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TRABAJO INVESTIGACIN:

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN MATERIA


INTERNACIONAL Y SU ARGUMENTO

Lo que se denomina derechos de los derechos humanos es


esencialmente un conjunto de normas internacionales e internas
que, en ms de una ocasin, se superpone en el tratamiento de una
misma cuestin o de cuestiones que presentan aspectos anlogos. De
tal

suerte,

normas

consuetudinarias

internacionales,

necesariamente amplias y flexibles, bajo la forma de declaraciones de


derechos contenida en resoluciones de organismos internacionales,
tratados universales con frmulas susceptibles de generar el
consentimiento de la mayora de los Estados y tratados regionales con
proposiciones ms acotadas a realidades parciales se acomodan en el
orden jurdico vigente en un pas al lado de normas internas de distinta
data que contemplan desde libertades pblicas lato sensu hasta
la ltima versin de los derechos humanos

El

surgimiento

del

trascendental

concepto

de

control

de

convencionalidad en un principio pas, relativamente, inadvertido. El


trmino fue utilizado por primera vez de forma aislada en varios de los
votos del ex Juez y ex Presidente de la Corte IDH Sergio Garca

Ramrez. En esas primeras referencias, se defina al control de


convencionalidad como un ejercicio que la Corte IDH realizaba al
analizar la complejidad del asunto, [] verificando la compatibilidad
entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convencin []
debiendo explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. En
esta primera concepcin, el control de convencionalidad se refiere
esencialmente a la competencia de la Corte IDH para conocer y
decidir un caso aplicando la Convencin Americana, tanto en los
hechos como en el derecho de cualquier asunto que se le presente y
en

el

cual

competente.i

sea

En esta concepcin, la labor de control o en este caso, de aplicacin


de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se da en el
mismo Tribunal Interamericano. La Corte Interamericana tiene esta
funcin desde su mismo origen y fundacin a partir de lo dispuesto por
la

Convencin

Americana

sobre

Derechos

Humanos.

En el escenario interamericano, y con algunos antecedentes precisos


en votos aislados emitidos en otros pronunciamientos, la sentencia
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile", del 26 de
septiembre de 2006, defini claramente, dentro del marco de vigencia
de la Convencin Americana sobre derechos humanos, el "control de
convencionalidad" a practicarse por los jueces nacionales.

Dicho "control de convencionalidad" se perfila como una herramienta


sumamente eficaz para el respeto, la garanta y la efectivizacin de los
derechos descritos por el Pacto. Concomitantemente, tambin es un
instrumento

de

sumo

inters

para

construir

un ius

commune interamericano, en materia de derechos personales y


constitucionales
Aun

as,

con

esos

defectos,

la

doctrina

del

"control

de

convencionalidad" se presenta como una de las herramientas ms


prcticas e inmediatas para elaborar un ius commune en la regin, en
particular en cuanto una visin homognea en materia de derechos
humanos fundamentales, como lo anticipara Pablo Prez Tremps ii
Desde

luego,

la

Corte

Interamericana

hace

control

de

convencionalidad cuando en sus veredictos ella descarta normas


locales, incluso constitucionales, opuestas al Pacto de San Jos de
Costa Rica. A eso se lo ha denominado "control de convencionalidad
en sede internacional", para diferenciarlo del que imperativamente
asigna a los jueces domsticos en "Almonacid Arellano" y los dems

fallos posterior es que ya mencionamos, que aluden al "control de


convencionalidad en sede nacional". Es a este ltimo al que nos
dedicaremos de aqu en ms.
Aparentemente, en "Almonacid Arellano" y en las sentencias que lo
siguen,

la

Corte

Interamericana

encomienda

el

control

de

convencionalidad a los jueces domsticos del Poder Judicial. Sin


embargo, razones derivadas del principio de analoga, del argumento
teleolgico y del argumento "a fortiori", llevan a concluir que esa
directriz obliga tambin a los jueces de un Tribunal Constitucional
extra-poder (cuando as ha sido diseado por la constitucin), en las
causas sometidas a su decisin. Si de lo que se trata es de asegurar
el "efecto til" del Pacto de San Jos de Costa Rica, contra normas
internas que se le opongan, en los procesos respectivos, esa misin
de aplicar sin cortapisas el derecho del Pacto tiene que involucrar,
igualmente, a las cortes y tribunales constitucionales, aunque en
algunos casos no pertenezcan al Poder Judicial y operen como entes
constitucionales autnomos, o extra-poder .
El mensaje de "Trabajadores cesados del Congreso", parece indicar
que el juez que est habilitado para ejercer el control de
constitucionalidad,

debe

asimismo

practicar

el

control

de

convencionalidad. El fallo le reclama, por cierto, tal doble control.


El asunto puede no ofrecer problemas en una nacin que posea un
sistema de control difuso o desconcentrado de constitucionalidad,
como Argentina, en el que todo juez es competente para ejercitar tal
revisin. Tampoco hay dificultades en Estados que practican un
rgimen "mixto", dual o hbrido, en el que todos los jueces comunes

tratan temas constitucionales, en orden a inaplicar las normas


opuestas a la Constitucin en los procesos que deben resolver, pero
tambin lo hacen organismos especializados (cortes o tribunales
constitucionales

especficos,

salas

constitucionales),

en

ciertos

supuestos.iii
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho una fuerte
apuesta al formular, en trminos bastante duros, la doctrina del control
de convencionalidad. Habr que ver ahora si se consolida como
derecho consuetudinario.

Cabe vaticinar que no ser fcil la aceptacin incondicional de esa


tesis, por parte de las cortes supremas y tribunales constitucionales
nacionales. Por ejemplo, sostener la invalidez de las reglas
constitucionales domsticas opuestas al Pacto, con ms el deber de
inaplicarlas ex officio en el permetro nacional por los propios jueces
locales, provocar quiz cortocicuitos de no rpido arreglo.

Siguiendo a Konrad Hesse,iv cuando discurre sobre la fuerza normativa


de la Constitucin, podra sostenerse que el xito de la doctrina del
control de convencionalidad depender de dos factores:
a) por un lado, de la efectivizacin sensata, prudente y legtima que
haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos de tal doctrina.
Antes de pronunciar la "inconvencionalidad" de, por ejemplo, una regla
constitucional nacional, la Corte de referencia deber tambin agotar
todos los recursos tiles para interpretarla conforme con la
Convencin Americana de Derechos Humanos, partiendo de lo que
podramos

llamar

una

"presuncin

de

convencionalidad" (juris

tantum, desde luego), del derecho domstico, conforme las ya


apuntadas ideas explicitadas al final del pargrafo anterior. Y en caso
de duda, conforme a tal presuncin, habr que optar por la validez, y
no por la invalidez, del derecho nacional.
Otro indicador de la subsistencia o crisis de la doctrina es tributario
del contenido intrnseco de las sentencias de la Corte Interamericana.
Si las interpretaciones que ella haga del Pacto de San Jos resultan
acertadas y cuentan con una convincente dosis de legitimidad, el peso
axiolgico de tales exgesis provocar aceptacin y consenso. En
cambio,

si

dichas

interpretaciones

suscitan

disconformidad

cuestionamientos, ya por sus defectos jurdicos, ya por una eventual


manipulacin ideolgica del derecho de los derechos humanos, ya por
ignorar las posibilidades y lmites de la realidad, los parmetros que
as establezca la Corte Interamericana debilitarn el control de
convencionalidad que ella procura exigir. Conectado con lo dicho es la
conveniencia de interpretar la Convencin Americana, dentro de lo

posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, segn la


doctrina del margen de apreciacin nacional. vTal contemplacin, que
evita autismos normativos o "internacionalismos salvajes" (como
alguna vez se los denomin), afianza, en vez de debilitar, la solidez y
eficacia del Pacto de San Jos de Costa Rica.
b) el buen suceso de la doctrina del control de convencionalidad est
condicionado, igualmente, por la voluntad de seguimiento que tenga
por parte de los tribunales nacionales, en particular de sus rganos
supremos. En el caso de Argentina, la Corte Suprema de Justicia
prest una adhesin explcita a aquella doctrina, en "Mazzeo".Pero
habr que examinar con detenimiento cul es la actitud de las dems
cortes, salas y tribunales constitucionales del subcontinente.
Conviene poner de resalto que en los primeros tiempos el Tribunal
Interamericano

sostena

que

era

improcedente

la

revisin

supranacional si el precepto atacado no haba sido aplicado. Empero


ltimamente el rgano aludido cambi de tornas destacando su
potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, an
en abstracto.
En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo haba
expresado que "...La competencia contenciosa de la Corte no tiene por
objeto la revisin de las legislaciones nacionales en abstracto sino que
es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un
acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario
a la Convencin..."; concluyendo que no tiene aptitud para activar
ex offcio 'en abstracto' el contralor de convencionalidad, criterio que

mantuvo a rajatabla en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la


sentencia sobre el fondo.

Tal pauta fue criticada en estas ltimas actuaciones por el entonces


Juez Caneado Trindade en su Voto Disidente, quien abriendo una
brecha en la slida jurisprudencia precedente, dej en claro que la
infraccin convencionalse produce por el solo hecho de que la norma
domstica est vigente (aunque no haya sido aplicada);aadiendo
luego en el caso "El Amparo" que para que exista maltrato a la CADH
"...no me parece necesario esperar la ocurrencia de un dao....".
En una segunda etapa -como puntualiza Rey Cantor se muestra un
cierto cambio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en
el caso Surez Rosero y posteriormente en Castillo Petruzzientre
otros, que puede haber infraccin al Pacto de San Jos an cuando el
dispositivo normativo domstico no haya sido aplicado en un asunto
concreto.
En una apretada sntesis podemos decir que en las ltimas pocas
ese Tribunal efectu como siempre el control de convencionalidad de
los preceptos del derecho domstico aplicados al caso concreto; y
tambin de aquellas reglas que habiendo sido sancionadas (y
vigentes) no hubieran sido utilizadas en una causa determinada. vi
La lgica de lo razonable es una razn impregnada de puntos de vista
estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas que
adems lleva las enseanzas recibidas de la experiencia propia y

de la experiencia del prjimo a travs de la historia. Por lo tanto,


estamos dentro de un campo lgico, pero no de la lgica de lo
racional, sino de la lgica de lo humano o de lo razonable.
El problema de la interpretacin del Derecho es un problema de
lgica material, de lgica de los contenidos y no le lgica formal.
Ante

cualquier

caso,

fcil o

difcil,

hay

que

proceder

razonablemente, percatndonos de la realidad y del sentido de


los hechos, comprendiendo las valoraciones en que se inspira el
orden jurdico positivo, viendo el propsito de la norma en
cuestin

apreciando

las

valoraciones

complementarias

que

produzca el juez en armona con dicho orden jurdico positivo, y,


relacionndolos. De este modo se debe llegar a la solucin
satisfactoria. Conviene

destacar

que

este

movimiento

se ha

gestado a partir de una Filosofa del Derecho que ha prestado


mayor atencin a la interpretacin judicial.
METODOS

DE

INTERPRETACION

DE

LOS

TRATADOS

INTERNACIONALES.

Los criterios de interpretacin son

mtodos, pautas, principios

objetivos o guas que deben tenerse en cuanta al interpretar, lo cual


debe efectuarse teniendo en cuenta una de estas directrices.
El lenguaje empleado por el legislador: criterio gramatical
El contexto normativo en el que se encuentra inserto enunciado:
criterio sistemtico

La voluntad del legislador, fines y valores de la norma: criterio


funcional.
Los

criterios

objetivos

de

interpretacin

de

un

tratado

internacional son:
a. Un tratado debe interpretarse de buena fe
b. Un tratado debe interpretarse conforme al sentido corriente que
tienen sus trminos (interpretacin gramatical semntica).
c.

Un

tratado

debe

contexto(interpretacin

interpretarse
gramatical

tomando

en

sinttica

cuenta

sus

interpretacin

sistemtica).
d. Un tratado debe interpretarse considerando su objeto

y fin

interpretacin teolgica o finalista).


El artculo 31 de la convencin de Viena consagra la regla de
interpretacin general de los tratados internacionales, segn la cual
todo tratado internacional debe interpretarse de buena fe conforme
hemos de resaltar que esta interpretacin siempre

a favor de las

personas nos garantiza que a justicia se aplique de manera que


proteja a las personas. al sentido corriente que haya de atribursele
a sus trminos en el contexto de estos, y teniendo en cuenta el
objeto y el fin.

Para los efectos de la interpretacin del tratado, el contexto


comprender adems del texto incluido, de su prembulo y de sus
anexos. A todo acuerdo que se refiera al tratado y que haya

sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin


del tratado y aceptado por los dems como instrumento referente
a este. Junto con el contexto debe tomarse en consideracin:
todo acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretacin del tratado
o la

aplicacin

de

sus

disposiciones,

toda practica

seguida

ulteriormente en aplicacin del tratado por el cual conste el acuerdo de


las

partes

sobre

la

interpretacin del

tratado

toda

forma

pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre


las partes.

El artculo 32 de la convencin de Viena indica que se podr acudir a


los medios de interpretacin complementaria, especialmente los
trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de sus
celebracin,

para

confirmar

el

sentido

que

resulte

de

la

aplicacin del artculo 31 o para determinar el sentido cuando la


interpretacin resultante de tal articulo sea ambigua u oscura o
conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irracionales.

i Corte IDH, Voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C, No. 141, prr. 30. Vanse, en
general, los valiosos votos concurrentes de Sergio Garca Ramrez, en los Casos Myrna Mack Chang
vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, prr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de
septiembre de 2004, prr. 3; y Caso Vargas Areco vs. Paraguay, prrs. 6 y 12
ii http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002010000100005
iii Rey Cantor, Ernesto, (2008), nota 1, pp. 48 y 49
iv Hesse, Konrad, (1983), pp. 68
v Sobre la doctrina del "margen de apreciacin nacional" nos remitimos a Sags, Nstor
Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, (2006), nota 11, pp. 222 y ss
vi http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002009000200005