LA CORTE Y EL PER SALTUM (*)

por
Alberto B. Bianchi

No caben dudas que, de todas las instituciones del Derecho Procesal de la

Constitución conocidas, el llamado "Recurso Per Saltum" es la que más notoriedad
ha adquirido en los últimos tiempos. Son varias las razones que han contribuido a la
popularidad de este resorte jurídico aunque, naturalmente, la más reciente y tal vez
más sonora de ellas, ha sido el caso "Aerolíneas Argentinas", el cual ha acercado
algunos conocimientos del per saltum a quienes están alejados de los medios
forenses.
Sin embargo, este tan controvertido remedio procesal no es nuevo y ha merecido
el estudio y aprobación de tratadistas de incuestionable prestigio como Augusto M.
Morello ("El Derecho" T. 119, pág. 869, esp. p. 874) Y Néstor P. Sagues ("La Ley"
1989-B, Pág. 318, esp. p. 320), además de haber sido tratado por la Comisión
designada por Decreto 772/83, para el estudio de las reformas en el trámite del
Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, en los
Estados Unidos, si bien no existe un remedio similar, la Corte Suprema, dentro de
su jurisdicción apelada, puede emitir lo que se denominan extraordinary writs
(mandamus, prohibition, habeas corpus y certiorari), que tienen como finalidad
corregir errores cometidos por los tribunales inferiores, en casos que los remedios
ordinarios son insuficientes para ello (Stern, Robert L., Gressman, Eugene y
Shapiro, Stephen M., "Supreme Court Practice", 6th. ed.. Bureau of National
Affairs, Washington D.C., 1986, págs. 498/516).
Sintéticamente expresado, el per saltum se da cuando la Corte Suprema, en casos
de comprobada existencia de una "gravedad institucional", se introduce en el
tratamiento de la cuestión, sin que se hayan pronunciado previamente todas las
instancias judiciales, que habilitan el ejercicio de su jurisdicción apelada. De tal
suerte, puede haber per saltum cuando no exista una sentencia definitiva, o bien

(*) Publicado en la Nueva Provincia 18-08-90

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cuando no se haya: pronunciado aún el denominado "tribunal superior de la causa"
y la Corte, obviando esa instancia, conoce del tema. A su vez, este conocimiento
puede darse a petición de parte o bien de oficio, lo que suscita más controversias
aun. Creo, personalmente y en esto coincido con Sagues, que el per saltum sólo
puede darse a instancia de parte, de lo contrario estamos confiriendo a la Corte una
suerte de poder de policía o de vigilancia sobre el obrar de los otros tribunales que
no tiene, salvo cuando actúa por las vías recursivas.
En otras palabras, cuando en un determinado proceso judicial existe un interés
que excede el mero ámbito de las partes en él involucradas y se proyecta a la
comunidad en su conjunto, el caso deja de ser individual, no sólo interesa a dos
partes o a algunos, sino que afecta potencialmente a muchos o eventualmente a
todos los que pueden ser alcanzados por esa decisión. Como lo ha expresado la
Corte, son aquellas causas que "superan los intereses de los partícipes de la causa,
de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustancia-
les y profundos" (caso "Penjerek" año 1963). Se da, entonces, la citada gravedad
institucional, habilitan te del per saltum. Tal el caso de una decisión que bloquease la
negociación de la deuda externa, o que afectara la negociación de un tratado
internacional, según ejemplos habitualmente empleados.
La Corte Suprema se ha ocupado en numerosas ocasiones de la llamada
"gravedad institucional" siendo varios, asimismo, los trabajos que sobre ella se han
escrito. (El pionero sobre la materia es el de Fernando Barrancos y Vedia "Recurso.
Extraordinario y Gravedad lnstitucional", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969). El
leading case ha sido "Jorge Antonio" (1960), donde se sostuvo que "la existencia de
aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del Tribunal
superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta
Corte".

SIN IDENTIFICACION PLENA

Ahora bien, no significa ello que "gravedad institucional" y per saltum se
identifiquen plenamente. En otras palabras no siempre que exista gravedad institu-
cional, debe o puede la Corte actuar a través de este remedio excepcional. Induda-
blemente, para ello debe acreditarse que el recorrido de todas las instancias
ordinarias, sería causal de un gravamen irreparable. Ello es lo que, precisamente,
permite a la Corte prescindir de los requisitos procesales que se exigen para su
intervención y conocer vía per saltum.
Indudablemente, es la falta de una adecuada regulación legislativa de este
remedio la que provoca las controversias sobre el punto y obliga a verificar si la
Corte puede ejercer esta facultad. Recordemos, adicionalmente, que si bien esta
última, como se ha visto, ha empleado desde hace mucho el remedio de la gravedad
institucional, no lo había empleado como hasta ahora, faltando el requisito del
pronunciamiento de una de las instancias anteriores. Incluso, en su composición
anterior, salvo la opinión del juez Dr. Petracchi, el Tribunal rechazó esta posibili-
dad (Casos "Scaccheri de López") (1987) y "Margarita Belén" (1988).
La pregunta es, entonces, de dónde surgen -si es que existen- las facultades
del Tribunal para actuar prescindiendo de la intervención de algunas de las instan-

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cias previas a su pronunciamiento. Creo que existen dos caminos arguméntales para
ensayar al efecto, los que no necesariamente deben ser alternativos o excluyentes. El
primero es el de las facultades implícitas, el segundo el de los poderes discrecionales.
Empezaré por este último.
Hasta el dictado de la reciente Ley N° 23.774, que ha modificado su composi-
ción numérica -entre otras reformas sustanciales-, la Corte Suprema carecía,
expresamente, de poderes discrecionales para desestimar el Recurso Extraordina-
;io. Si bien, de hecho, ejercía esta potestad, no había ley alguna que la autorizara
expresamente. Con el dictado de esta ley, muy norteamericana en su concepción, se
ha introducido en el derecho positivo el llamado certiorari que permite al Tribunal,
"según su sana discreción", rechazar el recurso extraordinario.
Fácil es advertir, de tal suerte cómo, el propio Congreso, que es quien constitu-
cionalmente regula la competencia apelada de la Corte (art. 100 CN.), le ha
reconocido, al menos para el rechazo del recurso, poderes discrecionales, tal como
lo hizo en 1925 su par de los Estados Unidos, cuando el certiorari fue instituido allí,
tomándoselo de los tribunales ingleses. No es aventurado entonces, decir que por un
principio de paralelismo de las competencias, quien tiene facultades para rechazar
discrecionalmente, también posee iguales poderes para admitir de tal manera el
Recurso, despojado de los requisitos que procesal mente se exigen al efecto.

LAS COMPETENCIAS EXISTEN

Si no parece suficiente esta argumentación, puede ensayarse la que procede de

las competencias implícitas de la Corte. Es sabido que, si bien la Constitución,
literalmente, sólo se las acuerda al Congreso (art. 67 inc. 28), existen abundantes
precedentes que las reconocen también en cabeza de los otros dos poderes. En lo que
a la Corte se refiere, ella misma en "Pérez de Smith" (1977), las reconoció. Es
evidente que esas competencias existen. Tal como lo demostró la Corte Suprema
norteamericana en "Mc Culloch vs. Maryland" (1819), cuando se discutía la validez
de la creación del Banco de los Estados Unidos, no tiene sentido otorgar fines a un
órgano de gobierno si no se le reconocen los medios necesarios para el cumpli-
miento de los mismos. Esos medios, por otra parte, no pueden quedar reducidos a
los que el legislador imaginó al momento de sancionar la Constitución, sino que
debe admitirse que existen otros que, aun cuando no establecidos expresamente,
surgen en forma implícita y están en directa proporción a los anteriores.
Puede entonces admitirse, que el recurso per saltum está dentro de las facultades
implícitas de la Corte Suprema, .no reconocidas todavía por ley alguna. Pero ello
exige hacer una reflexión acerca de la naturaleza de la Corte Suprema. Si bien se
trata de un tribunal, su diferencia con los restantes no es meramente cuantitativa. Su
diferencia es cualitativa. Como bien lo han señalado autoridades como Vanossi
("Teoría Constitucional", Depalma, Buenos Aires, 1976, T. 11, p. 95) y Bidart
Campos ("La Corte Suprema", Buenos Aires, 1982, p. 15), la Corte Suprema es a la
vez un Tribunal y un poder del Estado y como tal a través de sus pronunciamientos,
gobierna paralelamente a los restantes poderes. una sociedad (y la norteamericana
es un elocuente ejemplo de ello) puede ser modelada no sólo a través de las leyes del
Congreso sino también por las sentencias de la Corte.

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INDEPENDENCIA
Su rol institucional le exige, entonces, adoptar decisiones que pueden aparecer
extrañas en otros tribunales, pero que son propias de ella. Hace muchos años el
Tribunal expresó "que representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía
nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de
legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones" ("Fisco
Nacional c/Manuel Ocampo" año 1872). La Corte es, como lo demostró el tribunal
norteamericano en "Baker vs. Carr" (1963) no sólo la guardiana de los derechos
individuales, sino también del proceso político democrático, siendo esta última
actividad, la que justifica a juicio de tratadistas como John H. Ely su función de
control constitucional ("Democracy and Distrust. a theory of judicial reviell''', Har-
vanl University Press 1980).
Es así que la existencia de competencias implícitas, sumada a los poderes
discrecionales y a la especial tarea de gobierno que le toca cumplir, nos dan como
resultado que la Corte, frente a un caso de gravedad institucional comprobada, está
habilitada para obviar una instancia intermedia y resolver el caso. Ello puede
parecer un agravio a la defensa en juicio, ya que impide al litigante acceder a todas
las instancias previstas en el proceso, pero recordemos que, según jurisprudencia
abundantísima de la Corte, el requisito de la doble instancia no es de rango
constitucional.
Sin perjuicio de ello no podemos olvidar que esto implica, en primer lugar,
alterar una regla esencial cual es la de la soberanía del juez antes del pronuncia-
miento. En segundo lugar, supone el reconocimiento de poderes muy amplios y
discrecionales, los cuales no son, en principio, ni buenos ni malos. Serán de una u
otra manera según cómo se los emplee. Ello dependerá del grado de prudencia del
Tribunal, quien debe comprender que está en uso de una herramienta excepcionalí-
sima, sólo reservada para ocasiones en que existe un caso susceptible de comprome-
ter no sólo un interés que trascienda a las partes involucradas sino que comprometa
a la Nación en su conjunto, cuya urgencia en la solución, requiera de la intervención
directa del más alto Tribunal del país.