos: el mar territorial, la
zona contigua y el alta mar. En el mar territorial, adyacente al territorio
nacional propiamente dicho, la soberanía del Estado es la misma que la
vigente sobre el territorio y comprende también el suelo marino y su
subsuelo. En la zona contigua, o sea en la faja marítima que sirve de
transición entre el mar territorial y el alta mar, el Estado costero posee
ciertos derechos restringidos, particularmente a los fines de la pesca y
del control aduanero. En el alta mar, ningún Estado ejerce jurisdicción
salvo sobre las naves de su pabellón.

Numerosas declaraciones unilaterales de los Estados y algunos

convenios multilaterales, están creando la nueva costumbre
jurídica, con tendencia a lograr un reajuste claro de los espacios
marítimos.
La regla de la bala de cañón fue enunciada hace siglos por Bynkershoek:
"terrae potestas finitur ubi jinitut armorum vis". Pero, dado que el alcance
de las armas y medios es cada día mayor, la anchura del mar territorial
no puede determinarse por el alcance efectivo de los medios físicos de
defensa. La Corte Internacional de Justicia, al resolver en 1951 el
conflicto entre Gran Bretaña y Noruega sobre pesquerías, admitió que la
delimitación de la anchura del mar territorial es un acto unilateral, pero
añadió que el Estado ribereño no puede variar válidamente la costumbre
razonable. En la Tercera Conferencia Mundial, iniciada en 1974, se han
hecho patentes las divergencias sobre derecho del mar y los fondos
marinos.

MAR TERRITORIAL Y ALTA MAR

El alta mar es de uso libre. El principio de la libertad de los mares ha sido

universalmente reconocido, en interés de las comunicaciones
internacionales y por virtud de un derecho natural evidente. Se debe a
Grocio, autor de Mare Liberum, la defensa que desde el siglo XVII se ha
venido haciendo del derecho humano a la libre navegación. Las
necesidades de la guerra, la vigilancia de contrabandos, las
precauciones en favor de los neutrales y las necesidades de defender la
fauna marina, han impuesto restricciones a la libertad de los mares.

Llámese mar territorial a las aguas adyacentes a la costa de un territorio

en una franja sobre la cual el Estado costero ejerce plena soberanía.

Por Decreto de 1° de agosto de 1947, el Perú fijó en doscientas millas la

anchura de su zona de soberanía marítima, cuya naturaleza jurídica es
precisada en un estudio que publicamos aparte.

En cuanto a la soberanía del Estado sobre su mar territorial, se acepta

universalmente que la soberanía nacional se extiende al mar adyacente
al litoral y al suelo y subsuelo respectivo, con la limitación de permitir el
tránsito inofensivo de las naves, fundada en el interés universal de la
libertad de comercio y navegación.

En 1958, la Conferencia de Ginebra, convocada por Naciones Unidas,

aprobó cuatro convenciones, relativas al mar territorial y zona contigua, al
alta mar, a la pesca y conservación de los recursos vivos del mar y a la
plataforma continental. No se logró
fijar la anchura del mar territorial, pero se señaló doce millas, contadas a
partir del litoral, como máximo para el conjunto del mar territorial y la
zona contigua. Las Convenciones de Ginebra no han sido ratificadas en
número bastante y carecen de vigor en el derecho internacional.

Hoy se viene admitiendo el derecho del Estado costero a restringir

unilateralmente la pesca más allá del mar territorial en una zona
complementaria de carácter patrimonial, sobre la cual ejercerá
jurisdicción a los efectos de preservar y reservar las riquezas naturales.
La complejidad de los intereses en conflicto y la novedad de la tesis
proteccionista hacen difícil, por ahora, un acuerdo de vigencia universal,
si bien existe un importante acuerdo regional en el Pacífico Sur, así como
el consenso latinoamericano y la aceptación en otros continentes.

La práctica internacional, acorde con la opinión de los tratadistas,

reconoce al Estado soberano del mar el derecho de ejercer los siguientes
actos de jurisdicción dentro del mar territorial: 1° Inquirir por el objeto de
la travesía; 2° Prohibir actos de beligerancia: 3° Practicar control policial,
aduanero y sanitario; 4° Clausurar la navegación o cobrar derechos que
la gravan si es para su propia seguridad y facilitación. El dominio sobre
los puertos es absoluto para el Estado dueño del litoral. Las naves de
guerra deben respetar las leyes locales y no gozan sino de una estadía
limitada, estando excluidas de la jurisdicción del Estado dueño del
puerto. El Estado ribereño ejerce jurisdicción irrestricta sobre las naves
mercantes extranjeras surtas en sus puertos. Dentro del mar territorial, el
Estado puede excluir a los extranjeros del cabotaje y de toda actividad de
pesca y caza, de la industria pesquera, así como de la explotación del
suelo o subsuelo, y le corresponde conceder autorización para que se
tiendan cables.

PLATAFORMA CONTINENTAL

Es la prolongación sumergida del continente. El borde submarino de los

continentes está constituido por un rellano o meseta de pendiente escasa
y constante, hasta un punto en que la inclinación se torna bruscamente
en talud hacia las profundidades. Dicha plataforma o zócalo continental,
es de una anchura variable según las regiones. Tiene interés especial,
por los yacimientos petrolíferos y porque contiene determinada riqueza
pesquera en las aguas que la cubren, llamadas aguas epicontinentales.
Los sondeos ultrasónicos y las exploraciones submarinas han permitido
reconocer que la plataforma continental es tan accidentada como los
continentes emergidos, con los cuales guarda relación geológica. En su
formación han intervenido acciones tectónicas, así como las incidencias
del oleaje y la aportación de sedimentos. Se estima que el total de las
plataformas continentales representa el 7% de la superficie del globo.
Frente a la costa oriental de América del Norte mide centenares de
kilómetros. El mar Adriático y el mar del Norte son epicontinentales en su
totalidad, por extenderse sobre la plataforma continental. El Atlántico, en
la parte situada entre Argentina y las islas Malvinas, es epicontinental.

Con frecuencia, los Estados explotan el suelo y el subsuelo adyacente al

litoral, por medio de sus nacionales. La efectividad de la ocupación o del
aprovechamiento debe ser apreciada en relación con el grado en que
sean posibles por la naturaleza de la región. Los recursos del suelo y
subsuelo del mar interesan al Estado ribereño, que puede apropiarse de
una parte por medio de túneles o minas que se extienden desde el litoral.
Desde luego, es inadmisible toda ocupación que pudiera obstaculizar la
navegación en el alta mar. En la Convención de Ginebra de 1958 se ha
proclamado que la plataforma continental comprende el lecho del mar,
así como el subsuelo, situado fuera de la zona del mar territorial hasta
una profundidad de 200 metros. Puede abarcar más allá de dicho límite
hasta donde la profundidad permita el aprovechamiento, pero el régimen
de los fondos continúa cuestionado.

EL ESPACIO AÉREO

El régimen internacional del espacio aéreo sigue el principio de la

soberanía. Las aplicaciones bélicas de la aviación han determinado que
reviva y se aplique el principio clásico del dominio territorial: dominus soli,
dominus coeli. Según las convenciones internacionales, cada Estado
tiene soberanía completa y excluyente en el espacio atmosférico situado
sobre su territorio y su mar territorial, si bien se obliga a conceder, en
tiempo de paz, libertad de tránsito aéreo inofensivo. Tal exclusividad en
la soberanía se funda en la necesidad de prevenir daños o agresiones
que pueden causarse desde la más remota altura. Fuera de los límites de
cualquier Estado, que incluyen sus aguas jurisdiccionales, la aeronave
está sometida a su pabellón, pues el espacio aéreo situado encima de la
alta mar
es libre. La soberanía del aire no comprende el derecho de interferir el
paso de las ondas hertzianas.
A las aeronave s se les atribuye la naturaleza de inmuebles, por su
hipotecabilidad, su registro y matrícula y el control de su desplazamiento,
a semejanza de las naves. Su nacionalidad y su régimen de
desplazamiento están determinados por convenciones internacionales;
deben efectuar su tránsito por aquellas zonas fronterizas previamente
autorizadas por el Estado subyacente. De las libertades del aire,
reconocidas por la Convención de Chicago, de 1944, en la práctica rigen
solamente dos: el derecho de sobrevolar y el de aterrizaje técnico, o sea
por necesidad de combustible o por averías. El establecimiento de líneas
de aeronavegación continúa sujeto a los acuerdos internacionales,
generalmente bilaterales, que cada país quiera pactar.

Las perspectivas que la navegación espacial abre a los pueblos exigen

una participación total de la humanidad. Una comisión de Naciones
Unidas formuló reglas para el espacio cósmico o extra-atmosférico y para
los cuerpos celestes que lleguen a ser ocupados. "Para beneficio de
todas las naciones del mundo", o sea con alcance universal, el Tratado
de 27 de enero de 1967, auspiciado por Resolución expresa de Naciones
Unidas, constituye derecho del espacio ultra terrestre y consagra que la
Humanidad entera es el sujeto, en dimensión cósmica, para el Derecho
Internacional. Por ser el derecho una regla de vida, es natural que siga a
ésta en su evolución, como lo demuestra el actual derecho del mar.

GEOPOLÍTICA

La geopolítica expone la dependencia de los hechos políticos con

relación al suelo. Así la definió su sistematizador más avanzado, Karl
Haushofer. Ciertamente, en el dinamismo de la historia el medio físico
aparece como importante factor de los sucesos. De ahí que se haya
afirmado que el territorio no es un concepto político neutro. Desde
Aristóteles y Estrabón, se ha querido establecer una relación directa
entre la posición y características de un territorio y el dominio de los
espacios circundantes. La importancia del territorio como determinante
de la trayectoria de un pueblo ha sido exaltada sobre todo por autores de
proclividad imperialista, así como en los medios académicos militares. La
geopolítica y la geoestrategia han cobrado vigor, si bien declinan el
entusiasmo fanático y las
pretensiones científicas de tales disciplinas, que son válidas sólo
parcialmente.
En gran parte por efecto de los estudios del genial geógrafo Ratzel, de
fines del siglo pasado, y por las especulaciones del profesor Mackinder,
surgió en el primer tercio de este siglo la Geopolítica, la cual estudia el
dominio de los espacios y alcanzó rango independiente con Rudolf
Kjellen, profesor de Teoría del Estado en la Universidad de Upsala.
Después de veinte años de estudios, de viajes por el mundo y de
meditaciones, Kjellen abandonó la perspectiva puramente jurídico-
constitucional y construyó un sistema de ciencia política, con énfasis en
la concepción del Estado como un ente geográfico.

En verdad, la geografía política de Ratzel y de Brunhes, al haber

proporcionado conocimientos científicos nuevos acerca de la relación del
hombre con su medio, había puesto de relieve los valores espaciales que
son connotación del Estado. Exagerándolos, sostuvo Rudolf Kjellen que
el Estado es un organismo vivo, el cual nace, se desarrolla y muere de
conformidad con las leyes biológicas. Afirmó que el Estado se nos
presenta "como un fenómeno profundamente enraizado en realidades
históricas y fácticas y engendrado por un proceso orgánico, del mismo
tipo fundamental que el hombre individual, en una palabra, como una
manifestación biológica o un ser viviente". Los Estados son seres
sensibles y racionales, al igual que los hombres. Invocando el dicho de
Platón de que la ciudad es un hombre en grande, lo que debe entenderse
sólo como una analogía, Kjellen atribuyó al Estado un comportamiento
humano, sometido en todo a las leyes de la vida.

Definió la geopolítica como la ciencia del Estado en cuanto organismo

geográfico y, especialmente, organismo de poder. Acertó al observar que
el elemento poder en el Estado se manifiesta con gran vigor en lo
externo, cuando se enfrenta o relaciona con otros Estados en una lucha
por la existencia. Es entonces más clara su actividad como conjunto
supraindividual, que tanto lo asemeja a un ser vivo. De esta
comprobación dedujo que el Estado es en parte derecho y en parte
naturaleza, lo que significa caer en un bio-organismo y admitir que, en
sus pretensiones de poder, el Estado se halla más allá del bien y del mal.
Sin duda, en su estrategia internacional todo Estado es protagonista
dialéctico, o sea opuesto a sus antagonistas; la necesidad de subsistir le
hace olvidar las leyes internacionales y esfuma las esencias jurídicas que
el Estado respeta en lo interno. Pero la opinión pública universal condena
la perfidia, la
crueldad innecesaria, la regresión a la barbarie. Existe una conciencia
moral de la que son declarativas las reglas convenidas para humanizar la
guerra y para calificar las agresiones.

Kjellen acepta la validez del derecho internacional, pero considera que

ella se torna precaria cuando se desata la lucha armada. "Ninguna
experiencia en la historia es más obvia que el hecho de que el derecho
en la tierra y en el mar significa relativamente poco cuando las potencias
saben que sus intereses vitales peligran". En su obra El Estado como
forma de vida, sostiene que el territorio es un integrante del Estado y no
meramente su asiento espacial. La forma de vida del Estado es la del
árbol, que permanece y muere en su sitio. Reconoce que el Estado
trasciende la esfera de los organismos vegetales y animales por su
capacidad de establecer vínculos espirituales, pero afirma que comparte
con ellos la relación con un suelo nutricio. Por eso, su expansión es
crecimiento y no movilidad.

La virtualidad mayor de la doctrina de Kjellen estriba en haber atribuido a

la política exterior una evidente primacía sobre la política interna.

Antecedente remoto de la geopolítica es la afirmación que hizo un militar

prusiano, von Büllow, en la época de las guerras de la Revolución
Francesa, sosteniendo que las guerras eran debidas al deseo de los
grandes Estados de alcanzar sus fronteras naturales. Además, sostuvo
que, al par de la estrategia militar, existía una estrategia política. La lucha
por la expansión territorial, dijo von Treitschke en 1879, se origina en la
necesidad de contar con un espacio vital o lebensraum, afirmación que
llevaría al eminente geógrafo Ratzel a sostener, pocos años después,
que "un gran espacio mantiene la vida".

El precursor directo de la geopolítica fue el profesor británico Halford

Mackinder, quien consideró que los tres continentes unidos, Europa, Asia
y Africa, forman una Isla Mundial, rodeada de océanos. El conjunto de los
tres continentes, al que llamó Eurasia, habrá de ser dominado por quien
domine el corazón de la tierra, o sea, la vasta región formada por el Este
de Europa y el Norte de Siberia. Dicha región queda comprendida dentro
de un triángulo; el lado izquierdo está formado por una línea que une el
Mar Báltico con el Mar Negro y los otros dos lados convergen al extremo
oriental de Siberia, en la costa del mar Artico. De esta amplia base física
hizo Mackinder el instrumento del poder sobre el mundo, el pivote de los
acontecimientos y la
región de origen de las grandes migraciones humanas que poblaron la
tierra. Igualmente, sostuvo que el Atlántico Norte es la clave del poderío
marítimo. La teorización de Mackinder, aunque brillante, se basaba en
una visión planisférica, que deforma grandemente la realidad geográfica
por efecto de la proyección de Mercator. Con todo, hemos de reconocer
la coincidencia de que las dos superpotencias actuales son precisamente
aquéllas que ejercen dominio sobre el espacio terrestre y sobre la cuenca
marítima señaladas por el profesor de Oxford como pivotes de la historia.

La geopolítica fue llevada a su extremo más agresivo por un general

alemán, diplomado de Estado Mayor Karl Haushofer creador de la
llamada Escuela de Munich, el cual había sido comisionado para estudiar
los fundamentos geográficos de una política de dominio mundial. Durante
largos años, estudió la problemática del Lejano Oriente, sobre todo del
Japón, y en base a ella ideó toda una construcción guerrera de aspecto
científico.
Desarrolló su teoría en Munich, foco del nacional-socialismo, ciudad en
donde había enseñado muchos años antes el eminente geógrafo Ratzel
y en la que vivían el filósofo Spengler y el Mariscal Ludendorff.
Profundizando en la Teoría del Estado, la escuela de Haushofer señala la
existencia de "una comunidad vital indisociable" entre el hombre y el
ámbito geográfico en que vive. Sus ideas sobre la unidad "sangre-suelo",
sobre autarquía económica de defensa y sobre la fórmula de la guerra
total, alentaron los nacionalismos agresivos, especialmente el
pangermanismo. Los principios fundamentales consistieron en valorizar
el espacio vital de cada pueblo, su raza y la forma del territorio y de sus
fronteras, así como la topografía y los recursos naturales. Sostuvo que la
estructura de la economía en tiempo de paz debe ser tal que facilite su
adaptación a una economía de guerra.

El paneslavismo, que ha llevado a la URSS a continuar la expansión

trazada desde Pedro el Grande, culminándola con la satelización de
Europa Oriental, coincide con la tesis del espacio vital. La influencia rusa
en el Mediterráneo y el Golfo Arábigo ensancha la órbita.

Aunque la geopolítica es instrumento seudocientífico de agresión, no

dejan de ser numerosos los cultores de la disciplina estratégica.
Inclusive, algunas expresiones consagradas en el siglo pasado, como las
de "un destino manifiesto" o "la marcha hacia el Oeste", encierran un
evidente determinismo geográfico. Bowman, Spykman y Huntington,
vinculados a la Universidad de
Yale, han hecho valiosas observaciones acerca de la relación que tienen
la geografía y la política de poder. En la actualidad, la geoestrategia
polar, basada en los medios de lucha moderna y en el hecho de ser la
región ártica una zona de contacto aéreo entre las dos grandes potencias
mundiales, es objeto de serios estudios.

Hace pocos años, la geoestrategia recibió una aportación interesante con

la obra del general André Beaufre, intitulada Introducción a la Estrategm,
que trata de la necesidad de concebir una estrategia total, planteada en
cuatro ámbitos o dominios: político, económico, diplomático y militar.
Para Beaufre resulta incompleta una consideración estrictamente militar
de la estrategia; ésta ha dejado de ser un feudo profesional de la Fuerza
Armada, si bien su componente militar continúa siendo muy importante.
Al mostrar el mecanismo de los conflictos, las guerras vicarias en que
naciones secundarias se desangran con apoyo de las superpotencias, la
sustitución de la guerra general por una lucha constante de tono meno~
las posibilidades de la acción sicológica y de la lucha de guerrillas, así
como la unidad de la estrategia total, con su doble vertiente militar y
diplomática, el pequeño libro de Beaufre ha innovado las concepciones
tradicionales y refleja apreciable ciencia política.

En último análisis, la geopolítica resulta valiosa solamente en cuanto

estudia las leyes o tendencias que rigen el dinamismo de los Estados en
grandes espacios geográficos. Su idea de las "panregiones" ha devenido
aplicable, con miras a una remota federación política, en aquellas áreas
regionales que han formado asociación de mercados. Así sucede con el
Mercado Común Europeo (Alemania Occidental, Francia, Italia, Bélgica,
Holanda y Luxemburgo, ampliado luego a Gran Bretaña, Irlanda y
Dinamarca) (*) y el COMECON (Unión Soviética y los países de su órbita
inmediata) (**). El Grupo Andino ofrece perspectivas de viabilidad
similares.

La Comunidad Económica Europea, o Mercado Común Europeo, fue

constituida por el Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957.
Renombrada a partir de 1993 como Unión Europea, la integran
actualmente: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia,
Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino
Unido y Suecia (N. del E.).
El COMECON, siglas del Consejo de Ayuda Económica Mutua, fue
fundado en 1949 en Moscú. Agrupaba a la U.R.S.S., Checoslovaquia,
Bulgaria, Hungría, República Democrática de
Alemania, Polonia, Rumanía, Mongolia, Cuba y Vietnam. Esta
organización desapareció con la extinción de los regímenes comunistas
en Europa Oriental (N. del E.).
El determinismo geográfico yerra, como todo determinismo, al no tomar
en cuenta la naturaleza variable de las situaciones y la importancia de
cada momento sicológicosocial. Profetizar trazando previsiones en base
a lo situacional es muy aventurado, puesto que las acciones humanas no
están sujetas a factores fatales, sino que responden a esencias
ideológicas, a motivaciones inconstantes y a muchos agentes
circunstanciales. Por ello se ha dicho irónicamente que no cabe
equiparar la futurología con la cibernética.

Si a ello agregamos la reciente exploración del espacio cósmico y el

hecho de que ya no existen territorios que constituyan zonas de vacío
político, así como la expansión de ideologías activas con alcance
ultraregional, comprobamos que la geopolítica, tan importante hace dos o
tres décadas, es válida sólo parcialmente. Las tensiones sociales y los
marcos neoimperialistas han creado otras zonas de enfrentamiento y de
fricción.

Por sus exageraciones doctrinarias, que estimularon las guerras y los

imperialismos, la geopolítica entró en declinación en los medios
académicos y universitarios después de la Segunda Guerra Mundial.
Pero contiene sugestiones de gran interés y desarrolla conceptos
aplicables a la promoción de los pueblos. En todo estudio que aspire a
ser totalizador, los conceptos geopolíticos mantienen importancia, si bien
carecen de la validez absoluta que se les pretendió dar. Sigue siendo
innegable que el asiento territorial de un Estado es resultado de la acción
histórica del poder y que la inviolabilidad del territorio es un factor
esencial de seguridad.
 CAPITULO VI

LA SOBERANIA DEL ESTADO

Soberanía: competencia estatal de mando.- Es atributo del Estado, no del

pueblo.- Caracteres privilegiados.- El poder según la escuela del Estado
-persona y según la escuela realista.-Limitación del poder por el derecho
positivo y por los principios éticos.- Soberanía y núcleo minoritario del
poder.- Clasificación de las doctrinas sobre soberanía.

SOBERANÍA: COMPETENCIA ESTATAL DE MANDO

Al poder del Estado se le llama soberanía, del punto de vista jurídico, o

sea en cuanto facultad que tiene para trazar la conducta de los
gobernados y la de los propios gobernantes. La voz soberanía indica
supremacía, o sea poder superior a todo otro dentro del territorio
nacional. Las decisiones del Estado son supremas, sin que pueda
oponérsele ninguna otra voluntad institucional. El Estado es comunidad
de comunidades, institución de instituciones. Tras una larga lucha
histórica, sobre todo a comienzos de la Edad Moderna, el Estado ha
impuesto su decisión respecto de toda otra institución, sea Iglesia,
Universidad, corporación municipal, sector armado, etc.

Débese al tratadista Jodin. a fines del siglo XVI, haber hallado la esencia
del poder y haber denominado soberanía a la calidad estatal suprema,
que anteriormente era llamada voluntad del príncipe, de la comunidad o
del pueblo. Es suprema porque sólo así se puede asegurar la existencia
y la unidad del Estado. Gracias a la extensión de un derecho territorial, a
la creación del ejército permanente y al establecimiento de
contribuciones generales, el Estado adquiere un poder irresistible desde
el siglo XVI. Desde luego, la soberanía es esencialmente interna, pues el
Estado la impone sólo dentro de sus fronteras y espacios
jurisdiccionales. En sus relaciones con los demás Estados, goza de
independencia e igualdad, caracteres que son expresados por la palabra
soberanía a pesar de no existir la relación de supremacía y súbditos.

Como toda noción que se relaciona con el Estado, el Poder guarda

relación con la Sociología y con el Derecho. Del punto de vista
sociológico, el Poder es un hecho: la existencia de unos hombres, los
gobernantes, que tienen fuerza material para compeler de manera
irresistible a los demás gobernados. Del punto de vista jurídico, el Estado
es una justificación social del Poder de hecho que tienen los gobernantes
sobre los gobernados. Gracias a la concepción del Estado, el poder
aparece como un poder de derecho, como la facultad de los gobernantes
de dar órdenes y de sancionadas mediante la fuerza coercitiva de que
disponen. La Soberanía, por tanto, se define como la competencia estatal
al mando. En los textos constitucionales, la soberanía es atribuida a la
nación a fin de que la mentalidad común pueda formarse una idea
bastante cabal acerca de la fuente del Poder. Pero, en puridad, la
soberanía pertenece al Estado y no a la nación. La fuerza irresistible para
compeler a los gobernados explica la autoridad del Estado a través de la
historia. Conjuga las notas de dominación y limitación por fadores éticos.

Por influencia de Rousseau y de las ideas románticas, se produjo una

confusión en la Teoría del Estado, al atribuirse al pueblo, entendido como
nación, una unidad orgánica que se manifiesta por la voluntad general.
Se le supuso una personalidad con voluntad política y con capacidad
política para obrar, a pesar de que la comunidad nacional es una realidad
configurada sólo a fines de la Edad Moderna y todavía carente de vigor
en muchos países subdesarrollados. Lo real es que la unidad política de
acción corresponda al Estado y se funda en la voluntad de los
gobernantes. La personalidad política y la capacidad de poder son
atributos del Estado y no del pueblo.

En efecto, los hombres constituyen el Estado mediante una asociación

determinada por su naturaleza. Pero el orden de esa asociación se lo da
el Estado a sí mismo; es él quien estipula sus derechos de soberanía y
luego coacciona a los miembros obligándolos a cumplir los deberes para
con la asociación. En esta forma, el Estado posee un poder coactivo
"propio" y su relación con los súbditos es la de un orden superior con un
orden inferior; por ser el Estado la instancia suprema, se dice que es
soberano.

Este atributo de superioridad que tiene el Estado respecto de toda otra

voluntad fue vista claramente por Jean Bodin. Por muchos siglos, el
pensamiento político no había acertado a precisar la calidad del poder
inherente al Estado, por lo que se atribuía al Príncipe la connotación
debida en verdad al Estado, empleándose la voz príncipe como
equivalente de lo que hoy llamamos soberano. Fue a partir del
Renacimiento italiano cuando surgió la noción precisa de soberanía, a
tono con la circunstancia histórica que exigía terminar con la
fragmentación del poder. Dominios feudales, ciudades menores, Iglesias,
costumbres regionales, todo fue cediendo sucesivamente, frente a la
autodeterminación del Estado. Así el concepto de autarkeia o suficiencia
de la comunidad política, afirmado por AAristóteles vino a perfilarse
nítidamente en la Edad Moderna. Sin caer en la
exageración absolutista que Hobbes fundamentó posteriormente, a la
mitad del siglo XVII, la noción de soberanía de Bodin sirvió para exaltar el
predominio de la Corona, es decir el Estado en cuanto centralizador del
poder.

LA SOBERANÍA, ATRIBUTO INHERENTE AL ESTADO

La soberanía reside en el Estado, centro de imputación de todas las

órdenes. El pueblo simplemente elige quiénes han de ser depositados de
la autoridad, pero no es la fuente de ella. La obediencia es siempre
debida al Estado, con reserva del derecho de resistencia para restablecer
un orden de justicia en los casos en que el abuso de los gobernantes
exceda de 10 tolerable. Para la ficción del contrato social, que el siglo
pasado miró ilusamente como dogma, los súbditos podían desligarse del
deber de obediencia, como en la concepción medieval de la fidelidad
jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara honestamente,
respetando los fueros y costumbres. El vicio de ambas concepciones, la
feudal y la liberal, radica en suponer que la autoridad era acatada bajo
condición resolutoria por tener origen en un pacto; incumplido éste, los
hombres podrían acordar la disolución del Estado.

Según Rousseau, el soberano no puede ser pensado sino

corporativamente, pero cada particular tiene una fracción de la
soberanía, digamos uno sobre diez mil, suponiendo un cuerpo de
ciudadanos de diez mil. Cada individuo es poseedor de una parte de la
soberanía a la que está sometido. La soberanía no pertenece al pueblo,
ni cada individuo puede considerarse dueño de un quantum de poder.
Reside en el Estado y es cualidad inherente al poder. El pueblo es el
calificado para designar quiénes deben gobernar, o sea qué personas
ejercerán el mando que corresponde al Estado. Las elecciones son el
medio jurídico, el mecanismo empleado para determinar quiénes invisten
el poder, pero no constituyen la fuente de éste.

Observa Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo voto los
hace partícipes de una grave responsabilidad diluida en millones de
electores, están tentados de considerar su débil quantum de autoridad
pública como un bien propio que pueden usar para su conveniencia
particular. Deberían recordar que, en cuanto sufragantes, ejercen
magistratura y se hallan moralmente obligados a dirigir sus actos según
el bien común. También Walter Lippmann, en The Public Philosophy,
insiste en
que debe entenderse por pueblo la nación corporativamente y no la suma
de votantes, ya que cada elector se engríe con la presunción de ser uno
de los copropietarios de la soberanía y busca su bien particular a través
de la acción del poder, desdeñando el bien del conjunto.

Aparte del Estado, ninguna autoridad tiene la facultad de compulsión

material. Tras una lucha secular, el Estado ha logrado absorber el Poder.
Sólo él posee la facultad de imperium; cualquiera otra autoridad que
ejerza compulsión material, lo hace por delegación emanada del Estado.

El Estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee

todos los requisitos necesarios a su existencia y regula por sí mismo la
forma y la eficacia de las expresiones de su voluntad. En su actividad
interna, no siempre ejerce su facultad de imperio, como en los casos en
que acepta una relación de derecho privado. Ello se debe a que la
autoridad pública tiene dos funciones: una de gobierno y otra de
administración de los servicios públicos. La idea de gobierno entraña
esencialmente la dirección por vía de mando, o potestad; en
consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya sea general o
particular. La tarea de administración, en cambio, consiste en asumir los
servicios públicos y regir el orden. Los actos de poder público, o sea de
soberanía, son de iure imperii, distintos a los actos de gestión, o sea
aquéllos en los que el Estado se somete al derecho privado.

La doble personalidad aparente del Estado influye sobre su patrimonio.

Como persona pública, tiene dominio eminente sobre la propiedad
particular y posee bienes de dominio público. Ejerce dominio eminente
sobre el territorio, o sea que goza del derecho exclusivo de expropiar e
imponer contribuciones. Tiene bienes de dominio público, como los
mares, los ríos, los parques, los caminos y las calles y plazas. En cuanto
persona jurídica de derecho privado, tiene un dominio privado,
constituido por los bienes vacantes o determinados inmuebles. Los
bienes de dominio público no son enajenables, pero pueden convertirse
al dominio privado del Estado si éste los desvincula de su dominio
público.

Desde luego, la personalidad del Estado es una sola; la dualidad ficta se

emplea para hacer más claro el desdoblamiento de actividades.
CARACTERES PRIVILEGIADOS DEL PODER

En atención al interés social de dar eficacia al orden jurídico, el

Poder goza de los privilegios siguientes:
1° Sus órdenes se presume legítimas mientras no se pruebe lo
contrario y no le corresponde la probanza de su validez;

2° Los interesados puede discutir la validez de las órdenes, pero

sin que ello interrumpa su ejecución.

EL PODER SEGÚN LA ESCUELA DEL ESTADO-PERSONA y SEGÚN

LA ESCUELA REALISTA
La existencia del Poder plantea una cuestión para la conciencia de lo
justo: ¿Por qué unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad
de mandar y de exigir la obediencia de los demás?

En las direcciones principales se ha polarizado el debate de este

problema. Los partidarios de un Estado concebido como persona moral,
que posee por derecho natural la facultad de mandar, afirman que el
Estado, no pudiendo ejercer por sí mismo este derecho, lo ejerce a
través de sus gobernantes, los cuales le sirven de órganos y
representantes. Otros tratadistas, como Duguit, niegan la realidad del
Estado como persona moral y consideran ésta como una ficción. Para
ellos, la existencia del Poder se justifica como medio de evitar la
anarquía que es el más grave mal social. El Poder viene a ser, según la
escuela realista, una competencia otorgada a los gobernantes por la
regla de derecho fundada en la necesidad social.

Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo por la

cualidad de quienes lo ejercen, sino únicamente por la cualidad de las
cosas que ordena. Según él, los más fuertes, ya sea material, intelectual
o económicamente, detentan de hecho el poder al cual llamamos
soberanía. "El Estado se funda sobre la fuerza, pero esta fuerza es
legítima cuando se ejerce conforme a derecho".

Como quiera que el Estado puede obligar compulsivamente, resulta que

unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su voluntad. Ahora
bien, la voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la
voluntad de los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrínseca
superior; cuenta con una fuerza material que le permite asegurar el
cumplimiento de sus órdenes. El Estado aparece como una fuerza que
se impone preponderantemente. De ahí que Ihering dijera: "La ausencia
de poder material es el pecado mortal del Estado... un Estado sin
poder material de compulsión es en sí mismo una contradicción".
Ciertamente el Estado es fuerza, pero fuerza subordinada al derecho,
colocada bajo el imperio de la norma jurídica, y más aún, de la norma
ética que inspira aquélla.

LIMITACIÓN DEL PODER POR EL DERECHO POSITIVO Y POR LOS

PRINCIPIOS ÉTICOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO
Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le señala el
derecho positivo, los cuales puede franquear modificando la ley conforme
al ordenamiento jurídico. Tiene, sobre todo, límites éticos, ya que
contraría su fin si se opone a los deberes y derechos fundamentales del
hombre. Igualmente, tiene límites que derivan del Derecho Internacional,
ya que el Estado es parte de la comunidad internacional y está ligado a
un orden de justicia universal impuesto por la razón humana. Este
Derecho de Gentes, o sea derecho natural aplicado a las relaciones
internacionales, tuvo enunciación cabal con Francisco de Vitoria, a
comienzos de la Edad Moderna, dando origen al Derecho Internacional
Público.

Por eso, lo importante es no sólo quién gobierna sino cómo gobierna. El

gobierno debe ser legítimo por el origen de la autoridad y por la calidad
ética de sus mandatos. De ahí que aun los gobiernos de facto miran en el
asentimiento de los gobernados su título de legitimidad. No pocas veces
el asentimiento expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los
gobernantes no llenan el ideal deseado pero tampoco existen otras
posibilidades inmediatas.

TEORÍA ORDINARIA DE LA SOBERANÍA

Las constituciones políticas no reflejan las discusiones especulativas de

la Teoría del Estado, pues ello significaría introducir el caos en la base
del orden jurídico. Es por eso que existe una teoría ordinaria de la
soberanía, o sea aquélla que recogen corrientemente las constituciones;
ella se basa en el concepto de que el Estado es la personificación
jurídica de la nación y atribuye la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en
derecho una nación, es la existencia, en una sociedad humana, de una
autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad, que no
reconoce, naturalmente, poder alguno superior o concurrente en cuanto a
las relaciones que regula, se llama Soberanía. Esta Soberanía presenta
dos aspectos: la
soberanía interior o el derecho a mandar sobre todos los ciudadanos que
forman la nación, y además sobre todos cuantos residen en el territorio
nacional: y la soberanía exterior, o el derecho a representar la nación y
comparecer por ella en sus relaciones y compromisos con las demás
naciones", define Duguit en síntesis didáctica.

Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución Francesa las

diversas constituciones del globo. Así entendida, la Soberanía está
constituida por tres elementos: 1° Una voluntad de querer. 2° Una
potestad de mando. 3° Una potestad de mando independiente. Duguit, no
obstante negar la concepción del Estado persona, describe con claridad
pedagógica los tres elementos citados. Lo hace del modo siguiente:
1° La Soberanía como voluntad de querer.- La nación es una persona
dotada de voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en
Estado, la nación trasmite su voluntad. La soberanía, por lo tanto, no es
sino la voluntad del Estado nación. Para el Estado -persona, la soberanía
es lo que la voluntad para el individuo; puesto que es voluntad, la
soberanía es un derecho subjetivo del Estado.

2° La Soberanía como potestad de mando.- La voluntad del Estado no es

sólo potestad de querer, sino, además, voluntad de mando, pues es
superior a toda otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea
individual o colectiva. Entendida la soberanía como potestad de mando,
surge una contradicción respecto a la intervención del Estado como
sujeto de derecho privado, pues resulta inexplicable !0mo el Estado,
siendo soberano por definición, queda ligado por un contrato sin dejar por
ello de ser poder público.

3° La Soberanía como potestad de mando independiente.- Una

colectividad es soberana únicamente, cuando, dentro de sus límites,
actúa determinada por su propia voluntad. Resulta, así, que la soberanía
tiene un carácter positivo, el poder de mando, y otro excluyente, el de ser
una voluntad que no puede ser mandada por ninguna otra.

Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales, límites

políticos, pero nunca límites jurídicos en el sentido positivo, puesto que
puede variados siguiendo las normas constitucionales o abrogándolas.

A TRIBUTOS DE LA SOBERANÍA; SU CARÁCTER INTRÍNSECO

De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro atributos que
son otras tantas consecuencias del concepto expuesto en los párrafos
anteriores. Se tiene entendido que la soberanía es:

1 ° Una, o sea que en un territorio no puede existir sino una soberanía, y

que una misma persona sólo puede estar sometida a una soberanía
(impenetrabilidad del territorio). Siendo la soberanía la voluntad de una
persona moral, el Estado, no puede querer y no querer al mismo tiempo.
De ahí que la separación de poderes no debe entenderse sino como
mecanismo de control recíproco.

En los casos de Estado compuesto, la soberanía aparece como dual,

pero la autonomía de los miembros opera dentro del marco jurídico de la
Federación, el cual es prevalente.
2° Indivisible, o sea que pertenece al Estado en conjunto y ningún
ciudadano posee una cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos
constitucionales que la soberanía reside en la nación, o sea en la
comunidad, pero debe entenderse que la soberanía es poder social, o
sea de la sociedad estructurada en Estado. Es inherente al Estado, o sea
intrínseca a la institución, y gracias a ello la pluralidad de personas y
clases se resuelve en unidad, en interdependencia. En caso de peligro
exterior, la unidad resalta con evidencia y la desarmonía es arrollada por
requerimiento del bien común. El tratadista Le Pur aclara que la
soberanía no pertenece al Estado sino que le es intrínseca, así como la
blancura no pertenece al objeto blanco, sino que éste la realiza o
concreta.

3° Inalienable, porque no puede ser transferida a un hombre o a un

grupo. La tesis de la transferencia prevaleció entre los áulicos del imperio
romano y entre los juristas de la monarquía absoluta, pero es infundada y
obsoleta. El pueblo organizado en Estado, o si se quiere el Estado que
concreta la estructura jurídica de un pueblo, permanece como único
titular.
4° Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los
detentadores o usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del
Estado, su ejercicio por un grupo o por un conductor no ocasiona
prescripción.

SOBERANIA y NÚCLEO MINORITARIO DEL PODER

La soberanía o competencia estatal de mando es poder juridizado, o sea

encuadrado por el Derecho.
Por virtud de dicha noción, los integrantes del pueblo, o sea los
destinatarios del poder, tienen por legítima la autoridad que el
Estado ejerce. Cualquiera que haya sido el mecanismo optado para
llegar a la cúspide que ocupa, al gobernante le toca promover el bien
común y someter todo interés o tendencia al bien colectivo. Lo real, lo
fáctico, desde el principio de la historia, es que una minoría detenta el
poder, independientemente de la forma de gobierno que se haya
institucionalizado. Así, la dirección de la sociedad que vive dentro de un
Estado, marco político, corresponde siempre a un núcleo de poder. Gran
conquista de la inteligencia es haber encauzado el poder, haberlo
convertido en institución, porque con ello está constreñido para usar la
arbitrariedad que su fuerza le permite.

CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA SOBERANíA

Ha sido tradicional clasificar las doctrinas relativas a la justificación del

poder en teocráticas y democráticas, pero hoy es más propio distinguirlas
en democráticas y autocráticas, según sostengan que el poder se
fundamenta en la voluntad popular o que el gobernante deriva su
autoridad de una misión o necesidad histórica.

No debe confundirse la doctrina del origen divino del poder en cuanto

que la naturaleza de las cosas exige un gobernante, con la creencia,
superada hace más de dos siglos, de que la persona investida del poder
haya sido designada providencialmente, como sostuvieron los reyes
absolutos hasta la guerra civil de Inglaterra o la Revolución Francesa.
Durante el siglo XIX los monarcas del continente europeo hubieron de
ceder prerrogativas continuamente, admitiendo el arraigo que logró en la
opinión pública de todos los países el dogma enunciado por la
Constitución francesa de 1791: La soberanía pertenece a la nación; de
ella emanan todos los poderes. Más acertado fue el texto constitucional
de 1793, que expresó el tránsito de la soberanía nacional a la soberanía
popular o sea al cuerpo de ciudadanos: "La soberanía reside en el
pueblo. La universalidad de los ciudadanos franceses es el soberano".

Las doctrinas democráticas proclaman que la fuente del poder es el

pueblo, debiendo distinguirse entre democracia liberal y democracia
social. La primera atiende a la libertad política y la segunda al bienestar
del pueblo. Ambas tienen por base una concepción contractualista: que
el pueblo ha instituido el poder, haciendo cesión de su libertad natural a
trueque de los beneficios derivados de un orden determinado. La
concepción de Rousseau afirma que el hombre pone en común su
persona y
todo su poder bajo la dirección de la voluntad general. A pesar de
hallarse sometida a ésta, permanece libre, ya que, al obedecer a la
soberanía, se obedece a sí mismo. La sociedad posee un yo común; la
enajenación del hombre a la sociedad es sin reservas y la persona
pública así constituida recibe su unidad y su voluntad porque asume en
un cuerpo colectivo las personas particulares. Para Rousseau, la
voluntad general es siempre recta y tiende constantemente a la utilidad
pública, aunque el pueblo puede errar en sus votaciones, pues no
siempre comprende en qué reside su propio bien. Tan flagrante
contradicción del filósofo ginebrino sólo puede explicarse suponiendo que
quiso sentar la soberanía de la razón, dando al carácter de lo querido
más importancia que a la voluntad del que quiere. Entiéndase así por
voluntad general, no la voluntad de todos o de la mayoría, sino la
voluntad encaminada a algo. Tal como afirma Lindsay, en ello radica la
aportación fundamental de Rousseau: en afirmar que debe primar la
finalidad del grupo, o sea que, si los hombres se asocian para conseguir
una finalidad, sus deliberaciones no se encaminan a descubrir lo que
ellos quieren, sino lo que esa finalidad exige.

La concepción rousseauniana, eminentemente contractualista, se inspiró

en el ejemplo del sistema británico, el cual deriva en gran parte de la
democracia puritana. Esta fue concebida como una congregación de
iguales o comunidad de creyentes, sometida a una norma fundamental,
el convenio o pacto. Sólo más tarde, para justificar la Revolución de
1688, escribió Locke su Tratado sobre el Gobierno Civil, subrayando la
diferencia entre sociedad y Estado y afirmando que el problema del
gobierno consiste en organizar una fuerza que impida la agresión,
impidiendo a la vez que la fuerza sea agresora. Creer en el gobierno
absoluto, dice Locke, equivale a pensar que los hombres son tan necios
que cuidan de evitar el daño que puedan causarles las zorras, pero
consienten gustosos en ser devorados por leones.

Para Locke, el gobierno ha sido establecido por el consentimiento

unánime de someterse a la voluntad de la mayoría, la cual siempre es
sensata. Las colonias inglesas de América del Norte, que tenían una
forma de gobierno coincidente con las ideas de Locke, recogieron éstas
en sus declaraciones, como postulados éticos que no requerían
demostración. Así fue establecido el principio de que todos los hombres
son por naturaleza libres e iguales; el de que han entrado al estado de
sociedad sin despojarse de su derecho a la libertad, a la felicidad y a la
propiedad; el de que todo poder
reside en el pueblo; el de que los gobiernos han sido instituidos para el
bien común y el de que en las elecciones políticas deben intervenir todos
los que posean interés en el bien de la comunidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

proclamada por la Revolución Francesa, puntualizó los postulados de la
Ilustración. La voluntad general, que para Rousseau es aquella que está
de acuerdo con la finalidad del grupo social, fue entendida simplemente
como voluntad de la mayoría. Gradualmente, el sufragio fue
extendiéndose hasta ser universal y quedó sentado que la fuente del
poder es la voluntad popular.

Posteriormente, la concepción del Estado de Derecho organizó el

gobierno distribuyendo los poderes para que el equilibrio de ellos
garantizara la libertad. La voz democracia alcanzó su cúspide de
prestigio, a punto al que fue usada inclusive por las tendencias que en la
realidad la niegan o desfiguran. Desde la Primera Guerra Mundial, por
efecto de la revolución rusa, crecieron corrientes ideológicas
definitivamente antiliberales. El proletariado fue tomando conciencia de
su papel y dimensionándolo para erigirse en autor predominante de la
historia.

Las exigencias de la masa, marginada del bienestar y del poder efectivo,

fueron creando la conciencia de que era urgente transformar la estructura
económica, corriente que dio origen a la democracia social. Esta no pone
su acento en el valor libertad, que no desdeña tampoco, sino en el valor
justicia social. Está representada por el laborismo inglés, los partidos
socialistas nórdicos, la socialdemocracia alemana desde que abjuró del
marxismo poco después de la Segunda Guerra Mundial, los partidos
llamados de izquierda democrática en América Latina y otros sectores
que promueven la justicia económica pero sin sacrificio de las libertad
esenciales. Admiten el pluripartidismo, la coexistencia de clases, la
participación de los grupos minoritarios y el derecho a la oposición.

La idea de la planificación se ha impuesto recortando la libertad en

beneficio del interés colectivo. Hoy prevalece la convicción de que la
democracia desaparecerá si no acierta a realizar la justicia económica.
De ambos lados del mundo, convergen los sistemas opuestos, en un
esfuerzo racional y humanista para que la toma de decisiones sea hecha
con participación popular y para que el bienestar se extienda e iguale.
Como principio de legitimidad impera hoy el de la soberanía popular,
inclusive en aquellas constituciones de países islámicos que consignan el
origen divino del poder, como Pakistán y Libia. Sin embargo, con
excepción de aquellas democracias asentadas en una práctica más que
secular, el peligro de nuevas dictaduras emerge continuamente. La
sociedad supone autoridad pero vive bajo el signo de una contradicción:
la tendencia rebelde del hombre. Este admite la necesidad de un orden,
pero a la vez pugna por una libertad amplísima, que 10 convertiría en un
factor insociable, anárquico. Desde muy antiguo, ha sido observado el
siguiente ciclo político degenerativo: La atonía del poder conduce a la
anarquía y de ésta emerge la dictadura; a su turno, el autoritarismo
corrompe al grupo gobernante y engendra nuevas crisis de autoridad. En
las sociedades maduras, Suiza por ejemplo, el poder se impersonaliza y
el gobierno no teme a los gobernados ni éstos a los gobernantes.
 CAPITULO VII

FINALIDAD DEL ESTADO

El bien común; acepción individualista y acepción comunitaria.-Triple

función del Estado: Tutelar, suplir y promover.-Determinación de los fines
del Estado.- Política general y políticas de sectores o programas de
acción.
Doctrinas extremas sobre la finalidad del Estado: individualismo y
estatismo.- Pluralismo político y Estado Social de Derecho.-Exigencias
del desarrollo económico y de la justicia social.- El Estado y la persona
humana.

EL BIEN COMÚN

Para la comprensión de las instituciones es necesario conocer su

finalidad. La causa final del Estado es el bien común, o sea el bien de la
comunidad. Así lo definió Aristóteles y ha quedado como una verdad
firme, de modo universal. El orden jurídico es un elemento fundamental
del bien común, pero no es el fin del Estado, sino un producto social que
se inspira en el bien común. Poder y fin están contenidos en el orden, al
cual remodelan. El poder está antes del orden, pues lo dicta, y el fin está
más allá del orden, pues lo inspira.

El bien común consiste en un conjunto de condiciones sociales que

favorecen y el desarrollo del hombre. Es el medio social propicio para
que la persona se realice. No es una masa de bienes por repartir, sino un
orden justo, más allá del cual existe para el individuo un fin último. La
consecución del bien particular es favorecida o franqueada por la
existencia de un orden que brinda seguridad y justicia, a través de los
servicios públicos.

Tal definición del bien común como el medio social propicio para que el
hombre realice sus potencialidades, es individualista. Debemos
sobreponerle la concepción comunitaria de Tomás de Aquino: el bien
común es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad. Tiene
el carácter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien individual y
familiar.
Si a la idea del bien común se la despoja de su connotación filosófica,
viene a ser lo que denominamos interés social. Desde luego, el bien
común no es una fórmula de gobierno sino un principio rector: el bien de
los hombres que componen la sociedad. Como aclara Bertrand de
 Jouvenel, el bien común no se traduce en bien particular de los
individuos sino de modo indirecto, o sea en función del orden y de la
justicia que proporciona al conjunto. Por eso, Dabin lo denomina bien
común público, agregando la palabra "público" para expresar que
engloba sólo bienes sociales considerados indispensables para el bien
individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del
trabajo, la educación, el matrimonio, los servicios de salud o los medios
de transporte masivo, y no comprende la distribución de bienes que sean
alcanzables individualmente. En los sistemas colectivistas el Estado
proporciona parte de los bienes directamente, como sucede con la
vivienda o las distracciones. En las democracias representativas vienen
empleándose programas de bien social que, por excepción, proporcionan
viviendas a personas de un determinado sector de la población. Lo hace
el Estado para remediar un malestar social que no puede ser encarado
sólo por acción estatal indirecta. Igualmente cuando proporciona tierras,
como sucede con la Reforma Agraria, el Estado realiza directamente el
bien particular de los adjudicatarios. Pero, en la sociedad occidental
sobre todo, el Poder se limita a crear las condiciones sociales, como son
el orden jurídico, la protección policial, la educación, las oportunidades de
trabajo y la administración de justicia, que hacen posible que cada
persona se realice. Por este carácter de generalidad el bien común tiene
un rango superior al bien particular. En la sociedad humanista, los
gobernantes se distinguen por su voluntad de servir de medio para el
bien del pueblo todo, reconociendo que el Estado existe para que puedan
realizarse a la plenitud de las facultades personales.

TRIPLE FUNCIÓN DEL ESTADO

De dicha concepción deriva para el Estado una triple función de tutela,

suplencia y promoción, consistente en proteger los derechos individuales,
suplir la iniciativa privada y promover el progreso social. Poniendo énfasis
en la primera de estas funciones, el liberalismo concibió el llamado "Estado
Gendarme", que se limitaba a garantizar la seguridad, en tanto que el
socialismo ha concebido el Estado Bienestar, el cual ofrece procurar bienes
económicos a todos. Superando los extremos del Estado gendarme y del
Estado providencia, la democracia social diseña un Estado que promueva
el bienestar sin ahogar la libertad.

La misión del Estado es simultáneamente estática y dinámica, o sea de

tutela y de subsidiariedad. De un lado debe proteger los derechos de la
persona, y del otro, ha de suplir lo que la iniciativa privada es incapaz de
realizar, así como promover el desarrollo económico y social para elevar
los niveles de vida y reducir al mínimo las desigualdades. Tal función
supletoria, así como la de promoción, aplican el principio de
subsidiariedad. Cuando el Estado se sustituye a los particulares para
hacer 10 que éstos pueden realizar tan bien como él, o en muchos casos
mejor que él, la libertad es recortada innecesariamente.

Las funciones concretas del Estado, así como la amplitud con que deben
ser ejercidas, dependen de causas sumamente variables en su número y
naturaleza. Cabe mencionar algunas funciones primordiales, como la
conservación del orden social, la defensa contra agresiones externas, la
administración de justicia, los servicios civiles, la educación, la regulación
de las operaciones económicas fundamentales, el desarrollo económico
y social, la organización de la salubridad y los seguros sociales.
Respecto de la intervención del Estado en la vida económica, la
discusión doctrinaria se actualiza cada día. Las escuelas totalitarias
preconizan un intervencionismo absoluto, que centralice los medios de
producción y distribución de la riqueza, en tanto que la concepción
democrática occidental respeta las formas esenciales de la propiedad,
dentro de una organización en la que Estado dirija la economía con miras
al bien común.

La fórmula más adecuada a la actual coyuntura es la que enunció la

democracia alemana al abjurar del marxismo: "Libertad hasta donde sea
posible y planificación hasta donde sea necesario", Así se viene logrando
en algunos países que consideran que la iniciativa privada debe ser
llamada a participar en el planeamiento del desarrollo, para que éste se
logre con un sentido de comunidad y no de estatismo. Ello supone que
toda actividad económica sea puesta bajo el imperio de la ley nacional de
modo que los centros de decisión estén en el país y que el sector público
de la economía acreciente su radio de eficacia.

La revolución industrial y el notable crecimiento demográfico, así como

los requerimientos de una sociedad que se masifica, han determinado
que se acentúe la intervención del Estado en esferas que, hasta hace
pocos años, quedaban libradas a la actividad privada. La democracia
representativa, enfrentada a sistemas colectivistas compactos, ha
comprendido por fin que la economía debe estar al servicio del hombre.
Admite ahora activamente sus deberes de promoción económica,
mediante una política fiscal, crediticia, de salarios y de seguros sociales,
a fin de favorecer la redistribución de la riqueza y disminuir los desniveles
en el tenor de vida.

DETERMINACIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

Durante siglos, cuando menos a partir de Aristóteles, los hombres han

considerado injustas las grandes desigualdades económicas. Pero no se
tenía conciencia de que fuera posible cambiar fundamentalmente la
distribución de la riqueza. Desde comienzos de este siglo fue
extendiéndose la convicción de que los factores económicos podían ser
orientados hacia la justicia social. La formación de una vasta clase
proletaria, consecuencia de la industrialización, puso en mayor evidencia
las injusticias sociales, porque las acentuó. Al mismo tiempo, la evolución
de las ideas demostraba que la jerarquización social no respondía a una
fatalidad, sino que era, más bien, una organización o estructura que el
hombre podía transformar. La pasividad de las masas fue compensada
con el dinamismo de los miembros de los grandes partidos, comenzando
a manifestarse tensiones exigentes y premiosas.

La ciencia política ha venido clarificando la interpretación de la acción

política, la cual incide sobre la composición social. A partir de la Segunda
Guerra Mundial, los politólogos han visto definidamente que la acción del
Estado depende de las creencias y de valores. Estos últimos son
diversos y se les fija
como objetivos simultáneamente: justicia social, autodeterminación,
respeto de la persona, cooperación internacional. La acción política se
orienta según sean los valores a cuya realización tiende cada época. En
la nuestra, la
justicia social es el valor predominante. De modo universal se tiende a
que se acorten las desigualdades en el disfrute de los bienes. En materia
de rentas no derivadas del trabajo, el sistema tributario más adelantado
tiende a reducidas notablemente. Tocante a ingresos o remuneraciones
por razón del trabajo existen diferencias notorias entre los campesinos y
los obreros, entre las mujeres y los varones, entre los burócratas de
categoría elevada y los empleados públicos subalternos, entre los
ejecutivos de las empresas y el común de los trabajadores, por ejemplo.
Ello es objeto de distintas tentativas para acortar distancias en el
"abanico de las remuneraciones", con la finalidad remota de una
nivelación. Si se comparan los sistemas de remuneraciones a todo lo
ancho del mundo se comprueba que a cada nivel de desarrollo
corresponde una mayor o menor desigualdad, mereciendo relieve
particular el caso de China por ser el país que viene aplicando con mayor
sinceridad los incentivos morales. En general, se aspira a llegar a un
punto de equilibrio entre los incentivos económicos y los incentivos
morales, lo cual depende de una reeducación paulatina y de una mística
no siempre duradera.

La Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, así como la

introducción a su Constitución y el preámbulo de la Constitución suiza,
mencionan los fines del Estado, al expresar la razón de ser de aquellas
formaciones políticas. También la Constitución de México menciona el fin
del Estado.
Así, la Constitución de los Estados Unidos se proclama dictada "en orden
a formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la
tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el
bienestar general y asegurar a nosotros mismos y a la posteridad contra
las infracciones a la libertad". La Constitución helvética es más precisa,
pues declara que la unión se propone "afirmar la independencia de la
patria, mantener el orden, proteger la libertad y el derecho de los
súbditos, y promover el bien común de los mismos". La mexicana
expresa que el poder ha sido instituido para bien del pueblo.

El Estado concreto, o sea cada Estado vigente, legitima su existencia por

virtud de los fines que invoca. Toda modificación en la organización y en
la legislación del Estado se justifica por la doctrina de sus fines. Cada
Estado regula su actividad política según sean los fines supremos que
persigue. De ahí la importancia de analizados, más aún en nuestra hora,
en que se enfrentan la concepción monocrática y la pluralista.
Los componentes del bien común son la seguridad y el bienestar general

La seguridad tiene dos connotaciones: interna y externa. La seguridad

interior (que abarca el orden público y la seguridad jurídica) garantiza la
coexistencia de los hombres; la seguridad exterior protege de la
agresión. El bienestar general consiste en la satisfacción de las
necesidades del compuesto social; sin un mínimo de bienestar no existe
el medio propicio para que la persona humana se realice.

Para alcanzar la visión del Estado hemos de dividir sus actividades en

dos grupos: actividades que corresponden exclusivamente al Estado y
actividades mediante las cuales éste ordena y promueve la vida social.

Actividades que corresponden de modo exclusivo al Estado son las de

seguridad, o sea la protección de la comunidad y de sus miembros, lo
que entraña la defensa del territorio y de la soberanía. Dice Jellinek: "No
sólo tiene el Estado funciones propias respecto del exterior, sino también
respecto del interior; su fin consiste en la conservación de sí mismo y en
el mantenimiento de la integridad de sus fines generales; lo que en
primer lugar se logra mediante ella, es asegurar la existencia el Estado.
Los deberes de policía y los penales, no protegen sólo los bienes
individuales y sociales, sino al Estado mismo. En toda actividad del
Estado hay un elemento cuya finalidad consiste en conservar y fortalecer
al propio Estado. De aquí que el mantenimiento y la protección de la
existencia propia y del propio prestigio, sea uno de los fines
correspondientes al Estado, dada nuestra conciencia de éste y de sus
funciones".

. Igualmente, es función de] Estado la formación y mantenimiento del

orden jurídico. Tras una lucha secular, ha monopolizado el Derecho, el
cual a su vez penetra en las manifestaciones del Estado y canaliza sus
actividades. El fin jurídico comprende la legislación vigente y también la
legislación futura; ésta ha de corresponder a las exigencias del devenir
social, ya que la evolución histórica determina el contenido del derecho.

Conjuntamente con las funciones de seguridad o tutela, el Estado cumple

otras con miras al bienestar; ellas son de suplencia y promoción,
compartidas eficazmente con la actividad individual. Tal extensión de la
actividad del Estado más
allá de sus fines exclusivos varía según las épocas y está condicionada
por la evolución de los hechos y de la cultura. Actualmente, casi todo
cuanto se refiere a la vida comunitaria recibe la impronta de la voluntad
estatal, porque el Estado atiende directamente al interés común o bien
orienta el modo como los particulares deben propender a él. El problema
de los fines del Estado guarda relación estrecha con el fundamento del
poder. No hay sociedad posible sin poder, ni hay satisfacción de las
necesidades humanas sin Estado. De aquí recibe el Estado su
justificación y su valor; nos ha sido impuesto por la vida histórica, pero
continuamente lo reformamos, persiguiendo el ideal humanista de que
sirva a todos los hombres y a todo el hombre.

POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA DE SECTORES

Distingamos la política en cuanto conquista y uso del poder, o sea la

política- dominio, de la política en cuanto acción, la cual consiste en un
haz de programas, llamados política económica, vial, educacional,
sanitaria, etc.
La política general del Estado persigue el bien común, compuesto del
valor seguridad y del valor bienestar. Pero en cada circunstancia histórica
y en cada país se presentan necesidades múltiples a las que el Estado
atiende por requerimiento exigente. El Estado es la puesta en forma de
una determinada sociedad, lo que supone el empleo de una inteligencia y
de una voluntad que, más que de la masa de gobernados, procede de
una minoría resuelta. La minoría que condujo el proceso revolucionario
en Francia, así como aquélla que modernizó el Japón en el siglo pasado,
o la que transformó la sociedad y el gobierno en Rusia, inspiró su acción
en una ideología no generalizada hasta mucho después. Igualmente
viene sucediendo en América Latina.

La autodeterminación de cada Estado se manifiesta en propósitos

rectores, siendo lo ideal que dichos objetivos sean deliberadamente
deseados por la colectividad. La política se "abre en abanico" para
atender a muy diversos ámbitos: el de gobierno o poder, el de educación,
el de sanidad, el de manejo monetario, el de población, el de protección
de las fronteras, el de mejoramiento de las infraestructuras (vial, escolar,
hospitalaria y de vivienda). Se trazan de modo más o menos planificado,
numerosas políticas o frentes de acción del Estado. Para la seguridad
exterior, se traza una política militar y una
estrategia diplomática; para facilitar el acceso de la mayoría a los bienes
materiales, se traza una política social, que es de participación y de
transferencia; para alcanzar una conciencia de unidad nacional, se sigue
una política de integración social; para elevar el nivel cultural, se traza
una acción educativa; para mantener los derechos individuales,
inherentes a la dignidad del hombre, se emplea el respeto al pluralismo
político y una democracia con participación real del pueblo; para
incentivar el desarrollo, se sigue una política fiscal y una política
económica determinadas; para prevenir las secuelas del infortunio o del
desempleo, se traza una política de seguridad social; para extender una
igualdad real, se traza una política de transferencia del poder económico
hacia sectores más vastos, mediante nuevos modelos de empresas en
las que los trabajadores tienen participación decisoria o mediante
redistribución de los ingresos; para reducir la dependencia externa, se
traza una política de inversiones e industrialización. Así, con una
creciente planificación, el Estado ensancha su actividad y sus
perspectivas.

El principio rector para que la autoridad no se torne prepotente es el que

enunció Rousseau: "Para ser legítimo, es preciso que el gobierno no se
confunda con el soberano sino que sea su ministro". Quienes mandan no
son hombres providenciales; ejercen autoridad porque se les inviste o
tolera para lograr el bien común. Aun en el caso de gobernantes de facto,
la conciencia de su provisionalidad es impuesta por la experiencia
histórica y constituye un apremio para normar sus actos por la
delimitación del bien común. En los países del tercer mundo, en
presencia de tensiones sociales que son incentivos de transformación
urgente, la función de gobierno comporta la necesidad de trazar
estrategias para cada problema vital. La estrategia del desarrollo es, sin
duda, la más incitante y supone la reforma o cambio de las estructuras,
así como el planteamiento racional de las técnicas a seguirse.

DOCTRINAS EXTREMAS SOBRE LA FINALIDAD DEL ESTADO

Plantearse cuál es el fin del Estado entraña la valoración de la vida

humana y de lo que ella representa en la organización social y en la
cultura. Dos posiciones someten el ordenamiento político a formas
opuestas. Ellas son el humanismo o personalismo, concepción centrada
en el hombre, y el estatismo o transpersonalismo, que convierte a la
persona humana en instrumento del Estado. A la concepción humanista
corresponden el Estado social de Derecho y el socialismo democrático,
así como la democracia cristiana. Para el transpersonalismo,
representado por los regímenes marxistas y por los nacionalismos a
ultranza, el hombre encarna valor en cuanto es un medio para que la
colectividad realice sus objetivos. Ambas actitudes, la humanitaria o de la
persona humana y la transpersonalista, se disputan el mundo. Para el
transpersonalismo, el pueblo-clase o bien el Estado devienen en fin. Para
el humanismo, el hombre es un fin en sí mismo y no ha de ser tomado
nunca como medio.

La exageración personalista dio nacimiento al liberalismo, de corte

individualista, así como el transpersonalismo nutre la fórmula del Estado
totalitario. Pasemos al análisis de ambas deformaciones, o sea del
individualismo y del estatismo, advirtiendo que el error común de ambos
extremos es no equilibrar los derecho de la persona humana con la
realización de su vertiente social.

INDIVIDUALISMO

Como corriente de pensamiento, nació en la Edad Moderna y se perfiló

nítidamente al desarrollarse el sistema cartesiano e imponerse la filosofía
de la Ilustración, o sea desde fines del siglo XVII y durante todo el siglo
XVIII. La Revolución Francesa marcó el triunfo del individualismo en
política: el liberalismo. Según esta concepción, el Estado debía limitar su
acción a garantizar la libertad, mirada como principio a priori, como si
fuera fin en sí misma y no un medio para el bien común. Las funciones
estatales debían ser de una esfera neutra: asegurar la vida, el orden, la
propiedad privada y las libertades públicas. Partiendo del principio
kantiano que supone la coexistencia equilibrada de libertades y
derechos, se sostuvo que la sociedad civil no puede restringir la libertad
individual sino hasta el límite necesario para que no impida la libertad
ajena.

El liberalismo fue la expresión política de la concepción individualista del

mundo. Su punto de partida era una verdad eterna: el valor absoluto de
la persona humana. Pero dio una dimensión exagerada a la idea de
libertad, pretendiendo erigirla en un fin. Consideraba que los poderes
públicos habían nacido para que la sociedad apoye las libertades de
cada cual y que el Estado sólo debe ejercer un mínimo de compulsión,
apenas lo indispensable para asegurar el orden interior y la seguridad
externa. Creyó en una coexistencia armónica, librada a los
egoísmos particulares, que engendraría un equilibrio natural. La
competencia de los intereses haría que cada cual, persiguiendo su propio
bien, contribuyera al bien colectivo, generado como un subproducto. En
economía, el liberalismo ondeó como bandera un principio egoísta,
enunciado por los fisiócratas: "laissez faire", "laisser passer", es decir,
dejar de hacer, dejar pasar.
El individualismo se afirmó como doctrina en la Edad Moderna, cuando
se abandonó la idea de la colectividad que había primado en la Edad
Media y se erigió el principio de individualidad en concepción central de
la vida. A partir del triunfo parlamentario en Inglaterra, en 1645, y de la
decapitación de Carlos I, se fue configurando la idea de que el
compuesto social está formado por convenio, tesis que Rousseau
extremaría un siglo después con su igualitarismo nivelador. Fue el
individualismo filosófico y racionalista lo que dio origen al liberalismo,
imperante en todo el siglo XIX. Hoy que el Estado acrecienta su
intervención por doquiera, la mentalidad liberal se ha visto obligada a
admitir un papel activo al Estado en la vida económica y se ha
transformado en neoliberalismo. Este no recusa el derecho estatal de
intervenir, pero trata de limitarlo, al menos como una acción retardatriz.

La extrema izquierda del individualismo es el anarquismo, o más

propiamente, el anarco-sindicalismo, reacción antiestatista mezclada de
altruismo que tuvo en Bakunin a su principal pensador. La desaparición
de toda clase de autoridades y de la propiedad, un impulso nihilista y una
conciencia clasista excluyente, caracterizan el anarco- sindicalismo, tan
poderoso en las primeras décadas de este siglo. Es un sindicalismo
revolucionario, creyente "en la acción directa" de los obreros. Su
influencia disputada por los comunistas en los medios laborales aun
antes de la revolución bolchevique, extendió la diferenciación entre
ciudadano y productor, confiando únicamente en los propios medios de
acción de la clase trabajadora. Enemigo de la absorción del movimiento
social por el Estado, el anarquismo confía en el logro de las
reivindicaciones por obra de los trabajadores mismos, sin apoyo de
partidos o gobiernos. Es la revolución proletaria autónoma, que recusa el
burocratismo de las dictaduras socialistas a la vez que las combinaciones
democráticas artificiales. Su lema podría ser "sólo el pueblo obrero
salvará al pueblo obrero". Recela de toda otra clase, así como de todo
dogma, partido o Estado. El anarquismo rebrota en los ultraísmos
actuales y plantea una apasionada solidaridad humanitarista.
TOTALITARISMO

Las formas del transpersonalismo político han sido, sucesivamente, los

reinos despóticos de Oriente, el cesarismo romano y las monarquías
absolutas. En nuestra época, su expresión es el Estado totalitario. El
totalitarismo preconiza la regimentación estatal en todas las esferas de la
vida humana y afirma que el hombre no posee una esfera propia de la
libertad y que su significado deriva de la comunidad o Estado. Tal
concepción divinizó al Estado en las doctrinas fascista y nazi. También
ha conducido al estrangulamiento de las libertades, en aras de la
construcción del socialismo, como sucede en los regímenes marxistas, a
la vez que se ofrece la extinción del Estado por efecto de la desaparición
de la lucha de clases. La concepción totalitaria se funda en supuestos de
un "yo suprapersonal". Es una embriaguez comunitaria, con afán
mesiánico.

El fascismo italiano, movimiento sobre todo de clase media, exaltó el

Estado en base a la unidad nacional y la resurrección del pasado
imperial. Cultivó un romanticismo histórico, el de un alma nacional, pero
no introdujo reformas profundas en la estructura capitalista. Tuvo un
carácter antiliberal y antiparlamentario. De signo similar, pero asentando
en la raza aria la concepción política central, fue el nacionalsocialismo
alemán. La praxis marxista, pese a que postula la desaparición del
Estado, lleva varias generaciones imponiendo como realización una
dictadura burocrática y policial, en tanto relega para una fecha cada vez
más lejana la liberación ofrecida.

Enjuiciando el fascismo, Duverger anota el carácter circunstancial que

tuvo, así como la falta de una filosofía definida. En la fase de conquista
del poder, empleó una fraseología de izquierda, pero una vez en el poder
fue una fuerza más bien conservadora. "Desde luego, multiplica las
reformas de detalle; pero no toca la estructura económica y social del
régimen. Instrumento de las clases burguesas y medias, para evitar el
dominio de la clase obrera, mantiene las bases fundamentales del poder
de las primeras".

El fascismo se manifestó en Italia como una teoría de la supremacía del

Estado, de la totalidad nacional sobre cada hombre. Invocando el
pensamiento hegeliano de derecha, a través de Giovanni Gentile, filósofo
comprometido con el régimen, el fascismo italiano rechazó "el
igualitarismo político"
de la democracia y atribuyó al Estado el monopolio de señalar cuál es el
margen de libertad. Se organizó de modo totalitario y dictatorial.
Asentado sobre la clase media y las organizaciones paramilitares del
partido, el fascismo mantuvo el sistema capitalista y desnaturalizó la vida
sindical. Proclamó la excelencia del Estado-nación, que debía encuadrar
todas las clases y armonizarlas por obra del sistema corporativo. A lo
inorgánico del Estado-pueblo, difundido por la Revolución Francesa,
sucedió la experiencia frustrada de un Estado-nación, de un organicismo
totalitario, que no concibe al Estado como asociación de hombres sino
como un ente movido por fines éticos propios y respecto del cual los
hombres son meramente miembros que reciben de él significación.

El ensayo corporativo de ese Estado-nación suponía la integración del

capital y del trabajo, armónicamente. En la realidad, el corporativismo
resultó un instrumento para que el Estado controlara la vida sindical y
preservara los intereses económicos tradicionales, contradiciendo el
mensaje inicial del partido, de matices socialistas en las horas anteriores
a la toma del poder. La fórmula del Estado Corporativo decía valorizar la
participación de los trabajadores pero resultó sólo un medio para
abandonar el radicalismo socialista y tratar de que la organización
pluriclasista desplazara la lucha de clases. El adoctrinamiento, que en
Alemania alcanzaría un grado de extensión fanática, en Italia quedó en
simple enunciado de la misión sagrada del Estado y de la integración de
las clases en el ente nacional.

El nazismo fue un fascismo dinámico, a diferencia del italiano, que fue

estático, según la clasificación que hace Andrés Hauriou. Tuvo un
carácter racista, pues atribuyó a la nación, o sea al pueblo alemán, las
calidades de una etnia. Revivió un nacionalismo romántico, legendario.
De la noción del "superhombre" de Nietzsche engendró la "supernación",
el pueblo ario, de raza no mezclada. Su tendencia social fue más
niveladora que la del fascismo, sin perjuicio de la jerarquización impuesta
por el partido. La mayor diferencia estriba en que el Estado fue
considerado instrumento en manos del Partido, abiertamente, en tanto
que el fascismo mantuvo el culto del Estado-nación.

El Estado nacional socialista se inspiró en una nueva concepción del

mundo, es decir en una weltanschauung o cosmovisión, que penetra la
totalidad de la vida. El aporte de la mencionada doctrina consistió en
haber puesto énfasis en la inserción radical
de lo político en la visión que cada cual tiene del mundo. La
weItanschauung es una mirada espiritual y cognoscitiva dirigida sobre el
mundo para conocer su sentido y su fin. Evidentemente, la idea que se
tenga de la vida y del mundo influye sobre la concepción del Estado,
como sucede con el pluralismo, el humanismo, el marxismo y el nazismo.
Nuestra actitud intelectual y moral depende de la visión que tengamos
del cosmos. La concepción del Estado está penetrada por la concepción
integral del mundo y de la vida, puesto que la mente concibe desde un
mismo punto de vista tanto a los hombres como a sus relaciones con el
mundo, o sea la Religión, la Cultura y el Estado.

La concepción germana había sido falseada durante más de un siglo por

la exaltación de la raza. Culminando la corriente, el nazismo sostuvo que
la raza determina en los hombres la visión del mundo. Para el nacional-
socialismo, el fin último del hombre era la conservación de la raza y el
Estado era el realizador de esta concepción, por lo cual había de estar
todo sometido a él, llámese economía, derecho, religión o cultura. La
comunidad del pueblo, o sea el pueblo en común, fue afirmada como una
totalidad supra- personal, entidad con vida propia y caracterizada por la
nota hegeliana de que cada miembro está penetrado del espíritu objetivo
del pueblo.

El marxismo, en cambio, postula una sociedad comunista sin Estado,

pues concibe el Estado histórico como forma transitoria, impuesta por el
grupo de explotadores a los explotados. La "extinción del Estado" es la
meta final, pero antes debe pasarse por la etapa de la dictadura del
proletariado, cuya duración no ha sido definida por Marx ni por Engels.
Ambos doctrinarios fueron enfáticos en afirmar que la fase de transición
permitiría ir abandonando gradualmente la necesidad del Estado. Más
tarde, el leninismo ha invocado el "cerco capitalista" para justificar la
prolongación indefinida de la dictadura y ha revalorizado el Estado al
punto de complementar la doctrina como marxismoleninismo.

El Estado, dice Engels en el Anti-Diihring, no será abolido, como quieren

los anarquistas. Simplemente irá extinguiéndose, ya que la interferencia
estatal en las relaciones sociales se volverá superflua en una esfera tras
otra. El Estado debe basarse en la dictadura del proletariado, hasta que
se logre la clase única, o sea la comunidad sin clases. Entre tanto, un
solo partido monolítico y tiránico, asume la dirección del Estado. En tanto
la revolución comunista no alcance a triunfar en todo el mundo, la
dictadura debe prolongarse para seguir luchando contra "el
cerco capitalista", según expresaría Lenin. En las democracias marxistas
las elecciones consisten en expresar si se aceptan o rechazan los
candidatos del Partido Comunista. No cabe alternabilidad en el poder,
pues sólo se admite que gobierne el partido oficial, indefinidamente.

La Constitución soviética no disimula que la dictadura es el partido y no

del proletariado. No hay libertad para establecer partidos; todo el aparato
estatal está colocado bajo el control del partido comunista. En cada
distrito se presenta un solo candidato, quedando el recurso de votar en
blanco. Es frecuente alcanzar el total de los votos, dado que la oposición
es imposible. Las decisiones de los Consejos son adoptados por
unanimidad, lo que prueba la gravitación del partido. Este controla al
Estado y es reconocido como voluntad superior a la del Gobierno. El
empleo de la denominación "democracia popular" en los países de
gobierno marxista, pese a que son regímenes de poder cerrado, se
explica por el prestigio histórico que tiene el principio de representación
popular.

La ideología se toma en inseparable del Estado, así como éste es

inseparable del partido monopolizador. El movimiento histórico arrastra a
la vez a la sociedad y al Estado, como observa Aron, pero las decisiones
son tomadas por un pequeño número de personas y a veces por un solo
hombre. Como explica Cassirer, el hombre obedece en política reglas
distintas a las que sigue en sus actividades técnicas. Cuando una
convulsión enerva el poder racional, el pensamiento mítico inunda la vida
social y la cultura. Es entonces que los sistemas políticos se saturan de
pasión. El imperio de lo emocional arrasa las instituciones y la mente
común se forja una fe política de acuerdo a impulsos primarios de
poderío y endiosamiento popular. A la postre, cualquiera que sea la
forma de gobierno, la participación popular no alcanza a contrarrestar las
facultades de decisión que ejerce diariamente el grupo gobernante.

Como observa Kelsen, el totalitarismo soviético se enreda en

contradicciones lógicas, debido a la presencia de conflictos de intereses
entre la burocracia policial y el proletariado. Por ejemplo, el hecho que
las fuerzas de represión actúen contra los obreros en Polonia o empleen
sus tanques para aplastar a los obreros que luchaban por la liberación en
Praga, plantea una contradicción: la del proletariado tiranizado por la
dictadura del proletariado. El Estado proletario debería irse extinguiendo,
según Marx, pero Lenin afirma en El Estado y la Revolución que el
período de transición, de carácter dictatorial, conduce
inevitablemente a severas restricciones, hasta que la humanidad se haya
liberado de la esclavitud del salario y se logre la completa abolición de la
burguesía. En cuanto haya sido abolida la diferencia de clases, la
unanimidad de opinión permitiría que el Estado se extinga. Pero tal
desaparición del Estado, prevista como gradual e irrevocable, lejos de
producirse, resulta alejándose, en tanto se enquista la nueva clase,
denunciada insistentemente.

PLURALISMO y ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El pluralismo es carácter sustancial de una sociedad libre. Supone el

respeto de las instituciones que son cuerpos intermedios entre el Estado
y las personas, es decir, municipalidades, universidades, asociaciones,
entes regionales, pues cada persona pertenece a varios de esos
cuerpos, en el abanico de sus actividades. Consiste, sobre todo, en el
respeto de la diversidad de pareceres, concepciones ideológicas y
fuerzas sociales. En toda democracia no desvirtuada, existe pluralismo
político y ello es garantía de libertad, dentro de cierta unidad de
convicciones constitucionales. Un orden pluralista supone el respeto a
quienes discrepan del grupo gobernante. En los países avanzados el
derecho a disentir se institucionaliza bajo el nombre de Oposición. Es
modelo clásico el sistema británico, dentro del cual es patente la
posibilidad de ejercer el poder alternativamente. Si los discrepantes de
un gobierno no tienen una vía constitucional de acceso al poder cuando
lleguen a ser mayoría, o por lo menos de hacerse valer ante la opinión
pública, el aparato represivo crece a un nivel despótico y la protesta se
convierte en subversión.

La concepción del Estado social de derecho es un progreso en la línea

del Estado liberal, llamado simplemente "Estado de Derecho", al cual
prolonga y mejora. A los caracteres de imperio de la ley, libertad,
igualdad, separación de poderes y control de la constitucionalidad de las
leyes y de la legalidad de los actos de la Administración, viene a sumarse
un proceso de socialización en pro de los marginados económicamente.
El Estado social de Derecho es un avance, en parte retórico y en parte
real, hacia la justicia social. Es la vía occidental hacia la democracia
económica, salvando la democracia política; la vía oriental es el Estado
autoritario, con sacrificio de los derechos fundamentales y bajo la
inspiración de criterios contrarios al signo de libertad.
El Estado social de derecho es una concepción que también puede
llamarse constitucionalismo social; viene realizándose en Gran Bretaña,
los países escandinavos, Alemania Federal, Holanda, Bélgica, Italia,
Canadá, Australia y Nueva Zelanda. El caso extremo de Estado liberal
fueron los Estados Unidos, si bien se advierten hoy factores de cambio.
La Unión Soviética y los países de Europa Oriental, así como China,
Carea del Norte, Vietnam, Cuba y otros países, han establecido diversos
tipos de gobierno marxista, con acento en la igualdad económica y un
orden de legalidad opuesto a la democracia clásica.

El Estado democrático de Derecho es la denominación recientemente

planteada para expresar una organización política en la que el pueblo
tenga participación real, y no meramente formal y a través de
representantes de extracción burguesa. La estratificación social, que
renace inclusive en las dictaduras de proletariado, el apetito de los
partidos siempre manipulados por su organismo central, y la
permeabilidad humana a las tentaciones de una mayor holgura, han
hecho pensar que el Estado actual debe adoptar una forma política de
derecho, o sea pluralista, regido por normas que el propio gobierno
respete, pero dentro de la cual se franquee a los gobernados una
posibilidad amplia de participación directa, con el mínimo de
intermediarios. Sobre todo, se mira a la mayor justicia en la distribución
de la riqueza, posibilitando que el excedente de la producción vaya a
manos de la generalidad y que los mecanismos de decisión no sean
manipulados. Es el ideal de participación con libertad, el paso de la
democracia formal a la democracia real. Para que una fórmula tal no
recaiga en totalitarismo, se precisan mecanismos de control popular
sobre la esfera gobernante y vías legales para cambiar el equipo
gobernante cuando la voluntad de los gobernados se haya fatigado o
cuando el poder se haya convertido en un poder cerrado.

ACTUAL TENDENCIA ESTATISTA (*)

Es en referencia a la tendencia en boga en las décadas de los sesenta y

setenta (N. del E.).
El sistema capitalista, basado en la propiedad privada y en la libre
iniciativa, hizo posible un desarrollo de la riqueza y de la tecnología que
ha permitido a grandes sectores de los países industriales alcanzar
niveles de vida que otrora sólo eran accesibles a una minoría. El propio
Marx reconoce en el
Manifiesto Comunista el mérito de la burguesía como factor de progreso.
Pero, en contra del sistema, cabe señalar el haber impuesto el poder del
dinero y su insensibilidad para lograr una justa distribución de la riqueza.
La solución buscada es aquella que el economista Rostow califica
"revolución de los ingresos", lo cual entraña un cambio estructural que
extienda a todos la participación en los ingresos, en la gestión y en la
propiedad. Además, requiere una armonización del gasto personal o
familiar con la necesidad de incrementar la capitalización, o sea aquel
ahorro privado y público que destina parte de los bienes a expandir la
producción. Hoy es universal la exigencia por una sociedad justa, que
extienda el bienestar y cambie la calidad de vida que hoy es consumista.
Poner término a las desigualdades irritantes es posible en toda economía
dirigida. Se tiene conciencia aguda de que tales desniveles deben
desaparecer.

Cuando una nación alcanza un gran desarrollo, como Holanda, Suecia o

Alemania, es posible lograr, paralelamente, el bienestar de todas las
clases sociales. Para generalizar el bienestar es preciso producir bienes
en grado tal que el aumento de ellos sobrepase al crecimiento
demográfico, así como corregir las estructuras injustas a fin de que la
distribución del ingreso sea en beneficio del mayor número. De lo
contrario, como se ve en algunos países no desarrollados, el impulso
nivelador sólo logra repartir la escasez y eliminar las viejas
desigualdades, pero surge una clase privilegiada por su proximidad al
poder.
La receta consiste en concebir un solo circuito, en el que el progreso
social debe efectuarse a la par que el crecimiento de la producción. Más
aún, este último ha de perseguirse como objetivo subordinado a la
justicia social y concurrente con ella. De ahí que se extiende hoy por todo
el mundo una definida tendencia hacia la planificación económica. El
Estado trata de cumplir un papel más eficaz: el de promotor del
desarrollo económico. Para ello interviene en la legislación económica
con criterio de crear estímulos y dirigir las inversiones en pro del bien
común. Emplea los impuestos como herramienta para desalentar
determinadas actividades y dar incentivo a otras; aumenta las cargas
fiscales con el doble fin de redistribuir la riqueza y de realizar obras de
infraestructura, como caminos, escuelas, saneamientos o regadíos. A
sus funciones tradicionales, que consistían en un poder de policía o
garante del orden público, agrega el Estado tareas de promoción y
servicios sociales, sea directamente o por medio de Empresas Públicas y
de entidades para-estatales, como son las Corporaciones y las Cajas de
seguridad social.
Frente a las presiones demográficas y sociales, el Estado alienta el
aumento de la productividad, sin lo cual ningún país puede salir del
subdesarrollo, y asume actividades que hasta ayer eran tenidas como
propias de la esfera privada. En cuanto a la planificación, los países más
avanzados la implantan con participación de la empresa privada, tratando
de aunar esfuerzos y técnicas en una misma dirección. En la última
década, en gran parte por el modelo yugoslavo de la autogestión, se han
introducido formas de propiedad que atribuyen el dominio de los medios
de producción a cada sector de producción, sin reconocer a los
trabajadores un derecho individual de propiedad (').

( La autogestión yugoslava, un peculiar sistema económico de

producción y que en esta obra se verá más adelante (Capítulo XXIX), y
que el autor trató detalladamente en otra obra (Derecho Internacional:
Tercer Mundo. Temas de Derecho Internacional, Lima, 1989), duró
mientras existió la organización socialista de este país, que se
despedazó tras las recientes guerras civiles de los años noventa (N. del
E.).
En los países subdesarrollados es esencial el problema de la distribución
del ingreso, para lograr un aumento sustancial en la renta real "per
capita" y modificar las características estructurales. Desarrollo económico
y progreso social forman hoy un mismo circuito; en recientes enfoques se
miran los adelantos sociales no como meta del desarrollo económico sino
como factores contribuyentes al crecimiento. Los recursos empleados en
mejoramiento social, llámese viviendas, educación, saneamiento y
estímulos a la convivencia humana, no son meros gastos de bien público
sino factores que elevan la capacidad de desarrollo y realizan aquellas
metas sociales que hasta hace poco eran diferidas para después de
haberse logrado la expansión económica.

EL ESTADO y LA PERSONA HUMANA

El individuo está ordenado para el Estado y éste para el

perfeccionamiento de la persona. Ambos tienen deberes correlativos que
no pueden recusar. El Estado realiza valores, tales como la seguridad
jurídica y la justicia, que el hombre no podría alcanzar por sí solo.
El hombre está ordenado para el Estado, pero sólo parcialmente; puede,
en ocasiones, sacrificar su vida por la sociedad, pero no su espíritu. El
Estado no puede desconocer el bien último del hombre, pues éste tiene
un destino metafísico, además de su destino histórico. Su ser personal es
distinto a su ser social. Por ello, Maritain distingue entre el hombre como
individuo, o sea como parte del cuerpo social, y el hombre como persona,
cuyo fin es cualitativamente distinto al de la comunidad. La persona se
define como un existir en sí.

La existencia del hombre es un estar en el mundo, preocupándose de

éste, como ilustra Heidegger. Dado que la persona es causa de su propia
acción, pues existe por sí y no puede consagrarse a fines que no le sean
propios, la noción de personalidad supone necesariamente la libertad. La
persona humana constituye un fin en sí misma, como subrayó Kant al
proclamar que el hombre no puede ser empleado como medio. Tiene
realidad autónoma y su destino trasciende del ámbito social y político,
pues ha de realizarse de conformidad con su esencia, o sea en un plano
de espiritualidad y en comunicación consciente con el mundo de los
valores.

El Estado no tiene una realidad substante, no es un ser que existe para

sí, como afirma el transpersonalismo. La colectividad está compuesta por
hombres y es un medio para que éstos alcancen los valores absolutos, o
sea el sumo bien y la justicia perfecta. Por tanto, lo trascendente no es el
Estado sino la persona humana, caracterizada por su vocación de
eternidad y atraída por un vivir más alto.

El personalismo es una concepción que no debe ser confundida con el

individualismo, que es dispersión y egoísmo materialista. Emmanuel
Mounier promovió, en la cuarta década de nuestro siglo, el pensamiento
personalista. Lo distinguió, al igual que Maritain, del mero individualismo,
que es antisocial y antihumano. La personalidad es la esencia de cada
cual. El sentimiento o conciencia de la personalidad trasciende la simple
individualidad, o encarnación material. Hoy el ser humano enfrenta una
nueva prueba histórica, de la que ha de salir depurado al adquirir
conciencia de que su bien particular no puede ni debe colisionar con el
bien social. Cada hombre, tomando uno a uno, tiene conciencia de su
singularidad y de ser portador de un destino propio. Lo realiza
armonizando con la comunidad a la que pertenece y confundiendo con
ella su acción, la praxis, en la medida en que el bien de la colectividad
precisa de ella. La vida personal tiene un centro de autonomía,
difícil de expresar en filosofía, pero tercamente vigente como afirmación
del espíritu individual proyectado para perdurar más allá de la existencia.

Por tanto, la política no puede ser escindida del orden moral y de la

visión global de la vida. Las nociones de bien común y de persona
humana imponen una concepción de veras humanista, o sea contraria a
la opresión del Estado y enraizada en el pensamiento filosófico que
respeta en cada hombre un fin en sí.
 CAPITULO VIII

JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA

DEL PENSAMIENTO POLITICO

La legitimación del poder equivale a justificar el Estado.- 1) Doctrinas del

poder en Grecia; 2) Doctrinas del poder en Roma; 3) Doctrinas del poder
en la Edad Media; 4) Doctrinas del poder en la Edad Moderna.-
Teorización del liberalismo y del totalitarismo

LEGITIMAR EL PODER ES JUSTIFICAR EL ESTADO

Tras un debate de dos mil cuatrocientos años, es decir desde Platón, el

pensamiento occidental ha indagado con qué fundamento se ejerce la
soberanía. En las últimas décadas parece cerrado tal debate, pues a lo
ancho del mundo se invoca como legitimación del poder la voluntad
popular. El poder social, o sea la facultad que tiene la sociedad para
imponer reglas de conducta, halla su base en el asentimiento a una
autoridad emanada del pueblo.
Ya hemos dicho que la regulación jurídica es inexorable, o sea que se
impone independientemente del querer del sujeto obligado. Por tanto, al
plantearse el problema de la justificación del orden jurídico, se está cerca
de incurrir en la contradicción que observa Kelsen, o sea la de que una
"validez objetiva deba legitimarse ante el foro de la razón, de mi razón,
de la razón subjetiva". Hemos sentado en capítulos anteriores que lo que
justifica al Estado es servir al bien común. Siempre que se trate de
explicar la obediencia a la autoridad, o sea justificar el poder, se está
ahondando, paralelamente, en el problema de la justificación del Estado.
En consecuencia, ambos problemas se confunden, ya que su
planteamiento obedece a una misma finalidad: presentar el poder como
derecho.

La justificación del poder supone dos cuestiones: 1° La determinación del

origen de la autoridad; 2° El planteamiento de las condiciones de
legitimidad. La vinculación del problema de la legitimidad. La vinculación
del problema de la legitimidad del poder con el problema del origen del
poder es necesaria, aunque ofrece la dificultad de complicar la cuestión,
pues no son raros los casos en que un gobierno de origen legítimo
resulta autocrático por la organización dictatorial que asume. Las
diversas teorías que explican la soberanía tienen de común el hecho de
basarse en el origen del poder. Ello es lógico, puesto que, una vez
establecida la fuente de la soberanía, de ella deriva la determinación de
su legítimo titular.

Exponer la evolución histórica del concepto soberanía es recorrer la

trayectoria del pensamiento político tras las huellas de una historia del
espíritu. A partir de Platón, los pensadores inquirieron la razón de la vida
en sociedad, pero fue sólo a partir de Maquiavelo que empezó a
formularse una ciencia política hasta precisarse su actual desarrollo.

1) DOCTRINAS DEL PODER EN GRECIA

Los autores antiguos trataron sobre el origen de la sociedad y sobre la

organización del Estado o polis, unidad política y religiosa completa, pero
no se preocuparon específicamente de las condiciones de legitimidad del
poder. Sin embargo, como disertaron acerca de problemas conexos con
la justificación del poder, es dable conocer la orientación de su
pensamiento en esta materia. Para Platón y Aristóteles la polis existe
para la realización de la virtud; ética y política son aspectos de la misma
actividad. Platón llama virtud al arte de gobernar y afirma que la
autoridad de la razón en el individuo y la del gobierno en la polis tienen la
misma fuente. Su concepción es despótica y paternalista; deposita en un
grupo el derecho a decidir sobre el destino de los demás.

En el orden político platónico, la virtud suprema del Estado es la justicia,

virtud que comprende a todas. La concepción política de Platón,
expuesta principalmente concepción política de Platón, expuesta
principalmente en La República y en Las Leyes, atribuye el origen del
Estado a la división del trabajo: "La multiplicidad de necesidades reúne
en una misma residencia a un gran número de asociados y auxiliares;
uno toma consigo a un hombre y otro a otro para satisfacer sus diversas
necesidades; a este establecimiento común, hemos dados el nombre de
ciudad" (o sea república). De ahí que el Estado sea semejante al
individuo, de quien reproduce los caracteres, y es el individuo el
fundamento del Estado. Recogiendo el pensamiento político de los
sofistas, Platón expresa en La República la teoría del contrato, familiar al
pensamiento de los antiguos: "Cuando los hombres cometen y sufren
mutuamente la injusticia, quienes no son capaces de maquinaria y de
escapar a ella, vienen a pensar que es más útil entenderse para no
cometer ni sufrir injusticia. Así, los hombres empezaron a establecer
leyes y convenciones unos con otros y llamaron legítimo y justo a lo que
prescribía la ley. Este es, pues, el origen y la naturaleza de la justicia: el
medio entre el mayor bien -cometer impúnemente la injusticia- y el mayor
mal, sufriría cuando se es incapaz de vengarse".

En la concepción platónica, el gobierno debe pertenecer a los filósofos,

inspirados en el bien común; la democracia o poder del número merece
desprecio, por ser de atractivo superficial y porque engendra,
necesariamente, la tiranía, pues el exceso de libertad conduce a la
servidumbre. El legislador "debe defender la aspiración del derecho y del
arte a ser naturales, o no menos reales que la naturaleza, ya que son
producto de la mente por sólido argumento". Pero, si bien Platón afirma
así el derecho natural en su forma racional, rinde homenaje al realismo
en la obra Las Leyes: "Por lo que hace a los derechos, no hay en
absoluto cosa semejante a un verdadero Derecho natural, ya que la
humanidad discute eternamente sobre los derechos y los altera y todo
cambio así realizado es válido desde el momento en que se realiza,
aunque debe su existencia al artificio y a la legislación y no a nada que
puedas llamar naturaleza". La república soñada por Platón es la
idealización del Estado espartano pero gobernado por filósofos.
Tres son las clases sociales: trabajadores, guerreros y magistrados o
gobernantes. Sus almas están compuestas, respectivamente, de fierro y
bronce los primeros, de plata los segundos y de oro los terceros.

Para las dos clases superiores, o sea los guerreros y los gobernantes,
todo debe ser común, bienes, mujeres y niños, a fin de que el sentimiento
de familia se esfume por virtud de una educación comunitaria. Mantener
a cada cual en el puesto que le corresponde según la diversidad de
aptitudes es necesario para la subsistencia del Estado.

En la concepción de Aristóteles, el Estado precede por naturaleza a la

familia y al individuo, pues el todo precede necesariamente a la parte.
Aun admitiendo que el Estado ha surgido históricamente más tarde, la
entelequia del Estado se daba ya en el concepto de hombre. "Pero quien
es incapaz de vivir en sociedad o no la necesita porque se basta a sí
mismo, tiene que ser una bestia o un dios: no es parte de un Estado. La
naturaleza ha implantado en todos los hombres un instinto social y el
primer fundador del Estado fue el mayor de los benefactores. Porque
cuando el hombre se perfecciona, es el mejor de los animales, pero
separado de la ley y de la justicia es el peor de todos; ya que la injusticia
armada es la más peligrosa y el hombre está equipado desde su
nacimiento con las armas de la inteligencia y con cualidades morales que
puede utilizar para los peores fines. Por consiguiente, si no tiene virtud,
es el más impuro y el más salvaje de los animales y el más codicioso y
voraz. Pero la justicia es el vínculo de los hombres en los Estados y la
administración de justicia, que es la determinación de lo que es justo, es
el principio del orden en la sociedad política". Esta tiene por finalidad el
bien común, o sea el bien de la comunidad.

La concepción de Aristóteles es una teoría clasista del Estado, fundada

en las diferencias naturales que hacen a unos hombres aptos para
gobernar y a los demás destinados a obedecer. Al igual que Sócrates y
Platón, el Estagirita acepta la unidad de virtud y política como tarea de
encontrar la mejor forma de gobierno. "Es evidente que la mejor
comunidad política es la formada por ciudadanos de la clase media y es
probable que estén bien administrados aquellos Estados en los cuales la
clase media es grande, y a ser posible mayor que las otras dos, o por lo
menos mayor que cada una de ellas, aisladamente considerada". La
clase media impide que domine cualquiera de los extremos. Por ello
conviene que los ciudadanos tengan la
propiedad moderada y suficiente, "porque donde algunos poseen mucho
y otros nada, puede surgir una democracia extremada o una oligarquía
pura; o puede surgir de cualquiera de los extremos una tiranía -tanto de
la democracia más extrema como de una oligarquía-, pero no es
probable que surja de una condición media y aproximadamente igual".

2) DOCTRINAS DEL PODER EN ROMA

La historia romana presenta como legítima la rebelión de Bruto contra

Tarquino, por haber agraviado éste a la hermana de Bruto. Predomina la
idea de que el gobernante debe inspirarse en el bien común y de que es
un mandatario del pueblo. El Estado romano era res pública, o sea, cosa
de todos. Ni aun durante el Imperio, deja de ser el gobernante un
mandatario, pues ejerce su autoridad en nombre del Estado, y no por su
propio derecho como los déspotas orientales. Las banderas continúan
ostentando la sigla nacional S.P.Q.R. (sena tus populus que romanus) y
el Emperador asume las funciones de todas las magistraturas, sin alterar
formalmente el sistema republicano. Por lo menos hasta Diocleciano, el
cual inicia el Dominado o período teocrático, se presume que el pueblo
ha delegado el poder en el Emperador. La idea de la personalidad del
Estado y la teoría de la delegación como fundamento del poder son
aportes de los juristas romanos.

Polibio, un griego trasladado a Roma entre otros rehenes en el siglo II

antes de Cristo, analiza la constitución romana y actualiza la clasificación
de Aristóteles respecto de las seis formas de gobierno, tres puras
(monarquía, aristocracia, democracia) y tres impuras (tiranía, oligarquía,
demagogia). Su aporte original es la teoría de los ciclos de la formas de
gobierno, así como la teoría del gobierno mixto, que creyó operante en
Roma, dada la coexistencia del consulado, que era una forma de
monarquía del senado o aristocracia y de la asamblea popular o
democracia. El ciclo histórico se repite siempre para Polibio: monarquía,
degeneración de ésta en realeza y sustitución de ella por la aristocracia,
luego degeneración de ésta en oligarquía hasta que el pueblo se rebela y
establece la democracia, la cual a su vez se corrompe en oclocracia o
imperio del populacho y da paso al restablecimiento de la monarquía.

Cicerón, en su tratado La República, al que dio forma de diálogo entre

Escipión el Africano y Lelio, así como en su obra Las Leyes,
define al Estado como "res populi", cosa del pueblo, debiendo
entenderse por pueblo "la sociedad formada bajo la garantía de las leyes
y con objeto de utilidad común". La finalidad del Estado es el bien del
pueblo, se trate de una monarquía, una aristocracia o una democracia.
Esta última forma de gobierno es la perfecta, porque se basa en la
libertad y en la igualdad. Dado que los extremos fácilmente cambian en
sus contrarios, lo mejor es el gobierno mixto. Un gobernante supremo,
asistido por la autoridad de una clase distinguida y por la libertad del
pueblo, constituye una forma de gobierno que satisface a la vez la
necesidad de orden y de igualdad.

Contribución admirable la de Cicerón, que concreta la doctrina estoica.

Existe una ley eterna, la recta razón, que se extiende a todos los
hombres. Todos los hombres son iguales y todos pueden distinguir entre
lo bueno y lo malo. "Nada es tan igual, tan semejante a otra cosa, como
cada uno de nosotros a los demás. Por ello, si la depravación de las
costumbres, la vanidad de las opiniones y la estupidez de los ánimos no
retorciesen las almas de los débiles y las hiciesen girar en cualquier
dirección, nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno de los
hombres a todos los demás". Con razón exalta Sabine, tomando pie en
Carlyle, que ningún cambio en teoría política es mayor que éste, de
Aristóteles a Cicerón. En tanto Aristóteles admitía que los hombres no
son iguales y limitaba la ciudadanía a un grupo restringido, Cicerón
asevera que los hombres son iguales, que la república es la "casa del
pueblo" y que la justicia es su objetivo.

Es sólo al final de la antigüedad cuando se introduce en Occidente el

principio de las monarquías orientales, según el cual los reyes son
representantes del dios nacional, elegidos por una voluntad supraterrena.
De ahí que durante el Imperio Bizantino, no obstante la tradición romana,
el Emperador deviene un autócrata, a quien todos deben el homenaje de
la prosternación, o sea un acto de liturgia.

El cristianismo influyó poderosamente en la idea del derecho natural y en

la legislación justiniana. En lo que se refiere al Estado, la doctrina de
Jesús es definida: "Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es
de Dios". San Pablo, educado como griego, hizo patente el carácter
universal del cristianismo al despojarlo de las interpretaciones estrechas
a las que era proclive el alma judaica. Tratándose de la relación de la fe
con los poderes constituidos, aclaró: "No hay potestad sino de Dios".
Con San Agustín, último de la época antigua y primero entre los
medievales, aparece la angustiosa reflexión de un cristiano frente al
derrumbe del Imperio, así como la certidumbre de que tras de aquel caos
habría de venir un nuevo orden. Dios legitima el poder en sí mismo,
enseña SanAgustín, pero no avala el ejercicio concreto de la autoridad.
Si ésta comete un exceso, como la matanza de Tesalónica en que
incurrió Teodosio, el cristianismo puede proclamar su reprobación por el
acto de injusticia.

En La Ciudad de Dios, San Agustín analiza el gobierno de la ciudad

terrestre, la cual desaparecerá cuando los tiempos se cumplan, pues no
es en sí un fin, sino un medio al servicio del progreso de la ciudad celeste
o ultraterrena. No pertenecemos a la ciudad terrestre sino materialmente
y cuando la servimos debe ser para orientada hacia un fin que la
trasciende. El poder civil, al igual que la propiedad, es legítimo sólo en
cuanto se halla en conformidad con el bien. Si los gobernantes faltan a la
justicia mandan sin título. Cuando la ley civil armoniza con la justicia, las
dos ciudades se subordinan a los mismos fines últimos; la sociedad
espiritual directamente y la ciudad terrena indirectamente.

Agrega que sin la virtud de la justicia los reinos son execrables

latrocinios. Dios, que creó al hombre racional a su imagen y semejanza,
"no quiso que el hombre fuese señor del hombre, sino de las bestias
solamente". Ya los primeros hombres justos, más los hizo Dios pastores
de ganado que reyes de hombres, para damos a entender qué es lo que
exige el orden de las cosas y qué es perversión del poder cuando oprime
o establece servidumbre.

3) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MEDIA

Durante la Edad Media pareció suficiente explicación del Poder su origen

divino y la tesis de que el Gobierno existe en interés de todos los
miembros que componen la nación. Los teólogos, en especial Santo
Tomás, afirmaron repetidamente que el poder no se establece sino para
la nación, en vista de su salud y de su bienestar, y que la lealtad al
Estado es deber inferior al de la obediencia cristiana. El poder de los
gobernantes tiene su fuente en Dios.

Santo Tomás, el más alto representativo de la escolástica, se esforzó por

armonizar la revelación, que es la fuente del
cristianismo, con el racionalismo de la filosofía griega. En sus obras Del
gobierno de los Príncipes y Comentarios a la Política de Aristoteles dio
cima a la doctrina escolástica sobre el poder. Sostuvo que el poder
político proviene de la ley eterna, que es la razón ordenadora del mundo.
Debe ejercerse para el bien común y de conformidad con la ley. Esta
última es definida en la Suma Teológica como "ordenamiento de la razón
para el bien común, formulada por quien tiene a su cargo el gobierno de
la comunidad".

Para Santo Tomás la soberanía proviene del pueblo, pero sólo como
fuente inmediata. Dios es la fuente mediata o remota de toda autoridad.
Este carácter sobrenatural es lo que da a la autoridad la facultad de
gobernar, ya que los mandatos del gobernante no tienen, en sí mismos,
una calidad distinta a la voluntad de otros hombres, los gobernados. El
derecho de mando, o sea el poder, no deriva de las personas que lo
ejercen, las cuales son intrínsecamente iguales a los gobernados, sino
de la necesidad natural de que exista una autoridad. Los mandatos de
ésta son válidos en cuanto no contraríen la recta razón y el fin último del
hombre.

Desde los siglos terminales de la Edad Media y principios de la Moderna

se escucharon algunas voces que afirmaban la soberanía del pueblo, si
bien la palabra pueblo no tenía el significado actual, pues era empleada
más bien para denominar las clases terrateniente y burguesa. Así, en los
Estados Generales del

tiempo de Carlos VIII, reunidos en 1484, el diputado Philippe Pot, señor

de la Roche, en Borgoña, sostuvo: "El poder pertenece al pueblo... El
pueblo crea reyes mediante su sufragio... Los reyes lo son, no para sacar
provecho del pueblo y enriquecerse a sus expensas, sino enriquecerle y
hacerle feliz, olvidando ellos sus propios intereses. Si a veces hacen lo
contrario, son unos tiranos". En las Cortes de Castilla, mucho antes de la
Carta Magna inglesa, desde los tiempos del Cid Campeador, se juraba
fidelidad al monarca a condición de que respetaría los fueros y
costumbres, o sea lo que ahora denominamos libertades públicas.

4) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MODERNA

.
La Edad Moderna vio surgir el Absolutismo y más tarde el Liberalismo.
Desde los tiempos homéricos hasta el triunfo de las instituciones
democráticas, los monarcas pretendieron que su
Poder era de origen divino, tesis que triunfó en la práctica y en la teoría
durante los siglos XVI a XVIII, los cuales marcan para Europa el apogeo
de la monarquía absoluta. La Iglesia combatió la teoría del derecho
divino de los reyes, en cuanto colación directa del poder instituido en un
hombre determinado, por ver en ello una reviviscencia de las teocracias
antiguas y una manera de eludir el control del Pontífice.

En la Edad Media los reyes habían sostenido que su autoridad era de

origen divino, y por colación inmediata. Una aura de superioridad
rodeaba el trono, pese a las rebeldías yarrogancias de los señores
feudales, al punto de que algunas humildes se prosternaban al paso del
monarca para implorarle que curara sus malas por la simple imposición
de las manos. La ceremonia religiosa de la coronación, en la que eran
ungidos con el óleo santo, daba a los reyes un carácter consagrado. El
engreimiento que apareja el uso del poder, así como la argumentación
creada por los legistas al servicio del Monarca, fueron dando forma a la
doctrina del derecho divino de los reyes, según la cual éstos habían
recibido su investidura por designación directa de Dios y no debían dar
cuenta de sus actos a ningún poder, ya fuera espiritual o temporal. En la
Edad Moderna, los reyes hubieron de levantar nuevamente dicha tesis
frente a la insubordinación de los Parlamentos.

La conciencia política moderna nació en la Italia renacentista,

particularmente con Maquiavelo, pensador que intuyó la significación del
Estado y afirmó que la política es un fin en sí. El poder se alcanza por
cualquier medio, según reconoció descaradamente el autor de El
Príncipe, para quien el conocimiento del Estado y su manejo se rigen
independientemente de la religión o de la moral. En esta forma de
analizar crudamente el Poder, echó las bases para una ciencia política
autónoma, o sea regida por sus propios principios. En la segunda mitad
del mismo siglo XVI, los "monarcómanos", que defendían la libertad de
conciencia, concretaron la tesis de que la relación entre monarca y
pueblo era de carácter contractual, o sea que la obediencia quedaba
sujeta a la condición de que la realeza respetara el conjunto de derechos
tradicionales. A más de un siglo de Maquiavelo, en presencia de un
Estado poderosamente centralizado, Bodin construye, por primera vez,
una doctrina racional de la soberanía. En su célebre obra Los seis libros
de la República, cuyo método es empírico y comparativo, muestra una
visión más amplia que la de Maquiavelo, pues a éste le había
preocupado el arte de gobierno antes que la esencia del poder.
La idea de justicia es la fuerza directriz en el pensamiento de Bodin, el
cual analiza la soberanía emancipándola de la teología y afirmando su
carácter perpetuo.
Bodin descubrió la naturaleza de la soberanía: ser un imperativo de la
existencia del Estado y de su unidad, prescindiendo de que se haya
constituido por "la violencia de los más fuertes o por el consentimiento de
unos que someten a otros su plena entera libertad". Define la soberanía
como indivisible y absoluta, si bien aclara que la potestad de los
príncipes no puede contrariar las leyes de Dios o de la naturaleza. A la
doctrina de Bodin seguirían las construcciones absolutistas y la crisis
planteada en Inglaterra y definida por la Revolución. El siglo XVII ve
aparecer conjuntamente el mercantilismo y la oposición de clases, así
como el racionalismo y la revolución científica con Descartes, Galileo y
Newton. En cuanto expresión política, ve elevarse el individualismo
británico a la categoría de creencia de derecho natural, basada en la idea
calvinista del pacto.

TEORIZAClÓN DEL LIBERALISMO

La tendencia que se llamaría más tarde Liberalismo apunta ya avanzado

el siglo XVIII. El incremento del capitalismo, los avances científicos y el
desarrollo del racionalismo impulsan el movimiento hacia el derecho
natural, que se había iniciado desde el siglo anterior con sentido laico. El
pensamiento político de Hobbes (para quien la política forma parte de la
mecánica general) y sobre todo el de Locke desarrollan la idea del
derecho natural, proveniente de la escolástica y de la obra de Grocio, la
cual constituyó una transición entre el derecho natural religioso y el
derecho natural racionalista.

Escritor consciente de los intereses comerciales de su país y burgués

sensible a su época, que fue la primera mitad del siglo XVII, Grocio se
había preocupado por justificar la captura de un barco portugués en la
obra De iure praedae y en Mare liberum, fundando la libertad de
comerciar en la naturaleza, que es común a todos. Su continuador
Samuel Pufendorf desdeña las citas bíblicas, tan frecuentes en Grocio, y
se esfuerza por liberar el derecho de la teología, afirmando que "las leyes
de la naturaleza tendrían pleno poder para obligar a los hombres
inclusive si Dios no las hubiera proclamado de añadidura mediante el
verbo revelado". Los enciclopedistas, así como el propio Rousseau,
deben mucho a Pufendorf.
Debe subrayarse la evolución de ideas que va de Hobbes a Locke. El
Leviatán de Hobbes se publica dos años después de la ejecución de
Carlos 1. Afirma el absolutismo del Estado, ya sea que el poder lo ejerza
una persona o varias. En cambio, el Ensayo sobre el Gobierno Civil de
Locke aparece a raíz de la Revolución de 1688 y considera que lo útil y
razonable para la sociedad no es el absolutismo sino el liberalismo.
Aunque pensador eminente, Locke no razona en pro de una forma
política ideal, como hizo Platón en defensa de su Estado aristocrático. En
presencia de importantes hechos históricos, como fue la proclamación de
la soberanía del parlamento, su tratado del Gobierno Civil tiene por
propósito justificar la revolución de 1688 y asentar como título del poder
el consentimiento del pueblo.

Por efecto de la Revolución inglesa contra Jacobo II, así como por la
difusión de las ideas de Locke y Rousseau, fue surgiendo la doctrina de
la soberanía popular, que imperaría más tarde en todos los textos
constitucionales. La voluntad de la mayoría, o sea la voluntad del
número, fue afirmada como única fuente de la autoridad, con
prescindencia del modo de gobernar. Esta democracia radical fue
rectificándose luego por la concepción del Estado de Derecho y
admitiendo la vigencia de ciertos principios de racionalidad y eticidad que
constituyen límites para el gobierno y aun para el pueblo soberano.

El liberalismo debe su teorización a Locke y a Montesquieu, preocupado

el primero por la vigencia del derecho natural y el segundo por un
sistema de balance de poderes que elimine los abusos de autoridad. Fue
Estados Unidos el primer país que implantó un régimen basado en la
complementación de las doctrinas de Locke y de Montesquieu. En
Inglaterra, el liberalismo apuntó como acentuación del derecho natural
desde el siglo XVII, que fue el de la guerra civil, pero tuvo su teorización
solamente al finalizar el siglo XVIII, con el principio de utilidad de
Bentham. El individualismo británico encontró en Bentham y más tarde
en Jhon Stuart Mill una filosofía social de clase media que en parte
reemplazó y revisó la filosofía del derecho natural. El utilitarismo de
Bentham, que halagó el individualismo británico, coincidía con el auge
del liberalismo económico. Esta importante corriente histórica se había
originado por el proceso de industrialización y tuvo brillante
fundamentación gracias a Adam Smith. Stuart Mill combinó esta tradición
con el positivismo francés de Comte y con el pensamiento alemán de
Kant y de Guillermo Humboldt, de claro sentido neohumanista.
Apelando al placer como móvil de la conducta humana, el liberalismo
inglés señaló como aspiración la mayor felicidad del mayor número.
Afirmó que el mejor medio de servir el interés egoísta era conciliar el bien
personal con las aspiraciones de bienestar de todos. Este último sería
producido gracias a la expansión económica que el individualismo
estimularía. Fue John Austin, en la primera mitad del siglo XIX, quien
distinguió entre derecho y moral, y trató de establecer una terminología
jurídica exacta. Tuvo como criterio de valor el principio del mayor bien
para el mayor número y enfatizó el primado del derecho positivo, en
razón de que éste tiene el respaldo de las sanciones aplicadas por un
superior político. Su teoría de la soberanía se basaba en la autoridad
delegada, cuya fuente era lógicamente superior a todo control jurídico.
En consecuencia, la regla que la voluntad del soberano dicte podrá tener
límites éticos pero no límites jurídicos. Tal afirmación significa el
predominio del derecho positivo, quedando para la moral sólo la
adhesión del sentimiento público, o sea la gravitación de la conciencia
colectiva.

Las ideas que alcanzaron mayor resonancia política fueron las de

Rousseau, quien se adelantó a la revolución social e influyó en Kant y
Marx. Comprobó la necesidad que tiene el hombre de ser gobernado,
pero aspiró a que participara en las decisiones que debía obedecer por
ser expresión de la voluntad general. Asociados en el Estado, los
hombres toman colectivamente el nombre de pueblo y se denominan
específicamente ciudadanos en cuanto participan en la autoridad
soberana y súbditos en cuanto se hallan bajo las leyes del Estado. La
participación debe ser real, rechazándose las diversas ficciones bajo las
cuales se cumple un hecho permanente: el gobierno por unos pocos. El
pacto social, por virtud del cual cada hombre entrega su libertad personal
para recibir de la sociedad protección y justicia, explica la autoridad con
que las leyes pesan sobre el hombre, restringiendo su libertad. Tal
restricción es dolorosa si es que "quiero moverme en una dirección
distinta de aquélla hacia la que el gobierno me empuja; pero no me
resultará dolorosa en absoluto si mi propio libre movimiento va en aquella
dirección". En la medida en que la participación real del pueblo
disminuya, crecen la voluntad de resistencia y el uso de medios
coercitivos.

A la vez que sustenta la fuente democrática del poder, Rousseau

exalta la "voluntad general" en forma que daría origen más tarde, a
través de Hegel, a la distinción entre libertad negativa (consistente en no
restringir la actividad de cada cual)
y libertad positiva (orientada por el Estado en el sentido de que los
súbditos deseen lo que de verdad constituye su bien) . De esta segunda
libertad, entendida como orientación para que los hombres deseen lo que
deben desear, nacerían el credo de "libertad positiva" de los idealistas de
Oxford y las ideologías regimentadas o totalitarias. Tanto la sociedad
pluralista como la sociedad monolítica o supuestamente unánime
encuentran en el pensamiento de Rousseau inspiraciones de gran valía.

TEORIZACION DEL TOTALITARISMO

La teorización del totalitarismo comenzó con Hegel, en la primera mitad

del siglo pasado. La idea de "la voluntad general" de Rousseau encontró
en el notable filósofo germano un sostenedor que la profundizó y elevó a
categoría metafísica. Resulta curioso que apenas triunfante la
democracia liberal, el pensamiento de Hegel pusiera el germen de la
doctrina contraria, o sea del totalitarismo. Para Hegel, la filosofía debe
encontrar su denominación de amor al saber y ser entendida como saber
efectivo. La libertad es el absoluto, que existe en una evolución dialéctica
de carácter racional: Todo lo real es racional y todo lo racional es real. La
historia política refleja el desarrollo de la Idea. Las unidades de la historia
son espíritus nacionales, cada uno de los cuales alcanza expresión en su
cultura e instituciones propias, siendo los Estados expresión cabal de los
respectivos espíritus nacionales.

Las constituciones reales, o sea la estructura profunda sobre la cual se

asienta la organización formal, han sido dictadas por el espíritu de cada
nación. El Estado es la suprema institución en que se objetiva el espíritu
de un pueblo. En la esencia ideal del Estado reside un principio de
unidad, o sea la voluntad general dirigida hacia fines superiores al interés
privado de los individuos. El Estado perfecto incorpora dentro de sí el
principio individual de libertad o decisión personal. No suprime la libertad
personal, sino que la protege y subsume. El Estado no es algo que se
enfrente a los individuos, pero tampoco es un mero instrumento para
permitir a los hombre cumplir sus fines privados.

La voluntad real del individuo es lo mismo que la "voluntad general"; se

identifica con ella y hace que los intereses del Estado coincidan con los
propios. En esta identidad radica la verdadera libertad, pues obedeciendo
a la voluntad general, el hombre se obedece a sí mismo y está haciendo
aquello que
"realmente" deseaba hacer. Así mirado, los seres humanos son órganos
de la comunidad política y ésta se sustancializa: es el ser que realiza la
idea.
La filosofía de Hegel constituye en conjunto un sistema de la evolución,
el devenir. Cada paso en la marcha del sistema es una aproximación
regresiva al verdadero comienzo, pues cada determinación de la idea
vuelve a su punto de partida, restableciéndolo enriquecido. La evolución
entera forma, así, un círculo de círculos, en sucesión que integra el
sistema y realiza la total Idea. La verdadera libertad del individuo consiste
en amplificarse en una entidad más vasta, la comunidad. La suprema
comunidad es la libertad suprema.

El devenir es esencial en el sistema hegeliano. El espíritu universal se

desenvuelve a través de los Estados y deviene constantemente. Es la
Idea que, después de haberse apartado de sí en el mundo natural,
retorna a sí misma. "Lo esencial del espíritu es la libertad, por la cual
puede abstraerse de cualquier cosa extraña y aun de su propia
existencia, puede soportar la negación de su propia individualidad y
manifestarse como espíritu en sus particulares determinaciones, que son
otras tantas revelaciones suyas".

La filosofía social de Hegel se centra en el estudio de la historia y en la

relación de ésta con los demás estudios sociales. La dialéctica fue su
método, en lógica y en historia. Estaba convencido de haber descubierto
en el desarrollo histórico una causalidad necesaria real, una ley de
síntesis inherente a la naturaleza del espíritu y a la naturaleza de las
cosas. La necesidad o determinismo de la historia es una síntesis de
conexiones lógicas; las leyes del pensamiento y las leyes de los
acontecimientos son en último término idénticas y encierran en su seno
una pauta de desarrollo que es posible discernir.

Antes de llegar al saber absoluto, el espíritu atraviesa los estadios de

espíritu subjetivo y espíritu objetivo. El primero es el proceso de
autodeterminación individual; el segundo tiene su acabamiento con la
creación del Estado, supremo organismo ético, punto de encuentro de
todos los aspectos de la vida nacional, Idea divina tal como se presenta
en la Tierra. En una tercera fase, el espíritu se elevará por sobre las
mezquindad es del tráfago histórico, alcanzando a liberarse de toda
limitación; tal es el Espíritu absoluto. Todas las evoluciones producidas
por la Idea, que va hollando su camino a través de las épocas de la
humanidad, se unirán en la cúspide, cuando el espíritu haya
alcanzado su patria eterna, o sea la meta que se cierne sobre él en todos
los estadios de su largo recorrido.
Dos ideales alentaron a Hegel: la libertad, en primer lugar, y la noción de
un pueblo alemán unificado. Su obra fundamental, Fenornenología del
Espíritu, fue concluida la víspera de la batalla de Jena, es decir cuando
renacía el espíritu nacional germano frente a la invasión napoleónica.
Fue entonces que Hegel afirmó que la esencia de la divinidad se realiza
en la comunidad ideal, el Estado. La dialéctica y la teoría de la
alienación, que serán fundamentales para el marxismo, provienen de
Hegel, el pensador cimero del idealismo alemán.

Marx, desprendido de la izquierda hegeliana a través de Feuerbach, creó

una ideología que domina hoy un tercio de la humanidad y tiene vigencia
en el resto como filosofía de protesta contra la desigualdad económica.
Su doctrina sostiene que los modos de producción y las relaciones de
producción constituyen el factor predominante en la historia. La acción
colectiva escribe la historia y el hombre se autorrealiza por medio del
trabajo. Débese a Marx la revisión profunda de los sistemas de
economía, la concepción del materialismo histórico y la difusión de la
palabra ideología. Para Marx, ésta expresa una simple superestructura,
lo mismo que las instituciones jurídicas, dependientes de la
infraestructura económica, que es la realidad determinante. Aunque el
socialismo científico se proclamó más tarde como "sistema", como
conjunto monolítico llamado actualmente marxismo-leninismo, la gran
variedad de escritos de Marx joven y de Marx viejo, así como la impronta
con que los sucesos contemporáneos al autor influyeron en su
pensamiento, explica las diferencias de doctrina que han dado lugar a
nuevas interpretaciones, a un revisionismo siempre en acecho y a las
frecuentes purgas efectuadas con sentido de oportunidad política.

Lo que interesa al politólogo es establecer el grado en que se cumple el

dogma marxista de que el factor económico determina las instituciones
políticas, así como comprobar que el marxismo ha triunfado por acción
política precisamente en países que se hallaban en estado de atraso
económico, a la inversa del dogma. En el presente capítulo, que enfoca
la teorización del liberalismo y del totalitarismo, interesa observar cómo
una doctrina que proclama la extinción del Estado ha derivado en
reforzamiento de la autoridad del Estado y en la imposición totalitaria
sobre las naciones incorporadas a la órbita soviética.
En la teoría de Marx, la violencia clasista desempeña un rol semejante al
que Hegel atribuye a las guerras nacionales. El modo de producción de
la vida material determina el carácter general de los procesos sociales,
políticos y espirituales de la vida. "No es la conciencia de los hombres lo
que determina su existencia; por el contrario, es su existencia social lo
que determina su conciencia". La revolución adviene cuando las fuerzas
materiales de producción entran en conflicto con las relaciones de
producción existentes, o sea con las relaciones de propiedad en el marco
de las cuales habían venido operando. Para Marx, la clase social actúa
en la historia como una unidad y el individuo cuenta muy poco, ya que
sus ideas son en lo fundamental el reflejo de las ideas engendradas por
la clase. Esta es una unidad colectiva como era la nación para Hegel.

La crisis política y económica derivada de la Primera Guerra Mundial, y

sobre todo el resentimiento de los nacionalismos humillados, hizo
aparecer en Italia y en Alemania los movimientos fascista y nacional-
socialista. Mezcla de idealismo político, de nacionalismo hegeliano, de
reacción de las clases medias atemorizadas, de rechazo a la anarquía
sindical, la ideología de ambos movimientos fue totalitaria desde su raíz.
En cambio, el totalitarismo marxista resulta del hecho de usar el Estado
como una superestructura que sirve de instrumento al partido pero con la
visión utópica de que el Poder irá extinguiéndose. En cuanto al fascismo,
teorizado particularmente por Mussolini y por Giovanni Gentile, la idea
del Estado-nacional es su clave de bóveda. A él le corresponde
encuadrar todas las actividades y dirigir la cultura para asegurar una
ideología, un sistema de valores, como vivencia nacional. Para superar la
lucha de clases se concibió la reunión de empleadores y trabajadores en
organismos comunes, las Corporaciones, a través de las cuales se
conformaba la rama legislativa del Estado, llamada Cámara de las
Corporaciones, en sustitución del Parlamento.

Para el nazismo, teorizado por Hitler y Alfredo Rosenberg, el destino

manifiesto de la raza aria, encarnada en la nación germana, era imponer
su superioridad al mundo. Al servicio de este mito racial, que miraba en
la guerra la principal herramienta histórica, debía colocarse todo, el
hombre, la cultura, la religión, la economía. Quienes pertenecen al
pueblo alemán derivan su valor del hecho de ser parte de ese organismo
vivo, lanzado a la expansión nacional.
La teorización del totalitarismo declinó tras la Segunda Guerra Mundial.
La voz fascismo continúa siendo usada para calificar determinados
regímenes políticos basados en la fuerza, en el desconocimiento del
derecho al sufragio y en la conservación del orden económico tradicional.
En el campo marxista, el dogma de la "dictadura del proletariado" viene
sufriendo embates en Francia, Italia y otros países, advirtiéndose su
condena por los propios partidos comunistas, sea por repliegue táctico o
por un revisionismo Sincero.

Los principales elementos del totalitarismo son los siguientes: 1°

Imposición del partido único; 2° Monopolio ideológico, que transforma en
verdad oficial la doctrina del Partido; 3° Captura de todos los medios de
comunicación masiva por el Estado: 4° Activa concientización desde la
escuela, que presenta como réprobos a los disidentes y oculta o deforma
las realizaciones de los otros
 CAPITULO IX
ESTADO y DERECHO

Correlación de Estado y Derecho.- El problema de la superioridad del

Poder o del Derecho; los tres planteamientos.- Análisis de la concepción
kelseniana o teoría jurídica pura.- Régimen de legalidad; la juridicidad.-
Artificialidad del "horno juridicus".
CORRELACIÓN DE ESTADO y DERECHO

Desentrañada ya la esencia del Estado, hemos visto que una sociedad,

en cuanto y en tanto produce derecho, se llama Estado. Este se halla
circunscrito por el derecho pero no forma parte del derecho. Es el Estado
una sociedad humana, asentada en determinado territorio y regida por un
orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el
segundo no agota la realidad del primero. Tampoco puede
independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene
existencia separado de la colectividad humana que lo formula, lo
remodela y lo aplica.

Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre frente al
Estado, la razón cuestiona si éste precede al Derecho, es decir si la
voluntad estatal genera y determina las normas, o si, por el contrario, el
Derecho precede al Estado y fija límites a su mando.

El viejo aforismo "ubi societas, ibu ius", o sea donde hay sociedad hay
derecho, expresa que el derecho, antes que norma, es organización,
estructura, o sea posición de la misma sociedad en la cual se
desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado
y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente.

EL PROBLEMA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO O DEL

DERECHO
El Estado está en el centro de toda realidad jurídica. Las normas son
mantenidas por el Estado, de modo que obedecemos al Estado con la
conciencia de que así apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de
discriminar si el Estado es superior al Derecho, puesto que lo dicta, o si
el Derecho es superior al Estado, ya que informa la actividad de éste.
También cabe preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos
de una
misma realidad. Estos tres planteamientos del problema, representan
posiciones filosóficas muy diversas, que es importante analizar para
demostración de la superioridad del Derecho.

1° Teoría que afirma la superioridad del Estado sobre el Derecho. Su

punto de partida es John Austin, influido por la teoría imperativa del
Derecho de Hobbes y Bentham. En The Province of Jurisprudence
Determined, obra todavía célebre después de un siglo y medio, sostuvo
Austin que el Derecho no es sino el mandato del soberano, o sea de la
persona o grupo de personas que recibe la obediencia de los miembros
de la sociedad de una manera habitual. La situación de los gobernados
respecto de los gobernantes es de sujeción y el soberano tiene el poder
de obligar a los miembros de la sociedad a que hagan lo que le place.
Siendo el único creador del Derecho, el poder no se halla obligado por la
ley que él mismo ha establecido, dice Austin; si estuviera limitado por la
ley, ya no sería soberano, dado que la esencia de la soberanía consiste
en no ser susceptible de limitaciones jurídicas. El poder soberano puede
derogar las leyes por él promulgadas, e inclusive no se halla obligado a
observarlas aunque no las derogue. Las mismas disposiciones de la
Constitución no son sino meras reglas de moralidad positiva. Revive en
esta concepción el antiguo principio absolutista, "princeps legibus solutus
est", según el cual el gobernante está libre de las restricciones de la ley,
pues su voluntad es fuente de derecho. En cierta forma,Austin anticipó la
teoría pura del derecho al esforzarse por separar la causación de las
normas de los principios en que éstas se inspiran.

Max Seydel, cuyos Fundamentos de una Teoría General del Estado

alcanzaron gran resonancia en el último tercio del siglo pasado, sostuvo
que el Estado no es un sujeto de derecho, ni una unidad, sino una
realidad: el hecho de que los hombres y el territorio están dominados por
una voluntad superior. No hay voluntad del Estado, sin voluntad sobre el
Estado; éste es objeto de derecho y el sujeto del poder del Estado es el
señor, el soberano, el dominador. La relación jurídica entre el sujeto del
poder del Estado y el Estado es la de propietario a propiedad. Seydel
denominó teoría realista a su concepción, afirmando que su punto de
partida es lo que existe, lo dado, y no una ficción conceptual. El realismo
de Duguit ofrece analogías con Seydel en cuanto niega la personalidad
del Estado y afirma que el Estado es una dualidad de gobernantes y
gobernados, si bien espiritualiza su concepción al atribuir el origen y la
validez de las normas a la solidaridad social.
Nuestra opinión es que exageran tanto Austin como Seydel, pues si bien
no puede negarse que es el poder quien crea el derecho, o cuando
menos quien lo define, las normas son frecuentemente el resultado de
consideraciones acerca de lo que conviene a la sociedad. El grado de
cultura política y un cierto consenso explican el equilibrio que el derecho
guarda entre la voluntad de los que poseen la fuerza y el sentir de la
sociedad que gobiernan. El derecho no es totalmente impuesto desde
arriba, ni aflora de la fuente popular de modo determinante. Surge de las
tensiones y ajustes entre la sociedad y sus gobernantes, con algún
sentido de equilibrio.

2° Teoría que afirma la superioridad del Derecho sobre el Estado. Se

sostiene particularmente por las doctrinas jusnaturalistas. El supuesto de
un derecho natural distinto de las leyes del Estado, fue afirmado por
Heráclito, Platón y Aristóteles al sostener la existencia de una idea eterna
de Justicia. En el drama griego, las palabras que Sófocles hace decir a
Antígona en defensa del derecho a dar sepultura a su hermano,
constituyen ya una explícita doctrina. Pero es a partir de los estoicos
cuando alcanza precisión la idea de un Derecho natural común, basado
en la razón y válido universalmente.

El Derecho Romano, así en su teoría como en su práctica, asimiló del

estoicismo el concepto de derecho natural, a veces coincidente con el ius
gentium, y preparó una base para la filosofía jurídica de los Padres de la
Iglesia, especialmente San Agustín. Casi un milenio después, Santo
Tomás consideró que la ley natural es la participación de la ley eterna en
el ser racional y que ha sido dada a conocer al hombre no sólo por la
revelación sino también mediante la razón. Con ello, preparó la
emancipación del Derecho natural respecto de la Teología. La ley
humana es un acto de voluntad del Estado, pero si contradice algún
principio de justicia no es ley sino una perversión de la ley. Desde la
Edad Media, pues, se ha venido proclamando que los principios
fundamentales del Derecho son de observancia que obliga al mismo
Estado. En el Renacimiento español, Vitoria configuró claramente el
Derecho natural al reflexionar sobre los hechos determinados por la
colonización de América y aplicar al derecho público las normas
racionales del ius naturale, desprendido de la Teología y emanado de la
Ley eterna de la conciencia, con validez frente a los Estados. Poco
después, Suárez fundó la soberanía en la naturaleza social. Luego, en
los siglos XVII Y XVIII, Gracio, Hobbes, Locke, Spinoza y Wolff
sostuvieron la existencia de normas eternas de Derecho y
Justicia que son superiores a los gobernantes y que se imponen por su
simple racionalidad.
Bodenheimer señala tres fases en el desarrollo de la escuela clásica del
Derecho natural: 1° El Derecho natural garantizado por el gobernante; 2°
El Derecho natural garantizado por la separación de poderes y 3° El
Derecho natural garantizado por la mayoría.

En la primera etapa, que comprende a Grocio (1583 -1645), a Hobbes

(1588 -1679), a Spinoza (1632-1677) y a Wolff (16791754), se concibe el
despotismo ilustrado como forma de gobierno necesaria para evitar la
anarquía y se confía en que el Derecho natural será garantizado por la
auto -moderación del gobernante. Para salir de la multiplicidad de
autoridades, se aspiraba a la centralización del poder, el cual debía estar
sujeto a restricciones morales. En la segunda fase, representada por
Locke (16321704) Y por Montesquieu (1689 -1755), se hace radicar la
garantía de los derechos individuales en la separación de poderes. Nace
la fórmula de la monarquía constitucional y se vive el auge de la
Ilustración. El pensamiento de Locke y el de Montesquieu son
complementarios; en verdad, forman un sistema mediante su unión, pues
a Locke le preocupaba el Derecho natural antes que el sistema político
para resguardado, en tanto que Montesquieu puso toda su atención en
crear un sistema que eliminara los abusos del poder. La
complementación de las teorías de Locke y Montesquieu es la base
filosófica del sistema de gobierno adoptado en Estados Unidos de Norte
América. La tercera fase representada por Rousseau (1712-1778), es de
fe en la bondad del hombre, por lo que la salvaguardia del Derecho
natural es atribuida a la mayoría del pueblo, cuya voluntad se erige en
dogma inconcuso, al menos en la letra de las constituciones.

La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina del

Derecho natural, vinculada al pensamiento desde muy antiguo, como
acabamos de exponer. Se reconoce hoy la autoridad impersonal del
Derecho como rector de la vida social y se proclama que la
obligatoriedad del derecho positivo no deriva de la voluntad del soberano,
sino de la convicción jurídica de la comunidad, que es expresión de la ley
eterna. Se reconoce, pues, la virtud obligatoria del Derecho natural, ya
sea por la racionalidad de sus preceptos o por la voluntad del Creador.

3° Teoría que afirma la unidad de Estado y Derecho. Ha sido planteada

con elevación y radicalismo por Hans Kelsen, el insigne fundador de la
escuela jurídica de Viena. Para Kelsen, el Estado es "un orden coactivo
de la conducta humana". Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico;
no cabe distinguir entre la
significación objetiva del acto jurídico y su sentido objetivo. Acercando la
ciencia jurídica a la Filosofía, centro fructífero de todo conocimiento,
Kelsen cree haber demostrado una conexión real interior entre Estado y
Derecho, pues sostiene que bajo ambas denominaciones existe un
mismo objeto. Lo que llamamos poder del Estado, dice, es la suma de
normas coactivas válidas en una sociedad determinada; no otra cosa es
el derecho.

Estado y Derecho, dice Kelsen, no constituyen esencias separadas. Si

percibimos el objeto puramente (la teoría kelseniana es una teoría pura
del derecho), la primacía del orden jurídico entraña la siguiente norma
fundamental: compórtate como ordena el Poder, puesto que solamente
es derecho el derecho positivo. El Estado no es otra cosa que un sistema
de normas positivas; no puede admitirse a su lado la validez de otro
orden, como sería el llamado derecho natural. "Sería tan difícil afirmar
desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva
que el Estado y el Derecho coexisten, como es difícil al jurista afirmar la
validez de la moral y al moralista la validez del derecho positivo".

La concepción de Kelsen es nomocrática, pues no admite sino la norma

positiva y despoja al derecho de todo lo que no sea puramente jurídico,
como lo político, lo justo o lo ético. Niega que tras del sistema de normas
haya un Estado que lo dicta. Sostiene que la personalidad del Estado es
una ficción proveniente de haber atribuido a un ente imaginario, existente
tras del derecho, la unidad de éste. A la unidad del sistema de normas la
hemos reputado persona y le hemos dado el nombre de Estado.

El derecho regula su propia creación, dice Kelsen, puesto que los

hombres que lo dictan son órganos del orden jurídico, ya que cumplen
sus funciones de acuerdo a las disposiciones del orden jurídico. La tan
debatida cuestión de si el Estado crea el Derecho o no, la resuelve
diciendo que los hombres crean el Derecho, pero sobre la base de las
normas determinadas por éste. La teoría jurídica pura no niega que el
Estado es una sociedad política, pero sostiene que dicha comunidad ha
sido alcanzada por obra de un orden y que este orden es el elemento
constituyente de la comunidad política.

De ahí que entienda Kelsen que la Teoría del Estado es la doctrina del
orden estatal. La existencia de este orden consiste en la validez que
posee objetivamente. Es, por tanto, doctrina del derecho objetivo y no de
un derecho subjetivo o de algún
sujeto de derecho en particular, es decir de una persona. El dualismo de
Estado y Derecho lo resuelve Kelsen, epistemológicamente, como
resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurídico
y, luego, haber hipostatizado tal personificación, de manera que lo que
era un simple medio auxiliar del pensamiento (o sea la expresión de la
unidad de un objeto o sistema) queda convertido en un objeto autónomo.
El problema de las relaciones entre Estado y Derecho se complica
todavía más "por el hecho de que a la hipótesis duplicadora añádase el
sincretismo". En efecto, no es solamente que se desdobla el orden
jurídico en sistema de normas y en la persona Estado, sino que, a su
vez, la eficacia de las representaciones síquicas de las normas es
hipostasiada en una fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones
son mezcladas y confundidas, por más que una relación no es posible
sino dentro de un mismo sistema. Resulta algo así como Dios y mundo,
pues el Dios supramundial se encarna en el hijo, que es hombre sin dejar
de ser Dios.

Nosotros sostenemos que el Estado es organización, lo cual entraña un

sistema de normas, pero también es poder, o sea voluntad que rige y
que, dentro del sistema o violentándolo, modifica el orden jurídico.
Repetiremos al respecto el pensamiento del Del Vecchio, que citamos en
el capítulo segundo de esta obra. El Estado puede concebirse en dos
formas: como unidad de un sistema que tiene vigor positivo y como
sujeto invisible, pero real, de ese orden jurídico en el que se realiza la
vida común de un pueblo.

El jurista puro, según Kelsen, no debe interesarse por los fundamentos

extra-normativos de la estructura escalonada de las normas jurídicas;
debe bastarle que éstas hayan sido dictadas conforme a una norma
superior. La propia Constitución vale como norma porque está de
acuerdo con lo que "el primer órgano constituyente histórico ha
manifestado como voluntad suya". La llamada norma hipotética
fundamental, o Constitución en sentido lógico, podría expresarse, según
Cossio, del modo siguiente: "obedece al legislador originario".

Kelsen quiere despojar al Derecho de los elementos éticos, sociológicos,

teológicos y políticos que forman urdimbre con él. La Jurisprudencia, o
ciencia particular del Derecho, tiene como tarea comprender todo el
derecho humano en un sistema de normas. Sólo el derecho es su objeto,
al modo como sólo la realidad es el objeto de la ciencia natural. Por ello
debe ser distinguido de la sociología y, sobre todo, de la filosofía de la
justicia. En especial, Kelsen impugna la confusión entre Derecho
y Justicia y afirma que la teoría pura del derecho, por su carácter de
ciencia, no puede dar respuesta al problema de si un derecho dado es
justo o no, ni menos aún puede explicar qué constituye la justicia, puesto
que la calificación de "orden justo" entraña un juicio de valor, el cual es
determinado por factores subjetivos y en parte emocionales. Explica que
para un creyente, que antepone la salvación del alma al goce de los
bienes terrenales, la apreciación de un orden jurídico difiere de la de un
materialista que, por no creer en la vida ultraterrena, hace radicar la
justicia principalmente en la distribución de bienes, por lo que atribuye a
la igualdad una jerarquía mayor que a la libertad.

ANÁLISIS DE LA CONCEPCIÓN JURÍDICA PURA

El Estado, dice Kelsen en su obra Teoría del Estado, no existe en el reino

de la naturaleza, o sea, en el ámbito de las realizaciones físico-síquicas,
sino en el reino del espíritu. El mundo de lo social, del que el Estado es
sólo una parte, es un mundo del espíritu, un mundo de valores. Más aún,
el mundo de lo social es, precisamente, el mundo de los valores. El
antagonismo Entre Estado y Sociedad oculta la síntesis de dos sistemas
distintos de valores, ya se trate del orbe axiológico del liberalismo o del
orbe axiológico del ideal socialista. El Estado es objeto espiritual y su
carácter específico reside en el hecho de ser un sistema de normas. El
poder, el territorio y el pueblo, o sea los elementos y atributos que se le
predican, existen solamente como propiedades de dicha estructura
normativa. En efecto, territorio y pueblo constituyen el ámbito de
incidencia espacial y personal de la validez de ese ordenamiento jurídico.
La soberanía o poder es palabra que sirve para expresar la unidad del
sistema normativo.

Los tres órganos del Estado son comprensibles como situaciones

fácticas de producción y ejecución del derecho, o sea del orden jurídico,
"al cual se considera simbólicamente como voluntad del Estado". La
coactividad que posee el Estado, en cuanto autoridad dotada de fuerza
para obligar, es la esencia del Estado. La unidad específica usada para
formular el concepto de Estado pertenece a la esfera del deber ser, o sea
al reino de los valores. El Estado real, existente, es el derecho positivo.
Para reducir a unidad multiplicidad de normas nos valemos del concepto
Estado, como foco de imputación. Exponiendo a Kelsen, explica Sampay
que cuando la inteligencia sustancializa al Estado, 10 que hace es
hipostatizar ese foco de imputación y
transformar en un objeto de conocimiento 10 que no es sino un medio de
conocimiento (adoptado para convertir en unidad conceptual la multitud
de los fenómenos jurídicos). El Estado es concebido por la razón para
ordenar los fenómenos jurídicos, o sea que su realidad es puramente
intelectual, según Kelsen.
La identificación que Kelsen pretende establecer entre el Estado y el
Derecho, si bien no exenta de lógica, mutila ambos conceptos. En efecto,
el Estado no se reduce a una arquitectura de normas; por encima de sus
leyes, aparece el Estado como una realidad social compleja y como un
foco de irradiación del valor jurídico. Está destinado a asegurar un medio
de vida colectiva dentro del cual puedan desenvolverse las actividades
individuales. Es innegable que este medio jurídico, este protectorado que
el Estado ejerce sobre la vida civil, no se obtiene sino por virtud de las
normas, por lo menos en gran parte. Pero la entraña misma del Estado
no está constituida por el ordenamiento jurídico, pues "diez mil golpes de
cincel no explican una estatua". Por tanto, puede sostenerse que entre
Estado y Derecho existe identidad formal, pero no identidad esencial.

Identificar Estado y Derecho significa excluir todo lo que el Derecho tiene

de extraño al orden estatal. Además, el Estado en cuanto comunidad
jurídica no es lo mismo que su ordenamiento, pues posee elementos que
nada tienen que ver con la creación de normas. Cuando los Estados
entran en relaciones unos con otros o realizan actos políticos no lo hacen
como complejo de normas sino como conjuntos vitales. Ciertamente,
Estado y Derecho son nociones que se compenetran, pero pueden ser
separadas racionalmente, distinguiendo un Estado sin Derecho y un
Derecho sin Estado. No puede establecerse el concepto Estado
simplemente desde el punto de vista jurídico como pretende Kelsen. El
ilustre tratadista, a quien debe notable impulso la Teoría General del
Estado, sólo ve lo formal y no la vida que se oculta detrás de la forma. Es
evidente que si las normas positivas valen por su conformidad con la
Constitución y ésta vale por su conformidad con una norma originaria
hipotética, esta norma fundamental o célula generatriz de la ordenación
jurídica no puede tener un origen voluntario: ha de ser fruto de la
convicción jurídica general. Con lo que reluce el derecho natural o moral
social, por más que Kelsen niegue como jurídico todo lo que no sea
derecho positivo.

Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha

determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el
Estado es creador del derecho positivo en tanto toda norma supone un
enunciador. Pero el enunciado, o sea el ordenamiento jurídico, ha de
subordinarse al principio del bien común, por ser el modo técnico de
formular en normas positivas el Derecho ideal, sin perjuicio de un margen
discrecional en el que el Poder crea derecho más allá o más acá del
derecho natural.
El sistema kelseniano, inspirado en postulados neokantianos, se mueve
dentro del ámbito que su autor denomina lógica jurídica: concibe el
derecho como ciencia normativa, orientada hacia el deber ser. Este
nuevo verbo expresa el vínculo que Kelsen llama imputación, existente
entre dos hechos: si se produce un hecho "A", debe producirse un hecho
"B", en virtud de una norma. La moralidad o inmoralidad de esta conexión
no interesa al jurista. Dicha imputación es equiparable a la ley de
causalidad que existe en las ciencias naturales: producido el fenómeno
"A", debe producirse, necesariamente, el fenómeno "B". Esta conexión
específica entre un hecho-condición y un hecho-consecuencia determina
la aplicación del derecho positivo.

La pureza de la organización jurídica se alcanza así descartando el

fundamento finalista del Derecho, pues para Kelsen la noción de télesis
es una contaminación ideológica tradicional. Pero aislar por completo las
nociones de norma jurídica y norma moral, es sustraerle al derecho
positivo el principio de justicia que lo informa. Al despojar al Derecho de
su elemento finalista, Kelsen le confiere una legalidad propia, sin más
fundamento que un juicio hipotético: la norma fundamental. Dado que tal
hipótesis se basa, en último análisis, en la convicción jurídica general, o
sea en la moral social que llamamos derecho natural, el sistema aparece
incompleto y conduce a lo contrario, puesto que afirma implícitamente el
derecho natural como trasfondo. La normalidad legal es insuficiente para
explicar el dinamismo de la vida real; los cambios que han afectado la
sustancia de las constituciones han requerido fundamentación fuera del
derecho positivo, puesto que la ley no estructura la realidad sino que la
expresa.

Lo cierto es, como afirmara Ihering en el pasado siglo, que la relación

entre el derecho y la moral es el Cabo de las Tormentas de los sistemas
jurídicos. Sus recíprocas fronteras no pueden ser delimitadas sino de
modo impreciso. La distinción que hace Josserand nos parece apropiada
cuando afirma que la moral se torna derecho en la medida en que se
hace susceptible de coacción. Faltará siempre por resolver, claro está, el
caso del "derecho injusto", o sea el de la norma jurídica contraria a la
moral, pero ella no es frecuente y obedece a eclipses transitorios de la
justicia. Al respecto, el derecho de rebelión contra la tiranía constituye
cuestión interesante, puesto que todo pensador lo aprueba, no obstante
que entraña un alzamiento contra la norma positiva fundándose en la
moral. Es obvio que algunas normas jurídicas se oponen a la moral, pero
ello es debido a que son reglas de vida social inspiradas en el juicio
personal de quienes las dictaron obedeciendo a preocupaciones
prácticas.

Las opiniones y convicciones desarrolladas en sociedad terminan por

recibir de parte del Estado el carácter de reglas sancionadas. El derecho
surge de la vida y es promulgado por el poder público cuando se cree
que es necesario comportarse de una manera determinada. Ello es
patente tratándose del derecho civil, pero menos vigente cuando se roza
con la política, como sucede en el derecho público, pues en el área de
éste se introducen pasiones o intereses que falsean la justicia. Por ello,
peca de falta de realismo la concepción kelseniana, ya que la relación
entre Estado y Derecho no puede ser analizada solamente en el plano
abstracto.

Hay Estados en los que las relaciones jurídicas de los hombres y de la

comunidad se rigen por el Derecho, así como hay otros en los que dichas
relaciones están determinadas por el Poder. La lucha entre el Estado de
Poder y el Estado de Derecho es hoy más intensa que nunca. No puede
asegurarse cuál triunfará ideológicamente, ya que la absorción socialista
del individuo por el Estado, bien sea en nombre de la mayoría o en
nombre del partido que dice encarnar la comunidad, es la negación del
Estado de Derecho. Pero, como toda la historia humana es una lucha por
la libertad, puede sostenerse fundadamente que el Estado de poder no
alcanzará a prevalecer.

RÉGIMEN DE LEGALIDAD; LA JURIDICIDAD

Es una expresión equivalente a la de Estado de Derecho. La sujeción del

Estado al derecho positivo, hace justiciable al Poder ante los jueces y lo
obliga a cumplir la sentencia dictada en su contra. Tal es el régimen de
legalidad, en el cual gobiernan las leyes y no los hombres. En puridad, es
más propio denominado régimen de juridicidad, pues el Estado se halla
limitado no sólo por las leyes sino también por los principios de Derecho,
particularmente en los países anglo -sajones en los que impera el
derecho jurisprudencial.
Es preciso distinguir entre la limitación del poder por el Derecho ideal, y
los límites señalados a los órganos del Estado por el derecho positivo.
Estos últimos determinan la esfera de competencia para cada autoridad.
Así las leyes constitucionales priman sobre las leyes ordinarias y las
funciones de cada órgano están limitadas por las atribuciones de los
demás. Por tanto, para que sean legítimos los actos del Poder, se
precisa que guarden acuerdo con el derecho positivo, se precisa que
guarden acuerdo con el derecho positivo, pues quienes ejercen autoridad
son meros portadores de una competencia, o sea de una esfera de
mando jurídicamente delimitada. En cambio, los límites generales del
Poder no se conciben como límites estrictamente jurídicos, sino
metajurídicos, pues están más allá del Derecho positivo y radican en el
orden natural y divino.

La política evoluciona continuamente, por lo que las normas jurídicas son

incapaces para reprimir transformaciones cuando éstas tienen como
motor un ideal de justicia. El sistema de legalidad, si bien ha establecido
contrapesos a la arbitrariedad del gobernante, ha resultado no pocas
veces deformado en una nueva especie de deísmo para el cual toda
norma promulgada con arreglo al derecho formal es Derecho justo.

ARTIFICIALIDAD DEL "HOMO ¡URIDICUS"

El respeto a la legislación establecida no debe conducir a la superstición

legalista, que olvida las normas no escritas, o sea la ley natural. Ha
existido, ciertamente, un exceso de abstracción en considerar al hombre
como un ser exclusivamente jurídico. La creciente independización del
Derecho, antes más vinculado a la filosofía, determinó la figura del "homo
juridicus", el cual es una suposición ingenua y de imposible existencia
ontológica. El "homo juridicus" es una figura concebida por el liberalismo,
un ser con motivaciones y comportamiento puramente jurídicos, adicto a
la legalidad democrática en cuanto ella es la legalidad establecida. Tal
supuesto afirma la primacía absoluta de la mentalidad jurídica y hace del
hombre, no una personalidad ética, religiosa y política, sino una
personalidad juridizada.

Para el juridismo, imperante todo el siglo pasado y parte del actual, la

vida social está dominada por el derecho, o sea por la regla. La dación
de leyes por el Parlamento significó una revolución mental, pues
desplazó a la costumbre, cuyo origen se pierde en el pasado. La regla
dictada por el legislador se presentó como panacea; sobre todo en el
mundo latino, el
juridismo, o sea la actitud espiritual de confiar todo a la virtualidad de la
ley, condujo a subestimar los hechos y las instituciones.

No debe olvidarse la doble faz del Estado, en cuanto realidad socio-

histórica y en cuanto abstracción jurídica. Al enfatizarlo como sistema de
normas, al modo kelseniano, se termina por crear una Teoría del Estado
sin Estado. En la vida concreta, el Estado no sólo es pensado sino que
se realiza. Solamente por ejercicio intelectual podemos separar el
Estado, en cuanto compuesto social de pueblo, territorio y poder, del
Estado en cuanto orden normativo.

De modo certero, esclarece Legaz y Lacambra: "Si fuese posible que el

horno juridicus creyese que el Derecho - con la interpretación que él da -
es el valor supremo en el mundo, que todo debe someterse a la
conservación de la juridicidad plasmada en la legalidad democrática
establecida y, además, que en esta actitud suya no le guía ningún interés
religioso, político, etc., puesto que cualquiera de estos intereses
desaparece ante un supuesto interés puramente jurídico, aquel hombre
se ignoraría a sí mismo y sería íntimamente inauténtico, es decir,
radicalmente falso, falso de raíz". Lo real es que el hombre obra por
respeto a la ley religiosa o moral, o por interés, o por impulso afectivo, o
por móvil político, pero su conducta no obedece como razón última a lo
jurídico. El motivo del obrar jurídico, o sea con arreglo a la ley, está
siempre más allá del Derecho, o sea que es metajurídico, como lo ilustra,
clásicamente, el caso de Shylock y Parcia en El mercader de Venecia, ya
que ambas partes invocan la letra del contrato pero con opuestos
móviles.

La convulsa realidad política del mundo actual, así como el reflejo de

corrientes ideológicas nuevas dentro del arte, están evidenciando la
oposición entre ser y deber ser, entre norma positiva y norma natural,
entre derecho clásico y revolucionario. Desde el drama griego, con la
Antígona de Sófocles, hasta el arte contemporáneo, la simpatía está con
frecuencia del lado opuesto al derecho positivo. Está de parte de la
sublevación del sentimiento contra la norma cristalizada.

Ayer fueron la sátira y la pintura, hoy el retrato y la caricatura literaria.

Con elegancia y profundidad, observa Radbruch: "Solamente el
rastacuero se siente sin dudas en cada caso respecto a su utilidad social.
El zapatero de Sócrates sabía par qué estaba en el mundo: para hacer
zapatos a Sócrates y a los
demás. Sócrates sólo sabía que él no sabía nada. A los juristas se nos
ha impuesto la más difícil de las tareas: tener fe en la profesión de
nuestra vida y, al mismo tiempo, dudar de ella continuamente en alguna
de las capas más profundas de nuestro ser".

En un mundo político que se quiebra y recompone vertiginosamente,

sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, el juicio citado
conduce a un relativismo candente. Descubrir el sentido de la ordenación
jurídica, profundizar en lo que es válido, es tarea de la Teoría del Estado
antes que del Derecho Constitucional.
 PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X
AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Contenido del Derecho Constitucional.- La denominación del Derecho

Político.- División en General y Comparado.- Posición del derecho
constitucional respecto de las ciencias jurídicas.-Derecho natural y
derecho positivo.- La lex lata y lex ferenda.-Carácter aparente del
dualismo derecho natural y derecho positivo.- Derecho objetivo y derecho
subjetivo.- Distinción entre derecho subjetivo y derecho natural.- Derecho
público y derecho
privado.- Teorías que niegan la diferenciación en derecho público y
privado.

CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho que se aplica a las instituciones políticas es el Derecho

Constitucional. Su objetivo es la organización jurídica del Estado. Por
tanto, su contenido atiende a la relación entre el Estado y -Constituciones
y entre el Estado y los individuos.
Derecho es el conjunto de normas coercitivas en un medio social
determinado. Se ordena así la convivencia humana, manteniendo la
validez y la sanción de las reglas. El Derecho Constitucional estudia la
organización del Estado, su estructura gubernamental, el régimen de
elecciones y el funcionamiento de los órganos de poder, o sea las
instituciones políticas, por oposición a las instituciones administrativas.

La tendencia a separar los problemas jurídicos atinentes al Estado como

objeto de una disciplina autónoma tuvo su preludio en el derecho natural
racional, aparecido a principios de la Edad Moderna, cuando Grocio trató
de un derecho público distinto al derecho romano. Con la propagación de
las constituciones escritas, por efecto de la Revolución Francesa, se
creóla necesidad de una ciencia especializada.

El Derecho Constitucional nace en los últimos años del siglo XVIII. Las
universidades del norte de Italia, incitadas a explicar las formas políticas
impuestas por la Revolución Francesa, crearon cátedras de diritto
costituzionale, que tuvieron breve duración. En 1834, por inspiración de
Guizot, Ministro de Instrucción Pública bajo el reinado de Luis Felipe, se
estableció en la Facultad de Derecho de París la enseñanza del Derecho
Constitucional. Años después, su denominación fue cambiada por la de
Derecho Político, pero se restableció la primitiva a comienzos del último
cuarto del siglo. El Derecho Constitucional, mirado como derecho del
Estado, se puso en vigor también en Gran Bretaña, y los Estados Unidos,
países en que se ha venido prefiriendo el estudio concreto de las
instituciones políticas, prescindiendo de teorías abstractas y de las
construcciones lógicas, que son características más bien de los juristas
latinos y germanos.

DERECHO POLÍTICO y DERECHO CONSTITUCIONAL

La denominación Derecho Político abarca el aspecto jurídico-
constitucional y el aspecto político del Estado; es una disciplina más
amplia que el Derecho Constitucional, ya que, además del orden jurídico
estatal trata de la naturaleza del Estado empleando conclusiones de la
Teoría del Estado y de la historia del pensamiento político. El ámbito del
Derecho Político comprende el derecho del Estado y recoge los
fundamentos del Poder delineados por la Teoría del Estado. La
denominación es usual en España.

Los actos políticos, o sea aquéllos tendientes a establecer, ejercer o

transmitir el poder político, se sujetan a formas jurídicas pero pertenecen
propiamente al área de la ciencia política, a la sociología política, dada su
motivación y el empleo de las reglas jurídicas sólo como encuadramiento
formal. En este último aspecto, o sea en cuanto se ciñen al derecho
positivo, pertenecen al llamado derecho político, expresión equivalente al
derecho constitucional general, constituido por el derecho organizativo
del Estado y regulador de las relaciones de éste con sus instituciones y
con sus súbditos. El adjetivo de "político", agregado al sustantivo
"derecho", está calificándolo como derecho del poder, esto es, derecho
del Estado. Lo jurídico-constitucional es expuesto como esfera
autónoma, y se deja para la ciencia política el análisis de la realidad
subyacente.

DIVISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Por razones de método, el Derecho Constitucional se divide en General y

Comparado. Este último consiste en el estudio de las constituciones que
tienen mayor importancia por su carácter típico, como son las de Gran
Bretaña, Estados Unidos, Suiza y la U.R.S.S. El derecho constitucional
general se preocupaba sólo de las notas comunes a todo Estado, en
tanto que el derecho constitucional comparado estudia los Estados tipos,
poniendo de relieve las singularidades y señalando las analogías y las
diferencias.

Cabe mencionar, también, la expresión derecho constitucional particular,

que se circunscribe al estudio, con interpretación y crítica, de las normas
constitucionales de un país determinado, digamos el Perú, Alemania o
Brasil. Algunas veces, partiendo de la organización constitucional de un
país, que es tomado término de comparación, se analiza la de otras
naciones y se explican los fundamentos generales del Estado.
POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LAS
CIENCIAS JURíDICAS
La posición del Derecho Constitucional es central respecto de las
ciencias jurídicas, ya que es el tronco estadual de todo el ordenamiento
jurídico. La Constitución es la norma suprema y de ella deriva toda la
legislación, por 10 que la arquitectura íntegra de las normas reposa
formalmente sobre el Derecho Constitucional. El Derecho es una forma
de vida humana objetivada: "Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi ius;
ergo, ubi horno, ibi ius". El fin del Derecho es el mismo que el de la vida
social, de la que sólo es una faceta. Tal consideración da luz a la.
definición de Enneccerus: Derecho es el ordenamiento autárquico y
obligatorio, basado en la voluntad de una colectividad, para regir la
conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y
concesiones.

Aunque el Derecho es esencialmente uno, se han establecido divisiones

y subdivisiones fundadas en razones de sistemática. En la clasificación
de las ciencias jurídicas, el Derecho Constitucional tiene ubicación como
rama del Derecho Público Interno, pero más que rama es basamento de
toda la estructura jurídica.

El Derecho Constitucional responde a la necesidad de establecer un

sistema de conceptos que dé unidad a la pluralidad normativa y ponga en
evidencia el sentido genuino de la legislación en conjunto. Así pueden
ser aplicadas todas las leyes sin implicancias de unas con otras,
articuladas de modo racional.

Anticipamos que la distinción entre derecho público y derecho privado

tiene hoy un valor relativo. Los intereses comprendidos en uno u otro
derecho fueron clasificados desde Ulpiano como atinentes al bien común
o al bien de los particulares, respectivamente. Pero actualmente la
intervención del Estado es tan vasta y penetrante que no cabe distinguir
un dominio o área que sea nítidamente reservada a la autonomía de la
voluntad de las partes. Es siempre el Estado quien define el derecho y
quien lo sanciona. El insigne Carnelutti aclara que el Estado es la fuente
de validez formal del derecho, por cuanto lo establece y asegura su
cumplimiento. En la dogmática jurídica existen disciplinas mixtas, como el
derecho minero, el agrario o el derecho laboral. Se debe considerar un
sector adicional como el
que norma las empresas de propiedad social o la actividad pesquera,
derecho formado por legislaciones especiales de ubicación no precisable.
Igualmente, el Estado asume hoy empresas económicas y bancarias, así
como servicios descentralizados con entidades ad-hoc, todo lo cual
entraña figuras jurídicas mixtas que son necesariamente confusas.

En el Derecho privado cabe subrayar el carácter general o común que

tiene el Derecho Civil, a diferencia de los restantes que son
especializados. La sistemática universal confiere valor general a las
normas preliminares y a los fundamentos civiles. El Derecho de Trabajo
tiene un carácter "sui generis", por ser derecho privado en cuanto que las
partes son particulares y derecho público en cuanto que el Estado ejerce
una tutela activa sobre las relaciones laborales. Aunque existe una
reducida zona de derecho privado en el Derecho del Trabajo, predomina
también un interés social crecientemente protegido, o sea una zona cada
vez más amplia de derecho público. La subsunción del derecho privado
en el derecho público no estaría justificada sólo por existir una función de
tutela estatal, ya que la relación de trabajo está basada en dos intereses
que se conjugan. El Derecho de Trabajo tiene naturaleza mixta y muestra
la penetración casi total del derecho público en el área del derecho
privado por razón del interés social prevalente.

Si bien la vigencia de cada sistema de derecho privado está limitada al

respectivo país, algunas relaciones jurídicas son extranacionales y
afectan a personas o bienes de varios países dada la conexión de
intereses y los lazos de familia. De ahí que se haya originado el Derecho
Internacional Privado, al que algunos tratadistas llaman Derecho Privado
Internacional para subrayar su carácter privado. Es obvio que dicha
disciplina pertenece al ámbito del Derecho Privado y no al Derecho
Público, tanto por su naturaleza como por su contenido sustancial y su
técnica. Consiste en el conjunto de reglas de cada legislación, o bien
establecidas por convenciones internacionales, destinadas a señalar la
jurisdicción y la ley que deben aplicarse en caso de que aparezcan
simultáneamente aplicables sistemas jurídicos de dos o más países. En
el derecho internacional Privado los sujetos son las personas particulares
y no los Estados. Los problemas de Derecho Internacional Público se
resuelven y sustancian por la vía diplomática, como conflictos de Estado,
en tanto que los problemas de Derecho Internacional Privado son
resueltos por los tribunales del país en que se promueven. Las
decisiones de los tribunales nacionales que recaen en las cuestiones
suscitadas por la concurrencia de leyes
de diferentes nacionalidades, no afectan la soberanía; tan sólo
establecen soluciones prácticas y justas para asegurar la movilidad de
los intereses privados entre países, y servir la idea de una comunidad
jurídica universal.

DERECHO NATURAL y DERECHO POSITIVO

Al clasificar el Derecho, se distingue fundamentalmente entre Derecho

Positivo y Derecho Natural, Derecho positivo, es el ordenamiento jurídico
vigente, o sea el conjunto de normas. La denominación Derecho natural,
aparecida en el siglo XVII, comprende un conjunto de principios que
dominan el derecho positivo y que, en definitiva, se identifican con la
Justicia; aparentemente, más que Derecho, es la idea del Derecho, a la
que hacían referencia implícita los autores griegos cuando contraponían
a las leyes escritas las leyes eternas de los dioses. Él Derecho natural es
superior al Estado y anterior a él. Responde a la idea de afirmar la
existencia de derechos inherentes al hombre que deben ser respetados
por el derecho positivo.

La filosofía del Derecho ha girado siempre en torno a esta idea de un

derecho superior a toda norma dictada por el Estado. Tal convicción tiene
su raíz en la conciencia y aparece en la historia del pensamiento como
una constante. Cuando Antígona, protagonista de la tragedia de
Sófocles, es conducida ante el tirano Creón y ésta le increpa por haber
dado sepultura a Polinice, hermano de Antígona que había sido proscrito,
la doncella contesta con palabras excelsas: "Ni Zeus ni la Justicia que
convive con todas las deidades del infierno, promulgaron tal ley. Nunca
he creído que pudieran alzarse tus decretos sobre leyes no escritas,
inmutables; tú, mortal, nada puedes contra el cielo. Ni nacieron ayer ni
hoy han nacido; ellas son tan antiguas como el tiempo y nadie sabe
cuando comenzaron".

Afirmada implícitamente por Platón y Aristoteles, al tratar de la Justicia y

el Poder, la idea del Derecho natural aparece claramente con los
estoicos e influye el Derecho Romano. Tuvo concreción en el ius
gentium, cuerpo de normas emanadas del pretor que juzgaba litigios
entre personas de distintos países. Era un derecho común, al que se
llegó con ayuda de la helenización del pensamiento, por un proceso de
racionalización; no era lex sino ius e implicaba ciertos principios de
justicia, que el juzgador aplicaba en defecto de reglas dictadas. Un
intermediario entre el pensamiento griego y la latinidad, el ilustre Cicerón,
dice en su tratado De las leyes: "De todas aquellas cosas que discuten
los hombres, ninguna es más
importante que la de entender claramente que hemos nacido para la
justicia y que el derecho se funda no en la opinión, sino en la naturaleza
misma.
Existe, en efecto, una ley verdadera, la recta razón, que concuerda con la
naturaleza y se difunde entre todos los hombres inalterable y eterna".

Superando a los estoicos, que basaron el derecho en la igualdad natural

de los hombres, San Agustín,:lo sustentó en el origen divino del hombre.
Más tarde, anta Tomás fundamentó la ley natural en la razón con que
Dios ha dotado al hombre para que distinga entre el bien y el mal. La
escuela clásica del Derecho natural surgió en la Edad Moderna con
Vitoria; se hizo laica con Grocio y el racionalismo protestante y sirvió para
sustentar la política con Locke, Montesquieu y Rousseau. Fue ella la que
sentó los postulados del gobierno democrático y condujo a la fórmula del
Estado de Derecho.

En el siglo pasado, la escuela del derecho natural retrocedió frente al

impacto del positivismo y a la crítica que le hizo la escuela histórica de
Savigny. Por algún tiempo quedó como una construcción abstracta y sin
valor jurídico. El movimiento de retorno al Derecho natural fue iniciado
por Starnrnler en la segunda mitad del siglo XIX. Su filosofía jurídica,
aunque típicamente racionalista, hizo énfasis en el derecho natural. Sin
embargo, no lo reconoció como un conjunto de normas fijas, sino que
ideó la fórmula del derecho natural de contenido variable, lo que equivale
a proclamar su carácter meramente ideal, o sea como forma de justicia
de valor absoluto, pero con un contenido mudable según sea la realidad
histórica. La fórmula de Stammler sería cierta si hubiera empleado la
expresión "aplicación variable" y no la de "contenido variable". Para
Santo Tomás y para Vitoria, el Derecho natural no está constituido por
normas generales de justicia sino por preceptos concretos, como no
robar, no matar, etc., que se desprenden de los grandes principios o
postulados morales. Las libertades garantizadas por tales preceptos, o
sea el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, derivan por
inferencia evidente a todos los hombres y en todos los tiempos.

En nuestro siglo, la doctrina del derecho natural ha resurgido

vigorosamente, como una respuesta espiritualista a la crisis del mundo
occidental. Del Vecchio, cuyo pensamiento se aproxima a la escuela
clásica, funda el Derecho en el valor de la persona humana, coincidiendo
así con la filosofía perenne, y ha reclamado la incorporación del Derecho
al orden moral. Los más
notables juristas franceses de nuestro tiempo, como Geny, Le Fur,
Hauriou, que fundó el institucionalismo, y su discípulo Rénard,
acompañados también por el profesor belga Jean Dabin, han revisado y
actualizado la doctrina del Derecho natural, sosteniendo que el
fundamento del Derecho no se halla en el Estado sino en un poder
superior que no es revelado por la conciencia.

El mencionado profesor de Lovaina, Jean Dabin, propone reemplazar la

locución "derecho natural" por la de "moral social", por estimar que es
más un sentido de lo justo que un sistema de normas concretas. Legaz y
Lacambra se manifiesta contrario al pleno reconocimiento del derecho
natural; un tanto influido por Kelsen, lo reduce a una idea del Derecho
que encarna la justicia, sin valor positivo alguno. Par él, solamente es
Derecho el derecho positivo, aun siendo injusto. En conclusión, ya sea
como simple "moral social", como quieren Rénard y Dabin, o bien como
conjunto de normas, es evidente que el derecho natural es una exigencia
de orden lógico, impuesta por la eticidad inserta en el Derecho. Podemos
definido, como ha hecho recientemente Coing: "suma de principios
arraigados en la moralidad y en la realidad para la conformación del
ordenamiento jurídico". Como quiera que dichos preceptos naturales
tiene su compendio en la Justicia, que es el valor más alto, el
pensamiento jurídico occidental exige que el orden positivo los respete y
recoja. El progreso del Derecho se mide por la reducción de la distancia
existente entre ética y Derecho; ello puede denominarse "receptividad
ética del derecho positivo" según expresión de Carnelutti.

El derecho natural, por su carácter abstracto, no constituye derecho en

sentido estricto sino en cuanto es asumido por el derecho positivo.
Cuando la norma positiva entra en conflicto con el derecho natural,
calificamos la norma como un derecho injusto, fundamentando así en un
valor ideal la distinción de que puede haber un derecho contra el
Derecho, o sea una norma positiva que se oponga a los principios éticos.
Como quiera que casi siempre el Estado dicta la legislación de acuerdo
con la concepción general de las relaciones humanas, es la moral social
la que informa el Derecho positivo.

LEX LATA Y LEX FERENDA

Cuando el pensamiento jurídico aplica juicios de valor a las normas

positivas, enuncia el derecho tal como debería ser. Por
tanto, es fundamental distinguir entre ambas nociones, conforme a las
expresiones usuales de lex lata( el derecho tal como es dictado), y lex
ferenda (el derecho tal como debería ser dictado). Desde luego,
cualquiera que sea la bondad o efectos de la ley, ella constituye la regla
externa y, si no contraría la norma constitucional, es imperativa: Dura lex
sed lex. Pero, al margen de su eficacia, el derecho positivo entraña una
dosis de justicia ya incorporada y supone otra parte de justicia por
incorporar; esta segunda es jurídicamente ineficaz, en sentido estricto,
hasta tanto no haya sido consagrada por la norma positiva. Así, la
condición hereditaria de los hijos ilegítimos y los derechos reconocidos al
trabajador, son ejemplo de cómo el derecho positivo incorpora
continuamente ideales de justicia.

CARÁCTER APARENTE DEL DUALISMO DERECHO NATURAL Y

DERECHO POSITIVO; NATURALEZA DECLARATIVA DE ÉSTE
Defínese el derecho como "el conjunto de reglas de conducta dictadas, o
por lo menos consagradas, por la sociedad civil para realizar una orden",
según Dabin.
Como observa Jellinek, hay dos elementos sicológicos que originan la
elaboración del orden jurídico: el primero cambia lo real en normativo y
es un elemento conservador; el segundo, que engendra la
representación de un Derecho superior al derecho superior al derecho
positivo, es el elemento racional y evolutivo, que propone la modificación
de las situaciones jurídicas e impulsa hacia adelante. Ello quiere decir
que, unas veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras
veces es la representación del Derecho lo que crea la realidad.

El proceso de conversión del derecho natural en derecho positivo se

opera sobre todo en las épocas revolucionarias. "Con la modificación de
las relaciones sociales se modifica también singularmente el valor
atribuido a las normas que están en vigor... Al Derecho en vigor,
opónesele otro con exigencias que pretenden ser de mayor valor y que
se presenta como una promesa de realización", aclara Jellinek. Por eso
es que el Derecho natural se ha abierto paso desde hace veinticinco
siglos y el Estado y la doctrina del derecho internacional público
reconocen su existencia, sea de modo tácito o explícito.

El dualismo de derecho natural y derecho positivo es sólo aparente. Es

por razón de su enunciación sencilla que se ha generalizado el empleo
de la expresión Derecho natural para significar el derecho no vigente en
oposición al Derecho positivo
entendido como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia, ya sea
que se trate de la legislación, la cual constituye el derecho positivo, o de
las normas éticas que valen aún independientemente del Estado y son
constitutivas del Derecho por la esencia de éste. Debe subrayarse que
sólo por razones metodológicas se define el derecho natural por
oposición a la noción de derecho positivo, pues ambos tienen frecuente
contacto y una dirección casi siempre común. La unidad superior,
compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso, filosóficamente
entendido. En síntesis, con la expresión "derecho positivo" se menciona
el derecho a través de una de sus características: la de aparecer
formulado por el Poder, en tanto que con la expresión "derecho natural"
se enuncia el mismo derecho, pero a través de otra de sus
características: la de ser una realidad valiosa, en vez de ser neutra para
el valor como 10 es el derecho positivo.

El derecho positivo es declarativo del derecho natural, pues la autoridad

civil expresa en leyes los principios dictados por la razón natural y añade
las reglas convenientes para su debida aplicación. La positividad del
Derecho es necesaria para establecer 10 que es jurídico en sentido
estricto. La distinción entre ambos derechos obedece a una razón de
método, que no implica una negación de su unidad esencial. En efecto,
aunque el derecho natural es de índole suprajurídica e ideológica, no es
contradictorio del derecho positivo, puesto que aspira a positivizarse. No
se trata, pues, de dos sistemas de derecho, uno positivo y otro
extrapositivo, sino de un ideal jurídico basado en la naturaleza humana y
de un derecho que traduce en parte ese ideal. El derecho natural y el
derecho positivo forman, al menos en principio, un sistema unitario y de
organización jerárquica, pues las normas positivas se desprenden de los
principios éticos fundamentales. Como anota Camelutti, la superioridad
del derecho natural sobre el positivo está simbolizada en la sencillez del
Decálogo comparada con la complicación del Código Penal.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El derecho positivo presenta un doble aspecto, comparable al anverso y

reverso de una moneda: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo,
según se le mire como norma o como facultad dimanada de la norma.
Derecho en sentido subjetivo es la facultad individual procedente de una
norma, o sea cada facultad particular que tiene una persona, o sujeto de
derecho, de hacer o no hacer, o de exigir a otros, inclusive al Poder, que
hagan o no hagan algo invocando una norma de derecho positivo. Un
derecho subietivo, pues, es la facultad o atribución reconocida por el
derecho objetivo, vale decir, "interés jurídicamente protegido" como
aclara Ihering. Por ejemplo, se tiene el derecho de transitar sólo en el
modo que autoriza la ordenanza respectiva y un contrato convenido a
firme no obliga si no reúne los requisitos formales señalados por la ley.

El derecho objetivo, aunque simultáneo con el derecho subjetivo, es

anterior a él en el orden lógico del Estado, pues la facultad dimana del
derecho establecido. En su acepción estricta, pues, el derecho subjetivo
sólo es posible dentro del ámbito de la norma jurídica. Ambos derechos
se implican; por ello Gurvitch los compara con la superficie convexa y
cóncava de un cono hueco, pues la primera imprime su forma a la
segunda, pero no se confunde con ella. El derecho subjetivo se basa en
el derecho objetivo, mas no por ello puede afirmarse que sea sólo un
aspecto de él, como sostiene Kelsen. En verdad, el derecho objetivo es
"norma agendi" o precepto regulador, en tanto que el derecho subjetivo
es "facuItas agendi", o sea autorización para quien invoca la norma.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO NATURAL

Cuando se emplea la expresión "derecho subjetivo" como un derecho

independiente del derecho positivo, o sea como si lo precediera en el
tiempo, se le convierte en sinónimo del derecho natural, lo que es una
mera confusión de léxico. Es más propio diferenciados, no sólo por
razones de principio, sino también de orden práctico, puesto que,
además de que pueden estar opuestos, hay numerosos derechos
subjetivos que son engendrados por el derecho positivo, como sucede
con las obligaciones en detalle para vendedor y comprador o con la
duración y oportunidad del goce vacacional, por tratarse de aspectos
secundarios que nacen de la regulación del derecho esencial y no tienen
más fundamento que la necesidad de definir los alcances con que se
realiza el derecho.

Reduce más la diferencia cuando ambos derechos entran en conflicto, o

sea en los casos de derecho injusto. Así, una ley que privara a algunos
del derecho de procrear estaría negando un derecho natural, que
subsistiría con idéntico vigor moral pese a la ley. Pero, al imponer la
norma objetiva, se estaría despojando a determinados individuos de la
facultad de apoyar su derecho natural invocando el derecho positivo. En
tal caso, el derecho
natural, que es superior al Estado, no coincidiría con el derecho positivo.
La norma jurídica constriñe la conducta externa, en tanto que la ley moral
rige los actos más íntimos. No pocas veces, para lograr la paz, la ley
positiva permite cierta injusticia, como hubo observado Goethe y acotan
modernamente los juristas.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO y DERECHO PRIVADO

Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del punto de
vista sustancial, es Derecho Público el que afecta al interés de la
comunidad y Derecho Privado, es el que respecta al interés de los
particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en libertad
a los interesados para establecer sus relaciones dentro de límites muy
generales. En cambio: en la esfera del Derecho Público la voluntad de
las partes no puede derogar la norma. La distinción entre derecho público
y derecho privado es muy antigua; proviene de los jurisconsultos
romanos. Ulpiano dio el nombre de "jus publicum" al conjunto de normas
relativas al Estado Romano y de "jus privatum" al conjunto de normas
relativas a los particulares. El Derecho público, según hizo notar
Papiniano, no podía ser alterado por los particulares: "jus publicum
privatorum pactis mutari non potest".

En todos los países organizados bajo el régimen del Derecho Romano se

ha venido manteniendo la división del derecho en público y privado,
debido a su gran valor práctico, aunque la determinación de uno y otro
sea imprecisa. A diferencia de las naciones romanistas, el derecho inglés
ha prescindido de la distinción casi por completo, por no ser adaptable a
todas las circunstancias. Es evidente que entre ambos derechos hay
líneas de transición y de compenetración. Así, el Estado, que es
sustancialmente persona de derecho público, actúa como sujeto de
derecho privado en cuanto a sus relaciones patrimoniales y se reviste de
una doble personería jurídica. Igualmente, el individuo, que es persona
privada, ejerce derechos políticos, como el sufragio, mediante actos que
constituyen intervención en el derecho público. En el Derecho Privado
existen normas de orden público, pues interesan a toda la sociedad, tales
como el estado civil de las personas, el matrimonio y el régimen de
bienes. La mayor diferenciación es la dada por Maurice Hauriou; las
relaciones de la vida civil o comercial están bajo la protección del Estado,
pero pueden concebirse sin ella, mientras que el Derecho Público es el
derecho del Estado mismo, el cual regula su propia organización y
actividad. En la práctica, se trata
de aspectos predominantes de influencia, pues en la vida de relación
están presentes el interés personal y el de la comunidad.

La opinión más generalizada entre los juristas para distinguir entre

derecho público y derecho privado, no toma por base el interés protegido
sino el carácter de los sujetos: si uno de los sujetos es el Estado, y salvo
que el Estado actúe privadamente, se reputa que la norma es de derecho
público. Pero no existe entre el Derecho Público y el Derecho Privado
una separación infranqueable, como que sus límites son cada vez más
flexibles y se entrecruzan en todas las instituciones. El acto jurídico es
uno y no puede admitirse que principios valederos para las relaciones
entre particulares sean nulos cuando se aplican a las relaciones entre
gobernantes y gobernados. Es en la sanción en donde encontramos la
verdadera diferencia entre ambos derechos, pues los particulares deben
recurrir al Estado y someterse a su decisión para alcanzar la sanción de
una situación de derecho, en tanto que el Estado tiene el privilegio de
ejecutar inmediatamente sus mandatos y sólo después admite la
discusión contenciosa sobre el valor de ellos.

Dice claramente Duguit: "El particular que pretende la ejecución por la

fuerza de una relación de derecho cuyos beneficios le corresponden,
tiene que dirigirse al Estado mismo y, si la existencia o la extensión de
esta relación jurídica le es disputada o controvertida, el empleo de la
fuerza sólo es posible cuando se ha dictado una decisión jurisdiccional,
que emana del mismo Estado, reconociendo la existencia o la extensión
de dicha relación. El Estado, beneficiario de una situación de derecho y
árbitro al mismo tiempo de la fuerza material para rea1izarla, podrá
espontáneamente emplear de modo directo este poder de compulsión, a
pesar de las protestas del sujeto pasivo. El Estado, dueño de la potestad
coactiva, tiene el privilegio de la ejecución preventiva. El es él, el Estado;
su fin es realizar el derecho y cuando pretende que existe una situación
jurídica para su provecho, es perfectamente legítimo reconocerle el
beneficio de la ejecución previa". Maurice Hauriou lo denomina
exactamente: "beneficio de la precedencia". A los particulares se les
reconoce, claro está, el derecho de impugnar el acto del Estado, así
como de obtener una indemnización por los daños que origine, pero la
reclamación no enerva el cumplimiento de la orden.

La distinción entre derecho público y derecho privado tiene gran

importancia en la sistemática jurídica. En verdad, la antítesis
admitida entre ambos derechos trasciende del campo de la sistemática,
ya que, en último análisis, explica el dualismo existente entre Derecho y
Estado. El Derecho Privado, jus privatum, es una relación entre sujetos
coordinados, jurídicamente

equivalentes. El Derecho Público, jus publicum, es una relación ente un

sujeto superior, el Estado, y un sujeto inferior, el individuo.

Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno posee
más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico reconocido al
Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes del
Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos
mediante una manifestación unilateral de su voluntad.

La relación típica de Derecho Público es la disposición administrativa,

norma individual creada por un órgano del Estado en virtud de la cual
aquél a quien se dirige la orden está jurídicamente obligado a
comportarse de una manera determinada. La relación típica de Derecho
Privado es el contrato, o sea la norma individual creada por medio de un
pacto en virtud del cual las partes se obligan jurídicamente a comportarse
de un modo determinado. En el contrato, el sujeto participa en la creación
de la norma que lo obliga, mientras en la disposición administrativa, el
sujeto obligado no participa en su creación.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO

PÚBLICO y DERECHO PRIVADO
Algunas corrientes contemporáneas niegan o amenguan la oposición
entre Derecho Público y Derecho Privado. Así, Rénard considera al
Estado como una institución más, semejante a la familia y a las
sociedades corporativas. Para él, no existe una diferencia esencial entre
el derecho público de un Estado y los estatutos de una sociedad.
Opuestamente, para Kelsen la antítesis entre Derecho Público y Derecho
Privado es artificial porque ambos son esferas producidas por el Poder.
La esfera del negocio jurídico (o sea el acto jurídico con declaración de
voluntad, v.g., un contrato) debería denominarse simplemente
"autonomía privada". Tanto en la orden autoritaria como en el negocio
jurídico privado no se realiza sino la individualización de una norma
general, tal como el Código Civil o una ley; no es tan paradójico afirmar
que la teoría pura del derecho, partiendo de
su punto de vista universalista, es decir, orientada desde la totalidad del
orden jurídico o voluntad del Estado, ve en el negocio jurídico, lo mismo
que en la orden de la autoridad, un acto estatal, esto es, un hecho de
creación normativa, imputable a la unidad del orden jurídico.

Del punto de vista formal, el Derecho privado encuentra en el Derecho

Público, no sólo su tutela y su garantía, sino su fundamento mismo. En
realidad, cualquiera institución de derecho privado viene a ser un espacio
que el derecho público abandona, aunque circunscribiéndolo, a la
actividad y a la iniciativa de los particulares. Lo cierto es que son
variables los límites entre ambos Derechos y que cada día es más
acentuada la subsunción del Derecho privado por el Derecho público. El
proceso de socialización que se advierte hoy por doquiera equivale a la
sustitución del derecho privado por el derecho público.

En la medida en que el derecho se publifica, por efecto de la

socialización que sustituye al liberalismo declinante, el peligro de
arbitrariedad es mayor. Para que la ley civil exista adecuada a la
condición humana, ha de respetar el derecho natural y cada uno de
nosotros permanecer en vigilia política, o cuando menos cívica,
consciente de que "la eticidad del derecho es una conquista, así como el
derecho natural es una posición, no de descanso, sino de combate",
como afirma Perticone. Miremos en el derecho una elaboración
doctrinaria y legislación que se somete a continuas readaptaciones, a
tono con la evolución de la sociedad y según sean las fuerzas en acción,
pero aspirando siempre a realizar una forma determinada de lo justo.
 CAPITULO XI

TEORIA DE LA CONSTlTUCION

Naturaleza jurídica de la Constitución.- Relación de la norma suprema

con la realidad política profunda.- Teorías modernas sobre la
Constitución; su carácter común en cuanto sostienen que es un modo de
existencia política y no una pura normatividad.- Importancia de la
decisión política inspiradora de la Carta. - Teoría tridimensional: norma,
valores, circunstancias. Constitución formal y constitución material.-
Teoría del poder constituyente: primigeneidad y continuidad.- El sistema
jurídico y la jerarquía de las normas.- Examen de la constitucionalidad de
las leyes.- Tipología de las constituciones.La dinámica constitucional:
reforma y mutación.- Sistema de valores en las constituciones de tipo
occidental y en las de tipo marxista.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la norma fundamental de la que desciende por grados

el resto del orden jurídico. Puede ser definida como el conjunto de reglas
que organizan los poderes públicos y aseguran el ejercicio de los
derechos políticos y civiles. Por tanto, tiene un doble carácter: 1° Es la
norma que regula las funciones del Estado; 2° Es la ley fundamental de
garantías, respecto de los derechos humanos.

Este último carácter de la Constitución, o sea como protectora de los

derechos de la persona humana, es muy importante, pues el Estado
democrático, que surgió por obra de la Revolución Francesa, es un
Estado de Derecho, el cual presupone la limitación del Estado por acción
de las leyes. La concepción del Estado de derecho implica que el Estado
no puede obrar sobre sus súbditos sino conforme a reglas
preestablecidas. La concepción democrática está consubstancializada
con el Estado de Derecho, o sea que el Poder es admisible solamente
con un ordenamiento jurídico de garantías.

La singularidad de cada Estado deriva de la historia, siendo su

ordenamiento jurídico lo que le da competencia para expresar
decisiones. A su vez, la decisión política primaria es la que
determina la promulgación de una carta constitucional. Harold J. Laski ha
afirmado que los procesos de gobierno se asemejan a un iceberg, pues
lo que se muestra en la superficie puede ser una pequeña parte de la
realidad que se oculta debajo. Los hechos sociales no tienen el carácter
ciego de ser efecto de las fuerzas sociales; son en gran parte direcciones
impresas por hombres determinados, como se observa al comprobar la
tendencia hacia instituciones libres.

En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una Constitución, decía el

socialista Fernando Lasalle que, en esencia, la Constitución de un país
es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en
instituciones jurídicas. De este modo, la Constitución jurídica ha erigido
en derecho la Constitución real, integrada por factores reales de poder, a
fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un
atentado contra la ley y es castigado.

La realidad social y política cobra un orden mediante la Constitución,

gracias a la cual se asegura un mínimo de justicia por arbitraria que sea
su inspiración, ya que "juridiza" el ejercicio del poder. A partir de ella, el
ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la producción de sus
normas. La producción originaria del derecho es la Constitución; la
producción derivada comprende la legislación constitucional, la
legislación ordinaria, los reglamentos y las resoluciones administrativas.

Es a través de la Constitución que se realiza la conexión entre derecho y

poder. En efecto, el poder del Estado se ve constreñido a ejercerse con
arreglo a la estructura establecida por la Constitución y es mediante ésta
que el poder social se hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro
de las vías señaladas en ella. Al atribuir a los órganos y a las
instituciones un marco de actividad delimitado, la Constitución establece
un sistema de competencias para asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones y garantizar el respeto de los derechos individuales.

Una estructura constitucional significa la unidad entre un complejo

normativo y una situación social efectiva, como anota Garda Pelayo. "Ni
la norma sin cumplimiento regular, ni la conducta regular sin normas,
forman parte de un orden jurídico positivo. Norma y realidad son, pues,
dos momentos de un mismo objeto; si bien al jurista le interesa el lado
sociológico únicamente en cuanto tenga significación para comprender el
normativo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan sólo en cuanto le
sirve para explicarse la facticidad social"
La norma jurídica tiene sentido incorporada a una conducta real, pues el
Derecho no sólo vale sino que también rige. De ahí que existan dos
posibilidades de formación del Derecho; o bien la norma se convierte en
conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evolución de lo
regido, o bien la conducta social adquiere virtud normativa, con lo que el
Derecho se ensancha como sucedió en Inglaterra con la participación de
los partidos políticos en la designación del Primer Ministro, con la
responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi todas sus
instituciones políticas, pues ellas no han nacido de la ley sino de la
costumbre.

RELACIÓN DE LA NORMA SUPREMA CON LA REALIDAD POLÍTICA

PROFUNDA
Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de fuentes: materiales y
formales. Las primeras, llamadas también fuentes reales, explican el
porqué del Derecho, pues éste es el resultado de corrientes ideológicas a
la vez que de necesidades prácticas. Las fuentes formales son los
preceptos de conducta expresados en reglas que el Estado impone.
Como explica Du Pasquier, inquirir la fuente de una regla jurídica es
buscar el lugar por donde ha salido de las profundidades de la vida social
para aparecer en la superficie del Derecho.

La norma fundamental es inspirada por una realidad política profunda. El

aspecto puramente normativo de la Constitución no es en verdad
separable de los motivos políticos que la engendraron, pese a que lo
característico de la estructura constitucional es que sus conexiones son
de naturaleza jurídica. La relación teleológica entre el sistema de normas
e instituciones y la decisión política que las inspiró, se despliega fuera del
ámbito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a lo sociológico;
sólo tal relación alcanza a explicar el sentido de una Constitución.

TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN

La crisis de legalidad que afecta a todos los países ha producido una

tendencia al abandono del concepto tradicional de la Constitución, o sea
el de normatividad positiva, para plantearse
el problema de un modo radical, tratando de averiguar no sólo cuál es la
función que la Constitución cumple en el Estado sino también cuál es su
esencia dentro de la concepción del Estado en general. A la delimitación
entre lo jurídico y lo político puede llegarse sólo por abstracción, pues es
obvio que la estructura constitucional es inseparable de la voluntad
política que la determinó.

Las principales teorías antipositivas que intentan una explicación

sociológica y filosófica de la Constitución son las de Carl Schmitt,
Maurice Hauriou y Georges Burdeau. Genéricamente, sostienen que la
Constitución no es pura normatividad, sino un modo de existencia
política, una trasposición de determinadas convicciones políticas. Tal
movimiento expresa una fuerte reacción contra el normativismo, que
negaba al derecho su contenido vital.

El concepto de "decisión política" es moderno en la ciencia

constitucional; se refiere al continuo dinamismo del Estado y señala
como origen de las normas, o al menos del sentido general de ellas, la
voluntad política. La política es la gran rectora y se torna Derecho a
través de las formulaciones legales. La decisión política significa un
rumbo a seguir, un programa de realizaciones, una orientación suprema
al ejercicio del poder. Por ser un acto de voluntad, la decisión política
comporta una motivación extrajurídica. Así, el quehacer político impulsa
toda la Constitución: la dicta y la reforma. Quienes tienen poder, imponen
más tarde nuevas vigencias constitucionales, a tono con el sentido de su
obra.

Por ello, es procedente que reparemos en la importancia de la decisión

política dentro del orden normativo, así como en el hecho de que las
decisiones políticas dependen de la valoración que los hombres con
poder hagan de los motivos impulsores.
Los preámbulos de algunas constituciones contienen la decisión política
que las inspiró, como puede verse, principalmente, en las constituciones
de los Estados Unidos, de Francia, de la Unión Soviética y China.

Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales, que abren paso a la

vida de otro derecho formal, tienen su concepto más audaz en el
pensador Rudolf Smend, cuya doctrina es fenomenológica. Sostiene la
necesidad de una nueva disciplina, la Teoría de la Constitución. Bajo tal
denominación, han tratado, entre otros, Loewenstein, Carl Schmitt y
Bigné de Villeneuve. El Estado, dice Smend, no sólo se manifiesta en
actos de vida externa e interna,
como la diplomacia, los procesos judiciales y la dación de las leyes, sino
que existe únicamente en tales actos diarios. Este proceso forma la
sustancia del Estado y los individuos se integran en él por la conciencia
oscura pero unitaria de su copertenencia a la totalidad estatal. La
Constitución no es un mero cuerpo de normas, sino una unidad que
actúa como ley vital y más allá de su carácter técnico-jurídico.

Carl Schmitt, intentando fundamentar el totalitarismo, sostuvo que el

Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón. Es decisión antes
que norma; no vale como realización de algo valioso, sino porque así ha
sido establecido por quienes ejercen el Poder. La Constitución se
establece por un acto de poder constituyente, es decir, en virtud de una
voluntad política preexistente que decide sobre la forma y el modo de la
unidad política. Tal unidad política es el supuesto de la Constitución y no
su consecuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es el pacto
sino la unidad anterior al pacto, o sea la voluntad política no rescindible.

En la teoría de Schmitt subyace la afirmación hegeliana de que existe un

espíritu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros. Tal es la unidad
natural, que perduraría en las generaciones e iría creando el derecho
positivo.
La Constitución supone la probabilidad de una repetición de conductas, o
sea, de una normalidad, pues se espera que la configuración social se
mantenga de modo análogo en el futuro. La normalidad y la normatividad
no forman territorios separados sino unidos por una relación
recíprocamente condicionante. Iluminando tal relación intersistemática
entre sociología y derecho, Ruiz del Castillo manifiesta que si el derecho
fuera condicionado y no condicionante, dejaría de ser normativo y que, si
ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente ella. "Lo que rige
se impone a lo regido o, por lo menos, lo conduce".

Maurice Hauriou define el régimen constitucional como "un orden de

cosas a la vez formal, objetivo y sistemático, que engendra fuerzas de
resistencia contra el poder y contra la libertad". Como quiera que las
fuerzas del poder y de la libertad son espontáneas, tienen un carácter
subjetivo y, por ello, requieren una limitación objetiva, representada por
las instituciones constitucionales. Preocupa a Hauriou, sobre todo, la
ordenación social que sustenta al régimen constitucional, pues entiende
la Constitución como una organización de instituciones y el Estado como
la "institución de instituciones".
Hauriou sostiene que la base de una Constitución se encuentra en las
instituciones, a las cuales la ley fundamental no hace sino organizadas.
La ley positiva, por tanto, equivale a un estatuto de lo ya existente, o sea
de instituciones creadas por el medio social. Una institución es la
encarnación de una idea moral. Para comprender un orden
constitucional, debe mirarse más allá de las reglas positivas que lo
establecen aparentemente, dirigiendo nuestra atención a las ideas
políticas que lo informan y a las funciones sociales que dicho orden
constitucional cumple.
Georges Burdeau sostiene que la Constitución es una "operación
jurídica" mediante la cual el Poder es transferido de la persona de los
gobernantes a una entidad abstracta, el Estado. Así, el poder se
institucionaliza y la Constitución viene a ser "el estatuto del poder".

A diferencia de la teorías expuestas, la de Kelsen es positivista. Sostiene

que la Constitución vale como dogma y no como política y que no existe
otro derecho que el derecho positivo. Destaca la originalidad de su
concepción en cuanto distingue entre la Constitución en sentido lógico-
jurídico y en sentido jurídico-positivo. Atribuye a las dos la misma
necesidad teórica, o sea "la necesidad de partir de un supuesto unitario
que permita comprender como relaciones jurídicas una serie de
situaciones fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma Kelsen, es la que
llevó al positivismo a las hipótesis del contrato social.

Para Kelsen, función estatal equivale a función jurídica, puesto que

Estado y Derecho son una misma realidad. No existe una yuxtaposición
de funciones como afirma la teoría tradicional, sino una jerarquía de los
distintos grados del proceso creador del Derecho. "Esta estructura
jerárquica desemboca en una norma fundamental, en la que se basa la
unidad del orden jurídico en su automovimiento. Esta norma constituye la
Constitución en sentido lógico-jurídico cuando instituye un órgano
creador del Derecho. Y la Constitución en sentido jurídico- positivo surge
como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho
legislador establece normas que regulan la legislación misma". La
verdadera Constitución, esto es, el hecho de constituir un orden jurídico
estatal fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental
hipotética no positiva, la ursprungnorm, que es lo que Kelsen llama
Constitución en sentido lógico-jurídico, pues sobre dicha norma se basa
el primer acto legislativo, el cual no es determinado por ninguna norma
superior de derecho positivo. La norma superior, mejor
aún la norma por medio de la cual se instaura una autoridad suprema,
una fuente de Derecho, no es una norma positiva: "La norma
fundamental no es creada por un legislador, sino supuesta por el
conocimiento jurídico". El orden estatal reposa, por tanto, sobre una
norma teorética, cual es la de que debemos obediencia a la Constitución.

Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea aquél que instituye un

órgano creador del derecho, no es determinado por ninguna norma de
derecho positivo, Kelsen admite lo mismo que pretende negar, o sea un
pensamiento jurídico de la comunidad que se insufla en el derecho
positivo. Se evidencia así el absurdo kelseniano de despojar al derecho
de sus notas de justicia y politicidad, así como de su relación con la
realidad política concreta.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL

La observación de la realidad y de la evolución con que el derecho sigue

a la vida nos muestra que, además de la norma jurídica, deben tomarse
en cuenta los valores en juego, o sea la dimensión axiológica, y las
circunstancias reales. Por ello, Werner Goldschmidt ha propuesto
integrar en una sola teoría las tres dimensiones, o sea la norma, los
valores y las circunstancias reales.

Tal concepción tridimensional considera la norma como dimensión

analítica, como un medio para realización de valores en circunstancias
determinadas. Cuando las circunstancias cambian y las normas no se
adaptan a la evolución histórica, los valores quedan sin protección. La
transformación social, hoy visible en el mundo, así como la aparición de
la guerra subversiva y la revisión del derecho de propiedad, son aspectos
actuales de la relación "normas-valores- circunstancias" .

CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN MATERIAL

Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las más antiguas
no tienen dos siglos, en tanto que la existencia del Estado se remonta a
varios milenios. Ello prueba que, aparte de la Constitución en sentido
formal, ha existido siempre un estatuto o constitución no escrita que sirve
de estructura básica a todo Estado. Tal estatuto, que viene a dar a la
colectividad órganos que aseguren la unidad de su voluntad y hacen de
ella
una persona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de tradición
normativa en la vida de cada pueblo.
La Constitución en sentido material significa régimen político, modo de
estructurar el Estado conforme a determinada concepción. Así, aunque la
Constitución británica hace soberano al Parlamento, éste no se atrevía a
establecer discriminaciones en el sufragio o a prohibir la existencia de
todos los sindicatos, como observó Harold Laski. Por tanto, hay una
realidad constitucional que adecúa el Estado a la estructura económica, a
la religiosidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una época. De ahí
que los cambios de una Constitución no siempre se operan por los
medios que ella ha previsto, o sea de manera autónoma, sino por medios
heterogéneos, extraños a su previsión, tal como sucedió en Francia en
1958. Lo que la doctrina llama "operación constituyente", prevista por un
capítulo especial que trata de la Reforma de la Constitución, se realiza
muchas veces por revolución o cambio total de régimen.

Anota Fraga lribarne que una Constitución nace a veces de una decisión
y otras de una transacción. Es, ante todo, la arquitectura institucional de
un régimen, el instrumento que canaliza las fuerzas políticas y organiza
la vida del Estado.
La concepción contractualista, difundida por Rousseau, priva al poder de
su independencia sustancial. Replanteando el problema, Hauriou ha
revelado que el Estado es poder organizado, superiormente organizado,
institucionalizado. Ampliando tal aserto, dice Burdeau que no es el
consentimiento del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la
inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de derecho.

Una vez más, comprobamos que la vida pasa a través del Derecho y
determina un equilibrio entre la norma y realidad.

TEORíA DEL PODER CONSTITUYENTE; PRIMIGENEIDAD

CONTINUIDAD
Se entiende por poder constituyente la facultad originaria de la
comunidad política para darse una organización jurídica constitucional.
Es, por tanto, un derecho natural y no se somete al ordenamiento
positivo.
La idea de poder constituyente supone la vida nacional concebida como
unidad de existencia y de decisión. La soberanía nacional asigna al
Estado una estructura y a la
sociedad en ordenamiento. Lo que corresponda al gobierno ordinario, en
cualquiera de las tres ramas en que distribuye su funcionamiento, es
poder constituido. En cambio, todo lo que organiza, limita y regula la
acción de los poderes constituidos es función del poder constituyente. Es
innegable que la normación fundamental o Constitución, supone la
existencia de un poder constituyente, el cual se hace patente sobre todo
cuando adviene un régimen que procede con autonomía respecto de la
Constitución, pues dicta una nueva carta.

El primero en enunciar en forma dogmática la idea del poder

constituyente fue Sieyés, en la exposición de motivos de su proyecto de
"Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano", atribuyendo
toda revisión constitucional a una Asamblea Constituyente limitada a ese
único objeto. Anteriormente Locke había aludido a tal doctrina al afirmar
la existencia de un poder originario que es atributo de la comunidad y
entra en función cuando se disuelve el Gobierno.

Recaséns Siches, al distinguir entre las formas de producción del

Derecho, o sea el modo originario y el modo derivativo, acepta que se
llame poder constituyente a la función que produce originariamente el
Derecho. Cuando se funda una comunidad estatal, o bien cuando se
altera sustancialmente el régimen anterior, se da la situación
constituyente, la cual se caracteriza por desconocer el derecho vigente y
fundar un nuevo sistema jurídico. El poder constituyente, pues,
representa una voluntad superior a todo procedimiento estatuido y, como
quiera que no procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser
regulado ni limitado por preceptos jurídicos.

Tal como lo describía Sieyés, el poder constituyente es el que da la ley

fundamental tanto al pueblo como al gobierno. En la etapa de
primigeneidad, o sea al dictar se una Constitución, dicho poder es
ilimitado y omnivolente. En la etapa de continuidad, o sea al dictarse
reformas o enmiendas constitucionales, el poder constituyente está
limitado, pues debe observar las condiciones establecidas por la
Constitución vigente para su propia reforma, pero es siempre originario.

Recaséns Siches aclara que no debe confundirse el poder constituyente

con la competencia legal establecida por una Constitución para la
reforma parcial de alguna de sus normas. La competencia de modificar
preceptos no esenciales de la Constitución, basada precisamente en la
autorización que la carta contiene, no posee el carácter de poder
constituyente; es una competencia basada en el poder constituido y,
aunque tenga carácter extraoficial, está limitada y regulada, a diferencia
del poder constituyente, que es previo y superior al derecho establecido,
por lo cual no está ligado a ninguna forma positiva.
La teoría del poder constituyente es útil porque acentúa la distinción
entre la legislación ordinaria y la legislación constitucional. Uno de sus
principales objetivos es dificultar las alteraciones de la carta fundamental
cuyo texto está resguardado, casi universalmente, por los requisitos de
una mayoría especial o de una revisión de la enmienda en otra
legislatura.

El mayor valor de la teoría del poder constituyente estriba en poner de

relieve que el Estado es una institución real y no una creación
imaginativa, puesto que la Constitución es dictada por la voluntad común.
Al establecer el ordenamiento jurídico, el Estado no hace sino dar
concreción al derecho natural en el que tiene su propio fundamento. El
jurista busca la ley en la historia o en la naturaleza humana; por eso, cree
en verdades trascendentales que limitan la arbitrariedad y va forjando el
derecho en continuo anhelo de mejoramiento. Para ello, como observa
Biscaretti, emplea no sólo la razón sino también la experiencia.

SISTEMA JURíDICO y JERARQUIA DE LAS NORMAS

Las múltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas como

formando parte de un todo, o sea de un sistema jurídico, no obstante que
muchas veces han sido dictadas sin concordancia o provienen de un
régimen jurídico distinto. Cualquiera que haya sido el proceso de su
formación, las normas se articulan jerárquicamente y toman un lugar
adecuado dentro del orden jurídico. Los grados del sistema jurídico se
organizan a partir de la norma fundamental, la Constitución, de la que
derivan las leyes y reglamentos, los decretos y resoluciones y las
decisiones administrativas.

Es por virtud de este principio de jerarquía que la pluralidad de normas

jurídicas se resuelve en unidad. La norma superior es la constitucional, a
la que siguen en rango, la norma legislativa, la jurisdiccional y la
administrativa. Al señalar dicha jerarquía, se está incluyendo el
reglamento entre las normas legislativas conforme a su naturaleza
intrínseca. La ley produce derecho ilimitado, siempre que no contraría un
precepto constitucional. En cambio, la norma jurisdiccional y la
administrativa, así como
los reglamentos, sólo producen derecho dentro de los límites
enmarcados por la ley
Dado que las leyes, reglamentos y disposiciones jurisdiccionales y
administrativas, son innumerables, no pocas veces contienen preceptos
contrarios. En tales casos de conflicto, la norma de rango superior prima
sobre la inferior y sirve de criterio para aplicar el orden jurídico.

EXAMEN DE LA CONSTlTUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En la generalidad de los países el régimen constitucional no contempla la

facultad judicial de analizar la validez de una ley promulgada bajo las
formas regulares. Pero modernamente, por efecto del ejemplo de los
Estados Unidos, varias Constituciones democráticas consignan la
facultad judicial de analizar la constitucionalidad de las leyes,
dec1arándolas inaplicable s al caso "sub litis" cuando existe oposición
con la norma constitucional. Algunos Estados, como Alemania Federal,
Italia o Francia, remiten a un tribunal de garantías la facultad de
suspender la aplicación de leyes anticonstitucionales, sistema que
supone un cuerpo de magistrados abstraídos de toda corriente política y
nombrados por el pueblo soberano o sus representantes, con
prescindencia de toda parcialidad. En el Perú se ha adoptado un sistema
prudencial, pues el artículo XXII del Título preliminar del Código Civil
establece que, cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, prevalece la primera. La Ley Orgánica del
Poder Judicial señaló el procedimiento en su artículo 80, atribuyendo la
decisión a la Primera Sala de la Corte Suprema (¨).

(')Véase las notas de actualización de estas normas en la p. 319.

Basándose en el principio de la separación de poderes, numerosos

Estados, sobre todo en Europa, niegan al poder judicial la facultad de
interferir en la órbita legislativa, ya que consideran que atribuir a los
jueces la competencia de examinar la constitucionalidad de las leyes
implica conferir a un órgano que no emana directamente del pueblo,
como es el poder judicial, la facultad de anular lo resuelto por la
representación directa del soberano.

TIPOS DE CONSTITUCIONES: CONSUETUDINARIAS y ESCRITAS;

RÍGIDAS Y FLEXIBLES
Pueden clasificarse las constituciones en consuetudinarias y escritas, así
como rígidas y flexibles. Hasta fines del siglo XVIII no existieron sino
constituciones consuetudinarias, basadas en la costumbre, o sea en los
precedentes, pero, por obra de los publicistas que prepararon la
Revolución Francesa, se impuso la idea de que una carta escrita, con
disposiciones claras y sistemáticas, serviría eficazmente como medio de
educación política y evitaría las arbitrariedades del gobernante. La
primera Constitución escrita fue la de los Estados Unidos de Norte
América, adoptada por la Convención de Filadelfia, en 1787. Poco
después, en 1791, la Revolución promulgó la Constitución en Francia.
Las guerras de la Revolución y del Imperio difundieron por toda Europa el
modelo de constitución escrita. Sólo Gran Bretaña ha conservado su
constitución de modalidad consuetudinaria, constituida por siete
documentos principales (la Carta Magna, de 1215, la Petición de
Derecho, de 1628, el Bill de Derechos, de 1689, el Acta de
Establecimiento, de 1701, las Actas de Unión de Escocia, 1707, y de
Irlanda, 1800, y el Estatuto de Westminster, de 1931) y numerosas reglas
escritas y decisiones judiciales que han establecido, por la fuerza de los
precedentes, las prerrogativas de la Corona, la existencia de dos
Cámaras el régimen parlamentario de gobierno y las garantías
individuales.

Se admite universalmente la clasificación de Bryce, que distingue entre

constituciones rígidas, contenidas en un texto emanado de una autoridad
superior a la legislativa ordinaria y reformable mediante procedimientos
complejos, y flexibles, que pueden ser modificadas en todo momento. La
constitución flexible es asimétrica, en tanto que las constituciones rígidas
son sistemáticas. Casi todos los países han adoptado constituciones
rígidas cuya reforma no puede efectuarse sino siguiendo un
procedimiento especial, más dilatado y complejo que el exigido para la
dación de leyes ordinarias. Inglaterra continúa siendo de constitución
flexible, así como China en menor grado. En la primera el Parlamento
puede aprobar una reforma constitucional con las mismas formalidades
que rigen para las leyes ordinarias. Pero, como quiera que la costumbre
cambia muy lentamente, no es frecuente que se introduzcan
innovaciones en la armadura constitucional inglesa, la que resulta
paradójicamente más sólida precisamente porque no es escrita. Estados
Unidos es el país típico de constitución rígida, ya que las enmiendas
constitucionales deben ser aprobadas por dos tercios de votos. En
nuestro país, requiere ser aprobada por la mitad más uno del número
legal de miembros de cada Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada
de igual manera.
No es admisible que una Constitución señale límites para el poder de
revisión, al modo de la Constitución francesa, que impide cambiar la
forma republicana, o de la americana, que prohibe privar a cualquier
Estado de representación igual en el Senado, o de la carta peruana, que
prohibe toda enmienda sobre reelección presidencial. Aunque dichas
restricciones obedecen a una sana inspiración, es obvio que, de
conformidad con los conceptos de soberanía y de poder constituyente, la
facultad de revisar la carta fundamental ha de ser ilimitada, pues cuando
no la ejerce el poder legislativo o el pueblo en plebiscito normado por la
Constitución, como en Francia, se está bloqueando a otras generaciones
un cambio de régimen.

En su Tratado de Derecho Político, Posada subraya la importancia de las

constituciones rígidas en cuanto persiguen el sometimiento del Estado al
derecho positivo. "La rigidez constitucional puede interpretarse como un
esfuerzo para construir una constitución clara, definida y a la larga
flexible. La Constitución rígida revela la aspiración a someter el Estado al
derecho positivo, definido según normas escritas e indubitables. Pero, a
medida que la Sociedad y el Estado asimilan la Constitución, pierde su
fuerza la exigencia formal y se acentúa lo íntimo del reinado espontáneo
del Derecho, mediante la constante readaptación de éste a las
necesidades de la vida política, lo cual pide una gran flexibilidad
constitucional e institucional".

Desde luego, la norma de derecho positivo no constituye una disposición

definitiva, puesto que el progreso humano exige una continua
reelaboración del Derecho. La estimativa jurídica proporciona los criterios
de enjuiciamiento de las normas vigentes, las cuales son firmes sólo
hasta que el pensamiento revisionista alcanza a prevalecer. La idea de
justicia plantea problemas de renovación, cuya solución no puede ser
constreñida por disposiciones constitucionales que, en último análisis,
sólo representan el intento de reprimir tendencias distintas de las que
imperaban al tiempo del acto constituyente, como si la vida pudiera ser
petrificada.

DINÁMICA CONSTITUCIONAL

La tendencia a estabilizar situaciones indujo a Platón a considerar

permanente su arquetipo de la polis ya Hegel, pese a su proceso
dialéctico, a creer que con el Estado prusiano alcanzaba su acabamiento
la historia. El propio Marx incurrió en
la eterna contradicción, al señalar que con el advenimiento de la
sociedad sin clases se habría alcanzado la forma plena y definitiva,
abolido ya el Estado. El anhelo por algo inalterable, o por lo menos de
una cierta permanencia, se refleja en el carácter sacrosanto que los
jusnaturalistas atribuyeron a la Constitución. La tesis de la inmutabilidad
fue abandonada muy pronto, cuando se advirtió la verdad expresada por
Jefferson: "el mundo pertenece a la generación viviente".

Tal como quería Madison, se ha encontrado un sistema que permite

renovar la Constitución sin despojada de firmeza. Ya que no inmutable,
debe ser permanente, aceptando el principio que expresara Rousseau:
"Es contrario a la naturaleza del cuerpo social imponerse leyes que no
pueda revocar". Esta garantía de permanencia que tiene la norma
constitucional la dota de una superlegalidad, como afirma la doctrina
francesa. En los cambios constitucionales puede distinguirse, si se desea
exactitud ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los Estados
Unidos, por ejemplo, es patente que los contenidos constitucionales
puede distinguirse, si se desea exactitud ideológica, entre las reformas y
las mutaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, es patente que los
contenidos constitucionales han venido cambiando mediante la
transformación del significado atribuido a las palabras originales. Las
mutaciones constitucionales, expresión introducida por la doctrina
alemana, consisten en el fenómeno de que, sin que hayan promulgado
reformas formales, los dispositivos constitucionales reciben un sentido
nuevo y aun contrario.

A través de la Constitución, como a través del Derecho, pasa la vida,

alterando la configuración y el sentido de las normas. Explica García
Pelayo: "En su nacimiento, la Constitución representa una
sistematización de las relaciones de poder político existentes, y de aquí
el carácter de "compromiso" de las constituciones, especialmente de las
democrático-liberales. Sus preceptos tienen una intención determinada
que corresponde a la realidad del tiempo de su promulgación. Mas
dichos preceptos pueden ser usados con intención distinta cuando varían
las relaciones de poderes o cuando se plantean nuevas finalidades a la
acción política, y entonces la ordenación que producen al conexionarse
con el resto de los preceptos constitucionales es distinta a la estructura
anterior". La diversa interpretación dada a un mismo texto constitucional
a través del tiempo determina, en la práctica, una alteración de la norma
y aun del conjunto de la estructura constitucional.
Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las llamadas garantías
sociales, que día a día se utilizan con más amplio sentido. Además de las
garantías individuales, las Cartas modernas consignan los derechos
sociales, que nacen de las relaciones de trabajo, de propiedad, de
familia, de educación. Ello muestra el sentido social del Derecho, aun
cuando no se altere en sus fundamentos el régimen patrimonial. De ahí
que los derechos tradicionales del individuo resulten recortados en
nombre de un principio de socialidad que atribuye función de bien común
a figuras jurídicas nacidas bajo el predominio de la concepción
individualista o liberal.

Son casos de mutación constitucional aquellas leyes de excepción o de

emergencia que desnaturalizan los preceptos constitucionales y el
sentido general de la Carta. Los son, igualmente, las medidas que
aspiran a convertir en normales dictados anormales, como sucede
durante los regímenes de facto o cuando se quiere salir del caos
aplicando el "derecho de necesidad". Ejemplo de esta normatividad
anormal son los decretos-leyes, que desvían al Ejecutivo funciones
privativas del Parlamento. Las leyes de defensa social le sustraen a la
Constitución su carácter de ley de leyes y hacen presumir situaciones
extraconstitucionales, o sea al margen de lo previsto.

Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra o por emergencia

nacional, así como el fenómeno sudamericano de legislar mediante
decretos en los períodos en que un poder de Jacto asume las funciones
administrativas y legislativas, han llevado a muchos autores a la
conclusión, desde luego revisable por la doctrina correcta, de que el
poder es siempre "de jure" porque se ejerce bajo formas legales y trata
de respetar en general el ordenamiento jurídico, aunque el gobierno haya
sido usurpado. La usurpación entraña carencia de título legítimo en el
gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar la continuidad
en la vida del Estado o para reformar su estructura, son válidos hasta su
abrogación o resultan confirmados por una ley expedida regularmente.

Los decretos-leyes constituyen una forma anómala de legislación,

inclusive cuando provienen de un Ejecutivo designado de modo
constitucional pero que se ve obligado a dictarlos por receso irregular de
las cámaras legislativas, como sucedió en nuestro país en 1947. En la
realidad latinoamericana vienen ocurriendo, de manera creciente,
movimientos políticos
que establecen gobiernos de facto. En el pasado, dichos regímenes
legislaban sin variar el texto constitucional. Pero es ahora frecuente que
los decretos-leyes normen de modo opuesto a los dispositivos
constitucionales, e inclusive que los declaren derogados, con lo cual se
da vida jurídica a una mutación de estructura. Resulta así que el
voluntarismo político remodela el derecho básico, invocando el "estado
de necesidad" o bien la urgencia de emprender reformas constitucionales
largamente diferidas.

Los decretos-leyes dictados en el Perú tras la revolución de 1930 fueron

convalidados por el Legislativo, después de una somera revisión. El
régimen constitucional erigido en 1950 ratificó, a fardo cerrado, todos los
decretos- leyes dictados por el gobierno de facto. En cambio, el
Congreso elegido en 1963 optó por una política distinta, pues sólo
confirmó expresamente algunos de los decretos-leyes últimos, dejando
subsistentes por simple silencio la mayor parte. Declaró sin efecto unos
pocos decretos-leyes y convalidó otros de manera indirecta, al
introducirles enmiendas, lo que implicaba una curiosa ratificación. En
casos contados, les dio fuerza de ley (*). En América Latina se han
desarrollado en los últimos años situaciones históricas (')

Con respecto a la validez de los decretos leyes. se ha aceptado en

nuestro país la teoría de la continuidad, según la cual las normas dadas
por los gobiernos de Jacto continúan teniendo validez con la restauración
del Gobierno Constitucional, siendo derogadas o modificadas por el
procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo
entretanto su validez. El Congreso Constituyente que formuló la
Constitución de 1993, expidió una Ley Constitucional (publicada el 9 de
enero de 1993), declarando la vigencia de la Constitución Política del
Perú de 1979 y disponiendo que los decretos leyes expedidos por el
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a partir del 5 de
abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantenían plena
vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el
Congreso Constituyente Democrático (N. del E.). caracterizadas por el
propósito de efectuar cambios estructurales que habría sido difícil
introducir por vía parlamentaria. Esta movilidad legal altera la seguridad
jurídica y plantea interrogantes de naturaleza extra-jurídica, problemática
ésta que no corresponde al género del presente estudio.
DIFERENTE SISTEMA DE VALORES EN LAS CONSTITUCIONES DE
TIPO OCCIDENTAL Y EN LAS DE TIPO MARXISTA
Además de plantear la organización fundamental del Estado, las
constituciones consignan los derechos públicos subjetivos más
importantes. En el mundo occidental, en el que imperan las
constituciones de democracia clásica, la carta fundamental contiene la
enumeración de las libertades y las garantías que aseguran el respeto de
ellas. En el mundo marxista, de regímenes monocráticos, o sea de
partido único, las constituciones son parcas en materia de libertades
humanas y de garantías, porque se hallan motivadas por la preocupación
de establecer cuáles son los principios ideológicos de la nueva forma de
gobierno y qué metas futuras se propone alcanzar el Estado.

Las constituciones socialistas, excepción hecha de Yugoslavia, no

prevén ningún órgano de control de la constitucionalidad. Ponen énfasis
en las nuevas instituciones, sin expresar garantía alguna ni consignar
recursos o medios de protección. En general, tratan de vaciar en las
formas tradicionales los nuevos derechos e instituciones. Son
programáticas, o sea dirigidas a la obtención de una finalidad aún no
alcanzada por la organización política; tal sucede en la URSS, por
ejemplo, con el tránsito del socialismo al comunismo y con la referencia
ideológica que entrevé, más allá de las instituciones existentes, la
posterior evolución del régimen socialista. Las instituciones socio-
económicas no son expuestas como un elemento de los derechos civiles
sino como fundamento de toda la organización política, de acuerdo al
dogma del materialismo histórico, para el que las relaciones de
producción son determinantes de toda la superestructura política y
jurídica.

En el mundo occidental, el poder legislativo no es omnipotente, pues la

Constitución señala límites a la facultad de legislar y coloca ciertos
derechos innatos del hombre más allá del control gubernativo. La
separación de poderes, que coordina el poder con el fin del Estado,
garantiza la libertad como medio del destino trascendente del hombre.

La democracia clásica tiene su origen en e11iberalismo; la idea de

libertad es su valor fundamental, de acuerdo a una tradición intelectual
que tiene en Locke, Montesquieu, Kant y Stuart Mill sus más ilustres
representativos. La democracia autoritaria o marxista pone su acento en
el valor igualdad y supone una sociedad de acuerdo total, de unanimidad,
por efecto de la abolición de clases. Si en un Estado determinado todos
los
individuos llegaran a tener la misma idea sobre todas las cosas es obvio
que habría libertad, pues cada cual ceñiría su comportamiento a
principios que acepta y comparte. El dualismo libertad-igualdad, que en
la sociedad democrática occidental supone el pluralismo de intereses y
de instituciones y partidos, queda suprimido en la democracia marxista,
la cual es de partido único, una monocracia de ideología programática
dirigida al futuro con sacrificio de la generación presente.

El Estado liberal ha devenido en Estado administrador, por doquiera.

Ostenta actualmente una innegable concentración de poder, que en las
sociedades marxistas llega a la regimentación absoluta. La diferencia
mayor entre ambos mundos radica en la existencia de varios partidos
frente a la existencia de uno solo, en la posibilidad de alternar el gobierno
frente a regímenes de poder cerrado, en la atribución de los medios de
producción a la sociedad o a los particulares, y en que la planificación
sea central o paliada por la participación de la iniciativa privada.

En el socialismo de tipo soviético la propiedad social se identifica con la

propiedad del Estado y la gestión administrativa deviene un monopolio de
una clase, la de los burócratas y los técnicos, profesionalizados como
grupo social particular. Tal clase tiene el privilegio de monopolizar la
gestión de la propiedad estatal, así como la decisión política que señala
los programas y sobre todo la utilización de los valores creados por la
plusvalía que el Estado capta. Este monopolio gerencial ejercido por la
tecnoestructura, no es trasmisible por herencia, como sucede en el
mundo capitalista, lo que es más justo, pero no brinda las amplias
posibilidades de avance científico y tecnológico materializadas en el
régimen de libertad para los procesos de producción. El progreso no
recibe el aporte, múltiple y fecundo, de la iniciativa amplia y de la
responsabilidad de todos. De ahí que Yugoslavia haya ensayado la
autogestión, confiando a los trabajadores el manejo de la propiedad
social. La desalienación, objetivo principal proclamado por Marx, exige
superar el centralismo burocrático y abolir toda diferencia de clase, sin lo
cual se reproduce el beneficio en pro del grupo que administra.

El Estado de Derecho o democracia clásica se enfrenta a concepciones

políticas nuevas e inclusive revolucionarias. A todo lo ancho del mundo
se comprueba una crisis institucional. Sin llegar al extremo hegeliano de
considerar que el Estado es "el mundo que el espíritu se ha fabricado
para sí", o sea un hogar exhaustivo para nuestro ser, creemos que la
comparación de los regímenes existentes y de las ideologías en que se
inspiran
proporcionan elementos de juicio novedoso s, criterios actuales para
idear los materiales de la nueva morada política que el hombre requiere.
 CAPITULO XII

FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO

Su naturaleza. - Forma y sustancia de las funciones estatales. Función

Legislativa: La Ley y el Reglamento.- La costumbre; derecho
consuetudinario y derecho escrito - Valor formal y material de la ley.
Generalidad de la ley - Obligatoriedad de la ley con relación al espacio.-
Obligatoriedad de la ley con relación al tiempo.

Función administrativa: Actos de gobierno y actos

administrativos. Función jurisdiccional: Interpretación judicial y plenitud
hermética del derecho.

Su NATURALEZA

La actividad del Estado se manifiesta en tres formas, que denominamos

funciones: legislación, administración y jurisdicción. Mediante la
legislación, el Estado instituye el ordenamiento jurídico que regula su
organización y su acción, así como la vida social. Mediante la
administración, el Estado provee las necesidades y mantiene los
servicios públicos de seguridad y de vida en relación. Mediante la
jurisdicción, el Estado interviene en las controversias y declara el
derecho concreto en los casos en que se precisa su aplicación. La
conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la
clasificación de funciones.

A pesar de su nombre, que proviene de stare, el Estado no es un ser

estático, pues existe para actuar. Manda por las vías legislativa,
administrativa y jurisdiccional, dictando reglas de derecho y obligando a
cumplirlas. Para hablar con propiedad, sus funciones deberían ser
llamadas modos de actuar del Estado, como sostiene Carré de Malberg.
Concretamente, las funciones jurídicas del Estado son una manifestación
de la voluntad de los gobernantes.

LA FORMA Y LA MATERIA O SUSTANCIA DE LOS ACTOS

ESTATALES
Debe distinguirse cada función del punto de vista sustancial o material,
que atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista
formal, que atiende al órgano o autoridad que realiza el acto. En la
generalidad de los casos, los gobernados no
requieren hacer un análisis sutil del acto para saber- cuál es su
naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues les basta
atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; así,
para el común de las personas, un acto jurídico es legislativo si lo realiza
el Parlamento, es administrativo, si lo realiza el Ejecutivo y es
jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial. Por razón de sustancia, es
decir de contenido o materia, el acto puede no coincidir con su aspecto o
forma. Así, un reglamento es norma, o sea legislación, pero el acto de
dietarlo es administrativo.

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Consiste en formular reglas de derecho positivo. La acción que el Estado

ejerce sobre el Derecho es doble: de un lado, monopoliza su sanción y
del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la hegemonía de la ley.
En efecto, sólo el poder público aplica las sanciones penales y las vías
de ejecución forzosa. El Estado centraliza la producción del derecho
mediante una forma que le es peculiar: la ley. Pero ella no es la única
fuente de derecho, pues también lo es la costumbre. La jurisprudencia, o
sea la doctrina establecida por los tribunales, sólo es fuente obligatoria
de derecho, ampliamente, en los países anglosajones, en los cuales el
derecho legislado es menos frecuente que el consuetudinario, elaborado
por decisiones judiciales que establecen normas de derecho objetivo por
creación directa.

LA LEY

Puede definirse la ley como un ordenamiento de razón dictado por los

poderes públicos con los requisitos constitucionales necesarios. En la
elaboración de la ley intervienen el poder legislativo y el ejecutivo. En
ciertos países, como Suiza, interviene también el cuerpo electoral, que
sanciona la ley mediante el referéndum o promueve su dación mediante
la iniciativa popular. Es casi universal reconocer al poder ejecutivo la
facultad de iniciativa en las leyes, atribución que corresponde también a
cada miembro de poder legislativo. Por lo general, las cámaras deliberan
la ley y la acuerdan por mayoría; normalmente, debe ser promulgada por
el jefe del poder ejecutivo.
Algunas legislaciones conceden al Poder Ejecutivo el derecho de
observar o vetar la ley, la que es devuelta al Parlamento o bien
suspendida por un lapso determinado, hasta que las cámaras acuerden
nuevamente su promulgación. También se reconoce derecho de iniciativa
al Poder Judicial sólo en la materia que le respecta. Es práctica numerar
las leyes, de modo que sean citadas por el número que les corresponde
cronológicamente. Por virtud de la deliberación parlamentaria se
presume la aceptación de los gobernados y adquiere la ley una situación
privilegiada entre las diversas formas de derecho. El cuerpo legislativo,
constituido por el sufragio popular, representa la voluntad de la nación y
la opinión pública es ilustrada por medio del debate. La forma más
democrática es el referéndum, mediante el cual la voluntad popular
manifiesta su adhesión o rechazo a la ley.

La leyes elaborada de cinco fases: iniciativa; debate parlamentario;

aprobación; sanción; promulgación y publicación.

EL REGLAMENTO

Del punto de vista material, o sea si se atiende al contenido intrínseco del

acto y no al órgano que 10 realiza, los reglamentos son actos legislativos,
aunque los dicta el Ejecutivo. A diferencia de la ley, el reglamento no es
objeto de un debate o de la aceptación formal de la nación a través de
sus representantes, por 10 que es esencial cautelar que no signifique
transgresión de la ley o modificación de sus términos. Es una disposición
general y escrita, dictada por una autoridad competente. La facultad de
expedir reglamentos compete al poder ejecutivo y, más precisamente, al
Jefe del Estado. Puede ser delegada en las autoridades locales, sobre
todo para las disposiciones de policía o mero orden, como la apertura de
farmacias o centros de servicios para automóviles.

Cabe distinguir dos categorías de reglamentos: 1° Los que tienen rango

igual a las leyes, ya sea por haber sido dictados en virtud de una
delegación expresa del Poder Legislativo, como autorizan las
constituciones de varios países, o porque su dación se produjo en
circunstancias de apremio que justificaban su aplicación con fuerza de
ley; 2° Los reglamentos propiamente tales, que desarrollan en detalle las
normas dictadas de modo general por la ley o bien contienen normas
supletorias de la ley en los aspectos no regulados por ella.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO

Existe una división del derecho en escrito y consuetudinario, según haya

sido formulado en un cuerpo legal o se haya formado por la costumbre y
la jurisprudencia. La costumbre se establece generalmente al margen del
poder político. A diferencia de la legislación, que produce derecho "super
partes" y de modo soberano, la costumbre pertenece al campo de la
autonomía y no de la soberanía, pues sus reglas son producidas por las
partes, en virtud de la repetición de los hechos, o bien por los tribunales,
en cuyo caso la denominamos jurisprudencia. Como consecuencia del
principio de supremacía de la ley, la costumbre sólo tiene valor cuando la
ley reconoce su eficacia, salvo en los países anglosajones en donde los
tribunales la expresan en reglas que crean derecho positivo.

Debemos subrayar, con Hauriou, que la costumbre nace de la

combinación de dos elementos: el uso común y el sentimiento de
obligación. El uso común es la repetición de actos de los interesados o
también de decisiones judiciales y vale porque traduce la convicción
común. El sentimiento de obligación es la conciencia que se forma de
que la regla implicada en la repetición es obligatoria. Aunque opera sólo
por adhesión implícita la repetición llega a transformar en verdadera regla
jurídica lo que no era sino un hábito. La costumbre jurídica no consiste en
la repetición de actos porque así se quiere, sino porque se reconoce que
debe hacerse de ese modo y no de otro. Por lo tanto, la costumbre
jurídica se forma por la "opinio necesitatis", o sea por la conciencia de la
obligatoriedad de un precepto no legislado.

Cuando en una nación, como Inglaterra, ha existido centralización de la

justicia desde siglos atrás, se forma un derecho consuetudinario,
"cornrnon law", en el que se encuentran contenidos los principios
esenciales de los derechos civiles. La importancia que tiene la costumbre
en el Derecho es muy distinta para las naciones británicas y Estados
Unidos que para los demás países. En los países anglosajones el
"cornrnon law" es el centro del sistema jurídico y la legislación escrita, o
"statute law", viene solamente a complementarlo.

Denomínase "cornrnon law" al derecho consuetudinario que se ha

formado en los países anglosajones a través de las decisiones judiciales.
En los demás países, directamente sometidos a la influencia del Derecho
Romano, la importancia de los casos
precedentes es mucho menor. La Revolución Francesa reemplazó las
costumbres por la ley, declarando que ninguna costumbre podía derogar
la ley y que los tribunales no pueden fundar una regla en la costumbre. El
principio de que las leyes no se derogan por el desuso rige
universalmente. Salvo en Derecho Comercial y en algunas materias
determinadas, la costumbre es cada vez menos una fuente del Derecho
Privado. En cambio, sigue jugando un papel importante en el Derecho
Público interno, bien sea administrativo o constitucional, pues la práctica
establece usos en interés del servicio administrativo y el Derecho
Constitucional regula el funcionamiento de los poderes públicos mediante
prácticas que complementan las leyes orgánicas.

En derecho internacional público la costumbre conserva

importancia especial.
La costumbre jurídica, formada por la repetición de fallos judiciales,
es una de las fuentes formales del derecho.
Para que la costumbre constituya regla no se precisa que sea idéntica la
repetición de los casos. Basta que entre ellos exista semejanza, pues,
cabalmente, la ventaja que ofrece la costumbre es su ductibilidad para
adaptarse a circunstancias diversas. Es talla fuerza de la costumbre en el
orden internacional que puede ser invocada aun respecto de los Estados
que no han contribuido a su formación. Así, los Estados recientemente
constituidos están sometidos a la costumbre internacional por el solo
hecho de haberse incorporado a la comunidad mundial. El Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia reconoce la costumbre entre las fuentes
del Derecho.

LEY FORMAL Y LEY MATERIAL

Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son aprobados

actos o declaraciones que no constituyen sustancialmente normas
obligatorias y generales. Tal puede decirse de los artículos
constitucionales que definen un Estado determinado como "república de
trabajadores", lo que no contiene orden ni prohibición, o de aquellas
leyes que entrañan ascensos o actos de administración. Cuando
concurren los requisitos extrínsecos, se tiene una ley formal; si, además,
el contenido jurídico o valor intrínseco es de alcance general, como
corresponde, se tiene una ley material.
La concesión de la nacionalidad a una persona o la donación acordada a
un deportista distinguido, si ambos casos fueran materia de ley,
constituirían sólo leyes formales. Con relación al Presupuesto o a la
autorización de empréstitos, se discute en doctrina si tienen el carácter
intrínseco de leyes ya que son actos legislativos desprovistos de
generalidad.
En el sentido material o intrínseco, esto es, en lo que atañe al contenido,
es ley toda resolución que encierra el carácter de norma general, sin que
importe el órgano que la haya dictado. La función legislativa puede ser
realizada también por una autoridad administrativa, como sucede en el
caso de la expedición de reglamentos. Ley en sentido material, o sea
atendiendo a la materia que dispone, es toda norma jurídica; es el "acto
por el cual el Estado formula una regla de Derecho objetivo u organiza
instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de
Derecho objetivo". En sentido material, es ley toda decisión estatal que
encierra una regla de Derecho objetivo, pues hay identidad de ambos
conceptos. Los caracteres fundamentales de la regla de Derecho son,
por definición, la generalidad y obligatoriedad.

GENERALIDAD DE LA LEY

La Leyes concebida "in abstracto" y aplicable "in genere", además, su

esencia es el estatuir soberanamente. Hay ciertas leyes que se llaman
individuales, particularmente en Derecho Público, como las que regulan
la sucesión política, pero constituyen excepción. Al dictarse una ley, se la
reputa una disposición abstracta, general.

La ley positiva nació después de inventarse la escritura, gracias a la cual

podía conservarse una norma cierta y auténtica; significó la
exteriorización de la conciencia jurídica de la colectividad, como anota
Duguit, pues presupone una convicción común sobre la necesidad de
una regla general que obligue a todos. La imperatividad de la norma es
independiente de la voluntad de los individuos sujetos a ella; el derecho
es el ordenamiento que la colectividad impone a la conducta humana,
con la nota de coercibilidad.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL ESPACIO

La ley obliga en todo el territorio nacional; puede tener eficacia, por
excepción, sobre los nacionales radicados en el extranjero. Si los
Estados tuvieran vida completamente independiente y aislada, las leyes
obligarían siempre a todos los súbditos del Estado que las dictó; pero
tanto los Estados como sus súbditos se ponen en comunicación cada vez
más intensa, con lo que se establecen relaciones jurídicas recíprocas. La
ley nacional regula los contratos celebrados en el país, así como los
bienes situados en el territorio y los derechos de familia.

Las relaciones jurídicas entre personas vinculadas a diferentes Estados

dan lugar a conflictos, pues, existiendo varias leyes igualmente
soberanas, se plantea la cuestión de cuál será la ley conforme a la cual
hayan de regirse estas relaciones. Un conjunto de normas de Derecho
Internacional Privado, que cada país establece en su legislación, define
el sistema que ha de aplicarse.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

La ley despliega sus efectos entre dos momentos: el inicial en que

empieza a obligar, y el final, en que se extingue. Comienza a ser aplicada
después de su promulgación y publicación, siendo usual un término de
uno a quince días como "vacatio legis", para facilitar su conocimiento.
Dado que la actividad normada por la ley no es repentina en su aparición
ni súbita en su extinción, el efecto de la leyes llevado a veces más allá de
su nacimiento o de abrogación. Lo inmediatamente sometido a la leyes la
relación jurídica; al ponerse en vigor una ley existen muchas relaciones
jurídicas, perfectamente formadas o en vías de formarse, del mismo
modo que algunas relaciones jurídicas fenecidas dejan tras sí
consecuencias, por 10 que surge el problema de cómo han de regularse
los efectos de tales relaciones jurídicas: si por la ley antigua o por la
nueva.

Estas razones han determinado la formulación de los principios de

retroactividad e irretroactividad de las leyes. La retroactividad implica la
sumisión a la nueva ley de una relación jurídica pre-existente; la
irretroactividad mantiene la relación jurídica sometida a la ley anterior, o
sea que la ley antigua continúa obligando, pese a su abrogación.

Particularmente en derecho privado, puede afirmarse que caen bajo el

imperio de una ley las relaciones jurídicas cuyos hechos originadores se
hayan realizado durante su vigor, o sea que las leyes no tienen afecto
retroactivo y respetan los derechos adquiridos. De no admitirse este
principio, las relaciones
jurídicas quedarían a merced de la arbitrariedad del legislador. En
derecho público, procede la retroactividad. Así, las leyes penales tienen
efecto retroactivo en cuanto favorecen al reo; también tienen efecto
retroactivo las leyes que modifican el procedimiento, así como las que
establecen beneficios sociales, si bien su efecto alcanza a las relaciones
contractuales vigentes y no a las que han cesado antes del advenimiento
de la norma.
La imperatividad de las normas jurídicas se relacionan con la
clasificación de ellas. El imperativo enunciado por la ley puede asumir
una forma positiva o negativa, por 10 que cabe distinguir entre leyes
preceptivas y leyes prohibitivas. Las preceptivas imponen el
cumplimiento de determinados actos; las prohibitivas imponen la
abstención de ciertos actos. Por tanto, el Derecho manda igualmente
hacer o no hacer. Cuando las leyes precisan en qué sentido deben ser
entendidas determinadas expresiones, constituyen normas declarativas,
o sea explicativas; así sucede, por ejemplo, con el dispositivo del Código
Civil que establece qué bienes son inmuebles.

Las llamadas leyes permisivas no lo son sino en apariencia, pues al decir

que un acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, en
realidad se está expresando que el cumplimiento es un deber del deudor.
El permiso de no pagar deudas de juego, por ejemplo, entraña
sustancialmente la prohibición de cobradas con acción de la ley.

Más importancia tiene la distinción entre normas taxativas, llamadas

también de ius cogens por su obligatoriedad inexorable, y normas
dispositivas, llamadas de ius dispositivum. Las primeras no pueden ser
derogadas por las partes, dado que la obtención del fin está disciplinada
por la norma misma, como sucede con los beneficios sociales, en tanto
que las segundas admiten convenio en contrario. La máxima "ius
publicum privatorum pactis mutari nequit" expresa tal virtualidad.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento

de los servicios públicos, proveyendo a las necesidades del grupo social,
Por ello, los Ministros tienen capacidad para ejercer un poder
reglamentario muy extenso. La práctica ha establecido su competencia
para los detalles de aplicación de los decretos reglamentarios que expide
el Jefe del Estado y para organizar los servicios públicos de sus
dependencias. Los prefectos y las municipalidades participan en menor
proporción de esta competencia ordenancista. El Derecho Público ha
establecido la justísima doctrina de que los reglamentos dictados por el
Jefe del Estado, inclusive los de administración pública, están sujetos a
los recursos de excepción por ilegalidad y por exceso de poder. En el
Perú, hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos,
decretos y resoluciones de carácter general que infrinjan la Constitución
y las leyes. El artículo 133° de la Constitución y la Ley Orgánica del
Poder Judicial, desde 1963, norman dicho recurso, cuyo trámite es de
puro derecho (').

En el actual ordenamiento jurídico de nuestro país, el proceso de acción

popular tiene por finalidad servir de instrumento para el control
jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y
normas administrativas y de las resoluciones y decretos de carácter
general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y
Locales y demás personas de derecho público. Así lo establecen el inciso
5 del artículo 200 de la Constitución de 1993 y el artículo 2 de la Ley
24968. Ley Procesal de Acción Popular. Por otro lado, el artículo 35,
inciso 5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el recurso de
apelación en este proceso se interpondrá ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema (N. del E.).

Corresponde al Poder Ejecutivo la misión de asegurar la ejecución de las

leyes. Por tanto, ninguna autoridad puede realizar un acto cualquiera de
administración o reglamentación sin fundamento en la autorización
legislativa que lo justifica. Aunque capaces de reglamentar y estatuir, las
autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo no pueden actuar sino
dentro del marco fijado por las leyes.

Entre el acto administrativo y el acto legislativo que lo autoriza existe una

relación de filiación. Inclusive la disolución del Parlamento por el Jefe del
Estado, prevista en Gran Bretaña y Francia, no puede ser estimada como
un acto de puro poder ejecutivo, puesto que deriva de una autorización
constitucional que la hace jurídicamente posible y la regula debidamente.

El campo de las leyes no está delimitado con respecto al de los

reglamentos, pues no puede decirse dónde termina el dominio de la ley y
dónde comienza el del reglamento. Probablemente, toda materia sobre la
cual no existen pautas legislativas, siquiera en forma general,
corresponde al dominio de la ley y es ésta la que debe estatuir al
respecto. El reglamento fija condiciones dentro del marco habilitado por
la ley. Desde luego,
los reglamentos están subordinados a las leyes, de manera que son
ilegales en cuanto se opongan al espíritu o a la letra de la ley.

Aun cuando autorizados tratadistas consideran la expedición de

reglamentos como un acto de administración, nos parece más propio
considerados como actos legislativos practicados por el Poder Ejecutivo.
No obstante que, en el orden formal, los reglamentos son actos
administrativos por no emanar del organismo encargado por la
Constitución de dar leyes, en realidad constituyen actos legislativos
puestos que su contenido establece disposiciones generales que a todos
afectan.
La facultad de expedir Reglamentos es atribución inherente al Poder
Ejecutivo, pues sólo mediante ellos puede asegurarse la aplicación de las
leyes cuando la naturaleza de la materia requiere dispositivos
complementarios o anexos. Los reglamentos y resoluciones
administrativas pueden ser anulados mediante el recurso de exceso de
poder, en los casos en que el organismo de control constitucional (Corte
Constitucional, o Consejo de Estado) o bien el poder judicial, según los
países, declare que una norma reglamentaria está viciada de ilegalidad
por contravenir el espíritu de la ley o transgredir sus disposiciones.

El órgano jurisdiccional que anule el Reglamento en aquellos países que

han establecido tribunal especial de garantías, o bien el que niegue su
aplicación, en aquellos otros en que tal declaración compete a los
tribunales comunes, como sucede en el Perú, debe inspirar siempre su
resolución en un mismo criterio: el de discriminar si la norma
reglamentaria asegura la aplicación de la ley, en cuyo caso es
procedente y válida, o si dicha norma no tiende a asegurar la aplicación
de la ley sino que la contraría o extravasa, en cuyo caso es inválida.

Hay arbitrariedad en un Reglamento en todo caso en que su dictado

exceda de lo preceptuado o no obedezca a la finalidad de asegurar el
cumplimiento de la ley. Modernamente, ha quedado sentado en el campo
doctrinario que el juez y el jurisconsulto deben atender, para la
interpretación del recto sentido de la ley, no tanto a la "mente del
legislador" cuanto a la "voluntad del precepto". Para ello debe abstraerse
dicha voluntad, llegando hasta el fondo del bien jurídico.

Todo reglamento ilegal puede ser enervado mediante acción popular, o

sea que cualquiera puede presentar el recurso de
exceso de poder; los jueces deben declarar que la disposición
reglamentaria desborda el ámbito legal y no es aplicable cuando ella
entraña una modificación de la norma originaria.
Lo mismo puede afirmarse de los reglamentos orgánicos, que son
expedidos para organizar los servicios públicos o el funcionamiento
interno de las dependencias administrativas. En materia de policía, o sea
en lo tocante al orden público, es universal la facultad que tiene el Jefe
del Estado de dictar reglamentos estableciendo normas, prohibiendo
determinadas representaciones, defendiendo la salud pública, reglando
los servicios públicos o el tránsito e impidiendo la especulación. Tal
facultad constituye el llamada poder de policía.

Diversos actos políticos practicados por el Jefe del Ejecutivo no son

actos administrativos, como la convocatoria a elecciones, los decretos de
apertura y disolución del Congreso, el nombramiento de Ministros o la
suspensión de garantías. Los actos políticos son realizados por el
Gobierno con el fin de asegurar su estabilidad o promover la marcha del
Estado. No deben, pues, ser confundidos con los actos administrativos,
que tienen un carácter rutinario.

Actos políticos y no legislativos practicados por el Poder Legislativo son

las leyes de amnistía, los votos de interpelación y censura, los de
confianza, los que disponen una investigación o recomiendan al Ejecutivo
determinadas medidas, y la elección de Presidente de la República. Los
actos diplomáticos son actos "sui generis"; participan de la función
administrativa y de la legislativa, pues son concretos y a la vez fijan
normas de derecho que prevalecen sobre las leyes nacionales.

Cabe distinguir entre los actos de gobierno y los actos administrativos,

pese a que ambas clases de actos son del resorte de un mismo poder
del Estado. Los actos administrativos son recurribles y revocables, en
tanto que los actos de gobierno son de naturaleza política, por lo que no
puede pedirse su revocatoria.

Los actos políticos son discrecionales, inspirados en las altas

necesidades del Estado o en la defensa de un régimen. En cambio, los
actos administrativos son reglados, de función rutinaria, para llenar los
servicios de policía, orden, sanidad, etc.
El jefe del poder ejecutivo, además de dirigir la función administrativa, se
halla investido de la representación externa y
de la coordinación de poderes. Tiene la máxima jerarquía porque
encarna la unidad del Estado. En nuestro país, la Constitución reza que
el Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la
Nación, con lo que se le atribuye la dirección y unidad de la marcha
política, sin mengua de la independencia del Congreso. Se denomina
universalmente Jefes de Estado a los Monarcas o Presidentes de la
República y Jefes de Gobierno a los Presidentes del Consejo de
Ministros.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Consiste en obtener en casos concretos una declaración del derecho

existente, mostrando que se reúne las características previstas por la
norma, como sucede con la declaración de herederos, por ejemplo.
Incluye la ejecución coactiva de las sentencias. La resolución se obtiene
mediante el proceso, definido por Chiovenda como "el conjunto de los
actos coordinados con objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en
relación con un bien que el actor pretende que está garantizado por ella
por medio de los órganos jurisdiccionales". Cuando se requiere afirmar
una situación jurídica o precisar la extensión de ella, el Estado interviene,
a solicitud de parte unas veces y otras sin ella, para aplicar las normas
legales o bien para asegurar la ejecución de la sentencia mediante su
fuerza coercitiva.

Es impropio llamarla función judicial, porque a veces no es ejercida por el

cuerpo de magistrados cuyo conjunto constituye el Poder Judicial. Si bien
éste es el encargado de ejercerla, no la ejerce completamente, ya que
ciertos actos jurisdiccionales son efectuados por autoridades
administrativas o por tribunales privativos. Las decisiones jurisdiccionales
son verdaderos silogismo s, expresiones de un razonamiento ceñido al
mandato de las leyes y que puede ser descrito así:

Conclusión

Premisa Mayor: Regla de derecho que debe aplicarse. Premisa

Menor: Reconocimiento del derecho o de la situación jurídica planteada.

: Decisión que ampara concretamente un derecho o define el bien

jurídico debatido.
La resolución supone necesariamente la subsunción de los hechos
dentro de la norma y se compone de un doble silogismo,
pues no sólo declara los hechos sino que señala las consecuencias
jurídicas de los hechos declarados, de manera que la conclusión del
raciocinio declarativo es a la vez la premisa del que ordena. La amplitud
de la función jurisdiccional es lo que mejor relieva el carácter del Estado
de Derecho, ligado a la ley que él mismo ha dado. El propio Estado es
justiciable ante sus jueces y debe acatar la decisión jurisdiccional de los
magistrados.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL y PLENITUD HERMÉTICA DEL

DERECHO
Entre las leyes, que son normas generales, y las resoluciones judiciales,
que son decisiones concretas, existe una relación que puede ser de tres
tipos, según clasifica Recaséns Siches: taxativa, supletoria y de
delegación. En el primer caso, la norma general señala con precisión la
pauta a la que debe atenerse la declaración judicial, sin dejar al juzgador
ningún margen de apreciación discrecional. En el segundo caso, la ley
deja a las partes la facultad de señalar las pautas que deben regir la
relación jurídica, por lo que determina sólo de modo supletorio las
normas que regirán si las partes no han dispuesto otra cosa, como
sucede con la figura del depósito, que se presume gratuito si no media
especificación en contrario. En el tercer caso, o sea en el de delegación,
la ley concede vigor a lo que determinen las partes en un contrato o bien
a lo que resuelvan el juez o el funcionario, con lo que los propios
interesados o los jueces y funcionarios son quienes forjan una norma
individualizada, aplicable sólo a determinado caso. En puridad, no
creemos fundado este concepto de delegación; no es admisible que se
repute norma individualizada al contrato o a la decisión judicial, pues
tales actos no crean Derecho sino que simplemente establecen una
situación obligatoria en aplicación de un precepto legal o dentro de los
límites que éste señala.

El Derecho es concebido como un orden cerrado, es decir con plenitud

hermética, pues debe dar solución a todo conflicto planteado, aunque no
exista norma específica para el caso. Puede afirmarse que no hay orden
jurídico sin poder judicial, en virtud de la imperatividad del Derecho,
puesto que para que el Derecho no quede sin aplicación en los casos no
previstos, se requiere la formación de preceptos derivados de otros más
generales. Dado que el conjunto de normas superiores e inferiores
presenta contradicciones, el juzgador debe aplicar la
norma conforme al Derecho, pues el orden jurídico es un todo; debe dar
respuesta unívoca a los casos planteados.
Como ilustra Carlos Cossio, la decisión judicial tiene en cuenta la
totalidad del orden jurídico y no sólo una de sus partes, "tal como todo el
peso de una esfera gravita en la superficie en que yace, aunque sea uno
solo el punto por el que toma contacto".
En la interpretación que realiza el juzgador ha de distinguirse entre el
esclarecimiento de precepto legal, que es la interpretación propiamente
dicha, y la función supletoria de lagunas existentes en las leyes y
reglamentos. El juez está constreñido por la ley para suplir sus vacíos; no
dispone, lícitamente, sino de dos medios: la analogía y los principios
generales recogidos en el ordenamiento positivo. El juzgador extrae la
norma aplicable al caso, o bien sigue el método de analogía al trasladar a
un caso la regla dictada para otro similar. Ascendiendo a la raíz de la ley,
el principio inspirador se perfila con la suficiente generalización como
para que pueda ser aplicado a todo caso. La estimativa jurídica, que
proporciona los criterios ideales para el enjuiciamiento del Derecho,
permite a los jueces llenar los vacíos de la ley, con lo que la solución
judicial positiviza los principios de justicia. El uso de expresiones como
"la equidad", la "buena fe", o "1a recta razón", supone juicios de valor que
fundamentan la instancia subsidiaria del juzgador, en defecto o silencio
de la norma.

Es particularmente ilustrativa la tradición judicial francesa, sobre todo

tratándose de leyes antiguas, pues subsiste vigente el código de
Napoleón. La interpretación no persigue determinar la voluntad del
legislador sino atribuir al texto legal un sentido que sea acorde con las
características de hoy, tal como el propio legislador hubiera querido que
fuera el texto. La interpretación es finalista, teleológica, respetando en lo
posible la letra de la ley, pero adaptando su sentido a la solución
deseable para el criterio actual de la justicia, de la moral y de la utilidad
social. Resulta así que la vetustez de los códigos ha hecho nacer una
jurisprudencia sagaz, una exégesis que se adecúa más al interés social
que a la intención histórica de los legisladores pretéritos.

La doctrina moderna ha superado, en cuanto al sentido de la ley, la

importancia determinante que se daba antes a la voluntad del legislador.
Lo que un precepto quiere decir, independientemente de lo que dice, no
depende de la voluntad de un conjunto de hombres extinguidos y con
móviles discutibles. Depende del bien jurídico que se quiere alcanzar;
una vez nacida la norma, se desliga de sus causas humanas y funge
como cosa en sí. El sentido pleno de una norma está dado por su
coordinación con las normas que guardan relación con ella y
principalmente por el sentido del orden vigente.
 CAPITULO XIII
LOS ORGANOS DEL ESTADO

La llamada separación de poderes.- Su origen.- Fundamento de la

distribución tripartita. - Excepciones al principio de separación de los
poderes.- Relación de los poderes legislativo y ejecutivo. Bicameralidad y
representación funcional. - Composición del Ejecutivo.- Jerarquía de los
órganos estatales; equilibrio con primacía del poder ejecutivo.-
Transformación del poder ejecutivo; actos reglados y actos
discrecionales.- El poder judicial; Consejo Nacional de Justicia.

La voluntad de la persona Estado es denominada soberanía. Dado que

es voluntad, la soberanía no puede dividirse, por lo que resulta impropio
hablar de división de poderes. En realidad, el Poder del Estado es uno;
las funciones estatales son ejercidas por órganos y no por poderes. Sin
embargo, es tradicional designar los órganos del Estado con el nombre
de Poderes, llamados Legislativo, Ejecutivo y Judicial, pero sólo con el
ánimo de subrayar la esfera de atribuciones de cada uno.

El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un poder

soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una
abstracción metafísica. Lo que sucede es que se ha impuesto la
conveniencia de que la voluntad de la nación esté representada por
varios órganos, a fin de que éstos se limiten y controlen recíprocamente.
De esta verdad ha derivado la ficción de que existen varios poderes,
cada uno de los cuales detenta un elemento de la soberanía, pese a lo
cual ésta permanece indivisible.

La razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado es la

de enfatizar su independencia. En los países de régimen monolítico
existe confusión entre el órgano legislativo y el administrado, debido a
que el sistema formal es un gobierno de asamblea. En el mundo
occidental se mantiene el equilibrio entre las tres ramas del Poder, sin
mengua de su unidad fundamental que es impresa por quienes tienen la
decisión política. Dos de tales ramas, la legislativa y la ejecutiva o
Gobierno, ejercen poder político. La tercera constituye la administración
de justicia. Entre las tres ramas existe una gradación de poder, que sitúa
hoy al Ejecutivo en la cima del Gobierno. La majestad del Legislativo
reside en dictar la norma y en ejercer control sobre el Gobierno. La
función excelsa es la
judicial, cuya independencia debe precaverse libre de todo temor o
influencia, por ser la garantía final contra los actos arbitrarios u
opresores.

ORIGEN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Caracteriza al Estado la capacidad de organizarse por sí mismo, de

modo autónomo y según su propio derecho. Tal poder de dominación no
es divisible porque de serio ello llevaría a su fragmentación en una
variedad de formaciones políticas. Así lo calificó Jellinek, al igual que la
noción de soberanía, la cual no puede ser limitada ni disminuida. Para
fundamentar el Estado constitucional, así como fundamentar el Estado
federal, se ideó la tesis de la división de poderes y de la soberanía de
cada órgano estatal. Pero han transcurrido dos siglos durante los cuales
los hechos y la doctrina han demostrado que ensayar tales divisiones
equivale a disolver el Estado. Por ello, a todo lo ancho del mundo, se
acrecientan las funciones del Gobierno y aumenta la esfera de
competencia de la autoridad federal.

La doctrina de los tres poderes, precisada por Montesquieu, inspiró a

Kant la división teórica del Estado en tres personas morales que deben
completarse mutuamente y subordinarse unas a otras. Trasladada a la
realidad, tal doctrina resultó inaplicable por doquiera. Así, la propia
constituyente francesa, que al iniciar la revolución proclamó la división
esencial de los tres poderes, muy pronto instauró la despótica dictadura
de la Asamblea. En Inglaterra se concibió el Parlamento como integrado
por ambas Cámaras y por el Rey, dictándose las leyes con la ficción de
que provienen del "Rey en Parlamento". Una vez acentuado el imperio de
los partidos, el líder del partido mayoritario quedó señalado como Jefe
del Gobierno, con influjo sobre el Parlamento por el hecho de contar con
autoridad máxima dentro del partido.

Desde la antigüedad se había intuido que la separación de poderes era

una garantía contra la arbitrariedad. Aristóteles sostuvo que en todo
Gobierno debía existir una asamblea deliberante para los asuntos de
interés público, un cuerpo de funcionarios y un cuerpo de jueces. En la
Edad Moderna, los sostenedores del Derecho Natural, especialmente
Grocio, enunciaron indirectamente la teoría de la separación de poderes,
pero es con Locke que se percibe la utilidad de esta doctrina y se la
enuncia claramente. En la obra Ensayo sobre el Gobierno Civil,
demuestra la utilidad de la separación de
poderes como garantía de libertad. Distingue sólo dos órganos del
Estado: Legislativo y Ejecutivo. El Legislativo es el poder supremo,
delegado por la comunidad política; el gobierno debe realizarse por
medio de leyes fijas y con jueces conocidos. Para hacer viable la
ejecución de las leyes, es menester el Poder Ejecutivo, que se
caracteriza por ser ininterrumpido y contar con fuerza permanente. Locke
trata también de un tercer poder, el Federativo, al que atribuye las
relaciones internacionales y la seguridad externa, pero advierte que dicho
poder ha de ser ejercido por las mismas personas que el Ejecutivo, por
10 que en realidad viene a ser una función de éste.

En síntesis, Locke ciñe su concepción solamente a dos poderes,

Legislativo y Ejecutivo, atribuyendo a este último tres funciones que
denomina ejecutiva, federativa y de prerrogativa. Esta facultad de
prerrogativa consiste en la potestad del Poder Ejecutivo de obrar a su
amplia discreción cuando lo exige el bien público, aun sin prescripción de
la ley o en contra de ella, pues las leyes no pueden prever todas las
situaciones especiales o de emergencIa.

La concepción del equilibrio de los poderes es mérito de Bolingbrocke,

que había sido Ministro de la Reina Ana y expuso la necesidad de un
gobierno mixto, con control recíproco de los poderes del Estado. No era
Bolingbrocke un doctrinario, pero sí un político de experiencia que
deseaba contrarrestar el poder instaurado por Walpole, el cual perfiló el
cargo de Primer Ministro por su ascendiente personal. Los escritos
polémicos de Bolingbrocke sirvieron para mejorar la doctrina de la
separación de poderes de Locke con el concepto definido del equilibrio
de poderes.

Es Montesquieu quien resume y completa la teoría de sus predecesores,

dándole el carácter sistemado que iba a permitir su aplicación como
fórmula concreta. En verdad, el sistema de Montesquieu supera en
precisión y eficacia a las instituciones británicas establecidas como fruto
de una experiencia de siglos. En su inmortal obra El Espíritu de las Leyes
distingue los tres poderes que se han hecho clásicos: legislativo,
ejecutivo y judicial. Es de advertir que enuncia este último como una de
las dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia legislativa, q .e
dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una que atiende a las
relaciones internacionales y a la seguridad pública, y otra encargada de
castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares.
Montesquieu afirma que la libertad sólo es posible en un Estado cuya
Constitución establezca medios para impedir los excesos del poder, pues
todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no se abuse
del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, "el poder
detenga al poder". Es en esta idea de contrapesar el poder mediante el
equilibrio de sus ramas en donde reside el aporte de Montesquieu.

Fue al constituirse independientes las colonias de Norte América cuando

quedaron diferenciados de modo visible los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Dicha situación fue reconocida por las constituciones
de Massachussets, Mary1and y New Hampshire, de donde fue recogida
por la Constitución Federal de 1787. En Francia, la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano elevó a dogma la idea del poder
tripartito al declarar en su artículo 16°: "Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes bien determinada, no tiene Constitución". Las constituciones de
los países europeos y, más aún, las de las naciones americanas que
nacían a la vida independiente recogieron dichos principios con
entusiasmo casi religioso.

FUNDAMENTO DE LA DISTRIBUCIÓN TRIPARTITA

La división de poderes se funda en una doble necesidad: de un lado,

garantizar la libertad mediante el equilibrio de los órganos del Estado, y
del otro, dividir el trabajo y perfeccionar la función mediante la práctica
especializada. Con mucha razón, afirmaba Montesquieu que la división
es necesaria para que "el poder detenga al poder". En el siglo pasado
uno de nuestros más ilustres repúb1icos, Francisco de Pau1a Gonzá1ez
Vigi1, sostuvo que el Poder es progresivo y que tiende, fatalmente, al
engreimiento de sus detentadores y a la invasión de otras esferas. Por
tanto, la tiranía sólo puede ser evitada velando porque cada Poder
conserve sus atribuciones frente a los otros dos.

Con la división de los órganos estatales se persigue, ante todo,

garantizar la libertad. "La libertad política", escribe Montesquieu, "sólo se
encuentra en los gobiernos moderados. Pero no siempre está en los
gobiernos moderados; existe en ellos sólo cuando no se abusa del
Poder. Pero es una eterna experiencia el que todo hombre que tiene
poder se inclina a abusar de él; llega hasta donde encuentra límites, !
Quién creyera: la misma virtud necesita límites! Para que no pueda
abusarse del Poder es
preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder".

Por tanto, la razón aconseja no confiar a los encargados del poder la

totalidad de las facultades, sino distribuidas entre los diversos órganos,
de modo que, celoso cada cual de su propia competencia, impida toda
extralimitación de los otros. No siendo suficiente como límite del poder la
consideración abstracta del bien común, la separación de órganos no
constituye una desconfianza respecto del Estado sino una precaución
adoptada contra la tendencia a la arbitrariedad que tiene toda persona
que ejerce autoridad.

"Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados",

dice Montesquieu, "se reúnen el poder Legislativo y el Ejecutivo, no hay
libertad, porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo
senado hagan leyes crueles para ejecutadas tiránicamente. Tampoco
hay libertad si el poder de juzgar no se halla separado del poder
Legislativo y del Ejecutivo; si va unido al primero, el poder sobre la vida y
la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería
legislador; y si se une al poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de
un opresor". A lo que añade sabiamente: "Todo se perdería si el mismo
hombre o el mismo cuerpo de principales o nobles, o el pueblo mismo,
ejercieran los tres Poderes, el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o los diferendos entre
particulares".

Aun en las monarquías absolutas, dentro de cuyo régimen era el

monarca la suma potestad para las funciones legislativa, administrativa y
jurisdiccional, permitió la Corona que la administración de justicia
estuviera a cargo de un cuerpo de funcionarios especializados. La
necesidad de dividir el trabajo se ha impuesto en toda organización
estatal, así como la conveniencia de amparar por lo menos los derechos
privados, por ser los que más directamente afectan al común de las
personas.

En realidad, lo que se ha dado en llamar separación de poderes no es

sino un fenómeno de diversidad de participación, o sea la diferente
manera de actuar de los órganos a través de los cuales ejerce sus
funciones el Estado. La separación de poderes, tal como la pretendieron
establecer los legisladores de la Revolución Francesa, o con un carácter
absoluto de órganos independientes y exclusivos, es inadmisible por
irreal.
La separación de poderes se entiende como coordinación de órganos de
representación y como una distribución de funciones. Desde luego, por
existir colaboración, la separación de los poderes no es absoluta en
ningún país. Como advierte Hauriou, cada Poder tiene funciones
principales y funciones subsidiarias. Una independencia absoluta crearía
Poderes antagónicos, contrarios al principio de armonía que exige el bien
público y haría desaparecer la posibilidad de controlar al Poder, lo que es
indispensable para evitar la dictadura.

Todas las Constituciones establecen el principio de la coordinación de

poderes. No obstante, son frecuentes los conflictos entre las ramas del
Poder sin que se haya llegado a establecer en la mayor parte de los
países una norma que fije la solución de tales conflictos. En los países
latinoamericanos predomina el poder ejecutivo, conforme a una larga
tradición y a la particular idiosincrasia de las poblaciones. A los
Parlamentos se les reconoce la doble función de crear la ley y de
fiscalizar los actos de gobierno. En los Estados Unidos, la Corte Suprema
ejerce un contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del
Ejecutivo y aun de las propias leyes del Congreso, mediante un sistema
de control constitucional que ha sido establecido y perfeccionado desde
la independencia. La compenetración entre los poderes Legislativo y
Ejecutivo es más íntima en los países de régimen parlamentario, como el
Reino Unido, Canadá o Nueva Zelanda, países en los cuales la
personalidad del Jefe del partido gravita sobre los parlamentarios y es
decisoria.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de separación de poderes tiene numerosas. excepciones,

justificadas en cada caso por la naturaleza especial del acto. Tales
frecuentes excepciones se explican por razones de oportunidad o bien
por la historia peculiar de las instituciones.

Así sucede con el poder reglamentario del órgano gubernativo, el cual no

podría cumplir sus funciones de administración sin la facultad de dictar
normas secundarias que regulen la aplicación de la ley, que es la norma
primaria. Ello constituye una verdadera función legislativa, si bien sólo
puede ser ejercida dentro del marco de la ley, sin transgredir ni
desnaturalizar ésta.
Otra excepción al principio de separación de poderes es la jurisdicción
administrativa, la cual, por razones de especialización práctica, confiere
al administrador la capacidad
de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues revisa su propio acto!
o el de un funcionario de menor jerarquía. La
jurisdicción contencioso administrativa, establecida particularmente en
Francia y España, independiza del poder judicial la revisión de los actos
de la administración, atribuyéndola a un órgano distinto, el Consejo de
Estado, en parte compuesto por funcionarios. Lo general es atribuir al
poder judicial la revisión de los actos administrativos que sean
impugnados de ilegales.

Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable o nociva la

separación de poderes, la confusión de ellos está justificada, como
sucede en los casos de ocupación del territorio por el enemigo, en que es
necesario que el Ejecutivo asuma la función legislativa, o en los casos de
gobierno de facto, llamados a mantener con mayor operatividad y rapidez
el orden público y la continuidad en la vida del Estado, o bien a realizar
cambios que no serían posibles dentro de las formas constitucionales. En
tiempos anormales, el gobierno también es anormal, porque el Estado y
el bien común no pueden ser sacrificados al principio doctrinario de la
separación de poderes, que ha sido establecido como un medio en vista
del bien común. Los decretos-leyes, medidas de gobierno, tienen la
desventaja de ser dictados sin deliberación; constituyen una anormalidad
constitucional derivada del hecho de haberse investido los gobernantes
con facultades legislativas lo que constituye una confusión de poderes u
órganos del poder, al igual de los sistemas que la práctica ha impuesto
en Cuba, China o Uruguay y otros países sudamericanos.

Se puede afirmar, de modo general, que ninguna rama del Poder se

contrae exclusivamente a una función, ni la realiza plenamente. El
siguiente esquema, que pone frente a frente los órganos del Estado y sus
respectivas funciones, aclara el concepto.

_______________________________________
FUNCIONES ORGANOS
-----------------------------------------------------------------
Legislativas Legislativo
Administrativa Ejecutivo
Jurisdiccional Judicial
-----------------------------------------------------------------

Examinando los diversos actos que el Estado realiza a diario, se advierte

que numerosos son realizados por un poder distinto de aquél al que
aparentemente corresponde la función. Así, el
Poder Legislativo realiza actos de las tres funciones jurídicas del Estado,
pues ejerce actos legislativos cuando dicta leyes; actos administrativos,
cuando confiere ascensos o nombramientos; y actos jurisdiccionales,
cuando se constituye en acusador para determinados casos políticos. El
Poder Ejecutivo realiza actos legislativos cuando expide reglamentos;
actos administrativos, cuando atiende los servicios públicos, y actos
jurisdiccionales, cuando resuelve reclamaciones. A su vez el Poder
Judicial realiza actos jurisdiccionales cuando atiende a su función
específica; actos administrativos, cuando nombra a sus empleados o
interviene en procedimientos no judiciales, y actos legislativos, cuando
interpreta las leyes y establece normas supletorias.

Hay función legislativa típica, o sea tanto formal como de contenido, en la

expedición de la ley, y hay función legislativa material, o sea intrínseca,
en la expedición de un Reglamento.
Hay función administrativa típica en el nombramiento de un empleado
público o en la expedición de una orden de pago. Hay función
administrativa material en la Resolución Legislativa que confiere
ascensos militares o nombra Vocales en los países de América Latina.

Hay función jurisdiccional típica en un fallo o en una providencia del

juzgado. Hay función jurisdiccional material en una resolución ministerial
o suprema que recae sobre una reclamación. Los asuntos contencioso
-administrativos son claro ejemplo de la jurisdicción contencioso-
administrativa, que es ejercida por la propia administración, le incumbe
rectificar o anular, en su caso, aquello que ha sido materia de decisión en
la esfera administrativa. En nuestro país, se requiere firma de Letrado en
aquellos recursos administrativos que entrañan revisión, lo que subraya
el carácter contencioso- administrativo. A diferencia de los jueces, que no
pueden actuar por contrario imperio, las autoridades administrativas
pueden reconsiderar sus decisiones.

La función judicial es desempeñada por un cuerpo orgánico de

funcionarios cuya misión es, según la completa expresión latina, la "notio,
vacatio, coercitio, judistio, ejecutio". Muchos actos jurisdiccionales son
realizados por funcionarios administrativos, sobre todo los Ministros,
cuando se pronuncian acerca de la aplicación de las leyes en una
reclamación administrativa; en tales casos su resolución constituye un
acto jurisdiccional, puesto que dicen el derecho. Es así como los jefes de
reparticiones administrativas, al resolver casos concretos que
encierran una cuestión de derecho, ejercen de modo subsidiario una
función jurisdiccional.
Solamente son poderes políticos el Legislativo y el Ejecutivo,
necesariamente contrapesados y coordinados, pues el gobierno
corresponde a los dos. El Legislativo tiene como recurso para frenar al
Ejecutivo la interpelación, el voto de censura y el juicio de
responsabilidad. Por su parte, como contrapeso de la potestad
parlamentaria, el ejecutivo tiene la facultad de observar las leyes y, en
algunos países, la de disolver el Parlamento, convocando a elecciones
para que el pueblo soberano decida la orientación política a seguirse. El
veto suspensivo, que permitía el Ejecutivo paralizar indefinidamente la
promulgación de una ley, se ha convertido en la facultad de observar las
leyes. El Ejecutivo devuelve el texto aprobado por las Cámaras, con las
observaciones que considera necesarias, lo que determina un nuevo
debate. Según los países, para la segunda aprobación se requiere
mayoría ordinaria o bien de dos tercios.

Atendiendo al órgano que predomine, al menos formalmente, se

distingue entre gobierno parlamentario y gobierno presidencial. En el
sistema parlamentario, el Gabinete ministerial nace del Parlamento y está
constituido por miembros de éste, de modo que el poder radica
formalmente en el Legislativo. En el gobierno presidencial, los Ministros
son designados libremente por el Jefe del Estado y corresponde a éste la
dirección de la política. Tal clasificación tiene mucho de relativa, pues
actualmente no existe país en el que la efectividad del poder se asiente
en el Parlamento, ya que en la propia Gran Bretaña, que es la cuna del
parlamentarismo, el poder radica menos en el Parlamento que en el
Primer Ministro, cuya figura determinará el éxito electoral, si bien su
nominación y subsistencia requieren siempre el apoyo parlamentario. A
su vez, la ingerencia de las cámaras legislativas mediante el voto de
censura hace mixto o híbrido el sistema imperante en América Latina.

Dada la interacción existente entre los poderes legislativo y ejecutivo,

impuesta por la necesidad de las cosas, la distinción entre gobierno
parlamentario y gobierno presidencial no opera de modo radical. Más
propio es denominarlos predominantemente presidencial, pues no debe
haber ni exclusión ni sometimiento de un poder a otro, sino cooperación y
control recíproco.
Existe profunda diferencia entre el antiguo parlamentarismo francés,
anterior a de Gaulle, y el parlamentarismo británico. Para la tercera y
cuarta República de Francia, el Gabinete era simplemente una comisión
parlamentaria, en tanto que en Inglaterra el poder ejecutivo, además de
contar con la estabilidad de los grandes partidos, ha gozado siempre del
recurso decisivo de disolver el Parlamento y convocar a nueva elección,
de modo que es el mismo pueblo quien decide en los casos de conflicto
entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes. De ahí que los gobiernos
británicos sean duraderos y que toda ley de importancia proceda de la
iniciativa del Gabinete, sobre todo en materia de gastos.

En Francia, rectificando casi un siglo de parlamentarismo, la Constitución

que de Gaulle logró establecer plebiscitariamente ha instaurado un
régimen presidencial que ofrece peculiaridades de útil ejemplaridad. El
Presidente se halla por encima de los tres poderes, como árbitro
nacional. La función administrativa es ejercida, en el plano menor por el
Gabinete. El Presidente ejerce el poder ejecutivo y posee recursos para
influir sobre las Cámaras, ya que la Constitución le permite ingerencia en
el orden de las cuestiones a debatir. La facultad de expedir leyes se ciñe
sólo a las señaladas por la Carta, lo que confiere el poder ejecutivo un
área de gran amplitud para dictar normas por vía de Reglamentos. Si a
ello se agrega que puede disolver las Cámaras, así como consultar al
electorado por medio de plebiscitos, se puede considerar la magnitud del
poder democrático de que dispone. En cambio, el Presidente de los
Estados Unidos, si bien no puede ser afectado por un voto de censura a
sus Ministros, se ve enfrentado permanentemente a la acción del
Congreso, tiene un mandato de sólo cuatro años y debe contemporizar
con representantes parlamentarios renovados cada dos años y con un
Senado renovado por tercios y compuesto por algunas personalidades
de larga permanencia.

BICAMERALIDAD y REPRESENTACIÓN FUNCIONAL

Gran parte de las Constituciones establecen dualidad de Cámaras en el

poder legislativo. Aunque originalmente ello se debió a la subsistencia
histórica de una Cámara privilegiada, como en Inglaterra, o bien a la
necesidad de una representación federal equilibrada, como en los
Estados Unidos, modernamente los doctrinarios apoyan la bicameralidad
en razón de que una Cámara revisora constituye una garantía contra el
despotismo al dar ocasión para que jueguen otras fuerzas políticas y
para que
la opinión pública se movilice y haga sentir su rechazo o su adhesión. Si
la renovación de ambas cámaras no se practica por iguales períodos, o
bien cuando la representación es regional en una de las cámaras, existe
una composición de distinta tendencia, lo que sirve para contrapesar al
bando mayoritario y moderar toda precipitación. Por último, en los casos
de conflicto entre el poder legislativo y el ejecutivo, la dualidad de cámara
facilita la solución, pues siempre una cámara es menos radical que la
otra, lo que evita la prepotencia de una asamblea o la incitación al golpe
de Estado.

Después de la Primera Guerra Mundial los constitucionalistas teóricos

ensayaron la modalidad de una cámara representativa de los intereses.
Algunos países de Europa, así como el Perú y Ecuador, este último
parcialmente, introdujeron en su organización un Senado Funcional. Los
resultados no han sido alentadores, principalmente por la debilidad que
en toda democracia acompaña a una Cámara que no sea de origen
popular. Más cuerdo es señalar ciertas atribuciones administrativas a una
sola de las Cámaras, sin perjuicio de que la función legislativa sea
compartida. Así, la confirmación de los altos cargos diplomáticos, el
nombramiento del Contralor General o la elección de miembros de la
Corte Suprema, puede ser referida a la Cámara menos numerosa y por
lo general más mesurada. La experiencia ha venido demostrando las
ventajas de la organización bicameral, inclusive en los países que no
tienen carácter federativo ni una tradición monárquica que justifique
doble representación. La duplicación de elegidos, sin diferencia de origen
ni siquiera en cuanto a los distritos electorales, si bien garantiza mayor
madurez por la experiencia de los senadores, es un factor retardatario.

El sistema de un Senado elegido por distritos regionales amplios y la

fijación de normas constitucionales que impidan la demora en la revisión
de las leyes, sea mediante un mecanismo perentorio o mediante el
funcionamiento de comisiones intercamerales paritarias, con ingerencia
del Ejecutivo como en Francia, puede servir de inspiración.

Los Estados Unidos, por razón de su estructura federativa, y otros

países, por inspiración doctrinaria experimentada con buen éxito,
confieren atribuciones especiales al Senado, cuya renovación es por
tercios. En cuanto a la representación de intereses, nuestra Carta
dispuso la existencia del Senado Funcional, pero una ley posterior relegó
indefinidamente la iniciación de la reforma, por lo que no ha sufrido
variación el
sistema tradicional. No creemos que la representación de intereses
podría dar solidez a la vida institucional del país, pues no haría sino
acentuar la influencia de los grupos de presión y agravar la tensión entre
las diversas clases, sobre todo si la Cámara funcional se opusiera a lo
resuelto por la de origen popular. Lo más que podría ensayarse sería
integrar el Senado, en reducida proporción, con técnicos y con
representantes de las federaciones de empresarios y de trabajadores, así
como de los profesionales y de las Universidades (').

(') La Constitución de 1993 ha optado, por segunda vez en nuestra

historia (la primera fue con la Constitución de 1823), por el Sistema
Unicameral, es decir, una Cámara Unica compuesta por 120
congresistas, suprimiendo de este modo el Senado (N. del E.).

COMPOSICIÓN DEL EJECUTIVO

El poder ejecutivo se compone de un pequeño número de personas,

cuyo modo de designación varía según se trate de regímenes
parlamentarios o presidenciales. En la terminología constitucional de
Francia se identifica al Consejo de Ministros con el Gobierno. En un
régimen parlamentario, el Jefe del Estado permanece distinto al
Gobierno, mientras que en los regímenes presidenciales es el Presidente
quien designa y remueve libremente a los Ministros. En algunos países,
señaladamente en Francia bajo la actual Constitución, se ha querido
"despolitizar" a los Ministros, los cuales son escogidos fuera del
Parlamento o bien, si pertenecen a él, deben alejarse del cargo
legislativo. En casi todos los países, se hallan expuestos a la censura
parlamentaria o cuando menos a la interpelación. Ello hace que jueguen
un doble papel, en cuanto jefes de una rama de la Administración, con
notable autoridad, y en cuanto su responsabilidad política los subordina
parcialmente en relación a los petitorios de los parlamentarios.

Su condición de rango es muy alta, pues cada Ministro constituye parte

del Poder Ejecutivo y sus actos no son los de un representante del
Gobierno sino del Gobierno mismo, a cuya cabeza se encuentra el Jefe
del Estado. Para la validez de los actos oficiales, sean administrativos o
de gobierno, se requiere la refrendación del Ministro del Ramo. En
cuanto a su número, puede hacerse notar que en los países de influencia
parlamentarista, Italia por ejemplo, la conveniencia de disponer de
carteras para las combinaciones partidarias, inclusive para satisfacer a
varios sectores dentro de un mismo partido,
determina un Gabinete amplio, en tanto que en los Estados Unidos, de
régimen presidencial, basta una decena de Ministros, pese a la vasta y
adelantada administración.
El Ejecutivo Colegiado procede del sistema del Directorio, que Suiza
adoptó cuando la invasión francesa, el año 1798. En los países que
pretenden despersonalizar el poder, como la Unión Soviética, el Consejo
de Ministros se halla por debajo del Ejecutivo Colegiado denominado
Presidium, el cual es formalmente una presidencia colectiva, si bien
resulta determinante la voluntad del secretario general del partido. En
cambio, en Suiza cada uno de los integrantes del consejo Federal tiene a
su cargo un portafolio ministerial y el gobierno se halla realmente
impersonalizado. La experiencia del Uruguay y la muy breve de Siria no
dieron resultado como dirección colectiva.

JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. PRIMACÍA RELATIVA

DEL EJECUTIVO
Un poder público completo, o sea apto para asegurar un buen gobierno,
no puede darse sin la colaboración de los tres órganos del Estado y sin el
respeto a la órbita de competencia de cada uno. La existencia de
gobiernos parlamentarios, así como la amplitud de facultades que en
algunos países tiene el poder judicial, ha determinado el debate acerca
de cuál de los poderes es más importante. Tal problema se identifica con
el de la jerarquía de las tres funciones del Estado, o sea la administrativa,
la legislativa y la jurisdiccional. Del punto de vista histórico, es evidente
que el gobernante ha antecedido al juez y al legislador, como que el
Estado existe desde que se afirmó una autoridad capaz de mantener el
orden interno y la protección exterior.

Los poderes políticos son el ejecutivo y el legislativo, pero éste ha

perdido importancia universalmente. Inclusive en la URSS y otros países
de democracia popular, que tienen un régimen formal de gobierno por
asambleas, lo real es que el Comité Central del Partido dicta los
acuerdos legislativos. En cuanto al poder judicial, que la Constitución
francesa denomina Autoridad judicial, no constituye realmente un poder
sino una rama de la administración que cumple una función excelsa. Su
denominación de Poder se justifica por la necesidad de enfatizar la
independencia y altura con que debe cumplir su misión. Ello determina el
prestigio que tiene cuando muestra independencia
y pureza de procedimientos, pero carece de poder político. Solamente en
los Estados Unidos, por aplicación de una doctrina implícita respecto de
la revisión de la constitucionalidad de las leyes, tiene el poder judicial un
reflejo de acción legislativa, pero la Corte Suprema usa su arbitrio con
gran discreción y de modo que no signifique un enfrentamiento. En el
caso Nixon fue patente su independencia.

Es obvio que el Estado se orienta por móviles políticos y la política tiene

su monitor casi siempre en el poder ejecutivo, no obstante que los
doctrinarios de la Revolución Francesa, ebrios de asambleísmo, llamaron
así a este poder por haberlo ideado como mero ejecutor de las
resoluciones parlamentarias.
Si bien la función de más jerarquía formal es la legislativa, pues norma el
ejercicio de las otras, lo real es que la función gubernativo -administrativa
es la que llena la acción concreta, incesante y múltiple que la vida de un
Estado supone. En efecto, sin leyes y sin jueces, el poder sería arbitrario
e incoherente, pero el Estado subsistiría, en tanto que sin gobierno no
cabe concebir una organización. La ley viene a eliminar la arbitrariedad y
la inseguridad, pero su función es subsidiaria en la economía del poder,
como se demuestra por el hecho que, en silencio de la ley, continúan
ejerciéndose las otras funciones estatales. Es claro, por tanto, que la
primacía corresponde a la función gubernativa, que ha sido la primera en
aparecer y que, eventualmente, puede prescindir de las otras, en tanto
que ninguna podría sustituirla.

A partir de las dos guerras mundiales, tanto los doctrinarios como los
políticos han reconocido la debilidad y el malestar que origina el
parlamentarismo. De ahí que los nuevos textos constitucionales tienden
definidamente a robustecer el poder ejecutivo. La lucha entre ambos
poderes no tiene ya justificación, puesto que corresponde históricamente
a una etapa superada, o sea la disputa entre el poder personal del
monarca y la arrogancia de los representantes del pueblo. En la
actualidad, habida cuenta de su origen democrático y de la mayor aptitud
técnica del Ejecutivo, es innegable que a este poder corresponde de
modo principal orientar la marcha del Estado, sin mengua de la dignidad
del Legislativo y del control que éste debe ejercer.

La coordinación ente los órganos del Poder, así como el predominio que
ha venido ganando casi universalmente el Ejecutivo, por su función vital
continua, ha determinado que de la división de poderes queden
solamente dos principios, no
siempre observados: 10 La restricción de actividad legislativa para el
Ejecutivo, y 20 La independencia del órgano judicial. Necesidades
urgentes han llevado a Gran Bretaña, Italia, Chile, Colombia y otros
países, a autorizar la delegación de la facultad legislativa al poder
ejecutivo, por períodos breves o en determinadas materias de urgente
reforma. En la mayoría impera la doctrina de que un poder no tiene
facultad para delegar sus atribuciones, pues ello implica trasgredir la
Constitución al asignar a otro poder una competencia que por su
naturaleza no es transferible. Sin embargo, la urgencia de las funciones
de bienestar social está llevando a la Administración Pública, de modo
universal, a invadir el ámbito de los otros poderes.

El dogma de separación de poderes ya no es rígido, por razón de la

urgencia de proveer a la marcha incesante del Estado. El propio
Montesquieu predijo que la existencia de tres poderes produciría el
inmovilismo si no fuera porque "el movimiento necesario de las cosas"
determina que los tres marchen en el mismo sentido. Lo real es que el
balance de poderes ha devenido en la conducción política por el
Ejecutivo y en una creciente importancia de la administración.

TRANSFORMACIÓN DEL PODER EJECUTIVO; ACTOS REGLADOS Y

ACTOS DISCRECIONALES
El Poder Ejecutivo ejerce funciones que no admiten paralización, a
diferencia de los demás poderes. La función gubernativa es esencial y
excede del área de simple ejecución de las leyes, señalada por la
denominación de poder "ejecutivo". Hauriou explica que la función
administrativa es la actividad del Estado en cuanto se emplea para hacer
vivir la asociación política; administrar consiste en proveer por actos
inmediatos y continuamente a la organización y al funcionamiento de los
servicios públicos. Dabin y Carré de Ma1berg han puntualizado que la
función administrativa no es de mera ejecución de la ley, pues existen
medidas circunstancia1es que el Estado debe tomar cada día y de una
manera incesante, por razón de acontecimientos que las leyes no han
podido prever y también porque no puede prescribirse de antemano la
manera de actuar frente a determinados eventos que podríamos llamar
fluidos o no sujetos a moldes.

Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser "reglados", o sea normados
por el cauce de la ley, o bien "discrecionales",
confiados al arbitrio de los gobernantes. De modo corriente, el acto
administrativo está reglado por el ordenamiento legal, pero existe una
actividad discrecional, como señala Bidart Campos, que deja opción al
administrador para apreciar la oportunidad y el mérito de las normas
según su arbitrio, aunque deba actuar siempre encuadrado por la ley.
Todo órgano estatal goza de cierto arbitrio o libertad para ejercer sus
funciones con elasticidad. Hoyes patente que el poder administrador,
enfrentado a múltiples necesidades urgentes, de carácter social y
económico, actúa con una gran latitud de atribuciones, en un área
creciente denominada "poder de policía", o sea de mantenimiento del
orden público y de reglamentación incesante.

Hace un siglo, advertía Laboulaye que el Poder Ejecutivo es tan

absorbente que la mayor dificultad para toda Constitución es prevenir
que no invada. En la actualidad, por el enorme crecimiento de los
servicios públicos, la esfera del arbitrio discrecional ha aumentado en
forma difícil de mensuar. Cada día, la administración extiende su campo
de aplicación y tiende a convertirse en un puro imperio de poder. El
Derecho Administrativo, que determina la competencia de las
autoridades administrativas e indica al particular los remedios para la
violación de sus derechos, se entremezcla de modo creciente con el
Derecho Constitucional. Por ello, se postulan nuevos recursos para
neutralizar la invasión de funciones.

Los recursos por "exceso de poder" ante el Consejo de Estado, en

Francia, y las normas peruanas sobre acción popular y silencio
administrativo, contenidas en el artículo 1880 de la Constitución y en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, texto de 1963, tendían a detener la
arbitrariedad de las reparticiones administrativas (').

( La Constitución de 1993 regula la acción popular en el artículo 200,

inciso S. Las normas sobre esta materia contenidas en la Ley Orgánica
del Poder Judicial de 1963 han sido sustituidas por la Ley 24968, Ley
Procesal de Acción Popular. El silencio administrativo se encuentra
regulado en la Ley de Normas Generales de Procedimiento
Administrativo en los artículos 8,11, SI, 87, 114 Y en su tercera
disposición complementaria (N. del E.). La actual Ley Orgánica del Poder
Judicial no contiene esta disposición (N.T)

Ampliando o precisando la protección, la Ley Orgánica del Poder Judicial

ha reiterado la garantía de revisión judicial de los actos y resoluciones
administrativas
EL PODER JUDICIAL

El poder que administra justicia es una rama del Estado que goza de
independencia total en sus funciones, pese a que la designación de los
jueces se hace con intervención del Ejecutivo y también del Parlamento,
según los países. Para algunos tratadista, la función judicial no es sino
un aspecto de la función administrativa en cuanto que los jueces
administran la aplicación de la ley. También es mirada como un aspecto
de la función legislativa, en cuanto crea normas a falta de ley aplicable.
Poniendo de lado tan exageradas equiparaciones, lo patente es que la
potestad de administrar justicia ha de estructurarse mediante un sistema
de nombramientos que sea apolítico y una supervisión de conductas que
entrañe la máxima imparcialidad.

Sabido es que el Decreto regula su propia creación. Las normas

aparecen, al menos formalmente, predeterminadas por otras normas de
rango superior. La famosa concepción kelseniana de la pirámide jurídica
considera la totalidad del ordenamiento jurídico como un mundo de
normas unitario. Las normas se cruzan horizontalmente en un mismo
plano y se hallan ligadas, también, verticalmente. Así, la sentencia
judicial puede ser mirada como si fuera una norma individual, por encima
de la cual existen normas generales. Conforme se asciende, éstas van
disminuyendo en cantidad, pero ganando en generalidad hasta llegar a la
Constitución. La aplicación de normas está ligada a la creación de
normas; ambas son actividades relacionadas, ya que, como observa
Maggiore, aplicar la ley no es como adherir una etiqueta a una botella. La
ley, luego de ser aplicada a un caso, no sigue el destino particular sino
que continúa aplicándose a otros casos y con un

sentido no siempre idéntico, como que el juzgador debe poner un sentido

al apreciar la conducta humana sujeta a su consideración.

La valoración que hace el juez tiene una alta importancia. Aplica su

estimativa a las circunstancias del caso, así como a la estructura legal.
Sobre una estructura legal "a priori" hace incidir el contenido contingente
de cada caso y efectúa una valoración. Esta vivencia del juzgador es un
ingrediente de la experiencia jurídica y puede llegar hasta la normación
cuando media silencio en el ordenamiento positivo. Por ello, exagerando
el valor técnico de las decisiones judiciales, se ha dicho que "la ley reina,
pero la jurisprudencia gobierna" y Djuvara afirma que,
"el derecho positivo es el derecho que se practica, sean cuales fueran las
prescripciones de la ley", lo que encierra mayor verdad en los países
anglosajones por ser de derecho consuetudinario.

LEGISLACIÓN y DERECHO JURISPRUDENCIAL

Las decisiones judiciales tienen una importancia fundamental en los

países de influencia inglesa, pues en dicha área las sentencias
constituyen fuente primordial de derecho. En el resto del mundo
occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho legislado. En materia
de derecho privado, existen en Occidente dos sistemas: el de derecho
legislado y el de derecho jurisprudencial. Este último, llamado common
law, impera en Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, la
mayor parte de las Antillas y los Estados Unidos. Algunos países de la
Commonwealth, como Pakistán y la India, e inclusive la propia Escocia,
tienen un derecho entrecruzado y original. En Estados Unidos, haciendo
excepción al "common law", el Estado de Luisiana tiene código por haber
sido colonia de Francia, así como en el Canadá es una excepción la
provincia de Quebec por el mismo motivo.

El sistema de derecho escrito, llamado con propiedad derecho legislado

o estatutario, comprende el resto del mundo occidental, cuyas normas de
derecho se hallan codificadas y han recibido la influencia romanista. El
common law, que más que derecho consuetudinario debe ser llamado
derecho jurisprudencial, no está codificado. Impera al lado de la
legislación, o sea del statutary law, y se forma con millares de decisiones
judiciales, cuyo conjunto es llamado "Case law". El Case law tiene un
valor firme, pues lo resuelto en un caso rige como norma aplicable a
todos los casos similares que se presenten luego. De ahí que la
codificación haya sido innecesaria. A diferencia de 10 que sucede en los
países de derecho legislado, en donde los jueces pueden variar el giro de
la jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura anglonorteamericana
está obligada a seguir la jurisprudencia suprema.

El derecho inglés se basa en la fuerza obligatoria de los precedentes

judiciales. Más aún si se produce ejecutoria de la Comisión Judicial de la
Cámara de los Lores, fijando la regla de derecho al resolver un caso
determinado como órgano superior de la administración de justicia. Por
obra de algunos juristas destacados, y en particular por el encuentro de
los dos sistemas
jurídicos en Puerto Rico, el Quebec francés, Luisiana, Malta, Trinidad,
Filipinas y otras regiones en las que se ha superpuesto el derecho inglés
al derecho romano anteriormente vigente, se está operando en la
actualidad una compenetración de ambas técnicas. El derecho legislado
y el derecho jurisprudencial se van aproximando. El primero, o sea el
statutary law, va ampliándose por acción de la jurisprudencia judicial, en
tanto el segundo, o sea el common law, viene recibiendo con mayor
frecuencia la incidencia de la ley

En el sistema angla-norteamericano las leyes son denominadas Acts:

"act of Parliament" las aprobadas en el Reino Unido, "act of Congress"
las sancionadas en los Estados Unidos de América. La mayor parte de
las normas jurídicas derivan de la elaboración judicial y obligan en virtud
del principio denominado "stare decisis", o sea de acatamiento a las
decisiones anteriores, pronunciadas en casos similares. Cuando la
jurisprudencia de los tribunales innova una interpretación consagrada, se
recurre a ficciones, forzando el sentido de lo arcaico para aparentar que
la nueva decisión se apoya en las antiguas.

Una modalidad de aplicación del derecho consuetudinario está

constituida por los tribunales de una rama especial, llamada de Equidad
(que en verdad son de derecho-equidad). Dichos tribunales constituyen
una fuente jurídica tan formal y técnica como los tribunales comunes, de
los cuales se diferencian por su distinto origen histórico: El "cornrnon law"
y la "equity"difieren sobre todo en sus normas procesales, pero en
conjunto constituyen derecho jurisprudencial, llamado generalmente
derecho consuetudinario por oposición al derecho legislado.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

En Francia, Italia, Venezuela y Perú existen organismos destinados a

facilitar que el nombramiento de los jueces garantice un desempeño
independiente y técnico.
El sistema francés, creado desde la Constitución de 1946, consiste en un
Consejo Superior de la Magistratura, que interviene en los
nombramientos y ascensos. Conforme a la Constitución vigente y a la
Ley Orgánica respectiva, el Consejo está compuesto de nueve
miembros, además del Presidente de la República y del Ministerio de
Justicia, a quienes corresponde presidido. Todos los miembros son
nombrados por el Jefe del Estado, que es "el garante de la
independencia de la autoridad
judicial" por mandato de la Constitución. Tres de los miembros deben
pertenecer a la Corte de Casación y otros tres a las cortes y tribunales.
De los tres restantes, uno debe ser designado de entre una terna de
integrantes del Consejo de Estado y los dos restantes son designados
libremente por el Presidente de la República por razón de sus
conocimientos y entre personalidades que no pertenezcan a la
magistratura. Al ejercer función disciplinaria, el Consejo debe ser
presidido por el primer Presidente de la Corte de Casación. Se considera
que en lo que atañe al comportamiento de los jueces, el Consejo es una
instancia administrativa, por lo que las decisiones pertinentes son
revisables ante el Consejo de Estado, que es la cima de la jurisdicción
contencioso -administrativa, a fin de no disminuir las garantías de que
gozan los magistrados.

En Italia, conforme a la Constitución vigente desde 1947, la Magistratura

constituye un poder independiente. El Consejo Superior de la
Magistratura es presidido por el Presidente de la República y tiene como
miembros natos al primer Presidente de la Corte de Casación y al
Procurador General de la misma. Dos tercios de los integrantes, o sea
14, son elegidos por los magistrados ordinarios, entre los pertenecientes
a las categorías correspondientes. El otro tercio, o sea 7, es elegido por
el Parlamento de entre los profesores universitarios de Derecho, que
sean catedráticos de número y tengan quince años de ejercicio como
abogados. El Vicepresidente es nominado por el propio Consejo entre los
miembros elegidos por el Parlamento. La Sección Disciplinaria del
Consejo está compuesta por diez miembros, que son el Vicepresidente
del Consejo, quien la preside, el primer Presidente de la Corte de
Casación, cuatro magistrados de la Corte de Casación, uno de corte de
apelación, uno de los tribunales y dos de los miembros elegidos por el
Parlamento. El proceso disciplinario es promovido por el Procurador
General de la Corte Suprema, sea a requerimiento del Ministro de
Justicia o en su carácter de representante del Ministerio Público. Contra
la resolución de la Sección Disciplinaria procede recurso ante la Corte de
Casación.

Como se comprueba de 10 expuesto, en Francia y en Italia la aplicación

de sanciones disciplinarias está confiada a un Consejo compuesto
mayoritariamente por jueces, que son los que conducen el proceso.
También en Venezuela el comportamiento de los jueces es evaluado, de
manera decisoria, por una mayoría compuesta de magistrados. El
sistema peruano, queriendo evitar que los miembros del poder judicial
actúen en los procesos disciplinarios con espíritu de cuerpo, ha
conformado la entidad juzgadora de la conducta de jueces con personas
en su
mayoría extrañas al poder judicial y que actúan como jueces de los
jueces.
La Constitución de Venezuela, al instituir el Consejo de la Judicatura,
remitió su composición y atribuciones a la ley de la materia, limitándose a
señalar que debían formar parte de él representantes de las otras ramas
del Poder Público. La ley orgánica del Consejo fija en nueve el número
de sus miembros, que son cinco magistrados de la Corte Suprema, dos
miembros elegidos por las Cámaras Legislativas en sesión conjunta y
dos designados por el Ejecutivo. Corresponde al Consejo ejercer función
disciplinaria, siendo instancia única cuando se trata de investigar a
Vocales de la Corte Suprema. El nombramiento de los miembros de
dicha Corte es hecho por el Congreso. Los demás magistrados y jueces
son elegidos y reelegidos por el Consejo de la Judicatura al iniciarse
cada período constitucional.

En el Perú, el Consejo Nacional de Justicia posee atribuciones de la

mayor amplitud. Además de proveer los cargos judiciales, puede destituir
a los magistrados del más alto nivel, tiene derecho de iniciativa en 10 que
estime pertinente para perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional y le
corresponde absolver las consultas que los Poderes le formulen. Está
compuesto por dos delegados del poder ejecutivo; dos del poder
legislativo: dos del poder judicial, nominados por la Corte Suprema; uno
de la Federación Nacional de Colegios de Abogados; uno del Colegio de
Abogados de Lima y uno por cada Programa Académico de Derecho de
las dos Universidades Nacionales más antiguas (*).

( El Consejo Nacional de Justicia fue reemplazado en la Constitución

de 1979 por el Consejo Nacional de la Magistratura. La carta política
vigente de 1993 ha mantenido esta denominación. Entre sus funciones
está la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo
cuando éstos provengan de elección popular. Asimismo, ratifica a los
jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. También puede
destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos (artículo
154) . El Consejo Nacional de la Magistratura está conformado por un
delegado de la Corte Suprema; uno de la Junta de Fiscales Supremos;
uno de los Colegios de Abogados del país; dos de los demás Colegios
Profesionales; uno designado por los Rectores de las universidades
nacionales y otro elegido por los Rectores de las universidades
particulares. Son elegidos por un período de cinco años (N. del E.).
En la valoración de la conducta humana nada es tan delicado como
apreciar el comportamiento de los jueces, cuya excelsa función exige
rectitud, desprendimiento y decoro, en lo privado y en público. De modo
casi universal, se considera que la independencia con que han de ejercer
sus funciones entraña la necesidad de confiar la evaluación de su
conducta a los jueces superiores. El plazo de vigencia de los
nombramientos, renovables si no median tachas fundadas, así como la
eficacia con que los colegas de mayor jerarquía deben calificar el
comportamiento y sancionar las infracciones, parecen bastar en muchos
países de tradición civil profunda. Pero en otros no ha operado
correctamente la vigilancia intra-sistema, o sea dentro del mismo poder
judicial, como es lo deseable. De ahí que se haya confiado la aplicación
de sanciones a un órgano distinto del que administra justicia. Con ello se
plantea un nuevo interrogante: ¿Quiénes juzgan a estos jueces de los
jueces? En efecto, tampoco ellos pueden considerarse infalibles o libres
de presiones. Se abre así una hipótesis de instancias sucesivas que
vendrían a terminar en la cumbre del Estado, en tanto quedan reducidos
los jueces a una temerosa o cuitada posición.
 CAPITULO XIV

FORMAS DE GOBIERNO

Formas de Estado y formas de gobierno.- Estado Unitario y Estado

Federal.- Clasificación tradicional de las formas de gobierno.- Regímenes
democráticos y regímenes autoritarios. - Gobierno directo y gobierno
representativo.- Parlamentarismo y gobierno de asamblea.
Presidencialismo.- Ejecutivo colegiado.-La mejor forma de gobierno.- En
qué consiste la democracia.-Democracia y participación.

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO

No debe confundirse la organización del Estado con la organización o

estructura que se dé al gobierno. Pero, hecha esta salvedad, lo real es
que la forma del Estado influye la forma de gobierno, como sucede
marcadamente en los casos de federación, y también a la inversa, como
ocurre en las autocracias. El gobierno, del punto de vista semántico, es la
organización mediante la cual es formulada la voluntad del Estado. La
forma de un Estado se refiere a la consistencia del poder y también a su
inspiración ideológica; por eso, se pueden clasificar los Estados en
unitarios y federales, así como en democráticos y monocráticos. En las
monocracias, caso de los regímenes marxistas, gobierna el gobierno
único. La dictadura de una persona, o autocracia, es forma de gobierno
de países inestables que toleran la sumisión como precio del orden. La
forma de gobierno es sólo la manera como se organizan la designación
de los gobernantes y sus funciones.

Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado como titular,
el ordenamiento jurídico se cuida de expresar quién aparece como fuente
del poder y de qué manera se distribuye el ejercicio de la autoridad, así
como cuál es el procedimiento para determinar las personas encargadas
de ejercerla. En ello consisten las formas de gobierno.

Hemos visto que el Estado es una agrupación jerarquizada. Lo

componen, en calidad de asociados con igualdad esencial, los
gobernantes y los gobernados. Los gobernantes no forman una categoría
que sea exterior a la nación, sino que también se hallan en el interior de
ella, y los gobernados obedecen en la convicción de que así cooperan al
bien común. Los gobernantes son servidores de la comunidad; no
pueden confiscar para sí el poder, arrogándose un paternalismo
permanente. El titular de la soberanía es el Estado mismo pero los textos
constitucionales atribuyen la soberanía a la nación. De este modo, la
voluntad popular, expresada mediante el sufragio, es la única forma lícita
de dar origen a los gobiernos.

ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL

Las formas de Estado llamadas unitaria y federal, según exista un

gobierno central o varios Estados miembros que en su origen se
federaron, suponen formas de gobierno correlativas. Si existe una sola
autoridad en toda la extensión territorial, el gobierno es unitario. Si cada
región cuenta con autonomía política, aunque sometida a la soberanía
nacional del conjunto, se da el gobierno federal. Su valor característico
radica en que los súbditos del Estado se hallan sometidos a dos
jurisdicciones, la del gobierno federal y la del gobierno de cada Estado,
cantón o región. La naturaleza del Estado federal es dual, a la vez
unitaria y compuesta. En efecto, el carácter unitario es visible en el plano
internacional y consiste en lo interno en aquella esfera de autoridad que
se ejerce directamente sobre los individuos de la colectividad. El carácter
compuesto radica en la existencia de órganos regionales dotados de
poder político, o sea con autoridad para hacer leyes y autogobernarse
dentro de un marco de decisión que no compromete la existencia del
compuesto o Federación. Tal sucede en Estados Unidos, la U.R.S.S.,
Alemania Federal, Canadá, Australia, Suiza y la Unión Sudafricana, por
ejemplo. Los doctrinarios del gobierno federal sostienen que bajo esa
forma el efecto corruptor del poder público es menor y que la libertad
política está mejor asegurada. Se aplica el conocido aforismo de Lord
Acton: Todo poder corrompe y el poder absoluto corrompe
absolutamente. Para que el federalismo sea real se requiere que los
Estados miembros tengan los siguientes derechos: 1 ° Que gocen de
autonomía legislativa, administrativa y judicial, dentro de la órbita de
competencia señalada por la Constitución; 2° Que elijan el gobierno local;
3° Que participen en el gobierno central a través de designaciones
estaduales.

CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de gobierno se clasifican con arreglo a diversos criterios. El

más antiguo ha sido el criterio cuantitativo, que atiende al número de
personas que 10 ejercen y fue aplicado por Aristóteles en su tratado
Política, continuando a su maestro Platón. Distinguió entre monarquía o
gobierno de uno, aristocracia o gobierno de la minoría sobresaliente, y
democracia o gobierno de la comunidad. Cuando el ejercicio del poder se
desvirtúa, aparecen las correlativas formas impuras o degeneradas:
tiranía, oligarquía y demagogia.

Los ejemplos de morfología política que la historia ofrece son muy

variados, como lo son también los tipos de gobierno existentes en el
mundo contemporáneo. De tal variedad, podemos extraer algunos
patrones, o formas- tipos, que se presentan puras o mezcladas, y
respecto de las cuales cada país ejerce su opción, según sean sus
peculiaridades. La clásica
diferenciación de monarquía, aristocracia y democracia, fundada en el
número de quienes ejercen el poder, no entraña formas sociales
paralelas o congruentes. Así, en una monarquía o en una democracia
pueden darse formas de organización social con privilegios similares,
cuando ciertas categorías de la población se benefician de un régimen de
desigualdad en lo jurídico o en lo económico y social, sea por razón del
dinero (plutocracia), del nacimiento (protección clasista) o de la
detentación virtual del poder (oligarquía).

REGÍMENES DEMOCRÁTICOS Y REGÍMENES AUTORITARIOS

La moderna clasificación de formas de gobierno agrupa éstas en dos

matrices: democrática y autoritaria. La democracia es gobierno
pluripersonal, en tanto que los gobiernos autoritarios son unipersonales o
de un grupo muy reducido. Según sus caracteres, el régimen autoritario
es llamado autocracia, monocracia o dictadura. En las autocracias
(soberanía del gobernante) ejerce el poder una persona que lo estructura
desde arriba, en virtud de una supuesta misión histórica. La monocracia
es un sistema permanente, basado en la dictadura legal de un partido
único. En ella, el Estado penetra en todas las esferas de la actividad y
toma a todo el hombre como instrumento de la ideología dominante. La
dictadura concentra todo el poder en una persona, sea por previsión
constitucional en caso de una emergencia o para hacer frente a
circunstancias extraordinarias, como fue la dictadura comisoria que las
Cámaras confiaron a de Gaulle en 1958, sea como forma recurrente y
hasta habitual en los países sin madurez política.

Democracia y autoritarismo se enfrentan hoy en casi todo el mundo. La

democracia reconoce al pueblo como fuente primaria del poder; es un
régimen que se justifica desde abajo. Los fines del gobierno son
determinados por la propia comunidad nacional y no por un grupo o un
hombre. En los regímenes autoritarios, que pueden ser socialistas o
capitalistas, un hombre o un sector disponen de la autoridad por su
propia determinación; el gobierno puede ser paternalista o bien de
represión sistemática, por el deseo de seguir detentando el poder.

Un régimen configura la realidad política en su totalidad; es más que una

forma de gobierno, pues expresa una orientación política fundamental.
Dentro de un régimen determinado caben formas de gobierno diversas,
pero su funcionamiento real se halla penetrado por la ideología, de
manera tal que la estructura
aparente sirve a los principios informadores del régimen. Ello puede
verse, por ejemplo, en la vida que tienen ciertos sistemas formales,
similares a los democráticos, cuando actúan en países regimentados.

Las dictaduras de hecho, a las que Burdeau llama cesarismos empíricos,

gobiernan "extra -constitución". Recurren a veces a plebiscitos de corte
napoleónico, presentando al pueblo consultas de un modo tal que sea
forzoso escoger entre la opción oficial y el caos. De paso, conviene
aclarar que en Francia al plebiscito se le denomina referéndum, de
manera impropia y sólo para evitar la evocación de los plebiscitos
empleados por el Emperador y por su sobrino Napoleón III. El
referéndum, usado sobre todo en Suiza, consiste en someter al cuerpo
electoral la decisión de mantener o abrogar una ley válidamente
aprobada y eficaz. Por lo general, el plebiscito no afecta el orden
normativo ordinario sino que decide sobre la estructura constitucional. Es
un acto constituyente que, no pocas veces, conduce a la concentración
del poder. Figura constitucional interesante es la que contemplan la
Constitución francesa y la Ley Fundamental de Alemania Federal,
autorizando al Ejecutivo a concentrar el poder en caso de que se
presente una grave emergencia nacional, como pueden ser la conmoción
interna o el ataque exterior.

Factores políticos, económicos y sicológicos, que denotan distintas

concepciones de la vida y de la libertad, dividen hoy a la humanidad en
sectores opuestos. Sin embargo, puede advertir se una cierta evolución
convergente, pues el mundo totalitario muestra una moderada
liberalización, en tanto el mundo democrático realiza una socialización
visible. Una inundación de ideas nuevas, de nuevas tendencias, así
como la aspiración a formas de vida menos injustas, eleva por sobre las
tensiones una perspectiva de cambio. En el mundo democrático se tiene
conciencia de la necesidad de una transformación, en tanto que los
regímenes marxistas ven surgir discrepantes en número creciente.

Tanto la estructura política democrática como la totalitaria tienen por

base sendos esquemas mentales, compartidos casi siempre por la
mayoría. Mantiene actualidad el siguiente juicio de Aristóteles: "Debe
moldearse a los ciudadanos según la forma del gobierno bajo la cual
viven. Cada gobierno posee un carácter peculiar que formó originalmente
y que continúa preservando. El carácter de la democracia crea
democracia y el carácter de la oligarquía crea oligarquía". En las
democracias
occidentales existe difusión del poder, o sea pluralismo, y en los sistemas
de dictadura del proletariado existe concentración del poder, o sea
monocracia.
Franz Neumann observa cómo suele pasarse del Estado democrático a -
la dictadura totalitaria. La primera fase es la transición de un Estado
basado en la autoridad del derecho a un Estado policial. La segunda fase
es la transición de la pluralidad del poder a su concentración, excluyendo
la separación de poderes, la autonomía real de las instituciones y el
control de la constitucionalidad de los actos de gobierno. La tercera fase
es la decisoria: imposición de un partido único, cuya vigilancia ensancha
el control ejercido por la burocracia y por la fuerza armada, multiplicando
la coerción. Además, el partido oficial monopoliza la participación
electoral aunque mantiene un cierto ritual demócratico. El cuarto factor
consiste en hacer que desaparezca toda distinción entre sociedad y
Estado, pues la sociedad de masas queda penetrada y saturada de
política, a la vez que poli tiza las instituciones intermedias. El quinto
factor es la violencia, el sometimiento por el terror permanente, de modo
que sea imposible la oposición.

Lo real es que la marginación social existe bajo todos los sistemas

políticos. El ideal de participación, esencia de la democracia, ha sido
calificado como "socialismo difícil" o bien como "socialismo humanista".
El profesor Elías Díaz, de la Universidad de Madrid, confía en que, así
como del Estado liberal de Derecho se ha logrado pasar al Estado social
de Derecho, de éste se puede pasar al Estado democrático de Derecho,
entendiendo por democrático un régimen que franquee a las masas la
participación real en los mecanismos de decisión y en la distribución del
excedente, o sea de los rendimientos de la producción. El
subdesarrollado y el infraconsumo, notas negativas de la sociedad
mundial, terminarían al pasarse de la democracia formal a la real, o sea a
la participación en libertad. Claro es que la fórmula final del Estado, la
que fuere perfecta, no llegará nunca, pero cabe promover una
compatibilización del Estado de Derecho, o sea la institucionalización
jurídica del poder con mecanismos anti-totalitarios, a la vez que con
eficiencia para asegurar que los rendimientos de la producción beneficien
con alcance general.

GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO REPRESENTATIVO

Se distingue entre gobierno directo y gobierno representativo. El primero
consiste en que la nación se gobierne por símisma, como sucedió en
Atenas y en las pequeñas comunidades helvéticas. El gobierno es
representativo cuando la nación delega su autoridad en los gobernantes;
éstos justifican su autoridad en el mandato popular, aunque la delegación
haya sido fraguada o impura. En realidad, la mecánica del poder
determina que manden los gobernantes y no el pueblo. El ideal de auto
gobierno del pueblo se convierte en la práctica en un gobierno indirecto,
o sea por mediación. Los gobernados creen gobernar por medio de sus
representantes, usando la figura del mandato, pero el mandato político es
de naturaleza y alcances distintos al mandato civil. En efecto, el mandato
político no es imperativo. Además, salvo en la Unión Soviética,
Yugoslavia y las legislaturas estaduales de Norteamérica, no es
revocable.

La expresión "democracia representativa" significa que el pueblo se

gobierna por medio de los elegidos entre varias opciones. Supone, por
tanto, la selección que los votantes realizan teniendo la posibilidad de
escoger entre varias listas, así como la renovación periódica de los
gobernantes. Con la adopción del sufragio universal, la democracia se ha
convertido en un régimen de partidos, al extremo que se la califica de
"partidocracia", pues los gobernados hacen gravitar su voluntad sólo en
cada comicio electoral y dentro de las listas de candidatos que los
partidos presentan. Dado que los partidos son denominados por su
jerarquía y su burocracia o "maquinaria", en realidad son los dirigentes
políticos quienes gobiernan el Estado o bien controlan o bloquean al
gobernante. Los partidos han favorecido la democracia al encuadrar a los
gobernantes en forma que hace posible efectuar elecciones organizadas,
pero han llegado ya a una hipertrofia que desfigura la democracia. Sin
embargo, crean opinión y canalizan la voluntad de los gobernados, por
10 cual constituyen un mal necesario. Conviene enmendar los sistemas
electorales en uso de modo tal que el condicionamiento de la realidad
política sea atenuado por técnicas que permitan al elector participar en la
limitación del Poder, materia ésta que analizaremos al tratar del sufragio.

GOBIERNO PARLAMENTARIO Y GOBIERNO PRESIDENCIAL

Si se atiende a la relación entre los poderes legislativos y ejecutivo, las

formas de gobierno pueden ser clasificadas en parlamentaria y
presidencial. El parlamentarismo vincula
estrechamente los dos poderes, haciendo del ejecutivo una emanación
del legislativo. Se originó en Gran Bretaña y se mantiene con vigor en
casi todos los países de Europa Occidental, vale decir, en Alemania,
Italia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca. El
régimen francés, por largo tiempo parlamentario, ha sido sustituido desde
de Gaulle por un sistema semipresidencial o de parlamentarismo
frenado, que confiere al Jefe del Estado un poder decisorio.

Según sea la posición en que se encuentra el Ejecutivo frente al

Legislativo, existen dos modalidades del régimen parlamentario: 1° El
régimen de Asamblea, llamado también convencional desde la célebre
Convención de la Revolución Francesa. El ejecutivo es dependiente con
una subordinación total, como mero ejecutor de los mandatos o directivas
que la Asamblea imparte. Así lo ensayó el Perú en 1822. Del punto de
vista formal, el sistema soviético es de asamblea, pues desde la base
local hasta la cúspide gobiernan nominalmente los soviets o consejos, si
bien la disciplina del partido impone una monocracia rígida. En Suiza
subsisten formas o vestigios del régimen de Asamblea.

El Ejecutivo Colegiado fue implantado en Suiza por imitación del régimen

francés del Directorio, establecido en la Carta de 1795, después del
Terror. Por aversión al gobierno unipersonal, los convencionales
franceses idearon un órgano de gobierno colectivo, subordinado a la
Asamblea, fijando en ella el verdadero poder. Aunque la Constitución
helvética expresa que el poder corresponde a la Asamblea, el Consejo
Federal ha venido ganando facultades y hoy conduce la marcha del
Estado sin obstrucciones.

El Congreso constituyente de 1822, en que predominaba la utopía de

nuestros primeros liberales, estableció la Junta Gubernativa, un Ejecutivo
débil compuesto por tres diputados, para que actuara como simple
órgano del Congreso, el cual retuvo toda la autoridad. El fracaso del
ensayo condujo al pronunciamiento del ejército, que impuso al Congreso
la elección de Riva Agüero como Presidente de la República.

En la Unión Soviética y en los países de Europa Oriental existe

nominalmente el gobierno de asamblea. En la realidad, la dirección
colectiva del Presidium sigue la orientación impresa por su personalidad
más vigorosa: el secretario general del partido. En todo caso, el gobierno
es unipersonal o de un grupo reducido, siendo frecuente que la
Asamblea se reúna una sola vez al año y por pocos días. También en
China las resoluciones
del Congreso del Partido son de importancia suprema, además de que la
Asamblea Popular Nacional no ha sido convocada desde hace diez años.
En los regímenes marxistas, el Poder, aunque formalmente
despersonalizado en órganos colectivos, es ejercido autocráticamente
dentro de una estructura llamada de "centralismo democrático".

2° El régimen parlamentario propiamente dicho, que atribuye a las

Cámaras la facultad de censurar a los Ministros. Con ello, el Ejecutivo
resulta restringido en su acción, por virtud de la responsabilidad política
de sus miembros. El contrapeso lógico es la facultad de disolver el
Parlamento, a fin de que el pueblo soberano decida la discrepancia, pero
generalmente los constituyentes son celosos para conceder dicha
facultad, a pesar de que la voluntad popular la exige crecientemente. En
el parlamentarismo europeo los Ministros son designados dentro de los
miembros del Parlamento.

La forma presidencial confiere al Presidente de la República gran libertad

de acción y un poder decisorio virtual, como sucede en los Estados
Unidos respecto de los Ministros, los que no pueden ser removidos ni
censurados por el Legislativo y dependen exclusivamente del Presidente.

EL EJECUTIVO COLEGIADO

En cuanto al ejecutivo colegiado, existen en Suiza y en la Unión

Soviética, consiste en una jefatura del Estado compuesta por varios
miembros de igual rango. Este órgano plural ejerce el mandato
colectivamente con la diferencia de que en la URSS equivale a una
Presidencia conjunta, en tanto que en Suiza cada uno de sus miembros
desempeña una cartera ministerial. Hasta hace una década existió en
Uruguay un gobierno colegiado, compuesto de nueve consejeros, seis
por mayoría y tres por minoría, a fin de dar participación a los dos
grandes sectores electorales. Por debajo se hallaban los Ministros, o sea
que el Consejo Nacional constituía una presidencia de la república
pluripersonal. La experiencia no tuvo buen éxito.

LA MEJOR FORMA DE GOBIERNO

El problema de cuál es la mejor forma de gobierno entraña la adecuación

de un régimen a la realidad de cada país. Desde luego, los derechos
humanos sólo son respetados en los regímenes auténticos de
democracia representativa, cuyas
características son: excluir el dominio continuado de un partido, merced a
la alternabilidad en el poder; oponer el humanismo al estatismo; asegurar
la vigencia de varios partidos, contra el monismo de los totalitarios; elegir
a los gobernantes y controlados por medio de la opinión pública y de la
vigilancia que ejercen las minorías; renovar periódicamente a las
autoridades y confiar al sufragio la decisión de los cambios.

Aristóteles considera que los gobernantes tienden a actuar por móviles

egoístas, por lo cual el remedio contra los peligros del gobierno de los
hombres estriba en el gobierno de las leyes: "La leyes la razón sin
apetitos", o sea libre de toda parcialidad. Para el Estagirita, es
conveniente que el poder sea ejercido por la clase media, porque está
libre del egoísmo de los ricos y del resentimiento de los pobres. Juzga
buenos los gobiernos que procuran el bien común y malos los que
atienden al provecho de quienes mandan.

En La Política sostiene Aristóteles que, si bien la mayoría de los

ciudadanos tienen individualmente menos valor que unas pocas
inteligencias selectas, pueden ser mejores que éstos si se reúnen en
conjunto. "Dado que son muchos, cada uno tiene una parte de virtud y de
prudencia, y reunidos, viene a ser la multitud como un solo hombre, con
muchos pies, muchas manos y muchos sentidos, y 10 mismo ocurre con
los caracteres y con la inteligencia". Cada individuo puede ser peor juez
que un experto, pero los más pueden ser mejores o, cuando menos, no
peores, porque el que hace una cosa no es el mejor juez en ella. En
muchas ocasiones, pueden acertar muchos que no tienen la ciencia de
los menos, pero que poseen en esa materia más interés, dice el
Estagirita.

Santo Tomás de Aquino elogia como forma de gobierno aquella que

participe de la monarquía, la aristocracia y la democracia, combinando
las ventajas que ofrece cada sistema. "Se ve que la mejor organización
de un poder se realizará cuando uno solo es colocado por su virtud a la
cabeza de todos los demás, y debajo de él hay otros a quienes por su
virtud se da también autoridad; tomando todos de esta manera parte en
el gobierno, porque estos magistrados subalternos pueden ser elegidos
por todos. Tal sería un Estado, en que estableciese una buena
combinación de monarquía, en cuanto preside uno; de aristocracia, en
cuanto que a muchos se les constituye magistrados por su virtud, y de
democracia, o poder popular, en cuanto que los magistrados pueden ser
elegidos de entre el pueblo y los elige el pueblo". En los países de gran
cultura cívica, como Gran Bretaña, Holanda y
las naciones escandinavas, la fórmula tomística ha alcanzado a
realizarse. En Suiza las instituciones de gobierno semidirecto, o sea el
referéndum y la iniciativa popular, ideadas en regiones poco extensas y
de fuerte tradición local, han permitido forjar un sistema democrático
notable.
EN QUÉ CONSISTE LA DEMOCRACIA

La democracia se funda en el predominio de la mayoría, pero respetando

el derecho de la oposición. Persigue la libertad y la justicia como valores
centrales. La persona humana se halla subordinada al Estado, pero éste
debe respetar su autonomía y su dignidad. La tiranía de un partido, de
una categoría social o de un grupo, constituye la negación del orden civil.

Como quiera que Rousseau sostenía el predominio de un yo común, o

sea, como observa Maritain, de una voluntad general que descalifica toda
otra voluntad, resulta que dicho "yo común" es más yo que yo mismo,
puesto que, según Rousseau, la persona que sostiene un parecer
opuesto a la voluntad general se equivoca en lo que quiere. Así, "a quien
rehuse obedecer la voluntad general se le obligará a ello por todo el
cuerpo social, lo cual no significará otra cosa que obligarle a ser libre". Es
patente la aberración de la doctrina pactista, al sostener que quien
obedece contra su parecer se obedece a sí mismo. En realidad, obedece
al compuesto social o al régimen imperante. Lo que Rousseau podría
haber afirmado es que quien participa en la designación de los
gobernantes y por ello en la formulación de la orden contraria a su
parecer, obedece porque se han seguido las "reglas del juego", en lo cual
tuvo participación. A menor participación en la vida cívica, la fuerza
represiva se hace más odiosa.

Lo cierto es que la democracia entraña cierto relativismo axiológico, o

sea que no hay verdades absolutas en materia política, ya que la opinión
tenida por válida es la de la mayoría. Al cambiar ésta, o sea si una
tendencia política distinta desplaza la mayoría de un sector a otro, este
último tiene el derecho de dictar normas. Así admitido, la homogeneidad
del cuerpo social no se rompe, pues el credo válido cambia cuando otra
corriente alcanza la mayoría, siendo posible que un nuevo cambio altere
más tarde el credo reciente. Radbruch expresó acertadamente esta
naturaleza de la democracia, explicándola en su Filosofía del Derecho
del siguiente modo: "El relativismo es el supuesto ideológico de la
democracia; ésta se pone a identificarse con una determinada
concepción política y está siempre dispuesta a
permitir la dirección del Estado a toda concepción que sepa ganarse la
mayoría, y porque no conoce un criterio unívoco con el cual juzgar del
acierto de las concepciones políticas, no acepta la posibilidad de una
situación que esté por encima de los partidos. El relativismo, con su
doctrina de que ninguna ideología es demostrable ni refutable, es muy
apropiado para contrarrestar en las luchas políticas la tendencia a
creemos poseedores únicos de la justicia y a ver en el enemigo sólo
tontería o maldad".

Evidentemente, el relativismo es una forma cortés del escepticismo,

como observa Sánchez Agesta. La democracia moderna que ha
rectificado el voluntarismo popular de Rousseau, reposa en el
convencimiento de que la voluntad de la mayoría es, probablemente,
más acertada, pero no la única acertada. La verdad no es patrimonio
exclusivo de la mayoría; y la propia mayoría, al aceptar la posibilidad de
ser desplazada legalmente, está admitiendo que otra tesis más acertada
logre imponerse. De ahí que la esencia de toda democracia radica en la
posible alternancia en el poder y quien cierre el camino legal de acceso
al gobierno a otra tendencia está mistificando la democracia.

La doctrina del control del poder adquiere su mayor vigencia en el Estado

de Derecho, pues éste reposa sobre los principios del derecho natural. El
Estado moderno, que nació absolutista con la secularización del poder en
los siglos XVI Y XVII, retornó al pluralismo al admitir que se funda en el
derecho y en la justicia. En la auténtica democracia, la voluntad del
Estado es formada con participación de los mismos que se hallan
sometidos a ella. El Estado resulta obedeciendo a la comunidad, en la
medida que ésta decide la clase de gobierno y el rumbo general de la
política. Tal concepción fue expresada, de modo simplista pero efectivo,
por Lincoln, quien definió la democracia como el gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo, entendiendo por pueblo toda la nación y no
sólo uno de los estratos sociales. Ningún gobierno es admisible si no
cuenta con el asentimiento popular, ya que, por mucha que sea su
superioridad, ningún hombre puede imponerle obediencia a los demás
sin que medie el consentimiento de ellos. El poder de decisión de la
mayoría no excluye considerar la idoneidad moral e intelectual como
requisito para el mando. La raíz humana del mando político está en la
razón y no en la voluntad; y como quiera que la razón no crea su orden
sino que lo descubre como un orden trascendente y objetivo, el poder ha
de ser ejercido por quienes mejor aseguren el bien común. La voluntad
popular es la forma
histórica actual de descubrir quiénes representan el bien común, pero la
autoridad de que goza el poder proviene de una necesidad social, del
orden natural. La democracia es la menos imperfecta de las formas de
gobierno y la única compatible con la dignidad y la autonomía del
hombre; supone un principio de racionalidad y no el mero voluntarismo
político de los más.
Las notas de una personalidad democrática, según Aristóteles, consisten
en saber gobernar como un hombre libre y obedecer como un hombre
libre. Democracia es un estilo de vida y no sólo una forma de gobierno
basada en el poder del pueblo. Por ello, la democracia florece ahí en
donde el clima cultural no se halla dominado por un valor único. En el
mundo occidental, la pauta de equilibrio entre los valores cardinales
quedó establecida durante el Renacimiento. El valor religioso, el valor
estético, el valor económico, el valor científico, son de gran importancia.
Pero los valores integradores son el político y el moral, que contiene el
valor justicia social. Una sociedad pluralista asegura la realización
independiente de cada hombre y de todo el hombre. Mc Iver anota que
democracia es algo más que el gobierno de la mayoría; es el gobierno de
la comunidad, integrada por mayoría y minorías. No es opuesta a la
aristocracia del espíritu, sino un procedimiento para la selección de los
grupos gobernantes. Un régimen tal exige la existencia de garantías
constitucionales; principalmente la libertad de expresión y los medios de
información.

DEMOCRACIA y PARTICIPACIÓN

Democracia debería ser gobierno de todo el pueblo. Pero, tal como

observaba Rousseau, es imposible realizada de modo directo y pleno. No
podría existir nunca en su acepción pura, pues "es imposible imaginar a
un pueblo constantemente reunido para atender los asuntos públicos".
Podemos argüir que, si bien el pueblo no administra porque tal función
supone ejercicio continuo de la autoridad, sí puede gobernar con un
máximo racional de participación. Ello supone que no sea manipulado, ni
por los partidos ni por la burocracia gobernante, lo cual es altamente
improbable. De ahí que la palabra "democracia", entendida
tradicionalmente como sinónimo de república, haya caído en el presente
siglo en una extrema vaguedad y sirva para denominar los regímenes
políticos más diversos. Se ha convertido en palabra sagrada, como son
la verdad o la justicia, pero encubre formas de gobierno que no respetan
los derechos individuales ni franquean la posibilidad de que las minorías
puedan alcanzar el gobierno al transformarse en mayoría.
Sin libertad política, asegurada por la existencia de varios partidos, se
hace imposible la ascensión al gobierno de quienes representan la
oposición. Advirtiendo el contrasentido de proclamar democracia y
prohibir el pluripartidismo, varios países disfrazan su monopartidismo real
prohibiendo que existan partidos y denominando al partido único "unión"
o "movimiento". Se finge que el Gobierno se sustenta en un pueblo
políticamente unánime. Por simple magia verbal, al partido gobiernista se
le denomina "pueblo encuadrado en una sola organización", a la vez que
se prohíbe la existencia de partidos. En los regímenes marxistas la
Constitución le niega derecho de existencia a todo partido que no sea el
partido comunista, como en Rusia, o bien los declara alineados al partido
oficial, como en los gobiernos de Europa Oriental y en China.

Igualdad de derechos políticos, igualdad social con aproximación de los

ingresos económicos, alternabilidad en el mando y limitación de la
voluntad mayoritaria frente a los derechos humanos fundamentales, tal
es el ideal de una Democracia. Aproximarse a dicho ideal es una marcha
que lleva siglos y que cuenta con realizaciones contrapuestas; pero tal
debe ser la república pura, especie de estrella polar que guía el proceso
histórico aunque no sea totalmente alcanzable. A pesar del
confusionismo existente en cuanto al empleo de la palabra democracia,
por lo menos cabe comprobar que nadie discute que ella entraña
gobierno para el pueblo, o sea para la comunidad toda, y que sólo existe
ahí en donde puede ser formulada y discutida libremente.

Más adelante, al exponer los sistemas políticos del Este y del Oeste,
analizaremos la reconceptualización que de la democracia hacen
teóricos del régimen marxista. En la oposición de ambos mundos existe
la diferencia de dos sistemas de valores, de dos ideologías, cuyo reflejo
institucional son la democracia liberal o clásica y los regímenes
socialistas autoritarios. El uso de la voz democracia apareja
connotaciones distintas, a uno y otro lado de la divisoria idelógica, lo cual
origina acusaciones recíprocas de desnaturalización o de simulación.
Solamente el estudio de los principales tipos de gobierno, que
efectuaremos en la sección correspondiente, puede hacer luz sobre el
enjuiciamiento.
El sistema político de participación es una idea recurrente en las últimas
décadas, todavía en proceso de definición; se postula social a la vez que
político. Aspira a una sociedad liberada, autogestionaria y regionalizada.
Responde al propósito de que el pueblo intervenga en el mayor número
de decisiones, desde sus centros de trabajo y tanto a nivel regional como
nacional. Promovido vagamente desde la Segunda Guerra, sugiere
formas próximas al corporativismo pero con un sentido de clase bien
definido. Ha sido aplicado de modo complejo en Yugoslavia desde la
ruptura con Stalin y es objeto de reciente campaña en América Latina. La
auténtica democracia, ha dicho el actual gobernante de México, "supone
la participación activa y cotidiana de los ciudadanos en las decisiones
públicas". El esquema obedece a la finalidad de que el trabajador no se
deslinde respecto del ciudadano que existe en él. Se persigue ir
reduciendo al mínimo posible el diafragma intermediario que separa al
pueblo de la efectividad del poder. En nuestro país ha sido enunciada la
fórmula de "democracia social de participación plena", la cual supone una
previa movilización que motive debidamente a los trabajadores y respete
la autonomía de sus organismos.

La idea participacionista nació al advertirse que la democracia

representativa, si bien brinda libertad política real en muchos países
occidentales, no ofrece posibilidades de autodeterminación económica a
los trabajadores. La diversidad de estratos en la sociedad capitalista
ofrece una movilidad social que permite ascender dentro del sistema,
pero funda la disciplina de las empresas en la identidad de la propiedad y
el control. Lo admitido hasta hace pocas décadas era que el control y la
dirección de las empresas correspondían sólo al empleador.

Hoy avanza la noción de democracia en el trabajo, hasta donde la

disciplina y la productividad lo permitan. Las clases trabajadoras, usando
su poder electoral, lograron desde el siglo pasado algunas mejoras
sustanciales, en orden a la protección industrial y a los salarios. Pero en
cuanto a la participación en la gestión y a la distribución de los ingresos
netos, el avance ha sido pequeño. La desigualdad en la distribución del
ingreso y la deshumanización del trabajo, generada ésta por la magnitud
de la empresa y por la aplicación creciente de tecnología, causaron un
malestar visible. Desde Proudhon hasta la Segunda Guerra Mundial, fue
progresando la idea de una "economía de participación", que diera
ingerencia a los trabajadores en la toma de decisiones, con la mira final
de un equilibrio de clases o bien de la desaparición de las clases.
Si se considera al Estado no como una imposición preexistente a la vida
de cado uno de nosotros, como es en realidad, sino como una asociación
formada por la adhesión libre de sus componentes, se llega a la
conclusión de que deben establecerse formas de participación que
condigan con el ideal democrático y ensanchen en la base la toma de
decisiones. Al respecto merece mención, en el orden político, la idea
participacionista que reiteró de Gaulle en su último período de gobierno,
postulando una "tercera vía". En economía, el teórico del partido
comunista en materia de autogestión ha sido Eduardo Kardelj, connotado
Vicepresidente de Yugoslavia. La Economía de participación ha sido
fundamentada por el profesor checo Yaroslav Vanek de la Universidad
de Cornell.

El Presidente de Gaulle enunció la idea pero con manifiesta prudencia.

Afirmó que el espíritu de asociación debía reemplazar al espíritu de lucha
de clase, por los Consejos Regionales y el Senado debían integrarse con
representantes de las categorías económicas y sociales, al lado de los
miembros elegidos. La participación a nivel de los centros de trabajo y
mediante organismos de representación regional ha sido planteada en
varios países como posibilidad de una vía media, que sería obtenida por
evolución del sistema capitalista occidental o por humanización del
socialismo rígidamente dirigido, del tipo soviético.

La participación persigue disminuir la concentración de poder que se

produce hoy en ambos sistemas, el capitalista y el marxista. El nuevo
modelo afirma inspirarse en el deseo de superar la escasa participación
de los gobernados en los mecanismos de toma de decisión, tanto en lo
político como en lo económico. La postulación de dicha fórmula es más
enfática ahora que ha sido ensayada desde la izquierda, como en
Yugoslavia, partiendo de una ruptura con el comunismo centralmente
planificado, o desde la derecha, como en algunos países de economía
capitalista mixturada, ofreciendo a los trabajadores ingerencia en el
control y el propiedad de las empresas. Se confía en variar así la fuerza
motivadora de la vida social, que se presenta como un subproducto de
las decisiones políticas, al punto que la Constitución de Yugoslavia
conforma la Cámara de origen popular con trabajadores de los sectores
organizados de la población.

La participación confía en superar el dualismo Estado y

Sociedad, pues radica en aproximar lo social y lo político.
Tomando por base las organizaciones sociales, o sea
ocupacionales, se esfuerza en establecer un equilibrio socio-político,
pero entraña la sectorización de la sociedad en cuanto electorado. El
análisis de ello será hecho más adelante, en el capítulo XXII, que trata de
la participación y de la democracia semidirecta. La entraña del sistema
participatorio es la idea de que el mayor número posible de las
decisiones sean tomadas por las bases y que entre el pueblo y el poder
exista el mínimo posible de intermediarios.
 CAPITULO XV

EL ESTADO DE DERECHO

Definición y principios típicos.- Sus cuatros caracteres: libertad individual,

igualdad ante la ley, separación de poderes, y control de la
constitucionalidad de las leyes. - La facultad de controlar la legalidad de
los actos del poder administrador.
Excepciones a la vigencia de la Constitución, excepcionalidad prevista e
imprevista.
Crisis del Estado de derecho: democracia liberal y democracia social.- El
constitucionalismo social y los cambios en el derecho.-La seguridad
jurídica.

DEFINICIÓN y PRINCIPIOS TÍPICOS

Se denomina Estado de Derecho a una forma política en la cual el poder

se halla sometido a un sistema de normas jurídicas, de manera real, con
el fin de proteger los derechos de la persona humama.

El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y no

como su amo. Consiste, pues, en el gobierno de, las leyes y no en el
gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la legalidad, que
complementado por las decisiones de los tribunales constituye el régimen
de juridicidad, se hace imposible toda arbitrariedad ya que el Poder
queda sometido a ordenaciones impersonales y objetivas.

Es esta concepción del Estado de Derecho la que impera en las

constituciones democráticas de Occidente. Históricamente, el Estado de
Derecho es una derivación del liberalismo y aparece con la
independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa. Su
sentido y su finalidad están en la protección debida a los derechos de la
persona.
Los dos principios típicos del Estado de Derecho, según analiza Carl
Schmitt, son el de distribución de esferas, que supone una esfera de
libertad del individuo anterior a la esfera de acción del Estado, y el de
organización destinada a proteger los derechos humanos, que consiste
en dividir el poder del Estado, limitándolo mediante un sistema de
competencias circunscritas. De este modo, la Constitución, que es la
"norma de normas",
supone que la libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que
la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. La
concepción del Estado de Derecho se concreta en el pronunciamiento
expreso de los derechos fundamentales y en la separación de poderes,
dando así reconocimiento a los derechos inherentes al hombre en cuanto
es fin en sí mismo y separando los órganos estatales para evitar la
tiranía. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre,
según hemos visto ya, afirmaba: "Carece de Constitución toda Sociedad
en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada
la separación de poderes", con lo que la Revolución Francesa enunció en
una declaración concreta el corolario del derecho natural.

El Estado de Derecho contrasta con el Estado de Poder.

Este persigue una empresa histórica, a la que subordina los derechos de
la persona. El Estado de Derecho, en cambio, no admite limitaciones a la
libertad personal si ellas no se fundan en la ley, con lo que los
gobernantes, la fuerza armada y la Administración quedan bajo la
preeminencia de la ley. El poder civil asentado en el principio de
legitimidad, es superior a la fuerza armada, como lo expresara
rotundamente la regla romana "Cedant arma togae".

Extremando la bondad de tal concepción, el Estado de Derecho ha

venido siendo reducido cada vez más a la razón, a una pura razón
independiente de la voluntad. Aunque nacida originalmente para servir el
ideal burgués de seguridad individual y patrimonial, la noción del Estado
de Derecho ha sido provechosa para la organización política, puesto que
la ha sometido a la razón, eliminando los factores personalistas. Ha
impuesto así a gobernantes y gobernados la obediencia a ordenaciones
impersonales y objetivas. Ya sea en los países de derecho legislado, que
someten toda relación a la ley escrita, corno en los países anglosajones,
en los que el derecho se forma mediante decisiones judiciales, el sistema
constitucional liberal dio respuesta al problema de organizar las
funciones del Poder de modo que fuera impracticable la voluntad
arbitraria del gobernante. Por ello, el sistema constitucional se expandió
por el mundo, corno si se tratara de una receta civilizadora.

Pero modernamente la presión demográfica, el despertar de los

nacionalismos con tendencia socializad ora y la comprobación de que no
resultaba auténtica la democracia formal trasladada a países de
subdesarrollo, ha dado origen a un distingo entre el Estado liberal de
derecho y el Estado social de derecho.
Evidentemente, por admirable que sea la organización de Europa
Occidental en muchos aspectos, así corno ostenta defectos en otros, no
es honesto aplicar su parámetro al mundo en desarrollo. El Estado liberal
de derecho, basado en el trípode libertad-igualdad-propiedad, cede paso
al Estado social de derecho, todavía incipientemente diseñado. Es
urgente encontrar un parámetro intelectval que sea aplicable a los
pueblos que viven realidad muy distinta, muchos de los cuales deben
afrontar el problema de subsistir con prioridad al de implantar formas de
gobierno que vayan permitiendo la elevación del nivel cívico y una
verdadera participación en las decisiones políticas.

CARACTERES ACTUALES DEL ESTADO

Antes de exponer los lineamientos del Estado de Derecho, al que los

autores angloamericanos denominan imperio del derecho o "principio de
legalidad" (rule of law), consideramos oportuno revisar los principios que
hemos expuesto hasta aquí en la presente obra, pues le sirven de
fundamento. Según analiza magistralmente Jean Dabin, de la
Universidad de Lovaina, los caracteres actuales del Estado son los tres
siguientes: 1° Como toda agrupación organizada en vista de un fin, el
Estado es persona moral; 2° En razón de la superioridad de su fin, es la
sociedad suprema, o sea, dotada de soberanía; 3° Su fin social le impone
límites a su competencia, o sea que lo somete a normas objetivas que el
derecho positivo precisa. Por tanto, hacia el interior como también en su
proyección internacional, el Estado se presenta con los caracteres de
personalidad moral, de soberanía y de sumisión al derecho.

Respecto de la noción "personalidad mora!", que autores

angloamericanos aún se resisten a admitir, debemos precisar que ella es
muy debatida, en razón de que la persona moral o colectiva es sujeto de
derecho sólo en cuanto realiza valores jurídicos y no valores morales. En
sentido estricto, la única construcción que permite atribuir a un solo ente
un conjunto de derechos y deberes, en vez de atribuirles a cada uno de
los que la organizan o integran, es la persona jurídica.

La expresión "personalidad moral" es empleada para denominar

asociaciones humanas cuyo vínculo es una finalidad común. En el caso
del Estado, los individuos no sólo están vinculados entre sí sino sobre
todo están vinculados a un fin común, siendo éste el factor que los
federa. Existe una especificidad de lo social con relación a lo individual,
como observa Dabin. Reconocer dicha
especificidad es comprobar un hecho social, tan susceptible de
constatarse como los hechos individuales.
A diferencia de la realidad física de las personas humanas, las personas
morales no son realidades materiales pero se concretan en la realización
de ideas. El Estado, además de ser una realidad distinta de la suma de
sus miembros, asume una configuración jurídica, como titular de
derechos y obligaciones que no podrían ser imputados a las partes.
Desde luego, tal interpretación de voluntades concretadas en el propósito
del bien común no llega a dar vida a una conciencia común, puesto que
el mecanismo síquico continúa siendo individual. No se trata de un "yo
común" como afirmaba Rousseau, sino de un "nosotros" que no alcanza
a la absorción de las voluntades individuales. La persona colectiva no
supone una conciencia propia de la entidad, pero sí una comunión
organizada de individuos que persigue el mismo fin y que para ello
integran un nuevo ente, el cual actúa necesariamente como sujeto de
derecho. Ello quiere decir que, aunque ordinariamente se usen como
sinónimas las denominaciones de persona moral y persona jurídica, en
verdad la persona moral es una institución social en tanto que la persona
jurídica es una construcción del jurista para singularizada.

Para la Teoría del Estado, que viene a ser una metafísica política, el
Estado es un ser cultural moral, una consecuencia del obrar de hombres
y es sobre la vida de éstos que se sustenta. "La realidad del Estado se
aprehende a través de los sentidos, concretada en grupos de hombres,
en las manifestaciones externas de acciones humanas sociales que se
ejecutan dentro de un espacio territorial, y en la expresión material de
normas jurídicas, preceptos y órdenes", nos dice Sampay. No es el
Estado un caos humano que el investigador ordena lógicamente, sino un
conjunto activo que comprende al propio investigador, el cual lo
encuentra ya construido, como una estructura objetiva.

ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO

Fue Robert von Mohl quien usó por primera vez la expresión Estado de
Derecho, o Rechsstaat, en su célebre obra así intitulada, que apareció
1832. La locución fue incorporada a la terminología jurídica y ha venido
siendo aplicada cada vez con mayor frecuencia. La diversidad de
acepciones que se le han atribuido hace indispensable analizar su
verdadero contenido, puesto que hay quienes consideran la naturaleza
del Estado de
Derecho desde un plano puramente lógico-formal, con lo que todo
Estado resultaría un Estado de Derecho, ya que los regímenes
totalitarios también poseen un ordenamiento jurídico. Es desde un plano
histórico-político que debemos apreciar la locución Estado de Derecho,
como núcleo de ideas individualistas y democráticas que lograron
realización a través del último siglo y medio.

El Estado de Derecho ve amenazada su vigencia, que hace algunas

décadas parecía extenderse, por diversos totalitarismos, desde la
dictadura del proletariado o los regímenes autoritarios de Occidente
hasta los sistemas peculiares de los países atrasados. Importa mucho,
por tanto, no incurrir en confusiones y recordar que se define como
Estado de Derecho aquél conformado sobre la idea de libertad, o sea,
que ha organizado sus ramas en forma que se contrapesen
recíprocamente, mirando como objetivo último la seguridad de la persona
y la vigencia de un orden jurídico que permite a cada hombre realizar su
destino.

Cuatro son los elementos del Estado de derecho: la libertad individual, la

igualdad, la división de poderes y el control de la constitucionalidad de
las leyes.
I) Libertad individual.- En la esencia del Estado de Derecho hallamos al
respeto a la libertad humana. El razonador eminente del Estado liberal,
Montesquieu, definió la libertad como "el derecho de hacer todo aquello
que las leyes permiten", principio que quedó incorporado a la Declaración
del Hombre y el Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no daña a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos
derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley".

La libertad pertenece a la persona y está en la raíz misma de la vida.

Dado que la persona tiene un fin propio, que trasciende al Estado, puede
haber libertad fuera de él y aun contra él. Decimos fuera del Estado,
porque ontológicamente la libertad lo supera, al menos dentro de la
concepción espiritualista del derecho. Y decimos contra el Estado,
porque la experiencia histórica de las revoluciones demuestra que hay
exigencias éticas o también apetencia de poder que puede enfrentarse al
Estado.
La conversión de la libertad natural en libertad jurídica es problema
central para la filosofía del Estado, principalmente a partir de Rousseau.
Como observa Legaz y Lacambra, el derecho coacta la superficie de la
libertad existencial y devuelve como recompensa la libertad jurídica de
las personas. Unos presentan la libertad como un derecho contra el
Derecho; otros, por reacción, la convierten en una concesión graciosa
que hace el Derecho. Las concepciones totalitarias, como el fascismo y
la dictadura del proletariado, afirman que no hay libertad fuera del Estado
ni contra el Estado, sino exclusivamente dentro de él. De esa manera se
confunde la esfera metafísica con la jurídica.

Es claro que, del punto de vista jurídico, no cabe hablar de libertad contra
el Estado o fuera de él. La libertad jurídica no es cuna magnífica negativa
sino positiva, pues no consiste en desenfreno sino en seguridad y
eficacia del obrar jurídico, como aclara Legaz y Lacambra: "Coincide con
la esfera global del derecho subjetivo, en una situación eneral de
seguridad y no arbitrariedad ser llbre jurídicamente significa estar en
situaciones de derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la
seguridad de lograr los efectos normales y de no ser impedido en el uso
de las propias facultades sino por normas jurídicas regularmente
establecidas, aparte del caso del abuso del derecho".

Por virtud de la supremacía del orden estatal se concibe que la voluntad

del Estado no admita ninguna voluntad superior. Igualmente, el Derecho
es soberano, pero no lo es la persona individual. El libre albedrío queda
condicionado por el deber ser. De ahí la afirmación de Kelsen: "El querer
cuya libertad es posible, es el deber ser, y la persona que puede ser
libre, no es el hombre, sino el orden normativo en su expresión
personificada". Como acto síquico real, la voluntad no está determinada,
pensamos nosotros, pero es innegable que el ordenamiento influye sobre
ella, puesto que no es absolutamente libre frente al derecho. Idealmente,
la persona contrapone al orden jurídico positivo un sistema normativo
autónomo, de carácter moral, al que denominamos "derecho natural"
para no hacerle perder carácter jurídico. La libertad es relativa, desde un
punto de vista objetivista, en la medida en que el Estado vincula
jurídicamente a la persona con la norma imperativa.

La persona humana trasciende el Estado porque encierra un destino

superior al tiempo. Cada quien es parte del Estado en razón de ciertas
relaciones de la vida en común; pero en razón
de ciertas relaciones que están: por fuera o por encima del Estado, cada
quien trasciende la comunidad política y se dirige a su realización supra-
temporal.
II) Igualdad ante la ley- Ello quiere decir aplicación objetiva de las
normas, sin distingos de posición. La igualdad consiste en dar a todos las
mismas oportunidades. No consiste en distribuir los bienes por igual sino
en posibilitar su justa distribución. La actual tendencia trata de reducir los
desniveles, para 10 cual redistribuye los ingresos y aun la propiedad. La
garantía de igual amparo ante los Tribunales y los órganos
administrativos que aplican la ley, así como el suministro de un nivel
educativo básico y de una enseñanza superior gratuita, confiere una
mayor posibilidad de vida digna. La redistribución del ingreso, la
tendencia a nivelar las remuneraciones, la transferencia de ingresos de
un sector a otros a través de la seguridad social y la extensión del
número de quienes participan del derecho de propiedad van reduciendo
los desniveles. No obstante ello, el crecimiento demográfico cercena
grandemente cada progreso.

III) Separación de poderes- Está destinada a dar la seguridad de que

cada órgano del Estado se halla contrapesado por los otros. La idea del
equilibrio de poderes, destinado a impedir que los gobernantes y las
autoridades se excedan del ámbito legal, tuvo su primera enunciación
teórica en la obra de Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil, que se
inspiró en el propósito de dar fundamentación filosófica a la monarquía
constitucional surgida en Inglaterra después de la Revolución de 1688,
pero debe a Montesquieu su planteamiento cabal y la fórmula acertada
de su realización.

Para impedir el abuso del poder, el Estado de Derecho ha multiplicado

las autoridades públicas, en forma tal que las atribuciones de cada una
estén limitadas por las de una autoridad conexa. Un sistema de
competencias diferenciadas garantiza el cumplimiento de las normas y
obliga a cada autoridad u organismo estatal a ceñirse a la órbita que le
es específica. Sin pretender que exista una división del poder, el cual es
uno, se organiza un control intra-poder, o sea dentro de cada uno de los
tres órganos del Estado, y otro control inter-poderes, como el que existe
en las relaciones del Ejecutivo y el Legislativo. De este modo, los
órganos del Estado no pueden exigir algo sino en virtud de normas
preestablecidas. El análisis de tal concepción, que regula sabiamente
derechos y deberes, lleva necesariamente a preguntarse por qué el
Estado se somete al Derecho que él mismo crea, lo que no tiene más
explicación que el imperio de normas éticas no escritas que se identifican
con el ideal de justicia.
IV) Control de la constitucionalidad de las leyes- Se ha impuesto en
muchos países por extensión de una construcción doctrinaria y judicial
elaborada en los Estados Unidos. Los juristas europeos, de modo
general, han sido renuentes a limitar la potestad del legislador emanada
del pueblo, enfrentándole la decisión de los jueces, cuya designación no
proviene del pueblo. En Gran Bretaña, el Parlamento es soberano sin
limitación alguna, por lo que posee, a la vez que el poder legislativo, el
poder constituyente. En Alemania Federal y en Italia existe, desde las
constituciones de la segunda postguerra, una Corte Constitucional
integrada por tercias partes, con miembros de la judicatura ordinaria.
Austria fue el primer país que constituyó una Alta Corte Constitucional,
cuyos miembros son elegidos por el Presidente de la Federación entre
una nómina de jueces, funcionarios administrativos y profesores
universitarios de derecho o de ciencias políticas: Francia ha establecido
un Consejo Constitucional cuya competencia es previa, a diferencia de
Austria, Italia y Alemania, países que confieren al Tribunal Constitucional
la facultad de anular la ley dictada. En nuestro continente, la declaración
judicial es sólo de inaplicabilidad de la norma impugnada, con efecto que
se limita al caso concreto.

La protección judicial de la constitucionalidad no constituye un gobierno

de los jueces sobre los gobernantes, como se ha sostenido
frecuentemente. En primer lugar, debe aclararse que en los países
europeos sólo se consideran poderes públicos al Legislativo y al
Ejecutivo; la administración de justicia no es mirada como poder, pese a
su alta imparcialidad. En segundo lugar, piénsese que los países
americanos, por virtud del ejemplo de los Estados Unidos, han imitado la
facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, no como
un poder de revisión, sino como un aspecto de cumplimiento de las
normas que la Justicia debe aplicar. Esta se halla en el deber de función
de aplicar las leyes; por tanto, si encuentra que existe conflicto entre la
norma constitucional, que es de rango superior, y la norma legal, ha de
preferir la primera.

Tal superlegalidad de la norma constitucional es tutelada solamente al

juzgarse casos concretos y la declaración judicial surte efectos,
estrictamente, para el litigio en que recae. La primera decisión en que la
Corte Suprema estableció la inconstitucionalidad de una ley recayó en la
causa de Marbury versus Madison, en 1803. El Presidente del Tribunal,
Marshall,
sostuvo que, en presencia de dos reglas antagónicas, una ordinaria y
otra Constitucional, corresponde al Tribunal decidir cuál de ellas gobierna
el caso.
Desde luego, la Corte Suprema no resuelve cuestiones abstractas ni
trata de casos que no se hallen sujetos a su resolución. Con fundamento
innegable, Hamilton declaró que la revisión judicial no supone una
superioridad del poder judicial sobre el legislativo. "Significa, únicamente,
que el poder del pueblo es superior a ambos; y donde la voluntad del
legislativo, expresada en una ley, se pone en oposición con la del pueblo
declarada en la Constitución, los jueces deben ser gobernados por ésta y
no por aquélla".

Es obvio que un hecho es contrario a la norma constitucional cuando es

lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra. Entre la voluntad de la
comunidad y la ley existe una relación íntima. El fin del derecho no es
juzgado por la dogmática sino por la sociología o por la política: "finis
legis non cadit sub lege", como sentenciara Suárez.

Para los padres de la independencia norteamericana la libertad debía ser

preservada tanto frente a los tiranos como frente al engreimiento de los
cuerpos legiferantes. Por ello, es fundado creer que quienes redactaron
la primera Constitucional del mundo autorizaron de modo implícito la
revisión de la constitucionalidad de las leyes. Poco después del
Congreso de Filadelfia, James Wilson, uno de los autores de la carta
federal, dio expresión sistemática a la filosofía norteamericana. Al igual
que Jefferson, era un convencido de que existen derechos humanos que
no pueden ser restringidos ni derogados por las leyes. Estas normas
inderogables para el derecho positivo son, básicamente, la libertad y la
seguridad. "Sin libertad, el Derecho pierde su naturaleza y su nombre y
se convierte en opresión. Sin Derecho, la libertad pierde también su
naturaleza y su nombre y se convierte en licencia". Para Wilson, los
abusos del poder legislativo debían ser frenados por el poder judicial.

La doctrina de la revisión de las leyes por la Corte Suprema Federal fue

construida y fundamentada por su Presidente, John Marshall. Por rigor
de su razonamiento, el Juez Marshall infirió que un acto legislativo
contrario a la constitución no es ley, ya que la finalidad de la Constitución
es limitar a los Gobiernos. Puesto que la misión de los Tribunales es
aplicar la ley correspondiente al caso, si la ley ordinaria y la constitucional
están en conflicto, debe aplicarse la de rango superior. Lo
contrario sería "subvertir el verdadero fundamento de todas las
Constituciones escritas. Sería declarar que una ley que, de acuerdo con
los principios y teoría de nuestro Gobierno, es enteramente nula, sin
embargo es, en la práctica, completamente obligatoria; prescribiría
límites y declararía que aquellos límites pueden ser rebasados a
discreción. Reduciría a la nada lo que hemos considerado como el mayor
progreso de las instituciones políticas: una constitución escrita".

La revisión judicial puede aplicarse en relación con cualquier precepto

constitucional, pero casi siempre ha sido dirigida a resguardar los
derechos individuales y particularmente la garantía del "debido
procedimiento legal". Es patente que con ello el Poder Judicial se excede
en su función interpretativa y asume la facultad que le permite modelar y
dirigir la legislación, puesto que el Congreso se abstiene de dictar leyes
que tengan un sentido similar al de la norma declarada inaplicable.
Cuando Hughes era Gobernador de Nueva York e ignoraba que llegaría
a la Presidencia de la Corte Suprema Federal, dijo: "Vivimos bajo una
Constitución; pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es". En
realidad, el Supremo Tribunal reforma la Constitución para adecuar sus
normas a las nuevas circunstancias y darles un sentido que no pudo ser
previsto hace siglo y medio. El juez Stone, que presidió la Corte Suprema
con ejemplar acierto, admitió sinceramente: "Mientras que el ejercicio
inconstitucional del poder por las ramas legislativa y ejecutiva del
Gobierno está sujeto a la revisión judicial, el único freno a nuestro
ejercicio del poder es nuestro propio sentido de autolimitación". Cabe
observar que la opinión pública respalda esta facultad de revisión que se
ha arrogado el Supremo Tribunal; aun en los casos en que su decisión
enerva una ley de simpatía popular, prima en la conciencia general la
conveniencia de mantener el control judicial para contar con un freno que
modere al Gobierno.

La enmienda 14 de la Constitución establece que nadie será privado de

la vida, la libertad o los bienes sin haber mediado el debido
procedimiento legal. Ello ha originado la nueva doctrina de la
racionalidad, como observa García Pelayo: "Cuando la constitución
admite diferentes interpretaciones no impone a los actos del legislador
ningún contenido específico, y éste puede determinar uno u otro; pero,
según la judicatura, de estos posibles contenidos sólo está acorde con la
Constitución aquel que es racional, por consiguiente, los Tribunales
tienen que decidir también sobre la racionalidad de las leyes". No se
trata, pues, solamente de saber si el legislador ha actuado dentro de
la esfera de una competencia, sino también de establecer si los poderes
que integran dicha competencia han sido usados razonablemente.
Resulta así ampliado el espacio libre de los Tribunales, quienes han
definido como racional la orden que guarde proporción entre los medios
empleados y el fin lícito que se persigue".

Por aplicación del principio del "stare decisis", los jueces inferiores deben
observar como regla el precedente establecido por el Tribunal que les es
superior, de modo que cuando éste declara que una leyes inaplicable al
caso sub-litis, por estimar que infringe la Constitución, la invalida
prácticamente. La declaración de inconstitucionalidad es competencia de
todos los tribunales y una decisión del Tribunal Supremo Federal obliga a
la judicatura de todo el país. El recurso o excepción de
inconstitucionalidad debe ser planteado en una litis concreta, ya sea ante
los tribunales federales, si se trata de leyes del Estado o de leyes
federales que están en conflicto con la Constitución, o ante los tribunales
de los Estados cuando se trata de incompatibilidad de una ley del Estado
con la Constitución estatal o federal.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FACULTAD DE EXAMINAR LA

CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Censurando la facultad de revisión constitucional, se ha observado como
una incongruencia del régimen democrático el que jueces no removibles
y designados por el Ejecutivo puedan poner trabas a la voluntad de los
poderes que emanan del voto soberano del pueblo. Los partidarios del
sistema de revisión judicial hacen valer el hecho de que los Tribunales
han rechazado siempre decidir sobre cuestiones políticas y el argumento
de que, precisamente, la mente de los constituyentes fue crear un
sistema que amparara los intereses minoritarios o individuales contra la
prepotencia de la mayoría.

El control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la judicatura

ha permitido a los Estados Unidos estructurarse como Estado de
Derecho, el cual se configura no sólo por la observancia de las normas
sino también por la aplicación judicial de los principios generales del
Derecho. Tal régimen de juridicidad es. alcanzable mediante el largo
ejercicio de instituciones libres y un alto índice de madurez cívica.
Cabe destacar el vigor que la jurisprudencia emanada de los jueces y
tribunales, le da a la ley general. Por ello, ha podido afirmar Mircea
Djuvara, aunque con exageración, que el derecho positivo es el derecho
que se practica, sean cuales fueren las prescripciones de la ley.
"Científicamente, es imposible hacer abstracción del hecho evidente que
el derecho jurisprudencial no es siempre exactamente semejante, en
todo respecto, al derecho legal y que el derecho real, el derecho vivo, es
el derecho jurisprudencial; éste es el derecho positivo". La importancia de
este fenómeno cobra relieve muy especial en los Estados Unidos, porque
los jueces elaboran normas en la práctica y hacen una valoración
continua de los principios generales del Derecho. Con ironía y no poca
verdad, el jurista cubano José Antolín del Cueto ha podido decir: "La ley
reina y la jurisprudencia gobierna".

Hasta las dos últimas décadas del siglo pasado los tribunales
estadounidenses, tanto federales como locales, ejercieron rara vez el
control de la constitucionalidad de las leyes, pero las complicaciones
sociales surgidas desde entonces han determinado un examen creciente
de la legislación. El control se ha inspirado en la necesidad de proteger
los derechos individuales, según las reglas del "debido procedimiento
legal" (due process of law) y del "poder de policía" (police power). La
evolución jurisprudencial ha venido ampliando el campo de aplicación del
control hasta transformarlo en una limitación a la actividad legislativa.

La elasticidad del sistema ha permitido a la magistratura adaptar su

criterio a las situaciones cambiantes. El Supremo Tribunal ha establecido
que una ley dictada en ejercicio del poder de policía sólo es válida en
cuando no viole la regla del debido procedimiento legal, la que constituye
garantía esencial para las libertades civiles y exige que la limitación
señalada a los derechos individuales sea razonable en vista del fin que
constituye su objetivo. La validez de la ley se aprecia por la llamada
"regla de la racionalidad", la cual exige que exista relación lógica e
inmediata entre el medio empleado y el fin que se persigue. El ejercicio
del poder de policía ha sido conciliado con la regla del "debido
procedimiento legal", con el criterio de equilibrar el derecho individual con
el derecho de la colectividad. Pero es evidente que la Corte Suprema ha
invadido el ámbito propio de los otros órganos, como apreciaba Elliot, lo
que ha suscitado la crítica de algunos jueces y de políticos notables. Lo
cierto es que, interpretada con amplitud, la regla de la
racionalidad deja la vida de la ley librada, en definitiva, al criterio de la
mayoría de la Corte Suprema.
En cambio, la Corte Suprema de Argentina, al revisar restricciones
impuestas a las empresas privadas, ha establecido que no compete a los
jueces examinar si existe la situación de hecho que el legislador ha
invocado como razón para ejercitar el poder de policía, punto éste que
corresponde decidir al Parlamento. La regla angloamericana del "debido
procedimiento" es considerada como "una garantía innominada de la
Constitución", pero los Tribunales no llegan al extremo de sustituir con su
criterio el criterio del Congreso que juzgó conveniente la ley. Se limitan a
examinar la racionalidad del medio elegido, teniendo en cuenta el fin
propuesto, resguardando así los derechos individuales dentro de la
inevitable evolución económica, social y política que viene transformando
la conciencia jurídica.

Para que la revisión judicial de las leyes no constituya una usurpación de

poderes o un instrumento de los intereses privados, como sucedió en el
caso de la ley norteamericana anti-trusts, a partir de 1910, se precisa que
la estimativa jurisprudencial se ciña, cuando menos, a los siguientes
principios:

1 ° Que sea manifiesta la incompatibilidad entre la ley y la norma

constitucional, en cuanto a la letra y en cuento al espíritu. Si la oposición
no fuera evidente, el poder judicial debe respetar la decisión legislativa, a
fin de no incurrir en un exceso de control que llevaría a la Corte Suprema
a ejercer el gobierno de un modo indirecto. De ahí que en los países que
han reconocido jurisdicción constitucional a sus Tribunales, éstos han
conservado una actitud de mesura y ponderación, logrando que sus
resoluciones coincidan con la conciencia jurídica general y no se
traduzcan en mengua de los otros poderes.

2° Que exista juicio; es decir, que la declaración judicial de

constitucionalidad recaiga en su caso concreto. Debe mediar una
contienda entre partes, ya sea pleito o demanda en derecho, instituida
con arreglo a un procedimiento regular, como aseveró el juez Marshall al
fundamentar la facultad revisora de las leyes. Algunos tratadistas opinan
que la inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio, o sea aun si las
partes no la han invocado, por aplicación de la facultad judicial de suplir
el derecho, pero teniéndose siempre presente que la declaración
de inaplicabilidad de la ley no surte efecto "erga omnes" sino "inter
partes".
3° Que los jueces no aprecien la conveniencia o el mérito intrínseco de la
norma; es decir, que no entren a juzgar su justicia en abstracto, pues su
atribución es la de "ius dicere" y no de "ius dare", o sea interpretar el
derecho pero no creado. Deben juzgar según la Constitución y las leyes,
sin analizar la justicia o la injusticia que el sistema jurídico contiene.

4° Que los jueces no se inmiscuyan en las cuestiones políticas, o sea,

que tengan presente la norma constitucional con prescindencia de
cualquier simpatía política. Es viciada su intromisión en la lucha de
poder, ya que el ámbito de lo judicial debe ser preservado de
motivaciones extrañas a lo jurídico.
Son numerosos los países que han establecido la jurisdicción
constitucional de modo indirecto, al facultar a los jueces a resolver sobre
la inexequibilidad de una norma legal contraria a una de rango superior.
El Código Civil peruano prescribe en el artículo XXII de su Título
Preliminar: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal se prefiere la primera" ('), Con dicho dispositivo
conjugan los artículos 1330 y 1540 de la Constitución, que establecen
acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y
resoluciones que infrinjan a los actos gubernativos que ellos deben
guardar conformidad con las leyes, sin transgredidas ni desnaturalizadas
("), El control de la legalidad está confiado a la dignidad y rectitud de los
jueces, los cuales cuentan desde 1963 con normas precisas en la Ley
Orgánica del Poder Judicial ("'), Merece especial relieve la Constitución
de Costa Rica, que confiere a la Corte Suprema facultad inapelable para
decidir sobre la constitucionalidad de una ley cuando el Ejecutivo se
niegue a promulgada por considerada inconstitucional.

__________________________________
Constitución Política de 1993, artículo 138, segundo párrafo: "En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior> (N. del E.).

Constitución Política de 1993, artículo 200, inciso 5: "Son

garantías constitucionales: (...) 5. La Acción Popular, que procede, por
infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen" (N. del E.).
Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 14: "De conformidad con el
artículo 236 de la Constitución [de 1979] cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en
cualquier clase de proceso o especialidad, encuentran que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y
una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso
de casación.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación
de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso
concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo
que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio,

no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por
acción popular> (N. del E.) .
--------------------------------------------------

La necesidad de poner las garantías constitucionales por encima del

voluntarismo de la mayoría parlamentaria o de la arbitrariedad del
Ejecutivo se ha hecho ya convicción general, pues la violación del
Derecho no puede aceptarse ni aun en nombre de una voluntad popular
transitoria. En lo atinente a la conveniencia de confiar el control de la
constitucionalidad a un órgano especial o al Poder Judicial, parecen
claras las ventajas del segundo sistema, ya que los jueces reúnen las
garantías de su mayor preparación jurídica y su alejamiento de la política.

EXCEPCIONES A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El constitucionalismo, o sea el ordenamiento jurídico de una sociedad

mediante una constitución escrita cuya supremacía sobre los poderes es
indiscutida, admite algunas excepciones. El hecho de que existan
excepciones entraña el contrasentido de que, para salvar la
constitucionalidad, se autoriza la suspensión transitoria de su imperio. Tal
sucede con las "atribuciones de urgencia", así como con el llamado
"derecho de necesidad",
verdaderas brechas que los hechos abren en el sistema constitucional.

Son excepciones de urgencia la dictadura, el estado de sitio, la

suspensión de garantías y la ley marcial. Lo común en tales formas
consiste en que se suspenden las garantías y se deja al poder ejecutivo
un margen amplio de arbitrariedad atendiendo a la urgencia de preservar
el orden público.
La dictadura es un "estado de excepción", que suspende preceptos
positivos de la Constitución con sentido transitorio. La "dictadura
comisaria", que el Parlamento confiere en situación de extrema
gravedad, constituye un modo de suspender la vigencia del derecho para
afirmar la subsistencia de un orden. Su característica consiste en el
apoderamiento de una autoridad suprema, sea por revolución, sea por
comisión de los poderes legítimos. Se erige así un dictador facultado
para dictar órdenes sobre el pueblo o comitente. Derivada de Roma, la
dictadura es una institución jurídico-política para hacer frente a
determinada emergencia; se caracteriza por el predominio militar o
policial, con el cometido de eliminar una situación peligrosa, tal como la
guerra, una rebelión interna o el estado de subversión.

Un caso de dictadura soberana fue la ejercida por la Convención

Nacional de 1793 a 1795 en Francia, en nombre del poder constituyente.
Casos de dictadura comisaria han sido las que ejercieron los comisarios
parlamentarios durante la revolución francesa, los comisarios del pueblo
en la fase inicial del ordenamiento soviético y, de modo parcial, la
autorización que recibió el general de Gaulle para redactar el proyecto de
Constitución de 1958. Son formas de dictadura existentes en el
ordenamiento constitucional el "estado de sitio", la "ley marcial" y la
"suspensión de garantías". En todos los casos se produce la suspensión
del derecho en interés de lograr una acción eficaz, lo que equivale a
reconocer que el derecho no es un fin sino un medio para que la
sociedad subsista y para que se realice la justicia. Cuando el estado de
necesidad hace intervenir la fuerza como hecho salvador del Estado, el
derecho resulta interrumpido, si bien no pierde su naturaleza finalista,
que aparece recobrada cuando la ley restablece su imperio.

Desde antaño, para preservar el orden en los casos de invasión o de

subversión, se han configurado diversas instituciones como medios
jurídicos de urgencia para establecer la seguridad. Algunas de ellas
consisten en la asunción de los poderes civil y militar por una misma
autoridad, como sucede con la llamada "ley marcial" que restablece un
tratamiento de tiempos de
guerra, con tribunales militares y suspensión de la jurisdicción ordinaria.
La "martial law" existía en Gran Bretaña desde antiguo pero se configuró
con precisión a principios del siglo XVIII, durante el reinado de Ana. En
Francia, la Asamblea la decretó en 1789 y en los Estados Unidos fue
declarada pocos años después de la independencia. Durante la guerra
de secesión se aplicó ampliamente la ley marcial y los comandantes
militares sub sumieron la jurisdicción civil por largos años en los estados
vencidos.

El derecho de reunión, la libre circulación y toda otra garantía quedan en

suspenso al proclamarse una situación de emergencia. Prever un
derecho de necesidad tiene como consecuencia inevitable que aquel que
lo ejerza sea también el llamado a decidir si se dan los presupuestos de
hecho para proclamar el estado de emergencia que lo inviste de tal
arbitrario poder.

En Francia, la ley marcial fue sustituida por el estado de sitio, desde

1793, aplicando a todas las ciudades las regulaciones de una plaza
fuerte sitiada por el enemigo. Pocos años después, la Constitución de
1799 introdujo la suspensión de la Constitución, si bien no
desaparecieron ni el estado de sitio ni la facultad de nombrar tribunales
de excepción. Por efecto del estado de sitio, el comandante militar asume
el mando de todas las autoridades civiles relacionadas con el
mantenimiento del orden público y se faculta la detención preventiva.

Como transición del Estado a una sociedad sin Estado, el comunismo

ideó la dictadura del proletariado, con el carácter de dictadura soberana e
ilimitada, que se justifica por la construcción de la nueva sociedad. En
cambio, las atribuciones de urgencia en los países democráticos son
ejercidas transitoriamente, en tanto se superan las crisis o situaciones de
emergencia que motivaron la interrupción constitucional. Dado que el
Estado de derecho se configura como una organización política
construida para asegurar el respeto a los derechos humanos, la
interrupción es siempre por término breve.

En algunos de los países que siguen el derecho francés, la carta

constitucional emplea la expresión estado de sitio para autorizar la
transitoria suspensión de garantías. La figura jurídica consiste en
suspender las garantías y en situar bajo el mando militar a las
autoridades civiles. En los Estados Unidos se ha empleado una figura
similar bajo el nombre de ley marcial, para debelar insurrecciones o
durante la guerra de secesión. En otros países pese a que prevén el
estado de sitio, se ha proclamado a veces
la ley marcial, inclusive con el rigor extremo de autorizar a la fuerza
armada a hacer fuego contra quienes fueran sorprendidos "in fraganti".
Hoy la denominación y la figura usuales en el Estado de Derecho es la
suspensión de garantías, prevista por casi todas las constituciones del
mundo. Tal figura procede de Inglaterra, que no acepta la ley marcial,
pues rechaza desde hace siglos que los tribunales militares extiendan su
jurisdicción temporalmente.

Tales excepciones constituyen un agudo problema doctrinario, pues es

obvio que la Constitución ha sido dictada para que rija siempre y en
todos los casos. Lo lógico sería que todos los hechos fueran afrontados
dentro del cauce constitucional o sea dentro de una continuidad jurídica
sagrada. Pero algunas situaciones sobrevienen desbordando los cauces
jurídicos, o sea con ruptura del ordenamiento constitucional. Aparte de
las revoluciones y golpes de estado, que no admiten previsión
constitucional, se presentan situaciones de emergencia, tales como la
guerra, la subversión, las catástrofes naturales y las crisis económicas,
que imponen la suspensión de las garantías constitucionales y la
alteración del orden legítimo normal.

En tales casos, el poder público ensancha la órbita de sus competencias.

La maquiavélica "razón de Estado" resurge, aunque disimulada, y no
encuentra otras limitaciones que las que provengan del buen sentido de
un pueblo y de la moderación de los gobernantes. El criterio de
razonabilidad, que por desgracia es subjetivo, sirve entonces para
regular la producción del derecho y aun la administración de justicia.

EXCEPCIONALIDAD PREVISTA

Distinguiremos entre los casos de excepcionalidad prevista (atribuciones

de urgencia y legislación delegada) y los casos de excepcionalidad no
prevista (derecho de necesidad y decretos-leyes).

a) Atribuciones de urgencia

Rigen para las excepciones previstas, o sea cuando el Estado debe

entrar en acción rápida, consistente en medidas preventivas anormales.
En tales casos está autorizada la suspensión de determinadas garantías
constitucionales. Las constituciones señalan atribuciones excepcionales
para los casos de guerra, subversión o crisis económica. Entre las
medidas más eficaces, cuyo uso encierra una dosis inevitable de
arbitrariedad, hemos de mencionar la suspensión del derecho de reunión,
la detención preventiva y las disposiciones que interfieren la vida
económica. La creciente daciónde leyes y ordenanzas administrativas
recorta el concepto tradicional de los derechos fundamentales, con el fin
de enfrentar situaciones de emergencia económica y de gravedad social
que exigen la aplicación de nuevos criterios. El respaldo que diera el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos a las leyes del New Deal tras
de una resistencia enconada, constituye respuesta del más rico
contenido doctrinario. La flexibilidad de criterio empleada desde 1933
vino a demostrar que, pese al texto invariable de la Constitución, podía
franquearse el paso a sistemas intervencionistas o revolucionarios,
inspirados en el bien de la colectividad como ideal rector.

b) Legislación por decretos

La delegación o encargo del poder legislativo al poder ejecutivo

para que éste, por decreto, legisle sobre determinadas materias, se
presenta en algunos casos de urgencia o cuando se trata de materias
que, por su naturaleza, no se prestan a ser legisladas por una asamblea
sin el peligro de falta de organicidad

o criterio unitario. Tal sucede, con frecuencia, en la dación de Códigos,

los cuales requieren una coordinación técnica y una precisión que no
pueden darse por deliberación parlamentaria. Por ello, la redacción del
articulado se deja al poder ejecutivo, o sea en realidad a la revisión que
éste haga de los que hayan elaborado los técnicos, pero siempre
deberán respetarse los principios o criterios rectores que haya señalado
el legislador al tiempo de proveer la delegación. Si hubiera extralimitación
por parte del poder que promulga la norma, corresponde al poder judicial
decidir en cada caso que le fuera sometido.

La legislación delegada se emplea frecuentemente en países como Gran

Bretaña, Italia o Chile, no obstante ser intrínsecamente contradictoria de
la atribución parlamentaria, como anota Del Vecchio. Se explica por la
índole técnica de ciertas materias o bien por la urgencia de la situación.
La intervención del Estado para regular la vida económica y las
relaciones laborales ha dado origen, en algunos países, a una importante
legislación por decretos. Así sucedió con la ley del patrón de oro en Gran
Bretaña, pues el Ejecutivo recibió autorización para dictar de tiempo en
tiempo aquellas medidas que las circunstancias hicieran necesarias. El
ensanche del
margen de discrecionalidad es cada vez mayor para el poder
administrativo en casi todos los países, por efecto del apremio social y de
la flexibilidad que requieren muchas normas.
En nuestro país, el artículo 40° de la Constitución ha previsto que se
autorice al Ejecutivo para adoptar providencias tendientes a abaratar las
subsistencias, lo que permitió dictar la ley 14953, cuyo texto facultaba al
Ejecutivo, por breve lapso, para adoptar las medidas que fueren
necesarias al efecto de lograr el abaratamiento de las subsistencias (').
Hubo un período de legislación delegada, de 1936 a 1939, cuando el
Poder Ejecutivo ejerció facultades legislativas durante el receso
parlamentario y por delegación que le hizo un Congreso que era
Constituyente, mediante la ley 8463. La p.t:omulgación del Código Civil
puede citarse como un caso de legislación delegada al modo italiano, o
sea con indicación parlamentaria del sentido que debe tener la norma;
también el Código Tributario y la Ley de Sociedades Mercantiles fueron
dictadas por el Ejecutivo mediante autorización legislativa. Una reforma
de corta vigencia, introducida por el plebiscito de 1939, convertido en ley
8929, autorizó al Congreso a delegar facultades legislativas para sus
períodos de receso y sólo respecto de las materias determinadas en la
ley que se dictara en cada oportunidad.

( La actual Constitución no contiene un dispositivo semejante (N. del

E.).
Como casos de legislación delegada podemos citar la autorización
contenida en los artículos 57° y 116° de la Ley Orgánica del Presupuesto
Funcional (14816), así como el artículo 34°de la ley 14729, que facultó al
Ejecutivo para dictar, por simples actos administrativos, las medidas que
condujeran a una mejor acotación y recaudación fiscal. La supresión de
días feriados se hizo mediante autorización contenida en la Ley de
Presupuesto. Por último, en 1968 se dictó la ley 17044 que delegó por
sesenta días las facultades legislativas, en orden a lograr el equilibrio
fiscal y el del balance de pagos.

EXCEPCIONALIDAD NO PREVISTA

Se impone por virtud del acaecer histórico y está más allá de todo
encuadramiento jurídico. Comprende las modalidades siguientes:

a) Derecho de necesidad
Se califica como estado de necesidad a una situación de peligro. Al
producirse hechos que la Constitución no ha podido prever, prevalece la
urgencia del orden público y no hay otro recurso que la violación del
derecho para proteger a la sociedad de la anarquía, evitando la iniquidad
o graves daños a la república.
Al estudiar con profunda versación el estado de necesidad, o derecho de
necesidad, Rafael Bielsa observa que es un derecho equívoco, que
implica una contradicción con el derecho en general. Por ejemplo, el
derecho de necesidad se resuelve en la impunidad para quien,
hallándose en trance de perecer, atenta contra lo ajeno para salvar la
vida. Para Aristóteles, en su Etica Nicomaquea, el dominio de la equidad
debe extenderse a todo el derecho para que éste, cuando sea duro o
injusto, se torne equilibrado y justo. En el fuero de la conciencia
encuentran justificación o exculpación medidas inspiradas en la
necesidad pero prohibidas por la norma. La seguridad jurídica, que es
uno de los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el
llamado derecho de necesidad, explicable solamente mediante un juicio
de valor, o sea comparando el derecho violado con el interés que se ha
hecho prevalecer. Liszt define el estado de necesidad como un estado de
peligro en el cual no hay más recurso que la violación de intereses
protegidos por el derecho para salvar otros intereses también
jurídicamente protegidos.

En Gran Bretaña y Suiza, el derecho de necesidad ha consistido en la

legislación por decretos, como sucedió con la "Emergency Power Act" de
1920, dirigida contra las huelgas ilegales, o cuando el Consejo Federal
helvético prohibió las actividades del Partido Comunista, en 1940. Tales
decretos de urgencia pueden ser dictados "contra legem" y aun "contra
constitutionem", en razón de la seguridad del Estado. El citado Consejo
Federal, por acuerdo de 1933, ha sentado la doctrina de que la ejecución
de ciertos programas financieros, que entrañaría reformas de la
constitución por medio de expedientes morosos, puede justificar,
racionalmente, que se apliquen medidas que atropellan los derechos
individuales. Tales "decretos de urgencia", explicables por las
circunstancias internas e internacionales, han sido imitados en algunas
repúblicas sudamericanas.

La contrapartida del derecho de necesidad es el derecho a la rebelión,

que se ejerce por los gobernados como supremo recurso, no previsto en
el ordenamiento pero fundado en la justicia.

b) Decretos-leyes
 La expedición de decretos-leyes por los regímenes de facto es una
modalidad extra-constitucional e imprevisible dentro del ordenamiento
jurídico. Constituye una consecuencia del estado de necesidad. Para
hacer frente al funcionamiento del Estado, los gobiernos de hecho
recurren a una normatividad anómala, cuya validez posterior queda
sujeta a la revisión del poder legislativo, una vez restablecido el imperio
de la constitucionalidad. Rigen hasta que sean abrogados o confirmados
por el Congreso.

En el segundo caso, se convierten en ley. Cuando la crisis política dura

algunos años, se plantea más agudamente el problema de la
observancia de los decretos-leyes por el Poder Judicial, así como el
interrogante de si tales normas deben limitarse a lo estrictamente
necesario para que no se interrumpan las funciones estatales o si
pueden innovar el
ordenamiento para introducir reformas, inclusive constitucionales, que
significan transformación de las estructuras.

Los decretos-leyes son normas establecidas por un poder carente de

representación democrática y en base a la necesidad de que la vida del
Estado no sufra interrupción. Su invalidez es radical en doctrina, pero la
práctica y la jurisprudencia de los Tribunales los hace aplicables en tanto
el Congreso no los derogue, anule o confirme. Para no desamparar los
bienes jurídicos ordinarios, el poder judicial no entra al análisis de qué
gobiernos son legítimos; simplemente debe cautelar que las normas
expedidas por regímenes de Jacto no contradigan los dispositivos
constitucionales. Resulta así entregada a la historia la justificación o la
condena de los golpes de Estado. También se han presentado casos de
expedición de decretos-leyes por interrupción o receso de las Cámaras
originada en la sistemática falta de quórum, como sucedió en 1947,
durante un gobierno constitucional.

LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO; DEMOCRACIA LIBERAL Y

DEMOCRACIA SOCIAL
La revisión que se viene haciendo de los supuestos teóricos del Estado
de Derecho, sobre todo después de la Primera Guerra Mundial, así como
las convulsiones operadas en los últimos años, demuestran que dicha
fórmula política ha entrado en crisis. Ello se produjo por haber
sobrevalorado el principio de libertad y el imperio de la ley formal. Antes
que establecer usos
positivos del Estado, el liberalismo se propuso impedir los abusos del
poder, ideal insuficiente para normar los grupos humanos y promover su
bienestar. El Estado liberal-burgués, que ponía énfasis en la libertad pero
olvidaba el valor bienestar, está cediendo paso a un Estado protector de
los económicamente débiles. Mediante la aplicación imparcial de la ley,
los beneficios de la legislación social y las medidas destinadas a
redistribuir la riqueza, el Estado de Derecho está salvando su existencia
y, con ella, la libertad y la dignidad del hombre.

El fracaso del liberalismo se hizo patente desde los comienzos de este

siglo, con el rápido engrandecimiento de los partidos socialistas que
aspiran a sustituir la igualdad política por la igualdad económica. La
Democracia había querido racionalizar el poder mediante la fórmula del
Estado de Derecho, que realizaba el ideal burgués de santificar la
legalidad establecida. La post-guerra de 1919 hizo necesaria la
economía dirigida en los propios países democráticos y alentó el
surgimiento de ideologías antiliberales, como el comunismo y el
fascismo. Por reacción contra la idolatría del Poder, la Segunda Guerra
Mundial y el actual sistema político de Occidente se han dirigido a
restaurar la concepción cristiana del Estado, distante del liberalismo y del
totalitarismo.

La democracia liberal, que era aliada connatural del capitalismo por

haber nacido de un movimiento burgués, tiende a ser sustituida por una
democracia orgánica, promotor a de una distribución de la riqueza que
sea más justa. Nuevamente se pone énfasis en afirmar que el hombre no
debe estar subordinado al proceso económico sino que le corresponde
dirigido para bienestar general y que el Estado es social y no una suma
de átomos como pretendió el individualismo.

La tesis de Duguit sobre "la función social de la propiedad" fue adoptada

por las constituciones de la primera post-guerra. Los Estados "social-
demócratas" buscaron un compromiso entre el derecho de propiedad y
los derechos sociales, como aparece en la carta de Weimar, de 1919,
pero la experiencia demostró que ello era insuficiente por la ausencia de
un ánimo real de emprender el cambio de estructura. La segunda post-
guerra ha impuesto la transformación de la economía individualista para
que ésta no pueda escamotear el disfrute de la riqueza por todos. El
orden económico se socializa pero sin atropellar la libertad política; tal
democracia es un Estado social de Derecho, como en los países
escandinavos.
Sólo la fórmula del Estado de Derecho puede mantener la libertad
individual, pero es impracticable o entraña injusticias graves mientras no
se concilie con la seguridad económica para todos. Para los países del
tercer mundo, a pesar del sistema democrático de la India, el Estado de
Derecho es inviable en la medida en que se muestra incapaz de superar
el reto de la pobreza. Libertad y justicia social son valores excelsos cuya
armonía buscan los doctrinarios y los políticos sinceros. Como enjuicia
Thomas Mann, el hombre de cultura teme que la libertad y los valores
individuales desaparezcan dentro del colectivismo o dentro de la
opresión socialista. Tal temor se funda en la convicción de que la
igualdad es antagónica con la libertad. El ilustre pensador agrega que
hemos de confiar en lograr la conciliación de ambos ideales, por difícil e
improbable que sea, tal síntesis es necesaria, como "síntesis de la
mesura y del derecho, de la libertad y de la igualdad, del individuo y de la
sociedad, de la persona y de la colectividad". La solución está en la
democracia social, o sea en una fórmula política que salve la libertad por
virtud de concesiones hechas a la justicia económica. La república de
mañana será social más que socialista, pues las libertades individuales
se desarrollan y defienden instaurando una sociedad sin privilegios, a la
vez que señalando al Estado una esfera de acción que no invada el fuero
íntimo de la persona.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL y LOS CAMBIOS EN EL

DERECHO
Modernamente, el Estado ha acentuado su carácter social. Documentos
de resonancia universal hacen énfasis en el principio de socialidad, o sea
en el predominio del bien común y en la función social que apareja todo
derecho de propiedad. El artículo 200 de la Ley Fundamental germana
proclama que la República Federal es un Estado democrático y social. La
Carta italiana señala como tarea del Estado, en su artículo 30, "la
remoción de los obstáculos de orden económico y social que, limitando
de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno
desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
trabajadores en la organización política, económica y social del país".

En el Perú, el constitucionalismo social se inicia con la Constitución de

1920, la cual introdujo en Título aparte las garantías sociales, por
influencia de la Constitución mexicana de 1917, de la Constitución
socialista soviética de 1918 y, en
especial, de la doctrina que inspiró la Constitución alemana de Weimar
en 1919. Nuestra constitución de 1933, aunque con desventaja
sistemática por haber refundido las garantías sociales y las nacionales,
tuvo un lineamiento de avanzada para su tiempo, con ánimo de
bosquejar la democracia social en el país y de ir creando, al Iado del
constitucionalismo político que preserva la libertad individual, un
constitucionalismo social que franqueara tímidamente la transformación,
a fin de que los seres humanos alcancen "su bienestar material y su
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y de igualdad de oportunidades", tal como expresó el
Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante Cisneros, al abrir
el año judicial en 1960.

SEGURIDAD JURÍDICA

La transformación social, que hoy es proceso en marcha, pone en riesgo

uno de los valores fundamentales de la vida jurídica: la seguridad. Sabido
es que la seguridad jurídica acompaña a la libertad como necesario
requisito de ella. La seguridad jurídica presupone la eliminación toda
arbitrariedad, mediante la definición clara de los derechos y deberes.
Entraña, como afirma Burdeau, una cierta seguridad moral gracias a la
cual el individuo pueda organizar su vida sobre la fe del orden jurídico
existente. Pero resalta en la actualidad la antinomia que existe entre la
permanencia del derecho, necesaria para dar seguridad a los intereses, y
la urgencia de adecuar las normas al cambio incesante de los hechos.
Problema arduo para los juristas, pues los coloca ante un dilema:
cristalizar el derecho, aunque su congelación agrave las injusticias, o
aplicarlo con plasticidad, 10 que encierra el riesgo de una interpretación
subjetiva. Desde luego, no cabe vacilar, sino remodelar las normas en el
sentido de lo justo y sin atropellos. La experiencia latinoamericana de los
decretos- leyes ha forjado una fuente de derecho expeditiva, consagrada
luego por los órganos constitucionales, sea mediante la ratificación o por
el cuidado de no derogarlos e inclusive de modificarlos, lo que entraña
confirmar el texto no variado.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha usado de la gran flexibilidad

que su sistema jurídico permite, particularmente en la década de 1930 a
1940. La legislación inspirada por el Presidente Roosevelt invadía
manifiestamente la libertad económica, por lo que el Tribunal Supremo
fue renuente a admitir su aplicación. Tras de una campaña doctrinaria y
de
prensa que alertó a la opinión pública, la Corte cedió en sus puntos de
vista conservadores, declarando la constitucionalidad de las leyes
intervencionistas. Gradualmente, fue admitiendo la facultad legislativa
para controlar la actividad económica y para regular el derecho de
propiedad. Al eminente juez Stone, que presidió la Corte a partir de 1941,
se debe la sensata afirmación de que "la ley funciona mejor cuando está
adaptada a la vida del pueblo", principio lógico que coincide con la
observación que hizo Lincoln acerca de la mayor probabilidad de ser
cumplida que tiene una norma cuando es dictada en el sentido que la
opinión pública desea.

Interpretar el sentido de las leyes la función más alta de jueces y juristas.

Si bien la norma es producto de la voluntad, una vez dictada cobra vida
propia, opera como cosa en sí, para regir la conducta humana. Por tanto,
su sentido debe ser interpretado de acuerdo al conjunto total de las
normas vigentes, sin traicionar lo que el precepto dice y lo que constituye
el sentido general del derecho vigente. Corresponde al legislador
concretar la voluntad social; al juez toca aplicar el precepto, mas no
creado. En consecuencia, para que haya certidumbre, las normas deben
ser aplicadas sin subjetivismo, aunque aparezcan injustas, ya que la
función judicial consiste en administrar la ley dando a cada cual lo que el
orden público, en su sentido pleno, le reconoce.

Si bien el derecho está sujeto a nuestra valoración subjetiva, ello no

quiere decir que cada persona está relevada de obedecer una
disposición legal cuando la considera injusta. Para realizar la justicia, así
como el resto de la vida social valiosa, debemos actuar en escala social,
no individual. Por lo tanto, no podemos destruir todo el orden jurídico
vigente, sino procurar reformado en aquello que no creemos justo. El
orden de la comunidad, aunque esté cargado de algunas injusticias, hace
posible la realización de anarquía. Extremando tal consideración, Goethe
afirmó que entre la injusticia y el desorden, prefería la primera, pues el
desorden engendra injusticias mayores. Por lealtad a la comunidad en
que vivimos, hemos de observar su legislación, aun en el caso de ser
parcialmente injusta y sin perjuicio de pugnar por el cambio, ya que
constituye la regla preestablecida que da seguridad a la conducta.

Del diálogo Critón aparece que los griegos habían intuido este valor del
derecho, que tuvo expresión máximo con Sócrates. Condenado a una
pena injusta, el ilustre pensador rehusa huir y brinda su vida en aras del
orden social, porque es consciente de
que el derecho es elementalmente orden, o sea certidumbre de lo
vedado y de lo permitido. La seguridad jurídica entraña el cumplimiento
de la ley injusta, para evitar la anarquía. El deber de cumplir un mandato
injusto, tiene dos limitaciones, desde el punto de vista axiológico: 1°
Cuando el precepto viola un valor moral superior; 2° Cuando el orden
jurídico está basado sobre el terror y desconoce al ser humano su
calidad de persona, caso en el cual el orden no sirve para realizar valores
sino para destruidos. En un sistema de libertad, la mayoría de los sujetos
participan en los beneficios derivados de la coexistencia y, por ello,
adhieren al orden a diferencia de lo que sucede en un régimen de terror,
en el que sólo existe la resignación o pasividad.
 CAPITULO XVI

LOS DERECHOS HUMANOS

Dignidad de la persona humana.- Los derechos humanos.- Su

clasificación.- Las ideas matrices: libertad e igualdad.- Derechos
individuales y derechos sociales. - Declaraciones de derechos: de la
Revolución Americana, de la revolución francesa y de las Naciones
Unidas.- Derechos Civiles y Políticos.- El poder de policía y su relación
con el imperio de la .Ley.- Protección internacional de los derechos
humanos. - Revalorización de la idea de igualdad en la técnica
constitucional.

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

La dignidad del hombre, o sea su grandeza esencial, deriva de que existe

para sí, así como de su aptitud para realizar los valores. El Derecho es la
condición para que pueda realizarlos libremente. Como quiera que el
Derecho es una forma de vida colectiva, debe tenerse presente que no
trabaja con las calidades auténticas de los hombres, o sea las
individualidades irreductibles, sino tan sólo con algunas formas genéricas
de ellas, tales como funcionarios, ciudadanos, particulares, acreedores;
delincuentes, tal como observa Recaséns Siches. En consecuencia,
debe tomar del hombre aquellas categorías genéricas que dimanan de su
función social y respetar la intimidad de cada uno. Fundamentalmente,
ha de garantizar la libertad, para que el hombre cumpla el destino a que
está llamado; la seguridad jurídica, o sea las reglas del juego, un orden
cierto cuyo cumplimiento permita al hombre dedicar su actividad a la
consecución de su propio fin; y la justicia, que es el valor más alto. Ella
inspira el Derecho y no se agota en un orden de legalidad, sino que
continúa creando normas a tono con las exigencias de la vida social.

El orden jurídico no es del todo justo, pero se dirige finalmente hacia la

Justicia. En efecto, el poder es un atributo natural de la comunidad; el
gobernante no manda por virtud de una facultad personal sino por el
hecho de ejercer una atribución de mando que se funda en el bien
común. Solamente a través de la ley puede ejercerse autoridad y es en
este sentido que se define el Estado de Derecho como aquel en que
gobiernan las leyes y no los hombres. En efecto, si bien es verdad que
quienes gobiernan son hombres, o sea voluntades reales, no es menos
cierto que esos hombres están sometidos a una idea de Derecho y a
normas establecidas, las cuales condicionan inclusive la creación de
nuevas normas.

Así entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que proteja los
derechos humanos. Y por ello es procedente siempre recordar los
valores que la pasión de poder tiende a negar: Justicia, Derecho y
Libertad. Tal como anota Legaz y Lacambra, la Justicia no siempre
coincide con lo que parece justo a un pueblo sino a la clase dominante o
rectora, así como no debe entenderse por Derecho la juridicidad formal ni
una ideología encubridora de intereses. Tampoco la Libertad es el
desenfreno
individualista sino la existencia de un medio social que permita la
realización de la persona.

LOS DERECHOS HUMANOS

Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos esenciales
son anteriores a la vida en sociedad política, tanto lógicamente como del
punto de vista ontológico. La Declaración de las Naciones Unidas
proclama dicho carácter previo a toda organización política. La función de
la sociedad política es garantizar estos derechos y armonizados con las
exigencias del bien común. Tal armonización apareja necesariamente
ciertas restricciones al derecho individual, pero no puede llegar hasta su
confiscación, pues ello sería invertir la jerarquía de los valores al poner a
la persona humana al servicio del Estado. La existencia de éste
determina un orden de relaciones propio, el orden político, en el cual hay
reglas objetivas, o sea un estatuto cívico, para normar la contribución del
individuo a la sociedad, y a su vez, la distribución de las ventajas de ésta
entre sus miembros. En dicho sistema de relaciones debe existir una
economía general, puesta de relieve por Dabin, consistente en que los
individuos aportan su contribución a la sociedad y ésta brinda seguridad
y bienestar con los medios provenientes de la actividad de todo el grupo.

Existe, por tanto, una justicia contributiva, que señala las obligaciones, y
una justicia distributiva, que restituye a los individuos lo que es fruto de la
cooperación social. El estatuto cívico, como se llama en doctrina, fija los
deberes y los derechos de la persona en cuanto miembro del Estado;
comprende las prestaciones personales y en dinero que el individuo se
halla obligado a dar al Estado, así como las libertades, los servicios y los
derechos que el Estado se halla obligado a mantener. El individuo debe
al Estado el sometimiento a la autoridad, siempre que sus mandatos no
sean opresivos o contrarios a la moral, y una contribución económica
proporcionada a la necesidad colectiva, así como el cumplimiento de
determinadas funciones públicas, como el sufragio o los cargos
concejales, y aun la propia vida si la defensa internacional lo exige.

La esencia de la cultura occidental es la concepción personalista o

humanista, que parte del principio de que los valores supremos se
realizan en el hombre. Es éste el agente de los valores y el Derecho es
sólo la condición para realizados. Si el hombre está llamado a un destino,
tiene derecho a todo lo
necesario para cumplido. La misma ley natural que nos ha impuesto los
deberes fundamentales nos ha concedido correlativamente los derechos
fundamentales. Desde muy antiguo se ha buscado una ecuación que
permita la coexistencia de la autoridad y la libertad, equilibrando las
prerrogativas del poder con los derechos del pueblo. A esta necesidad
responde la concepción de los derechos fundamentales y de las
garantías constitucionales.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Los derechos fundamentales, definidos desde la Declaración de la

Independencia de los Estados Unidos y más claramente a partir de la
Revolución Francesa, derivan de dos ideas matrices: la libertad y la
igualdad. Pueden dividirse, por razón de sistemática, en derechos
individuales, o sea que pertenecen al hombre, y derechos sociales, que
tienden a la atenuación de las desigualdades económicas, al amparo de
los trabajadores y a realizar la función social de la propiedad.

No puede distinguirse netamente al clasificar los derechos

fundamentales, pues un mismo derecho, como el de la propiedad, puede
ser mirado como corolario de la libertad individual y como función frente a
la sociedad, o también como prestación de ésta, casos de la vivienda
popular y de la parcela agraria.

LAS IDEAS MATRICES: LIBERTAD E IGUALDAD

Libertad e igualdad son inseparables y concordantes. El goce de todo

derecho está condicionado al respeto de los derechos ajenos, por lo que
no cabe imaginar como absolutos los derechos individuales. Obligación y
derechos son términos correlativos; la obligación de respetar los
derechos ajenos, inclusive los de la sociedad en conjunto, impide el uso
arbitrario de los derechos propios. De ahí que todas las garantías
fundamentales estén sujetas a la posibilidad de restricciones, sobre todo
en circunstancias de emergencia. Es la idea del bien común la que debe
regular el respeto a las garantías constitucionales, en tanto se concilien
con el orden general de los derechos.

El orden general de los derechos se desenvuelve a través del individuo,

la familia, el Estado y la comunidad internacional. Para que rija, es
menester que se respete la libertad, o sea la
facultad de cada persona de ejercer su actividad física, intelectual y
moral sin que la autoridad imponga otras restricciones que las necesarias
para proteger la libertad de todos. Así la definió la Declaración de
Derechos de 1789: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello que
no perjudique a otro; así el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos
límites no pueden ser determinados más que por la ley".

Las libertades individuales sólo pueden recortarse o suspenderse por

virtud de la ley, o por medida gubernativa que ésta autorice. El régimen
legal de libertad, según distingue la doctrina francesa, se compone de un
régimen de derecho, o sea legislado, y de un régimen de policía, o sea
discrecional. Este último se inspira en una necesidad de prevención y
permite a la autoridad intervenir con medidas restrictivas de la libertad
para evitar que se realicen atentados contra el derecho. Tal ocurre con
las disposiciones de orden sanitario o con los servicios de vigilancia
policial y de dirección del tránsito.

Los derechos nacidos de la idea de libertad pueden ser agrupados en los

siguientes: 1° Libertad personal, que comprende la libertad física, la
inviolabilidad de domicilio, el secreto de la correspondencia y el derecho
de propiedad privada; 2° Libertad de conciencia y de manifestación de
las opiniones, que consiste en la libertad de pensamiento y expresión,
con sus corolarios: libertad de prensa, de propaganda, de reunión, de
asociación, de coalición política, de religión, de enseñanza y de petición;
3° Libertad de trabajo, que implica la sindicalización y el derecho a la
retribución decorosa y equitativa; 4° Libertad de industria y comercio, que
abarca toda actividad económica lícita.

Los derechos derivados de la idea de igualdad pueden clasificarse en los

cuatro siguientes: 1° Igualdad ante la ley; 2° Igualdad de sufragio; 3°
Igualdad de acceso a los cargos públicos; 4° Proporcionalidad de las
cargas públicas, ya consistan en impuestos o en prestaciones. El criterio
clásico de la igualdad era puramente negativo, pues se limitaba a excluir
las preferencias ante la ley, pero hoy el criterio de igualdad significa
"oportunidades iguales para todos", lo que implica la igualdad política, la
igualdad jurídica y la igualdad social. De esta última se desprenden los
derechos sociales y económicos, vale decir, la función social de la
propiedad; la seguridad social, o sea el régimen de previsión contra los
infortunio del trabajo, la
enfermedad, la vejez y el desempleo; la planificación económica; la
participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y en la
gestión y propiedad de ellas; el derecho a la educación y a la cultura.

Tanto la doctrina como algunos recientes textos constitucionales

reconocen que el disfrute real de los derechos humanos depende de la
organización económica. Si ésta es injusta, los derechos humanos
resultan recortados o ilusorios. De ahí que la Constitución italiana de
1947 proclama como tarea del Estado "la remoción de los obstáculos de
orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad
de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la
efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país".

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Los ideólogos de las revoluciones americana y francesa, inspirados en la

escuela del derecho natural, sostenían firmemente la existencia de
derechos inherentes al hombre y anteriores a toda organización política.
El estado democrático nació bajo una ideología liberal, fruto mixto del
racionalismo francés y del individualismo británico. El primero
proclamaba la libertad abstracta, en tanto que el segundo se
caracterizaba por el apego a las libertades tradicionales, ganadas en una
larga lucha concreta. A fines del siglo XVIII se recogió en declaraciones
expresas una tradición jurídica milenaria, que provenía de los estoicos y
del cristianismo y se había concretado desde Santo Tomás de Aquino y
sus continuadores distantes, los jusnaturalistas del Renacimiento y de la
Ilustración. Ya desde el advenimiento de Guillermo y María al trono
inglés, o sea a fines del siglo XVII, la doctrina del jusnaturalismo se hizo
poderosa y luego predominante a través del despotismo ilustrado,
primero, y de la revolución francesa, después.

La primera fue la Declaración de Independencia de los Estados Unidos

de América, de 1776. Con razón ha sido llamada piedra miliar en la
historia del hombre, pues enuncia con sencillez patricia las verdades
eternas en que se funda el Estado democrático. De las frases iniciales,
merecen relieve aquellas que establecen la posición ideológica fundada
en el derecho natural: "Consideramos como verdades evidentes que
todos los hombres nacen iguales; que están dotados por el Creador de
ciertos derechos inalienables; que entre éstos figuran la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar esos derechos
se instituyen entre los hombres los Gobiernos, los cuales derivan sus
justos poderes del consentimiento de los gobernados. Que cuando una
forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a
reformada o abolida e instituir un nuevo gobierno, fundándolo en aquellos
principios y organizando sus poderes en la forma que parezca mejor para
garantizar su seguridad y su felicidad".

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada

solamente por la Revolución Francesa en 1789, tiene un texto más
preciso y orgánico. Enuncia que los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos, atribuye la soberanía a la nación, funda el poder
en la mayoría y proclama que la propiedad "es un derecho inviolable y
sagrado". Su carácter es burgués pero con el mérito de haber extendido
por el mundo entero, en frases claras y rotundas, los principios
democráticos y la fe en la razón. Después de la Primera Guerra Mundial,
los nuevos textos constitucionales introdujeron en beneficio de los
trabajadores las garantías sociales, superando la concepción del Estado
liberal.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París el año
1948, ha sido concebida para ser aplicada a todos los pueblos de la
tierra, lo que no sucede. Se abstuvieron de votada únicamente la Unión
Soviética, Ucrania, Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia,
Arabia Saudita y Sudáfrica.
El trascendental documento reconoce que los derechos del hombre
deben ser protegidos por un régimen de Derecho a fin de que no sea
necesario emplear el supremo recurso de la rebelión. Proclama la
igualdad universal, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad social
y al amparo judicial; la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia; la
libertad de asociación, de trabajo y de sindicalización; el derecho al
descanso periódico, al sufragio, a la educación, a la propiedad y al
matrimonio, así como la protección a la familia. Para evitar el abuso de
las libertades, que causa su desprestigio y determina las restricciones
autoritarias, la Declaración hace presente que toda persona tiene
deberes respecto de la comunidad y que ha de respetar los derechos y
libertades de los demás, observando las reglas impuestas por la moral, el
orden público y el bienestar general. Por esta índole universalista,
acentúa la verdad radical de que los derechos se fundan en la condición
humana y de que, por tanto, son previos a la organización en Estados.
El Perú aprobó la Declaración de Derechos Humanos el 9 de diciembre
de 1959, por Resolución Legislativa 13282, lo que confiere a la
Declaración, para nuestro país, el carácter de texto legal y no de mera
proclama.
Se intenta complementar la Declaración Universal con dos pactos que
serían obligatorios: El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ambos aprobados por las Naciones Unidas el 16 de diciembre
de 1966. Aunque la Asamblea General aprobó dichos instrumentos por
unanimidad, todavía se encuentran pendientes de ratificación y es
sintomático que el Protocolo facultativo destinado a implementar el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos haya sido aprobado por 66
votos contra 2, pero con 38 abstenciones, lo que refleja la mentalidad
discordante de las superpotencias y de los respectivos bloques
ideológicos.

La Comisión que redactó el proyecto de la Declaración Universal clasificó

los derechos humanos en dos grupos: derechos civiles y políticos, ya
tradicionales, y derechos económicos, sociales y culturales, con la
aspiración de extender niveles de vida decorosos a todos los pueblos del
mundo. No es fácil distinguir qué derechos son de una u otra clase, pero
cabe una clarificación de los primeros Derechos civiles y políticos.

Los derechos civiles y políticos atañen a tres rubros: las relaciones

particulares de cada cual con los demás; las libertades públicas; la
participación en el Gobierno y el acceso a las funciones públicas. Hans
Kelsen define los derechos políticos como aquéllos que posee el
individuo frente al Estado o en relación a él y que le conceden una
participación en la formación de la voluntad gobernante. Comprendiendo
los que tienen vinculación con la actividad política, son los siguientes:

- Libertad física, consistente en que "nadie puede ser detenido, preso o

desterrado" (artículo 9°) .
- Libertad de circular libremente, a salir de cualquier país, inclusive del
propio, y a regresar a su país (artículo 13°).
- Acción ante los tribunales contra los actos que violen los derechos
fundamentales (artículo 8°).
- Asilo en caso de persecución (artículo 14°).
- Libertad de opinión y expresión (artículo 19).
- Libertad de reunión (artículo 20°).
- Elecciones periódicas como base del poder público, por sufragio
universal (artículo 21°, incisos 1 y 3).
- Acceso igual a las funciones públicas (artículo 21 °, inciso 2).

La limitación del Estado en el dominio político no se opone a su

intervención en el campo económico y en el social, como lo demuestran
los Gobiernos de la "social democracia" en Europa Occidental. En
cambio, para la concepción marxista-leninista sólo un régimen
absolutista, de partido único, puede construir la sociedad justa, a la que
ofrece llegar tras de un período de dictadura del proletariado que no
puede admitir ninguna forma de oposición. Dicha doctrina promete que al
alcanzarse la sociedad de abundancia, la liberación habrá llegado a su
meta: la sustitución del Estado por una asociación espontánea, cuyas
formas utópicas no tienen aún maqueta. Tal promesa es periódicamente
diferida, a medida que se constata la insuficiencia de los logros.

Respecto de los derechos políticos vinculados al sufragio, la doctrina

considera que su tutela debe ser extrajudicial, o sea confiada al fuero
electoral, sin necesidad de comprometer la neutralidad del poder judicial
en contiendas que siempre apasionan. En nuestro país, después de más
de un siglo de altibajos, la verdad del sufragio ha progresado
innegablemente. Así en los dos últimos procesos electorales, de 1963 y
1967, no se produjeron impugnaciones (*). Otro tanto sucedió con las dos
elecciones municipales realizadas en 1963 y 1966 (**) . El sufragio ha
venido alcanzando cada vez una menor imperfección, 10 que hace
pertinente su vigencia, así como extender su práctica, en forma que
asegure la participación popular.

___________________________
(') Los procesos electorales posteriores a estas fechas, que se reinician
con la salida de los militares del poder y con la vuelta a la democracia, de
1980 hasta la actualidad (1998), tampoco han sido objeto de
impugnación (N. del E.).
(") ldem (N. del E.).

EL PODER DE POLICIA; SU RELACIÓN CON EL IMPERIO DE LA LEY

La expresión poder de policía, usada por influencia de la doctrina

francesa, designa la facultad de regulación que el poder ejecutivo ejerce
para preservar el orden, la seguridad y la salubridad. Ello supone
restricciones de las libertades, en
ejercicio discrecional de la autoridad. Entraña desde la coacción
preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben ser
desarrollo de alguna ley. Pero, a falta de ley especial, como sucede
respecto del derecho de reunión entre nosotros, el poder ejecutivo dicta
normas de manera discrecional, pues no puede abandonar su función
capital de mantener el orden público. Existe en la práctica diaria la
necesidad de dictar normas no siempre derivadas de las leyes, pues la
multiplicidad y variedad de las situaciones que se producen hace
imposible su previsión específica por la ley. En esta área no comprendida
por normas expresas, el poder administrador crea normas y ejerce una
actividad inmediata con el fin de evitar desorden o daños.

En guarda de la salud o de la seguridad, el poder administrador

despliega una actividad continua e incesante, de carácter discrecional, o
sea dentro de su facultad de arbitrio razonable. Ello crea
innegablemente, un margen de prerrogativas, de ejecución directa en el
área no cubierta por las leyes. La expresión anglosajona "rule of law",
equivalente a la latina "imperio de la ley", obliga a pensar que el imperio
del derecho es constante, lo que a veces resulta deformado por el uso
del poder de policía. Equivale éste al poder de prerrogativa, expresión
empleada por Locke al referirse a la facultad del Ejecutivo de actuar a su
arbitrio cuando lo requiera el orden público y no se trate de situaciones
previstas por la ley. Debemos aclarar que, en el sentido de lo expuesto,
la palabra policía no debe entenderse como una mención de la fuerza
pública sino como referencia a la "polis", o sea el orden y la salubridad
dentro del Estado.

En todos los países la acción administrativa se va ampliando, lo que

concede al Poder Ejecutivo un creciente margen de normatividad, sobre
todo en lo tocante a relaciones laborales y a problemas de orden social.
Inclusive, proliferan tribunales administrativos, independientes del fuero
ordinario, que debería ser el único existente en puridad de doctrina. La
naturaleza de la administración ha hecho conveniente establecer
tribunales privativos algunos de los cuales deciden en última instancia,
sin la garantía de revisión ante el poder judicial.

El otorgamiento de licencias, las disposiciones sobre el tránsito, la

imposición de multas y el arresto simple, confieren a las autoridades
políticas y administrativas, municipales y policiales, una facultad que
debe ser usada razonablemente, es decir dentro del cuadro general de
las leyes y de modo que la medida que se dicte guarde relación con el fin
que la ley se propone.
Por tanto, el poder de policía puede definir se como la facultad concedida
a la Administración para imponer normas o adoptar medidas, ya sea
preventivas o represivas, que restringen las libertades con el fin de
preservar el orden público y evitar actos que lesionen el derecho de los
demás.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hasta ahora, ella es solamente teórica, pero la doctrina va logrando

tímidos avances en favor de su efectividad. Los individuos no pueden
recurrir directamente a los organismos internacionales, a los que tienen
acceso sólo a través de los Estados. Por tanto, se hallan mediatizados.
Pero en la base de la existencia civilizada se advierte la idea del mundo
como comunidad humana, lo que supone reconocer los derechos
internacionales del hombre.

Pese a la Declaración de los Derechos Humanos, las Naciones Unidas

no han osado imponer normas eficaces para la protección internacional
de tales derechos. El Consejo Económico y Social puede hacer
recomendaciones con el fin de promover "el respeto universal a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos" y la
efectividad de ellos, según dispone el artículo 550 de la Carta. Al tratar
del régimen de tutela, el artículo 760 señala el fomento del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales como uno de los
objetivos del sistema de administración fiduciaria. De modo genérico,
tanto el Preámbulo como el artículo 10 de la Carta, hacen evidente que la
promoción de los derechos humanos es uno de los fines de las Naciones
Unidas. Pero el artículo 20, que enumera los principios conforme a los
cuales "deben actuar" la Organización y sus miembros, no menciona los
derechos humanos. Más aún, la concepción pactista que inspira la Carta
ha determinado que dicho artículo excluya de la intervención
internacional las cuestiones que entran esencialmente en la jurisdicción
interna de cada Estado. Las ponencias presentadas con ocasión de
debatirse la necesidad de proteger los derechos humanos no lograron
establecer jurisdicción internacional para los casos de violación de los
derechos humanos si ello no amenaza la paz.

La protección dada a los refugiados, aunque organizada en escala

internacional por las Naciones Unidas, ha sido insuficiente y los países
han escatimado la acogida de refugios en sus
territorios. Cuanto a las minorías pakistanas e hindúes, desplazadas en
sentido inverso, así como a las minorías transferidas en Europa y a la
población negra mayoritaria en la Unión Sudafricana, la acción de
Naciones Unidas ha sido nulificada por el respeto a la jurisdicción interna
de cada Estado. Pese a que la Convención sobre Genocidio califica a
éste como "crimen de derecho internacional", la Unión Soviética y sus
satélites se han negado a admitir la competencia de la Corte
Internacional de Justicia en 10 atinente a la aplicación e interpretación
del mencionado tratado, 10 que enerva su vigencia. El caso de los
palestinos, obligados a emplear un terrorismo criminal para lograr que la
comunidad mundial se preocupe del problema, es altamente
desalentador.

Hubo prudencia excesiva en la redacción del documento que proclama

los derechos humanos. En efecto, éstos son enunciados como derechos
fundamentales para la persona humana, pero sin establecer para los
Estados el correlativo deber de respetados y hacedos efectivos. Con
fundado escepticismo observa Schwarzenberger: "Las razones de que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos sea un documento tan
insatisfactorio no son difíciles de encontrar. En una organización
internacional basada en el principio de universalismo heterogéneo, es
imposible encontrar un común denominador para Estados totalitarios,
autoritarios y democráticos, así como para economías basadas en
principios liberales, socialistas y comunistas". Podemos reaccionar contra
la precedente crítica si pensamos que, aunque muy lentamente, se
humaniza la política en numerosos países y la inteligencia va logrando
articular los valores que las Naciones Unidas tienen en común. Es tarea
muy lenta y penosa, interrumpida por experiencias brutales como la de
Hungría, Checoslovaquia y Sudáfrica, pero el proceso de liberalización
de las instituciones apunta definidamente (*).En 1956, en Hungría, un
levantamiento nacional contra la opresión stalinista fue aplastado
brutalmente por las tropas soviéticas. Pero fue en la entonces
Checoslovaquia (hoy existen en su territorio dos Estados: la República
Checa y Eslovaquia) donde con mayor vehemencia se mostró el deseo
de cambiar de régimen político, durante la llamada "Primavera de Praga",
en 1968. El Presidente Alexander Dubcek liberalizó la vida política y el
país fue invadido por las tropas del Pacto de Varsovia, terminando
sangrientamente este intento liberalizador. En Sudáfrica, la resistencia de
la población negra contra el apartheid (política oficial de segregación
racial que en aquella época imponía el régimen de Pretoria), se
manifestó en las huelgas de 1972, el
aumento de las actividades guerrilleras y los sangrientos sucesos de la
ciudad de Soweto (1976), en los que murieron centenares de personas a
raíz de la oposición de la mayoría negra a la obligatoriedad del idioma
afrikaans (N. del E.) .
En el sistema de la Unión Europea, que es el más avanzado, los
individuos pueden recurrir a la Comisión de Derechos Humanos, pero
ésta sólo cumple funciones de investigación. En cuanto a la Corte
Europea de Derechos Humanos, establecida conforme al Convenio de
Roma de 1950, ella conoce solamente los casos que le sometan la
Comisión Europea de Derechos Humanos, o bien el Estado contratante
que haya sido inculpado. En cambio, la Convención de Washington de
1907, que estableció la Corte de Justicia Centroamericana por un plazo
de diez años, contenía un notable avance al reconocer a los particulares
el derecho de interponer acciones ante ella una vez agotada la
jurisdicción nacional.

La Corte Europea de Derechos Humanos tiene su sede en la ciudad de

Estrasburgo, que es la sede del Consejo de Europa. Su competencia
obligatoria ha sido reconocida sólo por Austria, Bélgica, Dinamarca,
Alemania Federal, Irlanda, Islandia, Luxemburgo y Países Bajos. El
problema de integrar las disposiciones del Convenio Europeo en el
derecho interno de cada país ha sido resuelto afirmativamente por la
jurisprudencia de Alemania Federal, Austria, Bélgica, Holanda y Grecia,
siendo próximo que Italia lo haga.

En cuanto a nuestro continente, debe anotarse que el Consejo

Internacional de Jurisconsultos, en cumplimiento del encargo que le
hiciera la Quinta Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, elaboró
un proyecto cabal. El Proyecto de Convención comprende una parte
sustantiva en materia de derechos humanos, que llena los vacíos
existentes en cada país, y una parte institucional y procesal. Incluye el
establecimiento de una Corte Interamericana de Derechos Humanos,
recomendada por las Conferencias Interamericanas de Bogotá (1948) y
Caracas (1954). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
instaurada por la OEA para "promover y defender" los derechos
humanos, no cuenta con un instrumento jurídico ni con medios reales
que den eficacia a su tarea (*).

__________________________________
(') La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue creada
mediante la Resolución VII aprobada en la Quinta Reunión de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados
Americanos, realizada en Santiago de Chile, en agosto de 1959. La Carta
de la Organización de
Estados Americanos de 1967 o Protocolo de Buenos Aires, que entró en
vigor en 1970, elevó a la Comisión a la jerarquía de órgano principal de la
O.E.A. El Consejo de Organización de la O.E.A., en su sesión de 12 de
febrero de 1969 resolvió convocar a una Conferencia Interamericana con
el objeto de sancionar el proyecto de Convención sobre Derechos
Humanos. Dicha Conferencia tuvo lugar en San José de Costa Rica en
noviembre de 1969 y el 22 de dicho mes aprobó la "Convención
Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San José de Costa
Rica". Dicha Convención fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977
(N. del E.)

El medio mejor para que los derechos humanos alcancen una garantía
efectiva, es la creación de sistemas regionales de protección, como el de
Europa Occidental y el interamericano, pero dotados de la eficacia que
hoy no tienen, con la aspiración de que se logre más tarde un sistema
mundial. La unidad de tradición jurídica y la prontitud de acción facilitada
por la cercanía irán robusteciendo los sistemas regionales de protección
de los derechos humanos fundamentales. Con dicha convicción, los
países integrantes del Consejo de Europa o Unión Europea celebraron
en 1950 la Convención de Roma, relativa a los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales. Como hemos expuesto, sólo llegan a ocho
los Estados contratantes que aceptan la competencia obligatoria de la
Corte. Diez países signatarios han aceptado que la Comisión Europea de
Derechos Humanos entienda de demandas individuales, pero subsiste la
mediatización del individuo, ya que la mencionada Comisión no puede
someter un caso a la Corte Europea de los Derechos Humanos sin el
acuerdo de seis Estados.

Si bien la subjetividad jurídica internacional del individuo ha ganado

extenso campo en la doctrina, su avance en el derecho positivo es
ilusorio y decepcionante.

REVALORIZACIÓN DE LA IGUALDAD EN LA TÉCNICA

CONSTITUCIONAL
La técnica jurídica de los derechos del hombre nació orientada a la
defensa de la libertad, prevalentemente. Las nuevas fórmulas del
derecho público fueron elaboradas al consolidarse el predominio de la
burguesía, lo que explica el énfasis puesto en la idea de libertad con
preferencia a la igualdad, en la
Declaración de Independencia y en el célebre "Bíll of Rights" del Estado
de Virginia. Ellos sirvieron de base a la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la cual, a su vez, influyó en todos los textos
europeos y de América Latina. La comparación que hizo Jellinek entre el
texto de "Bíll of Rights" de Virginia y aquél de la Revolución Francesa,
muestra la semejanza de conceptos, expresiones y técnica, como que
ambos documentos reflejan el pensamiento político y moral elaborado
durante el Siglo de las Luces.

Hasta la Primera Guerra Mundial, tales principios bastaron para

uniformar todas las constituciones del mundo. Luego aparecieron los
derechos sociales, que implican el control social sobre la libertad para
evitar la injusticia económica. Tras la Segunda Guerra Mundial, los
derechos sociales han adquirido prevalencia, habiéndose generalizado la
convicción de que las libertades deben ser limitadas en la medida en que
el bien común lo exige.

Las garantías individuales y sociales ocupan puesto de honor en toda

Constitución de los países occidentales. Como se ha expuesto, el Estado
de Derecho se estructura en torno a la necesidad de respetar tales
derechos. Además, da por admitida la existencia de asociaciones
intermedias entre la comunidad política y el ser humano que trasciende al
tiempo, con un destino propio. Como dijera Ortega y Gasset, la vida
humana es la "suprema y radical realidad". Las formaciones intermedias
entre individuos y Estados, tales como la familia, el gremio profesional,
las Iglesias, las municipalidades, las universidades, tienen un status
frente a la organización política, porque responden a un orden respecto
del cual el Estado viene a ser una superestructura caracterizada por la
nota de politicidad.

Respecto de las ideas matrices libertad e igualdad, fuente de todos los

derechos humanos, preocupa hoya los doctrinarios saber si pueden
armonizar, puesto que las tensiones sociales amenazan terminar con la
libertad, como si ello fuera indispensable para lograr una justa
distribución de bienes. Al respecto, podemos observar que, si bien la
libertad fue exaltada antes que la igualdad, reconociéndosele un rango
superior, en las últimas décadas se ha profundizado de preferencia el
sentido de la igualdad y su valor filosófico en cuanto integrante de la
Justicia.

Desde la escuela filosófica de los estoicos se había venido considerando

como núcleo de la justicia el trato igual para casos
iguales, pero solamente a partir de la Ilustración (siglo XVII) predominó el
convencimiento de que la igualdad humana es evidente, tal como
enunció el cristianismo. La Declaración de Independencia de los Estados
Unidos afirmó como verdades evidentes "que todos los hombres han sido
creados iguales, que han sido dotados de ciertos derechos inalienables
por su Creador; que entre esos derechos se encuentra la vida, la libertad
y la búsqueda de la felicidad..." De dicha proclamación dogmática se ha
pasado al análisis del valor del concepto igualdad para considerar si le
compete el lugar supremo en la jerarquía de valores.

Por último, del postulado de la igualdad se han derivado consecuencias

más radicales, como son la no discriminación y la exigencia de
redistribuir la propiedad. Dos ilustres profesores germanos, Leonard
Nelson y Helmut Coing, han analizado la significación profunda de la
igualdad, pese a las desigualdades cualitativas que las circunstancias
generan. En su obra Elementos de filosofía del derecho dice Coing:
"Cuando en un caso particular entren en conflicto la libertad y la justicia
social y sea necesaria una decisión entre esas dos exigencias de la idea
de justicia, la decisión tiene que recaer en favor de la libertad. La
dignidad humana no puede ser abandonada por la igualdad de los bienes
materiales. Aquí hay un límite absoluto e indispensable que la idea del
derecho opone a la comunidad como principio de organización". En
cambio, Nelson había llegado a la conclusión opuesta, pues fundamentó
la justicia en la igualdad, aun sacrificando la libertad. El socialismo de
Europa Occidental y el que preconizan los intelectuales comunistas no
rusos conciben la nivelación social sin opresión policial ni dictadura
burocrática.

Lo cierto es que del concepto de persona humana derivan la libertad y la

igualdad. La libertad es condición esencial para la dignidad humana y
para el conocimiento de la verdad; la igualdad es la premisa
indispensable para lograr la justicia social. En el medio latinoamericano,
que de una sociedad tradicional está evolucionando hacia nuevas
estructuras, la exigencia de conciliar justicia social y libertad ha sido ya
planteada. Ello entraña el mayor reto político contemporáneo, pues se
trata de alcanzar la justicia económica sin sacrificar la libertad.

Crear prosperidad, canalizando la distribución de la riqueza hacia el gran

número y no hacia los beneficiarios tradicionales, es el objetivo de las
reformas. Así se logrará equilibrar la seguridad jurídica, que exige se
respeten ciertos derechos
patrimoniales, con el progreso social, que entraña una amplia
participación en el ingreso nacional. Implementar la fórmula expuesta no
deja de ser complejo, pues se requiere que el cambio social, en pleno
proceso, no afecte la tasa nacional de capitalización de la que dependen
el crecimiento de capitalización de la que dependen el crecimiento de la
economía y la posibilidad de elevar los niveles de vida.

La protección de los derechos civiles y políticos es esencial en un Estado

de Derecho, pero debe coordinarse con el desarrollo económico, de
modo que los mecanismos jurídicos se adecúen a los cambios exigidos
por la sociedad del futuro. Todo ello, desde luego, sin dejar de considerar
que la esencia del derecho constitucional estriba en ser una técnica de la
libertad.
 CAPITULO XVII

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Concepto.- El habeas corpus.- El amparo como juicio de garantías. La

impugnación de inconstitucionalidad, por vía de acción y por vía de
excepción.- Acción Popular.- Alcance de las garantías constitucionales.

CONCEPTO

Los derechos humanos, las declaraciones que los consignan y las

garantías que la Constitución señala, son tres conceptos conexos. Por
garantías debemos entender las seguridades o procedimientos tuitivos
de la libertad, establecidos por la Carta Política para dar efectividad a los
derechos constitucionales. La palabra "garantía" puede ser tomada en
dos acepciones, lata y estricta. En sentido estricto, son garantías
constitucionales los medios de protección de los derechos humanos,
consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner
en movimiento el órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es
conculcado o amenazado de vulneración. En sentido lato, la expresión
garantías constitucionales es empleada por la Carta Política para
enunciar los derechos humanos; de esta manera, se quiere dar a
entender que tales derechos no han sido conferidos por el Estado,
puesto que son previos a toda organización política, sino simplemente
garantizados en su disfrute por el poder público, el cual se ha constituido
precisamente con esa finalidad.

Los derechos humanos, en cuanto son protegidos por medios

jurisdiccionales frente al Estado y a los particulares, son derechos
públicos subjetivos. El grado de interés jurídico de tales derechos
subjetivos se revela en la protección especial que las leyes acuerdan a
sus titulares. Así, la libertad de prensa es protegida por la prohibición de
censura previa, y entraña la libertad de editar periódicos. La libertad
corporal es amparada por el habeas corpus de manera privilegiada.
En la práctica, la obligatoriedad de las normas para el Estado se
manifiesta en la existencia de órganos obligados a someterse a ellas.
Existen normas que disciplinan la actividad estatal para la consecución
de un bien público, o sea propio de la colectividad, como el sostenimiento
de los caminos; de tales normas surgen los derechos públicos colectivos,
sin titular individualizado. Pero cuando la ley ha tenido en cuenta el
interés directo de cada persona, el particular tiene un derecho frente al
Estado, a la vez que una acción para exigir que no sea conculcado ese
derecho. Tales son los derechos públicos subjetivos, que denominamos
garantías constitucionales.

Los países organizados como Estados de Derecho conceden protección

judicial para las garantías individuales. La conceden también, aunque no
siempre con rotundidad igual, para las garantías sociales, o sea aquéllas
que se han establecido sobre todo para tutelar a los trabajadores y a los
sectores sociales económicamente débiles. El artículo 8° de la
Declaración de los Derechos Humanos, inspirado en el principio de que
un derecho sin protección no es un derecho vivo, expresa: "Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes que la amparen contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

Cuando una garantía constitucional es conculcada, el titular del derecho,

o quien lo represente, puede pedir protección judicial para restablecer el
derecho violado. El procedimiento ha de ser urgente y sumario, casi
fulminante, para impedir la consumación del acto ilegal o su
prolongación. Los institutos jurídicos ideados para ello son el habeas
corpus y el amparo. A ellos podemos agregar la impugnación de
inconstitucionalidad, que se emplea respecto de la aplicación concreta de
una ley, y la acción popular, que se ejercita contra decretos y
resoluciones.
El sistema jurídico de cada país regula el ejercicio de dichos medios, con
denominaciones y alcances no siempre iguales, según pasamos a
analizar.
HABEAS CORPUS

Es la acción judicial ideada para proteger la libertad física individual. En

el derecho peruano y en el de otros países de América Latina procede
para amparar todas las garantías individuales y sociales.
En nuestro país fue introducido por ley de 1897, que promulgó el
Congreso por renuencia del Ejecutivo. Más de treinta años después, al
elaborarse el anteproyecto de la Constitución de 1933, el eminente jurista
Manuel Vicente Villarán, que presidió la Comisión, propuso extender el
habeas corpus a todas las libertades. Fue sobre esa base que se aprobó
el texto que franquea dicha acción respecto de la libertad corporal y
demás garantías individuales, así como también para las garantías
sociales.

El habeas corpus procede de Inglaterra, que lo perfeccionó como

instrumento jurídico autónomo por ley de 1679, promulgada durante el
reinado de Carlos 11, para amparar el derecho de libertad corporal que la
Carta Magna y la costumbre judicial habían reconocido sin la precisión
deseable. Dicha ley dispone que todo alcaide de una prisión a quien se
exhiba un mandato judicial de "habeas corpus" en amparo de algún
detenido, debe presentar la persona del preso ante el Juez, el cual lo
pone en libertad si la detención se ha efectuado sin orden legal.

Una segunda ley inglesa, de 1916, amplió la garantía procesal de habeas

corpus a los .casos en que alguien sufriera prisión por acto de personas
particulares.
La expresión habeas corpus, empleada en la ley inglesa, parece provenir
del interdicto de homine libero exhiben do, procedimiento en el cual
ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado
había uncido a su servicio. El interdicto era dictado contra quien
mantenía dolosamente en su poder a un hombre libre (quem liberum dolo
malo retines, exhibeas), tal como recuerda Scialoja en su obra erudita
sobre el procedimiento civil romano. También se supone, pero con
menos fundamento, que provenga del mandato "habeas corpus... ad
subjeciedum", que equivale a "tráigase la persona de... para tenerlo bajo
mi amparo".

En Aragón, el juicio de manifestación, instituido en 1428, o sea

doscientos años después de la Carta Magna, protegía bajo graves penas
a quienes hubieran sido detenidos arbitrariamente por fuerza del rey, de
los señores feudales o de tribunales sin competencia. Debían ser
puestos en libertad, mediante procedimiento sumario y expeditivo. La
altivez del Justicia Mayor de Aragón frente a Felipe II al dar amparo al
secretario real Antonio Pérez, constituye un caso ejemplar que tuvo gran
resonancia.
También el Fuero de Vizcaya, del año 1527, mandaba que ninguna
autoridad fuera osada de prender a alguien sin mandamiento de Juez
competente, salvo el caso de flagrante delito. El Juez competente debía
ordenar la exhibición del detenido y su inmediata libertad.

Desde la Carta Magna se fueron elaborando, dentro del "common law",

medios judiciales que constituían una vía imperfecta para proteger la
libertad física. El habeas corpus fue perfeccionado por la ley de 1679,
como mandato (writ ofhabeas corpus) y no como acción judicial
determinante de la expedición del auto. En la petición de Derecho, que el
Parlamento redactó en 1628, así como en la ley que suprimió el Tribunal
llamado de la Cámara de la Estrella y demás tribunales de excepción, en
1641, se hace referencia al auto de habeas corpus. Para los británicos y
en los demás países anglosajones, el habeas corpus se denomina
privilegio, voz que viene de la Edad Media, cuando los derechos eran
mirados como una concesión que hacía el Rey. El concepto correcto de
garantía es una contribución muy posterior de los juristas franceses. La
Constitución de los Estados Unidos expresa en su sección novena,
artículo segundo: "el privilegio del auto de habeas corpus no será
suspendido, excepto en caso de invasión o rebelión, cuando la seguridad
pública lo requiera".

En el Perú, la Constitución de 1920 acogió en su artículo 24° el habeas

corpus, que había sido introducido por la ley de 21 de octubre de 1897 y
modificado por las leyes 2223 y 2253, ambas del año 1916. La
Constitución de 1933 lo amplió para todas las libertades individuales y
sociales y el Código de Procedimientos Penales reguló su ejercicio con
disposiciones orientadas a impedir que se prolongue la detención
arbitraria. El Decreto Ley 17083 lo remite a la competencia civil en los
casos que no entrañen privación de libertad, violación de domicilio o
restricción de la libertad de transitar (*).

_____________________________
(°) La Constitución de 1979 delimitó correctamente el objeto de la acción
de habeas corpus, que es solamente el de reponer las cosas al estado
anterior de la violación de la libertad individual y derechos
constitucionales conexos. La Constitución actual de 1993 (artículo 200) y
las Leyes 23506 (Ley de Habeas Corpus y de Amparo, artículos l y 2) Y
25398 (Ley complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo,
artículo 4), han consagrado esta posición. Para los demás derechos
individuales, los ciudadanos tienen expeditas las acciones de amparo y
habeas data (N. del E.).
En nuestro país, el habeas corpus es ejercitado sólo respecto de
detenciones practicadas por alguna autoridad. Pero en Gran Bretaña y
otros países, procede contra particulares que hayan privado de su
libertad, a una persona. La jurisprudencia de algunos países
latinoamericanos, e inclusive algunas legislaciones, prevén que la
garantía sea invocada contra particulares que hayan secuestrado a una
persona. El ex Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante
Cisneros, opina en igual sentido. Pero en nuestro ordenamiento
constitucional, las garantías están referidas al Estado para limitar los
excesos de poder de los funcionarios. Aunque cabe sostener la
conveniencia de extender el habeas corpus a los casos de privación de
libertad impuesta por particulares, dada la mayor celeridad del
procedimiento, consideramos que tal extensión desfiguraría una
construcción jurídica que ha sido incorporada en nuestra técnica
constitucional como defensa de los súbditos contra la arbitrariedad del
poder público. En caso de secuestro, existe la figura delictiva del Código
Penal y en el área del derecho civil existen los interdictos.
Evidentemente, ello supone cierta morosidad procesal, pero
consideramos que al introducir el instituto de habeas corpus en nuestra
técnica constitucional se ha querido dar a las garantías individuales y
sociales una protección excepcional frente al poder público
específicamente.

Dado que la palabra acción es sinónimo de derecho a exigir una

prestación jurisdiccional, consideramos acertado el texto del artículo 69°
de nuestra Carta Fundamental, que denomina acción y no recurso al
instituto del habeas corpus. Al respecto, no creemos innecesario
distinguir entre las palabras "recurso" y "acción", por ser frecuente la
confusión en que se incurre. De modo genérico, se entiende por recurso
toda petición escrita, así como el medio de impugnación contra una
decisión de cualquier autoridad, aunque pertenezca a otra rama del
poder público; por ello es usual en muchos países la expresión "recurso
de habeas corpus". Pero, en lenguaje estrictamente procesal, la palabra
"recurso" debe emplearse sólo para expresar el medio de impugnación
que, dentro de una causa, plantea una nueva consideración, tal como la
apelación o el recurso de nulidad. La voz acción es sinónimo de derecho
a la jurisdicción; expresa la facultad concreta de hacer valer judicialmente
el cumplimiento de una obligación o la reparación de un derecho
conculcado. La acción es un derecho a la instancia jurisdiccional, o sea a
la prestación de administración de justicia. En consecuencia, es un
derecho subjetivo público: el de acudir al Estado, que monopoliza la
jurisdicción, para demandarle tutela jurídica.
Tocante a derechos políticos tan importantes como la ciudadanía y el
sufragio, no procede el habeas corpus por considerarse que la tutela de
ellos debe ser extrajudicial. La actuación del poder Electoral entraña un
régimen de protección contra el fraude, sin necesidad de comprometer la
neutralidad del poder judicial en luchas que siempre desencadenan
violentas pasiones. Consideramos, al respecto, que conserva vigencia la
observación que formuló Guizot: Si el poder judicial vigilara directamente
el proceso electoral, la política ganaría poco en pureza y en cambio la
justicia podría perder mucho, pues el personal de jueces sería arrollado.

EL AMPARO

En Argentina se denomina amparo a la creación jurisprudencial,

elaborada en las últimas décadas, que protege las libertades distintas de
la corporal, ya que ésta se halla garantizada por el habeas corpus. Si se
presume que la vía ordinaria resultaría ineficaz, el titular del derecho
conculcado, tiene franqueada la vía expeditiva del amparo, más apta por
la rapidez de su tramitación. El amparo es una acción de garantía de
aquellas libertades distintas de la libertad corporal. Difiere de la
impugnación de inconstitucionalidad en que ésta se hace valer contra
leyes y no contra actos de poder.

El Brasil distingue nítidamente entre el habeas corpus y el instituto de

amparo, reglado por ley de 1957 bajo el nombre de mandato de
seguridad. Mientras el primero procede cuando alguien sufre coacción en
su libertad, o se halla amenazado de sufrirla, el segundo se dirige a
proteger los otros derechos fundamentales en aquellos casos en que, si
se acudiera a procesos ordinarios, la conculcación sería irreparable. No
existe el instituto de amparo en el Perú porque el habeas corpus procede
respecto de todas las libertades (*).

_____________________________
(') La Constitución de 1979 distinguió correctamente la acción de Habeas
Corpus de la del Amparo, estableciendo en el tercer párrafo de su
artículo 295 que esta última tendría el mismo trámite que la acción de
Habeas Corpus en lo que fuera aplicable. La Ley 23506, Ley de Habeas
Corpus y de Amparo, reguló separadamente ambos procedimientos. Las
Leyes 250 11, 25398 Y el Decreto Supremo 024-90-JUS,
complementaron la
ley anterior. La Constitución de 1993, en el inciso 2 del artículo 200,
dispone que la acción de Amparo procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución que no
estén referidos a la libertad individual (N. del E.).

En México, se ha considerado innecesario el habeas corpus en razón de

que, desde la Constitución de 1857, existe como remedio constitucional
el "juicio de garantías" o juicio de amparo, que comprende en un solo
instituto la protección de todas las libertades individuales, con tendencia
a ser ampliado para proteger las libertades sociales. Debe subrayarse
que el amparo mexicano protege no sólo contra actos y sentencias
inconstitucionales, como el "mandato de seguridad" brasileño, sino
también contra leyes, Conforme a su extensa ley orgánica, el amparo
mexicano procede en los casos siguientes:

1 ° Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales.

2° Por leyes o actos de la autoridad federal que invadan la soberanía de
los Estados.
3° Por leyes o actos de los Estados que invadan la esfera de la autoridad
federal.
En la práctica, el juicio de amparo mexicano se ha extendido a proteger
toda la legislación y opera como control de la constitucionalidad y de la
legalidad. Puede ejercitarse contra leyes que sean de aplicación
inmediata y automática, sin que el quejoso debe esperar la oportunidad
concreta en que se le aplique la norma inconstitucional. Si la ley no es
auto-aplicativa sino que se sufriría conculcación por acto posterior de la
autoridad, es improcedente la demanda. El plazo para demandar el
amparo es de treinta días, a partir de la fecha en que la ley haya entrado
en vigor. Sería auto- aplicativa, por ejemplo, una ley que gravara a los
solteros o restringiera la emisión del pensamiento respecto de los
órganos de prensa. Si no existe certeza de aplicación fulminante, el
quejoso debe agotar las vías previas, transitando por los cauces
ordinarios antes de recurrir a la acción extraordinaria.

Para pedir amparo contra una sentencia definitiva, se solicita de la

autoridad responsable una copia certificada de las piezas que interesen a
juicio del quejoso. A dicha copia se adiciona las que
la parte contraria indique. La acción se interpone directamente ante la
Corte Suprema o ante las Cortes de Circuito según los casos, siempre
que se invoque violación sustancial y no cesación por inobservancia del
procedimiento legal. Cuando se impugne de anticonstitucional una ley,
conoce obligatoriamente la Corte Suprema. En materia administrativa
procede el amparo contra resoluciones que ocasionan agravio no
reparable mediante procedimientos o medios de defensa corrientes. La
intervención del poder judicial supone aplicar en la revisión del acto o de
la norma un criterio de razonabilidad, o sea comprobar que no se ha
actuado arbitrariamente empleando medios desproporcionados con el fin
que el ordenamiento jurídico plantea.

Es muy importante la celeridad en reponer al agraviado en el goce de la

garantía constitucional conculcada. En tanto progresa el juicio de
amparo, el juzgador dicta auto que suspende provisionalmente el acto
materia de la reclamación hasta que se expida la sentencia. La
suspensión del acto, así como la restitución de las cosas al estado
anterior, no entrañan una declaración general respecto de la ley sino que
anulan el acto que motivó la demanda.

Debemos insistir en que el habeas corpus y el amparo son medios

excepcionales, empleados en caso de no existir otro medio específico,
sea ordinario o especial. La urgencia de restablecer la garantía
constitucional conculcada explica que se aplique una tramitación
sumaria. Es digno de relieve el que tanto el amparo mexicano como el
mandato de seguridad brasileño pueden ejercerse también contra
decisiones judiciales si se ha violado la garantía de audiencia o se ha
aplicado una ley de modo notoriamente indebido, y siempre que no exista
otro medio urgente para evitar el mal causado por la conculcación.

IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad se expide con efecto únicamente

para el caso debatido en juicio. En realidad, el juzgador, en presencia de
dos normas que no son compatibles, o sea la Constitución, que es de
rango superior, y la ley impugnada por inconstitucional, declara que no es
aplicable esta última. Se trata de un instituto típico para afianzar la
supremacía constitucional. La declaración se pronuncia con efecto
limitado al caso sublitis, por lo que la decisión tiene efecto "in ter-partes"
y no "erga omnes". Sin embargo, en la
práctica, nulifica la norma conculcatoria de una libertad constitucional.

En algunos pocos países, la declaración de inconstitucionalidad puede

obtenerse por vía de acción, cuando el agraviado promueve directamente
la demanda, pero es más frecuente que la inconstitucionalidad sea
planteada por vía de excepción. En Colombia, por ejemplo, el Consejo de
Estado puede declarar no aplicable una ley. En nuestro país, la
Constitución no contempla de modo expreso dicha facultad de los jueces;
la inconstitucionalidad de una ley sólo puede ser opuesta en un proceso
incoado con motivo de la aplicación de la ley (*).

_________________________________________
(*) La Acción de Inconstitucionalidad fue incorporada por primera vez en
nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1979, en los
artículos 298, inciso 1, y 299. La actual Constitución de 1993 establece
en su artículo 200, inciso
40 que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo
(N. del E.).

Se trata, por lo tanto, de un medio de defensa dentro de un

procedimiento judicial abierto. La cuestión de inconstitucionalidad puede
ser planteada en cualquier estado del proceso, como excepción de
inaplicabilidad de la ley. No cabe ejercerla como acción, ni menos aún
que los jueces hagan la declaración en abstracto, pero hay países, como
Venezuela y Costa Rica, en los que la declaración del poder judicial
anula plenamente la ley impugnada.

El control de la constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial

es un instituto americano, resistido en el continente europeo, cuya
conciencia jurídica conserva la influencia doctrinaria de los asambleístas
de la Revolución Francesa. La sabiduría de Montesquieu radica
especialmente en su afirmación de que es saludable que "el poder
detenga al poder". Por ello, fueron concebidos el veto del Ejecutivo, la
cámara revisora en el Legislativo y los procedimientos judiciales. El
habeas corpus y el amparo se han ejercitado con buen éxito, en razón de
que los recursos y acciones que se franquean contra el abuso de poder
son más eficaces que los dogmas democráticos, no pocas veces
platónicos, pero no se ha admitido la impugnación de
inconstitucionalidad.
En Europa no se quiere conceder a un poder no elegido por el pueblo la
facultad de examinar la constitucionalidad de una ley antes de aplicarla
en un caso, controvertido. Piensan los doctrinarios europeos que ello
significa que el poder judicial, encargado solamente de aplicar la ley,
resulta enervándola en la práctica. En Francia, de modo especial, la
corriente histórica es adversa a tal facultad jurisdiccional, por estimarse
que las garantías contra la opresión parlamentaria radican en el
referéndum, en la ingerencia del Gobierno en el proceso de elaboración
de la ley y en la existencia de una Corte Constitucional, de composición
mixta.

ACCIÓN POPULAR

El instituto de acción popular no está consignado entre las garantías

constitucionales, pero esa es su naturaleza, ya que protege el derecho
objetivo contra las disposiciones administrativas que lo infrinjan, así como
el derecho subjetivo del agraviado. Como su nombre lo indica, puede ser
ejercicio por cualquiera del pueblo, en virtud del artículo 133° de la
Constitución, contra los reglamentos, resoluciones y decretos
gubernativos de carácter general que infrinjan la Constitución o las leyes
(*). Se sustancia por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con
intervención del Procurador del Estado, conforme a la Ley Orgánica del
Poder Judicial (**),

Expresamente, se autoriza acción popular para denunciar los delitos

contra los deberes de función y cualesquiera otros que cometieran los
miembros del Poder Judicial en el ejercicio de su cargo. Procede también
para denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones
judiciales en que incurran los funcionarios del poder ejecutivo. Así lo
dispone el artículo 231° de la Constitución, ampliado por el artículo 3° de
la Ley Orgánica del Poder Judicial (***),

____________________________________
(*) La Constitución de 1979, en el artículo 295, consagró la Acción
Popular con mayores alcances que la Constitución de 1933 al hacerla
extensiva a las normas administrativas de carácter general que expedían
el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales, locales y demás personas
de derecho público.
La Constitución vigente de 1993, artículo 200, inciso 5 considera a la
Acción Popular como una de las garantías constitucionales y dispone que
procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen (N. del E.).
(**) Actualmente, se tramita por el proceso de conocimiento. La Ley
24968, de 22 de diciembre de 1988, en su artículo 10, establece que son
competentes para conocer estas demandas: a) la Sala de turno que
corresponde, por razón de la materia, de la Corte Superior del Distrito
Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la
Acción Popular es de carácter regional o local; y b) la Sala
correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. La
Sala debe poner lo actuado en conocimiento del Fiscal respectivo, a
quien se le remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los recaudos
que la acompañan (artículo 13) (N. del E.).

(***) Tanto la Constitución actual como la Ley Orgánica del Poder Judicial
vigente no contemplan estas aplicaciones de la Acción Popular (N. del
E.).

El instituto de acción popular ha sido examinado por Ricardo Bustamante

Cisneros, Presidente de la Corte Suprema, en la Memoria leída al
iniciarse el año judicial de 1961. Con criterio hondo y cabal, tras de
analizar el habeas corpus y el control de la inconstitucionalidad, asevera
que la acción popular realiza los fines superiores de la justicia
constitucional y que la resolución judicial debe aplicarse con amplitud, o
sea "erga omnes", sin que la protección general de dicho instituto sea
circunscrita solamente al caso concreto que motivó el proceso. Nuestra
jurisprudencia es contradictoria al respecto. Los autores de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1963 pensamos que la sustanciación
ordinaria, pero no dilatada, que corresponde al proceso de puro derecho,
garantiza decisiones judiciales cuyo alcance ha de ser general, por ser
general el interés que promueve la acción de cualquiera de "los pueblos",
según expresa el Digesto. El valor y la esencia de la democracia residen
en la eficacia que el ordenamiento jurídico brinde a los gobernados frente
a las desviaciones o excesos del poder; si bien no cabe dar alcance
general a la resolución judicial de inconstitucionalidad de la ley, sí
procede establecerlo respecto de normas administrativas derivadas de
una ley si exceden a ésta.

ALCANCE DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

La extensión del concepto de garantía, cuando es excesiva, resulta

enervando la prioridad de la protección constitucional.
Los derechos fundamentales deben ser eficazmente jurídico del país. Por
ello, entre las reformas constitucionales que propusimos en el mes de
agosto de 1968, sugeríamos un nuevo texto del artículo 69° de nuestra
Carta, en la forma siguiente: "Todos los derechos individuales y sociales
reconocidos por la Constitución dan lugar a la acción de habeas corpus o
bien a la de amparo, según sea la naturaleza del derecho conculcado o
amenazado de conculcación", deslindando así el habeas corpus.

La falta de una ley que regule la acción de amparo, o sea la que procede
por violación de las garantías individuales y sociales distintas de la
libertad corporal, ha determinado un uso excesivo del habeas corpus.
Inclusive ha sido empleado como acción de inconstitucionalidad contra
determinadas leyes, extravasando el campo que corresponde al instituto.
El Decreto Ley 17083 señala normas para canalizar la acción de habeas
corpus y circunscribirla, pero la regulación es deficiente. Consideramos
que, mientras no se reforme la Constitución estableciendo la jurisdicción
contencioso-administrativa, debe franquearse el habeas corpus y la
acción popular en todos los casos de exceso o desviación de poder (*).

_____________________________
(*) La carta política de 1979 introdujo el concepto de lo
contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento constitucional
(artículo 240) . La actual Constitución de 1993 señala que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso -administrativa (artículo
148). Antes, en diciembre de 1969, el gobierno militar de ese entonces
había establecido en la Corte Suprema de Justicia una Tercera Sala de
Asuntos Contencioso -Administrativo, Laboral y Derecho Público en
general (Decreto Ley 18060, artículo 4). Sin embargo, dos meses
después desaparecía esta Sala, refundiéndose en la Segunda Sala Civil.
La ley vigente se limita a expresar que el trabajo jurisdiccional de la Corte
Suprema "se distribuye en Salas Especializadas en materia Civil, Penal y
de Derecho Constitucional y Social" (Ley 26695, artículo 2) (N. del E.).

El habeas corpus no comprende las garantías llamadas "nacionales", las

cuales entrañan una afirmación de la soberanía estatal y limitaciones en
materia de política monetaria, fiscal, de actividad partidista o de
concesiones de nuestras riquezas. Para la necesaria distinción entre
garantías sociales y nacionales conviene tener presente el carácter de
las primeras, nacidas desde fines del pasado siglo para amparar el
trabajo, la libertad
sindical, la seguridad social, los derechos gremiales y los derechos
económicos que promuevan el acceso del mayor número a niveles de
vida decorosos, garantías todas ellas distintas de los derechos
tradicionales.
Debemos concluir que toda garantía constitucional, excepto las
nacionales, entraña el acceso a la prestación jurisdiccional. Por ello,
constituye una acción distinta del derecho que protege. Debemos a los
juristas italianos y alemanes la distinción neta entre derecho y acción,
que ha permitido superar la confusión que dimanaba del léxico jurídico
francés. La garantía es el medio institucional apto para asegurar la
efectividad de los derechos humanos. Así, cada cual al defender su
derecho está defendiendo el de los demás y el de la comunidad que
resultaría oprimida o envilecida sin la protección judicial auténtica. La
conculcación sistemática entraña el planteo del derecho de resistencia a
la opresión, expresado en el artículo 29° de la Declaración de 1793 en
Francia: "En todo gobierno libre los hombres deben tener un medio legal
de resistir a la opresión, y cuando este medio es impotente, la
insurrección es el más sagrado de los deberes".
 CAPITULO XVIII

LA DINAMICA DEL ESTADO

Contribución de las ideologías al proceso histórico.- Multiplicidad

dialéctica.- El hecho social y la ciencia política.- Sociedad natural y
sociedad política.- Resistencia a la opresión.

CONTRIBUCIÓN DE LAS IDEOLOGÍAS

La ciencia política inquiere cuál es la base real del poder, admitiendo que
no es sólo la coerción ni sólo el consenso lo que confiere seguridad a un
gobierno, pues ambos factores se entrelazan para dar sustento a un
orden político. Frecuentemente, las teorías filosóficas y jurídicas son
construidas en apoyo de lo factual, con una adecuación triunfalista, antes
que por especulación desinteresada. Otras veces, la teoría filosófica
precede a los acontecimientos, e inclusive señala motivaciones
sicológicas que determinan los cambios, como sucedió con la Revolución
Francesa y con la Revolución Rusa.

La sociedad política, o sea la comunidad auto suficiente a la que los

griegos llamaron "polis" y que se denomina "Estado" a partir de la Edad
Moderna, desde que se configuró con los caracteres actuales, supone
una multiplicidad de fuerzas colectivas dentro de un mismo medio social.
Una oposición, una lucha continua por adquirir o retener el poder,
explican su dinamismo dialéctico, motivado por la necesidad de inclinar
voluntades ajenas, sea por adhesión o por temor. El arte político es
dialéctico; entraña siempre una dosis de antagonismo y de
convergencias. El comportamiento político se manifiesta a través de la
opinión pública, de los partidos y grupos de interés, del sufragio, de las
formas populistas de participación y de la democracia semidirecta. En los
capítulos que siguen estudiaremos tal enunciado, del punto de vista real
y no formal, como sucede con la presentación de las instituciones
políticas que la Constitución encuadra en su aspecto estático.

Actualmente, el énfasis de la dinámica política reside en los derechos

sociales, en la justicia económica, en la exigencia por aquello que no se
tiene. Se ha generalizado la conciencia de que los males y las injusticias
no son hechos fatales, respecto de los que antaño cabía resignarse, sino
deficiencias que pueden y deben corregirse mediante una acción
enérgica y perseverante. La organización política debe dar respuesta a la
alternativa de reformar mediante la ley o de llegar a la revolución por el
camino de la violencia. La democracia gobernante se está construyendo
sobre relaciones de fuerza y poder antes mal
conocidas u ocultas. El conocimiento de ellas ayudará a una nueva
cristalización constitucional en América Latina.
La realidad social se refracta o distorsiona a través del lenguaje, observa
Sebag, en Marxismo y estructuralismo, pues muchas veces las palabras
cubren un comportamiento real distinto. El manejo de las ideas mediante
el empleo de palabras a la que se atribuye un sentido distinto al que la
semántica les asigna, hace recordar la indicación de Jean-Paul Sartre de
que cada palabra nació para indicar una cosa en el mundo o una noción
determinada. El pensamiento resulta traicionado si los vocablos sufren
distorsión por efecto de un empleo indebido. Cuando es usada
correctamente, la palabra escrita pasa a través de nuestra mirada como
la luz a través del vidrio, decía Paul Valéry. Pero si su empleo es
arbitrario, la inteligencia queda desconcertada, sujeta a una verdadera
reconceptualización, o bien resulta una sociedad condicionada por el
control de los medios de comunicación masiva o por una re definición
ideológica que impone a ciertos vocablos un significado distinto al
tradicional.

En el cuento A través del espejo, frecuentemente citado, Lewis Carrol

ironiza acerca del uso de las palabras que desfigura su correcto
significado y ocasiona reconceptualizaciones equívocas.
"Cuando yo uso una palabra -dijo Humpty Dumpty en tono burlón-, ésta
significa, ni más ni menos, lo que yo decido que signifique". "La cuestión
está en saber - dijo Alicia- , si puedes hacer que las palabras signifiquen
cosas distintas".
"La cuestión está en saber -dijo Humpty Dumpty-, quién manda; eso es
todo".
Las ideologías contribuyen a hacer la historia. Unas veces son
preparatorias de los acontecimientos y otras veces son preparatorias de
los acontecimientos y otras son apologéticas. Así, la doctrina del derecho
natural es el fundamento del régimen democrático y ha inspirado la
revolución inglesa de 1689, la americana de 1774 y la francesa de 1789.
En cambio, la célebre obra de Locke sobre el Gobierno Civil, escrita
después de la revolución inglesa, tuvo un propósito apologético, de
defensa del régimen triunfante. Julien Benda observó a principios de
nuestro siglo que las ideas desempeñan un papel muy activo cuando son
deformadas con el fin de que lleguen a las masas, pues así se les
proporciona un potencial revolucionario. "Las doctrinas son adoptadas
por el vulgo en la
medida en que satisfacen sus pasiones y en que son deformadas
constantemente para satisfacerlas aún más".
La mayoría de las transformaciones, sean reformistas o revolucionarias,
se deben a la difusión de las ideologías correspondientes, como
reconoce Marcel Prélot. Definimos la palabra ideología como conjunto de
ideas, creencias y supuestos filosóficos que constituye la cosmovisión de
un grupo humano, sea éste un pueblo o una clase social. A la definición
precedente, en la que hemos seguido a Mannheim, podemos añadir la de
Henry Michel: "conjunto de tesis relacionadas entre sí y vinculadas a un
principio cuando han adquirido la consistencia de un sistema".

El término ideología fue creado por Destutt de Tracy en 1796 para

designar la ciencia de las ideas, acepción a la cual se aproxima la que da
el Diccionario de la Academia: rama de las ciencias filosóficas que trata
del origen y clasificación de las ideas. Se debe a Napoleón la
generalización del vocablo, por haber motejado de "ideólogos" a los
teóricos que Tracy agrupaba. Con similar sentido, años más tarde, se
refirió Bolívar a los fundadores de "repúblicas aéreas".

Marx y Engels usaron el término ideología para denotar las formas

jurídicas, políticas, religiosas y filosóficas que nos dan una concepción
del mundo y de la vida, modelada por una determinada clase. El
individuo, al que llega esta superestructura mediante la tradición y la
educación, dice Marx en El 18 Brumario, se imagina que constituyen las
verdaderas razones y premisas de su conducta.

"El proceso social viene condicionado por el modo de producción de la

vida material. No es la conciencia del hombre lo que determina su ser
social, sino, al contrario, es su ser social lo que determina su conciencia",
afirma Marx en su Contribución a la Crítica de la Economía Política. En
otra de sus obras, La ideología alemana, sostiene que la clase que posee
el poder de dominación impone al mismo tiempo su visión cultural, en
forma tal que los pensamientos de la clase dominante son los
pensamientos que dominan en cada época. Tal afirmación entraña cierta
descalificación de los móviles ideales de conducta, de las razones
desinteresadas o elevadas, a lo que Marx llama "mistificaciones", pues
cree que las ideas deforman en mayor o menor grado la realidad
económica subyacente que reflejan.
Vista así la ideología como concepción del mundo que la clase
dominante impone, o sea como cosmovisión de la burguesía, Marx
condena toda ideología, sin imaginarse que sus adeptos iban a crear
más tarde una ideología partidista, más aún, una ideología total, una
cosmovisión monolítica que aspira a convertirse en ideología mundial
única. Ciertamente, Marx no quiso crear una ideología proletaria, puesto
que consideraba toda ideología como engañosa, como no científica,
como una conciencia distorsionada. Afirmó que la conciencia nunca
podrá ser más que un ser consciente y que el proceso vital de los
hombres es su verdadero ser. "Si en cada ideología los hombres y sus
relaciones parecen estar cabeza abajo, como en la cámara oscura, eso
es porque se trata de un fenómeno resultante del proceso histórico de su
vida, en la misma forma que la posición cabeza abajo de los objetos en la
retina es la consecuencia de los procesos directamente físicos de la
vida".

Pero con la difusión del pensamiento marxista, se ha operado

precisamente un fenómeno contrario a la tesis materialista de Marx, pues
las ideas triunfales en Rusia han alterado los modos de producción, a la
inversa de lo que afirma el materialismo histórico. El autor de la
expresión "ideas -fuerzas", Alfred Fouillé, observó hace casi un siglo, al
tratar de la idea moderna del derecho, el yerro del materialismo: Lo que
no es una realidad puede no ser una quimera sino un ideal; ideal fecundo
que hace surgir un mundo nuevo "mediante las ideas, los sentimientos,
las voluntades". Una idea, si se carga de pasión, hace historia. Es una
imagen motriz que crea una realidad nueva, aunque para ello se valga
del mito, fundamentalmente pasional. Debemos concluir, por tanto, que
las ideas son fuente de los acontecimientos políticos y juegan en la
dinámica del Estado un papel importante, por lo que es fundamental el
conocimiento de ellas.

EL HECHO SOCIAL Y LA CIENCIA POLITICA

La ciencia política, según hemos visto al inicio de esta obra, estudia los
hechos sociales relacionados con el poder. No todos los fenómenos que
ocurren en el interior de una sociedad son hechos sociales. Solamente lo
son aquellos que ejercen sobre los individuos una coacción externa,
según definió Durkheim. Los hechos sociales de carácter político influyen
grandemente en nuestro comportamiento. Aunque no sintamos el peso
del aire, la presión de la atmósfera gravita sobre nosotros, como observó
el mencionado sociólogo.
No basta la idea o representación del bien común para lograr la cohesión
del compuesto social. Es la función política, con su sistema de presiones
y ordenanzas, apoyándose en otros valores, lo que garantiza la cohesión.
El factor político mantiene unidos a los hombres, pese a que la política
los divide, ya que el objeto de la lucha es la determinación de los fines y
la posesión de la autoridad que unifica. La política está inserta en lo
social tan profundamente que si se la extirpara la sociedad se disolvería,
como anota Burdeau. Supone la existencia de un lazo entre sus
miembros y de un ajuste continuo de las relaciones para reducir las
tensiones que la desgarran y superar las oposiciones que siempre
encierra.

La vida en común forja una personalidad colectiva, aquello que Hobbes

llamó "el hombre artificial". En la comunidad nacional, la función política
se distingue de otras funciones sociales por la nota específica del poder.
En tanto que unidad colectiva, la sociedad natural entraña la sociedad
política, puesto que no puede estar a merced de determinaciones
individuales. El Estado es un hecho social, impuesto por nuestra
naturaleza; a la vez, es una abstracción, cada vez mejor construida por la
inteligencia. El fin del poder es un fin socializado, pues la relación mando
-obediencia supone todo un comportamiento recíproco. No es
simplemente mando, ni simplemente obediencia. Las relaciones
interindividuales socializan el mando, concebido y ejecutado con vista al
bien del conjunto.

SOCIEDAD NATURAL Y SOCIEDAD POLITICA

Tanto la concepción liberal, que está en la base de la democracia

representativa, como la concepción marxista, que inspira el sistema de
democracia popular, incurren en el error de distinguir entre sociedad
natural y sociedad política. Lo real es que la sociedad política es un
aspecto, el más importante, de la sociedad natural, por lo que no es
posible enfrentarlas.
No cabe afirmar la anterioridad de la sociedad al fenómeno político, como
lo hacen la doctrina liberal y el marxismo. Para el liberalismo, el
postulado de una sociedad natural que luego se diferenció en sociedad
política sirve de base para negar autonomía a lo político y reducir al
mínimo el papel del Estado. Para el marxismo, la sociedad es anterior al
poder y al derecho, los que han aparecido por acción del abuso y la
violencia, cuando se introdujo la propiedad privada de los medios de
producción. Ambas construcciones, la liberal y la marxista, debilitan la
regla de derecho y tienden a convertir las instituciones políticas en
superestructuras o fenómenos secundarios. Pero la verdad es que la
función política es inseparable de la sociedad, no es anterior ni posterior
a ella, sino simultánea e indesligable.

Hemos de insistir en cuanto explicamos en la primera parte de nuestra

obra. Lo jurídico no es sino el perfil del Estado; éste es la "estilización" de
una sociedad real. Si se prescinde de considerar la sociedad, el Estado
queda descarnado. No es puramente norma, como afirman los
positivistas, ni solamente decisión, como afirman los totalitarios, ni
exclusivamente soberanía. Es una forma de asociación humana, que
agrupa a gobernantes y gobernados, haciendo del bien de éstos la
inspiración del mando.

Esta asociación no es inerme sino dinámica. Es una empresa que se

hace un poco cada día. Es una unidad que deviene constantemente. Tal
realidad colectiva, o sea el substrato social del Estado, recibe del
derecho un reconocimiento o personería jurídica. La personería jurídica
es "un recubrimiento que el derecho depara a una realidad social
subyacente y anterior", observa Bidart Campos. Dicho enjuiciamiento
coincide con el expresado por Víctor Andrés Belaunde, quien concebía el
Estado como algo que trasciende a los individuos y representa un centro
de actividad distinto de los individuos que lo forman. Esta persona
colectiva, llamada también persona moral, es una conclusión de la
ciencia social. Surge de los hechos, a diferencia de la persona jurídica
que adviene como elaboración del derecho positivo.

La voluntad de afirmarse y sobrevivir crea en cada grupo nacional la

tendencia a personificar la nación o comunidad como un todo. A este
sujeto suprapersonal se le atribuye una conciencia propia, una energía
que las generaciones precedentes transmiten a las generaciones
sucesivas. Tal creencia es sana mientras no se transforme en pasión, o
sea mientras no se torne exclusivista e irracional, porque entonces las
energías humanas son desviadas hacia canales estrechos por impulso
de una fe política que se engaña a sí misma. Extremar el comunitarismo
o el nacionalismo al punto de recurrir al mito y ahogar a la persona
humana no es deseable. Lo sensato es lograr una construcción social
justa, sin atribuir objetividad a lo "naciona1", valor de alto poder
cohesionante pero que no ha de ser divinizado frente al hecho de que
son los hombres los que
constituyen los sujetos reales del derecho y los factores de subsistencia
de la nación.
El verdadero humanismo no puede ser un humanismo de clase, ni de
absorción del hombre por la colectividad. Afirma la subjetividad individual,
que se realiza en comunión con lo social. El hecho radical, decía Ortega,
el hecho de todos los hechos, es la vida de cada cual. La existencia es
cuestión personal; la sociedad solidaria a través de la que nos
realizamos, es un conjunto de hombres y no una abstracción.

RESISTENCIA A LA OPRESIÓN

Entendido como "derecho a la revolución" entraña una cuestión de

doctrina jurídica y de moral. Es un recurso supremo, fundado en la razón
natural. Aparece mencionado en el derecho inglés y fue recogido en la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos y en la primera
Constitución de la revolución francesa. La siguiente es la opinión del
jusfilósofo Del Vecchio: "Cuando los órganos del poder público están
constituidos ilegítimamente o contravienen grandemente las garantías
fundamentales, de las cuales deben ser guardianes; cuando los cuerpos
legislativos dan una dirección sustancialmente irregular e incorrecta a su
proceder, y violan o ponen en peligro las libertades esenciales de los
ciudadanos, entonces el Derecho Natural res urge y se coloca frente al
derecho positivo, 10 rompe o destroza violentamente y crea, saltando por
encima de la legalidad de hoy, la legalidad de mañana".

El preámbulo de la Declaración de los Derechos Humanos menciona "el

supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión".

El derecho a rebelarse es invocado por las comunidades tiranizadas o

marginadas, al modo como el estado de necesidad es invocado por el
Poder. La rebelión es la contrapartida del derecho de necesidad; ambos
son recursos empleados en casos de excepción y fuera de la estabilidad
calculable que el orden jurídico supone. Toda revolución encuentra su
justificación o condena más en la Historia que en el Derecho. Si fracasa,
es una revuelta, configurada como delito; cuando triunfa, origina hechos
jurídicos irreversibles.

La revolución instaura un nuevo régimen. En cambio, el golpe de Estado

consiste en que una de las ramas del Poder, o bien la propia fuerza
armada, derroque a quienes ejercen la función
política. Por lo general, el golpe de Estado es determinado por el
Gobierno en agravio del Congreso, pero se han dado casos de lo
contrario. Se entiende sin efusión de sangre o violencia mayor. El medio
latinoamericano más usual es el llamado pronunciamiento de la fuerza
armada. La revolución entraña hoy un sentido de modificación de las
estructuras constitucionales y socio-económicas, pudiendo presentarse
tras el mero golpe de Estado, con lo que un proceso de radicalización
gradual permite emplear la ley o los decretos leyes como instrumentos de
la transformación. La revolución comporta una oposición entre la idea del
derecho que prevalecía en los gobernantes derrocados y la nueva idea
del derecho que opera como fuerza motriz. Es lo que impropiamente
llaman algunos "el nuevo derecho", queriendo significar que se ha
producido un estado de primigeneidad, o sea de poder constituyente no
limitado por las normas institucionales tradicionales. En realidad, lo
nuevo no es derecho sino la idea que inspira las normas remodeladoras
de la vida social y va determinando nuevas reglas de convivencia social
más justa.

A lo largo de la historia, la resistencia activa contra los gobiernos

tiránicos o ineficaces ha conducido a golpes de Estado o a revoluciones.
Ambas formas de cambio político difieren en que el golpe de Estado es
una ruptura del orden constitucional por acción de uno de los poderes
públicos o de la propia Fuerza Armada, sin que medie lucha entre las
fuerzas opuestas, en tanto que la revolución significa la transferencia del
poder a manos de los grupos o clases antes dominados. El acatamiento
general que se produce luego, no importa cual sea su motivación, crea
una estabilidad nueva, con lo que se genera un derecho distinto, que es
validado históricamente según sea la bondad intrínseca de lo legislado.
La palabra "revolución", que en mecánica supone una vuelta o giro de
360 grados, en política significa una vuelta de 180 grados. En las últimas
décadas viene usándose para significar no tanto el cambio de
gobernantes sino el conjunto de realizaciones que entrañan modificación
estructural o profunda. Ello puede ser, inclusive, un proceso ordenado
posterior al golpe de Estado que hizo cambiar de manos el poder.
 CAPITULO XIX

LA OPINION PUBLICA

La opinión pública como información, creencia y voluntad. - Su

modelación por los medios de comunicación masiva.-Estereotipos, mitos
y slogans.- Opinión pública y poder.-Desconocimiento acerca de los
grandes temas. Acción sobre los grupos primarios y secundarios.

LOS ASPECTOS INFORMACIÓN, CREENCIA Y VOLUNTAD

La opinión pública es la resonancia común, más o menos espontánea, de

los acontecimientos. Requiere ser manifiesta. La forman y conducen
quienes expresan opinión, emitiendo juicios con interés en la política.
Luego se va extendiendo un parecer generalizado. La mayoría es pasiva
y receptiva pero evalúa según la experiencia visible, con una cierta
intuición.
En las últimas décadas, la ciencia política ha venido estudiando con
preferente interés la naturaleza de la opinión pública. Ella puede ser
analizada según sus tres aspectos: como información de hechos, como
creencia y como voluntad. El contacto de los políticos con la opinión
pública está dirigido a ésta en cuanto voluntad, pero precisa que cuente
con una información de los hechos según la cual se motiva su actitud
volitiva, influida por creencias no siempre razonadas. Los medios de
propaganda entrañan cierta dosis de engaño, táctica conocida desde
antiguo como sugestión de lo falso y supresión de parte de la verdad. La
aptitud para observar los hechos y para interpretarlos depende en gran
parte de la posición social y de las diferencias verticales que cada
ocupación o profesión señala. Ello produce los llamados "estereotipos",
"ceguera axiológica" y "mitos", así como la erección de símbolos
empleados para inducir a la aceptación de programas vinculados a tales
símbolos, como la bandera, la cruz, el puño en alto, etc.

MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN

El actual acatamiento de la opinión pública como fuerza gobernante

constituye la prueba más cabal de la democratización del Estado, ya que
refleja la identificación del poder del Estado con la voluntad del pueblo.
La aparición de la imprenta, primero, y muy especialmente el desarrollo
alcanzado por la prensa desde el siglo pasado, determinaron la
formación de la opinión pública. Anteriormente, se carecía de medios
eficaces para la difusión del pensamiento. Sólo era capaz de opinar una
pequeña élite, caracterizándose el pueblo por la dispersión de ideas y,
más frecuentemente, por su total desinterés de la política. La conciencia
democrática, elaborada durante la Edad Media y la Moderna, se afirma
sólo a partir de la Ilustración y la Revolución Francesa, habiéndose
expandido notablemente con los medios actuales de comunicación de
masas, como son la prensa, la radio, la televisión y el cine.
Los filósofos del Siglo de las Luces no hicieron sino racionalizar y
justificar las instituciones políticas que los ingleses habían creado por
maduración cívica y sin obedecer a presupuestos doctrinarios. En
verdad, los padres de la Revolución Francesa idealizaron y sistema tiza
ron las instituciones inglesas, dándoles un mayor fundamento doctrinario
y un carácter abstracto. Con la propagación de las ideas francesas, la
sociedad moderna experimenta un proceso de democratización
fundamental, a tono con el súbito aumento de la población y con las
nuevas formas económicas. La expresión concreta de esta democratiza
ción fundamental de la sociedad está dada por la ampliación del sufragio
hasta llegar a ser universal, con lo que se emanciparon políticamente los
estratos sociales inferiores.

Tal como observó Bertrand Russell, la opinión pública razona poco y con
frecuencia es guiada por pasiones más que por el raciocinio. Las masas,
que buscan siempre una inspiración, la reciben de la prensa, el cine, la
radio y la televisión, que suministran ideas preelaboradas, hábilmente
orientadas por quienes aspiran a influir. Generalmente la opinión es
modelada, y no pocas veces engañada, por los medios de difusión; está
sujeta a una cierta manipulación. La opinión pública no es
necesariamente idéntica a la que se profesa interiormente. La opinión de
voluntad política, condicionada por intereses, anhelos y temores, y se
dirige concretamente a exigir determinados actos estatales. La opinión
pública, amasada con juicios y prejuicios, una vez que arraiga en
principios y doctrinas, constituye un poderoso vínculo de unidad estatal.

Los mas s media, o sea los medios de comunicación e información,

condicionan en gran parte la opinión pública. En materia de mercado,
crean necesidades artificiales y envilecen frecuentemente el lenguaje.
Pero su pluralidad asegura a cada hombre el derecho a la información,
que resulte regimentada si el Estado la absorbe o canaliza. Una buena
prensa es el único antídoto contra la mala prensa, aparte, desde luego,
de las acciones judiciales o administrativas que procedan conforme a ley.
La oposición de corrientes contrarias se hace patente en una prensa,
radio o televisión no cautivas. Inclusive se observa en casi todos los
países que los diarios editados por partidos de

masas considerables tienen una circulación desproporcionadamente

pequeña, en razón de que la generalidad de las personas prefieren estar
informadas con la mayor objetividad posible. De ahí que, sin perjuicio de
adherir a
un partido, optan por leer o sintonizar medios de información menos
parciales y de más amplio contenido.
Los sistemas de poder abierto respetan la libertad de información y
encuentran en el pluralismo una garantía de equilibrio y moderación. Los
sistemas de poder cerrado suponen una técnica gubernativa que cierra
una sociedad condicionada. El inmenso material informativo llega a la
mayoría de lectores en simples titulares de prensa y a los televidentes en
breves noticieros. La redacción de unos y otros es de importancia
decisiva.

OPINIÓN PÚBLICA Y PODER

Desde luego, es importante distinguir los fueros respectivos de la opinión

pública y del poder público, pues sólo al Estado le atañe la ejecución de
actos, siguiendo siempre sus propios canales y resortes. Hoy día, ningún
gobierno puede desenvolver eficazmente su misión si no ejerce un influjo
constante y calculado sobre la opinión pública. De lo contrario, los
órganos de los partidos o de los intereses privados son los únicos en
formar la opinión pública y en orientar, por esta vía indirecta, la marcha
del Estado.

La opinión pública es una fuerza social, a la vez difusa y consciente. No

es solamente de carácter político, ya que se forma y gravita también en
lo relativo a la moral, a los descubrimientos científicos, al sistema de
servicios, a las obras de cine o televisión, pero su esfera de aplicación
más interesante es, sin duda, la política. Es la opinión pública una fuente
de poder, aprovechada por los grupos políticos capaces de captada. Se
compone una información sobre hechos, una creencia y una voluntad.
Como información de hechos, la opinión pública extrae de la experiencia
diaria una serie de conceptos, prejuicios y estereotipos. Como creencia,
valoriza los hechos y tendencias, forjándose ídolos y mitos, no pocas
veces con ceguera. Por último, como voluntad, afirma el futuro de una
acción, sobre todo cuando la propaganda ha logrado acuñar una
expresión cargada de intenciones. Las palabras, frases y "sIogans" o
lemas, como "reaccionarios" o "rojos", a la vez que las generalizaciones
brillantes, que admiten parte de lo cierto y presentan lo falso con
apariencia de verdad, producen el efecto de encender deseos de una
acción inmediata.
No obstante el enorme avance educacional, la opinión pública sigue
siendo formada en parte apreciable por la propaganda, por el izamiento
de símbolos y por el estímulo de los intereses. Entraña siempre una
diversificación de pareceres, o sea de opiniones que se oponen unas a
otras, así como una posibilidad de eficacia si algún partido o grupo la
coordina y la somete a una disciplina táctica. La opinión pública es
versátil, pues cambia con rapidez y se deja utilizar por las mismas
tendencias que antes rechazaba. Dado que no se compromete nunca de
manera definitiva, la política se convierte en el arte de conquistar la
opinión. En cambio, la voluntad de los partidos o de los grupos de
presión no se disgrega; vigila y actúa de manera continua.

DESCONOCIMIENTO ACERCA DE LOS GRANDES TEMAS

El ciudadano medio posee poca información acerca de aquello que será

materia de su decisión. Un conformismo apático, a veces sacudido por
una polarización en dos extremos, impide claridad de juicio. Además, se
ve envuelto, inmerso, en el llamado "lenguaje total", formado por el
léxico, las imágenes y los sonidos. Hábiles estudios tratan de profundizar
el efecto conjunto de tales expresiones, para lograr un hombre adaptado
a dicha realidad. Se plantean una técnica de la comunicación y una
ciencia de la información, denominaciones que parecen algo pedantes
pero que responden acertadamente al tipo de necesidades que la
sociedad actual exhibe.

El público no está informado debidamente sobre los tópicos en juego. Es

sorprendente comprobar, por medio de encuestas muy amplias, hasta
qué punto las personas corrientes desconocen los temas más
importantes de economía o historia patria, así como las ideas
universales. Tienden a identificarse con los líderes de opinión o con
aquellos grupos, sean primarios o secundarios, con los que se hallan en
contacto. Los sentimientos personales internos, amasados en base a
complejos y también tendencias generosas, son más poderosos que el
nivel cultural de cada persona. Con escaso conocimiento de lo que está
sucediendo, sin que haya sido educada para pensar y analizar los
problemas sociales, la gran masa reacciona políticamente según los
deseos imperantes y no por motivos a veces no razonados, y no por
virtud de alguna conceptualización. Lo racional prevalece rara vez; lo
emocional, casi siempre.
Actualmente, la sociedad tradicional ve rotos sus moldes para franquear
paso a la justicia social, por efecto de algunas personalidades definidas y
audaces. La masa que sigue tal conducción, tarda en profundizar
respecto de los nuevos valores en vigencia, pero tiene casi siempre el
instinto de percibir si los nuevos sucesos le serán favorables. El tipo de
"ciudadano preocupado", conocedor de los problemas y capaz de
sopesar intereses y valores múltiples, no es frecuente. La realidad
política es la de una mayoría indecisa o indiferente y una minoría que
piensa y actúa intensamente. Aun los sistemas que lograron imperar por
revolución, como el marxismo en Rusia, pese a que insisten en afirmar
que son las masas las que escriben la historia, deben su triunfo a una
minoría resuelta. El hombre corriente posee una cierta lealtad política,
hecha de afectos y también de hábitos, influida por las necesidades
transitorias y poco avisado respecto de las necesidades a largo plazo. El
partidarismo se desarrolla muchas veces de manera frustrante y en cada
proceso electoral son los indecisos quienes deciden, inclinándose a
última hora.

En América Latina se ha visto en la última década la frustración de

poderosos movimientos que intentaron sustituir el modelo capitalista,
juzgado inoperante para lograr la justicia social, con un populismo de
progreso social sin desarrollo económico. Pero, como quiera que
desarrollo y progreso social forman un solo circuito, el simple
distribucionismo resultó inadecuado para alcanzar una perspectiva de
mejoramiento real y continuado. Además, la actitud generacional es hoy
más importante que el elenco de partidos y ofrece al menos
aparentemente, una posibilidad decisoria y franca. La incidencia de esta
actitud sobre la opinión pública ha recibido el nombre de "poder joven" y
se ha hecho evidente en países como Francia y Estados Unidos; si bien
no ha logrado constituir una fuerza cohesionada, el poder juvenil ha
determinado un estado de alerta y ha sido fecundo al señalar la
insatisfacción general.

ACCIÓN SOBRE LOS GRUPOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS

La propaganda difiere de la educación en que ésta se propone formar los

espíritus para su acción en la vida, en tanto que la propaganda persigue
solamente inducir o subyugar. Pero en ambas el ser humano es el objeto.
La relación entre propaganda y opinión pública es íntima, pues la primera
acciona para dirigir la opinión pública y la moldea gracias a la inmensa
disposición de medios de comunicación en masa. La declaratoria de
guerra
o importantes actos de gobierno son precedidos de varios años de
propaganda, generalmente subliminal. Presionando la opinión pública,
induciéndola hasta que admita "estereotipos" o sea ideas e imágenes
acuñadas, no sujetas a nuevos análisis, la propaganda gana verdaderas
batallas, previamente a los hechos. Wright Mills ha advertido que el "gran
público", constituido por personas con capacidad de opinar, hace valer su
posición como verdadero tribunal. Ello da un poder efectivo a quienes
disponen de los medios de comunicación en masa, pues manipulan y
controlan la información y la orientación política. La prensa, la radio, la
televisión, el cine, son tanto como la escuela misma, los puntos de apoyo
tecnológicos para amplificar el dominio de las minorías pensantes y
condicionar la opinión pública. Así, el pueblo resulta formalmente dueño
de las decisiones, pero las toma conforme sean las iniciativas de
pequeños círculos inductores. Actualmente, el Poder y los grupos de
interés, además de los partidos políticos, se esfuerzan por apuntalar el
control de los medios de comunicación en masa, sabedores de que las
corrientes de la vida social ya no son espontáneas sino que obedecen a
valoraciones y apetencias dirigidas.

Los sociólogos denominan "grupos primarios" a aquellos en que existe

relación personal cara a cara, como son el grupo familiar, el de los
compañeros de trabajo, el de una asociación pequeña. Son "grupos
secundarios" las asociaciones más vastas, en las que el contacto
personal del individuo con el grupo es raro o indirecto. Tal sucede con las
asociaciones profesionales a escala nacional, o con los partidos, o con
las categorías sociales. Los grupos secundarios vienen a actuar como
referencia, según la cual orientan su opinión las personas, pese a tener
con ellos un contacto infrecuente. Así, las personas que creen pertenecer
a una clase tienden a adoptar los puntos de vista de ésta, aun cuando se
hallen inmersos en distintos ambientes. Hay quienes se identifican con su
sindicato, quienes se identifican con su grupo técnico, casi siempre en
función de mantener o lograr el aprecio de aquéllos cuya estima desean.
Tales referencias e identificaciones son a veces conflictivas entre sí,
pues exigen lealtades contrapuestas. Es obvio que en una sociedad
móvil y abierta se forma en cada cual cierta capacidad de lealtades
múltiples, así como un nivel de tolerancia para la opinión de las otras
personas.

El acceso a la información mediante la imagen se extiende rápidamente.

Los medios masivos audivisuales se dirigen a todos y configuran una
masa promedio, compuesta de
elementos de las clases más diversas. Recientemente, el avance de las
telecomunicaciones, que permite difundir los eventos deportivos y los
sucesos políticos más notables, ha creado una conciencia amplificada y
ha disociado muchos esquemas de clase. La democracia populista, que
abre paso a la autocracia, es realizador, a la vez, de una acción directa
de mayor número de personas, en función de la necesidad de apoyo o de
invocación a la simpatía popular. De ello deriva un creciente interés en
ganarse la opinión pública, a la que Kingsley David llama "arena
intelectual de la sociedad moderna", porque su dirección es disputada,
requerida por todos.
 CAPITULO XX

PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS

La democracia en cuanto substrato del Estado de Derecho.- Los partidos

políticos; su origen y evolución.- Misión de los partidos.El Estado de
partido único.- El tripartidismo.-Personalidad jurídica de los partidos.-
Dualidad y multiplicidad de partidos.- Necesidad de la oposición.-
Importancia desproporcionada de los partidos.- Poder abierto y poder
cerrado.- Factores reales de poder.- Los grupos de interés y los grupos
de presión.- Los grupos de tensión.

LA DEMOCRACIA EN CUANTO SUBSTRATO POLÍTICO DEL ESTADO

DE DERECHO
La palabra democracia se ha formado de dos voces griegas: demos,
pueblo, y kratos, gobierno. Su ley fundamental es la igualdad de
derechos y el gobierno en nombre de la mayoría. Si abandona esta
teoría, el poder vendría a ser ejercicio por una clase, un partido, un
sector o un cuerpo armado, lo que hace inevitable el despotismo.

Según definió el Presidente Lincoln, democracia es el gobierno del

pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Así lo expresó en el memorable
discurso pronunciado en el campo de Getysburg, Pensilvania, al
consagrarse el cementerio militar para los caídos en la batalla que
decidió la guerra civil. Desde luego, la palabra pueblo ha de entenderse
en su sentido total, como conjunto de los integrantes de la nación, y no
como sector social. Históricamente, la democracia ha engendrado el
Estado de Derecho, del cual es su necesario substrato. Por democracia,
no debe entenderse sólo "gobierno del pueblo", sino gobierno del
pueblo con libertad individual. Al significado etimológico se ha agregado
la connotación de libertad, sin la cual un régimen que se llame
democrático no lo es de modo auténtico.
En la democracia, mayoría y minoría se integran en una homogeneidad
social; pese a sus profundas discrepancias, los diversos sectores tienen
conciencia de pertenecer a un todo sustantivo. A este sentimiento
coadyuva eficazmente la certeza de que ninguna supremacía es
permanente, pues el sector sometido puede convertirse en
predominante, si alcanza a ser mayoría. La convicción de que el Estado
de Derecho proporciona seguridad a todos, determina la adhesión
general al Estado, mediante un plebiscito de todos los días; es este
sentimiento de comunidad lo que crea un espíritu cívico alerta.

Los PARTIDOS POLÍTICOS

Lo político está inserto en lo social tan profundamente que no puede ser

extirpado sin que la sociedad se disuelva. Pero, así como lo político
mantiene agrupados a los hombres, la política los divide y los enfrenta en
lucha. Esta disputa de poder lleva a organizar partidos, o sea
agrupaciones que persiguen el ejercicio del gobierno. Su nombre
proviene de la voz "parte" y está expresando que la opinión se divide en
corrientes diversas. Los partidos tamizan las opiniones individuales de
modo que resultan canalizadas en opiniones de grupos. Sólo así
alcanzan a influir en la vida pública las tendencias y las ambiciones
personales. En la práctica, los partidos son expresión de la idea de
equilibrio que ha inspirado la separación del poder del Estado en tres
poderes. Obedecen a la misma concepción mecanicista, que impera
desde la edad moderna. Para llegar a resultados prácticos, los partidos
transigen con sacrificio de sus postulados esenciales, atentos más bien a
lograr el poder o a conservado.

Teóricamente, el partido agrupa a los ciudadanos para defender

convicciones comunes y alcanzar fines determinados respecto de la
marcha del Estado. Pero en la práctica, la organización de un partido y la
disciplina que logre sobre sus miembros son más importantes que el fin
ideológico proclamado, el cual resulta, no pocas veces, alterado para
adecuar la acción a las circunstancias. En realidad neta, los partidos son
agrupaciones que se disputan el poder.

El origen de los partidos como sectores de opinión y no simplemente

como banderías palaciegas o religiosas, puede
remontarse con precisión al siglo XVII. Los partidos aparecieron en
Inglaterra, bajo el reinado de Carlos 11, cuando se intentó dictar el
llamado bill of exclusion, por el cual se excluía de la sucesión al trono al
legítimo heredero, el duque de York, por ser de religión católica. Los
grandes señores, así como los parlamentarios adictos a los derechos
tradicionales de la Corona, hicieron oposición a la ley y fueron apodados
torys, del nombre de los insurgentes irlandeses católicos. Los industriales
y comerciantes, de mentalidad reformista, apoyaron la ley y fueron
apodados whigs, del nombre que se daba a los bandidos escoceses
presbiterianos. Los motes despectivos fueron luego ondeados como
bandera por los propios motejados. Durante un siglo, los torys fueron
partidarios de la primacía del trono sobre el Parlamento, en tanto que los
whigs lucharon por afianzar el predominio del Parlamento sobre la
Corona. Desde mediados del siglo pasado adoptaron la denominación de
conservadores y liberales, respectivamente.

Durante la Convención, o sea en la etapa culminante de la Revolución

Francesa, aparecieron el partido de los girondinos y los partidos
montañeses. Entre los de la Montaña, así llamada porque sus diputados
ocupaban los asientos de la parte alta del recinto, el más importante fue
el de los jacobinos, cuya hegemonía se alcanzó mediante el terror.
Dichos partidos carecían de una organización verdaderamente nacional y
fueron, salvo el de los jacobinos, simples grupos parlamentarios. Es
durante la Monarquía de Julio, o sea en el Reinado de Luis Felipe de
Orleans, entre 1830 y 1848, cuando se definen los partidos
parlamentarios, titulados de derecha, de centro y de izquierda, en razón
de la ubicación de las bancas que ocupaban, así como los partidos
populares, con organización nacional, llamados bonapartistas,
socialistas, católicos y republicanos. Durante el siglo XIX, y propiamente
desde la ampliación del sufragio, se organizan partidos con el sentido y la
relevancia que hoy tienen; la división del Parlamento y de la opinión en
partidos políticos se extiende por el mundo a fines del siglo y se torna
mecanismo esencial de la democracia con la vigencia del sufragio
universal.

No son pocos los defectos que la existencia de los partidos apareja.

Desde el fanatismo hasta el acopio de fondos de origen turbio y el
montaje de una democracia meramente formal. Un partido no está
constituido únicamente por una idea y un programa. También consta de
un complejo de tradiciones, de lealtades y de intereses. Como todos los
fenómenos que atañen al Gobierno, debe ser estudiado como biología y
no como anatomía. En Inglaterra y en los Estados Unidos, el partido es
con frecuencia más poderoso que las masas. Las organizaciones locales
de un partido raramente influyen en las directivas centrales; son, más
bien, de un espíritu subalterno y estrecho. Las críticas de los afiliados no
llegan hasta el cerebro del partido y, en todo caso, el caudillo influye
poderosamente sobre las figuras inmediatas y dispone de medios para
contrarrestar cualquier insurgencia. Sobreponerse al caudillo o imponer
normas a la jerarquía del partido, es casi imposible para los simples
afiliados. Por lo demás, éstos no tienen la misma concepción que los
jefes; se limitan a enterarse del programa, interpretándolo cada cual a su
manera y según sean sus inclinaciones.

Desde el siglo pasado, particularmente en Inglaterra, los Estados Unidos

y Alemania, los partidos han tenido preponderancia efectiva. Los políticos
no afiliados han jugado un papel secundario. En el curso de nuestro
siglo, el Estado ha quedado subordinado a los partidos y las grandes
democracias han afirmado y extendido el poder del Estado sobre casi
todos los aspectos de la vida, dando con ello mayor importancia a los
partidos predominantes. Como anota Jouvenel, los partidos se han
instalado en la "sala de máquinas" del Estado.

MISIÓN DE LOS PARTIDOS

Los partidos participan en el gobierno mediante sus representantes

parlamentarios, y además influyen poderosamente por medio de sus
órganos de prensa y de los movimientos de opinión que organizan. El
partido influye sobre sus representantes en el Parlamento y suspende
sobre ellos la amenaza de no reelegirlos. El propio Jefe del Poder
Ejecutivo, si bien es con frecuencia caudillo de su partido, no puede dejar
se escuchar a los afiliados más importantes. Los partidos, aunque estén
en minoría, participan en el gobierno por su función de control y por los
cargos administrativos que el Poder les acuerda en atención a la
capacidad personal de los designados. La opinión pública, que no puede
expresarse en elecciones mensuales o anuales, se manifiesta por medio
de la prensa y en otras formas diversas. Dice Bryce: "Aunque es difícil
muchas veces determinar la relativa potencia de las diferentes corrientes
de opinión, todos admiten que cuando una corriente es marcadamente
más fuerte que cualquier otra, o sea, cuando de seguro prevalecería si el
pueblo fuera llamado a votar, debe ser obedecida. Hasta que se realiza
la votación, su poder, expuesto a dudas, carece de título legal a la
obediencia. Pero no obstante que es impalpable, nadie le disputa su
poder y los
órganos gubernativos, como ministerios y cámaras, tienen el deber de
tomarla en consideración y acomodar a ella sus actitudes. En este
sentido, pues, el pueblo está dirigiendo siempre, porque su voluntad es
reconocida, y por más que, formal y legalmente, su único modo de
expresarse sea el proceso del sufragio, con frecuencia es bastante
perceptible para producir todos sus efectos sin necesidad de ese
proceso" .
Ahora bien, es evidente que la acción política del pueblo es imposible sin
la existencia de partidos que orienten la opinión, que den concreción a
los anhelos colectivos y que ofrezcan a los individuos la posibilidad de
ver realizados sus propósitos mediante la asociación con otros que
piensan de igual manera. Manuel Vicente Villarán anota lo siguiente:
"Absorbido por sus ocupaciones, el pueblo necesita alguien que le llame
la atención sobre las cuestiones públicas, que se las exponga, que lo
ilustre sobre ellas. Los partidos son como los abogados ante el tribunal:
plantean la cuestión y argumentan cada cual en favor de su causa. No
siempre razonan con sinceridad, pero aun incurriendo en faltas, llenan un
papel necesario". Además, los partidos facilitan enormemente que las
opiniones individuales concuerden en propósitos comunes y alcancen
eficacia en la acción. Sin partidos, el pueblo no adquiere sentido cívico;
se despreocupa por los intereses colectivos y cae fácilmente en la
sumisión a dictadores o en la conducción del demagogo.

EL ESTADO DE PARTIDO UNICO

El peligro de nuestra época es la transición de la democracia

pluripartidista hacia el Estado de partido único, sistema en el cual las
masas son disciplinadas por un partido que monopoliza la acción política
dentro del Estado y excluye arbitrariamente a los demás sectores de
opinión. Dentro de esta concepción totalitaria, el individuo debe abdicar
de su personalidad para sumergirse en la mística del partido y someterse
ciegamente a las consignas que se le imparten. Un grupo resuelto en el
empleo de la violencia y portador de una idea de grandeza nacional o de
justicia económica, afirma su predominio con intransigencia dogmática y
convierte a los afiliados en instrumentos del partido. De la última guerra
sobrevivió un Estado de partido único, la U.R.S.S., que niega todo
derecho a los disidentes de la opinión oficial y extiende un régimen de
dominación sobre las naciones que anexó militarmente a su sistema.
Para prevenir que el hombre sea convertido en hormiga de un
hormiguero bajo partidos totalitarios, varios Estados han establecido
normas precisas. Así, Alemania reconoce a la Corte Constitucional la
facultad de proscribir un partido político cuando pone en peligro el
régimen fundamental de libertad y democracia. En Suiza es ilegal el
partido comunista. La democracia británica en cambio, se defiende por
las realizaciones sociales y el culto arraigado a la libertad.

EL TRIPARTIDISMO

En numerosos países es ostensible la tendencia a formar tres partidos. El

tripartidismo es estimulado por la tendencia conocida como
"deslizamiento hacia la izquierda", por efecto de la cual los partidos
reformistas o revolucionarios se transforman en conservadores una vez
logradas las reformas que preconizaban, con 10 cual quedan hacia la
derecha, dejando un vacío que es llenado por un nuevo partido de
izquierda. Cabe también observar la tendencia que podría ser
denominada "dextro-tropismo" o giro a la derecha, que efectúan muchos
gobernantes al contrastar con la realidad, en tanto las masas giran más a
la izquierda y se radicalizan. Podemos observar que en muchos países la
tendencia dualista de fines del siglo pasado: "conservadores opuestos a
liberales", ha cedido paso a un tripartidismo: "liberales-socialistas-
comunistas", con distancias graduadas por la menor o mayor
intervención del Estado en la economía.

Los partidos de oposición se hallan siempre con ventaja para criticar,

pues no tienen la responsabilidad ni las limitaciones que la función de
gobierno impone. En cambio, los partidos que ejercen el poder sufren
inevitable desgaste, sea por las transacciones que la praxis impone, sea
por la dificultad de cumplir sus promesas electorales, sea por errores o
faltas, cometidas por sus componentes.

Dado que las estructuras sociales persisten por algún tiempo después de
haber dejado de ser útiles, el brío de los posee dores no crea tensiones
exigentes de reforma, que se nutren del antagonismo universal (Oriente
contra Occidente, así como el alineamiento de los países
subdesarrollados contra los países industrializados) hasta el punto de
poner en peligro la democracia representativa o plantear su radical
transformación.
El alineamiento de los partidos va adquiriendo cada día mayor fluidez
táctica, con sacrificio de las ideologías, en razón de que así disputan el
poder con ventaja de lo útil sobre lo doctrinario. La avidez de hegemonía
los lleva a calificar de medidas tácticas verdaderos renunciamientos
doctrinarios. Como advierte Sigmund Neumann, la formación de un
sistema de partidos con responsabilidad puede ser el talismán para
realizar la revolución democrática, pero ello supone una alta tensión
ética, hasta ahora poco frecuente.

PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS PARTIDOS

Llama la atención que los textos constitucionales de casi todos los países
omitan mencionar a los partidos políticos, pese al importante papel que
ellos desempeñan como motivadores de la opinión pública, como
intermediarios entre el poder y los electores y como orientadores
efectivos de la dinámica del Estado (*) .

_________________________________
(*) Por primera vez en nuestra historia constitucional. la ley fundamental
de 1979 incluyó entre los derechos políticos el tratamiento y
reconocimiento de los partidos como instrumentos fundamentales para la
participación política de la ciudadanía (artículos 68 al 71). La Carta de
1993 es más escueta en este punto, ya que tan sólo le dedica un
numeral (artículo 35) (N. del E.).

Tal conspiración de silencio se debe al cuidado de soslayar el problema

de la independencia y personalidad jurídica de los partidos. Estos son
personas de derecho privado, en cuanto nacen de la asociación de
particulares y se rigen por la libre determinación de sus componentes.
Pero pueden ser miradas como personas de derecho público, en cuanto
persiguen influir en la marcha del Estado, forman parte de los
mecanismos de poder y les está confiada la vigilancia de los escrutinios y
la movilización de los electores, cuya expresión de voluntad canalizan.

Los partidos se han instalado en "la sala de máquinas" de la nave Estado

e inclusive constituyen factores imprescindibles para el funcionamiento
del Estado democrático, el cual es, por esencia, pluripartidista. Han
fracasado por doquiera los "estatutos de partidos políticos", dirigidos a
fiscalizar su actividad, en lo referente a la procedencia de sus ingresos, a
la
elección de sus dirigentes de manera auténtica a fin de quebrantar los
círculos de dirigentes que se enquistan, y a la veracidad de sus registros.
Dichos estatutos han suscitado la desconfianza de la opinión neutral, por
el peligro de que la intervención estatal falsee o deforme la esencia
democrática de libertad. Ello no obsta para que insistamos en que debe
estudiarse, con rigor técnico despojado de cualquier prejuicio, alguna
forma de supervigilancia constitucional para evitar el enquistamiento, la
procedencia impura de fondos y la marginación de las bases.

Los tratadistas difieren en lo tocante al régimen legal de los partidos, al

reconocimiento de su personalidad jurídica y a la regulación de su
funcionamiento interno. Se discute si su personalidad es de derecho
privado o de derecho público, existiendo autores que opinan de modo
ecléctico al considerar que deben gozar de la doble personalidad. Un
cierto control, a cargo de la autoridad electoral, cuando ésta es imparcial,
nos parece procedente, pero debe rechazarse el intervencionismo
gubernativo, sea directo o indirecto, pues desde las esferas oficiales se
tiende a influir en la opinión pública usando diversos medios de presión.
En cambio, una razonable intervención de la Justicia Electoral, en base a
la exigencia de que los propios estatutos partidarios contengan normas
que garanticen la democracia en su interior, sería saludable siempre que
tenga un carácter imparcial. Frecuentemente es la ley electoral la norma
que canaliza la actividad de los partidos políticos. En nuestro país, el
Estatuto Electoral de 1961 (Ley 13713) les reconoció expresamente
personalidad de derecho privado, a condición de inscribirse con
requisitos determinados.

La Constitución de Francia enuncia, en su artículo 4°, que los partidos y

agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. "Se forma y
ejercen su actividad libremente; deben respetar los principios de la
soberanía nacional y de la democracia". En Italia, el artículo 49° de la
Constitución reza: "Todos los ciudadanos tienen derecho de asociarse
libremente en partidos para concurrir de modo democrático a determinar
la política nacional". El artículo 18° establece que los ciudadanos pueden
asociarse libremente, sin autorización, para aquellos fines que la ley no
veda, y prohibe las asociaciones que persigan objetivos políticos
mediante organizaciones de carácter militar.

La Ley Fundamental de Bonn, que equivale a la Constitución de

Alemania Federal, dispone la promulgación de un estatuto de partidos,
pero el anteproyecto redactado sigue en el limbo, por
el temor de que su debate produzca una agitación política
desproporcionada con las supuestas ventajas que derivarían de la
promulgación de tal instrumento. La ley electoral concedería al sector de
más alta votación un número adicional de representantes, con el fin de
acentuar la influencia parlamentaria del grupo predominante y facilitar así
la formación de gobiernos estables. Ello atenúa los defectos de la
representación proporcional e implica un reconocimiento al carácter
nacional de la soberanía, pues el quántum de cada elector resulta
modificado en favor de la agrupación que haya obtenido más alto número
de sufragios. El voto de censura constructivo, exigencia constitucional de
no dar trámite a la propuesta de censura ministerial hasta que no se haya
configurado un acuerdo respecto del nuevo equipo gobernante, ha dado
excelentes resultados hasta el presente. Desde luego, no debe
magnificarse la eficacia de los dispositivos mencionados, pues la
virtualidad mayor reside en el buen sentido de los partidos y en el espíritu
de autoridad que caracteriza a los germanos.

DUALIDAD y MULTIPLICIDAD DE PARTIDOS

Se discute sobre la conveniencia de que en un país existan poco o

muchos partidos. En Inglaterra y los Estados Unidos el funcionamiento
de la democracia ha sido notablemente facilitado por el equilibrio entre
dos grandes partidos. La alternabilidad en el poder, que es esencial para
que exista democracia y cada hombre preserve su libertad, exige que
existan sólo dos grandes partidos, o bien la composición de grandes
fuerzas nacionales. Desde luego, la dualidad y la multiplicidad de
partidos dependen de los países y de las épocas. Para la doctrina
política, el problema aparece resuelto por la experiencia histórica: el
sistema de dos grandes partidos, o por lo menos de un número reducido
de ellos, es el mejor. Cuando hay dos grandes partidos, el país distingue
netamente entre dos políticas y entre dos grupos de candidatos. La
distinción entre las ideologías es clara y los gobiernos son estables. La
multiplicidad, en cambio, fomenta rivalidades menudas y conduce a
alianzas de botín.

Además, la política no llega a ser extremista, por el control de una

oposición fuerte y por la posibilidad de que ésta se convierte a su vez en
gobierno, ya que es sabido que el volumen de la oposición se alimenta
de los errores del gobierno. Un partido homogéneo, a diferencia de una
coalición de partidos,
ejerce el poder con directivas firmes y sin necesidad de conciliar apetitos
menudos para asegurarse la permanencia en el gobierno, como sucedía
con los gabinetes parlamentarios en Francia, obligados a un equilibrio
que esteriliza los mejores propósitos. Por otra parte, la oposición cumple
mejor su función de control cuando está formada básicamente por un
solo partido, respetable por su fuerza y por la ponderación con que ha de
conducirse para demostrar a la opinión pública que es merecedor del
Poder.

NECESIDAD DE LA OPOSICIÓN

Un gobierno que no tenga al frente una oposición libre será forzosamente

un régimen dictatorial, por la falta de control.
Como la naturaleza del poder es la de ser progresivo y absorbente, si el
gobierno no teme favorecer con sus yerro s el crecimiento del partido de
oposición, nada podrá evitar un sistema tiránico y de abyección política.
Los únicos diques contra el despotismo son los partidos; de ahí que los
gobiernos dictatoriales procuren impedir su formación y crecimiento,
aunque se trate de fuerzas organizadas en el sector ideológico más
vecino a él.

No puede afirmarse en cada caso particular si la razón la tiene el

gobierno o la oposición, pero un hecho es evidente: la verdad y el acierto
no pueden ser monopolio de un solo sector. Es la conducta del gobierno
lo que determina el auge de la oposición o la mengua de ella. La historia
ofrece casos de gobiernos excelentes, pero no de gobierno infalibles, ya
que aun los mejores incurren en error. Al señalar tales yerros, inclusive
abultados, la oposición sirve al país, pues un gobierno sensato tiene la
oportunidad de enmendar su política. Que la oposición no siempre
guarda el respeto debido, no justifica que el gobierno imite tal
destemplanza. Le corresponde la serenidad como deber, puesto que él
representa a la nación y tiene los resortes del poder y de la sanción
judicial por imputaciones falsas, en tanto que la oposición no cuenta sino
con medios de expresión y es natural que a veces se exceda en la
censura. Al gobierno le corresponde gobernar y a la oposición criticar,
examinando los actos públicos y expresando altivamente el juicio que
ellos merecen. Por grande que sea el respaldo popular de un régimen, el
derecho a enjuiciar sus actos es sagrado y constituye la entraña misma
de la democracia.
Todos los países democráticos reconocen la necesidad de canalizar en
partidos la discrepancia política. Más aún, las leyes asignan a los
partidos una función de control en los procesos electorales, ya que la
mejor forma de garantizar la pureza del sufragio es la de poner el
escrutinio bajo el control de los personeros de las distintas corrientes de
opinión. En particular, merece ponerse de relieve el sistema
parlamentario británico, en el cual la oposición es un elemento
oficialmente reconocido, con un jefe responsable, cuyas funciones
tienden a compensar toda arbitrariedad. Inclusive, las prácticas
parlamentarias denominan "Leal oposición al Gobierno de Su Majestad"
a la actividad opuesta al gobierno, la cual no sólo goza de garantía sino
que tiene carácter de institución permanente, indispensable en el sistema
de contrapesos que es la base de la democracia.

EL PLURALISMO

La unanimidad de pareceres en una sociedad es un imposible humano.

Ni aun en aquellos pueblos sometidos a un rígido control político, con
partido único y una maquinaria de prensa, radio y televisión
monopolizada por las autoridades, se presenta el caso de que no existan
discrepantes. Si bien es cierto que la propaganda desde las escuelas y el
ocultamiento de la verdad pueden deformar grandemente la opinión
pública, siempre se filtran principios y hechos que producen corrientes
contrarias. La recomposición de clases económicas en los países que
instauraron el marxismo, así como la disparidad de intereses e ideas en
las sociedades libres, son factores que tienden al pluralismo.

Trasladada a la disputa del poder, la divergencia de opiniones se

denomina pluralismo político. Se manifiesta por la contienda de los
partidos. La grandeza de la democracia estriba en que permite
manifestarse a sus adversarios, o sea a aquéllos que preconizan la
muerte del régimen de libertad. La existencia de órganos de prensa del
más amplio espectro, la disputa de los partidos y la posibilidad de que se
alternen el gobierno todos los grupos capaces de ganarse la adhesión
popular, establecen una relación de fuerza. La coincidencia fundamental
debe ser que todos los sectores respeten el sistema democrático, aun
cuando lo impugnen algunos de ellos. El empleo de la violencia es lo
prohibido, a fin de preservar la libertad, impidiendo que un sector se
imponga por la fuerza, sin haber ganado la opinión mayoritaria. Tal como
afirma Duverger, la democracia tiene el
derecho y el deber de contrarrestar la acción de quienes pretenden
suprimirla por la violencia.
El asentamiento del pluralismo supone un orden social con posibilidad de
vida que no sean desproporcionadas excesivamente. Supone también
una mentalidad generalizada que respete el orden de convivencia y que
no huya de la política. Ahí en donde los ciudadanos son marginados y
hasta las "élites" desertan de la política por repugnancia a los vicios que
toda acción pública entraña, no existe el medio social que asegure la
subsistencia del sistema democrático. La crisis es de participación y el
grado de desarrollo social, de comunicación entre gobernados y
gobernantes, da la medida en que una reordenación de las estructuras
sociales y económicas significa apertura real hacia la sociedad justa.

Distinguiendo entre democracia gobernada y democracia gobernante,

Burdeau sostiene que ni la democracia occidental ni la marxista han
realizado el poder del pueblo. El drama de la democracia gobernante,
según dicho tratadista, consiste en que la amplitud de lo que el pueblo
quiere lo condena a no poder hacerlo por sí mismo. El tecnicismo exigido
por la complejidad de los problemas rebasa las posibilidades de iniciativa
y de control de las masas populares.

IMPORTANCIA DESPROPORCIONADA DE LOS PARTIDOS

Los partidos han logrado "secuestrar" la democracia. Como toda

institución humana, los partidos tienen desventajas. La más grave de
ellas, sin duda, es la de que contribuya a falsear la opinión. En muchos
casos el apasionamiento de grupo conduce a deformaciones del recto
criterio y aun al uso de armas vedadas, como la calumnia y el
abultamiento de los hechos. Además, los partidos exaltan las tendencias
combativas y fomentan odios y particularismos reprobables. La disciplina
de partido puede conducir al fanatismo y a la anulación de la
personalidad en manos de jefes no siempre bien intencionados. El
afiliado que alce su voz honradamente para disentir de los caciques,
corre el riesgo de ser excluido o desplazado de su situación dentro del
partido. Los representantes a Congreso, sometidos a las directivas del
partido, pierden su carácter de representantes nacionales y sacrifican su
propio juicio al interés del partido. Es innegable igualmente que, muchas
veces, los partidos exageran su rol de intermediarios entre el gobierno y
el pueblo y se convierten en grupos ávidos de poder, dispuestos a
desviarse de sus fines esenciales con tal de alcanzar el gobierno o de
mantenerse en él.
Observa Duverger que todo poder es oligárquico, porque es ejercido
siempre por unos pocos, y que la expresión "hombre salido del pueblo"
indica al mismo tiempo un origen y una ruptura con la clase de origen. La
sicología de los jefes no es igual a la de las masas, inclusive cuando los
jefes proceden de la misma estructura social que las masas. Los
dirigentes tienden a constituir una nueva clase. Dentro de cada partido, el
círculo interior, compuesto por los jefes y principales, ejerce una
disciplina que a veces es de hierro. Dicho círculo o estado mayor se
amplía con los parlamentarios más importantes. Si en el sistema electoral
rige la lista en bloque, o sea por orden riguroso de colocación, la
influencia del círculo interior sobre la maquinaria partidista es
determinante.

El desarrollo alcanzado por los partidos ha venido a deformar un tanto la

concepción del sufragio, pues, en realidad, el elector no vota por el
hombre que a juicio es el mejor, sino simplemente por la lista que el
partido recomienda. En esta forma, propiamente no elige, sino que
escoge entre los candidatos presentados por los diversos partidos. El
partido designa a los candidatos y al ciudadano no le queda sino
decidirse por los candidatos existentes o por los programas enunciados.
Prácticamente, los Partidos ejercen un monopolio del derecho de
designación. Las personalidades independientes, por definidas o
meritorias que sean, son derrotadas por el peso masivo de las listas de
partidos. Un mediocre que sea presentado por el partido tendrá más
probabilidades de triunfar que una persona destacada que no sea adicta
a un partido. Cuando las directivas del partido son ciegamente seguidas
producen una estrechez mental lamentable. No pocas veces los
dirigentes de partidos establecen alianzas que afectan los principios
doctrinarios y que significan la postergación del interés público con miras
a un interés inmediato.

El sistema de listas en bloque, que impide al elector votar seleccionando

los nombres de preferencia, agrava el desdén por el albedrío del votante,
sacrificado al interés práctico de facilitar los cómputos.

En su tratado de Política, dice Aristóteles: "Dos cosas deben

tenerse siempre presentes: lo que es posible y lo que conviene. Las dos
deben guiar a todo hombre en sus propósitos". Anhelar lo que conviene,
perdiendo de vista lo que es posible, aleja a un partido del éxito político.
Pero, igualmente, perseguir
únicamente lo que es posible, sacrificando lo que conviene al país es
caer en el oportunismo y negar la razón de ser del partido, ya que se
acaba subordinando los principios al interés. La conciliación entre los
principios y el interés del partido, más que un problema de apreciación de
las circunstancias, es una cuestión de ética y de lealtad a los intereses
superiores del país.

PODER ABIERTO Y PODER CERRADO

Los politólogos distinguen, certeramente, entre las formas de gobierno

que franqueen el poder y las que, por cristalizar una ideología fanática,
cierran el acceso a quienes piensan de manera distinta a la verdad
oficial. Tal distingo tiene aplicación actualísima, dado que las
democracias occidentales se estructuran sobre base representativa en
tanto que las llamadas democracias populares, o sea aquéllas que rigen
en los países comunistas, retienen el poder exclusivamente para el
partido único. En los países de poder abierto, el derecho admite el
pluralismo de partidos y se adapta a los deseos cambiantes de la
colectividad. Por el contrario, los países de poder cerrado no admiten
otra verdad que la del partido imperante. Toda otra opinión es herética y
merece pena; el poder cerrado sirve a una causa ideológica, de dogma
monolítico, por lo que no acepta ninguna forma que pueda franquear el
gobierno, o sea la posibilidad permanente de que las corrientes
minoritarias ganen opinión hasta convertirse en mayoría, con lo que
acceden al poder mediante la voluntad popular expresada en el sufragio.
En una democracia auténtica no existe ninguna cristalización de la
voluntad popular; ésta es mudable y dueña de llevar al poder corrientes
radicalmente contrarias.

FACTORES REALES DE PODER

Hay una dinámica del Estado, tan importante como su ordenamiento

jurídico, el cual sólo refleja un momento estático. El Estado es acción, es
un continuum de poder ejercitado y disputado. Existen en el interior de él
agentes de contrapoder, como la burocracia y la fuerza armada;
igualmente, existe en el exterior de la organización estatal agentes que
influyen o aspiran a influir en la acción gubernativa para defender
intereses determinados. En cada sociedad, aparte del poder oficial o
Gobierno, existen factores reales de poder, como los grupos económicos,
los sindicatos, la fuerza armada y, en general, las instituciones o
asociaciones que influyen en la vida
del Estado porque tienen una aspiración sobre determinado orden
deseable. Son centros de poder ignorados en los textos constitucionales,
pero crecientemente analizados por la sociología política. La vida política
es un orden en movimiento perpetuo; ignora o rechaza la inmovilidad. "Lo
que llamamos estabilidad social no es más que un equilibrio estático;
resulta de la capacidad del orden para integrar las fuerzas del
movimiento". Tal nos dice Burdeau, al advertir que el proceso político se
cumple por la incorporación al orden existente de las fuerzas que tratan
de renovado. La democracia representativa, por ejemplo, subsiste y se
perfecciona sobre todo por la plasticidad de las estructuras
socioeconómicas, que admiten movilidad de clases y el rejuvenecimiento
de los equipos gobernantes sin poner en riesgo la tranquilidad
establecida. Ello juega principalmente en los países de Europa nórdica y
occidental.

Es evidente que el respeto a una forma determinada de derecho u orden

jurídico reposa, cuando menos, en tres elementos: una categoría social
con actitud firmemente dispuesta a imponerlo, o sea cierta proporción de
individuos o grupos que apoyan el derecho dominante; una determinada
proporción de individuos o categorías sociales que aceptan de buen
grado el orden existente, y, por último, una proporción, que puede ser
mayoría, de sectores que soportan por resignación o indiferencia el orden
que les es dado.

Toda energía humana es una fuerza política en potencia. Depende

solamente de la coyuntura el que una determinada energía se aplique a
la política, dejando de ser neutra. El sindicalismo y la Fuerza Armada son
una demostración del aserto que precede. Cuando se produce un vacío
político, como se vio en Argentina a partir de 1955, la Fuerza Armada y
los sindicatos polarizan el poder político y las instituciones cívicas
languidecen o se deforman. Hay fuerzas oficiales y fuerzas no oficiales.
Los partidos políticos, casi nunca mencionados en los textos
constitucionales, han terminado por ser grupos oficiales y mecanismos
electorales indispensables. Otras fuerzas, como los grupos de presión o
los sindicatos, que no son reconocidos oficialmente como energía
política, actúan con vitalidad, pese a no ser agentes de expresión de la
colectividad sino sectores que gravitan en su propio interés.

Cabe subrayar que un sistema es tanto más sano cuando mayor sea la
proporción de energías sociales captadas o representadas oficialmente.
En cambio, resulta patológico que las fuerzas no oficiales traduzcan
voluntades o aspiraciones que no llegan a la
vida oficial con el carácter de representación legal. El conjunto de los
poderes de hecho, o fuerzas sociales que determinan tensiones políticas,
puede dividirse en dos categorías: fuerzas difusas, como la conciencia de
clase o la opinión pública, que están diluidas, y fuerzas organizadas,
como son los partidos, los grupos de presión y algunas ligas civicas.

GRUPOS DE INTERÉS, DE PRESIÓN Y DE TENSIÓN

La organización política se impone sobre la pluralidad de grupos

sociales. Su orden, o sea el Estado, se superpone a todos los cuerpos
sociales y a los intereses contrapuestos o diversos. Pero, a su vez, los
grupos sociales gravitan sobre la acción del Estado, sea de una manera
directa, como sucede con los partidos políticos, sea de una manera
indirecta, como sucede con los grupos de interés. En cuanto a los
partidos políticos, que dan expresión a la estructura individualista de la
sociedad, son ellos los que originan la composición del poder, mediante
el sufragio, y capitalizan o capturan aquella soberanía atribuida
formalmente al pueblo.

Las decisiones estatales son tomadas sólo por los poderes políticos,
legislativos y ejecutivo, que participan de la función de mando. El poder
judicial es, en rigor, una rama administrativa, la administración de justicia,
función excelsa extraña a la política. Existe una "estructura de autoridad",
un comportamiento factual, que los sociólogos denominandecision-
makingprocessus, el cual resulta influido por los factores de poder
(Fuerza Armada y burocracia), así como por los grupos de interés
(asociaciones motivadas por la defensa de intereses, tales como la
reunión de productores, de comerciantes, de exportadores, o los
sindicatos).

Cuando los grupos de interés pretenden influir los actos del Poder se
transforman en grupos de presión. Dicha denominación les fue asignada
en el siglo pasado, en los Estados Unidos, al descubrirse la notable
influencia alcanzada por los poderes económicos, a través de la gestión
ante las esferas oficiales, actividad conocida como "lobbyng" o cabildeo,
derivada de la voz "lobby", salón de entrada, vestíbulo, pues se practica
en los corredores y ante cámaras del Congreso.

Entre los autores que han estudiado el fenómeno de los grupos de

presión destacan Loewenstein, Carter, Jean Meynaud y Georges
Burdeau. Para los politólogos, la marcha de la política
depende en todo momento del enfrentamiento de diversas fuerzas
sociales. Es una lucha de todos contra todos, de la que resulta un
equilibrio traducido en ordenamiento jurídico.
Precisa distinguir entre los grupos de interés, tales como los sindicatos y
asociaciones patronales, y las entidades de vocación ideológica. Cabe
calificar como factores de poder, no como grupos de presión, a la
burocracia y a la Fuerza Armada, que son instrumentos de ejecución de
las decisiones estatales pero que en ciertas circunstancias asumen
función de gobierno o llenan un vacío de poder. La burocracia es
poderosa particularmente en los países marxistas, en los que ejerce
imperio en nombre del partido y comparte el poder con los tecnócratas y
con la fuerza armada.

Los grupos de presión atienden al interés de sus componentes pero no

pretenden influir en la política general sino solamente en las medidas
gubernativas que puedan afectadas, a la inversa de los partidos políticos,
los cuales persiguen ejercer el Gobierno. Como medios de presión se
emplean medios lícitos, como la persuasión de dirigentes políticos o la
información de la opinión pública, hasta medios no confesables, como el
soborno personal o la ayuda a las finanzas de un partido. La información
y la persuasión van extendiéndose grandemente, al extremo que algunos
autores califican de "new lobby" dichas técnicas lícitas, que deberían
sustituir a los métodos del "old lobby", pero no pocas veces las nuevas
tácticas se agregan a las antiguas, en lugar de desplazar la corrupción, la
amenaza o el sabotaje.

La tendencia en la sociedad actual es que el individuo se agrupe para

casi todas sus actividades. Tanto para obtener oportunidades de trabajo
o de mejoramiento como para gravitar en política, se requiere formar
parte de un grupo. Los grupos confieren importancia a personas que,
aisladas, no osarían resistir ni podrían influir. Cada vez los grupos se
muestran más exigentes frente al poder público; inclusive su ayuda
constituye una vía de acceso al Parlamento y permite hacer valer ante la
representación popular sus argumentos o aspiraciones. En el caso de los
sindicatos, la fuerza del grupo es patente y casi siempre determinante,
tanto por la táctica de huelgas o propagación del descontento como por
el volumen del apoyo electoral que prestan. Así, de un modo aproximado,
puede decirse que en Gran Bretaña y en los Estados Unidos los
sindicatos proporcionan base electoral al partido laborista y al demócrata,
respectivamente.
Los grupos presionan todo el tiempo. Presionan sobre sus propios
componentes, para defender su cohesión, así como influyen la opinión
pública a través de los medios de comunicación de masa. De modo
constante influyen sobre la Administración, ante la cual exponen sus
intereses mediante gestores oficiales o confidenciales, y actúan inclusive
en la política perturbando la idea del bien común y neutralizando a los
partidos. Cuando invocan la coincidencia de sus intereses con el bien
público, ganan cierta opinión moral y hasta prestigio, pero en general la
opinión pública los mira como agentes de intereses antiestatales.

La crisis y el desprestigio de la representación parlamentaria se traducen

en una creciente intervención de los grupos de interés. Dado que
solamente los partidos políticos tienen acceso directo al poder, los
grupos de interés, incluyendo sindicatos y asociaciones de interés
espiritual, se esfuerzan por penetrar en el ámbito del poder político e
imponer sus puntos de vista. "Si el parlamento recogiera una
representación funcional, los grupos de intereses que se truecan en
grupos de presión tendrían su sitio previsto en las bancas. Pero como las
constituciones escritas no asignan ubicación legal a tales agrupaciones, y
como la realidad de la vida se filtra por las resquebrajaduras de ficciones
legalista s, los grupos de presión están frente al poder oficial como una
fuerza de hecho, como un contrapoder", dice Bidart Campos.

En Gran Bretaña y en los Estados Unidos se considera esencial dar

oportunidad de ser oídos a los intereses que un proyecto de ley amenaza
afectar. La ley estadounidense de 1946 sobre Reorganización Legislativa
contiene un título sobre regulación del "lobbyng", estableciendo normas
sobre el origen y monto de la retribución de quienes practican gestiones
ante las Cámaras.
A los grupos de presión debemos agregar hoy los grupos de tensión o
"grupúsculos", que actúan en forma convulsa, como sucede con los
terroristas, el llamado "poder joven" o de agitación universitaria, el "poder
negro" Y otros similares. Los grupos de tensión se resisten al orden
social; lo recusan violentamente, por considerado injusto, y provocan una
anormalidad formal, a fin de coaccionar a la autoridad. Los grupos de
presión despliegan poder económico, en tanto que los grupos de tensión
se esfuerzan por desarticular el orden público como se ha visto respecto
de los estudiantes y de los sindicatos. Algunas veces entidades que se
hallan instaladas dentro de la administración, como son las fuerzas
armadas y la burocracia,
asumen actitudes similares a los grupos de presión o de tensión. Sucede
entonces que se niegan a obedecer al Estado o bien asumen el poder,
como ocurre en América Latina respecto de la Fuerza Armada, o
desarticulan la atención de los servicios públicos, como la práctica de
huelga en escuelas, hospitales u oficinas públicas.

Los grupos de presión actúan sobre la autoridad, pero no pretenden

sustituirse a ella. Aclara Meynaud: "Las relaciones entre los grupos de
interés y los grupos de presión se expresan en fórmulas simples. El
grupo de presión es siempre un grupo de interés; despojado de toda
comunidad de actitudes, carecería de razón de ser. El grupo de interés
no es necesariamente un grupo de presión, en la medida en que las
posiciones que sostiene son susceptibles de recibir satisfacción por
maneras distintas a la vida gubernativa". Pero si influye sobre el
Gobierno empleando la presión de la opinión pública, el cohecho o la
gravitación económica, a fin de obtener que se legisle en determinado
sentido, entonces se convierte en grupo de presión. Los grupos
contestarios de extrema izquierda, que sobrepasan a los partidos
comunistas y cuya actividad es calificada por éstos de

"aventurerismo revolucionario", están constituidos, frecuentemente, por

elementos de la pequeña burguesía sin horizonte. Difieren de los partidos
políticos por su total escepticismo respecto del empleo de los medios
electorales, lo que determina en ellos una actitud de permanente
agitación.
Los grupos de interés son externos al Estado. Además, no persiguen
ocupar el gobierno, sino influirlo. En cambio, la burocracia y la fuerza
armada se hallan instalados en el interior del Estado; son habitualmente
agentes de su poderío o de su actividad cotidiana y teóricamente no
deliberan ni resuelven. Sin embargo, cada vez es más frecuente que
influyan en las decisiones oficiales. Aparte de la presión que suelen
ejercer, sea la fuerza armada o la Administración, cuando se produce
una situación de vacío de poder o de subversión, la fuerza armada llega
a asumir el gobierno. Cuando la Fuerza Armada se mantiene dentro de
su papel normal, no actúa presionando al Estado, pero cuando despliega
actitud de exigencia para que se dicte determinada medida, actúa al igual
que un grupo de presión. Si pasa de la actitud de exigencia a la acción
de desplazar a los gobernantes, entonces se convierte en Poder, sin
dejar de ser factor o sustento de él.
 CAPITULO XXI

EL SUFRAGIO

Naturaleza del sufragio: derecho y función.- Sistemas

Electorales: uninominal y por lista.- La representación proporcional;
métodos empíricos y métodos técnicos.- Sistemas de la lista incompleta,
del voto acumulativo, del cuociente electoral y de la cifra repartidora. La
elección en dos vueltas.-Análisis de la representación proporcional.- El
constitucionalismo en el futuro.

NATURALEZA DEL SUFRAGIO

El sufragio expresa de modo auténtico la voluntad popular. Mediante él

son elegidas las personas que componen los poderes públicos. Los
representantes pasan a ser, asÍ, los depositarios del poder durante la
vigencia de su mandato. Es admitido en doctrina constitucional que los
representantes ejercen en conjunto la soberanía, la cual pertenece al
Estado y no a los electores. Por tanto, no cabe establecer el mandato
imperativo, o sea la obligación del elegido de seguir la política dictada por
sus electores. El representante ha de ejercer su función con altura e
independencia. Desde luego, habiendo sido elegido por una corriente de
opinión, es razonable que procure ser consecuente con dicha tendencia,
siempre que ella no sea opuesta al interés público. El predominio que los
partidos ejercen hoy en el manejo del Estado ha convertido la
democracia en un sistema de partidocracia. Como advertía
Víctor Andrés Belaunde, el sufragio es presentista, pues refleja sólo la
coincidencia de voluntades en un momento determinado. La llamada
"voluntad popular", calculada aritméticamente, "engendra una soberanía
que podría llamarse la soberanía del instante". Poco tiempo después de
una elección, las corrientes de opinión han empezado a variar, lo que es
más notorio años después, cuando el respaldo popular amengua o crece
de modo visible, siendo más frecuente lo primero. En la práctica, la
voluntad del Estado es la voluntad de un grupo de funcionarios o
representantes imputada al Estado como unidad.

El debate clásico sobre si el sufragio es derecho o función puede

considerarse concluido en el sentido de que es ambas cosas, como lo
proclama, por ejemplo, la Constitución de Venezuela. Esencialmente, es
una función y en cuanto derecho emana de la ley positiva y es distinto de
los derechos naturales, por no ser incondicional, y también es distinto de
los derechos civiles, porque es reconocido sólo a una parte de los
nacionales, por razón de edad o instrucción. La proclamación de los
derechos humanos, hecha solemnemente por las Naciones Unidas,
considera explícitamente el derecho de sufragio. En el grado alcanzado
por la evolución política moderna corresponde a toda persona adulta
participar en la determinación de los que ejercen autoridad. Tal
atribución, existente en principio, aparece recortada por los requisitos
exigidos por la ley positiva de cada Estado en consideración a la realidad
social y cultural.

Tiene el sufragio las características de ser obligatorio, personal,

universal, secreto, proporcional y directo. Es obligatorio, en los países
que lo miran como función cuyo ejercicio no es optativo, aparte de que la
compulsión determina que los ciudadanos se interesen por la marcha del
Estado y adquieran espíritu cívico. Es personal, porque no cabe que el
elector delegue su facultad. Es universal, porque todo hombre o mujer
adultos ejercen tal función sin más exclusiones que las derivadas, según
lo señale la legislación, de la interdicción por condena judicial, la
incapacidad física o mental, la profesión religiosa o militar y, cada vez
menos, el analfabetismo. Es secreto, como garantía de su libre emisión,
para descartar el temor a las autoridades o la posibilidad de cohecho y
de influencias deformantes de la voluntad. Es proporcional en los países
cuyo sistema da a cada sector de opinión una representación
proporcionada al número de sus integrantes. Por último, es directo, en
todo país de democracia representativa; la votación indirecta es poco
frecuente y en la práctica los electores del segundo grado acatan la
voluntad expresada por los electores de primer grado.
En los países que han adoptado el modelo soviético existe una
concentración sucesiva de delegaciones, que lleva al llamado
"centralismo democrático".

SISTEMAS ELECTORALES

Para que la extensión dada al sufragio constituya un derecho efectivo a

ser representado se precisa la adopción de un buen sistema electoral, a
fin de que las autoridades reflejen verdaderamente la voluntad del órgano
electoral. La determinación de las circunscripciones o distritos
electorales, así como la distribución de votantes y de asientos, es de
importancia fundamental; si se carece de un buen sistema electoral,
resulta falseada la representación e ilusorio el derecho a elegir. En los
casos de elección unipersonal, o sea señalando distritos electorales
pequeños, corresponde el triunfo al candidato mayoritario. Pero en los
casos de elección por listas, o sea cuando se establecen distritos
electorales amplios, debe tenderse a que obtenga representación las
minorías más importantes.

El respeto a las minorías, que es consubstancial a la concepción

democrática, ha determinado el abandono del sistema de lista completa,
según el cual se asigna la totalidad de las representaciones a la mayoría.
Una modalidad del sistema mayoritario que en la práctica asegura la
representación minoritaria, aunque en proporción diminuta, consiste en
dividir el electorado en distritos reducidos, de elección uninominal, pues
en esta forma resultan triunfantes diversos candidatos de los sectores
minoritarios por razón de la distinta distribución de las opiniones en cada
región del territorio nacional.

LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

Los sistemas ideados para dar representación a las minorías pueden ser
clasificados en empíricos y técnicos. Del primer grupo, el más empleado
es el llamado "sistema de lista incompleta", en el que cada elector tiene
derecho a votar por una lista que comprenda un número menor que el de
cargos por proveer. Así, si deben elegirse seis diputados, el elector sólo
puede votar por cuatro, de modo que el quinto y el sexto cargo son
ocupados por los candidatos de más alta votación entre los minoritarios.
El sistema es arbitrario, puesto que es la voluntad del legislador la que
señala el número de representaciones de la
minoría, en vez de ser la proporción de electorales reales. Con todo, es
adaptable a los países latinoamericanos, necesitados de gobiernos
definidos pero no prepotentes.
Otro sistema empírico es el de "voto acumulativo", consistente en dar al
elector tantos votos como cargos hay que proveer. Se otorga así al
elector la facultad de acumular todos sus votos en un solo candidato o de
asignarlos como sea su deseo. Si hay que elegir cinco representantes
por ejemplo, cada elector dispone de cinco votos y los distribuye
libremente, acumulándolos en uno o varios candidatos. Los resultados
pueden variar enormemente, según sea la disciplina de los votantes y el
mayor o menor acierto en la previsión de las fuerzas electorales. Ofrece
el grave inconveniente de que, por una apreciación inexacta de las
fuerzas con que cuenta un partido, pueda alcanzar un triunfo
desproporcionado otra de las listas.

Los sistemas técnicos de representación proporcional más aplicados son

el de cuociente electoral, consistente en dividir el total de votos emitidos
por el número de representaciones para adjudicadas a quienes alcancen
dicho cuociente, y el del común divisor. A continuación exponemos este
último llamado sistema de cifra repartidora y que ha sido aplicado en
muchos países por ser el más racional para lograr una cabal
representación.
El sistema de cifra repartidora fue ideado por el profesor belga Víctor
d'Hondt, a fines del siglo pasado, y consiste en dar a cada lista los
asientos que correspondan al número de votos que haya alcanzado,
según las veces que contenga el común divisor. El común divisor, o sea
la cifra repartidora que reparte los asientos, es el que resulta de dividir
los votos de cada lista por 1, por 2, por 3, por 4, hasta llegar al número
de cargos a elegir, colocando en orden normal los cuocientes que
resulten. El cuociente que ocupe el lugar correspondiente al número de
cargos por elegir constituye la cifra repartidora. Así, si el número de
asientos por cubrir es de cinco y las listas A, B y e han obtenido,
respectivamente, 9.000, 4.800 Y 3.200 votos, se divide los votos de cada
lista del modo siguiente:

_________________________________________________
LISTA A LISTA B LISTA C

9.000:1 - 9.000 4.800:1 - 4.800 3.200:1 - 3.200

9.000:2 - 4.500 4.800:2 - 2.400 3.200:2 - 1.600
9.000:3 - 3.000 4.800:3 - 1.600 3.200:3 - 1.066
9.000:4 - 2.250 4.800:4 - 1.200 3.200:4 - 800
 9.000:5 - 1.800 4.800:5 - 960 3.200:5 - 640
__________________________________________________

Se colocan los cuocientes en orden decreciente, hasta llegar al número

de cargos por elegir, o sea el quinto lugar, pues estamos suponiendo que
los asientos por cubrir son cinco.
1° - 9.000 (Lista A)
2° - 4.800 (Lista B)
3° - 4.500 (Lista A)
4° - 3.200 (Lista C)
5° - 3.000 (Lista A)

En dicha forma se obtiene el común divisor o cifra repartidora, que es en

este caso 3,000. Para determinar quiénes han triunfado, se divide los
votos de cada lista por la cifra repartidora, así llamada porque reparte las
curules:
Lista A 9.000 : 3.000 - 3
Lista B 4.800 : 3.000 - 1
Lista C 3.200 : 3.000 - 1

Tal sistema permite que alcancen representación todas las listas de

votación apreciable, en proporción aproximada a los votos que cada una
alcance. Con la modalidad expuesta, agregada a la pureza de lo
escrutinios, el Estado moderno ha logrado realizar la democracia con la
participación gobernante de la minoría, pero es innegable que la cifra
repartidora genera con frecuencia gobiernos que resultan esterilizados
por la oposición.
En Jamaica se aplica para el Ejecutivo un sistema de cogobierno de
mayoría y minoría, similar al que fracasó en Uruguay e inspirado en la
idea de dar oportunidad de gobernar al vencido.
En el régimen de cifra repartidora cabe distinguir dos modalidades: el
voto en bloque, o sea por toda la lista, y el preferencial, en el que el
elector marca un nombre determinado para indicar, a la vez, el partido
por el que vota y el candidato parlamentario de su preferencia.

Puede observarse, de modo general, que existe relación entre el número

de partidos y el sistema electoral. Así, los grandes países bipartidistas, o
sea el Reino Unido y los Estados Unidos de América, tienen un régimen
electoral mayoritario de una sola vuelta. Francia, que es tradicionalmente
multipartidista, aplica el
sistema mayoritario de dos vueltas, en la segunda de las cuales sólo
participan los dos candidatos que alcancen más alta votación en la
primera. Duverger ha realizado minuciosas comprobaciones, que lo
llevan a esquematizar la relación entre sistema electoral y número de
partidos en la fórmula siguiente: el escrutinio mayoritario de una sola
vuelta tiende al dualismo de los partidos, en tanto que el sistema de cifra
repartidora estimula la existencia de partidos pequeños. Algunos países
de multipartidismo aplican la representación proporcional, siendo próximo
el ejemplo de Chile, cuyo sistema es de cifra repartidora como el nuestro.

ANÁLISIS DE LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

La democracia se base en el principio de la representación que permite a

cada ciudadano gobernar y ser gobernado a la vez. A la mayoría le
corresponde gobernar respetando a las minorías, pero ejerciendo el
poder con decisión. John Stuart Mill fue el propagandista de la idea que
atribuye a cada sector minoritario el derecho de ser representado en el
Parlamento. Así, puede escucharse todas las opiniones y resolver por
predominio de la razón, después de haber dado oportunidad de
manifestarse a los distintos sectores. Al menos, esa es la teoría: "La idea
pura de la democracia es el gobierno de todo el pueblo por el pueblo
igualmente representado", en tanto que el gobierno mayoritario establece
un privilegio en favor de la mayoría numérica. Tal aserto de Stuart Mill
debe ser analizado con prudencia y practicidad, pues conduciría a la
atomización del poder si fuera aplicado de modo extremo, corno
pretendía Duguit.

Posada anota que "todo es mera teoría, por cuanto en la práctica no se

produce jamás el caso de que una misma agrupación cuente con la
mayoría en cada uno de los distritos, provinciales o departamentales,
sino que siempre ocurre que, aunque en el país tenga mayoría electoral
un partido, ésta no se traduce en tantas mayorías parciales cuantos son
los distritos". En la práctica, se produce una cierta compensación, pues el
partido que gana la mayoría en unos distritos está en minoría en otros.
En los Estados Unidos o en el Perú, por ejemplo, es fácil advertir que el
Sur y el Norte no coinciden en cuanto a corrientes de opinión. De hecho,
pues, las minorías resultan representadas bajo el sistema mayoritario, si
bien alcanzan una representación exigua en relación a su masa electoral.
Tal sucede en Inglaterra, país en el que el partido vencedor obtiene un
número de bancas parlamentarias muy superior al que
correspondería matemáticamente al margen de votos en que supera al
principal contendor.
El principio de la representación proporcional es simple pero su
aplicación es sumamente complicada, al punto de ser imposible
explicarlo al elector corriente, el cual se limita a efectuar los actos que su
partido le indica. Con frase de extrema dureza, el tratadista Esmein
observaba que la representación proporcional equivaldría a castrar al
Parlamento. Duverger, eminente estudioso de los partidos políticos en el
juego democrático, anota: "Desde el punto de vista del funcionamiento
del gobierno, la representación proporcional ha traído la multiplicación de
los partidos políticos. Cuando más rigurosamente se aplica la
representación proporcional más grande es el desmenuzamiento de los
partidos, pudiendo medrar la oportunidad de lograr una representación
los más pequeños de entre ellos, cuya existencia resulta estimulada
artificialmente. Se obtienen así parlamentos ingobernable s por la
imposibilidad de constituir mayorías homogéneas y estables".

Es peligroso reemplazar la regla de la mayoría por la de bloques y

combinaciones. La conducción del gobierno se torna en tales casos
inestable, como lo demostró patentemente la Tercera República francesa
en los momentos más importantes de su historia. Cabe preguntarse, por
tanto, si el mecanismo de la representación proporcional, que los
Estados Unidos aplican sólo en las elecciones municipales, puede regir
hasta el extremo de hacer peligrar las instituciones de gobierno
representativo. Nuestros constituyentes consignaron en el artículo 88° de
la Carta de 1933 que el sistema de elecciones daría representación a las
minorías "con tendencia" a la proporcionalidad, lo que entraña un
postulado de aplicación gradual y no un imperativo de fragmentación
matemática (").

EL CONSTITUCIONALISMO EN EL FUTURO

El Estado social de derecho o democracia social, que persigue el máximo

bienestar general sin atropellar los derechos individuales, requiere una
gran aptitud de decisión, así como una acción ágil y oportuna, lo cual
exige gobiernos con apoyo parlamentario definido. La pluralidad excesiva
de partidos hace imposible tal apoyo, salvo en países de sensatez cívica,
como Alemania, Holanda o Finlandia. La ley electoral, al señalar la
distribución de curules, puede dar un ligero margen de ventaja al partido
que alcance la mayor votación, o bien establecer la
elección en dos vueltas. Con ello, o con la aplicación de otros sistemas
expuestos en la presente obra, se aspira dotar de firmeza a los gobiernos
sin abandonar el constitucionalismo.
De lo contrario, la opinión general continuará desertando de su adhesión
a la democracia. Obviamente, la mayoría es reformista y a la vez
deseosa de que no sufra alteraciones graves el orden jurídico, pues ello
pone en riesgo la seguridad y la libertad. La inoperancia de los
regímenes entrabados por el parlamentarismo y por la discordia partidista
conduce al abandono de las garantías del Estado y al planteo de una
transferencia radical del poder.

La lucha de poder, si se la observa válidamente, es en gran parte una

lucha entre poseedores y no poseedores. De ahí que las democracias de
los países industrializados operen con eficiencia mayor que los
regímenes meramente formales de los países sub-desarrollados. La
violencia, la intransigencia, la dureza, se abren paso cuando la técnica
jurídica se anquilosa y prefiere apegarse a las formas conocidas, sin osar
imaginarse el mundo de mañana.

En muchos países son inocultables dos fenómenos que erosionan la

vigencia del sufragio: el ausentismo de los electores y el ataque frontal
que hacen contra el sistema de voto los que prefieren la táctica de
postergar toda consulta a la mayoría silenciosa, es decir, no actuante ni
organizada. Se suman así la desesperanza y el propósito de sustitución
del sistema de democrático representativo. No falta tampoco quienes
optan por "emigrar espiritualmente", o sea que se despreocupan de la
vida cívica. Una participación amplia ha de ser a todos los niveles de
cultura y de ocupación, incluyendo a trabajadores y a personas en retiro
o consagradas a tareas domésticas. El análisis de la composición del
electorado nacional, practicado ya en varios países, distingue
lúcidamente los caracteres y tendencias del sufragio, según los estratos
sociales, las edades y el sexo. La prestidigitación electoral, antaño
frecuente, es hoy poco menos que imposible en las naciones cívicamente
alertas.

El pluralismo, herencia de la democracia liberal, permite una sana

alternación principista, acompañada generalmente por una vida cívica
que se nuclea en torno a vigencias colectivas aceptadas por la enorme
mayoría como reglas del juego. La política de transformación de
estructuras sin estrangular la libertad, que caracteriza el reformismo de la
social democracia, tiene un cierto carácter de compromiso en cuanto al
interés
común de preservar aquellas instituciones que franquean a todos una
oportunidad igual. En una gran parte del mundo se advierte el proceso de
integración de un orden económico mixto, con un sector nacionalizado,
planificación global, redistribución de las rentas por acción de la ley y
servicios públicos cada más extensos, todo lo cual ha disminuido el ardor
en la lucha de clases. Esta última realidad, aunque diluida dentro de los
partidos pluriclasistas, constituye un factor político equivalente a la
separación de izquierdas y derechas. La lucha de clases, que resulta
moderada o suavizada en la arena electoral, persiste y se agudiza en el
ámbito sindical.

Cabría distinguir, como lo hace Duverger, entre una socialdemocracia

que no acepta todo el orden existente pero tampoco lo rechaza por
entero y una socialdemocracia que preconiza una sociedad enteramente
socialista pero la desea implantar de modo progresivo, esto es, sin
arruinar la economía y sin recurrir a la violencia. Esta última tendencia
confía en ir eliminando democráticamente los elementos plutocráticos
que falsearon la estructura de poder; rechaza la dictadura del
proletariado porque ella suprime las libertades públicas durante todo el
período que se crea necesario para construir el socialismo; admite la
cogestión empresarial y confía en el equilibrio de clases, en tanto pugna
por ir disminuyendo las desigualdades de remuneración que no guarden
proporción con el valor de cada trabajo o sean factores de un saltante
desnivel. Tampoco pretende imponer el poder obrero, o el poder
campesino, u otra hegemonía sectorial, pues reconoce en cada ser
humano con edad de votar un derecho igual a participar en la toma de
decisiones. Esta participación supone cogestión, autodeterminación,
descentralización y sufragio frecuente. Incluye la facultad de revocar el
mandato parlamentario y la instauración de mecanismos que hagan del
mediador o representante un verdadero agente de la opinión de las
bases, la cual debe mantener por lealtad a las promesas que lo
condujeron a los centros de poder, así como el temor de que su mandato
sea retirado.
 CAPITULO XXII

PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

Soberanía popular y soberanía nacional.- Las instituciones de

autogobierno o gobierno directo: referéndum, iniciativa, revocación del
mandato y plebiscito.- Exigencia de una mayor participación del pueblo
en las decisiones.- Democracia pluralista y democracia popular o
monocrática. - Análisis de la participación.

SOBERANÍA POPULAR Y SOBERANÍA NACIONAL

El gobierno democrático reposa sobre el principio de que la soberanía

corresponde a la colectividad. Pero conviene distinguir dos corrientes
doctrinarias en relación con la teoría democrática: la de la soberanía
popular, que sostiene que el poder es poseído por los individuos que
componen el conjunto social, o sea que cada persona posee una parte
de ella, y la de la soberanía nacional, que atribuye el poder a la nación
pero como función del Estado. La soberanía popular es una concepción
inorgánica. Dabin considera que ambas doctrinas deben rechazarse; la
primera por anárquica y la segunda por irreal. La fórmula que preconiza,
a la vez, realista y orgánica, es la teoría de la institución: "El pueblo no
está llamado a mandar ni hacer oír su voz en el Estado, sino en cuanto
está ya integrado en el Estado, qualite qua, y en vista de proveer a las
exigencias específicas de la vida y del buen funcionamiento del Estado.
De ahí se sigue que la nación soberana lejos de dominar al Estado, está
al servicio del Estado, lo cual no quiere decir que el Estado mismo no
está al servicio de la nación, puesto que el bien público, fin del Estado,
no existe para el Estado sino para la nación y los individuos particulares
que la componen".

A medida que se amplía el pueblo, la participación de cada cual se hace

menos real, menos activa, lo cual debilita su sentido de obediencia
afectiva. Cada individuo participa en las decisiones en un grado
decreciente a mayor densidad de la población. y no posee una partícula
de la soberanía, como algunos creen entender en la lectura de El
contrato social. El propio Rousseau expresa: "La soberanía reside
solflmente en la colectividad como
cuerpo". A lo que debemos agregar, rectificándolo gracias al progreso
notable que ha logrado la teoría política, que la soberanía es atributo del
Estado y no del cuerpo electoral, pero que es éste quien designa a los
detentadores del poder y retiene su derecho a vigilar el comportamiento
de los gobernantes. Normalmente basta la separación de poderes para
que el control se ejerza en el sentido deseable para el pueblo. Pero la
democracia parlamentaria ha entrado en crisis en la mayoría de las
naciones, en gran parte por la exagerada influencia de los apetitos de
partido, lo que ha conducido a dos corrientes: una reformista, que espera
rectificar los errores y la lentitud de la intervención parlamentaria, y otra
revolucionaria, deseosa de cambiar la estructura toda del Estado y
establecer nuevos caminos para que la voluntad popular no sea
escamoteada. Encontrar ese nuevo sistema sin caer en un poder
coercitivo extremo, que negaría de modo totalitario los derechos de la
persona humana, es un problema de participación no resuelto aún por
ideólogos y políticos.

INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA

A fin de obtener que al menos las decisiones más graves sean expresión
de la voluntad general, se han imaginado diversos modos de recurrir a la
consulta popular. Con ello se tiende a inducir a las Cámaras a que
mantengan mayor respeto por la opinión pública y no pierdan contacto
con las masas populares. Se trata de sistemas que facilitan la emisión de
un voto global, generalmente expresado con laconismo y sin aptitud para
introducir matices o analizar un problema en toda su complejidad. Tales
prácticas vienen siendo articuladas dentro del juego de la democracia
representativa. El país cuna del parlamentarismo, que es Gran Bretaña,
recusa los sistemas mencionados y prefiere optar por la disolución de la
Cámara de los Comunes, lo cual franquea el pronunciamiento decisorio
del pueblo.

Advirtiendo que la democracia ha degenerado en un secuestro del

Estado por los partidos, algunos países han introducido formas de
decisión directa para contrarrestar el uso inmoderado del mandato
durante todo un período. Las instituciones que franquean al pueblo un
acceso a las decisiones, son el referéndum, la iniciativa popular, la
revocación del mandato y el plebiscito.
Por el referéndum, los ciudadanos pueden confirmar o rechazar las leyes
aprobadas por el Parlamento. Conviene distinguir entre el referéndum
obligatorio, que existe en Suiza para las leyes constitucionales, las
cuales deben ser sometidas a la ratificación popular necesariamente, y el
referéndum facultativo, que opera también en Suiza para aquellas leyes
ordinarias cuya revisión haya sido pedida dentro de los noventa días de
su promulgación por treinta mil ciudadanos. El referéndum facultativo es
llamado también "veto popular", pues permite al pueblo desaprobar una
ley dictada por el Parlamento.

La iniciativa popular permite a una fracción del cuerpo electoral iniciar un

procedimiento de revisión constitucional o de formación de una ley. Se
emplea en Suiza respecto de las reformas constitucionales y en algunos
cantones se extiende aun 'a las leyes ordinarias; si cierto número de
ciudadanos pide la dación o la abrogación de una ley, el Parlamento
debe deliberar y resolver tal materia. También existe en Italia.

La revocación del mandato (recall) existe en algunos estados

norteamericanos y en determinados cantones suizos, así como en la
Unión Soviética y en China. Es de origen norteamericano y consiste en el
derecho de los electores a poner término a la representación que
confirieron.
El plebiscito, desacreditado antaño por haber servido para amañar
decisiones, es un recurso del gobierno al pueblo para que autorice una
reforma o dirima un impasse entre los poderes legislativo y ejecutivo. Los
sistemas modernos de pureza electoral han devuelto prestigio y eficacia
al plebiscito. Francia recurrió al plebiscito para aprobar su actual
Constitución y convalidar la dictadura comisoria que el Parlamento había
otorgado al General de Gaulle en forma extra constitucional. También lo
empleó Colombia para insertar su pacto bipartidario en la Constitución y
fue introducido en Chile en 1970.

De modo genérico, la consulta al pueblo se denomina plebiscito, pero

cabe distinguir entre el plebiscito propiamente dicho y el referéndum. Del
punto de vista de una nomenclatura precisa, la voz referéndum tiene
significado distinto a la palabra plebiscito. Esta última equivale a decisión
popular, como manifestación directa del soberano; el objeto de la
consulta no está ligado a un acto legislativo sino que somete al cuerpo
electoral el tomar una decisión de importancia, tal como la anexión a otro
Estado o la opción respecto a la forma de gobierno. El referéndum sirve,
en cambio, para que el pueblo exprese su voluntad respecto de una
ley determinada, o sea de una norma previamente tamizada por el poder
legislativo, a través de la deliberación de los órganos representativos.
Para evitar el recuerdo de las imposiciones gubernativas efectuadas en
la época de Napoleón, el plebiscito existe en Francia bajo la
denominación de referéndum. Es fuente principalísima para ciertas
decisiones, y además opera propiamente como referéndum para las
leyes que no modifican la Constitución.

El sistema italiano establece el referéndum para los casos en que no

menos de cincuenta mil electores o bien cinco consejos regionales
soliciten que se someta a confirmación o rechazo del pueblo una ley o un
decreto legislativo con valor de ley. No se admite el referéndum,
expresamente, si se trata de una ley tributaria de presupuesto, así como
las amnistías o indultos y respecto de las que autorizan la ratificación de
un tratado. Para las leyes constitucionales, el referéndum es obligatorio si
10 reclama una quinta parte de los miembros de una cámara, o
quinientos mil electores o cinco concejos regionales. Debe advertirse que
el referéndum no procede si la reforma constitucional hubiera sido
aprobada, en segunda votación, por cada una de las cámaras y mediante
mayoría de dos tercios.

En el régimen suizo, el referéndum es instrumento eficaz de democracia

casi directa. Una ley aprobada por la Asamblea Federal, o sea por ambas
Cámaras Legislativas, está sujeta al referéndum durante noventa días.
Dentro de este término, procede la confirmación o rechazo por el pueblo
si es que un mínimo de 30,000 electores exige el sometimiento de la ley
a la consulta popular. Si vencido el plazo no hubiera sido pedido el acto
refrentativo, la ley entra en vigor. Puede afirmarse que el referéndum es
un plebiscito sobre materia debatida y resuelta por las Cámaras, en tanto
que el plebiscito propiamente dicho es una consulta sobre la
conveniencia o inconveniencia de incorporar criterios o instituciones
nuevas a la legislación, o sobre la decisión de un rumbo político, como
sucedió hace poco al someterse al pueblo helvético la concesión del voto
a las mujeres, o cuando

en España se restauró la institución monárquica y se dio carácter de

Regencia al gobierno de Franco. La dictadura comisoria del General de
Gaulle, que consistió en encargado del Gobierno con facultad de redactar
la nueva Constitución, fue convalidada por un acto de plebiscito puro, o
sea de voluntad popular como "última ratio".
En muchos países subdesarrollados o en proceso de desarrollo los
doctrinario s y los políticos empiezan a desconfiar de que se pueda
alcanzar el cambio estructural sin alterar el marco institucional de la
democracia representativa. De ahí que aparezcan nuevos
planteamientos, que van desde la exigencia del plebiscito hasta el
propósito revolucionario. Para dar viabilidad a la reforma de estructuras y
a los cambios sociales perseguidos, los innovadores ponen énfasis en la
conveniencia de una mayor participación del pueblo en los procesos de
decisión y en la transmisión del poder político. A tal tipo de democracia
gobernante, en la cual se mira a la frecuencia de las expresiones de
voluntad popular y a la capacidad u opción del titular de la soberanía,
responden las instituciones del plebiscito y de la renovación por tercios.
En contra del plebiscito se arguye que tiene el inconveniente de
prestarse a decisiones inducidas por el Gobierno o bien de plantear como
dilemas simplistas problemas que son de naturaleza compleja, pero es
innegable que constituye un recurso de democracia auténtica.

DEMOCRACIA REPRESENTATIVA o PLURALISTA; DEMOCRACIA

POPULAR O MONOCRACIA
El advenimiento de los partidos de masa ha determinado que las
democracias occidentales evolucionen hacia una mayor gravitación de la
voluntad popular en el gobierno. Tras la consolidación de los regímenes
marxistas en la Unión Soviética, China y otros países, es necesario
distinguir entre la democracia representativa y la llamada democracia
popular. En la primera, se entrecruzan y equilibran grupos y tensiones
diversos, obedeciendo a una filosofía política pluralista. En la segunda,
no interesa garantizar la libertad mediante el equilibrio de fuerzas
internas, sino únicamente construir una sociedad con justicia económica,
sacrificando la libertad.

En la democracia representativa, los cambios estructurales deseados por

anhelo de justicia social, se realizan con lentitud, de modo gradual o
retardado, según sean los países, pero preservando la libertad. La
tolerancia por las ideas opuestas condena a los regímenes a cierta
ambigüedad, que es visible, por ejemplo, en el laborismo británico, en la
social democracia y en la democracia cristiana; un acuerdo leal sobre el
fondo de vigencias colectivas y sobre el derecho de alternar en el
gobierno permite salvar la libertad, a la vez que se efectúa la
transformación, a veces con ritmo que infunde desesperanza y a veces
con ritmo alentador y veraz, como es el caso de varias naciones de
Europa Occidental.
Una misma adhesión al ideal democrático permite que convivan grupos
que desean la libertad para mantener sus privilegios y masas
impacientes por alcanzar una mejora en sus niveles de vida. Para los
unos, la leyes la garantía de las libertades, en tanto que los otros ven en
ella el instrumento de transformación pacífica. La oposición de intereses
o ideales es, precisamente, lo que da su carácter a la democracia
representativa, de estilo plural, en tanto que el poder pone todo su peso,
unas veces al lado del cambio, para que las injusticias vayan
corrigiéndose, y otras al lado del orden, para que la alteración sea
gradual. Se aspira a no romper con la democracia clásica, cuya herencia
de libertad se trata de salvar conciliándola con las exigencias de la
democracia social. Así, los regímenes políticos son a la vez, liberales y
socializantes. La incoherencia se advierte especialmente en la acción de
los grupos de presión, interesados en preservar la libertad económica, o
en la actividad de los sindicatos, afanosos de ganar más poder para
obtener ventajas remunerativas y para afianzar la importancia social
lograda, así como en las tensiones creadas por otros factores de poder,
tales como la prensa o la fuerza armada, que se sitúan fuera del Estado
oficial para presionar sobre él.

Al poder del Estado se le enfrenta el poder de todos, en contradicción

incesante que tiene mucho de miope, pues no se entiende que la
institución Estado es engendrada como representación del orden social.
Este gana un nivel superior cuando institucionaliza el poder, que proviene
de una energía libre y personalista, y lo transforma en gobierno
impersonal de las leyes.

En consecuencia, exige unidad básica y un mínimo de disciplina.

En los países en desarrollo, la lentitud de la democracia representativa

para realizar las transformaciones ha originado una fuerte corriente de
escepticismo respecto de la legalidad. Se reclama la implantación de
medios directos de gobierno popular, como son el plebiscito y la
renovación frecuente de las Cámaras Legislativas, sea mediante
elecciones parciales o mediante la revocación del mandato
parlamentario. La desesperanza en las formas actuales del gobierno
representativo engendra en grandes sectores un estado de espíritu que
equivale a la deserción de la legalidad y abre paso a la ruptura del orden
constitucional mediante levantamientos que son en parte una acción
contra el escamoteo de los problemas profundos, táctica de numerosos
gobiernos. Dado que luchar por la justicia es la
lucha eterna del Derecho, como afirmó Ihering, la inevitable
transformación debe ser realizada dentro de cauces jurídicos muy activos
y sin bastardear los anhelos cívicos.
Miramos en el derecho la estabilidad de hoy, o sea la seguridad jurídica,
pero también el fermento del futuro, de modo que la estructura política
sea capaz de preservar la libertad sin frenar la transformación necesaria.
Una democracia gobernante, en la que el pueblo no sea fondo coral sino
voluntad decisoria, se va forjando ya, con perfiles de turbulencias y de
promesa. Canalizar las fuerzas desatadas dentro de cauces
constitucionales renovados, es la exigencia planteada por los juristas que
anhelan una consonancia de la razón con el número. Si ello no se
lograra, la prepotencia de unos u otros se tornará incoercible.

A diferencia de la democracia pluralista, la democracia marxista, bajo el

nombre de "democracia popular", persigue una sociedad unificada y con
ideología monolítica. La Constitución de la República Popular China, por
ejemplo, proclama un "Estado de democracia popular, dirigido por la
clase obrera y basado en la alianza de obreros y campesinos". Acuñada
hoy con docilidad, gracias a la perspectiva de un poder que ofrece
suprimir las clases sociales y generalizar la justicia económica, la
democracia marxista se autocalifica de democracia popular, con
fundamentos distintos a los del mundo liberal. Un poder sin rival posible,
único y omnipotente, regido por el partido proletario, s1.1prime toda
discordancia. El marxismo concibe la organización política de Occidente
como una alineación de la sociedad a la clase opresora. Ofrece la
liberación a través de una dictadura que se dice transitoria y que ha sido
fundamentada sobre todo por Lenin. La base filosófica es el
materialismo: el hombre está sometido a un haz de determinismos
derivados de las formas económicas.

La concepción marxista afirma que la promoción del hombre está

prefigurada por la idea de la dialéctica. El proceso dialéctico se revela en
la síntesis que procede de la oposición entre una tesis y una antítesis.
Socialmente, la tesis es el dato social existente, o sea la supremacía de
la clase poseedora; la antítesis es la dictadura del proletariado y la
síntesis estará constituida por la sociedad sin clases. El partido
comunista es la pieza maestra del régimen. Así, la Constitución soviética
lo define como "vanguardia de los trabajadores en su lucha por la
construcción de la sociedad comunista y núcleo dirigente de todas las
organizaciones de trabajadores, tanto sociales como del Estado".
En materia de libertad, la concepción marxista se asemeja al
doctrinarismo de Rousseau, para el cual la voluntad general, que es la
suma de voluntades o intereses sino el interés general que los
trasciende, no puede ser desobedecida, porque no cabe admitir libertad
en el error. El marxismo-leninismo proclama que los derechos
individuales sólo pueden usarse en el sentido de reforzar el orden
democrático popular. La "legalidad socialista" radica en ser libres si se
marcha en el mismo sentido en que es dirigido el Estado, con miras a
construir la sociedad homogénea. El Derecho resulta así, de manera
inexorable, un instrumento del Estado y no tiene valor sino en la medida
en que sirve a la política del gobierno. La libertad consiste en un
comportamiento coincidente con la dirección del gobierno, contribuyendo
al perfeccionamiento de la sociedad socialista. El sistema no admite
discrepancias y estrangula la formación de minorías políticas.

Por tanto, en la monocracia soviética no existe Estado de Derecho, ya

que no se definen ni garantizan las libertades individuales; no existe el
habeas corpus ni hay otros medios jurídicos contra la opresión.

La adhesión pasiva o activa del pueblo ha permitido ganar cohesión

como para asentar un determinado conjunto de normas, o sea un
derecho. Pero la legalidad socialista, se funda exclusivamente en el
arbitrio con que el Estado asigna contenido a la norma o la reinterpreta
en concordancia con su finalidad desconociendo los valores que porta la
persona humana. Dado que la norma no se inspira en un principio
superior, sino que deriva del Estado, éste cuenta con un orden jurídico, o
sea un derecho positivo, pero no realiza el Estado de Derecho, cuya raíz
es el respeto a los derechos individuales. El régimen marxista es de
poder cerrado, ejercido en el misterio de los cuadros superiores del
partido, de modo tal que los gobernados se enteran de un cambio
solamente después de haberse operado la sustitución de los
gobernantes y la decisión de nuevas consignas.

El Perú ha implantado en el área de la economía diversas formas

asociativas o de participación, tales como la cogestión y copropiedad en
la empresa industrial y en las actividades minera y pesquera, a través de
las comunidades laborales; la propiedad cooperativa auto gestionada; la
sociedad de personas, que une a trabajadores y empresarios en el agro
y, por último, las empresas de propiedad social. Es interesante distinguir
que la auto gestión yugoslava partió desde la
izquierda, o sea superando la estatización previamente instaurada, en
tanto que la autogestión peruana ha partido desde la derecha, o sea
insertando el sistema capitalista, como observa Vanek. El Estado,
además de organizar o ampliar empresas públicas, ejerce su orientación
en los sectores restantes. En las empresas estatales, de modo general,
no se autoriza la comunidad laboral (*).

El problema crucial, como advierte Branko Horvat, profesor del Instituto

de Estudios Económicos de Belgrado, es el de armonizar el principio
democrático de la auto gestión con el principio económico de eficiencia.
En efecto, el máximo de democracia y el máximo de eficiencia suponen
una calificación del valor objetivo de cada opinión, por lo que surgen dos
preguntas: ¿quién califica dicho valor objetivo? y ¿cuál es el valor
objetivo aplicado por el árbitro que valoriza? El mencionado profesor
anota: "La respuesta a esas dos preguntas se encuentra en que la
democracia sólo determina el modo de tomar decisiones y no la calidad
de las decisiones". Es inevitable que, tanto a nivel político como a nivel
proceso de producción, se imponga cierta tutela por parte de las
autoridades o del partido, sea una forma de conducción o dirigismo, tal
como admite el propio Eduardo Kardelj, ideólogo de la autogestión y
Vicepresidente de Yugoslavia (**).

____________________________________
(*) Las experiencias cogestionaria y comunitaria, implantadas
arbitrariamente en nuestro - país por el gobierno militar que tomó el
poder en 1968, terminaron dramáticamente a finales de los años setenta.
Estos modelos socialistas, contrarios a los más elementales principios de
la ciencia económica, retrasaron por más de treinta años nuestro
desarrollo. Véase más ampliamente sobre el tema, y en general sobre
Yugoslavia, en el Capítulo XXIX.

El sistema de participación, o asociativo, ofrece una organización socio-

política y no meramente política. Fue introducido por Yugoslavia al
implantar en los centros de trabajo el mecanismo de autogestión
compuesto por el Consejo obrero, el comité de gestión y el Director. En lo
político, la autogestión social es autogobierno y se realiza a partir de los
municipios y otras organizaciones socio-políticas, fuertemente influidas
por el partido oficial. Persigue brindar a cada individuo la oportunidad de
participar en la toma de decisiones en la base. Las delegaciones son
elegidas escalonadamente y reciben mandato imperativo en forma de
instrucciones de las bases autogestionadas. Deben proceder con arreglo
a dichas
directrices, cuidando de compatibilizarlas con los intereses y necesidades
sociales comunes. La Constitución define a los trabajadores y
ciudadanos como sostén de los órganos estatales y prevé el control
público sobre la acción de dichos órganos. El sistema de partido único,
denominado Alianza Socialista y nucleado en torno a la Liga Comunista,
influye en la autogestión socio-política de los municipios, los distritos y
las repúblicas federadas y provincias autónomas.

Se carece de diseño específico respecto del régimen denominado

"democracia social de participación plena". Sabemos que consistirá en
transferir el poder político a las organizaciones sociales de base, pero no
existe el esquema de la nueva estructura electoral llamada a rectificar el
sistema de democracia representativa, característico del pluralismo.
Ciertamente, la democracia representativa debe asimilar mecanismos de
democracia directa para dar una mayor participación a todos los
gobernados, así como debe franquear nuevas vías de participación a las
personas no afiliadas a los partidos. Pero es obvio que señalar los
defectos de la democracia representativa y plantear sus correctivos no es
lo mismo que propugnar la abolición de ella, lo cual conduce
inevitablemente a la manipulación de masas, recurriendo a multitudes
con sicología colectiva. El enfoque de tal emulación con la actividad
normal de los partidos nos lleva a recordar que la verdadera democracia
ha de ser pluralista, es decir, multipartidaria y basada en el sufragio,
único modo de expresión racional y libre.

Georges Burdeau, figura cimera entre los politólogos, observa que en las
democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las
democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las
autocracias se convierte en un instrumento del poder. Más allá de las
analogías formales, o sea calando en las relaciones reales que se
establecen, es indisimulable que cuando el poder señala parámetros
ideológicos resultan clausuradas las vías de expresión de las
aspiraciones del pueblo, sea el de hoyo el del futuro. La pluralidad de
órganos y tendencias, recíprocamente controlados, es la única forma
humanista de vida política. La técnica del poder cerrado, que se apoya
en la hegemonía del partido único, impone decisiones que provienen del
cuadro superior, lo que no excluye que exista gran número de comités y
asambleas destinadas a brindar el espectáculo de instancias populares
originarias. En verdad, las bases siguen las directivas de la burocracia
política.
 CAPITULO XXIII
SISTEMAS POLITICOS ACTUALES

Objeto del derecho constitucional. - Sistemas políticos actuales.

Democracias clásicas y democracias populares.- Marcos ideopolíticos.
Interés actual de las ciencias políticas.-Convergencia de los sistemas de
producción de Occidente y Oriente.

OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Derecho Constitucional Comparado es el estudio comparativo de los

sistemas constitucionales existentes, sobre todo de aquellos que han
servido de modelo a otros países. Nos informa de las analogías y
diferencias de la organización política de diversos pueblos.

Tal investigación, de carácter fundamentalmente empirista y concreto,

conduce al planteo de problemas jurídico-constitucionales de gran
alcance teórico, lo que obliga a ciertos reenvíos a la doctrina general. La
teoría del Estado y la ciencia política resultan así imbricadas en las
instituciones que son objeto de la comparación y dan a ésta una
significación mucho más amplia. De otro lado, para explicar los
regímenes imperantes en la parte del mundo dominada por la concepción
marxista, se precisa exponer lo principal de dicha doctrina a lo largo del
desarrollo de cada sistema y contrastarla con el pensamiento occidental,
lo que conduce a toda una problemática antropológica.

SISTEMAS POLÍTICOS ACTUALES

De la gran diversidad de sistemas constitucionales y regímenes políticos

imperantes, podemos extraer una clasificación, a la vez realista y
doctrinaria. Esquemas constitucionales y factores reales de poder se
conjugan, en diverso grado de arbitrariedad o de respeto al derecho, para
conformar la gran variedad de regímenes existentes a lo ancho del
mundo contemporáneo. Con un cierto simplismo, a partir del cual iremos
desenvolviendo las connotaciones particulares, pueden clasificarse los
regímenes políticos contemporáneos en dos grandes grupos: el de las
democracias clásicas y el de las democracias populares. Dichas
denominaciones pueden ser sustituidas, con mayor tecnicismo,
por las expresiones "democracias representativas" y "monocracias
populares".
Tanto las democracias clásicas como los regímenes de dictadura del
proletariado se ufanan de su fidelidad al principio de la soberanía popular
y tratan hoy de realizar la justicia económica, pero con distinto acento y
partiendo de opuestos sistemas de valores. Se presentan, así, dos
corrientes de sentido contrario, que parecen converger hacia una
realización intermedia. En efecto, las democracias occidentales admiten
la necesidad de incorporar una fuerte dosis de socialización usando los
instrumentos políticos clásicos, en tanto las democracias marxistas
evolucionan lentamente hacia cierta liberalización política.

DEMOCRACIAS CLÁSICAS

Las democracias occidentales se denominan democracias

representativas. Se inspiran en el gobierno de las leyes y no de los
hombres. Su carácter común consiste en ser pluralista y adictas al
modelo de gobierno constitucional, como técnica de la libertad. Gran
Bretaña, los Estados Unidos y Suiza han servido de modelo para las
instituciones de la democracia representativa, la cual entiende la
protección de las libertades individuales como razón de ser del Estado.
Este es concebido como la organización que brinda seguridad jurídica; tal
es su valor primario, sin desatender las crecientes exigencias que
plantea la justicia social, realizable cuando se estructura una democracia
económica y no sólo formal.

DEMOCRACIAS POPULARES

Son regímenes inspirados en la doctrina marxista. Imperan sobre la

tercera parte de la población mundial y fundan el poder en la dictadura
del proletariado. No son sistemas p1ura1istas sino monocráticos, aun en
los raros casos en que se permite la apariencia de varios partidos.
Persiguen como valor primario la justicia económica, al precio de severas
restricciones de la libertad humana. Su modelo ha sido la Unión
Soviética, pero luego China ha creado una forma más avanzada. El
grado de regimentación varía según la idiosincrasia de cada país y, sobre
todo, en función de la anterior experiencia liberal que haya tenido. Así,
Rusia, China o Albania pasaron de una autocracia de muchos siglos a la
dictadura del partido, a diferencia de los países de Europa Oriental, hoy
dentro de la órbita soviética, que
experimentaron por algunas décadas el sistema representativo. La
emulación doctrinaria y la división internacional en cuanto al proceso de
producción explican la pluralidad de socialismos y la tendencia que
muestran algunos gobiernos marxistas hacia la suavización del
totalitarismo (').
______________________________________
(') El número de países con regímenes de este tipo se ha reducido, tras
las estrepitosas caídas de la Unión Soviética y de los Estados que antes
constituían la llamada "cortina de hierro", a solamente tres: China, Corea
del Norte y Cuba.

MARCOS IDEOPOLÍTICOS

Las democracias del mundo occidental se caracterizan por la

permanente posibilidad del diálogo y de la oposición. Son regímenes de
poder abierto, pues la oposición puede llegar al gobierno y es corriente la
alternabilidad de los partidos en el poder. En cambio, las monocracias
marxistas son regímenes de poder cerrado; su ideología es excluyente,
pues no admiten otra verdad que la creencia oficial. El partido
gobernante ejerce monopolio político y la Constitución bloquea toda vía
de acceso al control del Estado. El Estado se identifica con el partido
único; no se define neutral sino comprometido y ejerce permanente
violencia.

El contexto cultural de las democracias clásicas se inspira en la libertad.

El de los países comunistas está determinado por la concepción
colectivista. El marxismo promete conducir a la extinción del Estado,
época nueva en la cual la asociación espontánea será capaz de
establecer la armonía humana en una sociedad sin clases. En tanto llega
tal utopía, los Estados comunistas reprimen la libertad, pero como ésta
es la vocación humana más imperiosa, al punto que Karl Jaspers afirma
que la historia es la ruta del hombre hacia la libertad, los regímenes
marxistas vienen experimentando cierto grado de liberalización y se
alejan de las formas brutales que implantó la era estalinista. Las
democracias occidentales, amenazadas de disolución si no realizan
formas sociales más justas, se esfuerzan por construir dentro del
complejo de las tensiones humanas, una estructura que preserve la
libertad a la vez que concilia la democracia política con la democracia
económica.

INTERÉS ACTUAL DE LAS CIENCIAS POLÍTICAS

Cualquiera que sea el centro de interés de un estudioso del Estado,
cuenta hoy con un derecho constitucional y una ciencia política
notablemente enriquecidos por efecto de los recientes análisis. A la
"micropolitología", constituida por las investigaciones especializadas en
zonas de conocimiento restringido, se suma la "macropolitología" que
investiga todo el ámbito de sociedades complejas, con 10 que la
inteligencia humana adquiere nuevos medios de conocimiento. El
funcionamiento de los mecanismos constitucionales es estudiado ahora
en relación al contexto social y cultural. El desconcierto del mundo actual
no es absurdo ni infecundo. La actual agitación parece incapaz de
organizar el mañana, pero de ella emerge el trazo del porvenir.

Se debate hoy sobre las ideas de libertad, igualdad y organización. Esta

última noción tiene hoy una premiosa importancia, pues la vida tiende a
racionalizarse para lograr la mejor utilización de los recursos colectivos.
La heredad que los conservadores defienden contiene valores como la
libertad y el equilibrio entre el poder y los derechos humanos, expresado
por el constitucionalismo. Los progresistas, partidarios de reformas o bien
de revolución, preconizan un cambio estructural. Unos defienden las
instituciones tradicionales a contracorriente, otros las vituperan o cuando
menos las proclaman caducas.

De este modo, la crisis del derecho constitucional se inserta en la crisis

general de nuestro tiempo y lleva a muchos políticos a cierta
relativización o menosprecio de la dimensión normativa de la
Constitución, cuya superlegalidad es puesta de lado. Desde las décadas
finales del siglo pasado y hasta la Primera Guerra Mundial se tuvo la
creencia de que existía una fórmula definitiva de convivencia política.
García Pelayo observa que se produjo una especie de unificación de la
imagen jurídica del mundo, pues el sistema constitucional se asentó en
Europa y se extendió a otros continentes, como si se tratara de la fórmula
indispensable para lograr el progreso de todo pueblo. Se creyó que todo
país atrasado que aspiraba a entrar en la esfera de la civilización debía
implantar un régimen constitucional, como si lo normativo pudiera
engendrar por sí solo una realidad.

Hoy, en cambio, el mundo jurídico ofrece una imagen heterogénea; por

doquiera se advierte una crisis en la explicación o doctrina común sobre
el Estado. Cada pueblo tiene una manera concreta de existir, un sistema
de valores que difiere del que predomina en otros. La incongruencia
entre las
normas escritas y la realidad jurídico -constitucional muestra el modo
como la mutabilidad de la vida histórica se enfrenta a los su puestos del
concepto racionalista de Constitución. La antinomia entre lo fáctico y lo
normativo ha venido a demostrar que el enunciado de un sistema ideal
no basta para condicionar la conducta humana. La realidad
extraconstitucional influye sobre la vigencia real de la ley de leyes y ésta
a su vez actúa sobre lo extraconstitucional, en una inter-relación que
varía de país a país. Hay un pluralismo de situaciones reales, de
relaciones de poder y de concepciones ideológicas, diferencias
acentuadas hoy entre las democracias clásicas y los regímenes
marxistas llamados de democracia popular. Son visibles las alteraciones
esenciales sufridas por los moldes que el racionalismo impuso creyendo
que permanecerían inmutables, como si constituyeran una conquista
definitiva de la inteligencia.

Por caminos distintos, se marcha enunciando los mismos propósitos de

liberación de la miseria, de la ignorancia y de toda forma de dominación.
Mézclese los esquemas mentales sinceros, el realismo de los
pragmáticos y la dialéctica siempre frágil. A cada realidad social
corresponden sucesos que devienen en un ejercicio del poder
constituyente, con invocación del bien público. La sociedad tradicional es
reemplazada por efecto de una acción consciente y también a
consecuencia de la revolución científica y tecnológica. Las tensiones
sociales buscan siempre un nuevo marco jurídico e institucional, por lo
que los procesos revolucionarios desembocan en la promulgación de
constituciones, como en China, Cuba o Argelia.

CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS DE PRODUCCIÓN DE

OCCIDENTE y ORIENTE
Existe un movimiento mundial hacia la optimización de los recursos para
lograr el bienestar general. Las naciones industriales, sean capitalistas o
comunistas, se ven enfrentadas al despertar de los pueblos
subdesarrollados, los cuales ya no se resignan, tanto en el Occidente
democrático como en el Oriente comunista, al papel de simples
proveedores de materias primas e importadores de bienes
industrializados. La sociedad occidental ha alcanzado niveles de vida
elevados y no levanta fronteras al tránsito de personas e ideas. La
sociedad comunista, en cambio, mantiene un aislamiento creado
defensivamente, sobre todo por razón de su atraso histórico. Pero, a
medida que el progreso vaya generalizando mejores niveles de consumo,
ambas mitades del mundo evolucionarán, cada cual de modo y
en ritmo distintos, para aproximarse a la meta de una sociedad justa.

Analizando la política económica seguida por los países de Occidente y

Oriente, el profesor Tinbergen concluye que los cambios socio-
económicos registrados en las últimas décadas indican una convergencia
de los sistemas capitalista y comunista. Tal convergencia incide en los
países del Tercer Mundo, deseosos de hacer lo que el economista
Perroux denomina "la apuesta por una estructura nueva". La eliminación
gradual de la explotación conduce a un cambio en la distribución de los
ingresos, perceptible tanto en Occidente como en el bloque comunista.
La apetencia por un promedio de consumo mejor se ha generalizado en
ambas mitades del mundo. La planificación se realiza en Oriente con un
centralismo rígido y en Occidente con una mayor flexibilidad en las
correcciones. El sistema soviético ha reimplantado la moneda como
denominador del valor y ha definido su vinculación al sistema
internacional de crédito y comercio. La misma China, cuya autarquía es
doctrinal mente virginal, alienta a los grupos revolucionarios extremistas
en el exterior pero sin descuidar sus relaciones comerciales y el equilibrio
de poder internacional.

En las conferencias mundiales sobre comercio y desarrollo, organizadas

por la UNCTAD (Conferencia de Comercio y Desarrollo de las Naciones
Unidas), se ha.hecho patente la comunidad de puntos de vista de la
Unión Soviética y de los países capitalistas respecto de los países en
desarrollo. Los índices de inversión con respecto al producto bruto
revelan igual preocupación de ambos lados, siendo más acentuado el
crecimiento de los países comunistas en la producción de bienes de
capital, ya que su punto de partida estuvo atrasado. Los niveles de
consumo alcanzados en las naciones industrializadas de Occidente son
superiores, por lo cual constituyen una meta como calidad de vida, en 10
que hay error frecuente.

En materia económica, los objetivos fundamentales en el Este y en el

Oeste se vienen aproximando notoriamente. Las diferencias mayores se
observan en los siguientes aspectos: 1° Propiedad colectiva de los
medios de producción; 2° Prioridad asignada a las industrias productoras
de bienes de capital. Los sistemas políticos se mantienen discrepantes,
sobre todo en lo relativo a la pluralidad de partidos y al disfrute de la
libertad, pero en una y otra mitad del mundo es evidente el socavamiento
de los principios mirados hasta hace poco como
dogmas políticos en función de discriminar qué distancia separa las
libertades formales de las libertades reales.
Los modelos económicos varían desde el capitalismo estadounidense al
socialismo sueco, en el Occidente, con una graduación notoria en
materia de planificación y de intervención del sector público. Una lenta
transferencia de poder hacia la democracia de masas y la aceptación
casi unánime de que el Estado social supone un avance continuo hacia
la mayor igualdad posible, imponen su tónica por doquiera. La
preocupación por la eficiencia es igual en el Oeste o en el Este, a fin de
acrecentar el desarrollo. Tal obsesión crea una confusión de los medios
con los fines y termina por influir sobre éstos. El sistema político y la
propia ideología resultan remodelados por el crecimiento. En casi todo el
mundo, y particularmente en los países del tercer mundo, se trazan
coordenadas que obligan a repensar las condiciones de la existencia
humana. La ciencia política, que supera a la mera sociología por sus
raíces filosóficas tocantes al destino del hombre, despliega un
pensamiento opuesto a todo inmovilismo.

SECCION "A" DEMOCRACIAS OCCIDENTALES

LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL Y OTRAS
REGIONES GRAN BRETAÑA ESTADOS UNIDOS SUIZA FRANCIA

LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL y OTRAS REGIONES

En las democracias occidentales, el Estado se organiza para resguardo

de los derechos humanos. Todo cambio político es posible a través del
sufragio. Inclusive los partidos socialistas respetan a ley y asumen el
poder cuando logran la mayoría parlamentaria o la elección del ejecutivo.
La violencia y la insurrección proletaria, que son los medios preconizados
por el marxismo, ceden paso a una trasposición, pues la lucha de
partidos equivale a la lucha de clases.

Las formas puras de democracia clásica se dan en Europa Occidental y

en el Norte de América, o sea el Canadá y los Estados Unidos. El Japón
y la India, en el Asia, así como Australia y Nueva Zelanda, en Oceanía,
reflejan la existencia política liberal. Con excepciones notorias, en el
resto del mundo la
democracia occidental o democracia representativa se da bajo formas
imperfectas, a veces casi sísmicas.
Los gobiernos existentes en el Occidente realizan una de las cuatro
formas siguientes: parlamentaria, presidencial, híbrida y colegiada.

El parlamentarismo típico se da en Gran Bretaña, pero con predominio

del primer ministro y del gabinete. La modalidad de parlamentarismo con
predominio de las cámaras se dio marcadamente en Francia hasta la
Constitución de 1958. Tiende a desaparecer en razón de que paraliza el
desarrollo y de que los parlamentos sufren un descrédito creciente en
casi todo el mundo. Los casos de Alemania y Francia son novedosos.
Pueden calificarse de parlamentarismo controlado el uno, y
presidencialismo frenado, el otro. La forma de gobierno existente en
Alemania merece ser llamada de parlamentarismo controlado porque, el
ejecutivo, aunque elegido por la Cámara, tiene en la práctica la misma
duración que ella. No puede censurarse al gobierno si la Cámara no
designa al mismo tiempo al sucesor; en lo que se denomina voto de
censura "constructivo". La estabilidad de los gabinetes es muy grande y
la mayoría parlamentaria se somete a la conducción política del
ejecutivo. El sistema francés es el de un Ejecutivo firme y una Cámara
'frenada por la interferencia que el Ejecutivo ejerce sobre el
funcionamiento parlamentario. En el resto de Europa Occidental, se
conserva el parlamentarismo de molde clásico, pero la cultura política y
el buen sentido priman siempre, de modo que permiten gobiernos
estables, salvo el caso de Italia, entregada a factores de juego casi
anárquicos.

En cuanto al sistema presidencial, se presenta, por su valor típico, el de

Estados Unidos, país en el que el Congreso no puede interpelar ni
censurar a los Ministros. Como quiera que la composición de las
Cámaras refleja casi siempre una mayoría distinta a la corriente política
del Presidente de la República, la acción de éste, si bien muy poderosa,
se halla frenada parcialmente. El sistema de "frenos y contrapesos",
elogiado por los fundadores del país, impide el predominio total de uno
de los poderes, inclusive cuando las elecciones brindan al Ejecutivo una
definida mayoría en las Cámaras.

En la América Latina se ha reproducido la Constitución de los Estados

Unidos, pero introduciendo una forma híbrida, que comparte
inexplicablemente el presidencialismo y el parlamentarismo, ya que las
Cámaras pueden derribar a los
ministros y coaccionan permanentemente al Presidente. Lo real es que,
según sea la personalidad del Jefe del Estado y el apoyo popular con
que cuente, puede ejercer o no una dirección enérgica. Las dictaduras
militares o civiles, tan frecuentes en el pasado, han sido sucedidas por
lapsos de vida democrática y por una crisis institucional planteada, sobre
todo, por la incapacidad del juego democrático para lograr las
transformaciones que el tiempo histórico exigía.

En Asia, dos países de población muy numerosa, la India y el Japón,

practican la democracia representativa. Los Estados surgidos a la vida
independiente en el Africa, carecen muchas veces de una organización
eficiente, por ausencia de unidad básica. Una miseria extrema, odios
triviales enconados y sucesivos caudillismos, obstruyen el acceso a la
civilización política. Nacionalismo y socialismo inspiran cartas
constitucionales miméticas, sea de origen metropolitano o de calco
monocrático siguiendo la respectiva influencia.

Raymond Aron se pregunta en su ensayo sobre La era tecnológica cuál

es el sistema con mayores probabilidades en la fase inicial de desarrollo.
Para él, la tensión aumenta o disminuye según sea la relación entre el
volumen de población y la cuantía de los recursos. El proceso de
despegue o modernización exige un mayor intervencionismo estatal,
sobre todo ahí donde falta espíritu empresarial o son insuficientes los
capitales privados. Es poco probable que países en desarrollo logren
compatibilizar las instituciones representativas con la participación activa
de las masas en el gobierno. "Donde las masas ya son activas, es
probable, por decir lo menos, que triunfe una u otra de las muchas
formas de sistema autoritario con partido único.

Pero los inevitables aspectos políticos o económicos de tal sistema no

supone necesariamente sovietización". Los peligros de una revolución de
tipo soviético en un país en desarrollo aumentan o disminuyen de
acuerdo a varios factores, entre ellos el contexto internacional, el
comportamiento de la clase más culta y el papel ejercicio por
acontecimientos y personas. Los países prósperos pueden reformar la
democracia representativa para aproximarse a la justicia social, como lo
han probado las naciones escandinavas y las que integran el mercado
común europeo, así como el Japón, Australia, Canadá o los Estados
Unidos. Del lado opuesto, por el camino de una cierta liberalización,
algunas sociedades marxistas avanzan hacia la coexistencia pacífica y
conceden a sus individuos una mayor
amplitud de consumo y mayor margen de tolerancia a medida que el
nivel va en ascenso.
 CAPITULO XXIV

GRAN BRETAÑA

I.- Evolución histórica: período anglosajón y período normando.-La Carta

Magna.- Orígenes del Parlamento.- Advenimiento del Estado moderno
con los Tudor.- Lucha por la supremacía del Rey o del Parlamento. - La
petición de Derecho; la guerra civil y la commonwealth. Restauración de
la monarquía.- La revolución de 1688 y la Declaración de Derechos.- El
parlamentarismo oligárquico.- La transición hacia la democracia.-
Asentamiento del poder de la Cámara de los Comunes.

II.- Sistema constitucional: sus principios fundamentales.-Fuentes del

derecho constitucional británico.- La Corona, el Parlamento, el Gabinete.-
El sistema electoral.- Organización municipal.- El bipartidismo.

Las democracias occidentales, de carácter p1uralista, se han inspirado

en el sistema británico de gobierno. Tienen de común la filosofía política
de libertad, la existencia de varios partidos, la legitimidad de la oposición,
el poder abierto, o sea la posibilidad de acceso para cualquier corriente y
el ejercicio garantizado de las libertades públicas.

La ejemplaridad de Gran Bretaña está dada por su respeto a la tradición

y por el imperio de la legalidad. Una evolución lenta ha ido madurando
las instituciones, siempre permeab1es a la innovación que traen los
tiempos. El sentido de continuidad ha permitido conservar las viejas
formas, equilibrando cambios sustanciales con el apego al pasado, el
cual se mantiene a pesar de tenerse conciencia de que su ausencia es
irrevocable. La formación del régimen de gobierno británico es fruto de
una larga evolución y no de una elaboración conceptual orgánica. Ello
determina que la exposición se haga en dos partes: histórica y
sistemática.

La estructura constitucional británica es producto de la experiencia, que

ha venido creando instituciones y modelándolas sabiamente, sin
responder a esquemas previos. Difiere por ello sustancialmente de los
sistemas de otros países, formados por virtud de una elaboración
racional o bien transplantados simplemente. Inglaterra es la cuna de las
instituciones democráticas modernas, tales como el Parlamento, el
Gabinete Ministerial, el control del Presupuesto, la alternabilidad en el
gobierno, los partidos políticos y el sufragio.

Posteriormente, el pensamiento francés, siempre cartesiano, fundamentó

doctrinariamente dichas instituciones. Ha sistematizado y ha procurado
dar un carácter orgánico a lo que era el fruto de una tradición peculiar,
hecha de contrastes, de precedentes variados y de una tolerancia que no
está en el carácter humano pero que fue instaurada por necesidad, tras
de
cruentos conflictos políticos y religiosos. El régimen inglés muestra una
gran heterogeneidad de formas e instituciones.
Por último, cabe subrayar la habilidad con que el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, que comprende Inglaterra, Escocia y la
región norte de Irlanda, ha nucleado en su rededor la vasta comunidad
de pueblos libres, unidos por vínculos históricos, que se conoce por la
denominación de Comunidad Británica de Naciones. No constituye una
asociación, ni una confederación, pero las ventajas de seguridad
colectiva y de comercio preferencial han robustecido los vínculos étnicos
y culturales poderosamente. El Estatuto de Westminster, de 1931, traza
las grandes líneas de una convivencia independiente y soberana, dentro
de un sistema eminentemente flexible. Son ideales vigentes la igualdad y
la libertad política, las elecciones pluralistas, los derechos del hombre y
el régimen parlamentario.

En los años que corren, la conculcación de los derechos humanos en

Irlanda del Norte y la crisis laboral vienen poniendo sombras en un
sistema que parecía el menos imperfecto en el mundo occidental.

1.- EVOLUCION HISTORICA

De una sociedad de tipo estamental en el medioevo, Inglaterra pasó al

absolutismo monárquico a comienzos de la Edad Moderna y luego al
parlamentarismo oligárquico en los siglos XVII y XVIII. Por último, ya
avanzado el siglo XVIII, el sistema fue evolucionando hacia una
democracia de tipo liberal que alcanzó realización plena en nuestro siglo.

Las instituciones británicas tienen un doble origen: anglosajón y

normando. Del período anglosajón, que abarca del siglo V a la conquista
normanda del siglo XI, merecen mención la Asamblea de Principales
(witenagemot), que asesoraba al Rey, los gobernadores locales
(aldermans), que muchas veces transformaron sus cargos en
hereditarios, y los representantes del poder central en cada condado
(sheriffs).
Con la conquista normanda (1066) se introdujo el feudalismo económico
y político. Guillermo despojó a los propietarios de tierras y entregó el
dominio de ellas a los guerreros normandos. Los campesinos sajones
quedaron en gran parte bajo señores que habían recibido la tierra en
feudo y no en propiedad. El cuerpo de nobles con derecho de asesorar al
Monarca, llamado Consilium o Curia Regia, se dividió por razones
prácticas en el
Gran Consejo y el Pequeño Consejo. El Gran Consejo, continuación del
witenagemot transformado en asamblea de barones o señores vasallos
feudales del Rey, se reunían raramente pero sirvió de base para dar vida
más tarde al Parlamento. El Pequeño Consejo, se transformaría en el
Consejo Privado y estaba compuesto por los nobles más ligados a la
administración; asesoraba directamente al Rey y constituía el órgano de
gobierno, pues el Gran Consejo sólo era convocado para aprobar
subsidios extraordinarios. Por virtud de la idea feudal del pacto, los
barones, o sea los grandes y medianos vasallos, representaban una
limitación al poder real; éste admitía que ciertos actos de autoridad no
eran legales, por no estar basados en la costumbre del pueblo inglés.
Los derechos del Rey se denominaban prerrogativas y los derechos
reconocidos al pueblo eran llamados privilegios, denominaciones éstas
que hasta hoy subsisten.

CARTA DE LA CORONACIÓN DE ENRIQUE I

A Guillermo el Conquistador le sucedió su hijo Guillermo II y a éste su

hermano Enrique I. Al ascender éste al trono en el año 1100, fue
obligado a declarar que no repetiría los actos arbitrarios cometidos por su
antecesor. Por virtud de este compromiso, llamado "Carta de la
Coronación", los barones lo reconocieron como Rey, desplazando
nuevamente al primogénito de Guillermo 1, el duque Roberto, que había
permanecido gobernando Normandía. La Carta de la Coronación es el
más remoto documento constitucional.

LA CARTA MAGNA

En 1215 los barones impusieron al Rey Juan sin Tierra la firma de un

documento que recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. La
Carta Magna asentaba con precisión dos fundamentos: 10 Que existen
leyes que el gobierno debe acatar, 20 Que si el gobierno no las respeta,
la nación puede derrocado. La carta dispone reiteradamente que las
garantías que el Rey otorga a sus barones son extensivas a los vasallos
de éstos, o sea que los barones pactaron para sí y también para el
pueblo. Las cláusulas más importantes son las que prohiben que alguien
sea apresado o desposeído salvo por fallo de sus pares o según las
leyes del país y la que dispone que todo impuesto será acordado,
necesariamente, por el Consejo común del reino. Este último principio
sería enunciado más tarde como doctrina constitucional: "Todo impuesto
debe ser consentido por los
contribuyentes representados en el Parlamento", o sea "no taxation
without representation".
Enrique IlI, hijo de Juan sin Tierra, confirmó la Carta Magna en 1225, al
alcanzar su mayoría de edad, y los obispos declararon excomulgados a
quienes la violasen, por ser "fundamento de las libertades inglesas". El
artículo 29° de la Carta de Enrique III, otorgada como pacto entre
poderes feudales, expresa al final: "No venderemos, ni negaremos, ni
retrasaremos a nadie el derecho o la justicia".

ORIGEN DEL PARLAMENTO

A mediados del siglo XIII se incorporaron al Gran Consejo dos

representantes de los caballeros de cada condado. Poco después se
reconoció representación a los burgos y ciudades, con lo que resultó una
Asamblea de los tres estamentos del reino, o sea, clero, nobleza y
pueblo, "los que rezan, los que guerrean y los que trabajan". Al finalizar
el siglo existía ya configurado el Parlamento, dividido en dos cámaras: la
de los Lores espirituales y temporales y la de los Comunes, integrada
ésta por burgueses y caballeros. Era facultad del Rey convocar y disolver
el Parlamento, siendo su aprobación indispensable para que rigiera toda
medida legislativa. El Pequeño Consejo, integrado por los principales
nobles, compartía el poder real cuando la personalidad del monarca o su
corta edad permitían una mayor ingerencia de los parientes y de los
duques más importantes.

En el siglo XIV el Parlamento creó el "impeachment", procedimiento de

acusación penal a los ministros que formulaba la Cámara de los
Comunes ante la de los Lores y que podía terminar con la sentencia de
muerte. Siglos más tarde se transformaría en el voto de no confianza,
que acarrea la caída del Ministro o del Gabinete entero según los casos.

Todo el siglo XVI transcurrió bajo la dinastía Tudor, o sea desde Enrique
VII, que venció a la casa de York en la guerra civil llamada de "las dos
rosas", hasta la muerte de Isabel. En pocas décadas se terminó con el
localismo medieval y con la posibilidad de rebelión de los grandes
señores, con lo que fue adquiriendo forma un Estado nacional y
centralizado. El "common law", o derecho histórico constituido por la
jurisprudencia de los tribunales, impuso su preeminencia sobre las
costumbres jurídicas de cada comarca, pues los jueces reales
extendieron por doquiera la aplicación de un mismo derecho. El
gobierno de los Tudor fue un régimen absolutista y conciliar, esto último
por la importancia que ganó el Consejo Privado. El Parlamento actuó
sometido a la Corona. La Iglesia Católica fue casi aniquilada, en tanto
predominaba el anglicanismo cuyo jefe supremo era el propio Rey. La
clase media, formada por burgueses y pequeños propietarios rurales,
alcanzó un papel relevante.

En tanto el Gran Consejo se transforma en Parlamento, como acaba de

exponerse, el Pequeño Consejo asume mayores funciones como órgano
de la Corona y adopta la denominación de Consejo Privado. Además de
los nobles más importantes, se integran con burgueses que sirven con
lealtad a su Rey, al cual deben su encumbramiento. Al comienzo del
reinado Tudor, Enrique VII obtuvo que el Parlamento, por ley de 1487,
autorizara al Consejo Privado para ejercer funciones judiciales a través
de una Comisión que constituía el Tribunal de la Cámara Estrellada, así
llamada porque sesiona bajo el signo de una estrella. Se pensó que sería
más factible procesar a los grandes señores, algunos de los cuales
resultaban inalcanzable s para la justicia común. Pero luego la Corona
abusó de tales facultades, sustrayendo muchos procesos de las
garantías que la costumbre inglesa reconocía.

Los Tudor ejercieron un gobierno absolutista, debido al cansancio que

dejó la larga guerra civil y porque la Corona se había enriquecido al final
de ella con las herencias vacantes y otros despojos. Pronto se habituaron
los Reyes a diferir las convocatorias del Parlamento y a dictar medidas
de alcance legislativo por medio de proclamas del Consejo Privado. Con
Isabel se acentuó la docilidad de las Cámaras, en parte por rechazo al
papismo y también por el creciente sentimiento nacionalista que
respaldaba las empresas de política exterior.

El Consejo Privado (Privacy Council) adquirió gran importancia como

órgano permanente, sobre todo durante el receso parlamentario. Dado
que sus componentes eran miembros de algunas de las Cámaras,
ejercían influencia dominante en el poder legislativo. De esta manera, sin
faltar a las formas tradicionales, los Tudor gobernaron como reyes
absolutos, aparentando que no hacían sino ejecutar las resoluciones del
Parlamento.

LUCHA ENTRE EL REY Y EL PARLAMENTO

Con Isabel terminó la dinastía Tudor, sucediéndole en el trono Jacobo 1,
el hijo de María Estuardo. Se reunieron así las coronas de Inglaterra y
Escocia en una misma persona. Casi un siglo después se unirían los
respectivos reinos. El Parlamento, cuya sumisión había sido algo menor
en los dos últimos años, se enfrentó al nuevo monarca en una querella
por la supremacía, Jacobo 1 era infatuado y se hallaba convencido de
que gobernaba por derecho divino; sostenía que su voluntad era "lege
solutus", o sea que no debía estar sometida a las leyes. Durante todo su
reinado (1603 a 1625), el Parlamento defendió las libertades públicas,
que eran llamadas privilegios del pueblo británico, como valladar contra
los poderes o facultades de la Corona, que constituían la llamada
prerrogativa real. Ambas denominaciones, que subsisten hasta hoy, se
originaron en la edad feudal, a medida que los principales burgos iban
adquiriendo derechos en virtud de cartas de privilegios que el monarca
concedía. La misma Carta Magna tuvo el carácter de pacto entre los
señores y el Rey, habiéndose extendido al pueblo las libertades
conquistadas por los barones porque convenía a éstos reforzar su
posición con el apoyo popular.

El conflicto hizo crisis al advenimiento de Carlos I. El primer Parlamento

que convocó rehusó acordarle subsidios en tanto no pusiera fin a los
abusos de la Corona. La tesis parlamentaria, construida por el Juez Coke
y sus compañeros de Cámara Elliot, Pim y Hampden, desarrolló la
doctrina que luego serviría de base para la teoría del pacto social y de los
derechos naturales. La penuria de la Corona le impedía llevar adelante
sus guerras, para las cuales había impuesto contribuciones ilegalmente.
A la vez, la Iglesia anglicana suscitó resistencias tremendas entre los
puritanos, crecientemente numerosos, los cuales rechazaban a los
Obispos, desconocían al Rey su calidad de Jefe confesional y eran
calvinistas. Para obtener subsidios, el Rey se vio obligado a aprobar el
documento llamado Petición de Derecho, en 1628. Al año siguiente
disolvió el Parlamento y se negó a convocarlos durante once años.

,
La Petición de Derecho (Petition of Rigth) reafirma los principios de la
Carta Magna. Tenía el propósito de restaurar el derecho violado y limitar
la llamada prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional del
gobernante. El célebre documento reitera que no pueden imponerse
contribuciones de ninguna clase sin ley del Parlamento; establece que no
puede haber detención sin proceso, ni aun por orden de la Corona, y que
el mandato o decreto judicial de habeas corpus ampara a todo hombre
preso o restringido en sus movimientos; por último, prohíbe la ley
marcial, así como el alojamiento forzoso de soldados en los domicilios
privados.
En 1640 la necesidad fiscal obligó al Rey a convocar el Parlamento,
habiendo ganado la oposición la mayoría de la Cámara de los Comunes.
Los Ministros Strafford y Laud fueron acusados de alta traición y
apresados. El Largo Parlamento, así llamado porque duró más de una
década e inclusive fue reunido al final de otra década, abolió el Tribunal
de la Cámara de la Estrella y otros tribunales de excepción. No
encontrando leyes aplicables contra el Ministro Strafford, pues éste no
había hecho sino obedecer al Rey, los Comunes votaron declarándolo
fuera de la ley, o sea proscrito sin juicio. Strafford fue ejecutado, lo
mismo que el Arzobispo Laud poco después, para confirmar la
supremacía del Parlamento. La obstinación del monarca de cobrar
impuestos no aprobados por ley condujo a una guerra civil de cuatro
años. En 1649, Carlos 1 fue ejecutado. Los Comunes, reducidos a una
centena, proclamaron la república. Un gobierno dictatorial, ejercido con
apoyo del ejército. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del
ejército, disolvió los restos del Parlamento e impuso autoridades
militares.

RESTAURACIÓN DE LA MONARQUÍA

La muerte de Cromwell y la lealtad a la tradición condujeron en 1660 a la

restauración de la monarquía con Carlos H. El hecho más notable de su
reinado, desde el punto de vista jurídico, fue la promulgación de la ley
procesal del habeas corpus, en 1679. Aunque el instituto de habeas
corpus había sido reconocido desde la Carta Magna, su vigencia era
imperfecta por falta de una norma que regulara el ejercicio del amparo
judicial. La ley de 1679 estableció términos perentorios para poner en
libertad al detenido, así como sanciones para los funcionarios que no
acataran el "writ" o mandato de amparo. Se vino a dar eficacia, así, al
derecho de la libertad personal.

Una abrumadora mayoría realista y presbiteriana, o sea de la Iglesia

oficial, dio estabilidad al gobierno. En 1681, a raíz de haberse votado un
proyecto de ley que negaba acceso al trono al heredero legítimo por ser
católico, el Parlamento se dividió en dos sectores, dando origen a los
partidos políticos torys y whigs, que más tarde se denominarían
conservadores y liberales y gobernarían alternativamente hasta el
presente siglo en que aparecieron los laboristas. Los torys eran realistas,
propietarios
rurales, anglicanos, enemigos del catolicismo y del puritanismo.
Partidarios del poder de la Corona, trataban de equilibrar los
fueros del Parlamento con la prerrogativa real. Los whigs descendían de
los antiguos partidarios de Cromwell. Eran puritanos, industriales o
comerciantes, y luchaban por reducir el poder de la Corona y asentar la
soberanía del Parlamento. Se basaban en la teoría del pacto social,
todavía imprecisa pero con precedentes en el célebre "covenant" que los
escoceses acordaron para defender su credo calvinista en la época de
María Estuardo.

LA DECLARACIÓN DE DERECHOS

La revolución de 1688, que los ingleses denominan "Gloriosa

Revolución", derrocó a Jacobo II, sucesor de su hermano Carlos II. Las
banderas fueron la defensa de las libertades públicas y la acusación de
que el monarca había violado las leyes fundamentales al promulgar la
libertad de cultos sin resolución del Parlamento. La oposición ofreció la
corona al yerno del rey, Guillermo de Orange, gobernante de Holanda,
quien era casado con la princesa María. El ejército de Guillermo atravesó
el canal ostentando la divisa siguiente: "Mantendré las libertades de
Inglaterra y la religión protestante". El Parlamento afirmó la soberanía
nacional al declarar vacante el trono porque el Rey había quebrantado el
contrato originario entre el monarca y su pueblo. Comenzó un largo
período de gobierno oligárquico y la Corona fue convertida gradualmente
en un símbolo impersonal, como encarnación del Estado.

El documento por el cual los lores y los comunes reconocieron como

reyes a Guillermo y María contiene la famosa Declaración de Derechos,
de febrero de 1689. Dicho Bill of Rights enumera los agravios sufridos
por la nación y confirma que la autoridad real no puede suspender las
leyes o incumplir su ejecución. Reitera que es ilegal toda cobranza de
impuestos dispuesta por la Corona sin ley del Parlamento; que son
contrarias a la ley el reclutamiento o el mantenimiento de un ejército en
tiempo de paz; que el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y
que ha de ser mantenida la religión protestante.

La Declaración de Derechos es tenida como el documento más

importante de la historia inglesa después de la Carta Magna.
La exclusión de los príncipes católicos al trono fue confirmada por el Acta
de Establecimiento, en 1701. Su objeto principal fue establecer el
derecho eventual de la casa de Hannover a la
sucesión de la Corona. Además, contenía la garantía de inmovilidad de
los jueces "mientras se porten bien" y confirmaba que' los reyes debían
gobernar "conforme a las leyes de Inglaterra, que son los derechos
naturales de su pueblo".

APARICIÓN DEL GABINETE

Durante el siglo XVIII se configuró el Gabinete ministerial, en el que

reside hoy el poder efectivo. Bajo la reina Ana, que sucedió a Guillermo y
María en 1702, se hizo costumbre tratar los asuntos gubernativos, no en
el pleno del Consejo Privado, sino con un grupo compuesto por los
consejeros que desempeñaban los cargos principales. Este subcomité,
que se reunía en la cámara o gabinete del Rey, fue sustituyendo al
Consejo Privado en cuanto órgano de deliberación y dirección en casi
todos los asuntos del Estado. A partir de Jorge 1, que inició la dinastía
Hannover en Inglaterra en 1714 y no asistía a las reuniones del gabinete
por no entender el idioma ni los problemas británicos, los reyes fueron
dejando que las sesiones se realizaran sin su presencia. Ello originó que
se formara espíritu de cuerpo en el gabinete ministerial y fuera
adquiriendo homogeneidad política, así como una creciente relación con
la mayoría parlamentaria. En 1707 se unieron Escocia e Inglaterra,
fusionándose sus Parlamentos.

REFORMAS ELECTORALES DE 1832, 1867, 1884 y 1918; TRÁNSITO

DE LA OLIGARQUÍA AL GOBIERNO DEMOCRÁTICO
En líneas generales, el sistema electoral anterior a 1832 era el mismo
que el existente en tiempos de la reina Isabel. Ciudades despobladas
conservaban el derecho de enviar representantes a la Cámara de los
Comunes, en tanto que importantes poblaciones surgidas en la era
industrial como Manchester carecían de toda representación. Un sistema
arbitrario y feudal daba a los terratenientes predominio sobre los
industriales y sobre la creciente clase media y el pueblo. En 1829 el Acta
de Emancipación abolió toda discriminación contra los católicos,
permitiendo su acceso al Parlamento. La reforma electoral de 1832,
redistribuyó las curules y aumentó moderadamente el número de
electores. Las reformas de 1867 y 1884 ampliaron progresivamente la
masa de electores, transformando la oligarquía en una democracia
restringida. En 1918 se estableció el sufragio universal masculino,
poniéndose término a las discriminaciones por razón de propiedad,
locación de un
domicilio o familia. El voto secreto había sido implantado en 1872. El voto
femenino quedó consagrado en 1928.
El Parlamento ganó en autoridad frente al pueblo y frente a la Corona. En
cambio, la fue perdiendo frente al Gabinete, cuya cabeza, el Primer
Ministro, se convirtió en la clave del gobierno. En 1911, se despojó a la
Cámara de los Lores de la facultad de revisar las leyes de carácter
financiero, dejándole respecto de las demás leyes la facultad de
suspender su vigencia por dos años, plazo que fue reducido a un año por
la Parliament Act de 1949. Sus funciones actuales son de fiscalización
del ejecutivo y de instancia suprema en lo judicial, esto último por medio
de una Sala compuesta de juristas. La supremacía de la Cámara de los
Comunes es completa, al punto que el primer Ministro debe ser diputado.
Corresponden a los Lores las carteras de Presidente del Consejo
Privado, Lord Canciller y Lord del Sello Privado. El caso de Lord Home,
que renunció a su título nobiliario para postular a los Comunes y asumir
el cargo de Premier, en 1962, es ilustrativo al respecto. Años más tarde
sería ministro de Relaciones Exteriores al retornar al poder los
conservadores.

El sistema británico es original e inimitable. Se basa en características

nacionales, entre las que cabe resaltar la virtud de la tolerancia. Es
general la convicción de que la opinión contraria merece siempre respeto
y de que deberá prevalecer en el gobierno si algún día llega a ser
mayoritaria. El Gabinete es el heredero de las funciones que hace siglo
correspondían a la Corona. El Primer Ministro es un monarca temporario
pero con poderes muy extensos; resulta elegido por el pueblo, en
votación indirecta, pues la elección de diputados le brinda al pueblo la
oportunidad de señalar qué personalidad presidirá el Gobierno: el jefe de
la mayoría parlamentaria resultante de los comicios. El programa de
gobierno es aprobado por el pueblo, cuando éste decide qué partido irá
al poder. El Rey o Reina es el lazo entre la comunidad nacional y el
gobierno. El equilibrio no es entre Parlamento y Gobierno, sino entre la
mayoría y la oposición.

II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL FLEXIBILIDAD

y CARÁCTER CONSUETUDINARIO

Las particularidades más notables de la Constitución británica son las

siguientes: 1° No existen leyes caracterizadas formalmente como
constitucionales; 2° Las reglas
consuetudinarias, pese a ser desprovistas de formulación legislativa, son
observadas escrupulosamente, en su carácter de convenciones nacidas
de la costumbre, o sea de la repetición de los precedentes.

La Constitución británica, por tanto, es el arquetipo de las constituciones

flexibles, o sea que se reforma por el mismo órgano y el mismo
procedimiento que las leyes ordinarias. En base a su ejemplo, Bryce
estableció la conocida distinción entre constituciones rígidas y
constituciones flexibles. Por excepción, la ley que regula las relaciones
entre el Reino Unido y los Dominios (Estatuto de Westrninster) no podría
ser alterada por acto unilateral del Parlamento, debido a que se funda en
un acuerdo de los países miembros de la Comunidad Británica de
Naciones. La Constitución inglesa, acabada expresión de 10 tradicional y
evolutivo, es un desarrollo de decisiones parciales y de usos, costumbres
y precedentes.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Los principios fundamentales del sistema británico son los siguientes:

1° Respecto de los derechos individuales, o sea organización del Estado

como Estado de Derecho;
2° Amplitud de facultades del Parlamento, el cual no está limitado por la
Constitución y puede dictar reglas generales o reglas individuales sin
limitación (desde abolir la Corona hasta declarar nulo un matrimonio, en
hipótesis), si bien el Gabinete es en la práctica quien dirige la creación de
las leyes.
3° Democracia representativa, según la cual es el sufragio popular la
fuente del gobierno y la voluntad que decide, por acto plebiscitario, quién
debe asumir el Gobierno, ya que, al votar por los representantes
parlamentarios, los electores determinan cuál ha de ser el equipo
gobernante.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL BRITÁNICO

Por ausencia de una constitución formal, o sea de una carta orgánica, el

régimen de gobierno se basa en las fuentes siguientes:

1° La legislación (statute law), cuyos principales documentos son la Carta

Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, la Declaración de
Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701. Las Actas de
Unión de Inglaterra con Escocia, 1707, y con Irlanda, 1800, así como el
Estatuto de Westminster, de
1931, configuraron el ámbito nacional y la relación con los dominios
autónomos y las colonias.
2° Las convenciones, o sea los usos y precedentes que han dado origen,
sin ley alguna, a instituciones tales como el Gabinete Ministerial, el
Primer Ministro, la oposición de Su Majestad, la convocatoria anual del
Parlamento, la responsabilidad ministerial, la disolución de la Cámara de
los Comunes, la nulidad del veto real. Dichas convenciones son
esenciales a la estructura constitucional y su violación constituiría una
verdadera ruptura revolucionaria.

3° Algunas decisiones judiciales, relativas al ejercicio de las libertades,

como el derecho de reunión, que sientan reglas generalizadas luego por
extensión.
En la base de las instituciones británicas se halla un arraigado espíritu de
libertad. A fines del siglo dieciocho, William Pitt, Conde de Chatham, lo
expresaba del modo siguiente: "El hombre más pobre puede desafiar,
dentro de las endebles paredes de su choza, todo el poder de la Corona.
Será la suya una vivienda frágil; se cuartearán sus muros; temblará su
techo; el viento se colará por sus rendijas, entrará en ella la ráfaga del
huracán, entrará la lluvia, pero el Rey de Inglaterra no podrá entrar.
Todos sus ejércitos no osarían traspasar el lumbral de la ruinosa
morada".

LA CORONA

Las palabras "Rey" o "Corona" son usadas indistintamente para expresar

al Estado. A la vez, significan Poder Ejecutivo, corrientemente, tal como
en muchos países se menciona al Supremo Gobierno. La palabra Corona
da concreción a la unidad jurídica y política y es vínculo de los tres
poderes. A la Corona se le imputan los actos jurídicos más diversos,
pues al Ejecutivo se le denomina Rey en Consejo; al Legislativo, Rey en
Parlamento; y al Judicial, Rey en su Tribunal.

También se entiende por Corona al poder ejecutivo, integrado por el Rey

y sus Ministros. El Rey no es responsable; carece de veto, pero su firma
es la que sanciona leyes; puede disolver al Parlamento a requerimiento
del Primer Ministro; es origen de toda jurisdicción en lo judicial y puede
conceder gracia; es la fuente de honores y dignidades; usa el título de
Defensor de la Fe y gobierna teóricamente la Iglesia Anglicana. Sobre
todo es vínculo y símbolo de la comunidad británica de naciones (British
CommonweaIth).
EL GABINETE

Los ministros son nombrados por el Rey;. a propuesta del Primer

Ministro, que es siempre el jefe de la mayoría de los Comunes. La
composición del Gabinete está al arbitrio de éste, sin otra limitación que
la de escogerlos entre parlamentarios, debiendo pertenecer casi la
totalidad a la Cámara de los Comunes.
El Gabinete se remonta al siglo XVII, cuando el Rey reunía en su
antecámara o gabinete a los principales miembros del Consejo Privado,
que era entonces la fuente formal del Poder Ejecutivo. La ausencia de los
primeros Hannover en dichas reuniones, así como la importancia que
fueron ganando los partidos, configuró el Gabinete Ministerial, de modo
rotundo, desde el siglo XVIII, en tanto perdía importancia el Consejo
Privado. Este último organismo subsiste para dar vigencia a los Decretos
Reales (Ordenes en Consejo) y a las decisiones políticas adoptadas por
diversos medios del aparato estatal. Tiene alrededor de 300 miembros,
designados casi siempre a título honorífico.

El número de miembros del Gabinete es variable; sólo unos 20 llevan el

título de Ministros, que corresponde a quienes conducen las principales
ramas de la Administración. Los más importantes son el Canciller del
Tesoro (Chancelor of the Exchequer), el Ministro de Industria y Comercio
(llamado Presidente de la Junta de Comercio), el de Relaciones
Exteriores y el Primer Ministro, quien cuenta así con un título más para
coordinar y disciplinar la acción de sus colegas. Con frecuencia, los
asuntos son decididos por un grupo de Ministros, los de mayor
importancia, que componen el llamado "Inner Cabinet" o Gabinete
interior, el cual desempeña una función discreta pero decisiva.

No hay Ministro de Justicia, propiamente expresado. El Lord Canciller,

que tiene rango de Ministro, es cabeza de la judicatura en Inglaterra y
Gales y ejerce funciones judiciales, legislativas y administrativas. Su
nombramiento recae siempre en un eminente abogado o magistrado.
Preside la Cámara de los Lores y controla el funcionamiento de los
Tribunales. Propone al Primer Ministro los nombramientos de jueces y
fiscaliza la marcha de los Registros Públicos.

Modificando al "rule of law" o imperio del Derecho, los poderes

discrecionales han venido aumentando notablemente en favor de los
departamentos administrativos. Con frecuencia, la Cámara delega en el
Gabinete sus facultades legislativas en materias determinadas. Dado que
en. Gran Bretaña no es fácil recurrir al poder judicial contra los excesos
de la Administración,
a diferencia del sistema de los Estados Unidos o de la amplia jurisdicción
contencioso-administrativa imperante en Francia, el poder del Gabinete
es enorme. La separación de poderes no se observa en la práctica, ya
que el Gabinete ejerce dominio sobre el Parlamento; éste conserva la
facultad de fiscalizar, enmendar y hasta anular los actos del Ejecutivo,
pero la práctica de la delegación legislativa ha alterado la estructura
tradicional de los poderes. En cuanto a la dirección del Parlamento por el
Gabinete, lograda por disciplina de partido y mediante el control del
orden del día por el Gobierno, resulta que la iniciativa de las leyes es
ejercida casi totalmente por el Gabinete, a tal punto que se puede afirmar
que es éste el que legisla con el consentimiento y la intervención
moderada del Parlamento.

En caso de conflicto, entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes,

queda al Primer Ministro el recurso de disolver la Cámara, mediante
decreto real, con lo que es el pueblo, verdadero soberano, quien resuelve
de qué lado debe solucionarse el diferendo. Si vota por el partido
gobernante o bien por la oposición, está confirmando al Primer Ministro o
determinando su dimisión.

Es característica de Gran Bretaña la estabilidad de sus Gabinetes

ministeriales, que tienden a durar los cinco años de mandato legislativo,
por los menos en su composición general. Ello se debe al pragmatismo
inglés, que desdeña las soluciones doctrinarias y prefiere lo práctico, así
como a la aversión popular por los cambios bruscos. La actitud del
pueblo y de los gobiernos consiste en considerar a la oposición como
parte racional del sistema. La disciplina de partido, así como la anulación
de la carrera política de los disidentes, juega importante papel para
determinar la estabilidad de los gobiernos.

FUNCIONES DEL EJECUTIVO

Gran número de facultades son atribuidas en común al Rey y al

Gabinete, lo que equivale a decir al poder ejecutivo; tales atribuciones
son conocidas en conjunto bajo la denominación de "prerrogativas de la
Corona". A la vez que residuo del antiguo poder real, la prerrogativa
significa la esfera de poder discrecional de que goza el ejecutivo, sobre
todo por virtud de las nuevas necesidades de acción estatal. La Crown
Proceedings Act, de 1947, ha perfilado tales atribuciones, así como la
responsabilidad civil por los perjuicios que cause la Autoridad,
manteniéndose siempre el principio tradicional de que el Rey no
es responsable, conforme al aforismo "the King can not do wrong", el Rey
no puede cometer injusticia. La prerrogativa confiere a la Corona la
facultad de celebrar tratados y dirigir la política internacional de convocar
y disolver el Parlamento, de sancionar las leyes y de ejercer los poderes
de excepción, reglamentados por la "5upplies and Services Act", de
1945, que vino a reemplazar a la Ley de Emergencia dictada al comenzar
la Segunda Guerra Mundial.

De hecho, es el Gabinete el que ejerce los poderes de la Corona, o sea

de "el Rey en Consejo", así como las leyes se entienden dictadas por "el
Rey en Parlamento". La responsabilidad del Gabinete es colectiva,
aunque se hagan constar las opiniones discrepantes. El Gabinete es
responsable ante el Parlamento, del que emana como Comisión, pero
sobre el cual tiene poderes singulares en razón de que el sistema político
pone en manos del mismo partido la mayoría parlamentaria y el
Gabinete.

EL PRIMER MINISTRO

El Primer Ministro es equiparable al Presidente de los Estados Unidos.

Es cabeza del Gabinete y Jefe del Partido, de modo que conduce el
gobierno y predomina en el Parlamento. En la práctica, el pueblo al votar
por los miembros del Parlamento, sabe quién es la personalidad
relevante que ejercerá el gobierno. Es el líder del Parlamento y puede
emplear la organización de su partido contra los colegas disidentes de su
opinión. Si bien es responsable ante el Parlamento, su derecho a pedir al
Rey la disolución de la Cámara le da una influencia muy grande. La
dirección del Estado se halla en sus manos, no obstante considerarse
que el Parlamento es soberano. Es usual considerar al Parlamento como
soberano porque, no existiendo propiamente una Constitución, goza de
facultades legislativas ilimitadas. Tal expresión "soberanía del
Parlamento" fue consagrada por Blackstone para afirmar la voluntad
nacional frente al Rey.

En realidad, el Primer Ministro recibe su mandato del pueblo, ya que los

electores votan por los parlamentarios que pertenecen al partido de sus
preferencias a fin de asegurar la nominación del equipo gobernantes. El
poder ejecutivo se apoya en la opinión pública y cuida mucho de
conservarla a su favor.

EL PARLAMENTO
La supremacía del Parlamento es el principio que anima la vida política y
constitucional. La Cámara de los Comunes tiene una duración máxima
de cinco años y de su seno salen casi todos los Ministros, pues son
contadas las Carteras confiadas a miembros de la Cámara de los Lores.
Numerosos parlamentarios, además de representar su distrito electoral,
llevan en la práctica la voz de los grupos económicos con los que se
hallan vinculados. Casi todos los distritos eligen solamente un diputado,
siendo raros los que tienen derecho a designar dos o más. No existe
representación de la minoría como sistema previo, ya que cada distrito
elige solamente a los mayoritarios. Pero, dadas las diversas tendencias
de los distritos electorales, la oposición se halla representada por
quienes obtuvieron la mayoría en aquellos distritos en que predominaba
el partido opuesto al que ha ganado el poder. El sistema uninominal, o
sea no proporcional, explica que la composición de la Cámara refleje
muy desproporcionadamente las corrientes partidistas pues el número de
escaños que cada partido logra no corresponde exactamente a su caudal
de votos.

La oposición juega un papel fundamental. Ocupa los asientos

situados al frente del escaño del Gobierno (Government Front Bench y
Opposition Front Bench) . Su líder percibe un sueldo anual, a fin de hacer
posible que se dedique a controlar al Gabinete.

El Presidente, denominado Speaker porque era portavoz ante el Rey,

tiene la facultad de seleccionar las enmiendas presentadas a una moción
o a un proyecto de ley, de modo que sean debatidas sólo las principales
o de fondo. Tal facultad es llamada de "canguro" en el lenguaje corriente.

Corresponde a la Cámara de los Comunes la facultad legislativa y el

control del Gabinete mediante las preguntas, la interpelación y la revisión
de lo que el Ejecutivo legisla por delegación. Queda a la Cámara de los
Lores la facultad de suspender por un año la vigencia de una ley
aprobada en los Comunes, salvo que se trate de una medida financiera.
No pocas veces, el Gabinete se vale de la Cámara de los Lores para
introducir enmiendas o apostillas en un proyecto, cuando la aprobación
en la Cámara de los Comunes ha sido precipitada. Ello determina que el
proyecto vuelva a esta Cámara, 10 cual se hace con el consenso del
partido mayoritario que aprovecha así la ocasión de enmendar el yerro o
subsanar la omisión.

La Cámara de los Lores está formada por más de ochocientos miembros

natos y doscientos miembros vitalicios, pero los que
ejercen su derecho a votar no pasan de trescientos. Se pertenece a ella
por herencia o bien por la calidad de Obispos de la Iglesia Anglicana.
Usualmente asisten a las sesiones menos de un centenar. Usualmente
asisten a las sesiones menos de un centenar. La Corona, a pedido de los
Ministros, crea cada cierto tiempo nuevas dignidades de Par, como
recompensa por servicios eminentes prestados al país. En particular,
debe subrayarse el nombramiento de jueces supremos, denominados
Lores de Apelación. El nombramiento comporta la dignidad de par, o sea
de miembros de la Cámara de los Lores. Tales nombramientos recaen en
distinguidos juristas, que forman la Corte de la Banca del Rey o "King's
Bench", la cual ejerce las funciones de Corte Suprema, en nombre de la
Cámara de los Lores. Hasta nueve jueces forman la Corte, siendo
frecuente que presida el Lord Canciller, un ex-Lord Canciller o el Lord de
Apelación más antiguo.

La Cámara de los Comunes se compone actualmente de 630 miembros,

elegidos por circunscripciones pequeñas mediante el sistema de votación
uninominal. Ello determina casi siempre que se forme una mayoría cuyo
número de curules es muy superior a la proporción aritmética que resulta
de la cantidad de votos lograda.

La Cámara de los Comunes sesiona, en promedio, 160 días al año,

divididos según costumbre en cuatro períodos, de treinta a cincuenticinco
días. La Cámara de los Lores suele sesionar unos 110 días al año. Los
proyectos de Ley pueden ser presentados en cualquiera de las Cámaras,
a menos que versen sobre tributos o gastos, pues estas materias son
privativa de los Comunes. Una vez aprobado un proyecto en Tercera
Lectura, pasa a la otra Cámara, la que puede devolverlo con enmiendas,
caso en el cual éstas son consideradas por la Cámara de origen. Si la
Cámara de origen insiste, se intenta un acuerdo, que generalmente se
logra. Cuando el proceso de avenimiento resulta imposible, la Cámara de
los Comunes puede solicitar la Sanción al cabo de un año, conforme a
las leyes sobre el Parlamento promulgadas en 1911 y 1949.

Existe en cada Cámara un sistema de comisiones, ideado para tratar los

temas importantes en ambientes más especializado y tranquilo. Es
frecuente que las comisiones de ambas Cámaras se reúnan de manera
conjunta y voten como un solo cuerpo. La Cámara de los Comunes
puede obligar a dimitir a un Ministro o al Gobierno, mediante una
resolución de "no confianza" o bien rechazando un proyecto que se haya
presentado como cuestión de confianza. En la práctica, no se dan estos
casos sino
raramente, siendo usual promover un debate crítico a través de la
institución parlamentaria denominada de Ruegos y Preguntas. Cualquier
miembro de la Cámara de los Comunes puede plantear interrogaciones o
críticas, por escrito y con dos días de anticipación. La primera hora se
destina a satisfacer dicho trámite, estando prohibido que la pregunta sea
"tendenciosa, de carácter controvertible, irónica, vaga, frívola o
repetitiva". El diputado puede insistir con preguntas suplementarias, pero
queda a juicio del Speaker darles curso, así como evitar que se
conviertan en debate.

Un bill o proyecto de leyes es redactado frecuentemente en el Ministerio

respectivo y enviado a la Cámara después de recabar la conformidad del
Gabinete. Algunos proyectos son redactados por miembros del
Parlamento que no desempeñan cargos en el Gobierno. Las fases de la
legislación consisten en una Primera Lectura del proyecto, que es
simplemente protocolaria, en una Segunda Lectura, después de
distribuidos los ejemplares, y en una Tercera Lectura, cuando ha sido
informado por la Comisión pertinente. El debate procede en la Segunda
Lectura y en la Tercera Lectura.

La legislación delegada, cada vez más frecuente, está sujeta al control

posterior que efectúa el Parlamento a fin de que éste aprecie si se ha
hecho uso razonable de la autorización concedida en cada caso para que
el Ejecutivo legisle mediante ordenanzas aprobadas por el Rey en su
Consejo. En ciertos casos, la ordenanza no entrará en vigencia
permanente sino después de haber sido confirmada por el Parlamento. Si
éste anula el reglamento dictado por una "Orden en Consejo", el
Gobierno ha de revocar de inmediato lo que legisló".

Por inspiración del Ombusdsman escandinavo, existe desde el año 1967

el cargo de Comisionado Parlamentario, que es un funcionario de la
Cámara de los Comunes designado con independencia del ejecutivo. Su
función consiste en investigar las quejas contra la administración que le
comuniquen los diputados a nombre de sus electores. Antes de
intervenir, el Comisionado decide si el quejoso no dispone de otro
recurso alternativo, sea mediante reclamación administrativa o por acción
ante el poder judicial.

TRANSFORMACIÓN ACTUAL
Es altamente significativa la transición operada en el régimen británico
durante las últimas décadas, pues viene pasando del simple Estado de
Derecho a un Estado de Bienestar. El "rule of law", o imperio de la Ley,
expresión que equivale a Estado de Derecho, no ha sufrido alteración en
cuanto al resto de la libertad política, pero sí en lo tocante a la vida
económica y a la intervención del Gobierno frente a los requerimientos
sociales. Gran Bretaña realiza hoy una transformación de estructuras de
inspiración socialista, con gradual abandono del sistema liberal que era la
esencia de un sistema tradicional. El principio de división de poderes,
que está en la entraña del gobierno del derecho, cede paso a un
creciente orden administrativo, en el cual tiene el poder ejecutivo poderes
discrecionales para intervenir en la vida económica, en procura del
bienestar social. La reforma se acentúa así en el campo socio
-económico, con efectos visibles en cuanto a la reducción de los
desniveles entre las clases y en la distribución del ingreso, pero
manteniendo inalterable el respeto de los derechos políticos y la libertad
individual.

La singularidad del sistema británico radica en su adhesión a la libertad,

con respecto a la cual es el modelo más puro. El rule of law puede
expresarse como seguridad jurídica, como gobierno, destinado a tutelar
el orden y los derechos privados. Pero hoy la técnica jurídica tradicional
viene siendo abandonada y los poderes discrecionales concedidos al
Ejecutivo son de tal amplitud que su tenor ha sido calificado, con típico
humorismo inglés, de "cláusula de Enrique VIII", por el amplio arbitrio que
tales autorizaciones permiten.

SISTEMA ELECTORAL

El sistema electoral británico es uninominal, pues los electores de cada

distrito votan solamente por un candidato. Algunas circunscripciones
como la City de Londres, Brighton, Oxford y Cambridge, eligen dos
diputados, por una excepción fundada en la práctica tradicional. Las
demarcaciones electorales fueron fijadas en 1918 por comisiones
integradas por personas técnicas y no partidarias. Se inspiraron en el
principio de la densidad de población y también en que los distritos
rurales no fueran demasiado extensos porque ello impide a un candidato
mantener contacto personal con sus electores.

En las sucesivas reformas de la delimitación de distritos, los partidos se

han abstenido de viciar una recta distribución con miras a aumentar la
ventaja que les daba la ocasional mayoría.
La llamada "geometría electoral" usada en otros países por los partidos
de gobierno para aumentar su participación parlamentaria no ha sido
usada en el Reino Unido, excepto en Irlanda del Norte caracterizada por
una intolerancia religiosa que oculta la discriminación contra la clase
pauperrizada.

RÉGIMEN PROVINCIAL Y MUNICIPAL

Organizado en el tiempo de la reina Victoria, el sistema provincial y

municipal se vino formando por agregación histórica. Las unidades
administrativas son: 1° Los Condados (provincias) y los Burgo-Condados
(grandes ciudades equiparadas con las provincias), que constituyen
divisiones territoriales de muy diversa época, siendo de advertir que
muchos provienen de antes de la conquista normanda; 2° Los
municipios; 3° Los distritos urbanos y los distritos rurales; 4° Las
parroquias, que son las unidades más pequeñas y tienen su consejo de
vecinos.

La conquista normanda respetó los Condados, con lo cual subsistió el

carácter más profundo del sistema inglés, consistente en el autogobierno
o autogestión. En especial, existe gran autonomia de las
municipalidades, cuya autoridad vecinal es respetada siempre por las
autoridades políticas. Dado que las grandes aglomeraciones urbanas no
se hallan separadas del sector rural por linderos nítidos, impera cierta
confusión en el sistema, particularmente en materia de reglamentaciones
de sanidad, circulación, educación y asistencia social. Pero no cabe duda
de que la célula viva de la democracia británica es la organización
vecinal.

BIPARTIDISMO y RESPETO DE LAS LIBERTADES

Desde tres siglos atrás el poder se alterna entre dos grandes partidos.
Hasta la presente centuria eran el conservador y el liberal. Desde hace
medio siglo, el partido laborista hace la balanza del poder con el partido
conservador, pues los liberales no alcanzan un volumen de votos que les
permita ejercer influencia notable.

La "Oposición de Su Majestad" es la más notable contribución del

pasado siglo. El partido que se halla fuera del poder es reconocido como
leal a las instituciones del país y en situación de espera para alcanzar el
gobierno, cuando alcance la mayoría
de los sufragios. En ambas Cámaras, el líder de la Oposición percibe un
sueldo, adicional a los emolumentos en el caso de los Comunes.

El régimen de partidos se ha tornado consubstancial a la democracia

británica. Los partidos canalizan el sufragio, ofreciendo al pueblo en cada
elección dos equipos de gobierno y dos programas definidos. Sobre todo,
preparan a los hombres mejores en la carrera pública, seleccionándolos
desde las aulas universitarias o las organizaciones sindicales y
brindándoles oportunidad de participar una y otra vez, según sean sus
éxitos o eventuales fracasos. El sistema de partidos, con disciplina sobre
los grupos parlamentarios mediante los celadores o whips (literalmente
látigos) asegura al Gabinete una mayoría constante, a la vez que permite
influir sobre la opinión en todo momento, captando los votos desde
muchos años antes de la elección.

Una convención anual es la máxima autoridad en cada partido, a 10 que

se agrega una red de asociaciones locales, un consejo central y un
comité ejecutivo. El debate parlamentario es un diálogo continuo entre
oposición y gobierno, con la convicción general de que la oposición
realiza un juego leal e indispensable. El líder de cada partido personaliza
la aspiración a gobernar y constituye un candidato alterno al poder,
señalando desde años antes a la celebración de los comicios. Junto con
los colegas especializados conforma el "Gabinete Sombra" (Shadow
Cabinet), que es anticipo del que se constituirá cuando el partido alcance
el triunfo.

Los partidos políticos, originados como simples grupos parlamentarios en

la segunda mitad del siglo XVIII, adquirieron durante el siglo pasado
verdadera cohesión y disciplina, bajo la dirección de líderes salidos
siempre de las mejores universidades. Desde principios de este siglo,
apareció un tercer partido, el Laborista, de doctrina socialista
democrática, que fue ganando creciente número de bancas
parlamentarias. Aliado de los sindicatos obreros, el laborismo cobró gran
importancia electoral. Ello determinó la gradual reducción del partido
liberal, pues el buen sentido político de los británicos encontró que el
balance de poder frente a los conservadores debía ser hecho por
aquellos opositores que habían adquirido mayor volumen numérico, o
sea los laboristas.

Tal es el régimen británico, que llega a nuestros días por obra de la

consolidación y perfeccionamiento, frutos del tiempo. Desde
el presente siglo, bajo la presión de circunstancias soc\ales exigentes, el
sistema ha venido adquiriendo nuevo carácter. Al predominio
parlamentario y a la mentalidad liberal se ha sumado una fuerte
intervención administrativa en aquellas esferas de actividad que rozan
con el bien social. El Estado ha acrecentado notablemente sus
atribuciones, paralelamente a un proceso de socialización por la vía
democrática. Gracias a la flexibilidad de las instituciones, Gran Bretaña
ha remodelado progresivamente sus estructuras económicas sin
sacrificio de las libertades políticas. Una honda crisis económica, la
declinación de su rango en el mundo y la visible decepción causada por
sus partidos, nos presentan una nación distinta de la imagen que ofreció
tradicionalmente. El nivel de vida, que era envidiado a principios del siglo
por corresponder al país más industrializado, se halla reducido ahora a
un grado próximo a la penuria. La incapacidad para resolver el
complicado problema social existente en Irlanda del Norte y una tensión
general respecto del futuro, con ser circunstancias de gravedad, no han
alterado el contexto democrático, cuyo estilo serio y deportivo fue
ejemplar en la época de grandeza.
 ACAPITULO XXV

ESTADOS UNIDOS

Antecedentes de la Federación.- La Constitución.- El Sistema Federal.-

Poder Legislativo Federal.- Funcionamiento de las Cámaras. Poder
Ejecutivo Federal.- El Sistema Electoral.- Poder Judicial Federal.-
Conciencia democrática y racionalidad.
ANTECEDENTES DE LA FEDERACIÓN

Al iniciarse el movimiento de emancipación de los Estados Unidos de

Norte América, en 1776, existían 13 colonias o comunidades, fundadas
en distintas épocas, casi todas por acción de particulares y sin
vinculación política entre sí. Ocupaban la región del Atlántico desde
Canadá hasta la colonia española de Florida. En conjunto, su territorio
abarcaba la región situada entre el Atlántico y los Montes Alleghanys, o
sea menos de una cuarta parte de la actual extensión del país. Al oeste
de los Alleghanys, se hallaba despoblado el vasto territorio comprendido
hasta el Mississipi, que había sido ganado a Francia por los ingleses.

La Corona designaba a los gobernadores, excepto en Connecticut y

Rhode Island que, por Real Carta, gozaban del
privilegio de elegir a sus gobernadores. En cada colonia una Asamblea
representativa dictaba leyes y establecía impuestos sociales. Al igual que
en la Metrópoli, el common law regía las relaciones jurídicas. Salvo en
materia de comercio la autoridad inglesa se dejaba sentir poco. Las
comunicaciones eran escasas y cada colonia mantenía relación más bien
con la Metrópoli que con las colonias distantes.

Después de la guerra de los siete años, habiendo quedado exhausto el

Tesoro, el Parlamento británico aprobó impuestos para hacer frente a los
gastos de defensa de las propias colonias. Se levantó una ola de
resistencia en las colonias de América, pues sus pobladores no tenían
representación en el Parlamento, por lo cual las nuevas contribuciones
fueron consideradas arbitrarias conforme al principio de que "no hay
impuestos sin representación". En 1776, para hacer frente común contra
los nuevos impuestos, las trece colonias, o sea Massachusetts, New
Hampshire, Rhode Island, Connecticut, New York, New Jersey,
Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North Carolina, South
Carolina y Georgia, acordaron designar delegados a un "Congreso
Continental" para constituir una alianza o unión. El 4 de julio de dicho
año, el Congreso reunido en Filadelfia con asistencia de las delegaciones
de doce colonias aprobó la célebre "Declaración de Independencia",
redactada principalmente por Jefferson. El notable documento se inspira
en las ideas de Locke y de los enciclopedistas franceses.

La Declaración fue firmada poco después por Rhode Island, que no

había acreditado representantes al Congreso. Consagra verdades de
derecho natural que los padres de la patria consideran evidentes, tales
como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres, su derecho a
la "búsqueda de la felicidad", el consentimiento de los gobernados como
única fuente del poder y el derecho a cambiar de gobierno mediante la
rebelión cuando se vuelve tiránico. Recoge la tesis del contrato social,
originaria de Hobbes y fundamentada en el siglo siguiente por Rousseau.

Tres semanas antes de la Declaración de Independencia, o sea en junio

de 1776, una Convención reunida en la capital de Virginia, que entonces
era Williamsburg, había adoptado como constitución una breve
declaración de derechos, cuyo texto inspiró más tarde la célebre
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
Francesa. La Declaración de Virginia enuncia, entre otros principios, los
siguientes: "Todos los hombres son por naturaleza igualmente
libres e independientes", "Todo poder deriva del pueblo", "El gobierno se
instituye en beneficio común para la protección y seguridad del pueblo,
nación o comunidad" y, por último, "Los poderes legislativo y ejecutivo
deben ser separados, a la vez que distintos del poder judicial".

Al año siguiente a la declaración de independencia se aprobaron los

llamados "Artículos de la Confederación", que entrañaban un pacto de
unión perpetua. Por virtud de ellos, cada Estado conservaba su
soberanía y se establecía un Congreso como órgano común para dirigir
la guerra contra los ingleses. Cada uno de los Estados dio su aprobación
a dicho documento, pero la Confederación demostró ser una
organización débil, por la falta de poder ejecutivo y por ser limitadas las
atribuciones señaladas al Congreso.

LA CONSTITUCIÓN

Esta experiencia de desgobierno impuso rectificar la exagerada

autonomía. A iniciativa de Virginia, cinco Estados designaron delegados
para una reunión en Annapolis, Estados de Maryland, a fin de contemplar
una organización más firme. La Convención así reunida recomendó al
Congreso y a los Estados que se convocara una Convención más
amplia, con delegados de los Estados. La Convención se reunió el año
1786 en Filadelfia y fue presidida por Washington. Congregó a hombres,
ilustres por el saber y la virtud. La mayor gravitación ideológica, fue
ejercida por Hamilton y Madison, así como por Tomás Jefferson, pese a
encontrarse éste a cargo de una misión diplomática en Francia. Aunque
debía limitarse a enmendar los "Artículos de la Confederación", la
Convención acordó reunirse en sesiones reservadas hasta dictar una
Constitución para los Estados Unidos, lo cual ciertamente excedía del
objeto de la convocatoria. La Constitución fue promulgada en 1787 y
quedó ratificada por todos los Estados dos años después.

El texto se aprobó después de debates acalorados. Los Estados

poderosos, como Virginia y Maryland, deseaban una federación que
acrecentara el poder de la Unión sobre los Estados miembros. Los
pequeños eran de tendencia contraria. Primó un espíritu transaccional.
Se aprobó la fórmula planteada por los representantes de Connecticut,
según la cual cada Estado tendría igual representación en el Senado, sin
que entrara en cuenta la importancia de su población. Además, para
establecer un gobierno republicano basado en la voluntad popular, los
delegados más progresistas debieron admitir que ciertas
garantías constitucionales no quedaran al arbitrio del Congreso y que la
elección de Presidente de la República fuera indirecta, así como la de los
senadores. La carta nació, así, como un compromiso, para no asustar a
los moderados ni a las clases acomodadas. El propio Madison no
vacilaba en proclamar que debían precaverse de las corrientes
demagógicas contra el derecho de propiedad y hacer primar "los
intereses permanentes del país". En el sistema federal, que creó la
coexistencia de gobiernos de cada Estado y gobierno central, así como
en el contrapeso de los Poderes, se vio la garantía de las libertades
naturales.

Años después, con espíritu de gran previsión, el Congreso aprobaría, por

la decidida intervención de Jefferson, que el inmenso territorio que se
extiende entre los montes Alleghanys y el Mississipi no constituía reserva
de los principales Estados sino que pertenecía al país en su totalidad. La
posesión en común de vasta tierras vírgenes, adjudicables al esfuerzo
colonizador, constituyó factor poderoso de unión entre las trece ex-
colonias y dio a la débil federación un ámbito de aplicación directa para
su autoridad. Así fue tomando cuerpo la idea de soberanía nacional.

Para dar fijeza a la Constitución, se estableció que toda modificación

requiere el voto conforme de dos tercios de cada Cámara, así como la
ratificación por los cuerpos legislativos de las tres cuartas partes de los
Estados.
Esta rigidez frente a las reformas es en parte aparente, pues la evolución
del derecho constitucional ha sido lograda insensiblemente por medio de
la interpretación de la Corte Suprema, la cual ha alterado el sentido literal
de muchos preceptos, como ha sucedido recientemente con la
segregación y con la pena de muerte. La simplicidad de la Constitución,
cuyo texto no excede de 7,500 palabras, favorece una interpretación
judicial flexible. Ello ha permitido a la Corte Suprema dotar de un sentido
nuevo aquellos preceptos cuya letra no estaba acorde con la exigencia
de los tiempos.

EL SISTEMA FEDERAL

Caracteriza al sistema federal el hecho de que los súbditos se hallan

sometidos a dos jurisdicciones: la del gobierno federal y la de cada
Estado. Originado en los Estados Unidos, dicho régimen se ha extendido
al Canadá, Australia, Unión Sudafricana, Alemania y la Unión Soviética.
También ha sido
imitado en Suiza, por las características multinacionales de ese país, y
en Yugoslavia, que reúne nacionalidades dispares. En otros Estados,
como México, Argentina o el Brasil, ha tenido una aplicación en gran
parte formal. Responde, de un lado, a las necesidades de administrar un
territorio extenso, y del otro, al reconocimiento de caracteres regionales
muy diversos. Además, encierra una justificada desconfianza respecto de
la entraña corruptible de todo poder.

En efecto, se tiene presente la máxima de Lord Acton "el poder tiende a

corromper; el poder absoluto corrompe absolutamente". Ella coincide con
el juicio enunciado por Platón en Las Leyes. Tal desconfianza la había
recogido Jefferson de las lecturas de Montesquieu y Rousseau y ha
inclinado a muchos teóricos en favor del pluralismo, o sea del sistema de
frenos y contrapesos, del equilibrio entre parlamento y gobierno. La
concepción federalista prevaleció desde la primera década de la
independencia, como un resguardo contra las arbitrariedades del poder.
De ahí que en los Estados Unidos exista un poder dua!, con órganos
federales y órganos propios de cada Estado. Los checks and balances
aseguran la libertad.

Paralelamente a los órganos federales, existen en cada Estado órganos

propios (legislativo, ejecutivo y judicial), debidamente organizados por la
Constitución adoptada por cada Estado. Ello supone una doble
administración y la coexistencia de dos clases de normas y de
autoridades y competencias.
Lo característico de una constitución federal es que integra varias
unidades territoriales en una organización conjunta. El substrato es un
pueblo con soberanía única hacia el interior y hacia el exterior, pero
aparentemente coexisten en el interior dos soberanías: la federal y la de
los Estados miembros. Ciertas materias son legisladas por el conjunto
federal y otras son de competencia de cada Estado. Para la delimitación
formal de competencias, lo usual consiste en enumerar las materias que
son competencia de la Federación, como sucede en los Estados Unidos
y en Alemania, quedando en la esfera de cada Estado miembro las
demás competencias. El sistema canadiense es una excepción, pues
enumera los poderes de los Estados y deja el resto de competencias
para el Gobierno Federal.

En cuanto a la ejecución de lo legislado por la Federación, existen dos

sistemas: en Norteamérica, se cumple por los órganos federales, o sea
de modo inmediato, en tanto que en Suiza la ejecución tiene lugar a
través de los cantones, cuyas
autoridades actúan como agentes de la Federación en dichos aspectos.

La técnica de la Constitución de los Estados Unidos es original, en razón

de las circunstancias históricas que motivaron la Federación y del recelo
de cada Estado para mantener al mínimo los poderes federales. En
efecto, los poderes de la Unión están enumerados, en tanto que los
poderes de los Estados están sobreentendidos. La clave del federalismo
norteamericano es la Enmienda Diez, según la cual corresponden a los
Estados o al pueblo todas las facultades que la Constitución no delega a
los órganos de la Unión. Inicialmente, se concibió al gobierno federal
como una simple agencia común para las relaciones. Pero más tarde, en
una evolución acentuada desde la Guerra de Secesión, el Gobierno
Federal ha venido ganando atribuciones y afirmando la homogeneidad y
el centralismo en cuanto fueran necesarios.

PODER LEGISLATIVO FEDERAL

El Congreso está compuesto por el Senado y la Cámara de

Representantes. Los senadores son elegidos por seis años, en número
de dos por cada Estado, en tanto que los representantes son elegidos
por dos años y en número proporcional a la población de ciudadanos de
cada Estado. Para ser elegido representante se necesita tener 25 años y
ser residente en el Estado. La elección se hace por distritos, a razón de
un representante por cada uno de ellos, o sea con el sistema uninominal.

A base del censo que se practica cada diez años, una ley fija el número
total de representantes y los distribuye entre los Estados según sea la
cantidad de electores. Cada Estado señala sus distritos electorales, así
como los requisitos de los votantes. Según haya sido el crecimiento
demográfico en la última década, los Estados pierden o ganan bancas en
la Cámara de Representantes en base a cada treinta mil electores.
Actualmente, la edad mínima para votar es de 18 años.

El Senado se renueva por tercios cada dos años y está compuesto de

dos senadores por cada Estado, sin que influya la importancia de la
población, pues los constituyentes idearon dicha distribución para
mantener garantizada la equiparidad de los Estados. Su Presidente es el
Vicepresidente de la República y vota solamente en caso de empate.
Para ser senador es
requisito tener 30 años de edad y residencia en el Estado respectivo. El
Senado tiene gran importancia, especialmente porque el mandato de los
senadores dura seis años, lo que permite una política más definida. La
influencia de la Cámara de Representantes radica, principalmente, en
que es de su competencia la iniciativa en materia de tributación, que
luego revisa el Senado.

Corresponde al Senado aprobar los tratados internacionales por una

mayoría de dos tercios, así como prestar su ratificación a los
nombramientos de los altos funcionarios. Entre éstos se considera a los
Ministros, a quienes se denomina Secretarios porque para la
Constitución no son sino jefes de los departamentos administrativos. El
Senado ratifica los nombramientos de Embajadores y Cónsules, así
como los de los más altos magistrados judiciales. Por medio de sus
Comisiones, ejerce una gravitación constante en la vida nacional. Tiene
el carácter de Tribunal de Justicia para juzgar a los altos funcionarios,
inclusive al Presidente de la República, a los propios Senadores y a los
miembros de la Cámara de Representantes. La declaración de
culpabilidad requiere dos tercios de los votos del Senado. Si se trata de
juzgar al Presidente de la República, preside el Senado el Presidente de
la Corte Suprema.

Las credenciales de los Senadores, lo mismo que las de los

Representantes, son revisadas por sus respectivas Cámaras, que
califican la validez de la elección para incorporar o no al elegido.

FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS

El hecho de que el mando senatorial sea de seis años y el de los

representantes sólo de dos, hace conspicua la pertenencia al Senado y
le permite fijar una política continua. El Presidente de la Cámara de
Representantes tiene el nombre de "Speaker", como rezago de la
tradición británica. Los diferentes asuntos se entregan al estudio de
Comisiones, las cuales tienen una gran importancia, pues su dictamen es
generalmente consagrado por la Cámara. Para las cuestiones más
importantes se hace predominar en la Comisión a personas del partido
mayoritario, pero en general la composición de las Comisiones es
acertada y sirve para que un personal idóneo en la especialidad trate los
asuntos con conocimiento, atenuando así los peligros de la improvisación
popular. Se puede requerir y sancionar a los miembros de las Cámaras
para que concurran a sesiones en los casos en que, por motivos
políticos, quieran ausentarse para
privar de quórum. Ambas Cámaras son de igual jerarquía. En caso de
discrepancia sobre un proyecto de ley, se nombra una Comisión mixta.
Es competencia del Congreso la dación de las leyes, para cuya vigencia
se requiere la aprobación por ambas Cámaras y su promulgación por el
Poder Ejecutivo. Incumbe al Congreso la regulación del comercio
interestatal, la fijación de aranceles aduaneros, la contratación de
empréstitos y sus condiciones, la legislación laboral federal y la
organización de los servicios de Correos, Telégrafos, Ejército y Marina,
así como pronunciarse sobre la declaración de guerra y la concertación
de la paz. Le corresponde establecer el sistema monetario y reglar la
banca central, o sea el Sistema de Reserva Federal. Además, determina
los lugares en que deben establecerse en cada Estado los Tribunales de
Justicia Federal.

El Congreso Federal es, además la autoridad gubernativa del Distrito

Federal de Washington, por ser la capital de la Unión, y le compete la
legislación sobre dicho distrito. Cuando el Gobierno Federal adquiere
propiedades, cualquiera que sea el Estado en que estén radicadas, sea
para arsenales, astilleros, fortificaciones o servicios públicos, ejerce
jurisdicción sobre ellas con independencia de la legislación local.

PODER EJECUTIVO FEDERAL

El Presidente de la República tiene muy amplias facultades, inclusive la

de observar las leyes. Según la ley de sucesión, aprobada en 1947, en
defecto del Vicepresidente, lo reemplazan, por orden, el Presidente de la
Cámara de Representantes y el Presidente interino del Senado,
debiendo realizarse elecciones si vacaran la Presidencia y la
vicepresidencia. Si vaca únicamente la Vicepresidencia, el Presidente
designa al reemplazante y el Congreso ratifica. Son miembros del Poder
Ejecutivo, aun cuando la Constitución no los mencione como Ministros,
los Secretarios o Jefes de los Departamentos de la Administración
Pública. Son nombrados por el Presidente con aprobación del Senado,
que casi nunca la niega. Removerlos es atribución exclusiva del
Presidente. En conjunto, se le denomina Gabinete, pero la reunión de
Secretarios carece de atribuciones y no forma un cuerpo político ni frente
al Congreso ni frente al Jefe del Estado, pues es éste quien lo preside.
Los Secretarios no pueden ser interpelados ni pueden dirigirse a las
Cámaras, ya que la Constitución no los menciona.
Tanto el Presidente como el Vicepresidente, duran en su cargo cuatro
años y son elegidos por sufragio virtualmente directo. La forma de
elección, establecida por la ley de 1945, constituye un anacronismo y se
debe a que la Constitución estableció la elección indirecta en parte
porque los patricios fundadores desconfiaban del juicio popular y en parte
porque se quiso subrayar el carácter federativo dando a cada Estado una
expresión aislada. Las elecciones generales se realizan cada cuatro
años, el primer martes consecutivo al primer lunes de noviembre. En
dicho acto, además de los representantes a Congreso, se elige
ciudadanos llamados electores o compromisarios, en número igual al de
los legisladores. Días después, los compromisarios se reúnen
colegiadamente en la capital de cada Estado y emiten su voto para
Presidente y Vicepresidente, mediante papeletas separadas para cada
cargo. Dado que los compromisarios son elegidos bajo el mismo lema
partidista del candidato presidencial, su posterior reunión es una mera
formalidad, pues han recibido un mandato moral y consideran que no
debe cambiarse la decisión popular.

La redistribución de bancas cada diez años, conforme al censo de

población, afecta también la participación de cada Estado en el Colegio
Electoral para designar Presidente de la República, pues el número de
compromisarios de cada Estado es igual al de sus senadores y diputados
ante la Cámara de Representantes.
Algunas veces, debido a la insatisfacción de ciertas aspiraciones, unos
cuantos compromisarios anuncian antes de su elección que no votarán
por el candidato presidencial de su partido y que harán uso de la libertad
de decisión que la Constitución reconoce. A veces sucede que los
adherentes a un partido voten por la lista de representantes que el
partido recomiende y, a la vez, otorguen su voto a los compromisarios del
candidato presidencial opuesto al del partido. Tal fue el caso resonante
que se produjo a favor de Eisenhower por dos veces. Propiamente, el
Colegio Electoral no celebra reunión nacional, sino que los
compromisarios de cada Estado se reúnen en la respectiva capital y la
relación de sus votos es remitida al Senado. Luego el Presidente del
Senado, en presencia de ambas Cámaras, efectúa el recuento y
proclama oficialmente a los que hayan obtenido la mayoría absoluta de
todos los votos. Como quieran que sólo hay dos grandes partidos, uno de
los candidatos logra mayoría absoluta.

En teoría, nada impide que el Colegio Electoral designe triunfador al

candidato que alcanzó el segundo lugar en votos
populares. En 1888, por ejemplo, Cleveland fue elegido Presidente no
obstante haber obtenido una votación popular ligeramente menor que la
que apoyaba a su contendor. El proyecto Lodge-Gosset ha ideado un
sistema menos defectuoso, consistente en atribuir a cada candidato un
número de votos electorales que guarde proporción con los sufragios
populares. En dicha forma, cada Estado reflejaría la proporción existente
en los votos populares. La madurez política del pueblo estadounidense
hace ahora imposible que los compromisarios escamoteen la decisión
ciudadana. Pese a lo anacrónico del sistema imperante, la elección
presidencial se realiza, en la práctica, por sufragio popular directo. La
opinión pública y los propios gobernantes acatan al ganador desde el día
de las elecciones, cuyo resultado se conoce pocas horas después, dado
que el elector vota accionando la palanca de una máquina que registra y
computa.

La Constitución ha previsto el caso de que ningún candidato alcance la

mayoría absoluta de votos electorales, lo que no sucede hace cien años.
En tal evento corresponde a la Cámara de Representantes elegir al
Presidente entre los tres que hayan obtenido mayor votación. Se requiere
para ello la mayoría absoluta con un quórum de dos terceras partes de
los Estados, pues el voto se computa por Estados. Los representantes de
cada Estado emiten un voto conjunto.

El Vicepresidente de la República, asume la Presidencia por incapacidad,

renuncia, destitución o muerte del Presidente. Por ser Presidente del
Senado, posee una valiosa práctica política y se halla en constante
relieve. Cuando ninguno de los candidatos a Vicepresidente logra
mayoría electoral, toca al Senado practicar la elección.

Corresponde al Presidente la ejecución de las leyes, la iniciativa del

Presupuesto, el mantenimiento del orden, la celebración de tratados
internacionales, que luego son sometidos a la aprobación del Congreso
Federal, y la designación de los funcionarios y empleados públicos,
inclusive los Secretarios o Ministros. Los jueces de la Corte Suprema y
los funcionarios de mayor jerarquía requieren la ratificación del Senado.
El Presidente ejerce el comando de la fuerza armada y tiene el derecho
de indulto.

Puede devolver con observaciones un proyecto de ley aprobado por las

Cámaras, el que no entra en vigor sino en caso que el Congreso insista
por mayoría especial de dos tercios de cada
Cámara, en votación nominal, lo que hace improbable sobrepasar la
objeción presidencial, que tiene así el efecto virtual de un veto. En
algunos casos, por delegación expresa del Congreso, el Presidente
puede legislar. No tiene facultad de remitir proyectos de Ley, pero
recomienda al Congreso, por medios de mensajes, la dación de las leyes
que cree convenientes. Es usual que puntualice, en el mensaje de
instalación del Congreso, las diversas leyes que solicita, sin perjuicio de
dirigir mensajes posteriores recomendando la expedición de otras. En 10
referente al Presupuesto tiene iniciativa de modo exclusivo y la ejerce a
través del "Bureau of the Budget". No es raro que una iniciativa de ley
sea aprobada con el voto de los representantes del partido opositor, si la
consideran conveniente, pues la votación no obedece a consignas, salvo
en materias de interés político.

PODER JUDICIAL FEDERAL

Según la Constitución, cuya inspiración es la de un sistema de "frenos y

contrapesos", corresponde al poder judicial federal conocer aquellos
casos "de ley o equidad" en que sean parte los Estados Unidos, o que se
susciten entre dos o más Estados, o bien entre ciudadanos de diferentes
Estados, o entre ciudadanos de diferentes estados, o entre ciudadanos
del mismo Estado que reclamen tierras otorgadas en concesión por
Estados diferentes. A la justicia federal corresponde también el
conocimiento de las controversias entre un estado o ciudadanos de ese
Estado y potencias y súbditos extranjeros. La jurisprudencia ha venido
precisando qué procesos corresponden al ámbito de la justicia federal. El
poder judicial nacional está confiado a una Corte Suprema, a los
tribunales de circuito y a los tribunales de distrito. Existen, además, un
Tribunal de Aduanas y Patentes y un Tribunal de Reclamaciones, que
conoce los juicios incoados por daños contra el Gobierno Federal.

La primera instancia federal está constituida por los tribunales de distrito,

que son un centenar; a razón de no menos de uno por cada Estado. Ante
ellos se instauran y terminan casi todos los casos federales. Las cortes
de circuito, cuyo número es ahora de once, ejercen jurisdicción sobre
varios estados; son de su competencia, principalmente, las apelaciones.
El Tribunal Supremo, con sede en la capital federal, Washington, está
compuesto de nueve jueces, designados por el Presidente de la
República, con aprobación del Senado.
Los jueces son vitalicios, pues el nombramiento perdura "mientras su
conducta sea intachable". Pueden ser removidos solamente en caso de
cohecho o comisión de delitos. La acusación o "impeachment" contra un
juez de la Corte Suprema debe ser hecha por la Cámara de
Representantes y la responsabilidad ha de ser establecida por dos
tercios de votos del Senado. Sólo se registra un antecedente de
acusación en toda la historia del Tribunal Supremo, caso en el cual el
acusado no fue encontrado culpable.

En muchos juicios, por razón de la naturaleza de la causa, se recurre a la

Corte Suprema como Segunda Instancia, sin acudir previamente a las
Corte de Circuito. Tratándose de un diplomático extranjero o cuando es
parte un Estado, se recurre a la Corte Suprema en primera instancia. Es
poco frecuente seguir las tres instancias.

CONCIENCIA DEMOCRÁTICA y RACIONALIDAD

La conciencia democrática que existe en el país se debe a la vigorosa

tradición civil procedente de las comunidades puritanas y al espíritu de
frontera formado durante el siglo XIX. Desde que se proclamó la
independencia, colonos e inmigrantes fueron empujando la frontera,
ganando nuevas tierras hacia el Oeste, hasta alcanzar por confín el
Océano Pacífico. También hacia el Sur y hacia el suroeste, por
adquisición de territorios mediante compra o conquista, creció el país de
modo incesante. La "Homestead Act", de 1862, brindó título de propiedad
a cada pionero que fuera capaz de incorporar tierras a la producción por
su esfuerzo, personal y familiar, arma al brazo no pocas veces.

La marca migratoria y la expansión de los confines día a día configuraron

para fines del siglo una nación próspera, compuesta mayoritariamente de
clase media. La unidad nacional superó la prueba de fuego de la Guerra
de Secesión y se ha nutrido de elementos heterogéneos. Hasta la
Segunda Guerra Mundial fue perceptible un vigoroso proceso de
homogeneización. Luego han surgido varias corrientes que impugnan las
instituciones tradicionales. El consejo cultural y político se ha quebrado,
sobre todo por acción de la minoría étnica, de la agitación universitaria,
de la recusación del sistema burgués por una fracción activista, de la
guerra de Vietnam y del aumento de la indigencia en medio de una
sociedad opulenta.
Del punto de vista formal, los Estados Unidos realizaron el típico Estado
de Derecho, principalmente por el imperio de la juridicidad y no sólo de la
legalidad, pues el Tribunal Supremo recurre a los principios generales del
Derecho cuando interpreta la Carta Fundamental para establecer si
determinada ley está o no de acuerdo con ella. La Constitución de los
Estados Unidos conserva el carácter de un compromiso entre los
patricios fundadores y el pueblo. Ejemplo reciente de conciencia
democrática se dio con la caída de Nixon, derribado por la prensa libre y
por el funcionamiento de las instituciones.

Inspirados en los enciclopedistas, los padres de la independencia

norteamericana pusieron la idea de libertad por sobre todo, como verdad
incontestable. Así lo expresa la Declaración de la Independencia,
imbuida en el racionalismo y en la doctrina del derecho natural. Oponer la
Constitución a las leyes que restringen innecesariamente las libertades,
es una valla de la razón a la prepotencia de las mayorías eventuales.
Significa situar la racionalidad por encima del voluntarismo político.

La opinión pública estadounidense subraya la distinción entre comunidad

y Estado. Percibe que los Estados no son instituciones integrales, como
lo son las comunidades, en las cuales vivimos inmersos. El aparato
político no alcanza a cubrir la variedad inmensa de relaciones humanas.
La concepción hegeliana del Estado alentó diversos totalitarismo s y
continúa distorsionando el enfoque de muchos gobernantes y
doctrinarios, que desconocen la existencia de un área de libertad que la
comunidad protege del Estado, erigiendo un valladar formado por
costumbres y convicciones que constituyen cierto consenso. El
liberalismo estadounidense heredado de Inglaterra, formó una
mentalidad homogénea, por lo menos mientras el liberalismo económico
proporcionaba niveles de bienestar y el norteamericano medio creyó que
su país tenía "un destino manifiesto". Ahora es impugnado por varios
sectores pero permanece en el cuadro constitucional e inspira a la
mayoría.
 CAPITULO XXVI

SUIZA

Peculiaridad del sistema; su doble virtualidad en cuanto

supranacionalidad y en cuanto gobierno semidirecto. - Carácter del
gobierno federal sin órganos propios a nivel cantonal.-Instituciones de
gobierno semidirecto: referéndum, iniciativa popular y revocación del
mandato parlamentario.- La Asamblea Federal: Consejo Nacional y
Consejos de los Estados. - Poder Ejecutivo colegiado: el Consejo
Federal. - El Tribunal Federal. - Vida municipal. - Distribución de
competencias.

PECULIARIDAD DEL SISTEMA

El sistema político suizo es peculiar, pues responde a condiciones y

circunstancias que no se presentan en otros países. Por ello, no ha
servido de modelo o patrón a otras naciones sino parcialmente, en
cuanto al Ejecutivo colegiado y al referéndum. La experiencia helvética
ha sido útil como ejemplo de estructura supranacional y para demostrar
las ventajas de una democracia semi directa, reflejada en instituciones
que se han extendido a otros países.

El federalismo suizo tuvo un origen distinto al de los Estados Unidos de

América, ya que su creación no obedeció a una estructura deliberada ni a
la extensión del país, sino a la evolución histórica. Desde 1291, fecha en
que los cantones de Uri, Schwyz y Unterwalden juraron la unión sagrada
para luchar contra el avasallamiento que pretendía imponer la casa de
Habsburgo, los diversos territorios comarcanos, encerrados dentro de un
sistema orográfico que prefiguró su destino, fueron pactando alianzas
para preservar la libertad. Así nació,
gradualmente, no sólo un Estado confederal sino la idea de lo que
llamamos "seguridad colectiva" en la vida internacional.
La alianza eterna, jurada por los tres cantones originarios fue ampliada
en el siglo siguiente con cinco cantones más: Lucerna, Zurich, Glarus,
Zug y Berna. De este modo la Liga de los tres se convirtió en la Liga de
los Ocho. A comienzos del siglo XVI se amplió a la Liga de los Trece con
la admisión de Friburgo, Soleure, Basilea, Schaffausen y Appenzell. La
confederación se mantuvo independiente frente al duque de Borgoña, al
de Saboya y al propio Emperador de Austria, Después de la batalla de
Marignano, librada contra los franceses en 1511, como un episodio de
las guerras de Italia, los suizos proclamaron su neutralidad perpetua,
celosamente conservada desde entonces. En el siglo siguiente, al
celebrarse en 1648 la Paz de Westfalia, que puso término a la guerra de
Treinta Años, los soberanos de Europa reconocieron el Estado suizo.

Con posterioridad, la Confederación se amplió con algunos territorios,

que por mucho tiempo no fueron considerados miembros autónomos sino
objeto del dominio federal, como posesión directa de la Confederación.
Esta vino así a tener un área de dominio conjunto para los cantones, lo
que ayudó a consolidar la unión suiza. El único órgano de gobierno era la
Dieta, en la que cada cantón tenía un voto. Hasta la Revolución
Francesa, Suiza fue un grupo de pequeñas comunidades aliadas para su
común defensa. Unas tenían gobierno democrático, como sucedía con
los cantones rurales, y otras oligárquicos, como las ciudades.

En 1798 fue invadida por un ejército francés, en la época del Directorio.

Se fundó la República Helvética, unitaria y democrática, según el modelo
de la Revolución Francesa. El gobierno de la Dieta fue sustituido por un
Directorio ejecutivo y dos Cámaras legislativas. Napoleón, respetando el
sentir de los cantones, restableció el sistema federal en 1803, por el Acta
de Mediación. Se restableció la Dieta, pero creándose el poder ejecutivo,
que fue ejercido por el gobierno de cada uno de los seis cantones
principales, por turno.

A la caída de Napoleón, los cantones celebraron en 1815 un nuevo Pacto

Federal, con intervención del Congreso de Viena. Se devolvió el poder a
la Dieta y se encomendó el poder ejecutivo, por turno, a los gobiernos de
los tres cantones principales, Zurich, Berna y Lucerna. Hasta la
intervención del Directorio los cantones confederados habían sido trece.
La intervención francesa, que impuso la "República Helvética", había
analogado
los cantones y los territorios de posesión federal, con lo que todo el país
fue dividido en distritos. Napoleón transformó en seis nuevos cantones
los territorios que la Confederación había gobernado directamente;
surgieron así a la autonomía Argovia, Turgovia, Vaud, Tesino y los dos
Grisones. El número de cantones quedó elevado a diecinueve. El Pacto
Federal de 1815 incorporó tres cantones nuevos: Valais, Ginebra y
Neufchatel, completando así el número actual de veintidós cantones.

El gobierno federal ganó poder con la Constitución de 1848, que

estableció definitivamente la unidád nacional, después de una breve
guerra librada para imponer la autoridad de la Dieta a los cantones
secesionistas, o sea rebelados contra la Unión. La constitución vigente
es la de 1874, año en que fue reformada la anterior sobre todo para
clarificar la división de competencias entre los cantones y la federación,
definiendo el proceso de centralización. La denominación oficial de Suiza
es la de Confederación, pero en rigor es un Estado Federal, que viene
interviniendo crecientemente en la vida de las regiones, particularmente
para asegurar el bienestar y organizar la vida económica.

FEDERALISMO y DIVISIÓN DE COMPETENCIAS

Cada cantón tiene su propia constitución, sus propios órganos de

gobierno y verdadera independencia. Pese a la exigüidad del territorio, la
nación suiza estaba destinada por la naturaleza a constituir un estado
federal. En sus veintidós cantones, tres de los cuales se subdividen cada
uno en dos semicantones, se hablan cuatro lenguas, que son el alemán,
el francés, el italiano y el romanche. Conviven armoniosamente pueblos
de tres razas y distintas religiones. La federación es una forma de
gobierno limitada por las soberanías locales, pero al liberalismo del siglo
pasado viene sucediendo cada vez más el intervencionismo del gobierno
central. Los cantones son soberanos, según dispone la Carta, en la
medida en que la Asamblea Legislativa Federal no invade las
atribuciones tradicionales de cada región. Esta flexibilidad, que no tiene
más límites que la prudencia política en respetar la autonomía local, es
debida a que la Constitución no ha previsto un control de la
constitucionalidad de las leyes. La supremacía de la Constitución no se
halla protegida; más bien, resulta enervada por la fuerza del referéndum
popular. En los últimos decenios, el gobierno federal ha venido ganando
atribuciones, conforme a la doctrina del estado de necesidad
legislativa. Cada cantón tiene su Constitución y posee personería para
celebrar ciertos tratados fronterizos.
La autonomía real de que gozan los cantones consiste, además, en su
capacidad para ejecutar el derecho federal, pues el gobierno central
delega en los gobiernos cantonales el cumplimiento de las leyes. El gran
desarrollo industrial, que hace de Suiza uno de los países europeos con
mínima proporción de trabajadores del campo, ha creado una vasta clase
media y ha facilitado la unificación de la legislación civil y penal. El
establecimiento de los seguros sociales a nivel federal y un moderado
dirigismo en la economía han acentuado la tendencia centralizadora.

Son de competencia federal la decisión de las controversias entre los

cantones, las relaciones internacionales, la legislación de actividades que
vinculan a varios cantones (como sucede con los transportes, la sanidad,
la banca o el funcionamiento de universidades) y las ordenanzas del
servicio militar.

INSTITUCIONES DE GOBIERNO SEMIDIRECTO

La democracia suiza, basada en un espíritu cívico ejemplar, aporta al

derecho constitucional el referéndum, la iniciativa popular y la revocación
del mandato parlamentario. El cuerpo electoral puede vetar una ley
mediante el referéndum o consulta popular que es imperativo realizar
cuando lo solicitan treinta mil ciudadanos o bien ocho cantones. En el
semicantón de Basileacampiña es obligatorio someter a referéndum toda
ley.
Mediante el derecho de iniciativa cuando cincuenta mil ciudadanos
presentan una solicitud para promover una reforma constitucional o la
dación de una ley, el proyecto debe ser sometido a la deliberación y
resolución de la Asamblea Federal. La revocación del mandato,
institución inspirada en el "recall" de varios Estados norteamericanos,
permite disolver los parlamentos cantonales si la votación popular
confirma lo solicitado por cierto número de ciudadanos.

No existe revisión de la constitucionalidad de las leyes por el Poder

Judicial. De hecho, el texto constitucional es reinterpretado por las leyes,
con la frecuencia que los cambios históricos vienen determinando, pero
siempre con la modera ción exigida por una opinión pública celosa de
sus libertades.

ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES

Los órganos de gobierno equilibran los caracteres del parlamentarismo y
del presidencialismo, pues la estructura del poder dista igualmente de
ambas formas. En efecto, el Ejecutivo es designado por las cámaras
legislativas pero sus miembros no pueden ser removidos sino
simplemente interpelados.
La Asamblea Federal, se compone de dos cámaras por inspiración del
sistema norteamericano: El Consejo Nacional, que representa al pueblo
de toda la Federación, y está compuesto de diputados elegidos por voto
proporcional, y el Consejo de los Estados, comparable al Senado
estadounidense y compuesto de dos consejeros por cada cantón. Los
períodos de sesiones son breves, lo que confiere una primacía práctica al
ejecutivo, cuyo funcionamiento es permanente. Además, en caso de
intervenir en el debate, la opinión de los miembros del Ejecutivo es muy
respetada, pues aparecen como profesionales o técnicos en las materias
de su respectiva cartera.

El poder ejecutivo reside en el Consejo Federal, compuesto de siete

miembros, elegidos con mandato de cuatro años por la Asamblea
Federal. Es un Ejecutivo colegiado, que desempeña a la vez las
funciones de Jefe de Estado pluripersonal y de Consejo de Ministros.

La práctica ha establecido que no haya dos miembros del Consejo

Federal pertenecientes al mismo cantón, que al menos dos no sean de
lengua alemana y que los tres cantones principales, Berna, Vaud y
Zurich, tengan siempre un miembro del Consejo. El Presidente de la
Confederación, elegido cada año por la Asamblea Federal dentro del
seno del Consejo, es sólo un "primus interpares", pues no tiene voto
decisorio y desempeña una cartera ministerial. Los miembros del
Consejo son inamovibles, ya que no existe la posibilidad de una censura
parlamentaria. Un ambiente de respeto al saber técnico de los Ministros,
a veces superior al espíritu de partido, determina que en la composición
del Ejecutivo prime la consideración de la valía personal sobre el
partidarismo. El Legislativo controla las medidas de carácter
administrativo pero se abstiene de presiones políticas. El Ejecutivo es un
mandatario de la Asamblea, pero con estabilidad y con una autoridad
efectiva.

Desde 1971, tienen derecho a votar en las elecciones federales los

hombres y mujeres que hayan cumplido veinte años. Para las elecciones
cantonales, permanecen excluidas las mujeres en muchos cantones.
Las municipalidades son autónomas y constituyen las células de la
democracia helvética. En ellas nace la preocupación cívica y cada
ciudadano se siente, en primer lugar, adicto a su municipio. La
ciudadanía helvética es ante todo derecho de ciudadanía comunal; no
puede ser concedida por la Confederación sino en base a la resolución
de un municipio. Los cantones son pequeños Estados, con su propia
constitución, su gobierno local, su legislación parcial y su poder judicial.
En tres cantones, Glaris, Unterwalden y Apenzell, todavía se celebra en
abril o mayo la tradicional "landsgemeinde", asamblea que se reúne en
un prado o en una plaza y en la cual se vota con la mano levantada para
elegir los miembros del gobierno o aprobar el presupuesto.

Las reformas constitucionales requieren la aprobación de la mayoría de

los ciudadanos suizos más la de la mayoría de los cantones, o sea una
doble mayoría. Para la primera, toda la nación es un solo distrito
electoral, en tanto que para la segunda debe computarse separadamente
por cada cantón los votos afirmativos y los votos contrarios al proyecto
de enmienda. La opinión de los semicantones se cuenta como medio
voto. Se dividen en dos semicantones los cantones de Unterwalden,
Basilea y Appenzell.

La reunión de la Asamblea Federal, o sea de las dos Cámaras en sesión

conjunta, se realiza para muy contados casos. La gravitación de las
pequeñas comarcas es similar a la de las grandes, en cuanto cada
cantón tiene representación igual en el Consejo de los Estados,
equiparable al Senado norteamericano. Así Basilea- ciudad, un
semicantón que cuenta con un cuarto de millón de habitantes, tiene un
representante, en tanto que el pequeño cantón de Uri, con treinta mil
habitantes, cuenta con dos.

El poder judicial de la Confederación está constituido por el Tribunal

Federal, con sede en Lausana y no en la capital de la confederación. Los
veintiséis jueces del Tribunal Federal son elegidos por la Asamblea
Federal, o sea el Congreso. Su mandatodura seis años. El Tribunal
Federal de Seguros, de jurisdicción especializada, tiene su sede en
Lucerna. La capital federal, Berna, es capital de su cantón, o sea que
difiere de Washington o de Buenos Aires, que son exclusivamente
capitales federales.
DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La alianza federal ha logrado armonizar poblaciones de distinta raza,

religión y lengua. La rivalidad de los partidos políticos es moderada, no
siendo raro que los electores prefieran para determinados cargos a los
hombres mejor dotados, poniendo de lado las banderías políticas. La
homogeneización lograda por el pueblo suizo demuestra que la esencia
de una nacionalidad es el carácter común, forjado por larga convivencia,
antes que factores étnico s e idiomáticos.

La distribución de competencias entre la esfera federal y las esferas

cantonales viene variando hacia la centralización. El gobierno federal
dicta la legislación civil, comercial y penal, así como en materia de
trabajo y seguridad social. La organización judicial es cantonal. Por
efecto de las dos guerras mundiales, los órganos federales recibieron
poderes más amplios, que han sido confirmados con carácter
permanente por la reforma constitucional de 1947. Solamente en lo
referente a los impuestos directos se advierte viva la renuencia para
acordados o prorrogados en favor del gobierno federal.

Las relaciones entre la Asamblea Federal y el Ejecutivo son un ejemplo

de la idiosincrasia helvética, caracterizada por el buen sentido. En efecto,
dado que las Cámaras eligen a los miembros del Consejo Federal por un
períod~ igual al del mandato parlamentario, y sin que puedan renunciar
los designados, podría creerse que el Consejo Federal ejerce una simple
comisión y que Suiza tiene un gobierno de asamblea, pero la realidad es
otra, pues el Consejo Federal, además de ser estable por lo menos por
cuatro años, se compone, frecuentemente, con personas reelegidos
durante varios períodos. El Consejo ejerce plena autoridad sobre los
funcionarios y técnicos, lo cual le confiere una efectiva influencia en el
país. Además, posee el derecho de iniciativa legislativa, facultad que en
el régimen de asamblea le es negada al ejecutivo. Las Cámaras
sesionan por breves períodos, en cuatro oportunidades al año, sumando
los períodos de sesiones menos de tres meses en cada año. Ambas
Cámaras celebran sesión conjunta de Asamblea Federal para elegir al
Consejo Federal, al Presidente de la Confederación, a los miembros del
Tribunal Supremo y a los del Tribunal de Seguros, así como para
designar al Comandante General del Ejército o resolver conflictos de
competencia entre las autoridades federales.
El sistema de ejecutivo colegiado, que algunos autores denominan
"gobierno directoral", ha dado en Suiza buenos resultados,
principalmente porque se tiende a exigir en política dotes de una eficiente
administración, al punto que alguien ha llamado al Consejo Federal
"Directorio de la sociedad anónima SUIZA" .

El buen éxito del federalismo suizo constituye un ejemplo mirado con

atención por los especialistas de Derecho Internacional y no sólo por los
politólogos. La intervención de los ciudadanos en la formación o
refrendación de las leyes, lejos de acelerar el ritmo de las
transformaciones, es un factor de moderación en los cambios. La
experiencia helvética muestra un sistema de gobierno semi directo, que
combina sabiamente la forma de gobierno representativo con la
democracia pura, concebida idealmente como gobierno directo del
pueblo.
 CAPITULO XXVII

FRANCIA

La Quinta República.- Remisión a las leyes orgánicas.- Poder Ejecutivo:

el Presidente de la República y el Gobierno.- El Parlamento: Esfera
restrictiva de la expedición de leyes.- La Autoridad Judicial. El Consejo
Constitucional.- El CConsejo Económico y Socia/.- Carácter original del
régimen.- El Consejo de Estado.

QUINTA REPÚBLICA

La Quinta República posee una Constitución que puede calificarse de

presidencialismo frenado. Hasta 1958, el sistema había sido
predominantemente parlamentario, al extremo de haber constituido el
ejemplo clásico del parlamentarismo que entregó la democracia a la
voracidad de los partidos y logró centrar el poder en la rama legislativa.

La Constitución francesa tiene un alto interés para la ciencia política y

para el derecho constitucional. Constituye un intento de robustecer la
autoridad en el Estado, de armonizar el presidencialismo americano con
el parlamentarismo europeo y de confiar un papel de árbitro político al
Jefe del Estado. Es un régimen que trata de rectificar los excesos del
parlamentarismo y de establecer una mayor participación del pueblo por
medio del referéndum.

En el texto vigente se circunscriben los poderes del parlamento, a

diferencia de los sistemas europeos, con el propósito de evitar las
frecuentes crisis de autoridad y el desprestigio en que cayeron las
instituciones de la IV República, la cual no aprovechó la experiencia casi
anárquica del período de entreguerra, o sea de 1919 a 1939. Para
remediar la inestabilidad gubernativa, la Constitución actual se basa en
tres principios: atribuciones de poder moderador confiadas al Presidente
de la República, cuya autoridad es la clave del sistema; limitación de las
facultades de la Asamblea Nacional, a fin de dar preferencia a los
proyectos del Gobierno; reglas de procedimiento que permiten mayor
influencia gubernativa en las deliberaciones. Además, en los casos de
impasse entre ambas Cámaras, corresponde al Jefe del Estado arbitrar
la solución.

Las constituciones europeas que siguieron a las dos guerras mundiales

tuvieron como modelo el parlamentarismo francés. La inestabilidad
ministerial que caracterizó a Francia se debió, en gran parte, a la
existencia de numerosos partidos. Los electores franceses dividían sus
votos entre diez o más grupos políticos. Por virtud de la elección de dos
vueltas, era usual votar en la primera vuelta por el candidato que se
prefería y en la segunda por aquél que bloqueara el triunfo del adversario
más odiado. Así, el gobierno era formado mediante la coalición de
grupos,
pues, apenas pasada la elección, cada partido recuperaba su
independencia y negociaba carteras a cambio de su apoyo
parlamentario. Como observó Kelsen, los partidos se transformaron en
órganos formativos de la voluntad estatal. Aunque eran asociaciones de
derecho común, se situaron en las máquinas del Estado y determinaron
la debilidad de la República.

La desastrosa experiencia política de los años que precedieron a la

Segunda Guerra Mundial no fue aprovechada por la Cuarta República,
instaurada después de la liberación y normada por la Constitución de
1946. En lugar de establecer un equilibrio de poderes, con un Ejecutivo
vigoroso como planteaba el Jefe del Gobierno Provisorio, General de
Gaulle, se persistió en el predominio parlamentario, que resultó incapaz
de resolver la guerra de Argelia y la crisis de autoridad.

Por influencia de la personalidad del General de Gaulle, única solución

para llenar el vacío de autoridad, el pueblo francés aprobó, por rotunda
mayoría, la Constitución vigente. En 1958, sin abandonar las vías
democráticas, la nación se dio un régimen que restauró la autoridad del
Estado. Como anota Burdeau, se escogió entonces el camino de la gran
historia, que permite al gobernante marchar con paso resuelto y con
miras de perspectiva lejana, sin temor a las mociones de censura y a los
compromisos vejatorios. Se trata "de un régimen absolutamente inédito,
con una originalidad que reside en la variación de los mecanismos de
mando en función de la naturaleza y de la importancia de los
compromisos planteados".

La Primera República, instaurada en 1792, pasó por los sucesivos

gobiernos de la Convención, del Directorio y del Consulado. Al Imperio
proclamado por Napoleón sucedió la restauración de la Monarquía en
1814, la cual cayó en 1848, al ser depuesto Luis Felipe de Orleans, el rey
burgués. La Segunda República fue de duración fugaz, pues Napoleón III
restableció a poco el Imperio. La Tercera República, que abarca de 1870
a 1940, o sea desde la guerra franco-prusiana hasta la Segunda Guerra
Mundial, asentó el parlamentarismo y logró prolongarse en la llamada
Cuarta República, proclamada en 1946, con los mismos vicios de
inestabilidad ministerial, corrupción política y debilidad del poder. El
actual régimen, o sea la Quinta República, proviene de los poderes de
dictadura constitucional que el Parlamento de la Cuarta República
confirió a de Gaulle, así como de la aprobación que el pueblo brindó, por
más del 82% de los votos, al nuevo texto constitucional sometido a
referéndum.
REMISIÓN A LAS LEYES ORGÁNICAS

La carta política se compone de 92 artículos y remite, con frecuencia, a

las leyes orgánicas. Ello ha inspirado a Pérez Serrano la siguiente
imagen: "La Constitución es algo así como una catedral gótica, en la que
el barco, grandioso, no está sostenido por pilares interiores, sino por
elementos que están más bien fuera de ella: arbotantes, contrafuertes; la
nueva Constitución tiene sus elementos de sostén fuera de ella: son las
leyes orgánicas". Puede considerarse que el Preámbulo y el Título 1,
relativo a la soberanía, constituyen la parte dogmática. En cuanto a las
garantías constitucionales, la Carta confirma la Declaración de Derechos
de la Revolución Francesa, completada por el preámbulo de la
Constitución de 1946. Tocante a las instituciones políticas, establece los
poderes descritos a continuación.

PODER EJECUTIVO

Se compone del Presidente de la República y del Gobierno. Este último

está constituido por el Consejo de Ministros, presidido por el Jefe del
Estado.
El Presidente de la República es elegido por sufragio diredo, a diferencia
de las repúblicas de Europa, ya que excepto en Francia y en Austria es el
Parlamento quien elige al Presidente de la nación. Su elección requiere
mayoría absoluta de votos. La duración de su mandato es de siete años.
Encarna la máxima autoridad de la nación y es árbitro político para
asegurar la estabilidad de las instituciones. Sus atribuciones son las
siguientes:

Nombrar al Primer Ministro y, a propuesta de éste, a los demás ministros.

Preside el Consejo de Ministros.
Puede pedir al Parlamento que vuelva a deliberar sobre un proyecto de
ley aprobado y puede someter a referéndum, o sea a decisión popular,
todo proyecto de ley aprobado por las Cámaras.

Previa consulta con el Primer Ministro y los Presidentes de las

Asambleas, puede disolver la Asamblea Nacional. En tal caso, las
nuevas elecciones han de celebrarse dentro de los cuarenta días
siguientes a la disolución.
Es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas. Garantiza la
independencia de los tribunales de justicia y posee el derecho de indulto.

Hace nombramientos para los principales empleos civiles y militares del

Estado y acredita a los embajadores. En tiempo de grave crisis nacional,
posee poderes extraordinarios que puede ejercer previa consulta con los
Presidentes de las Cámaras y con el Consejo Constitucional. Ello le
franquea, eventualmente, poderes dictatoriales.

Es tradicional denominar Gobierno al Consejo de Ministros; sus

reuniones son presididas por el Presidente de la República. Si un
miembro de la Asamblea Nacional es nombrado Ministro debe apartarse
de la representación parlamentaria. El Gobierno es responsable ante la
Asamblea Nacional, la que, mediante la adopción de una moción de
censura, puede obligarle a presentar la dimisión.

El Primer Ministro dirige la acción del Gobierno. Ejerce el poder

reglamentario y puede reemplazar al Presidente de la República, en
casos excepcionales, en la presidencia de una reunión del Consejo de
Ministros.
El Gobierno dirige la política y dispone de los cuadros administrativos y
de las fuerzas armadas. Puede decretar el estado de sitio. No puede
declarar la guerra sin autorización del Parlamento. Para la "ejecución de
su programa", puede solicitar del Parlamento la concesión de facultades
legislativas durante un plazo limitado.

El Primer Ministro, al igual que los miembros del Parlamento, tiene

derecho de iniciativa en la legislación.

PARLAMENTO

El Parlamento está compuesto por la Asamblea Nacional y el

Senado.
La Asamblea Nacional, integrada por 482 diputados, es elegida por
sufragio universal directo. Cada circunscripción elige un solo diputado. El
Senado está compuesto por 274 senadores, elegidos por sufragio
universal indirecto. Cada uno de los departamentos, así como los
departamentos y territorios de Ultramar, elige uno o más senadores
según su población. En cada departamento o territorio, los senadores
que han de representarlo son elegidos por un cuerpo electoral formado
por los diputados del Departamento o Territorio, los miembros del
Consejo del Departamento (o de la Asamblea Legislativa en el caso de
los Territorios de Ultramar) y los representantes de los concejos
municipales.
El Parlamento aprueba las leyes. La esfera legislativa se halla
estrictamente definida en la Constitución y claramente separada de la del
poder ejecutivo. Comprende materias tales como los derechos cívicos,
las garantías de las libertades públicas, las prestaciones impuestas por la
defensa nacional, la nacionalidad, la determinación de los delitos, los
impuestos, el régimen electoral, los principios fundamentales de la libre
administración de las colectividades locales, de la enseñanza y de la
legislación laboral. El Parlamento contrapesa la acción de Gobierno, que
es responsable ante él. La Asamblea Nacional puede obligar a dimitir al
Gobierno mediante la adopción de una moción de censura.

AUTORIDAD JUDICIAL

Bajo tal denominación, la Carta esquematiza el poder judicial, cuya

independencia tiene como garante al Presidente de la República. Los
jueces de la Corte de Casación son designados a propuesta del Consejo
Superior de la Magistratura, presidido por el Presidente de la República a
quien suple el Ministro de Justicia. Los nombramientos son facultad del
poder ejecutivo, dentro de las pautas establecidas por la Ley Orgánica
correspondiente. Desde la Constitución de 1946 existe el Consejo
Superior de la Magistratura, cuya composición actual es diferente. Su
finalidad es la de impedir que el poder ejecutivo efectúe arbitrariamente
el nombramiento y los ascensos de los jueces. Lo conforman nueve
miembros, dos de ellos designados libremente por el Presidente de la
República; los restantes son nombrados también por el Jefe de Estado,
pero dentro de las listas presentadas por la Corte de Casación y por el
Consejo de Estado. El Consejo propone al Presidente de la República la
nominación de los magistrados del más alto nivel y, a su vez, emite
parecer respecto del nombramiento de los demás magistrados. Es una
instancia disciplinaria para los jueces superiores, pero sus decisiones en
esta materia son revisables ante el Consejo de Estado, cuya jurisdicción
administrativa nadie puede eludir. En esta forma se ha querido mantener
incólumes las garantías de estabilidad de que gozan los magistrados.

Además del poder judicial, al que la Constitución concibe propiamente

como una rama de la Administración, aunque con independencia efectiva
en sus funciones, existe la Alta Corte de Justicia para conocer en caso
de acusación de alta traición contra el Presidente de la República, que
sería formulada por el
voto de la mitad más uno de cada Cámara legislativa. Los actos penales
o de complot contra la seguridad del Estado, en que incurran los
Ministros, son juzgados por la Alta Corte de Justicia. Esta se compone de
veinticuatro miembros, elegidos en número igual por la Asamblea
Nacional y por el Senado, dentro de los miembros de cada Cámara.

CONSEJO CONSTITUCIONAL

Le corresponde velar por la pureza de las operaciones de referéndum, de

las elecciones de diputados y senadores y de la elección de Presidente
de la República. Examina las impugnaciones y proclama a los
representantes elegidos.
Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las
asambleas parlamentarias, antes de ser puestos en vigor, deben ser
sometidos al examen del Consejo Constitucional, para que éste se
pronuncie sobre su conformidad con la Constitución. También le son
sometidas las leyes ordinarias si el Presidente de la República, el Primer
Ministro o el Presidente de una de las asambleas legislativas deciden
remitidas a su consulta. En tales casos, la remisión del texto aprobado
por las asambleas entraña que se suspenda la promulgación. El Consejo
Constitucional debe decidir en el plazo de un mes o dentro de los ocho
días si el Gobierno solicitara dicha urgencia.

Se compone de nueve miembros, nombrados tres de ellos por el

Presidente de la República, tres por el Presidente de la Asamblea
Nacional y tres por el Presidente del Senado. Su mandato dura nueve
años y no es renovable. El Consejo Constitucional se renueva por
tercios, cada tres años. Los ex presidentes de la República son
miembros vitalicios. En cuanto al Presidente, que tiene voto de calidad en
caso de empate, es designado por el Presidente de la República.

CONSEJO ECONÓMICO y SOCIAL

Al igual que la Cuarta República, organizada por la Constitución de 1946,

la Quinta República se proclama un Estado social, integrado por hombres
situados en el cuadro de su actividad laboral. Desde 1946 existe el
Consejo Económico y Social, configurado ahora como una asamblea de
delegados de las diversas categorías profesionales u ocupacionales y de
los grupos de intereses económicos o sociales organizados.
Se compone de doscientos miembros, distribuidos entre obreros,
empleados, funcionarios, técnicos, mandos intermedios, empresarios
(agrícolas, industriales, comerciales y artesanales), representantes de las
cooperativas, de las actividades sociales (ahorro, salud pública y
asociaciones familiares), de la exportación y de las clases medias. Lo
integran personalidades calificadas por su conocimiento de las materias
económicas, sociales, científicas y culturales.

En su composición se atiende al equilibrio del capital y el trabajo, así

como a la vigencia de factores independientes, todos ellos
representativos del país dinámico, actuante, con prescindencia de lo
político y tratando de reconocer al trabajo una influencia considerable.

El Consejo Económico y Social es un organismo consultivo. A

requerimiento del Gobierno, opina sobre los proyectos de ley,
ordenanzas o decretos. Uno de sus miembros, en representación del
Consejo, puede concurrir a las Cámaras Legislativas para sostener el
dictamen corporativo.

CARÁCTER DEL RÉGIMEN

El sistema político de la Quinta República ha sido calificado de

"parlamentarismo condicionado" por el tratadista Sánchez Agesta. Tal
apreciación se basa en que el Jefe del Estado dirige la actividad de las
Cámaras Legislativas, si bien éstas pueden ejercitar sobre el Gobierno el
voto de censura o negarle el voto de confianza necesario para la
conformación de un Gabinete. Además, no se puede insistir en una
censura ministerial hasta otro período de sesiones si hubiera sido
rechazada. El Presidente de la República interviene como árbitro en los
casos de desacuerdo entre ambas Asambleas. Si hay desacuerdo
respecto de un proyecto de ley, el Primer Ministro convoca la reunión de
una comisión mixta paritaria. El nuevo texto es propuesto a las Cámaras
por el Gobierno. En verdad, lo que existe es un presidencialismo
atemperado o frenado.

En materia de soberanía externa debe subrayar se el artículo 54, que

prevé el caso de celebrarse un compromiso internacional que sea
contrario a la Constitución en alguna de las cláusulas convenidas, caso
en el cual la autorización para ratificarlo no procede sino después de ser
reformado el dispositivo constitucional. Ello significa que se ha previsto la
delegación de soberanía en favor de organismos de paz o de integración
europea sometiendo su validez a la modificación constitucional que el
Parlamento quiera aprobar.

EL CONSEJO DE ESTADO

Es una de las instituciones más importantes en el esquema constitucional

de Francia. Su actual fisonomía no difiere en sustancia de la adquirida a
través de una tradición que viene de todo el siglo pasado. Tiene
atribuciones de dos esferas distintas: lOEs consejero del Gobierno en
materia administrativa; 2° Es Corte Suprema para las reclamaciones de
orden contencioso-administrativo. Creado por Napoleón bajo el régimen
del Consulado, el Consejo de Estado constituye en el mundo entero un
modelo de jurisdicción administrativa. Funciona como tribunal de
apelaciones y como corte de casación. Es difícil distinguir qué asuntos
son materia de su competencia y cuáles corresponden al conocimiento
del poder judicial. De un modo aproximado, puede decirse que son de su
competencia los litigios en que es parte el Estado en cuanto ejerce
actividad administrativa.

Es significativo relevar la constitucionalización de los partidos políticos

que hace el artículo 4° de la Carta: "Los partidos y las agrupaciones
políticas concurren a la expresión del sufragio. Ellos se forman y ejercen
su actividad libremente. Deben respetar los principios de la soberanía
nacional y de la democracia". Tal enunciado eleva los partidos a la
categoría de asociaciones de derecho público, que es la que
corresponde a sus funciones no obstante de que gran parte de su
actividad se desenvuelve por cauces autónomos.

Por último, es principio inspirador de la Carta que el Parlamento está

prohibido de hacer aquello que la Constitución, no le permite de modo
expreso. Se ha querido evitar, así, las invasiones del fuero gubernativo,
tan frecuentes en el parlamentarismo. En varios casos, el Consejo
Constitucional ha anulado artículos de los Reglamentos de las Cámaras
que admitían "resoluciones" sobre aspectos no señalados en la Carta
como atribución del Parlamento. Se consagra, por tanto, la definición
material de la ley, o sea en virtud de su contenido y no de su forma. El
artículo 34 de la Carta señala que la ley fija las reglas referentes a
derechos civiles, nacionalidad, estado, delitos, impuestos, régimen
electoral, categorías de servidores públicos, nacionalización de
empresas, transferencias de propiedad del sector público al sector
privado, defensa nacional,
enseñanza, principios fundamentales del derecho laboral, del régimen de
propiedad, de las finanzas y de la programación y determinación de los
objetivos de acción económica y social del Estado. Mediante una ley
orgánica, puede ser completada la enumeración que acabamos de
consignar.
Todas las demás materias tienen carácter reglamentario y su normación
corresponde al Ejecutivo. Si a ello agregamos que el Jefe del Estado
puede disolver el Parlamento y que los miembros de ambas Cámaras
están impedidos de formular iniciativas que entrañen reducción de los
ingresos fiscales o aumento de los gastos públicos, se observa que la
Quinta República restringe las funciones de las Asambleas Legislativas.

Las atribuciones esenciales de legislar en materia general y de ejercer

control sobre el Gobierno, permanecen en vigor, pero es evidente que el
centro del poder se halla en el Ejecutivo. El futuro dirá hasta qué punto la
actual Constitución alcance a reflejar un orden hecho vivencia.

Desaparecida la gran personalidad que diseñó las líneas maestras de la

Constitución actual, el sistema ha resistido varias elecciones
presidenciales y parece haberse restablecido el poder del Estado. Se ha
dotado al pueblo de aptitud legal para decidir mediante el referéndum
sobre toda ley que el Ejecutivo le someta, así como conserva la facultad
de dirimir los diferendos entre los poderes públicos mediante la
disolución del Parlamento. Merece relieve especialísimo el hecho de que
fue el propio Parlamento el que autorizó a de Gaulle a someter al pueblo
un proyecto de Constitución no emanado del Legislativo, el cual ha
interrumpido una práctica universal al devolver al pueblo, verdadero
soberano, el poder constituyente. Tal poder no ha sido ejercido por una
Asamblea convocada al efecto, como es de uso, sino que el pueblo
mismo ha sancionado la Carta preparada por el Ejecutivo con la
colaboración de eminentes constitucionalistas.

Ello explica que se haya puesto límites a la arrogancia legislativa, aunque

preservando la dignidad y eficacia del Parlamento; que se haya podido
robustecer al Ejecutivo en un país antes entregado a la voracidad de los
partidos, sin perjuicio de reconocer a éstos su utilidad para formar la
voluntad del Estado. Una democracia, un Poder, un Estado, triple ideal
que enunció Michael Debré, ha permitido preservar las libertades
públicas, de las que es garante real la Autoridad Judicial, a la vez
que se anuncia un proceso de cambio y se ofrecen formas nuevas de
participación.

SECCION "B" DEMOCRACIAS POPULARES

PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS

UNION SOVIETICA
YUGOSLAVIA
REPUBLICA POPULAR CHINA
PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS

La experiencia soviética sirvió inicialmente de patrón a los regímenes de

dictadura del proletariado. Pero, en pocos lustros, ha sobrevenido una
diversificación en la tipología política de los países gobernados por el
marxismo, a punto tal que es más propio tratar de la pluralidad de
socialismos marxistas y no de un socialismo marxista. Los diversos
regímenes tienen de común su fe en el cambio del hombre, la
construcción de una nueva sociedad en la que los medios de producción
no sean de propiedad privada, la condena del espíritu de provecho
personal, la dictadura del partido oficial y la promesa de una sociedad
comunista final en la que todos trabajen de acuerdo con su capacidad y
reciban de acuerdo con sus necesidades. Contrariando la doctrina, las
realizaciones de los países marxistas han conducido al Estado represivo
y alienante.

Continúa inexplicado el modo cómo ha de surgir una administración que

reemplace los servicios comunes que brinda el Estado, el cual debe
desaparecer, pues ni Marx ni Lenin describieron la sociedad comunista
del futuro. Ello explica el llamado "policentrismo", o sea la elaboración de
modelos nacionales del comunismo, así como una gran variedad de
interpretaciones del pensamiento marxista. Si bien el marxismo-leninismo
ha logrado anular algunas de las alienaciones, ha creado otras más
opresivas y ha demostrado desdén por la soberanía nacional y los
valores humanos, particularmente al invadir Hungría en 1956 y
Checoslovaquia en 1968. El cisma de Yugoslavia, en 1948, la ruptura
con China en 1960 y la adecuación del marxismo a la realidad de Europa
Occidental, han determinado la formación de cuatro variedades de
países marxistas.
1°) La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que ha inspirado los
demás regímenes de socialismo marxista. Funda su régimen en el
marxismo-leninismo y en un riguroso centralismo burocrático.

Incorporada al sistema constitucional soviético debe considerarse

también la República Popular de Mongolia, sometida por acción militar a
la influencia política y comercial de Moscú.

En América Latina debe considerarse a Cuba en cuanto se halla alineada

con la Unión Soviética en política internacional, si bien carece de un
sistema constitucional. Los actuales mecanismos políticos no franquean
la participación del pueblo en el gobierno, sino simplemente su
aprobación a las decisiones del conductor político.

2°) Las democracias populares de Europa Oriental, o sea Polonia,

Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria, Hungría y Checoslovaquia. La
expresión "democracia popular" constituye un pleonasmo explicable por
el propósito de negar a la democracia occidental un carácter genuino.
Dichos países realizan formas de comunismo nacional, en diverso grado
de sujeción al modelo doctrinario de la Unión Soviética.

Conservan vestigios de corte parlamentario, excepto Rumania y Bulgaria,

cuyo comunismo es monolítico, con la diferencia de que el régimen
rumano ostenta cierta independencia en política exterior. Hungría y
Polonia difieren del modelo ruso, la primera porque alienta una mayor
autonomía de las empresas, así como la revalorización de las leyes de
mercado, y la segunda porque conserva la propiedad privada en la casi
totalidad de las tierras.
3°) Los regímenes de revolución permanente, o sea los de China y
Albania. Se inspiran en el "marxismo -leninismo- pensamiento Mao Tse-
Tung". Se caracterizan por una mayor auto crítica, por su sinceridad en
reconocer la persistencia de tensiones sociales pese a la dictadura del
proletariado y por la importancia asignada a la "revolución cultural",
mediante la cual se espera impedir el rebrote de una clase de
privilegiados.
La propagación del socialismo marxista en Vietnam del Norte y otras
regiones de la antigua Indochina, así como en Corea del Norte,
constituye la expansión del proceso chino a pueblos de raza afín. La
influencia pekinesa es notable, también, en la República Popular del
Congo (Brazaville) y otros países del Africa.
4° Socialismo de autogestión, existe en Yugoslavia, país eslav.o que fue
librado de la ocupación por sus propios combatientes y no por el ejército
soviético. Pocos años después, el pragmatismo y el sentido de
independencia de su gobernante condujeron a la instauración de un
sistema original, consistente en la administración de la economía por
cada centro de producción y en la gradual desaparición del Estado
mediante el autogobierno de las comunas. El resultado es un socialismo
de mercado y la atenuación de la dictadura burocrático-estatista. El
régimen se basa en el predominio de la clase obrera de la ciudad y del
campo.

La descentralización del Estado es notoria, tanto en lo federativo como

en el proceso de producción, basado éste en céhIlas de trabajadores. El
sistema socio-político se funda en los principios de la propiedad social de
los medios de producción y de la autogestión en 10 político y en el
proceso de producción.
La denominación constitucional de "República Federativa Popular" ha
sido sustituida por la República Socialista Federativa, 10 que entraña una
diferenciación más respecto de las democracias populares, todas ellas
monocráticas, que hacen énfasis en la necesidad de lograr o imponer
una sociedad unánime.

En política externa, Yugoslavia es líder del "no alineamiento", o sea de

una posición neutral respecto de las dos superpotencias que se disputan
el predominio.
Factor de grave discrepancia entre las democracias populares es la
doctrina rusa de "soberanía limitada", que rechazan principalmente
Rumania y China. La primera sostiene el derecho de cada país de
escoger un camino nacional para la implantación del comunismo y la
segunda condena el imperialismo soviético.

Los regímenes marxistas suponen, como precio de la revolución, un

largo período de austeridad, en el cual el Estado detrae de los
trabajadores una fuerte plusvalía. Ella es necesaria para disponer de
capacidad de inversión, así como para costear el poderío armado y la
burocracia represiva, que resultan indispensables para regímenes
dictatoriales. La democracia popular se presenta como una fase
intermedia entre la etapa capitalista y la etapa histórica futura, aquélla en
la que se devolverá el poder a su creador: el hombre social.

Es corriente llamar democracias populares a los regímenes marxistas, de

modo genérico. Pero, propiamente, la expresión "democracia popular"
corresponde a los regímenes de Europa
Oriental. En ellos, aunque el poder es ejercido por el partido comunista,
se permite la existencia de otros partidos, nucleados en torno al partido
oficial. Subsisten formas de propiedad privada, aunque con la mira de ir a
su paulatina desaparición. Fundamentalmente, los órganos de gobierno
son calcados de la Unión Soviética: una Asamblea, un Presidium o
ejecutivo pluripersonal y un Consejo de Ministros. En Polonia, que
denomina Consejo del Estado al Consejo de Ministros, existe mayor
tolerancia para el culto católico y el noventa por ciento de las tierras
continúa siendo de propiedad privada. Desde luego, en la órbita de
Moscú la autonomía de los partidos no comunistas tiende a desaparecer,
pues gradualmente se ven obligados a entrar en un frente obrero o en un
partido obrero dirigido por los comunistas.

La III Internacional Comunista, fundada en 1919 desde Moscú y más

conocida por su abreviatura de Komintern, anunció su disolución en
1943. De todos los regímenes comunistas es el de China el que más
dista de la línea moscovita. La organización de guerrillas campesinas,
propugnada por Mao desde el año 1926, contradijo un dogma leninista: el
de la preponderancia del proletariado obrero, conductor de la revolución
social. La estrategia de la "guerra revolucionaria" armada por
campesinos dio un exitoso resultado, que demostró su aplicabilidad a
ciertos países del tercer mundo. Al obtener el control sobre la totalidad
del territorio, dictó Mao la Constitución de 1954 proclamando una
democracia popular dirigida por los obreros y fundada en la alianza de
campesinos y obreros. Las acusaciones de desviacionismo, que son
recíprocas, y el igualitarismo de clases impuesto por Mao han venido a
subrayar las diferencias con el sistema ruso. El nombre de la República
Popular de China, celosamente conservado después de haber sido
reconocida por la comunidad internacional como único Estado chino,
enfatiza el uso de la palabra popular.

Las búsquedas de un socialismo nacional, cierta liberalización en lo

religioso y en el proceso de producción, así como las resistencias al
dirigismo moscovita en materia de política internacional, determinan en el
exterior de Rusia un interludio histórico que desafía toda previsión.
 CAPITULO XXVIII
LA UNION SOVIETICA (*)

(El 25 de diciembre de 1991, en una sencilla ceremonia de treinta y tres

minutos de duración, se disolvió oficialmente la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, el primer régimen socialista de la historia. En su
lugar, once ex-repúblicas soviéticas, incluida Rusia, constituyeron la
Comunidad de Estados Independientes. Del gigantesco Estado creado
por Lenin surgieron a la vida independiente quince países: Rusia,
Bielorrusia (Belarús), Ucrania, Estonia, Lituania, Letonia, Moldavia,
Georgia, Azerbaiyán, Armenia, Turkmenistán, Uzbekistán, Tadjikistán,
Kazajstán y Kirguisistán. El proceso de reformas que conducirían al fin
de esta formidable estructura estatal, se inició en 1985, con la llegada al
poder de Mijail Gorbachov. Su política de apertura política (perestroika)
permitió la progresiva democratización de la U.R.S.S. y de los países del
Este europeo, que supuso el final de la denominada "Guerra Fría". El 7
de febrero de 1990, el PCUS (Partido Comunista de la Unión Soviética)
renunció al monopolio del poder y sucesivamente se aprobaron las leyes
sobre propiedad privada, de libertad religiosa y de conciencia, entre
otros. En la actualidad, Rusia (la principal ex-república soviética) es un
Estado federal, compuesto de veinte repúblicas, seis territorios (kray),
cincuenta regiones (lIb/l/st) y diez distritos autónomos subordinados (l/.
okrug). Cada una de las repúblicas aAutónoma tienen presidentes
propios y jefes de gobierno. Según la nueva Constitución, en vigor desde
el 21 de diciembre de 1993, el Jefe de Estado y de Gobierno es el
Presidente de la Federación, elegido por voto popular para un término de
cuatro años, secundando por el Vicepresidente y un Consejo de
Ministros. El sistema legislativo está conformado por una Cámara Baja o
Duma Estatal (450 miembros) y una Cámara Alta o Consejo de la
Federación (178 miembros). El órgano máximo del sistema judicial es la
Corte Suprema. Cuenta además con una Corte Constitucional, una Corte
Suprema de Arbitraje, Cortes Menores, un Procurador General, entre
otros.)

Antecedentes.- Estructurafederal.- Organos de Gobierno.-Legalidad

socialista.- Administración de justicia.- La dictadura del proletariado.- El
Partido Unico.- Sistema económico y de propiedad.- Tránsito del
socialismo al comunismo.
ANTECEDENTES

En marzo de 1917 el Zar abdicó a su corona, por haberse producido una

revuelta popular a su retorno del frente de guerra. Un gobierno
provisional, presidido por Kerensky, intentó conducir el inmenso imperio
ruso hacia la forma de gobierno republicano, de corte parlamentario. La
revolución de Octubre, dirigida por Lenin, impuso el poder del partido
comunista, con solidado meses después por el Congreso Panruso de los
Soviets. Se proclamó entonces que todo el poder corresponde a los
Soviets, o consejos de obreros y campesinos. El sector bolchevique,
palabra ésta que significa mayoritario, obtuvo la consagración del
monopolio político y la imposición de la dictadura del proletariado para
hacer realidad el propósito enunciado por Lenin: "edificar en Rusia el
estado proletariado socialista". El impulso revolucionario racionalista,
cuyo punto de partida es la teoría de Marx sobre la revolución, ofrece la
regeneración del hombre por el hombre, la construcción de una sociedad
justa, la supresión de las clases sociales y un estilo de vida comunitario,
sin Estado ni aparato represivo.

En julio de 1918 se dictó la Constitución que reafirmó el nuevo orden,

basado en la dictadura de un partido único, ejercida en nombre del
proletariado. Hacia 1922 la socialización había sido lograda y Lenin hizo
algunas concesiones a los campesinos en cuanto a la disposición de sus
frutos. Se abandonó el llamado "comunismo de guerra" y se promulgó
una segunda Constitución, la de 1923. La Nueva Política Económica
(NEP)
introdujo rectificaciones temporales a favor de la iniciativa privada, a fin
de detener la declinación alarmante de la producción. Se fue acentuando
el carácter nacional de la revolución rusa, postergándose por un plazo
indeterminado la revolución mundial. La división del trabajo y la
economía monetaria fueron restablecidas. La constitución de 1923, cuyo
texto fue rectificado en 1925, fija el anhelo de unir a todos los países en
una República Federativa Socialista Mundial. Stalin aclara que "el cerco
capitalista", o sea el enfrentamiento de los pueblos no incorporados al
comunismo, hace necesaria la subsistencia del Estado, cuya
desaparición es relegada a un futuro remoto. Los soviets o consejos de
obreros, campesinos y soldados, son los órganos del gobierno y de la
administración. Se va elevando en escala jerárquica hacia los órganos
supremos del poder, que son el Soviet Supremo de la U.R.S.S. y el
Comité Central del Partido. El régimen es, aparentemente, un gobierno
de Asamblea, pues estos dos órganos son numerosos y de carácter
deliberante, teniendo como órgano ejecutivo al Consejo de Ministros. La
jefatura del Estado es pluripersonal, pues corresponde a un órgano
colectivo, el Presidium.

La Constitución de 1936, que se halla vigente junto con las

modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional de
1947, ostenta una técnica jurídica que es similar a las empleadas por el
mundo occidental. No tiene el dogmatismo de las cartas anteriores y
confiere rango constitucional al principio de la economía planificada. Se
mantiene la denominación de Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, sin referencia geográfica, evidenciando así la apertura al ideal
de integrar otros pueblos comunistas en una federación mundial.

ESTRUCTURA FEDERAL

La estructura de gobierno es federal, en razón de la inmensidad del

territorio y del gran número de grupos étnicos. Para tener idea de la
vastedad y complejidad de la administración basta considerar que tres
cuartas partes del territorio nacional
se hallan en el continente asiático, del cual ocupan más de un tercio. En
el mundo, el territorio de la Unión Soviética ocupa aproximadamente un
sexto de la superficie emergida.
El número de demarcaciones ha aumentado apreciablemente, en parte
para satisfacer los intereses y sentimientos regionales y en parte a
consecuencia de la incorporación de nuevos
territorios. Así, a las cuatro repúblicas originales (Rusia, Rusia Blanca,
Ucrania y Transcaucasia) que aparecían federadas en 1923, al dictarse
la primera constitución soviética, se han agregado once más, haciendo
hoy un total de quince repúblicas federales: Rusia, Ucrania, Azerbaiján,
Georgia, Uzbek, Tadjip, Kasajstán, Armenia, Bielorrusia o Rusia Blanca,
Turkmenia, Kirguisa, Moldavia, Estonia, Letonia y Lituania, todas ellas
con iguales derechos. La principal es la República Socialista Federativa
Soviética de Rusia, que comprende más de tres cuartas parte del
territorio y se subdivide en quince repúblicas autónomas y otras
circunscripciones de compleja enumeración. Las repúblicas federadas
comprenden a su vez repúblicas autónomas, existiendo además,
territorios autónomos y distritos nacionales. Estos últimos están
constituidos por los núcleos urbanos de Moscú, Stalingrado y
Leningrado.

Las repúblicas de la Unión Soviética tienen su propia constitución y sus

propios poderes legislativo, ejecutivo y judicial, todo ello bajo el patrón
del estatuto federal. En consecuencia, cada república federal tiene un
Soviet Supremo, un Presidium, un Consejo de Ministros, una Corte
Suprema y Tribunales. Teóricamente, las repúblicas federadas poseen el
derecho de segregarse de la Unión, si bien en la práctica les sería
imposible hacerlo.

Tal multiplicidad de subdivisiones, que hace llegar a casi 60 el número de

las unidades con representación en el Soviet de las Nacionalidades, ha
facilitado la administración. La división de competencias permite dirimir
los conflictos entre la Unión y los elementos federados, así como los de
éstos entre sí. Corresponde al Soviet Supremo de la URSS resolver las
competencias que se plantean. A fin de aumentar la gravitación soviética
dentro de las Naciones Unidas, la constitución ha sido reformada para
permitir que las repúblicas federadas ostenten personería externa e
inclusive que cuenten con unidades militares propias dentro de la fuerza
armada. El Presidium está facultad o para enmendar la descentralización
de modo flexible, lo que pérmite una mejor gestión. A pesar de la
proliferación de demarcaciones autónomas y semiautónomas, la unidad
de mando ejercido por el Partido mantiene cohesión y un centralismo
eficaz. Además, la ideología monolítica y la subordinación a los planes
elaborados desde Moscú por el Gosplan aseguran la coordinación y el
sistema de controles.

ORCANOS DE GOBIERNO
El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también
ejecutor de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de
modo similar a Suiza. Los órganos propios de la federación son los
siguientes:
1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las
Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad
del pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000
habitantes. El segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta
por representantes de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a
razón de 25 diputados por cada República federada, 11 por cada
República autónoma, 5 por cada región autónoma y 1 por cada distrito
nacional, denominación ésta de los principales núcleos urbanos. Las
Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones convocadas por
el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500 miembros
y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto de
confirmar los principales actos del Gobierno, analizar la ejecución del
Plan y renovar la designación de los Ministros y la composición del
Presidium. En la práctica, las votaciones del Soviet Supremo son
unánimes.

Conforme a la ley de 30 de octubre de 1959, un diputado del Soviet

Supremo puede ser privado de su mandato por decisión de la mayoría de
los electores de su circunscripción cuando han perdido la confianza de
ellos. El pedido de destitución o revocación del mandato puede ser
presentado por las organizaciones sociales, las del partido comunista, los
sindicatos, las cooperativas, las asociaciones culturales o las de la
juventud y los campesinos de los sovjoses y koljoses y de las aldeas, así
como los soldados en las unidades militares. La decisión es tomada por
votación en Asamblea, mediante "manos levantadas". El acta respectiva
es elevada a la Comisión de la circunscripción, la cual resuelve dentro
del plazo perentorio. Si la Comisión hubiera incurrido en vicio de
procedimiento, decide el Presidium del Soviet Supremo.

2° Presidium, o Jefatura plural del Estado. Es designado por ambas

Cámaras en común. Se compone de un Presidente, 15 vicepresidentes a
razón de uno por cada república federada, otros

16 miembros y un Secretario, siendo todos los cargos designados por el

Soviet Supremo.
El Presidium es, a la vez, órgano del Soviet Supremo, correspondiendo al
Presidente y al Secretario promulgar las leyes. Como quiera que el
Soviet Supremo se reúne una vez en el año y por breves días, es el
Presidium el que ejerce la función legislativa continúa y real. Interpreta
las leyes y está facultado para revocar y nombrar miembros del Tribunal
Supremo si no está reunido el Soviet. En cuanto jefatura colectiva del
Estado, se halla por sobre el Consejo de Ministros e interviene cuando
ambas Cámaras no están de acuerdo sobre alguna materia. Si la
Comisión paritaria intercameral no resuelve el impasse, el Presidium
puede disolver el Soviet Supremo y convocar de inmediato a elecciones.
También puede convocar a referéndum y nombra y remueve los mandos
militares.

3° Consejos de Ministros, llamado antes Consejo de Comisarios del

Pueblo. Es el órgano administrativo y ejecutivo del Estado, siendo
nombrado por el Soviet Supremo. Cuando éste no funciona, 10 nombra o
remueve el Presidium. La amplitud de funciones del Estado determina
que el número de Ministros sea considerable, alrededor de 60, variando
frecuentemente la composición y denominación de las carteras. Un
gabinete, verdadero Consejo de Ministros reducido a siete miembros,
concentra la administración y dirección del Estado.

El Consejo de Ministros y el Comité Central del Partido adoptan

decisiones conjuntas, que son simultáneamente actos normativos del
Estado y directivas del Partido.
Los soviets locales difieren de las municipalidades existentes en
Occidente, en que son órganos del poder estatal, participan en la
elaboración de los planes y controlan a las autoridades políticas. Son
elegidas cada dos años y sus miembros pueden ser revocados, a fin de
que el órgano representativo se adecúe a la voluntad popular.

La misma disciplina que regula la vida política se aplica a la vida

económica. La Comisión del Plan del Estado, llamada Gosplan, integra
como órgano colectivo el Consejo de Ministros y éste no dicta ninguna
regulación importante en materia de actividades económicas sino de
acuerdo a lo indicado por el Gosplan y refrendado por el Comité Central
del Partido.
Dado el hecho de que el Soviet Supremo es sumamente numeroso y se
reúne anualmente, el centro de gravitación política es el Presidium,
entidad que realiza funciones legislativas y gubernativas, al más alto
nivel. Por ello, en la URSS existe confusión de poderes, pues el
Presidium está concebido como órgano permanente del Legislativo y
equivale, a la vez, a
la Jefatura del Estado, pero pluripersonal. Su Presidente tiene funciones
protocolares, pues la dirección colectiva permite centrar las decisiones
reales en el Secretario General del Partido.
Importa subrayar que el sistema imperante en la Unión Soviética revive,
al menos formalmente, el sistema denominado "gobierno de asamblea".
En la historia constitucional reciente se ha venido generalizando, entre
los países marxistas, la adopción de dicho tipo de gobierno formal. En la
práctica, el sistema conduce, inevitablemente, a que el poder sea
detentado por un pequeño grupo. En efecto, el gobierno de asamblea,
originado en la Convención durante la revolución francesa, supone que el
ejecutivo sea un mero ejecutor de las órdenes de la Asamblea.

Pero, dado el hecho de que ésta no puede ponerse de acuerdo de modo

continuo y eficaz, sirve solamente para elevar al poder virtual a un
hombre o a un grupo reducido. El poder resulta así, al igual que en el
seno de los partidos, con una estructura oligárquica, o sea, detentado por
una reducida minoría. Ello conduce, inevitablemente, a la autocracia o
dictadura, bien sea ejercida por un comité o por una persona. El
tratadista Loewenstein observa, fundadamente, que dicho tipo de
gobierno es la plataforma archidemocrática para realizar un gobierno
autocrático.

El federalismo soviético es nominal, pues las autoridades federales

ejercen control político absoluto. La más extensa y poblada de las
repúblicas federadas, Rusia, por expresa delegación legislativa, ha
confiado el mantenimiento del orden público y las competencias
principales a los órganos federales. Impera en todo el país el llamado
"centralismo democrático", consistente en que todo poder proviene del
pueblo pero es ejercido desde la cúspide. La distribución de funciones
entre la Federación y las repúblicas es confusa, en beneficio de la
autoridad central, cuyos Ministros son competentes de manera invasora
en todo el país.

El centralismo democrático supone, en rigor, una monocracia, un

gobierno homogéneo de la base a la cima, puesto que se elimina toda
posibilidad de oposición. Es el postulado de la unanimidad, la cual se
supone existente porque la estructura social sin clase debe traducirse en
una democracia de opiniones uniformes. El que dicho esquema mental
se aproxime a la realidad, es cosa distinta, pues el inconformismo es
ahora perceptible en el sector intelectual.
Una vez consolidada la revolución bolchevique, comenzó a proclamarse
el principio de la legalidad socialista. Desde 1922, los jueces quedaron
sometidos a la aplicación de las nuevas leyes, que vinieron a restringir la
latitud que habían usado en los años anteriores debido a la carencia de
una legislación acorde con el régimen. En adelante, no interpretarían el
derecho a la luz de un sentimiento socialista de la justicia, sino conforme
a las normas, siempre teniendo en cuenta que el dictado de ellas se
inspira en el propósito de edificar una sociedad sin clases. El derecho no
debe ser deificado, pues no es un fin en sí sino un medio empleado para
lograr la sociedad comunista de mañana, en la cual no deberían existir ni
Derecho ni Estado.

Hans Kelsen observa que, al ser sometido el derecho a los objetivos

políticos del Estado, resulta despersonalizado como totalidad de las
leyes, o sea como ordenamiento jurídico. El principio de legalidad
socialista, adjetivada así la legalidad, resultado afectando la seguridad
jurídica, valor que la cultura occidental había erigido como valladar contra
la arbitrariedad. Con todo, representa un adelanto respecto de la gran
masa más expuesta a la arbitrariedad en el inicio del régimen.

El Estado proletario somete el derecho a la necesidad de implantar una

sociedad de nuevo tipo. No admite que existan derechos que no nazcan
de una concesión del Estado, o sea del proletariado gobernante en favor
de una reducida esfera de iniciativa privada. La "legalidad socialista" ha
sido invocada con posterioridad a Stalin, para dar estabilidad a las
normas de juego. Pero no significa el equivalente de lo que conocemos y
practicamos como "estado de derecho", pues, en caso de conflicto entre
la ley y las exigencias de la política, priman siempre éstas en el régimen
soviético.

El marxismo soviético ha "reidificado" la sociedad haciéndola coextensiva

del Estado y ha entregado a éste la propiedad de los medios de
producción. Para hacer frente a la amenaza del "cerco capitalista" distrae
sumas enormes en asegurar su poderío militar, con lo cual posterga el
aumento de productividad y la elevación del nivel general de vida, pese a
que esa es su razón de ser doctrinaria. Hoy se advierten concesiones al
deseo de mejorar el nivel de vida para acercado al que ha alcanzado la
población mayoritaria de los países occidentales más avanzados.

Con razón expone Marcuse que mientras los valores humanísticos,

comenzando por la libertad, no sean alcanzados
por la sociedad marxista, ésta será frustránea. Lo es ahora, y quizá de
modo duradero en cuanto no gobierna el proletariado, agente histórico
según las proclamas, sino una burocracia centralizada, y en cuanto
existe un régimen represivo. La absurdidad del marxismo soviético, dice
Marcuse, tiene una base objetiva: refleja la absurdidad de una situación
histórica en la que la realización de las promesas marxistas es
mencionada solamente para ser nuevamente diferida. "El lenguaje
ritualizado preserva el contenido original de la teoría marxista como una
verdad que debe ser creída y ejecutada por encima de toda prueba en
contrario: la gente debe actuar, sentir y pensar como si su Estado
constituyera en la realidad esa razón, libertad y justicia que la ideología
proclama, y el ritual tiene como objetivo asegurar tal conducta".
Semejante ritualización es lo que mantiene la teoría a salvo de los
hechos contrarios y permite que sea transmitida "a una población
atrasada y oprimida, que debe ser impulsada a la acción política para
impugnar a la civilización industrial avanzada".

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Es ejercida por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética, los Tribunales

Supremos de cada una de las Repúblicas Federadas, los Tribunales de
las Repúblicas autónomas, regiones autónomas, territorios y provincias,
los Tribunales especiales y los Tribunales Populares. El objetivo final de
la injusticia es, de modo expreso, la defensa de la estructura política y del
sistema socialista, la protección de los derechos políticos y de trabajo,
así como de los derechos patrimoniales y personales. Los Tribunales
Populares, elegidos por sufragio universal y directo, cada tres años,
conocen las causas penales, los procesos de divorcio y las acciones
civiles de menor cuantía. Es relevante citar al artículo 2° del Código Civil:
"Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo el caso que sean
ejercidos en sentido contrario a su destino económico y social".

El número de Tribunales Populares en cada distrito es fijado por el

Consejo de Ministros de cada república federada o autónoma, a
propuesta del Ministro de Justicia. Según la Ley de Organización Judicial,
el germen de todo el sistema son los jueces y asesores populares,
elegidos a base de sufragio universal directo, cada tres años, de entre los
candidatos presentados por las organizaciones de trabajadores, las
organizaciones sociales, las organizaciones del Partido, las asociaciones
culturales, las organizaciones juveniles, las
asambleas de obreros y empleados de cada empresa y los soldados y
oficiales en las unidades de la fuerza armada.
Desempeña función importante la Procuraduría. El Procurador General
de la URSS y los procuradores que de él dependen comprueban el
acatamiento a las leyes en relación a las quejas y reclamaciones y
fiscalizan el funcionamiento de las dependencias oficiales, de las
empresas industriales y agrícolas y de las organizaciones cooperativas.

Continuamente se invoca la responsabilidad de los abogados y de los

jueces para afianzar su educación política y para atender a las líneas
generales del Partido Comunista. La más íntima inquietud del juez debe
ser la realización de la legalidad socialista, según el connotado jurista
Vyshynski. Debe juzgar sobre la base de su convicción, sin contradecir la
ideología comunista, la cual responde a una concepción global de la vida.
Por ello, nada de lo que la Constitución o las leyes disponen puede ser
aplicado en forma que contradiga, en un caso concreto, al sentido
general establecido por la revolución proletaria.

LA DICTADURA DEL PROLETARIADO

Los doctrinarios soviéticos afirman que su país ha construido la primera

sociedad socialista del mundo y que está llevando a cabo con éxito la
edificación del comunismo. Señalan que, dentro de la evolución del
mundo, lo esencial de la época contemporánea es la transición del
capitalismo al socialismo y luego al comunismo. Hoy, la tercera parte de
la población mundial vive bajo regímenes que tienen origen en la
Revolución rusa y que ofrecen ser una transición hacia una etapa
histórica futura. Aplican la concepción del marxismo- leninismo, según la
cual las relaciones de producción imperantes en una sociedad
constituyen su base o infraestructura y determinan el carácter de las
ideas e instituciones predominantes, las que son meramente una
superestructura política e ideológica.

Las formas y vías de la revolución socialista son muy diversas, según el

país en que hayan alcanzado dominio. Pero tienen de común el
establecimiento de la dictadura del proletariado, o sea "la democracia
para los trabajadores". La clase obrera y su vanguardia, el partido
comunista, procuran asegurar que pasen a manos del pueblo los medios
de producción fundamentales. Según la célebre resolución del XXII
Congreso del partido
comunista de la u.R.S.s., realizado en 1961, los partidos comunistas
pueden entrar en el juego electoral en los países de Occidente. "La clase
obrera tiene la posibilidad de derrotar a las fuerzas antipopulares,
reaccionarias, de conquistar una mayoría estable en el Parlamento y de
convertir éste de instrumento al servicio de los intereses de la clase de la
burguesía en instrumento al servicio del pueblo trabajador, de desplegar
una amplia lucha de masas extraparlamentarias, de romper la resistencia
de las fuerzas reaccionarias y de crear las condiciones precisas para
llevar a cabo por vía pacífica la revolución socialista".

Tales perspectivas serán posibles mediante una incesante lucha de

clases sostenida por los obreros, por las masas campesinas y las capas
medias urbanas contra el gran capital monopolista, contra la reacción.
"Cuando las clases explotadoras recurren a la violencia contra el pueblo
es preciso tener presente otra posibilidad: la del paso no pacífico al
socialismo. El leninismo enseña, y la experiencia histórica 10 confirma,
que las clases dominantes no ceden el poder voluntariamente. En tales
condiciones, el grado de encarnizamiento y las formas de la lucha de
clases no dependerá tanto del proletariado como de la resistencia que los
círculos reaccionarios opongan a la voluntad de la inmensa mayoría del
pueblo, de que esos círculos recurran a la violencia en una u otra etapa
de la lucha por el socialismo".

Es Lenin, particularmente en El Estado y la Revolución, quien

dimensiona la expresión dictadura del proletariado con la aclaración
siguiente: "Circunscribir el marxismo a la teoría de la lucha de clases es
limitar el marxismo, es tergiversado, reducido a algo que la burguesía
puede aceptar. Sólo es marxista el que hace extensivo el reconocimiento
de la lucha de clases al reconocimiento de la dictadura del proletariado.
En ello estriba la más profunda diferencia entre un marxista y un
pequeño (o un gran) burgués adocenado".

La dirección del Estado corresponde únicamente al partido comunista.

Así 10 proclaman la Constitución de la U.R.S.S. y las Constituciones de
las repúblicas federadas y autónomas. Dicho partido unifica y encauza la
acción de todos los organismos estatales y de las organizaciones
sociales. El partido exige que se realice un control constante de la labor
de los funcionarios y militares, cualquiera que sea su rango.

Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a
la personalidad, pero en la práctica impera la decisión
del Secretario General del Partido. El Comité Central del Partido
Comunista es todopoderoso, pues el sistema constitucional reconoce que
los órganos del Estado deben seguir sus directivas. Esta identificación
del partido único con el Estado obedece a la necesidad de modelar la
construcción del comunismo, fase última del socialismo.

Desde que los bolchevique s triunfaron sobre la tendencia liberal de otros

sectores, han venido imponiendo el credo marxista, único, indivisible e
infalible. Gracias a su política férrea, han logrado superar la paradoja de
que la revolución anti-capitalista triunfara en un país no industrializado,
de enorme mayoría campesina. La abolición del capitalismo, la
colectivización de todos los medios de producción y el igualitarismo
fueron posibles en Rusia, contrariamente a la previsión de Marx,
precisamente porque la sociedad industrial era incipiente. En
compensación a este hecho histórico contrario a las previsiones de Marx,
triunfó una de sus tesis fundamentales, la de la praxis, o sea la acción
que reactúa sobre el pensamiento simultáneo, el análisis de la realidad y
método de actuar sobre ella, la actitud de lucha comprometida y no de
filosofar estéril, "teoría dentro de la acción y acción conforme a la teoría
inmanente de lo real". La dictadura de un grupo que gobierna en nombre
del mismo proletariado al que oprime y encauza y que es poseedor de
una certidumbre, de muestra la filosofía del "horno faber": el hombre se
hace a sí mismo; el pensamiento aislado de la práctica es irreal. El
trabajo es la autorrealización del hombre, es la actividad práctico-
sensible.

Tanto Lenin como Stalin hicieron pasar a segundo plano la profecía de

Marx relativa a la extinción del Estado y del derecho. Más realista es la
posición de Stalin; en Cuestiones del Leninismo, subrayó la importancia
del Estado soviético para realizar y mantener el socialismo, afirmando
que "la desaparición del Estado no vendrá mediante el debilitamiento de
la autoridad estatal sino mediante la intensificación al máximo de esa
autoridad" y sólo después de que se haya liquidado el cerco capitalista.
Por virtud de una ficción, la dictadu~a del partido es mirada como si la
totalidad del pueblo impusiera las normas y como si no existieran las
diferencias clasistas entre obreros y campesinos, entre trabajadores
manuales y trabajadores intelectuales, entre masa gobernada y grupo
gobernante.

EL PARTIDO UNICO
La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista,
"vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte
más progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado
koljosiano y de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el
Estatuto del Partido, fundado por Lenin. El partido es considerado la
forma superior de organización política y social. Le toca combatir
enérgicamente todas las manifestaciones del revisionismo y del
dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe "desarrollar
de una manera creativa el marxismo-leninismo".

Además, multiplica su fuerza por la acción de las organizaciones sociales

y culturales, que son influidas por el partido. Su viejo nombre de partido
socialdemócrata bolchevique fue cambiado por indicación de Lenin. La
voz "bolchevique" significa mayoritario.

El partido recibe sus adherentes previa selección y un período de

adoctrinamiento. La estructura partidaria se funda en el centralismo
democrático, que significa oficialmente:
1 ° Elección de todos los organismos dirigentes del partido, de la
base a la cima, por escalones;
2° Disciplina rigurosa dentro del partido y subordinación de la
minoría a la mayoría;
3° Obligación estricta de los organismos inferiores de aplicar las
decisiones de los organismos superiores,
4° Rendición de cuentas de sus actos, periódicamente, de los
organismos del partido, ante las organizaciones respectivas y ante los
órganos superiores.
La autoridad máxima del Partido es el Comité Central y dentro de
él un grupo de 15 miembros, el Politburó. El organismo supremo del
partido es el Congreso del partido, convocado ordinariamente cada
cuatro años. Puede ser convocado extraordinariamente por el Comité
Central del Partido, por propia iniciativa o a pedido de un tercio de las
organizaciones representadas en el último Congreso del Partido. Si el
comité Central, no obstante el pedido, incumpliera efectuar la
convocatoria, corresponde a las organizaciones solicitantes designar un
Comité de Organización para efectuar la convocatoria.

El Komsomol, unión de las juventudes comunistas leninista s de la

U.R.S.s., es el auxiliar activo y la reserva del Partido, al que ayuda a
educar a los jóvenes en el espíritu del comunismo, a fin de hacerlos
partícipes de la edificación de la nueva sociedad. Dentro del Ejército, las
organizaciones del Partido trabajan conforme a las directivas del Comité
Central, a fin de unir
estrechamente a los efectivos de la fuerza armada en torno al Partido,
educándolos en las ideas del marxismoleninismo y contribuyendo a la
unidad del ejército y el pueblo. El Comité Central del Partido hace llegar
sus directivas a la fuerza armada a través de la Dirección Política del
Ejército Soviético y de la Marina de Guerra. Permanentemente, forman
parte del Comité Central del Partido algunos de los jefes militares de
mayor rango. El espíritu del Partido está presente en las unidades de la
fuerza armada a fin de mantener la sumisión del elemento castrense a
las directivas comunistas. A su vez, los jefes militares son consultados en
materias políticas de importancia, sobre todo en la elaboración de la
estrategia nacional y exterior.

El Partido Comunista es un reforzamiento del Estado y se ufana de haber

integrado al pueblo real en la vida política. El Secretario General del
Partido tiene rango superior a los más altos dignatarios del Estado, sin
exceptuar al Presidente del Consejo de Ministros o al Presidente de la
Unión Soviética. En las elecciones sólo puede presentar listas el partido
oficial, que alcanza votación unánime o mayor del 99%. El régimen
político se dice democrático, pero es de poder cerrado, pues no hay la
menor posibilidad de que una oposición prospere o siquiera de que se
manifieste. La organización es monocrática, para forjar un Estado y una
sociedad homogéneos.

SISTEMA ECONÓMICO Y DE PROPIEDAD

La propiedad socialista, según la Constitución, tiene en la U.R.S.s. una

doble forma: la propiedad del Estado, o sea patrimonio del pueblo en
conjunto, y la propiedad cooperativa. Son propiedad del Estado las
empresas industriales o comerciales y las granjas o empresas rurales
denominadas sovjoz. Son propiedad cooperativa las tierras de las
empresas colectivas o koljoses, entregadas a perpetuidad, los edificios,
útiles de labranza y ganado. Cada hogar ko1josiano disfruta de un
derecho personal de goce sobre una parcela de terreno contigua a la
vivienda, así como de un derecho de propiedad personal sobre los
productos de la explotación, sobre una vivienda y sobre algún ganado.

El sistema socialista excluye toda forma de economía basada en el

trabajo ajeno. El trabajo es un deber y un honor para todo ciudadano
apto. Los medios de producción, en general, no pueden ser propiedad
personal. Pero los ahorros y los bienes de
uso son propiedad reconocida y con derecho a su trasmisión por
herencia. Se puede poseer la vivienda y una casa de recreo, la "dacha".
En cuanto a la promesa inicial del igualitarismo en los salarios, la
necesidad de estimular la producción ha determinado una escala de
remuneraciones cada vez más distante en sus extremos. Además,
rebrotan y se expanden las exigencias propias de la sociedad de
consumo, por apetencia de mejores niveles de vida, contrariando así el
propósito nivelador de la economía planificada.

La producción y disfrute de los bienes se halla ceñida por la voluntad

estatal. La planificación central no es tan rígida desde los ensayos
inspirados por Liberman en 1965, pues se ha dado a las empresas una
cierta autonomía y la ganancia ha sido reconocida como un acicate
necesario. En la fase socialista, que es la actual, e11ema para el reparto
es "a cada cual según su trabajo", si se ofrece para cuando llegue el
comunismo la promesa de Marx: "a cada uno según sus necesidades".
Lo esencial es aumentar la productividad, para lo cual se conserva el
interés material del trabajador mediante una escala de salarios
desiguales. Cuando arribe la sociedad futura, el trabajo no será una
necesidad sino un placer y la U.R.S.S. tendría la jornada de trabajo más
corta del mundo, según se promete.

La moderada liberalización de la economía, adoptada en 1965, consiste

en haber transformado las relaciones financieras entre las empresas y el
presupuesto estatal. Los gastos de las empresas no son cubiertos por
subvenciones del Estado, con 10 que la dirección de cada empresa se ve
obligada a obtener un beneficio, si bien los precios no dependen del
mecanismo de mercado, como en el sistema capitalista, sino que son
fijados por el Plan. Se permite a las empresas una relativa autonomía,
estando autorizadas para fijar sus índices de aumento de la
productividad, el número de trabajadores y el salario medio. Corresponde
siempre al Estado fijar las cifras de producción, la lista de productos
esenciales, el fondo salarial y el importe global de los beneficios.
Igualmente, es obligación de las empresas encontrar colocación para los
obreros que despiden. Al ser abolidas muchas de las tutelas
centralizadoras, se han ido formando una clase empresarial sin la
mentalidad de los funcionarios, conscientes de la necesidad de dar
beneficios a la empresa. Los partidarios del centralismo absoluto
continúan calificando de "bastardo" el sistema que se sigue, por
representar un compromiso entre la planificación centralizada y la
descentralización de la gestión.
El sistema económico de la U.R.S.s. tiende a la eliminación de la
propiedad privada en lo tocante a los medios de producción. Realiza un
tipo de socialismo que no es de "propiedad colectiva de los medios de
producción" sino de propiedad del Estado. Una planificación total, que
llega hasta la elaboración de los helados y caramelos que se expenden
en los lugares de esparcimiento, abarca en un circuito económico único
las diversas actividades de producción y comercio. El gosplan de la
Unión recibe las directivas del Consejo de Ministros, de carácter general,
y las trasmite a los gosplans de las repúblicas federativas, en vía de
consulta formal. Aparentemente, se han recogido las opiniones de las
circunscripciones regionales, en la práctica, la disciplina del partido
asegura una aprobación en bloque. La voz gosplan es abreviatura de
Gosudarstvennyi Planovyi Komitet, Comité de Planeamiento del Estado.

Andrés Hauriou observa en su Derecho Constitucional que las

características de la planificación soviética conducen necesariamente al
desarrollo de tensiones y desconfianzas recíprocas que hacen un
conjunto irrespirable. Existe un socialismo construido para el pueblo, pero
no por el pueblo. Ello era explicable en la fase original, pero no lo es
actualmente, puesto que la finalidad del socialismo es la "liberación del
trabajador", no sólo respecto de la explotación por una clase dominante,
sino respecto de toda forma de alienación económica, política o
espiritual, lo que requiere la participación de cada cual en todos los
niveles de la actividad social.

Después de más de cincuenta años, han surgido nuevas generaciones

de intelectuales reclutadas en la clase obrera en su mayor parte. Aunque
tienen conciencia de su solidaridad con dicha clase, los intelectuales son
a diario acusados de no someterse al proletariado, expresión que
encubre la exigencia de vivir sometidos a la maquinaria del Partido y a
sus funcionarios, presuntos intérpretes infalibles de la conciencia de
clase obrera. La revolución científica y la aplicación creciente de la
cibernética exigen alejarse del centralismo burocrático, multiplicar los
centros de decisión industrial y fomentar el espíritu de iniciativa y la
libertad de investigación. De ahí que grandes representativos de la
técnica y del pensamiento vienen planteando, en forma moderada pero
persistente, la necesidad de considerar superados algunos dogmas
marxistas que recusan el progreso tecnológico. La exigencia de
adecuarse a los cambios científicos y técnicos, para lo cual ha de
quebrantarse el centralismo burocrático, ha sido planteada por eminentes
figuras y por los gobernantes de Rumanía, Polonia y Hungría,
leales a la órbita soviética pero permeabilizados por la reaparición de
tendencias populares que entrañan una economía de mercado.

Las decisiones tomadas por el Comité Central en 1965, han permitido

ciertos brotes de autonomía en las empresas, alliberalizar la planificación
y admitir la ganancia como meta lícita. La dialéctica plan-mercado se ha
convertido en una dialéctica viva, que exige determinada liberalización. El
estímulo del futuro tipo de consumo radica en la sinceridad con que se
persiga la construcción de un "hombre nuevo", cuyas necesidades no
serían creadas por la propaganda comercial sino determinadas por una
nueva ética social, que dé prioridad a la cultura y a la participación
individual en el consumo.

TRÁNSITO DEL SOCIALISMO AL COMUNISMO

La humanidad pasará del socialismo (a cada uno según el trabajo) al

comunismo (a cada uno según sus necesidades) cuando haya
desaparecido la esclavitud de la división del trabajo. En su célebre Crítica
al Programa de Gotha, Marx ofrece que un día llegará la sociedad de
abundancia, mediante el aumento "gigantesco" de la productividad del
trabajo y la desaparición del espíritu burgués, que será sustituido por el
de un hombre nuevo, autodisciplinado y motivado por una moral superior,
la del desprendimiento: "En una fase superior de la sociedad comunista,
cuando haya desaparecido la esclavizante subordinación de los
individuos a la división del trabajo y, con ella, el contraste entre trabajo
intelectual y manual; cuando el trabajo no sea sólo un medio para vivir y
devenga una necesidad vital (un placer, aclara Engels); cuando con el
desarrollo múltiple de los individuos las fuerzas productivas aumenten
igualmente y todas las fuentes de riqueza colectiva manen con
abundancia, sólo entonces el estrecho horizonte del derecho burgués
podrá ser completamente superado y la sociedad podrá escribir en sus
banderas:

De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades".

Se confía en que la multiplicación de cooperativas, la planificación en la

cumbre, la reconciliación de las ciudades y el campo y la supresión de la
división del trabajo, liberarán al hombre. La liberación del hombre a
consecuencia de la liberación de la sociedad, dice Engels, se
caracterizará por la realización de trabajos alternados. La promesa del
materialismo
histórico es reconciliar al hombre con la naturaleza, al espíritu con la
acción.
Mediante la crítica y la autocrítica, confiaba Lenin en que el impulso
socialista conduciría a formas de trabajo y de consumo cada vez más
próximas a la realización del lema. "De cada cual según sus aptitudes; a
cada cual según necesidades". Con el avance del socialismo deberían
desaparecer las clases, pues campesinos y obreros, intelectuales y
trabajadores manuales, todo quedará confundido en una sociedad sin
estratos, en la que todos se proveerán según sus necesidades, sin
desigualdad o privilegio alguno. Según Marx y Lenin, en la sociedad
comunista no habrá para el reparto "ninguna norma que regule la porción
de cada uno, cada cual tomará libremente lo que corresponda a sus
necesidades". La frontera que existe actualmente entre la propiedad
estatal, la de las cooperativas, o propiedad colectiva o koljosiana, y la
propiedad particular de huertos privados, deberá desaparecer. Las tres
formas se fundirán en una sola, la propiedad nacional o social.

Logrado aquello, el Estado se des integraría para transformarse en una

administración comunitaria. Marx había anunciado que, para entonces,
no habría ya ningún poder político. Engels profetizó que las funciones
públicas perderán su carácter político y se transformarán en simples
funciones administrativas. También Lenin aseguró que la supresión de
clases conduciría a la extinción del Estado, cuando se alcanza "la fase
superior del comunismo". Pero después de su muerte, por efecto del
afianzamiento del nuevo estrato dominador en la Unión Soviética, el
proceso ha venido tomando un sentido cada vez más opuesto a la tesis
primitiva. Por ello, Stalin revisó la idea de la extinción del Estado, pues
anunció que la actual organización política subsistiría en tanto durara el
cerco capitalista y que sólo cuando el socialismo impere en todo el
mundo desaparecerá el Estado. En su lugar "la sociedad, en forma de
sus órganos centrales administrativos, se hará cargo de la propiedad
nacional común". El carácter que habrán de tener dichos "órganos
centrales administrativos" queda en estado nebuloso, desde luego, dada
la dificultad de concebir una organización social que carezca de la
facultad de compulsión.

Aparte de las diferencias que existen entre la República Federativa de

Rusia, Ucrania y Bielorrusia, que son de población eslava, las repúblicas
caucásicas de Georgia, Azerbaiján y Armenia, las cinco centro-asiáticas
de Turkmenistán, Usbekistán, Tadjik, Kasajstán y Kirguisia, las tres
repúblicas bálticas
originadas por la anexión de Letonia, Estonia y Lituania, y la república de
Moldavia, falta considerar si las diferencias existentes entre los países
del bloque oriental, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria,
Hungría y Checoslovaquia, dan fundamento para esperar uniformidad en
la construcción total de la sociedad comunista.

La constitución vigente afirma que se ha llegado al período final de

construcción del socialismo y del paso gradual de éste al comunismo.
Los dirigentes políticos máximos aseguraron que en la década 1960/70
sería sobrepasada la producción norteamericana. Vencida esa década,
se ha diferido por otra década el logro de las metas. La brecha
tecnológica entre la U.R.S.S. y los Estados Unidos se acrecienta, en
lugar de disminuir, como lo demuestra la inmensa diferencia existente en
lo relativo a potencia de computadora s y los recientes convenios de
ayuda tecnológica por Estados Unidos. El número y la extensión de
empleo de computadoras evidencia una distancia muy grande. Otro tanto
cabe observar respecto del producto nacional bruto. En abril de 1971,
con ocasión del 24° Congreso del partido comunista, la jerarquía anunció
que la producción de bienes del comunismo sobrepasaría pronto a la de
los Estados Unidos, cuyo desplome económico se juzgaba inminente.
También se ha ofrecido orientar la producción hacia mayor número de
bienes de consumo, lo que significa admitir que la sociedad sin clases y
sin Estado se aleja nuevamente. Es patente que el talmudismo,
interpretación literal de los dogmas marxistas y apego a los esquemas
mentales, vacila frente al avance de los hechos nuevos, impuestos por el
desarrollo tecnológico, por el descontento de los comunismos nacionales
y por la necesidad de incentivar a los trabajadores con la perspectiva de
adquirir bienes de uso que den utilidad a los salarios diferenciados.

Por virtud de una reinterpretación total de la palabra democracia, el

comunismo le asigna una acepción distinta, identificándola con el
socialismo totalitario. En ese tipo de democracia, la libertad no tiene
lugar. El proletariado ruso se erige en vanguardia de los oprimidos en
otros países y explica ser clase dominante que interpreta o suprime las
libertades en bien de su destino revolucionario en el mundo. Después de
Lenin, el partido comunista se arroga el carácter de "minoría
representativa de los trabajadores más revolucionarios" e invoca la
democracia con un sentido trastocado, como si las palabras y los
conceptos jurídicos de Occidente danzaran al revés. El enunciado de las
libertades, por ejemplo, aparece ingenuo,
como que incluye el derecho de transitar por las calles, el de hacer
propaganda antirreligiosa pero no propaganda confesional, y que el
Estado proporcione papel a los periódicos oficiales.

El estilo de la Constitución, es bien claro: "El que no trabaja no come", o

bien "Cada uno según su capacidad, a cada cual según su trabajo". Una
tradición secular de obediencia e imperio del funcionarismo, así como las
realizaciones en favor del hombre común y un mesianismo revolucionario
infundido a través de la educación, han creado una mentalidad
impermeable a los criterios vigentes en el mundo libre.

El marxismo-leninismo enseña que en una sociedad en que impera la

propiedad de los medios de producción es natural que prevalezcan los
puntos de vista de la clase poseedora. En la sociedad soviética, según
dice Alexandrov, expositor marxista de léi Teoría del Estado y del
Derecho, no hay dominación porque el partido ha hecho desaparecer la
explotación del hombre por el hombre. A pesar de la inexistencia de una
clase de propietarios de los medios de producción, el trabajo genera
plusvalía para el Estado y para la nueva clase dominante. Subsisten la
alienación y el automatismo social, como observa Francois Perroux, pues
el obrero no toma las decisiones; la burocracia lo mantiene como objeto,
en lugar de ser el sujeto de la producción y de la Historia.

En los países comunistas el derecho ha perdido todo anclaje en un plano

trascendente. Simplemente, expresa la voluntad del poder y permite al
Estado extraer consecuencias arbitrarias o cambiantes de su legislación
positiva, reinterpretada según las necesidades del régimen. La dialéctica
marxista permite cualquier distorsión con tal de reforzar el partido, el cual
navega libre de limitaciones. Nada hay contra el Estado y se tienen por
válidos todos los medios a emplearse en la lucha para expandir la
revolución a escala mundial. La Constitución y el derecho, para los
juristas soviéticos, no son un límite sino instrumentos de la voluntad del
partido.
 CAPITULO XXIX

YUGOSLAVIA (*)

De lo que alguna vez fue la República Socialista Federativa de Yugoslavia, han surgido al escenario
internacional cinco Estados independientes: Croacia (1991), Eslovenia (1991), Macedonia (1991), Bosnia-
Herzegovina (1992) y Yugoslavia (1992). El proceso de desintegración de esta ex-federación balcánica se inició
en 1988 y tuvo connotaciones trágicas a comienzos de la década de los noventa, con la cruenta guerra entre
los serbios y la alianza bosnio-croata. El Estado que ha heredado el nombre de Yugoslavia es hoy una República
Federal integrada por las repúblicas de Serbia y Montenegro y las provincias autónomas de Kosovo y
Vojvodina. Según la Constitución vigente (en vigor desde el 27 de abril de 1992), el Presidente Federal es el jefe
de Estado y de gobierno, elegido por la asamblea para un término de cuatro años. Se contempla también un
primer ministro, nombrado por el presidente, y un gabinete ministerial. El poder legislativo recae en la
Asamblea Federal, formada por la Cámara de las Repúblicas (40 miembros elegidos de las asambleas de Servia
y Montenegro) y la Cámara de Ciudadanos (138 miembros electos por sufragio universal). El sistema judicial lo
conforman la Corte Constitucional, la Corte Federal (considerado el más alto órgano de justicia del país) y el
Acusador Público. Las repúblicas y provincias tienen sus órganos ejecutivos y legislativos

Una vía nacional al comunismo.- La autogestión social y el

autogobierno.- Estructura federal.- Organización política.- La Asamblea,
el Consejo Federal y el Consejo de las Repúblicas.- La Presidencia de la
República.- Discrepancias de la Presidencia y la Asamblea.- El Consejo
Ejecutivo Federal.- El Tribunal Federal.-Tribunal de Garantías
Constitucionales. - La Liga de los Comunistas y el control social. -
Organos del autogobierno y de la autogestión. - Evaluación del sistema.

UNA VÍA NACIONAL AL COMUNISMO

La República Socialista Federativa de Yugoslavia se denominó

originalmente República Federativa Popular, en 1943. Se orienta a la
edificación de la sociedad comunista, aboliendo gradualmente el sistema
de clases. Sus bases ideológicas están reflejadas en el primer texto
constitucional, que es de 1953.
Yugoslavia ofrece gran interés porque ensaya una ruta nacional para
realizar el comunismo, con singularidad respecto de los otros países
socialistas. La constitución vigente es de 1974.
Los principios básicos, enumerados desde la primera Constitución, son
los siguientes: propiedad social de los medios de producción, lo que
significa que pertenecen a la sociedad toda, autogestión de los
trabajadores en las empresas y autogobierno del pueblo trabajador en la
vida municipal y nacional. La descentralización de las empresas, como
células vinculadas a la planificación general de la economía, y la
autonomía a nivel municipal y a nivel regional dejan una mayor esfera de
libertad. La autogestión inspiró una movilización de voluntades que hizo
posible el crecimiento del capital fijo de las empresas y la realización de
obras de infraestructura en beneficio colectivo. Posteriormente, el
decaimiento del entusiasmo, el rebrote de la economía de mercado y la
formación de una nueva clase, parecen indicar una pérdida de la mística
que había permitido alcanzar importantes realizaciones, alentadoras
sobre todo por la humanización del régimen.

El régimen es concebido como dictadura del proletariado y se basa en el

poder obrero campesino.
En 1971, con ocasión del 1° de mayo, y en 1974, al culminar la
aprobación del nuevo texto constitucional, se han reconocido oficialmente
ciertos factores adversos, como son el estancamiento en la autogestión,
la privatización de algunas formas de propiedad, el éxodo masivo de
trabajadores, la tendencia burocratizante que amenaza ahogar el sistema
de auto gestión, el chauvinismo y "las perturbaciones estructurales",
entre las cuales se señalan el encubrimiento del nuevo burgués y de los
tecnócratas, así como la subsistencia de ideales pequeño- burgueses.

La originalidad del sistema yugos lavo fue posible por dos hechos: 10
Que el territorio fue liberado de la ocupación germana por acción de sus
propios guerrilleros, sin recurrir a la intervención del ejército ruso: 20 Que
Tito rompió con Stalin en 1948, apartándose de la hegemonía soviética
impuesta a Europa oriental. Partiendo de la estatización de la economía,
el comunismo yugoslavo imaginó formas más creativas y humanas,
habiendo forjado un régimen asociativo, de participación, abierto a la
multiplicidad de los impulsos sociales.
 Se ha abolido el sistema de capitalismo privado y el de capitalismo
estatal. Los medios de producción son de propiedad social, o sea de la
sociedad nacional en conjunto. El trabajador es un asociado al proceso
productivo, pues participa en la fijación de las condiciones de su trabajo y
en el resultado de él. "El concepto de las relaciones de producción
socialistas de autogestión, dijo el Presidente de la Asamblea Federal al
fundamentar el proyecto de la Constitución vigente, está determinado por
esta concepción marxista de la propiedad social y de la integración del
trabajo y la propiedad".

LA AUTOGESTIÓN SOCIAL

El dualismo histórico entre el Estado y la Sociedad ha sido encarado por

el sistema de autogestión social, basada en el principio de delegación.
Se ha creado, así, un nuevo tipo de integración de la esfera del poder y
la esfera del trabajo. De este modo, como decía Marx, se devuelve a la
sociedad el control sobre el poder político enajenado, según explica
Todorovic, Presidente de la Asamblea y de la Comisión de Asuntos
Constitucionales.

El sistema de delegación, que es una innovación constitucional, persigue

integrar la autogestión y el poder. Inspira la totalidad del régimen socio-
político de Yugoslavia. En él se funda la constitución de las Asambleas, a
partir del Municipio, sobre la base de delegaciones colectivas de las
organizaciones de trabajo, comunidades locales y organizaciones socio-
políticas. De esta manera se ha querido asegurar una presencia más
directa de los trabajadores en las asambleas, impidiendo que alguna
categoría de la población se imponga por mayoría a otras. A través de
dicho sistema se facilita una coordinación funcional "entre los intereses a
corto y largo plazo de los diferentes sectores de la sociedad y de la
sociedad en conjunto".

Las comunidades locales se distinguen de las comunidades socio-

políticas, o sea del Municipio, la Provincia Autónoma, la República y la
Federación, en que no ejercen funciones del poder público. Son unidades
territoriales que se ocupan de los asuntos de importancia local;
comprenden una o varias aldeas en las áreas rurales y distritos o partes
de distritos en los centros urbanos. Se tiende así a fomentar el desarrollo
de la conciencia social y la ampliación de la actividad de cada hombre en
el logro de sus intereses y derechos.
La comunidad local asocia a los trabajadores y ciudadanos de una
circunscripción, los cuales deciden en ella sobre la realización de sus
intereses comunes y sobre la satisfacción de necesidades comunes en
los campos de urbanización, vivienda, prevención social, educación,
amparo de los consumidores, etc.

ESTRUCTURA FEDERAL

La Constitución enuncia que la República Socialista Federativa de

Yugoslavia es un Estado federal, comunidad estatal de pueblos
libremente unidos y de sus correspondientes repúblicas, basada en el
poder y la autogestión de la clase obrera y de todos los trabajadores. El
país es definido como una comunidad socialista y democrática de los
trabajadores y ciudadanos y de los pueblos y las nacionalidades. La
Federación está compuesta por seis Repúblicas Autónomas: Bosnia y
Herzegovinia, Macedonia, Eslovenia, Croacia, Montenegro y Serbia, más
dos Provincias Autónomas que forman parte de Serbia, denominadas
Vojvoclina y Kosovo. El Título Preliminar declara que el principio de
autodeterminación comprende el derecho de secesión.

ORGANIZACIÓN POLÍTICA

Dado que el principio ideo-político es la autogestión,.la Carta no

denomina poderes a los órganos estatales, tanto más si se tiene en
cuenta que la comunidad estatal es concebida paralelamente a la
comunidad social. El sistema socio-económico y el sistema político se
coordinan con la mira de superar las contradicciones de la sociedad
socialista para alcanzar un desarrollo de las relaciones socialistas que
concrete el principio del comunismo: "Cada cual según sus capacidades,
a cada cual según sus necesidades".

El sistema de delegación es el instrumento de la clase obrera, para

prevenir que las capas tecnocráticas y burocráticas puedan
desnaturalizar el régimen de dictadura del proletariado. Se confía en que
el sistema hará factible que la clase obrera se organice como "un Estado
que ya no lo es propiamente dicho", según expresión de Marx. Se mira la
delegación, o sea la representación escalonada mediante sucesivas
elecciones, como el sistema que supera el voto directo y facilita la auto
gestión en la medida en que las delegaciones ascendentes ajustan la
toma de decisiones a la posición acordada por las bases. Así, hasta
llegar a las comunidades más amplias o sea las repúblicas
federadas y la propia federación, las decisiones no son tomadas por
representantes políticos generales, como en el sistema de democracia
representativa, sino por delegaciones que transmiten "los intereses
formados en la propia base de la sociedad", según fundamenta Mijalco
Todorovic.
Los órganos de mayor importancia son la Asamblea de la República
Sociialista Federativa de Yugoslavia, la Presidencia de la República, el
Consejo Ejecutivo Federal, el Tribunal Federal y el Tribunal de Garantías
Constitucionales.
La organización política es denominada socio- política para enfatizar la
autonomía o gestión social, o sea la descentralización del poder en
comunidades sociopolíticas de base territorial (municipios, distritos y
repúblicas federadas) que representan una fase en el proceso de
eliminación del Estado.

LA ASAMBLEA DE LA RSFY

"Es el órgano de la autogestión social y el órgano supremo del poder",

según define el texto constitucional. Le corresponde decidir sobre la
reforma de la Constitución, sobre la política interna y externa, sobre el
Plan Social de Yugoslavia, el Presupuesto de la Federación y el Balance
final. Resuelve sobre la guerra y la paz; elige al Presidente de la
República y proclama la elección de la Presidencia de la República; elige
y revoca al Presidente y a los miembros del Consejo Ejecutivo Federal;
elige a los magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales, a los
del Tribunal Federal y al Fiscal Público Federal.

La Asamblea se compone del Consejo Federal y del Consejo de las

Repúblicas y las Provincias. El primero está compuesto por los
delegados de las organizaciones y comunidades autogestionarias y de
las organizaciones socio -políticas de las repúblicas autónomas y de las
provincias autónomas. El segundo está compuesto por las delegaciones
de las Asambleas de las Repúblicas y de las Asambleas de las
Provincias Autónomas. Cada uno de los dos Consejos mencionados
tiene su esfera de competencia. La edad mínima para votar es de 18
años.

El Consejo Federal se compone de 30 delegados de las organizaciones y

comunidades autogestionadas y de las organizaciones sociopolíticas de
cada República, y de 20 delegados de cada Provincia Autónoma. El
procedimiento de candidaturas es conducido por la Alianza Socialista del
Pueblo
Trabajador. Los delegados son elegidos por las Asambleas de los
Municipios del territorio de cada República o Provincia Autónoma, de
entre los miembros de las delegaciones elegidas por las organizaciones y
las comunidades autogestionarias.
El Consejo de las Repúblicas y las Provincias se compone de 12
delegados de la Asamblea de cada república y 8 delegados de la
Asamblea de cada provincia autónoma. Dichas delegaciones son
elegidas y revocadas, en sesión conjunta y por voto secreto, por todos
los Consejos de la Asamblea de cada república o de cada provincia
autónoma. Los delegados conservan su mandato en las Asambleas que
venían integrando. Las delegaciones deben sostener las posiciones de
su respectiva Asamblea, o sea que el mandato que reciben es
imperativo, a diferencia de la democracia representativa. Los Consejos
de la Asamblea de la RSFY, o sea el Consejo Federal y el Consejo de las
Repúblicas y Provincias, designan una comisión conjunta para las
elecciones y los nombramientos, así como otros órganos de trabajo
conjunto para tratar las cuestiones de interés común.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

La Presidencia de la República es p1uripersona1 y representa a la

República Socialista Federativa de Yugoslavia en el país y en el exterior.
Se compone de un miembro por cada república o provincia autónoma,
elegido por voto secreto y en sesión conjunta de todos los Consejos de la
Asamblea de la circunscripción respectiva. Lo integra el Presidente de la
Liga de Comunistas de Yugoslavia como miembro de oficio.

A fin de garantizar la igualdad de derechos de los pueblos y de las

nacionalidades, la Presidencia de la República vela por la coordinación
de los intereses comunes de las Repúblicas y las Provincias Autónomas.
Es el órgano supremo de comando de las Fuerzas Armadas en tiempo
de paz y de guerra. En época de guerra o de peligro inminente de guerra,
dicta decretos-leyes sobre los asuntos que son competencia de la
Asamblea, a la que deberá someterlos tan pronto ésta pueda reunirse.
Los miembros de la Presidencia de la República son elegidos por un
período de cinco años. Dicho mandato se prorroga en caso de guerra o
peligro inminente de guerra, hasta que se establezcan las condiciones
que permitan elegir nuevos miembros. El mandato es prorrogable por
una sola vez. La Presidencia de la República elige de su seno un
Presidente y un Vicepresidente, por el período de un año, que puede
prorrogarse por estado de
guerra. En este evento, puede también elegirse otro miembro como
Presidente, antes de haber expirado el mandato normal del Presidente.

El Presidente de la Presidencia, a nombre de este órgano colectivo,

representa a la Federación y realiza también el comando de las fuerzas
armadas. Excepcionalmente, en uso de un mandato que le ha sido
conferido sin límite de duración, es Presidente de la República Josip Broz
Tito, en consideración al papel histórico desempeñado. Le corresponde
representar al país en el interior y en el extranjero y es Presidente de la
Presidencia. Cuando cesen las funciones que la Constitución le ha
conferido "intuitu personae", comenzará a ejercer plenamente las suyas
el órgano pluripersonal, o sea la Presidencia de la RSFY.

DISCREPANCIA DE LA PRESIDENCIA y LA ASAMBLEA

Es de gran originalidad el procedimiento fijado para el caso de que el

Consejo competente de la Asamblea no aceptare la proposición de la
política interior y exterior o bien sobre aprobación de una ley u otra
prescripción cuya adopción fuere considerada indispensable por la
Presidencia. Rige igual para el caso de que la Asamblea no aceptare la
proposición de la Presidencia de aplazar la adopción de una ley o de otro
acto general. En tales casos, el Consejo competente de la Asamblea de
la RSFY y la Presidencia de la República determinarán, de común
acuerdo, el procedimiento para tratar la cuestión litigiosa y fijarán un
plazo para concordar las posiciones, plazo que no puede ser mayor de
seis meses. Eventualmente, es prorrogable por tres meses adicionales.
Si después del debate repetido no se hubiese logrado un acuerdo,
pasado dichos tres meses adicionales, cesará el mandato de la
Presidencia y quedará disuelto el Consejo competente, debiendo
convocarse dentro de quince días las elecciones para un nuevo Consejo.
Dentro de quince días de constituido éste, la Asamblea elegirá la nueva
Presidencia de la República. Hasta entonces, permanecerá en funciones
la Presidencia de la República cuyo mandato hubiera sido afectado por el
cese.

CONSEJO EJECUTIVO FEDERAL

Es el órgano ejecutivo de la Asamblea de la RSFY, ante la cual es

responsable de la situación en todas las esferas de la vida
social, así como de la orientación y coordinación de los trabajos de los
órganos administrativos federales. Le corresponde proponer a la
Asamblea la determinación de la política interior y exterior y los proyectos
de leyes federales; determinar el plan social de Yugoslavia, presentar el
proyecto de los gastos presupuestales y el del balance final de la
Federación, así como velar por la ejecución del Presupuesto; dictar
decretos y resoluciones; coordinar y orientar la labor de los órganos
administrativos federales, así como controlar la labor de ellos; abrir
misiones diplomáticas y consulares; ratificar aquellos convenios
internacionales cuya ratificación no sea privativa de la Asamblea y velar
por la defensa del país, así como nombrar y destituir a los funcionarios
federales. El Consejo Ejecutivo Federal corresponde a lo que en
Occidente se denomina Consejo de Ministros o Gobierno.

Está compuesto por el Presidente y miembros elegidos por cuatro años,

según el principio de representación paritaria de las Repúblicas y de la
que corresponde a las Provincias Autónomas. El Presidente, que
equivale al Primer Ministro en las democracias occidentales, es elegido
por la Asamblea, a propuesta de la Presidencia de la República. Los
miembros son elegidos por la comisión de la Asamblea para elecciones y
nombramientos, a propuesta del Presidente del Consejo.

El Consejo Ejecutivo Federal responde de su gestión ante cada Consejo

de la Asamblea, en la esfera que compete a éste.
Puede presentar su dimisión colectiva a los Consejos de la Asamblea,
así como plantear una cuestión de confianza. Si recibe un voto de
censura, así como en otros casos de cesación de sus funciones, continúa
ejerciéndolas hasta la elección del nuevo Consejo Ejecutivo Federal. El
Presidente del Consejo Ejecutivo Federal convoca a las sesiones y las
preside.

TRIBUNAL FEDERAL

El Presidente y los Magistrados son elegidos y relevados por la

Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia,
siguiéndose en su composición el principio de representación paritaria de
todas las repúblicas y de las provincias autónomas. El Tribunal Federal,
los Tribunales Supremos de las Repúblicas, los Tribunales Supremos de
las Provincias Autónomas y el Tribunal Militar correspondiente adoptan
en común las posiciones de principio para la ejecución de las
prescripciones federales. El Tribunal Federal resuelve, en última
instancia o en recursos extraordinarios de amparo, los litigios motivados
por
actos individuales anticonstitucionales y antilegales que originen para
una república o provincia una situación de desigualdad de derechos en el
mercado nacional. Resuelve sobre la legalidad de actos administrativos
dictados por órganos federales; sobre litigios de derecho real entre las
Repúblicas o las Provincias Autónomos, o entre éstas y la Federación;
sobre sentencias pronunciadas por los Tribunales en las Repúblicas y
Provincias Autónomas, así como sobre sentencias de los Tribunales
Militares que hubieren impuesto pena de muerte.

El Fiscal Público Federal es la cima del Ministerio Público y puede

impartir instrucciones obligatorias al Fiscal Público de cada república y
provincia autónoma. La función del Abogado Social de la Autogestión es
ejercida por el Abogado Social Federal de la Autogestión, nombrado y
relevado por la Asamblea de la RSFY.

TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Le corresponde resolver sobre la conformidad de las leyes con la

Constitución o decidir si una ley de la República o Provincia Autónoma se
halla en oposición con la ley federal. Igualmente, respecto de la
conformidad de las prescripciones y actos de los órganos federales con
la Constitución y las leyes federales. Resuelve los conflictos surgidos
entre la Federación y las Repúblicas o Provincias Autónomas, o entre
éstas, así como los conflictos entre las Repúblicas o Provincias
Autónomas y otras comunidades socio-políticas de circunscripción
distinta. El Tribunal de Garantías Constitucionales se compone del
Presidente y trece magistrados, elegidos para un período de ocho años
por la Asamblea. No pueden ser relevados antes de expirar su mandato
sino por renuncia o condena a una pena de prisión. Incoado el proceso,
el Tribunal puede resolver la suspensión por el tiempo que dure la causa
criminal.

Al igual que el Presidente de la República y que los miembros de la

Presidencia de la República, los integrantes del Tribunal de Garantías
Constitucionales deben prestar juramento de que lucharán por "proteger
la soberanía, la independencia y la integridad del país y por la realización
del poder de la clase obrera y de todos los trabajadores". La igualdad de
derechos de los pueblos y de las nacionalidades, el desarrollo de la
sociedad socialista de autogestión y la observancia de la Constitución,
son objetivos contemplados en el texto de dicho juramento.

Si el Tribunal resuelve que es inconstitucional una ley federal, la

Asamblea Nacional dispone de seis meses para ponerla de
acuerdo con la Constitución. Transcurrido dicho plazo sin que se haya
adecuado la ley, ésta deja de tener efecto en las partes que el Tribunal
señale como disconformes con la Constitución. Si una ley dictada por
una república es declarada no constitucional, queda abrogada.

LA LIGA DE LOS COMUNISTAS Y EL CONTROL SOCIAL

El Partido Comunista, denominado desde 1953 Liga de los Comunistas,

tiene influencia notable en los consejos de las cooperativas agrícolas y
verdadero predominio en los demás órganos de gestión comunal y
empresarial. En realidad, dispone del poder ideológico y de los cuadros
jerárquicos en las empresas e instituciones. Es materia de enconado
debate el calificar si tal concentración de poderes constituye una élite
popular o una nueva clase, con privilegios sociales y ventajas
económicas. El propio Tito ha condenado reiteradamente los privilegios
de los burócratas y de los tecnócratas. Jovan Djordjevic, Presidente <;le
la Universidad de Belgrado, el disidente Milovan Djilas y los analistas de
posición neutral frente al régimen explican diversamente el sistema de
estratificación social, pero lo real es que existen diferencias saltantes.

La Liga es formada exclusivamente por adherentes al marxismo. Respeta

la democratización y la descentralización de la autoridad (tanto en lo
federativo como dentro de las empresas, las cooperativas agrícolas y las
comunas), pero no se ha dejado desbordar y ejerce un control político
real. No ejerce el poder por medio del aparato del Estado sino por su
influencia en los sindicatos y en los órganos de gestión. Sus relaciones
con los partidarios se proclaman como no comparables a las de un
partido gobernante con los gobernados, sino, más bien, como una
armonía entre iguales. Trata de emplear la persuasión, según palabras
de Kardelj: "Es necesario explicar las cosas a la gente. No hay que
mandar ni ordenar, sino explicar incansablemente. Dar órdenes al pueblo
no sirve para nada. Mandar será bueno para las tropas u otras
formaciones en uniforme, pero al pueblo no se le puede dar órdenes. El
pueblo está acostumbrado a que se le expliquen las cosas".

Desde el Congreso celebrado en 1953, el Frente Popular que reunía los

diversos grupos que lucharon por la Liberación, pasó a denominarse
Alianza Socialista del Pueblo Trabajador de Yugoslavia. El partido
comunista pasó a llamarse Liga de los Comunistas. En realidad, los
puestos claves de la Alianza Socialista son retenidos por dirigentes
comunistas. Se estima
que casi dos tercios del electorado se hallan encuadrados por la Alianza
y que los comunistas son algo más de un millón. La Liga de los
comunistas está regida por el Presidium del Comité Central.

La subsistencia e importancia de los Sindicatos se explica dentro del

marco de las condiciones socio-económicas, todavía contradictorias, del
socialismo en su fase actual. Sirven de mediadores entre el interés
individual o común de los trabajadores y los intereses generales. La
Unión Sindical ha colaborado con el Partido a lo largo de la lucha de
resistencia y hasta ahora. Los sindicatos, tras de llevar dicha
colaboración al extremo de aprobar la supresión del derecho de huelga,
en 1948, perdieron parte de su importancia en razón del sistema de auto
gestión, que confía la dirección a los consejos de trabajadores. Sin
embargo, el propio Tito ha tratado de estimular la vida sindical. Al
respecto afirma: "La tarea esencial de los sindicatos consiste en polarizar
sus esfuerzos en la educación general de los trabajadores, a fin de
hacerlos aptos para ejercer efectivamente sus nuevas funciones. Los
consejos obreros habrán de beneficiarse, en cualquier caso, de un
constante apoyo de los sindicatos. Los representantes del sindicato de
trabajadores deben, en lo posible, formar parte de los comités de
dirección y asegurar su parte de responsabilidad en la dirección".

En la práctica se observa que los consejos obreros siguen una ruta

bastante autónoma, en tanto que los sindicatos tienden a seguir las
directivas del Partido. Recientemente, la ley ha reconocido el derecho de
huelga, lo que significa una conquista notable y demuestra que
Yugoslavia avanza en el camino de liberalización, del socialismo "con
rostro humano". Hasta hace poco se sostuvo oficialmente que el derecho
de huelga no era compatible con el sistema de auto gestión, pero
recientemente ha sido admitido y aplicado. Los sindicatos se esfuerzan
por corregir los errores o las injusticias y la Liga les reconoce oficialmente
una función de control, a la vez que los usa como "correa de transmisión"
.

El pluralismo de partidos es condenado por la filosofía del régimen. La

Liga de los comunistas se proclama "la parte más concentrada de la
clase obrera de los pueblos trabajadores". La Alianza Socialista es un
abigarrado conjunto que engloba asociaciones de índole muy varia,
desde círculos culturales hasta la Confederación de Sindicatos, cuyos
miembros quedan nucleados políticamente en tomo a la Liga. Esta, o sea
el partido comunista, no funge de grupo dogmático separado del pueblo.
Dice no ser dominante, sino abierta a la iniciativa de otros grupos, pues
la multiplicidad de impulsos sociales expresa mejor "la actividad creadora
de las masas". Utiliza la Alianza para aceptar la colaboración de la clase
burguesa, lo que supone admitir la tesis de Bujarín, o sea el tránsito del
socialismo al comunismo por la vía pacífica.

ORGANOS DEL AUTOGOBIERNO y DE LA AUTOGESTIÓN

La originalidad del sistema yugoslavo se explica en gran parte porque fue

estableciéndose a medida que las fuerzas guerrilleras iban desalojando
al invasor. Su lucha tuvo el carácter, al mismo tiempo, de una guerra de
liberación y de una revolución popular. El partido comunista yugoslavo se
apoyó en otras fuerzas populares, más numerosas y con tradición
democrática o progresista. En el camino se fueron dando las condiciones
del nuevo orden, siendo importante la observación de Jovan Djordgevich
y otros doctrinarios acerca de que en la revolución yugoslava las fuerzas
armadas no han sido dueñas de la política sino instrumentos de ella. La
insurrección popular organizó comités que ejercieron funciones decisivas
de poder desde el inicio del régimen.

Desde 1948, en que la política staliniana determinó la separación de

Yugoslavia por no someterse a los dictados del gobierno moscovita, se
ha implantado el sistema de autogobierno en lo político y de auto gestión
en cuanto al trabajo. El auto gobierno con base territorial tuvo como
unidades elementales a las comunas, definidas como "la organización
política y territorial básica del autogobierno del pueblo trabajador, y la
colectividad social y económica básica de la población que vive en su
territorio". El órgano del autogobierno comunal es el comité popular o
Consejo- Municipal, elegido por los ciudadanos, al Iado del cual existen
organismos semiestatales, semi-sociales o puramente sociales que
asumen funciones antes desempeñadas por el Estado. El comité popular
es elegido por sufragio directo. Las asambleas locales y la consulta que
ellas efectúan ante los electores mediante el referéndum, son
instituciones que corresponden a una democracia directa o semidirecta.

El municipio es definido como "comunidad socio-política de base y

autogestionada, fundamentada en el poder de la clase obrera y de todos
los trabajadores". En él, los trabajadores y los ciudadanos crean sus
condiciones de vida y de trabajo y
desempeñan la gestión de los asuntos sociales. Ejerce funciones de
poder y de gestión, salvo las que corresponden a las comunidades
sociopolíticas más amplias, como son las repúblicas federadas, las dos
provincias autónomas y la Federación.

La ley concede a los organismos administrativos superiores un derecho

de injerencia en la actividad de los organismos inferiores. Sin este
derecho de injerencia, explica Kardelj, sería imposible garantizar la
unidad del sistema y un funcionamiento uniforme de los servicios
públicos. El sistema de inspecciones existe también respecto de los
consejos obreros, sin olvidar que la Liga Comunista goza de un
predominio constante, a todos los niveles, en los organismos autónomos,
lo cual se evidencia por el hecho de que la mayor parte de los delegados
que los organismos básicos envían a los comités de las circunscripciones
más amplias pertenecen al partido.

Los consejos obreros, establecidos desde 1950, bajo la inspiración del

ejemplo de la Comuna de París, tan elogiada por Marx, ejercen
atribuciones de veras autónomas en la gestión de cada empresa,
alejándose así Yugoslavia de los demás países socialistas, en los que
prima el centralismo burocrático. La colectividad obrera, o sea el conjunto
del personal, tiene el poder supremo en la empresa. Elige al consejo
obrero, que puede constar de 15 a 120 miembros, según sea el número
de trabajadores. El consejo obrero nombra al comité de dirección que se
compone hasta de once miembros, es frecuente que en la designación
intervenga también el sindicato. El comité de dirección es el soviet que
administra la empresa: propone los salarios y el plan económico y toma
decisiones en materia de productividad y racionalización. El trabajo es
organizado y comandado por un Director, de acuerdo a las decisiones de
los órganos de autogestión. El Director es casi siempre un técnico
elegido por concurso.

El abanico de las rentas varía grandemente, no obstante que la finalidad

enunciada por el régimen, y subrayada continuamente por el gobernante,
es la construcción de una sociedad igualitaria. La realidad parece
demostrar que los juristas que concibieron el sistema de autogestión
pusieron demasiado optimismo en el poder creador de la ley.

EVALUACIÓN DEL SISTEMA

El socialismo en Yugoslavia no se aparta de los métodos democráticos
en cuanto al empleo del voto y al respeto por la voluntad sindical, si bien
el Gobierno es conducido vigorosamente por una sola personalidad. El
auto gobierno en los municipios, distritos y regiones, así como la auto-
gestión en las empresas y en las colectividades campesinas, constituye
expresión novedosa de la democracia convertida en fuerza social. La
propiedad social tiende a sustituir a la propiedad privada y a la propiedad
estatal. La libertad de la persona va ganando terreno, en el intento de
armonizar con la socialización de la economía autogestionada. Tal
libertad se entiende dentro de los límites y parámetros ideológicos que el
régimen señala a la formación de la personalidad individual.

La singularidad del sistema existente en Yugoslavia deriva de dos

factores principales: la circunstancia histórica de creación del nuevo
Estado y el conflicto que lo opuso a la U.R.S.S. Halagada igualmente por
Moscú y por Occidente, ejerciendo gravitación en todo el mundo como
centro de la posición neutralista de "no alineamiento", Yugoslavia
aproxima su economía a las formas occidentales de mercado y concede
una autonomía regional creciente.

El régimen de Tito nació de un movimiento nacional, con raíces

populares evidentes, como expresión de la resistencia al invasor. No es
el análisis de su sistema constitucional, que hemos expuesto
detalladamente, lo que puede dar idea del régimen de auto gestión y
semi-parlamentarismo. Lo interesante, lo singular, radica en la polémica
doctrinaria opuesta al comunismo soviético y en la afirmación humanista
de la democracia popular. Esta fue concebida por los marxistas como
una forma transitoria, como un híbrido de parlamentarismo y de dictadura
del proletariado. Para los yugoslavos, en cambio, su tipo de democracia
popular realiza el comunismo; afirman que no han existido sino tres
verdaderas dictaduras del proletariado: la comuna de París, el estado
soviético de Lenin y el régimen instaurado por Tito. Por ello, dicho
régimen no requiere aplicar las medidas coercitivas que esclavizan a los
rusos, a la vez que dista de la democracia parlamentaria burguesa.
SegÚn los doctrinarios yugoslavos, el leninismo está realizado en su país
de manera auténtica, y no distorsionado y envilecido, o sea sin rostro
humano. Las masas de trabajadores se consideran más capaces por
haber realizado una acción revolucionaria autónoma, sin dejar que su
país fuera convertido en una provincia soviética.
En el régimen soviético la propiedad es estatal o bien cooperativa. En el
sistema yugoslavo, la propiedad de los medios de producción es
básicamente propiedad social, administrada directamente por los
trabajadores. La Constitución ampara la propiedad privada de las tierras
hasta diez hectáreas por unidad familiar, así como las cooperativas
agrícolas, y permite, dentro de límites señalados por la ley, obtener
ingresos de un inmueble.

Para los ideólogos y juristas identificados con el comunismo yugoslavo,

el marxismo no es una doctrina establecida para todos los tiempos ni un
sistema de dogmas, sino una teoría del proceso social. Frente al
desarrollo social de los últimos decenios, el marxismo ha quedado
rezagado, como conjunto estático de dogmas y verdades abstractas que
fueron ajustadas a un momento histórico sobrepasado. El programa de la
Liga no pretende ser un código de verdades definitivas. Admite que el
desarrollo futuro rectifique o niegue algunas de las ideas y fórmulas
concretas de hoy: "Nada es tan sagrado que no pueda ser revisado para
dejar paso a algo más progresista, más libre, más humano",

El comunismo auténtico debe ser anti-burocrático. Así concibió Marx la

propiedad social de los medios de producción, convencido de que la
gestión de la producción debía ser confiada a las asociaciones de
trabajadores. El propio Lenin exaltÓel papel de los sindicatos como
instrumentos contrarios al centralismo y al burocratismo. Por ello,
Yugoslavia sostiene ser la verdadera democracia popular, el modelo de
comunismo más próximo a la doctrina de Marx, falseada por la
adaptación rusa. Es un marxismo que se jacta del retorno a las fuentes
ideológicas, a la pureza del sistema doctrinario. Con una territorio de
255,000 kilómetros cuadrados y más de veinte millones de habitantes,
ostenta una enorme diversidad regional en cuanto a progreso técnico,
pues el Sur del país es marcadamente rural y algunas zonas del Norte se
hallan industrializadas notablemente. Las provincias autónomas de V
ojvodina y Kosovo, que forman una parte de Servia, tienen una población
particularmente abigarrada, constituida por minorías de húngaros,
rutenos, rumanos y otros grupos étnicos. La superioridad de nivel de vida
en Eslovenia y el substrato independentista de Croacia, sumados a la
pobreza extrema de Montenegro y otras áreas, son factores de diáspora
que el gobierno federal supera firmemente.
En algunas repúblicas existen grandes masas analfabetas y el
mecanismo de autogestión marcha pesadamente y de modo sumamente
complicado. Pero, en general, la tendencia a la autogestión ha triunfado
en política y ha facilitado la adaptación de las empresas a los imperativos
de la sociedad industrial, en la medida que la participación en la gestión y
los debates han ido capacitando a los obreros.

El sentimiento regionalista, todavía muy exagerado, la inclinación de los

trabajadores a fijarse rentas que contradicen la necesidad de
capitalización de las empresas, la intromisión de los consejos de
trabajadores en la dirección técnica, así como las dificultades de
armonizar los sistemas coexistentes, son factores que retardan el pleno
éxito de la autogestión. La experiencia es singular y valiosa; confiere al
pueblo cierto grado de autonomía, tanto en el municipio como en la
empresa, y constituye un sistema más flexible, una nueva posibilidad de
evolución, con menor sacrificio de la libertad que otros países socialistas.
La situación geográfica entre Oriente y Occidente, así como la política
neutralista y el ideal autogestionario que Yugoslavia ha aplicado, erigen
su experiencia en un modelo de edificación lenta de un comunismo
nacional: la sociedad socialista autogestora.
 CAPITULO XXX
REPUBLICA POPULAR CHINA

Según la Constitución promulgada el 4 de diciembre de 1982, la jefatura

del Estado reside en el Presidente de la República, secundado por el
Consejo de Estado (gabinete compuesto por el Primer Ministro, los
viceprimeros ministros y consejeros). El desempeño de cargos
importantes está limitado a dos períodos consecutivos de 5 años,
excepto en la presidencia de la Comisión de Asuntos Militares. El órgano
legislativo es el Congreso Popular Nacional, órgano supremo del poder
que designa los organismos permanentes de gobierno, formado por
2.970 diputados, elegidos indirectamente cada 5 años por las provincias,
regiones autónomas y municipalidades. La Corte Suprema Popular es el
más alto órgano judicial del Estado, existiendo también Cortes Locales
Populares (que comprende las Cortes Superiores, Intermedias y
Básicas), Cortes Especiales Populares (comprende las Cortes Militares,
Marítimas y de Transportes). Cada provincia, región autónoma y su
municipio tiene su congreso popular, que gobierna en su jurisdicción. El
país está dividido en 22 provincias, 5 regiones autónomas y 3 municipios
especiales.

Los nuevos valores.- Sistema constitucional.- El Partido Comunista.

Organos jurisdiccionales.- Demarcación territorial.- El sistema
económico. - Las comunas populares.

LOS NUEVOS VALORES

China trata de construir una sociedad nueva, inspirada en valores

diferentes, una sociedad que declara caduca la cultura tradicional y
considera como contaminación peligrosa toda influencia extranjera. El
pensamiento, el arte, las letras, la vida toda se halla regimentada. Una
rigurosa asepsia ideológica priva de libertad y de personalismo la
existencia humana. La cortina de bambú encierra el país como medida
profiláctica de modo más estricto que la cortina de hierro en Europa.

El actual país emerge con gran solidaridad moral. El presidente del

Partido Comunista, Mao Tse- Tung, insiste en la continua "transformación
de la revolución", así como en la necesidad de proseguir sin interrupción
la lucha contra el imperialismo occidental y contra el imperialismo ruso, al
que denomina "social imperialismo". Su teoría es una modalidad de la
tesis trotskista de la revolución permanente, a escala mundial, a
diferencia de la táctica de Stalin que consistió en afianzar el comunismo
en Rusia y coexistir con el mundo capitalista, incluyendo alianzas con los
partidos burgueses y con el militarismo. Mao ha organizado férreamente
una colectividad inmensa, cuidadosamente aislada del mundo exterior. El
socialismo chino realiza una intensa remo delación anímica con la mira
de imponer una filosofía más avanzada, que sea realmente proletaria.

El movimiento chino exalta "el heroísmo revolucionario" y ha tenido éxito

en extender una mística de la pobreza. Sucesivas campañas han ido
remodelando la opinión pública y afianzando el control del país por el
Partido. Tales campañas han sido la de las Cien Flores, la del "Gran
Salto Adelante", la revolución cultural y la actual campaña para desterrar
el confucianismo y todo resto de espíritu burgués, denominada "pi Lin pi
Kong" por dirigirse también contra la secuela de Un Piao. Desde 1960, en
que sobrevino la ruptura con la URSS, se viene luchando contra el
sentido estatista y estimulándose la creatividad popular para evitar que
imperen la mediocridad o el ventajismo. La campaña de las Cien Flores,
de 1956, fue ideada cuando el régimen comunista se creyó ya asentado:
consistió en una aparente apertura de la crítica política y en una
incitación al mayor florecimiento artístico y literario. Bajo el lema "que
cien flores florezcan y que cien escuelas rivalicen", se dijo estimular una
mayor libertad en las letras y en el arte, pero la libertad de crítica política
se transformó en persecución de los inconformes, aprovechando que
hubieran manifestado su discrepancia; la rectificación puritana y la
represión "antiburguesa y antirrevisionista", eliminó a los disidentes. En el
año 1958, la campaña del Gran Salto Adelante, destinada a acelerar la
realización del comunismo puro, se caracterizó por la instauración de las
comunas populares, en un mayor esfuerzo por lograr el desarrollo y por
acentuar la mística nueva. El concepto burgués "a cada cual según su
trabajo" fue reemplazado en parte por el principio comunista de "a cada
cual según sus necesidades", en una tensión de trabajo denodado e
inorgánico, que obligó a reajustar la economía tres años después.

En 1966, en afirmación del poder personal de Mao, se desató la

"revolución cultural" proletaria, con el objeto de imponer la unanimidad.
Para luchar contra el burocratismo y el subjetivismo se agitó oficialmente
a los estudiantes y a los escolares, incentivados para delatar a quienes
mostraran rezagos de la cultura burguesa o fueran proclives a "la vía
capitalista". Las acusaciones de desviacionismo, espíritu
contrarrevolucionario, personalismo o nivel de vida burgués, fueron
demoledoras. Aún hoy, terminan por una autocrítica aguda y un largo
período de re educación, casi siempre en trabajos del campo. La
incitación a criticar los defectos del régimen condujo finalmente a una
represión severa de los inconformes. De modo férreo, se restableció el
dogma monolítico, así como un régimen estaliniano. El "marxismo
-leninismo-pensamiento Mao Tse- Tung" se definió como única visión del
mundo y de la vida, aplicable a todas las actividades, inclusive las
científicas y las hogareñas. El movimiento emprendido diez años antes
bajo el nombre de "Campaña de las Cien Flores" de acuerdo al lenguaje
poético de los chinos, fue encauzado hacia la imposición del marxismo,
pese a que éste es una concepción filosófica occidental. La autoridad
adquirida por Mao en razón de sus éxitos militares, y sobre todo por la
sencillez de sus hábitos y el igualitarismo que practicaba, se agregó a la
docilidad tradicional para dar por resultado una regimentación
generalmente aceptada.

El conflicto entre la tradición de Confucio y el nuevo ideal del "hombre

total" es hoy más pugnaz. Está dirigido a contrarrestar el prejuicio que
siempre se tuvo en favor de los intelectuales. El confucianismo había
exaltado al hombre de letras que posee conocimientos elevados,
asignándole una categoría social prevalente. La nueva era, por el
contrario, ha izado el ideal marxista del "hombre completo", que equilibra
el trabajo manual con la actividad intelectual. El envío de los recién
diplomado s al campo, para que difundan sus conocimientos y realicen
trabajos físicos, así como la creación de escuelas en las que se comparte
el estudio con la ejecución de tareas materiales, sirve para situar al
intelectual en el nivel social uniforme, a la vez que se afianza la
hegemonía del proletariado. El letrado, el hombre culto del tipo del
fundador de la república Sun Yat-Sen, que fue doctor en medicina, es
tenido bajo observación e impelido a usar el lenguaje corriente, para
aproximarse al pueblo. Esto no obstante que el movimiento comunista
fue iniciado y comandado por intelectuales, como Mao Tse- Tung,
pensador y poeta de origen campesino, o Chou-En-Lai, cultivado
intelectualmente por largos años de estudios en Europa.

La represión ha sido y es inflexible, para lograr uniformidad en todos los

aspectos de la vida. La disidencia política es imposible y la libertad
individual un derecho ilusorio. El nuevo orden ha creado un sentimiento
casi religioso, que antepone lo ideológico a lo económico, que ha
desterrado el hambre y que se esfuerza por borrar toda desigualdad, al
extremo de haberse abolido los grados militares en 1965.

Sin duda, ha logrado arraigar profundamente en las masas campesinas,

a las que la revolución debe su triunfo armado. Ellas constituyen su
sostén más firme desde los años iniciales y demostraron con su
tenacidad y heroísmo, en una lucha de veinte años, que Stalin había
estado errado al sostener que sólo el proletariado urbano podía hacer
triunfar la revolución. La inmensa mayoría de la nación se preocupa
sinceramente de adaptarse a una nueva calidad de vida antes que de
conseguir riqueza personal. La privación de libertad se siente menos
opresiva que en Rusia, en razón de que China se mira a sí misma como
un laboratorio de la sociedad nueva y no como un vasto campo de
regimentación.
La llamada "revolución cultural", con ápice en 1967, se dirigió a impedir
que recuperaran estima las ventajas materiales de la vida occidental,
consideradas como el virus opuesto a la experimentación de un
marxismo puro e idealizado. El líder que
forjó la nueva historia es consciente de que sus connacionales, como
todos los seres humanos, permanecen vulnerables a la corrupción, a la
codicia de bienes, al hedonismo. Por eso, es infatigable en reiterar, una y
mil veces, en cada día, bajo todas las formas de educación y de
propaganda, la necesidad de ser austeros. Así espera remodelar la
naturaleza humana, para que el cambio sea irreversible cuando
sobrevenga la desaparición del conductor.

SISTEMA POLÍTICO

La actual Constitución es de 1975 y mantiene los principios rectores

trazados en la carta de 1954, cuyo preámbulo precisaba la génesis
ideológica e histórica de la república popular. Es de tipo flexible, ya que
puede ser modificada por dos tercios de votos de la Asamblea, sin
trámite especial. Tiene todavía el carácter de un instrumento de
transición, que establece las bases sociales, económicas y políticas que
permitirán construir el socialismo y luego el comunismo. Suprime la
Presidencia y la Vicepresidencia de la República a fin de acentuar
formalmente el gobierno que ejerce el partido. Tolera vestigios que
reflejan intereses o mentalidades por superar. La realidad
intraconstitucional ha impuesto el predominio del Partido Comunista, más
riguroso a medida que las clases han ido desapareciendo o
esfumándose.

El Estado chino tiene los siguientes caracteres: democracia popular,

dirigida por los obreros y fundada en la alianza de campesinos y obreros;
unión de las clases no proletarias, bajo la dirección del Partido Oficial, en
tanto se va borrando la diferencia de clases; encuadramiento de las
clases burguesas e intelectual, de modo que el poder corresponde
únicamente a la clase proletaria y se considera pueblo exclusivamente a
los trabajadores, lo cual define una democracia popular y socialista, en
oposición a la democracia burguesa; inscripción de la democracia en el
cuadro de la dictadura proletaria, eliminada la antinomia entre dictadura y
democracia, según la concepción de Mao TseTung; por último,
centralismo democrático, o sea, una organización política vertical, cuya
voluntad se presume formada de abajo hacia arriba y revierte luego en
órdenes inflexibles de arriba hacia abajo.

El Estado se define unitario y multinacional. Se basa en la autoridad de la

mayoría, en la confusión de poderes, en la crítica y la autocrítica y en el
sometimiento al Partido Comunista. En la
práctica, por una inspiración ideológica que está más allá de la
Constitución y por encima de ella, el Partido es la fuerza política que
dicta la conducta del aparato estatal y que ha logrado imponer a la
nación un espíritu distinto.
La Constitución de 1954, que se inspiró en el modelo soviético, no
estableció la separación de poderes sino un régimen de asamblea, en el
que los gobernantes actúan, al menos formalmente, como comisionados
de la Cámara. En realidad, sólo hay elección popular para el escalón de
base, pues las asambleas restantes son conformadas por voto indirecto,
a diferencia de la democracias representativas, en las que el pueblo elige
directamente. El llamado centralismo democrático consiste en dotar a los
órganos supremos de autoridad total, no obstante de que no proceden de
elección directa. Mao lo define como una "democracia de dirección
centralizada".

La Asamblea Popular Nacional es formalmente el órgano supremo del

Estado. Se compone de una sola cámara. Los diputados son elegidos
por voto indirecto, por las provincias, las regiones autónomas, las
municipalidades y las fuerzas armadas.
El mandato de la Asamblea dura cuatro años. Debe celebrar un período
de sesiones en cada año, bao la presidencia colectiva de un Presidium
compuesto por varios diputados, de los cuales uno es presidente
permanente. Le corresponde dictar las leyes y aprobar la candidatura del
Primer Ministro presentada por el Partido, así como la propuesta de éste
respecto de los miembros del Consejo de Estado. En realidad, la
Asamblea no se había reunido hacía diez años y fue convocada para
aprobar súbitamente la Constitución de 1975.

El Consejo de Estado, o sea el Consejo de Ministros, aparece designado

por la Asamblea a propuesta del Comité Central del Partido, lo que
significa, en realidad, que éste nombra y la Asamblea aprueba. El
Consejo es denominado "cuerpo ejecutivo del órgano supremo del poder
del Estado y órgano administrativo del Estado". Ha sido concebido, por
tanto, como subalterno de la Asamblea pero en la práctica participa en la
dirección del Estado, siguiendo las indicaciones del Presidente del
Partido. Sus miembros no tienen duración determinada. Funciona como
cuerpo colegiado. Para la ejecución de sus acuerdos existe un Comité
Permanente, formado por los funcionarios de más alto rango y
pertenecientes al Consejo en razón de su cargo administrativo.
El método de autocrítica y de reeducación que se aplica en institutos
especiales o bien en las comunas populares del campo, entraña sobre
todo la ejecución de trabajos materiales y, en ciertos casos, el
cumplimiento de tareas desagradables. Se persigue con ello adecuar al
pensamiento de Mao a los intelectuales más apegados a su libertad
subjetiva, con la mira de que las labores campesinas les enseñen a
apreciar las tareas físicas y a captar mejor valores tales como la
solidaridad y la humildad. En cuanto a los dirigentes del partido, una vez
que "han adquirido conciencia de sus errores", se les considera
vacunados contra las desviaciones de doctrina y contra las tentaciones
que los cargos políticos suelen engendrar, no siendo raro que vuelvan a
ocupar altos cargos de confianza. "Cambiar al hombre" es la divisa,
liberándolo de su sentimiento de culpabilidad, revolucionando su mente,
inmunizándolo contra la tentación permanente de una vida burguesa. El
"pensamiento-Mao Tse-Tung" da respuestas a toda inquietud cultural,
política, artística, científica o doméstica; tal es la convicción inculcada
mediante la enseñanza, la reiteración de los demás y el gigantismo de
los afiches.

EL PARTIDO COMUNISTA

El Partido oficial aparece mencionado en el preámbulo de la Constitución

de 1954: "El pueblo chino, después de un siglo de lucha heroica, ha
alcanzado finalmente en 1949, bajo la dirección del Partido comunista, su
gran victoria y ha forjado un amplio frente unido democrático popular
dirigido por el Partido comunista". A pesar de que el texto mismo de la
Constitución no lo menciona, el Partido es el núcleo dirigente del Estado,
de conformidad con la concepción de la dictadura del proletariado. Es
mirado como la forma superior de organización de la clase obrera y se
inspira en el "marxismo - leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung". Por su
disciplina férrea, el empleo frecuente de la autocrítica y la continua
corrección de sus errores de la autocrítica y la continua corrección de sus
errores tácticos, mantiene una línea que le permite dirigir
permanentemente la actividad del Estado.

El Partido establece un programa, pero es el Estado quien lo ejecuta. El

Partido proclama que no se sustituye al Estado, sino que lo dirige en
razón de la autoridad de que goza en el seno del pueblo. No declara
gobernar el país, pero se ufana de mantener vigilados a los funcionarios
y aun a los dirigentes del Estado, siendo deber de todo partidario dar
informe tan pronto descubra
que la administración se aparta de las directivas del Partido. A escalón
local, regional o nacional, las autoridades del Partido llaman la atención a
los funcionarios públicos de la jerarquía correspondiente y exigen una
rectificación de conducta. Si los funcionarios consideran pertinente la
observación, ella desciende transformada en una orden dentro de los
cuadros de la administración. Tal circunloquio en la expresión envuelve el
hecho de que el aparato estatal se ciñe a las directivas del Partido, las
que son impartidas con el aspecto de instrucciones u orientaciones, pero
ejecutadas inflexiblemente, salvo que las objeciones del aparato estatal
determinen que el Partido revise su línea.

El sometimiento del Estado al partido es dogma del sistema de dictadura

del proletariado. Los estatutos aprobados en el IX Congreso del Partido,
en 1969, establecen: "Los órganos del poder del Estado de la dictadura
del proletariado, el ejército popular de Liberación, así como la Liga de la
juventud comunista, las organizaciones de obreros, de campesinos
pobres y semipobres, de guardias y demás organizaciones
revolucionarias, deben someterse sin excepción a la dirección del
Partido". En atención a que el Partido se proclama una emanación de las
masas populares, se halla por encima del Estado, el cual es instrumento
de su política. En esa virtud define las grandes líneas de la política
nacional y controla su ejecución.

Si bien el triunfo de la revolución comunista fue en 1949, con la toma del

poder en la capital, es frecuente considerar tal suceso como final de la
liberación y acentuar como fase revolucionaria de similar importancia la
revolución cultural, con la que se puso en movimiento permanente el
espíritu de renovación moral y la vigilancia para que no rebroten los
incentivos económicos. El anclaje de siglos de tradición, feudalismo
yatraso ha sido removido y Mao mantiene su consigna de 1967, cuando
la revolución cultural estuvo en el ápice de la actividad: "Todos los
miembros del partido, todo el pueblo de nuestro país, no deben crear que
después de una, dos, tres, cuatro revoluciones culturales, llegarán la paz
y la tranquilidad. Deben permanecer siempre en alerta y no relajar su
vigilancia". En suma, es la Larga Marcha que continúa, por lo menos en
tanto viva el conductor y la voz de orden de éste prolongue su vigencia:
El fusil subordinado al Partido.

La depuración efectuada durante la revolución cultural proletaria eliminó

dirigentes comprometidos con la vía capitalista y reforzó
el Partido con militantes particularmente empeñados en continuar la
revolución bajo la dictadura del proletariado. La democracia china admite
algunas agrupaciones asociadas a la obra del Partido Comunista. Tales
"partidos" fueron fundados en diversas épocas y son una ficción,
destinada a mostrar la existencia de un Frente amplio, como base de sus
tentación del régimen. El Partido comunista cuenta con 28 millones de
afiliados, calificados como élite política. La desproporción existente entre
el número de afiliados del Partido oficial y la masa de población, es aún
mayor que la Unión Soviética, en la que sólo el 6% forma parte del
partido único.

Las agrupaciones satélites consideradas como partidos asociados al

partido comunista chino, son el Comité Revolucionario del Kuomintang, la
Liga democrática de China, la Sociedad para la democracia, el Partido
democrático campesino yobrero, la Sociedad del 3 de diciembre, la
organización Chin-KungTang, que agrupa a los chinos residentes en
ultramar y a sus familiares en China y, por último, la Liga por la
autonomía democrática de Taiwan. Tales asociaciones son del más
variado elenco y recogen organizaciones creadas con fines muy
diversos. Así, la Sociedad del 3 de diciembre agrupa intelectuales y
profesionales liberales reunidos desde 1944 bajo el nombre de Sociedad
para la Ciencia y la Democracia. Cambió su nombre por el actual para
conmemorar la fecha de la capitulación japonesa. Del punto de vista
formal y real, todas ellas son sateloides del Partido Comunista. Su papel
consiste en facilitar la colaboración, dentro de un Frente unido, de
elementos burgueses e intelectuales en vía de adaptación a la nueva
sociedad. Por ejemplo, el Comité Revolucionario del Kuomintang tiene
como tarea precisa la readaptación de los ex miembros del que fue otrora
el partido nacionalista fundado por Sun Yat-Sen y más tarde jefaturado
por Chang Kai-Shek.

Las ocho organizaciones enumeradas tienen representantes en la

Conferencia Consultiva Política del Pueblo Chino, de la cual se supone
que reúne todas las tendencias "políticas o apolíticas del país". Debería
ser convocada cada tres años, pero sólo se reunió después de la entrada
victoriosa del ejército revolucionario a Pekín, en 1949. Su Comité
Nacional funciona nominalmente y tiene facultad para proponer al
Gobierno y a la Asamblea Popular Nacional las medidas que crea
conveniente. Tiene el carácter de órgano consultivo frente al Gobierno y
de catalizador respecto de las masas. Hace la figura de un Frente unido
del pueblo, rezago de los años de lucha.
ORGANOS JURISDICCIONALES

El marco constitucional ha abolido la división de poderes, pero establece

órganos especializados para ejercer la función judicial, que son los
Tribunales Populares, así como un órgano para ejercer el control de la
legalidad, que es la Fiscalía Popular o Procuraduría, a imitación de la
Unión Soviética. Administran justicia el Tribunal Popular Supremo, con
sede en la capital del país, y los tribunales populares de tres grados,
local, medio y superior, que se establecen en escala desde las
poblaciones o distritos hasta las grandes circunscripciones territoriales.
Rinden cuenta de su gestión ante las Asambleas Populares del mismo
grado. Existen, además, directamente subordinados al Tribunal Supremo,
tres tribunales especiales: el del fuero militar, el de transportes
ferroviarios y el de transportes marítimos. La Fiscalía Popular se ejerce
por órganos colectivos: locales, a nivel de distritos ordinarios, y
provinciales, a nivel de las circunscripciones amplias o regiones. A nivel
de la Corte Suprema existe la Fiscalía Popular Suprema. Las Fiscalías
son órganos colegiados, presididos por un Procurador. Las decisiones
dependen del voto de los miembros y de la decisión del procurador. Si no
existe acuerdo, decide el escalón superior. El Procurador General del
país es elegido por la Asamblea Popular Nacional, por cuatro años. Los
demás Procuradores son designados por la Comisión Permanente de la
Asamblea Popular Nacional, a propuesta del Procurador General.

La Fiscalía popular controla la legalidad de los actos de los funcionarios

del Estado y ejerce el Ministerio Público. Al igual que en Occidente, no
juzga sino denuncia. Cuando consta una disposición ilegal de un órgano
de Estado, le formula la observación pertinente. Si el reparo no es
atendido, plantea informe al escalón superior para que éste lo haga
presente al órgano estatal de igual jerarquía. Al más alto nivel, decide la
Comisión Permanente de la Asamblea.

DEMARCACIÓN TERRITORIAL

El inmenso territorio se divide en provincias, las cuales se subdividen en

numerosos distritos. En las provincias más importantes existe un escalón
intermedio entre el distrito y la provincia: el departamento. La
Constitución respeta las regiones autónomas, equiparables a las
provincias. También tienen esa categoría las municipalidades de las
grandes ciudades, o sea
que las provincias, las regiones autónomas y las municipalidades de
mayor importancia dependen directamente de la autoridad central. Los
distritos se dividen en cantones y distritos territoriales. Esta división
respeta las minorías éticas, que son numerosas. Un tercio de la
población no es de raza Han, sino mongola, tibetana o de otras
variedades. De ahí que la Constitución proclama iguales garantías para
los diversos grupos étnicos. La práctica oficial es condenar el
"chauvinismo Han" y se considera que ahí en donde la población
pertenece en su mayoría a un grupo étnico particular debe conferirse
autonomía al distrito o a la región.

EL SISTEMA ECONÓMICO

La revolución que derribó el régimen monárquico de la dinastía manchú,

en 1911, proclamó una Constitución de tipo democrático-burgués. En
cambio, la Constitución de 1954 se define socialista y enuncia como
finalidad realizar las transformaciones que conduzcan al socialismo y
luego al comunismo. La república popular, dirigida por la clase obrera y
basada en la alianza de ésta con los campesinos, condena el
capitalismo, pero tolera que subsistan algunas de sus formas
transitoriamente. El régimen chino admite que existan constituciones
liberales en otros países mas no en la China, todavía pobre, atrasada por
efecto de las guerras civiles, de la dominación imperialista europea y
nipona, y del feudalismo político y económico que imperó hasta la
Segunda Guerra Mundial. Reconociendo que la burguesía desempeñaba
un papel en la economía del país, la Constitución la toleró
provisionalmente como factor para ampliar la producción y para mejorar
la dirección de las empresas y la técnica. Además, el régimen promovió
la concientización de los burgueses, en tanto se liquidaban las formas
capitalistas, siempre con la mira de una sociedad unánime.

Gradualmente, la propiedad privada de los medios de producción y

comercio aún no colectivizados irá pasando a ser propiedad del Estado,
o sea "de todo el pueblo". Se reconoce el derecho a herencia de la
propiedad personal y el Estado protege el derecho de propiedad personal
y el Estado protege el derecho de propiedad sobre los ingresos legítimos,
algunos ahorros, la vivienda y otros medios de existencia. Se persigue
que no existan sino dos formas de propiedad para los medios de
producción: el capitalismo de Estado y las comunas. En cuanto al agro,
las cooperativas de producción, de comercialización, de
crédito y artesanales fueron implantadas con éxito en todo el país. Más
tarde han sido agrupadas en las comunas populares. Estas se informan
en los principios siguientes: estructura militar, vida colectiva a fin de
destruir el sistema familiar tradicional, acción entendida como un
combate continuo y administración común. La comuna persigue una gran
descentralización, así en el campo como en las ciudades. Su objetivo
político prima sobre toda otra consideración y ofrece como perspectiva
igualar las condiciones de vida de los trabajadores del agro con los de la
industria.

La economía china continúa descansando sobre la agricultura, ya que el

80% de la población es campesina, pero se han activado las industrias
señaladas como prioritarias. En las comunas campesinas el trabajo se
realiza colectivamente por grupos. Se ha restablecido en parte la vida de
familia que en un tiempo se intentó borrar del todo. Los sistemas de
trabajo son los tradicionales, con algo de utilería moderna. En las
industrias prioritarias, especialmente en lo relativo a energía atómica, el
avance ha sido sorprendente. En general, China no desea imitar el
modelo soviético, que considera excesivamente burocratizado y
centralista. A diferencia de lo que sucede en las democracias populares
europeas, la economía no muestra signos de occidentalización. Cinco mil
años de aislamiento refuerzan la desconfianza respecto de los países de
raza blanca, inclusive los eslavos. Existe la convicción de que el país
habrá de surgir sin apoyo del exterior. Continuamente se exhorta a
campesinos y obreros a que se penetren del pensamiento de Mao y
apliquen "las posibilidades creativas" que encierra. Se pide al pueblo
trabajador que transforme su fe espiritual en una gran fuerza material
para el desarrollo.

En esta forma, China ha escogido el sistema de los incentivos morales, a

diferencia de la Unión Soviética, los países de Europa Oriental y
Yugoslavia, los cuales han considerado más práctico recurrir a los
incentivos materiales. Ello entraña problemas de índole doctrinaria,
práctica y de decisión. Recurrir a incentivos materiales significa aceptar
la lección impuesta por la experiencia en cuanto a la duración de la
mística revolucionaria. Significa sacrificar los ideales de igualdad en los
ingresos y de abolición de las clases, así como reconocer el triunfo de la
alienación sobre la solidaridad humana. De modo general, los incentivos
materiales son aplicados en los sistemas ligados a la construcción de
socialismos nacionales, a diferencia del régimen de incentivos morales,
aplicado por los países que afirman el socialismo universal y la
revolución permanente. La participación del pueblo en el poder de
decisión, que es la aspiración óptima del marxismo -leninismo, se aleja o
desfigura cuando las diferencias en la retribución del trabajo se van
acentuando. Yugoslavia en un extremo y China en el otro, representan
ambas posiciones, que sirven de medida para apreciar el avance de la
conciencia comunista en cada país.

LAS COMUNAS POPULARES

Poco después de haber entrada a Pekín el ejército rojo, en 1949, Mao

Tse-Tung publicó su ensayo sobre la Dictadura Democrática del Pueblo,
en el que confirmó la tesis de Marx y Lenin acerca del rol dirigente que
correspondía al proletariado de las ciudades, pues los obreros debían
guiar a los campesinos y hermanarse con ellos. Años después, con el fin
de que fueran desapareciendo las diferencias entre trabajadores del
campo y de las ciudades, a la vez que para imponer un régimen
militarizado consistente en brigadas de trabajo y en ir combinando el
trabajo con la educación, ideó Mao en 1958 la imposición de las
comunas. Debían acelerar el tránsito del socialismo al comunismo y dar
ejemplo de fraternidad laboral, así como sustituir los lazos de familia por
un sentimiento de solidaridad social. La comuna era la realización de la
línea marxismo-leninismo-pensamiento Mao TseTung. Mirada como
"unidad básica", la comuna popular reuniólas cooperativas agrícolas,
ganaderas, artesanales y de crédito, a las que ha subsumido.

Casi toda el área rural del país es trabajada hoy por las comunas
populares, que también agrupan una parte de la población de las
ciudades. Constituyen un modelo chino, inspirado en la "comuna rural"
de tipo militar que Lenin propugnó. La comuna tiene incidencia en la vida
pública y en la vida privada, pues afecta la intimidad y la conducta
externa. El nombre recoge el ejemplo histórico de la Comuna de París, o
sea del movimiento popular de 1871 que tanto ha elogiado Marx. Las
comunas persiguen, a largo plazo, la desagregación del Estado, que será
un mecanismo inútil cuando hayan desaparecido las contradicciones
entre la producción social y la apropiación individual, según sostiene el
credo marxista. Representan la institución típica de la vida china para
salir del subdesarrollo. Desde que el ejército de Mao, formado sobre todo
por campesinos, tenía su capital en las cuevas de Yenán, los dirigentes
han proclamado que la "senda china" es la más adecuada para lograr el
triunfo del comunismo en los países coloniales o semicoloniales,
constelados más tarde en el llamado Tercer Mundo.
La instauración de las comunas fue llevada con exagerada violencia en
los primeros años, o sea de 1959 a 1961, lo que ocasionó regresión
económica y descontento. Pero luego, utilizando la experiencia más
humana de las cooperativas, que se había querido descartar por
consideradas demasiado pequeñas para el proceso de colectivización, se
introdujeron rectificaciones exitosas desde 1961, suavizando la
militarización del trabajo y sobre todo las prácticas de destrucción de la
vida familiar. Las directivas de organización y funcionamiento se imparten
en forma de "slogans" y no de órdenes, pese a que constituyen
instrucciones de aplicación ineludible. Dichos lemas se pueden agrupar
en torno a cuatro puntos: principios generales de administración,
propiedad, producción y distribución. Tocante a la organización, rige la
que tenían las cooperativas, pero aplicadas a reuniones de varios miles
de familias, tendiéndose siempre a ir agregando el mayor número
manejable a fin de afianzar la mentalidad colectivista. La estructura es
militar y comprende tres escalones, el equipo, la brigada y la comuna. La
brigada o escalón intermedio es de tamaño semejante al de las antiguas
cooperativas y constituye la unidad de producción más próxima al
espíritu del trabajador.

La vida es colectiva. La propiedad es comunal, transitoriamente, en tanto

llega la hora de adjudicar al Estado para que sea propiedad del pueblo
entero. Una comuna ejerce varias actividades económicas. Además,
cuenta con bazares, guarderías infantiles, talleres de costura, plantas
industriales, escuelas y lugares de retiro. La administración es
democrática, autogestionaria, pues el personal administrativo es elegido
por los trabajadores en pleno. En cuanto a su base territorial, hay
comunas de cantón, de tamaño algo mayor que nuestros distritos; en
ellas, la asamblea de trabajadores se confunde con la asamblea popular
de la circunscripción. Luego vienen las comunas que comprenden varios
cantones, 10 que ha exigido que las asambleas populares de dichos
cantones sean sustituidas por una sola asamblea que reúne la población
de varios cantones a fin de que la asamblea de trabajadores se
identifique con la asamblea popular de la zona. Por último, existen las
unidades más grandes, que son las comunas de distrito y las
multidistritales, que resultan pequeñas federaciones de comunas.

Se tiende a ir fusionando o reagrupando las comunas pequeñas y

medianas para que puedan llegarse al objetivo de que las comunas
mínimas sean las distritales, es decir aquéllas que abarcan varios
cantones, algo así como nuestras provincias. La descentralización, la
regionalización, la liberación o autonomía local, todo ello resulta afectado
por la disciplina del partido, cuya interferencia es continua y mirada como
natural, ya que la política domina la vida toda.

En tanto llega la hora de distribuir los ingresos según las necesidades y

no según el rendimiento de cada trabajador, se aplica un sistema de
retribución consistente en un salario fijo, que cubre las necesidades
mínimas, y una suma adicional que recompensa el espíritu de emulación.
Esta última puede estimarse en una mejora del 25% del salario mínimo o
básico. La remuneración es mixta, pues comprende servicios, pago en
bonos de bienes de consumo y una pequeña parte en dinero. En las
comunas menos provistas, se proporcionan siete prestaciones:
alimentación, vivienda, vestido, guardería s infantiles, educación,
asistencia médica y gastos para el casamiento o funerales. En las
comunas prósperas, se agregan tres más: calefacción, gastos de
peluquería y distracciones, tales como cinema o teatro. El abanico de las
remuneraciones es de uno a tres, o sea que los bienes son compartidos
con bastante igualdad.

Las comunas urbanas no han alcanzado la extensión e importancia de

las comunas campesinas, pues sólo comprenden, por ahora, una cuarta
parte de la población de las ciudades, la cual, a su vez, no llega al veinte
por ciento de la población total del país. Los medios de producción son
propiedad colectiva de las comunas o bien son del Estado cuando se
trata de la industria pasada. El trabajo incorpora a todas las mujeres, con
propósito de liberadas del predominio masculino. La comuna urbana
tiene por principal misión ayudar las industrias del Estado.

Cada comuna popular demarca una entidad a la vez territorial,

administrativa y económica. Existen dos tipos: la gran comuna y la
pequeña comuna. Los objetivos perseguidos por las comunas son
múltiples. El objetivo político, al que se concede prioridad, consiste en
suprimir la diferencia entre la ciudad y el campo en lo tocante a niveles
de vida, así como entre el trabajo manual y el intelectual, para abolir las
clases, y en acelerar la implantación del comunismo, superando el actual
estado que es sólo de socialismo. El objetivo económico consiste en
movilizar toda la fuerza de trabajo, desde los 16 años de edad, y en
producir en industrias medianas y pequeñas, o sea industria ligeras y
secundarias, habiéndose establecido fábricas en más de la mitad del
país. El objetivo administrativo consiste en disminuir la burocracia, pues
cada comuna se auto administra, lo que redunda en un menor gasto
fiscal y en menor interferencia de los burócratas. El objetivo militar
consiste en una organización miliciana, o de "pueblo-soldado", que sería
particularmente eficaz en caso de invasiones, gracias a la estrategia de
guerrillas. Por último, el objetivo cultural y social consiste en la liberación
de la mujer, independizada del jornal del marido y de la guardería de sus
hijos, lo que de paso debilita los lazos de familia conforme a la doctrina
de Marx. El slogan nacional de lucha contra el imperialismo y el social-
imperialismo, así como el de auto decisión y autosostenimiento a nivel de
cada comuna, caracterizan la construcción del comunismo chino, que se
ufana de caminar "sobre sus propias piedras".

El régimen chino es totalitario y autosuficiente. Promete alcanzar la

extinción del Estado, como meta remota. El Partido comunista declara
ejercer la dictadura en nombre de los pobres. En tal calidad, así como
por las características raciales de la población, China se considera el faro
de todo el tercer mundo y, en particular, como el polo de atracción para
los pueblos de color, o sea los de raza distinta a la blanca. Esta papel de
faro le permite jactarse de ser, a la vez, el pueblo más viejo y el más
joven. Su régimen es el más alejado de las formas occidentales.
Mediante la revolución permanente, el endoctrinamiento, el aparato de
represión y la difusión de un espíritu de pobreza y esfuerzo anónimo,
confía en lograr una sociedad unánime, en la que realmente no existan
clases. Andrés Hauriou señala que China puede ser mirada como el
opositor más inquietante para el constitucionalismo occidental y para el
modelo soviético.

Mao sostiene, a diferencia del partido comunista ruso, que la lucha de

clases prosigue mucho después de la toma del poder, pues existe
explotadoras. El reparto de la riqueza, siendo ésta escasa, se hace con
sincero propósito de igualdad. Cuando China, que reconoce ser un país
pobre, haya logrado su desarrollo, la prosperidad podría generar una
nueva clase de privilegiados. A fin de prevenirlo, Mao es inflexible. La
prensa y la radio repiten, dos, tres, cinco, cien veces, de modo
interminable, que la batalla por ajustar la vida a la ideología debe ser
incesante y alerta. Con apoyo de El manifiesto comunista y de la obra de
Lenin Marxismo y Criticismo Empírico, Mao escribió Cuatro tesis
filosóficas, en las que ha encontrado inspiración el pequeño libro rojo,
difundido manual que ha logrado extender una conciencia diferente a la
tradicional.
Sociedad condicionada, rígidamente cerrada por el dogmatismo político
que ha impuesto su dominio sobre toda libertad, eliminando el
pensamiento religioso y el espíritu crítico, el pueblo chino paga tales
sacrificios el éxito de las realizaciones que han afirmado la nacionalidad,
extendido un sincero igualitarismo y elevado la pobreza a un nivel de
aceptación general. El sistema opera activamente sobre todos los
resortes sicológicos y se ufana de haber liberado al pueblo en conjunto,
así como de haber sometido a los intelectuales a la jerarquía de los
cuadros revolucionarios y a los parámetros dosificados mediante la
reeducación del pensamiento en tareas de campo.

La tecnología es atrasada, de modo general, pero el comercio exterior

proporciona las técnicas de punta. En la producción del acero, el país ha
avanzado notablemente, si bien queda muy por debajo de Rusia o
Estados Unidos, cada uno de los cuales produce cinco veces más con
una población que no llega al tercio de la China. En petróleo también ha
sido notable el progreso, pero su producción anual no alcanza ni a la
octava parte de cada uno de los países gigantes. En electricidad no llega
a la décima parte. La producción de cereales constituye un formidable
logro social, pues se ha derrotado al hambre, que era la plaga secular.
Todo ello, agregado al rol secundario del dinero, ha determinado el
vuelco de la situación tradicional. China es pobre y lo reconoce. De
manera expresa, se abstiene de sacrificios armamentistas y practica su
propia diplomacia. Sin pertenecer al tercer mundo, ha ayudado a que
éste adquiera conciencia de asociación, sobre todo en Asia y Africa,
desde la época en que China se hallaba sometida a una cuarentena
internacional. Su sola presencia, por el hecho de subsistir con éxito,
actuaba como catalizadora.