Calderon Ana

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
"LA INTERCULTURALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

DE GUATEMALA: AVANCES Y DESAFÍOS"
TESIS DE POSGRADO
ANA ISABEL CALDERÓN CRISTAL

CARNET 10325-11
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2020

CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
"LA INTERCULTURALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

DE GUATEMALA: AVANCES Y DESAFÍOS"
TESIS DE POSGRADO
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE

CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
POR
ANA ISABEL CALDERÓN CRISTAL
PREVIO A CONFERÍRSELE
EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2020

CAMPUS CENTRAL
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
RECTOR: P. MARCO TULIO MARTÍNEZ SALAZAR, S. J.

VICERRECTORA ACADÉMICA: MGTR. LESBIA CAROLINA ROCA RUANO
VICERRECTOR DE LIC. JOSÉ ALEJANDRO ARÉVALO ALBUREZ
INVESTIGACIÓN Y
PROYECCIÓN:
VICERRECTOR DE P. LUIS CARLOS TORO HILTON, S. J.
INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR MGTR. JOSÉ FEDERICO LINARES MARTÍNEZ
ADMINISTRATIVO:
SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. HUGO ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
SECRETARIO: LIC. CHRISTIAN ROBERTO VILLATORO MARTÍNEZ
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN

MGTR. SET GEOVANI SALGUERO SALVADOR
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN

DRA. AYLIN BRIZEIDA ORDÓÑEZ REYNA
MGTR. ANA RUTH MÉRIDA VÁSQUEZ
MGTR. FRANCISCO JAVIER URIZAR PÉREZ
Dedicatoria
Para quienes valoran la capacidad de los pueblos indígenas de enseñarnos que

mejores relacionamientos entre los seres vivos son posibles, pero principalmente,
para quienes encarnan el largo camino de resistencia que ha posibilitado la
preservación de esas formas de vida, sus vidas.
Pero a pesar de la represión, seguimos aquí, vivos. No tenemos dónde vivir, pero
no queremos irnos a otro lado. De todas formas, ¿a dónde iríamos? Aquí está
nuestra tierra, le pertenecemos y en ella sobreviviremos. A pesar de los siglos de
persecuciones, nuestra cultura sigue viva, es nuestra fuerza más grande, es
nuestra dignidad.
Humberto Ak’abal
Testimonio de un indio k’iche’. Recogido por Catherine Vigor
Listado de abreviaturas
ACNUDH Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos
AIDIPI Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indígenas
OACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en Guatemala
C 169 Convenio 169 de la Organización Internacional de
Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CC Corte de Constitucionalidad de Guatemala
CEH Comisión para el Esclarecimiento Histórico
CESCR Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, por sus siglas en inglés
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPRG Constitución Política de la República de Guatemala
DESCA Derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales
LOJ Ley del Organismo Judicial
LAEPC Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad
OEA Organización de Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de Naciones Unidas
PIDCP Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la infancia, por sus
siglas en inglés
RESPONSABILIDAD: La autora es la única responsable por el contenido del
presente trabajo, así como de las conclusiones y recomendaciones efectuadas.
Índice
Capítulo I. Pueblos indígenas y conflicto cultural .................................................... 1

1. Contextualización ............................................................................................. 1
2. Aproximación de causas históricas de las relaciones desiguales .................. 12
Capítulo II. Derechos de los pueblos indígenas .................................................... 27
1. Antecedentes del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas
en el derecho positivo ........................................................................................ 27
2. Marco legal .................................................................................................... 36
2.1. Nacional ................................................................................................... 36
2.2 Internacional ............................................................................................. 41
2.3 La exigibilidad de los derechos consagrados en los instrumentos
internacionales................................................................................................ 62
Capítulo III. Interpretación intercultural .................................................................. 96
1. Interpretación jurídica ..................................................................................... 96
1.1 ¿Cuál es el objeto de la interpretación jurídica? ....................................... 97
1.2 ¿Se trata de una actividad o un resultado? .............................................. 99
1.3 ¿Cuál es el producto de la actividad interpretativa? ............................... 100
1.4 ¿Es necesario interpretar siempre? ........................................................ 102
1.4 ¿La interpretación jurídica busca constatar o decidir el significado? ...... 103
1.5 Cánones de la interpretación .................................................................. 106
2. Argumentación jurídica ................................................................................ 108
3. Interpretación constitucional ........................................................................ 111
3. 1 Principios ............................................................................................... 112
4. Interpretación intercultural ............................................................................ 113
4.1 Conceptos de cultura, multiculturalismo, pluralismo cultural e
interculturalidad ............................................................................................ 113
4.2 Definición ................................................................................................ 120
4.3 El constitucionalismo dialógico como herramienta para garantizar una
interpretación intercultural............................................................................. 125
Capítulo IV. Interculturalidad en las sentencias emitidas por la Corte de
Constitucionalidad ............................................................................................... 129
i. Cuestiones preliminares ................................................................................ 129
1. Análisis de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en materia de
derechos de pueblos indígenas ....................................................................... 130
1.1 Derecho de consulta ............................................................................... 130
1.2 Derecho a la educación .......................................................................... 153
1.3 Derecho a la salud .................................................................................. 167
1.4 Pluralismo jurídico................................................................................... 171
2. Reflexiones finales ....................................................................................... 181
Conclusiones ....................................................................................................... 196
Recomendaciones............................................................................................... 202
Referencias ......................................................................................................... 206
1. Bibliográficas ................................................................................................ 206
2. Normativas ................................................................................................... 208
2.2 Nacionales .......................................................................................... 208
2.3 Extranjeras .......................................................................................... 209
2.4 Internacionales.................................................................................... 209
3. Electrónicas ................................................................................................. 210
4. Otras ............................................................................................................ 211
4.1 Informes .................................................................................................. 211
4.2 Jurisprudencia ........................................................................................ 213
4.3 Revistas .............................................................................................. 221
Anexos ................................................................................................................ 225
Resumen
Frente a la situación de desventaja que, en diversos ámbitos, sufren las personas

pertenecientes a pueblos indígenas en el contexto nacional, la jurisdicción
constitucional se erige como un importante mecanismo para procurar el respeto,
protección y garantía de los derechos humanos de tales personas y las
colectividades que conforman. La Corte de Constitucionalidad, como máxima
intérprete de la norma fundamental, tiene la oportunidad de incorporar el
elemento intercultural en la interpretación jurídica que realiza, a fin de procurar el
cumplimiento a las obligaciones estatales y, a través del diálogo, buscar la
conciliación de las diferencias culturales existentes y el enriquecimiento de los
sistemas jurídicos que convergen. Sentencias proferidas por ese órgano ponen
de manifiesto avances obtenidos; además, evidencian grandes retos en la
aspiración de lograr enfoques interculturales, tanto en la argumentación jurídica
realizada, como en los efectos reparadores de los fallos estimatorios emitidos.
i
Introducción
La conformación multiétnica, pluricultural y multilingüe de las sociedad

guatemalteca plantea grandes desafíos para el orden social y estatal. Aunque en
los últimos años esa realidad ha obtenido un mayor reconocimiento formal a través
de las distintas fuentes del derecho interno y el diseño organizacional de la
administración pública, tales medidas distan grandemente de ser eficaces para
alcanzar los fines a los que un pluralismo democrático aspira.
Aunque sin dejar de reconocer la necesidad de que los retos hallados en el

camino a la realización de la tan anhelada unidad en la diversidad sean abordados
en un debate profundo desarrollado en escenarios políticos y sociales, es
innegable que el ámbito judicial y, particularmente, la jurisdicción constitucional,
juega un rol determinante para dar respuesta a las exigencias de protección de
derechos humanos cuando el diálogo es inexistente o infructífero; además, cuando
las rutas nacionales trazadas y su implementación avanzan en sentidos
divergentes.
Situados en el escenario jurídico, la Constitución reconoce la existencia de

diversos grupos étnicos, así como el deber de protección estatal de las
colectividades indígenas; sin embargo, a la fecha, la emisión de legislación
ordinaria específica que aborde los asuntos que conciernen directamente a los
pueblos indígenas sigue siendo una materia pendiente.
Por otra parte, producto de las negociaciones para dar fin al conflicto armado
interno acontecido en el país, fue adoptado el Acuerdo de Paz sobre Identidad y
Derechos de los Pueblos Indígenas –AIDPI– (México, 1995), que contiene una
serie de valiosos reconocimientos y compromisos, no obstante, su nivel de
cumplimiento, tras veinte años de vigencia, es escaso.
ii
En lo concerniente al derecho internacional, Guatemala aceptó importantes
compromisos estatales plasmados en instrumentos como el Convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas. Pese a lo anterior, indicadores de desarrollo
denotan altos niveles de desigualdad en el goce real de derechos, situando a los
miembros de pueblos indígenas en una posición de importante desventaja. Ello,
devela el incumplimiento de las responsabilidades de respeto, protección y
garantía contraídas por el Estado en los instrumentos referidos.
Como ya fue adelantado, el escenario descrito impone al constitucionalismo

adoptar una postura frente a las exigencias de los pueblos indígenas. La
Constitución entendida como norma y, particularmente, la forma en que esta es
interpretada, juegan un rol determinante para la afirmación de la multiculturalidad y
el avance hacia la interculturalidad.
En ese sentido, el presente trabajo tiene por objeto identificar los progresos de la
inclusión del elemento de interculturalidad en la interpretación y argumentación
realizadas por el último interprete del texto fundamental guatemalteco, la Corte de
Constitucionalidad, en aquellos casos sometidos a su conocimiento que guardan
relación con derechos de pueblos indígenas y sus miembros; además, identificar
cuáles son los retos que enfrenta el máximo tribunal constitucional de cara a
nuevos casos que se planteen.
Como objetivos específicos, fueron trazados los siguientes: (i) realizar una
aproximación contextual e histórica sobre la situación de los pueblos indígenas en
el país; (ii) perfilar los derechos de colectividades y personas indígenas y su
abordaje en el marco legal interno e internacional; (iii) definir conceptos
relacionados a la interculturalidad y denotar su aplicación en el ámbito jurídico,
particularmente, en el campo de la interpretación y argumentación; (iv) distinguir y
analizar la postura asumida por la Corte en materia de derechos de pueblos
iii
indígenas, a través de la labor hermenéutica y argumentativa que realiza en los
casos objeto de estudio, y (v) establecer directrices que han guiado y que puedan
seguir encaminando la labor jurisprudencial en favor del abordaje intercultural de
los asuntos.
Por su parte, entre los elementos de estudio, figuran algunos conceptos que, aun
originarios de ciencias distintas al Derecho, resultan de utilidad dada su
aplicabilidad en el ámbito jurídico. Haciendo acopio de las definiciones que son
propias de los autores citados en el presente trabajo, logra identificarse como: (i)
cultura, un sistema de representaciones colectivas y de prácticas sociales con
sentido propio, concebido actualmente como complejo y dinámico, como
consecuencia de las interacciones permanentes entre los diversos grupos; (ii)
multiculturalismo, reconocimiento de la coexistencia de grupos culturales
diferentes dentro de un mismo estado-nación y su inclusión en los campos
existentes, diferenciado del pluralismo cultural por contener aquél concepto una
mayor carga histórica e ideológica y encontrarse relacionado, por su origen, con
los inmigrantes culturalmente diferenciados, mientras que este, vinculado
principalmente, en el caso latinoamericano, a los grupos indígenas de
ascendencia histórica y previa a la conformación de los Estados, y (iii)
interculturalidad, relaciones entre culturas diversas en las que el contacto se
desea pluralista; además, busca confrontar y transformar las relaciones de poder.
El diálogo se constituye como elemento clave.
Estos términos poseen incidencia en el plano normativo y en la forma en que se

realiza la labor hermenéutica, última cuestión que resulta de especial interés para
esta investigación. El reconocimiento del derecho a la diversidad cultural y la
autodeterminación imponen que la interpretación (entendida como la actividad de
descubrimiento o decisión del significado de las disposiciones normativas) y la
argumentación (comprendida como la exposición de razones que justifican la
respuesta jurídica elegida para resolver determinado problema) que realicen los
iv
tribunales abandone lo neutral, avance hacia lo culturalmente sensible y alcance lo
intercultural, lo que implicaría conciliación entre culturas y enriquecimiento mutuo.
Respecto a la delimitación espacial, los alcances de la investigación se centran en

el estudio de la normativa guatemalteca e internacional, así como fallos emitidos
por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
En las decisiones adoptadas por el más alto tribunal constitucional que tienen
relación con pueblos y personas indígenas han sido abordadas diversas
temáticas, como el derecho sobre tierras y territorios ancestrales, derecho de
propiedad intelectual colectiva indígena, derecho al agua, derecho a la salud y
educación con pertinencia cultural, consulta previa y pluralismo jurídico. La
cantidad de estas decisiones ha ido en aumento en los últimos años. Con objeto
de dibujar un panorama general de la temática y escapando de la complejidad que
conlleva hacer acopio de cada uno de los casos que, en la materia y a lo largo de
la existencia de la referida Corte, han sido conocidos y resueltos, la presente
investigación propone enfocar su atención en cuatro fallos emitidos por ese
Tribunal.
En cuanto a la materia tratada, la escogencia de las sentencias analizadas tomó

en cuenta la naturaleza de la garantía y de los derechos cuya protección se
reclamaba, así como los posibles alcances de las medidas reparatorias
dispuestas. Es por esta razón que, del universo existente, fueron preferidas
aquellas resoluciones dictadas en acciones de amparo en las que se denunció
violación de derechos sociales en conexión con los derechos de identidad cultural
y autodeterminación de los pueblos, advirtiendo en ellas una mayor potencialidad
en cuanto a la disposición de medidas para reparar las consecuencias de las
violaciones producidas y la oportunidad de un diálogo cultural en ese proceso. De
esta manera fueron escogidos los tópicos relacionados a consulta previa,
educación y salud.
v
En lo referente al pluralismo jurídico, se consideró una materia de imprescindible
estudio en el presente trabajo, tomando en cuenta que la existencia de sistemas
jurídicos convergentes requiere imperativamente la comunicación y coordinación
entre los grupos culturales, viéndose en ese aspecto una ocasión para materializar
la interculturalidad.
Debe señalarse, sobre el derecho a la salud y educación con pertinencia cultural,

que estos tópicos resultan ser novedosos en su discusión en el seno del alto
tribunal constitucional. Ahora bien, en lo que concierne a la selección de fallos
específicos en las materias que aglutinan una serie de resoluciones, estas son, el
derecho de consulta y pluralismo jurídico, ha sido seleccionada, en el primero de
los asuntos, la sentencia más reciente a la fecha de elaboración del presente
trabajo, por recoger algunos criterios ya vertidos en fallos antecesores pero
contener elementos de análisis novedosos. En cuanto al segundo, se optó por la
primera resolución dictada sobre el tema, al ser la que sienta de manera más
amplia las bases a partir de las cuales los asuntos subsiguientes son resueltos por
el tribunal.
El enfoque realizado sobre los cuatro fallos seleccionados no excluye que, al tratar
cada uno de los temas, en lo aplicable, sean incluidas algunas referencias a
sentencias precedentes o posteriores sobre el asunto en discusión, con el objeto
de aportar algunos elementos de análisis sobre la evolución –o permanencia– de
líneas jurisprudenciales que desean ser destacadas.
La escogencia de ciertos fallos facilita además el abandono del plano descriptivo y

la incursión en reflexiones con pretensión de mayor profundidad sobre los
pronunciamientos analizados, procurando descubrir los avances y retos que
enfrenta la justicia constitucional al momento de interpretar derechos
fundamentales de pueblos indígenas y los individuos que los conforman, propósito
que constituye el objeto del presente trabajo.
vi
La investigación pretende aportar elementos de análisis a los estudiosos de la
materia, profesionales del Derecho y, en general, a agentes de la sociedad; busca
constituirse como un avance, aun mínimo, en la búsqueda de soluciones que
permitan hacer frente a la conflictividad que surge de la realidad multiétnica,
pluricultural y multilingüe de Guatemala, esencialmente, efectuando propuestas a
la labor de interpretación y argumentación constitucional, como medio para
contribuir a la construcción de un Estado incluyente.
Procura constituirse como un punto de partida para análisis cada vez más
especializados y extensos del tema, además, superar la ausencia de tratamiento
del asunto por parte de autores nacionales, obstáculo que impide tener un
panorama crítico de la labor ejercida por la Corte de Constitucionalidad en el deber
de protección de la diversidad étnica y cultural, y de la libertad de
autodeterminación de los pueblos.
Para posibilitar la tarea de investigación fueron utilizadas fichas jurisprudenciales

que simplificaron la extracción de diversos elementos relevantes contenidos en los
pronunciamientos estudiados. Estas fichas figuran en los anexos del trabajo.
vii
Capítulo I. Pueblos indígenas y conflicto cultural
1. Contextualización
Guatemala se encuentra conformada por una sociedad multiétnica, pluricultural y

multilingüe. En su territorio habitan pueblos indígenas –maya, xinka y garífuna– y
el mestizo. De conformidad con el censo llevado a cabo en el 2018, los pueblos
indígenas representan un 43.6% del total de la población; 41.7% de las personas
indicaron pertenecer a uno de los veintiún grupos mayas existentes, mientras que
un 1.9%, a los grupos xinkas y garífunas.1 La cifra sobre la cantidad de población
indígena varía según la fuente consultada, estableciéndose en algunos casos en
un 60%.2
A la fecha de la realización del presente trabajo, los resultados oficiales

publicados del censo aludido aún no reflejaban la distribución de la población
maya en áreas urbanas y rurales; sin embargo, los datos recabados en el censo
anterior, realizado en 2002, señalaron que poco más del 68% de la población
maya reside en el área rural. 3
En el aspecto lingüístico, el censo de 2018 reflejó que en el país se hablan

veintidós idiomas mayas, además de xinka, garífuna y español; este último
idioma, es el oficial. El 30.8 % de la población habla un idioma maya, mientras
que el 68.9%, el español.4
Sobre la situación de país, de acuerdo con los índices e indicadores de desarrollo

humano de 2018, elaborados por el PNUD, en cifras de progreso humano –
1 Instituto Nacional de Estadística, Principales resultados Censo 2018, Guatemala, 2019, pág. 10.
2 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en Guatemala, 2018, pág.
12.
3 Instituto Nacional de Estadística, Censos nacionales XI de población y VI de habitación, 2002.
Características de la población y de los locales de habitación censados, Guatemala, 2003, págs.

30, 32 y 33.
4 Instituto Nacional de Estadística, Principales resultados… Óp. cit. pág. 12.
1
medido con base en información de ingresos de las personas, salud y educación–
Guatemala se sitúa en el puesto 127 de 189 países, encontrándose en la
categoría de desarrollo medio.5
Ahora bien, partiendo del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural

presente en país, se hace necesario resaltar que el nivel de bienestar en las
personas es variante según su pertenencia a los grupos que confluyen en el
territorio guatemalteco, tal y como lo revelan diversos indicadores.
Conforme el informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en Guatemala de 2017, el
país tiene un coeficiente de Gini de 0,63, uno de los peores del mundo. 6 Este
último dato da cuenta de la profunda desigualdad de la distribución de los
ingresos en Guatemala. Dentro de ese contexto, las personas pertenecientes a
pueblos indígenas son objeto de graves niveles de exclusión y desigualdad, lo
que resulta en una constante conculcación de sus derechos, como se verá a
continuación.
De acuerdo al informe final de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del

Milenio elaborado por el Estado de Guatemala en el 2014, para ese año, la
población que se encontraba debajo de la línea de pobreza extrema era de
23.4%, mientras que, de pobreza general, 59.3%. El referido informe también
demostró que la población indígena y el área rural eran las más afectadas por ese
flagelo: respecto a la pobreza extrema, la población indígena superaba alrededor
de tres veces a la no indígena (39.8% contra un 13%, respectivamente); en lo que
concierne a la pobreza general, la brecha entre su incidencia en la población
5 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Índices e indicadores de desarrollo

humano. Actualización estadística de 2018, Estados Unidos de América, 2018, pág. 24.
6 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado… Óp. cit. pág. 2.
2
indígena era de casi el doble en comparación con la población no indígena
(79.2% contra un 46.7%, respectivamente).7
Adicionalmente, quedó señalado que la pobreza extrema mantenía un patrón de

concentración en el área rural, en la que una de tres personas se encuentra
afectada por esa condición, en comparación con una de cada diez en el área
urbana. Sobre la intensidad de la pobreza, es decir, el menor o mayor nivel de
precariedad entre los pobres, se concluyó que los indígenas presentan una
intensidad de la pobreza extrema que es tres veces mayor que lo que se observa
entre los no indígenas. Esto se traduce en que un indígena que padece pobreza
extrema es tres veces más pobre que una persona no indígena que también
posee esa condición. Otro factor relevante lo es que la intensidad de la pobreza
es más pronunciada en el área rural, respecto del área urbana (9.2% contra un
2.6%, respectivamente).8
La desigualdad presente entre grupos también se ve reflejada en la estratificación

social basada en ingresos. El 60% de la población indígena y también de la
población rural se encuentran en el estrato bajo. Una tercera parte de esas
poblaciones se encuentran en el estrato vulnerable. En contraste, el 23% de la
población urbana y 30% de la mestiza se ubica en el estrato bajo y cerca de la
tercera parte en la clase media. La participación de los estratos más altos en la
población es menor al 5%.9
Los índices de pobreza, abordada esta desde la óptica de un conjunto

multidimensional de privaciones en las capacidades humanas, resultan
igualmente ilustrativos de la desigualdad existente entre grupos indígenas y no
indígenas. Para el 2014, 55% de los indígenas sufrían de limitaciones en el
acceso al agua (frente a un 36% de personas no indígenas), 88% no contaban
7 Secretaría de Planificación y Programación, Informe final de cumplimiento de los Objetivos de

Desarrollo del Milenio, Guatemala, 2015, págs. 52, 59 y 60.
8 Secretaría de Planificación y Programación, Óp. cit. págs. 60, 65 y 66.
9 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del conflicto, luchas por el
bienestar. Informe Nacional de Desarrollo Humano 2015/2016, Guatemala, 2016, pág. 18.
3
con aseguramiento (frente a un 64% de personas no indígenas), 76% de ellos no
superaban la primaria (frente a un 46% de personas no indígenas), 90% tenía un
ingreso menor a la canasta básica vital (frente a un 67% de personas no
indígenas) y 72% a la canasta básica alimentaria (frente a un 40% de personas no
indígenas). Respecto a la profundidad de las privaciones de cada dimensión, en
un rango de 0 a 1 (en el que 0 representa la privación completa), las estadísticas
reportaron para el grupo indígena 0.50 en salud, 0.39 en educación y 0.58 en
ingresos, mientras que, para el grupo no indígena, 0.32, 0.23 y 0.35,
respectivamente.10
En la dimensión de educación, las diferencias entre los grupos son pronunciadas:

la población rural, la población indígena y el estrato bajo logra menos de tres años
de escolaridad media, al tiempo que la población urbana y la clase media superan
la primaria. Tan solo el estrato alto supera la secundaria completa.11
En el área de trabajo, las estadísticas, para el 2014, reportaban una tasa de

desempleo abierto de 2.4, 1.2 para pobladores indígenas, frente a un 3.1 para no
indígenas; por su parte, la tasa de subempleo ascienda a 8.9; agravada a 9.8 para
los indígenas, frente a 8.4 para no indígenas. La población ocupada informal
representaba un 70.2, 84.4 indígena, mientras que un 61.4 no indígena. Respecto
a la población ocupada no remunerada, la cifra fue de 10.9, 16.0 para indígenas,
7.7 para no indígenas.12
La población más afectada en ingresos es la que labora en el sector agrícola.

Alrededor del 30% de la población ocupada se incluye en este sector, del que
más del 90% trabaja en la informalidad, sin cobertura de la seguridad social y con
ingresos por debajo del salario mínimo. Las familias dependientes de esos
10 Ibíd., págs. 32 y 33.

11 Ibíd., pág. 27.
12 Ibíd., págs. 345 y 346.
4
trabajos viven en constante estado de vulnerabilidad alimentaria dada la escasez
de tierras y recursos de producción.13
Las estadísticas muestran cómo las tierras se encuentran concentradas en pocos

productores comerciales. Tan solo el 2% de estos, ocupan el 65.4% de las tierras
censales del país. Por su parte, el 92% de los productores agrícolas, clasificados
en condición de infrasubsistencia y subsistencia, ocupan el 21% de la superficie
de las fincas. La tierra con vocación agrícola (solamente el 34.2% del total de
suelos), ubicada en la bocacosta y la Costa Sur, algunas regiones de Izabal, Alta
Verapaz y Petén, ha pertenecido, históricamente, a pocas personas.14
La tierra con los mejores suelos para cultivos, ubicada en la Costa Sur, es
utilizada en un 30.48% para caña de azúcar; además, se hallan en esa región
cultivos extensivos, como palma aceitera, hule, pastos cultivados, así como
cultivos de exportación como banano, piña y mango. En contraste, la tierra
utilizada para la producción de granos básicos, destinados a la alimentación de la
población, se encuentra situada, en su mayoría, en suelos no aptos para el
cultivo, que representa el 65.2% del territorio y poseen diversas limitaciones,
requiriendo enormes cantidades de trabajo y recursos para su conservación y
manejo productivo. Son en estas tierras en las que se desarrolla la actividad del
92% de los productores agrícolas en niveles de infrasubsistencia y subsistencia.15
Los anteriores datos revelan la existencia de desigualdad no solamente

cuantitativa, sino que, además, cualitativa, respecto al uso de los suelos en el
país; asimismo, permiten una mejor comprensión del origen de otro de los
problemas más graves que enfrenta el país, este es, el de la seguridad
alimentaria.
13 Ibíd., págs. 23 y 25.

14 Ibíd., págs. 179-181.
15 Ibíd., págs. 181 y 183.
5
En Guatemala, 5 de cada 10 niños menores de cinco años sufren desnutrición
crónica (49.8%), padeciéndola 8 de cada 10 niños indígenas (80%). En los 166
municipios priorizados por la Secretaría de Seguridad Alimentaria y Nutricional
(Sesan), la desnutrición crónica en niños menores de cinco años alcanza el
58.2%. La situación se agrava para las familias de comunidades que han sido
objeto de desalojos, en las que se calcula que un 77% de ellas consumen una
dieta inadecuada e insuficiente; el 9% se hallan en un nivel de inseguridad leve, el
31%, en un nivel de inseguridad moderada y el 20% en un nivel de inseguridad
severa. Esa precariedad es producto de la falta de reserva de granos básicos,
pérdidas de cultivo por fuertes lluvias, falta de opciones de trabajo,
estigmatización, escasez de agua y altos costos en alimentos.16
Un problema señalado como fundamental para el pueblo maya es el derecho a la

tierra, territorio y recursos naturales. De hecho, los organismos internacionales y
regionales de derechos humanos han identificado a este factor como la causa
subyacente fundamental de la situación que enfrentan los pueblos indígenas. 17
Dentro de los factores que guardan relación con el tema señalado y que provocan
constantes violaciones de derechos de las personas indígenas se enumeran: la
falta de seguridad jurídica en torno a la tenencia de la tierra, el irrespeto a
territorios tradicionales, las demandas agrarias aún pendientes de resolución, los
desplazamientos forzados, la criminalización de los líderes indígenas y la pérdida
de tierras como consecuencia del conflicto armado interno. Aspectos sobre estos
problemas serán puestos en relieve a continuación.
La inseguridad jurídica sobre la tenencia de la tierra produce numerosos

conflictos: hasta octubre de 2017, se registraron 766. La falta de oportunidad para
demostrar los derechos de propiedad afirmados sobre la tierra por parte de los
grupos indígenas, junto a la inexistencia de planes de resarcimiento en incidentes
16Ibíd., pág. 185.

17Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas sobre su visita a Guatemala, 2018, pág. 7.
6
de desalojos forzosos –que afectan principalmente a comunidades indígenas y
provocan desplazamientos internos–, son algunas de las situaciones
observadas.18
Por otra parte, ha sido denotada la ausencia de mecanismos adecuados para el

reconocimiento de tierras comunales, que conduce frecuentemente a recurrir a la
justicia ordinaria y a la vía penal para resolver demandas territoriales. Pese a lo
anterior, en muchas ocasiones, los fallos dictados no reconocen los derechos de
los pueblos indígenas, aun cuando existen títulos reconocidos de propiedad. Sus
demandas no son atendidas con la misma celeridad que otras.19
En el tema de titularidad de la tierra y acceso a crédito, se resalta como

particularmente afectadas las mujeres. La desfragmentación de la tierra indígena,
favorecida por negociaciones individuales en el marco de operaciones extractivas
y de desarrollo, ha afectado la integridad de las tierras y la adopción de
decisiones colectivas. La violación de derechos en el establecimiento y gestión de
áreas protegidas resulta ser otra situación evidenciada. La ley de la materia no
protege los derechos de los pueblos indígenas ni contiene estándares sobre
consulta, lo que ha provocado desalojos forzosos. Tampoco se cuenta con planes
de ubicación y atención de servicios básicos.20
Sobre el uso del agua, aproximadamente el 40% de los hogares no tiene acceso a
una fuente de agua potable mejorada. No se toman en cuenta los efectos globales
de los proyectos relacionados con ese recurso sobre mismos cuerpos de agua. Es
aún inexistente la legislación que regule el uso de este recurso. Más de la mitad
de las denuncias relativas a protección ambiental fueron desestimadas, mientras
que en un 15% el ente acusador se abstuvo de ejercitar la acción penal. En la
mayor parte de los casos no se aseguró la participación y acuerdo de las
19 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas sobre su visita a Guatemala… Óp. cit. pág. 7.
20 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado… Óp. cit. págs. 8 y 9.
7
comunidades afectadas, la proporcionalidad de las medidas de reparación y las
garantías de no repetición.21
El derecho al agua también se ve afectado por la expansión de monocultivos,

reportándose casos de contaminación, trasvases y alteración del curso de ríos
para irrigación. Esta situación no solamente afecta el acceso al líquido vital para
usos domésticos, sino también los derechos de salud y alimentación.22
Otra problemática mencionada es la ausencia de atención de la salud desde un

enfoque intercultural, que aún continúa siendo un desafío. Prueba de ello son las
dificultades halladas en la integración del trabajo de las comadronas indígenas,
cuyo servicio resulta indispensable en sus poblaciones. Es igualmente
preocupante la situación de las trabajadoras domésticas (estimadas en 200,000),
en su mayoría mujeres indígenas, quienes son contratadas de manera informal,
sin garantía legal de jornadas laborales, límite de horas de trabajo, descanso
semanal, días de asueto y pago de prestaciones.23
En el informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

sobre su visita a Guatemala de 2018 se señalan, como principales obstáculos que
enfrenta el Estado, la impunidad, la corrupción, la debilidad institucional, el
incumplimiento de los Acuerdos de Paz y la extrema desigualdad económica y
social. Quince años después del informe rendido por el Relator Especial Rodolfo
Stavenhagen (2003), en el que identificó la presencia de cuatro tipos de
discriminación interrelacionados, a saber: legal, interpersonal, institucional y
estructural, esa situación persiste, según fue constatado por la Relatora Especial
Victoria Tauli Corpuz.24
21Ibíd., pág. 13.

pueblos indígenas sobre su visita a Guatemala…Óp. cit. págs. 8 y 9.
23Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado… Óp. cit. pág. 14.
pueblos indígenas sobre su visita a Guatemala… Óp. cit. págs. 3 y 4.
8
Los esfuerzos del gobierno para combatir la desigualdad y discriminación
estructural no han sido suficientes, viéndose obstaculizados en muchas ocasiones
por la corrupción. En su informe, OACNUDH refiere que investigaciones
realizadas por el Ministerio Público y la Comisión Internacional contra la
Impunidad en Guatemala (Cicig) han dado cuenta de la existencia de complejas
redes delictivas vinculadas con el sector público y el privado, y de acciones
deliberadas sobre las instituciones estatales a fin de mantener la impunidad.25
Adicionalmente, se señala una falta de consenso en el Congreso de la República

para avanzar en la agenda legislativa en esferas fundamentales de derechos
humanos. En ese contexto, las reformas constitucionales pendientes en el ámbito
de justicia se vieron estancadas por discusiones relacionadas al reconocimiento
de la jurisdicción indígena. Pese a que autoridades indígenas retiraron la
propuesta presentada en ese tema, para que los debates en distintos asuntos
continuaran, estos fueron interrumpidos nuevamente. También se menciona que
pueblos indígenas han elaborado diversas propuestas para promover sus
derechos colectivos,26 empero, su discusión en el Congreso no ha sido
prioritaria.27
El derecho a la consulta previa continúa sin garantizarse. Ante la ausencia de

regulación adecuada sobre el derecho de consulta, la CC, en las diferentes
acciones constitucionales que ha conocido sobre la materia, ha efectuado
numerosas exhortaciones al Congreso de la República, a fin de superar ese
vacío,28 sin embargo, a la presente fecha, aún no es subsanada la omisión
25Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado… Óp. cit. pág. 2
26 Entre estas se incluyen propuestas para fortalecer su participación en los procesos
democráticos, mecanismos de consulta que permitan su participación, reconocimiento de radios
comunitarias indígenas, protección del conocimiento tradicional y expresiones culturales, así como
propiedad intelectual colectiva.
28 Sentencias de 8 de mayo de 2007, 9 de abril de 2008, 21 de diciembre de 2009, 19 de enero y 5
de diciembre, ambas de 2012, 5 y 28 de febrero, y 4 de diciembre, todas de 2013, 25 de marzo

(2), 10 y 14 de septiembre, todas de dos mil 2015, 12 de enero (2) y 31 de marzo, todas de 2016,
proferidas en los expedientes 1179-2005, 2376-2007, 3878-2007, acumulados 2433/2480-2011,
2432/2481-2011, 4419-2011, 1008-2012, acumulados 4639/4646-2012, acumulados 5237/5238-
2012, acumulados 156/159-2013, 1149-2012, acumulados 4957/4958-2012, 411-2014, 3753-2014
9
legislativa, pese a la existencia de diversas iniciativas de ley. Aunque el Ministerio
de Trabajo adoptó una guía sobre normas mínimas para la realización de la
consulta, su elaboración no fue acorde a los estándares internacionales.29
Se señala que el referido derecho sigue siendo visto como una formalidad
procesal o un mecanismo de mitigación de efectos negativos; asimismo, la
respuesta estatal parece orientarse más a asuntos de seguridad en áreas de
conflicto. Por otra parte, las empresas privadas ofrecen beneficios a cambio de
apoyo a los proyectos, sin que se observen los procesos de adopción de
decisiones en la comunidad, lo que provoca divisiones a lo interno de esta.30
El marco legal que regula las actividades extractivas, de energía, infraestructuras

y de otra índole que afectan tierras y territorios indígenas no se ajusta a
estándares internacionales. Tampoco se realizan estudios de impacto ambiental
adecuados, no se toma en cuenta el impacto acumulado de los proyectos ni se
miden impactos sociales y culturales con enfoque en derechos humanos.31
Los proyectos impuestos desconocen el derecho de los pueblos indígenas a sus

propios modelos de desarrollo, niegan identidades indígenas (como el pueblo
xinca en el caso de mina San Rafael), las zonas de concentración de inversiones
externas reportan los peores indicadores de desarrollo humano y se ha podido
constatar que varias centrales hidroeléctricas impactan gravemente sobre el gozo
del derecho humano al agua de las comunidades. Líderes indígenas han sido
criminalizados por su oposición. Las recomendaciones de la Relatoría Especial y
de la CIDH en casos de proyectos mineros no se han implementado.32
y 2567-2015, respectivamente. Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia

en amparo, sentencia de 26 de mayo de 2017, expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-
2017, gaceta 124.
29 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre su visita a
Guatemala… Óp. cit. pág. 12.

Guatemala… Óp. cit. págs. 7 y 8.

32 Loc. cit.
10
Aunque el Estado ha adoptado algunas medidas para la aplicación de los
Acuerdos de Paz, estas se han orientado principalmente a la creación de
estructura institucional para atender cuestiones indígenas.33 A pesar de la
existencia de ciertos programas, como el Programa Nacional de Resarcimiento
para compensar a las víctimas del conflicto armado (2003) y la política pública
para la convivencia y la eliminación del racismo y la discriminación racial (2006),
organizaciones indígenas han señalado que han sido diseñados sin su
participación, no respondiendo a sus visiones. Por su parte, se evidencia una
escasa destinación del presupuesto general a la institucionalidad indígena
(solamente un 0.12%) y ausencia de políticas públicas que se traduzcan en
mejores condiciones de vida para los pueblos indígenas. 34 En casos de crímenes
cometidos durante el conflicto armado interno se observaron prácticas dilatorias,35
no obstante lo anterior, se han reportado algunos avances.36
Las estadísticas aludidas y escenarios descritos evidencian la forma en que la

pobreza, el racismo, la exclusión, la violencia y la impunidad se encuentran
presentes en el ámbito social y económico del país. La situación de las personas
pertenecientes a los pueblos indígenas resulta ser la más grave en diversos
aspectos, demostrándose una marcada desventaja en el nivel de ingresos, la
tenencia de tierras, el índice de empleo, la seguridad alimentaria y el nivel
educacional, entre otros indicadores.
33 Creación de la Defensoría de la Mujer Indígena, Comisión Presidencial contra la Discriminación

y el Racismo contra los Pueblos Indígenas, Comisión de Pueblos Indígenas en el Congreso de la
República, secretarías de pueblos indígenas en el Ministerio Público y el Organismo Judicial y
“ventanillas indígenas” en instituciones públicas.
Guatemala… Óp. cit. pág. 6.

36 En el caso Sepur Zarco (crímenes de lesa humanidad), el tribunal de apelación confirmó la
sentencia por la que se condenó a dos ex militares por crímenes de lesa humanidad. En el caso
Marco Antonio Molina Theissen, fue emitida sentencia condenatoria contra ex militares por los
delitos de deberes contra la humanidad, desaparición forzada y violencia sexual. Finalmente el
caso por genocidio ixil se reanudó tras varios años de estancamiento posterior a que la CC
dispusiera la anulación de la sentencia condenatoria de José Efraín Ríos Mont. En el caso
CREOMPAZ (crímenes de lesa humanidad y desaparición forzada), se retiró la inmunidad a uno
de los acusados, diputado y fundador del entonces partido oficial, quien se encuentra actualmente
prófugo.
11
La discriminación sistemática y estructural es puesta de manifiesto en la pasividad
estatal, en sus diversas esferas, respecto a la procura de que los pueblos
indígenas puedan mejorar su calidad de vida. Prueba de esto último es la falta de
emisión de leyes que den desarrollo al mandato constitucional de reconocimiento
y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, la falta de consulta acorde
a los estándares internacionales en los distintos proyectos que afectan sus tierras
ancestrales y recursos naturales, la ausencia de mecanismos de reconocimiento
de tierras comunales, así como de planes de ubicación y garantía de goce de
derechos en casos de desalojos forzosos, entre otros.
Por su parte, las acciones emprendidas por los organismos estatales parecieran
desatender las necesidades propias de los pueblos indígenas e ignorar el derecho
de autodeterminación de estas colectividades; en esa línea, la deficiente medición
estatal del impacto social y cultural de los proyectos de aprovechamiento de
recursos naturales que afectan territorios indígenas, la desatención de demandas
relacionadas a la afectación del medio ambiente, el desconocimiento de los
derechos indígenas en pronunciamientos judiciales y la falta de enfoque
intercultural en la formulación de políticas de salud, por mencionar algunas.
Determinada pues, la presencia de grandes brechas de desarrollo entre los

grupos sociales y los territorios que coexisten en el Estado, resulta necesario,
para lograr el entendimiento de la actual situación, abordar sus raíces históricas.
2. Aproximación de causas históricas de las relaciones desiguales
Para comprender las profundas diferencias sociales existentes entre las personas
pertenecientes a pueblos indígenas y no indígenas en Guatemala, corresponde
hacer referencia a los sucesos históricos que han marcado el curso de la historia
de los pueblos mayas. No es la intención efectuar un desglose detallado de los
diversos acontecimientos suscitados a lo largo de la historia guatemalteca en el
12
presente segmento, pero sí resaltar aquellos que se consideran más importantes
para comprender las relaciones asimétricas puestas anteriormente en evidencia.
Para lograr este propósito, se hará principalmente referencia al informe intitulado

Guatemala, Memoria del Silencio, elaborado por la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico (CEH),37 el que constituye un documento de gran valía
pues aun cuando centra la tarea investigativa en hechos sucedidos durante el
enfrentamiento armado interno –en concordancia al mandato de la referida
Comisión–, también proporciona numerosos elementos de juicio sobre la historia
guatemalteca que permiten comprender, no solamente las causas de las
violaciones ocurridas durante el conflicto interno, sino también las circunstancias
actuales de exclusión e injusticia.
De acuerdo pues, con el citado informe,38 desde la época independentista (1821),

la forma en que se conformó la República, caracterizada por una estructura
extremadamente jerárquica de las relaciones económicas, culturales y sociales,
determinó su carácter excluyente y de orientación racista. No obstante, la
expresión ideológica de colonización y subordinación encuentra sus antecedentes
más antiguos en la época colonial. Desde aquel entonces germinó la
consideración, por parte de los invasores españoles, de ostentar una superioridad
biológica y cultural respecto del pueblo maya. Ese patrón se repetiría
posteriormente entre los criollos y, finalmente, entre los denominados ladinos.
Tal concepción de inferioridad, basada en teorías de desigualdad natural, justificó

la subordinación y explotación de los indígenas durante la conquista. Se
37 La referida Comisión fue establecida en el marco del proceso de paz que puso fin al conflicto
armado interno suscitado en Guatemala entre 1960 y 1996. El acuerdo que le dio vida fue firmado
en Oslo, el 23 de junio de 1994. En este se señaló, como finalidades de la Comisión, el
esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia vinculados
con el enfrentamiento armado, la elaboración de un informe que contuviera los resultados de las
investigaciones y la formulación de recomendaciones encaminadas a favorecer la paz.
38 Comisión para el Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los Derechos Humanos y los
Hechos de Violencia que han Causado Sufrimientos a la Población Guatemalteca, Guatemala,

memoria del silencio, Guatemala, Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas
(UNOPS), 1999, Capítulo primero, pág. 82 y ss.
13
manifestó, entre otras prácticas, en el considerado deber de los españoles de
enseñar leyes y evangelizar a cambio de trabajo indígena. Pese a que existió
cierto reconocimiento de autoridades indígenas, así como de los usos y
costumbres de sus pueblos, esta concesión se efectuó en tanto no afectara los
intereses españoles; además, las facultades de las autoridades indígenas en
torno a las controversias suscitadas en sus comunidades eran limitadas, pues
solo se reconocían para casos menores. Por otro lado, este reconocimiento
posibilitó que los grupos indígenas mantuvieran su identidad cultural.
Ya para la época independentista, la ideología liberal motivó el reconocimiento del

derecho de igualdad, pero comprendido en términos de eliminación de diferencias
entre regímenes jurídicos, asimilación y entendimiento de la Nación con cultura,
idioma, religión y sistema jurídico único.
Siempre conforme el citado informe, desde 1821 a 1871, liberales y

conservadores alternaron el poder; sin embargo, ambos grupos representaban a
las clases dominantes. Con la revolución de 1871, que desembocó en la toma del
poder por parte del general Justo Rufino Barrios (1872 - 1885), se acentuó la
intención de un proyecto de Estado nacional, unitario y centralista. Se dice que la
educación fue la principal herramienta utilizada para impulsar la dominación del
proyecto ladino, homogeneizador de la población. En ese contexto, se
introdujeron cambios para adaptar la economía y sociedad a las necesidades del
sector cafetalero, creando mecanismos que garantizaran la mano de obra barata
en las plantaciones y en la construcción de infraestructura.
Se creó, como política pública, la obligatoriedad del trabajo indígena, emitiéndose

leyes orientadas a ese fin. Las demandas de índole financiera del sector
cafetalero dieron paso a la presencia de capitales extranjeros. De igual forma,
Manuel Estrada Cabrera, durante los veintidós años en los que permaneció en el
poder (1898 - 1920), estableció un gobierno de terror, caracterizado por la
14
represión de la oposición, la emisión de leyes que garantizaban el trabajo forzoso
y la consolidación de la presencia extranjera en el país.
Siguieron a este período las políticas sociales represivas impulsadas por el

general Jorge Ubico (1931 - 1944). Durante todos esos años, los modelos
políticos fueron marcados por el rechazo a la crítica, intolerancia a la oposición,
alianza entre el gobierno y el sector económico, formación de un sistema jurídico
favorable para los grupos privilegiados y un sistema judicial débil.
El documento Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos de los

pueblos indígenas de América Central refiere datos coincidentes. A partir del acto
independentista –que tuvo por fin el de la instalación, en el poder, de la oligarquía
criolla, que se veía limitada por la Corona española en sus intereses–, las elites
criollas tomaron el control político y mantuvieron su poder económico, basado
principalmente en la agricultura en grandes latifundios y trabajo forzado por parte
de los indígenas. A partir de 1871, la política agraria diseñó mecanismos para
facilitar la adquisición de tierras e incentivar el desarrollo económico,
esencialmente por medio del café; así, a las élites criollas y extranjeros les fue
ofrecida tierra por bajo precio y mano de obra gratuita.39
Con la creación del Registro de la Propiedad, fueron adjudicadas porciones de

tierra denunciadas como baldías, sin mediciones, muchas veces sobrepuestas a
territorios indígenas. El racismo contra los indígenas sirvió de justificación para los
intereses económicos de criollos y extranjeros. Este modelo se extendió hasta las
primeras décadas del Siglo XX.40
Otras acciones emprendidas fueron la construcción y reparación de vías que

comunicaban las ciudades importantes para la economía de plantación, la
39 Instancia consultiva regional de pueblos indígenas de la Oficina regional para América Central
del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Diagnóstico sobre la
situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas de América Central, Tomo I, 2011,
págs. 203 y 204.
40 Loc. cit.
15
reglamentación de formas de movilizar a trabajadores y la financiación de fuerzas
armadas cuyo objetivo era el de contener la resistencia indígena contra las
políticas implementadas.41
Valga acá pausar por un breve momento el relato de hechos históricos en el que
se ha avanzado, con el objeto profundizar sobre el racismo presente en la
sociedad y el Estado guatemalteco. Para ello, es oportuno citar a Marta Elena
Casaús Arzú, quien, en su obra, ha identificado algunas de las causas de la
persistencia de ese comportamiento en el tiempo.
Identifica la autora, entre otros, algunos puntos que desean resaltarse por su
relación con el tema histórico abordado: i) existe arraigo de las raíces históricas
del racismo, que inicia en la Colonia y se refuerza debido a la persistencia de la
ideología dominante y su fuerte presencia en las instituciones del Estado; ii) la
ideología de la clase dominante, dispersada por el conjunto de la sociedad, tuvo,
desde sus inicios, un fuerte componente racista, que fue reforzado durante la
época liberal con las teorías darwinistas. Esto se intensificaría en el período
contrainsurgente, del cual se hará mención más adelante; iii) la construcción de
un discurso racista contra los indígenas que apenas ha variado desde la
Conquista, con la finalidad de descalificar al Otro y humillarlo, como justificación
de un sistema de dominación basado en desigualdades económicas, políticas y
sociales; iv) la ideología racista de la clase dominante guatemalteca es
particularmente manifiesta y agresiva, y se fundamenta en un racismo biológico-
racial. El reconocimiento de sí mismos como “blancos o blancos-criollos por
definición” justifica su supuesta superioridad racial frente a los Otros, los “indios”,
junto con todo un sistema de explotación; v) la escasa presencia de una ideología
de mestizaje que permitiera valorar, en conjunto, la cultura de los pueblos
ancestrales y la hispánica, dando como resultado la identidad del mestizaje como
superación de ambas; vi) la naturaleza misma del Estado guatemalteco,
fundamentada en un racismo de Estado que empieza a operar como tal desde el
41 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del conflicto… Óp. cit. pág. 184.
16
Siglo XIX en la medida en que excluye, desconoce y minusválida a los pueblos
indígenas y que trata de homogeneizar la nación por vía de la eugenesia o del
blanqueamiento; vii) el tránsito de un Estado racial a uno racista, basado en la
jerarquización de razas y un modelo estatal monoétnico y monocultural, se
produce cuando los aparatos represivos e ideológicos del Estado comienzan a
obedecer a una lógica de discriminación racial, exclusión social y política e,
incluso, exterminio hacia otros grupos étnicos, comunidades o pueblos, con el fin
de mantener el dominio bajo el argumento racial; viii) el miedo de la sublevación
de “el indio”, que se manifestó particularmente, de nuevo, en la etapa
contrainsurgente.
Tales argumentos, continúa afirmando Casaús Arzú, tenían como fin mantener el
férreo control del poder por parte de un pequeño grupo de propietarios
relacionados a través de las redes familiares de larga duración vinculados a la
tierra y posteriormente al comercio, la industria y las finanzas, para asegurar de
este modo un sistema de explotación y de mano de obra barata en el campo y la
ciudad y, sobre todo, para preservar el Estado como su feudo.42
Sirvan los factores identificados por la citada autora para explicar los
acontecimientos hasta ahora relatados, que transcurren desde la época colonial
hasta el período liberal. De igual forma, para comprender los sucesos que
acontecieron tras la primavera democrática, incluidos en la narración seguida.
Volviendo a los datos relatados en el informe Guatemala, Memoria del Silencio,43

con la caída del general Jorge Ubico, producto del movimiento cívico y militar que
aglutinó a diversos sectores, incluidos profesionales, intelectuales y
empresariado, desembocó la revolución de 1944, a partir de la que se inauguró la
denominada primavera democrática, conformada por los gobiernos de Juan José
42 Casaús Arzú, Marta Elena, Racismo, genocidio y memoria, Guatemala, F&G Editores, 2019,
págs. 9-12.
Hechos de Violencia que han Causado Sufrimientos a la Población Guatemalteca, Óp. cit. Capítulo
I, págs. 82 y ss.
17
Arévalo Bermejo y Jacobo Árbenz Guzmán. Durante ese período se promulgó el
Código de Trabajo, se creó el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y se
emitió una nueva ley electoral.
Fue en la Constitución de 1945 que se abolieron las disposiciones normativas que

decretaban al trabajo obligatorio; además, se reconoció derechos específicos a
grupos indígenas, como el derecho inalienable de tierras comunales, y se otorgó
el reconocimiento de la autonomía de la Universidad de San Carlos de
Guatemala.
Adicionalmente, se llevó a cabo la reforma agraria, que tenía como fin la

modernización y diversificación del sector agropecuario, además de la inclusión
del sector campesino en el desarrollo industrial. El Decreto 900, Ley de Reforma
Agraria, estableció los objetos de liquidar la propiedad feudal en el campo y abolir
todas las formas de servidumbre y esclavitud. Impulsó asimismo la organización
de Comités Agrarios Locales en cada finca, lo que favoreció a la creación de
estructuras de poder local.
Durante la vigencia del mencionado decreto, se repartieron numerosas hectáreas

de tierras particulares y nacionales. A la compañía bananera United Fruit
Company (UFCO), que mantenía sin cultivar el 85% de sus hectáreas, se le
expropió 64% de la superficie de sus hectáreas. También se concedieron créditos
agrícolas. Todo lo anterior benefició a más de 138 mil familias campesinas, en su
inmensa mayoría, indígenas.
La reforma agraria y otras políticas públicas de fuerte orientación social marcaron

este período; estas, posibilitaron la formación de organizaciones y movimientos
sociales, en el campo como en la ciudad (comités agrarios, sindicatos,
organizaciones estudiantiles, partidos políticos, entre otros), además de la
creación de canales políticos de participación.
18
El período democrático finalizó con la renuncia de Árbenz, en 1954, alzándose
Carlos Castillo Armas como jefe de junta militar y dándose paso al período
contrarrevolucionario. Estados Unidos de América mantuvo la convicción que
Árbenz representaba una amenaza, por lo que dispuso poner en marcha un plan
para su expulsión. La Agencia Central de Inteligencia (CIA) elaboró tácticas de
desinformación, operaciones psicológicas y listas de funcionarios que debían ser
amenazados e incluso asesinados.
Las transformaciones sociales impulsadas hasta ese entonces provocaron

temores entre los grandes propietarios, sectores políticos, militares, civiles e
Iglesia Católica, que se unieron a la campaña que identificó los cambios sociales
y, principalmente, la movilización campesina, con el comunismo. Así, el
anticomunismo, aunque de origen externo, se interiorizó en el país como
justificación para oponerse a los cambios sociales de esa época.
El período posterior a la primavera democrática se caracterizó por un drástico

cierre de canales de participación, ausencia de alternativas políticas y empleo de
recursos de violencia, factores que alimentaron la insurgencia guerrillera. El
ejército asumió facultades acusatorias y punitivas; se dice que las resoluciones
que emitió en ese marco pueden considerarse el inicio de violaciones
institucionalizadas de los derechos humanos.
Los derechos adquiridos durante la revolución de 1944 quedaron anulados,

especialmente, los conquistados mediante la reforma agraria. El Estado recuperó
las tierras repartidas y reemplazó el Decreto 900 por un nuevo Estatuto Agrario.
Se reportan durante este período numerosos desalojos y persecuciones de
campesinos agraristas. La Constitución emitida en 1956 se concibió como un
cuerpo jurídico adoptado a la medida de las necesidades del anticomunismo.
Siendo Guatemala, al igual que otros Estados latinoamericanos, de gran interés

geopolítico, Estados Unidos de América empleó instrumentos como la Doctrina de
19
Seguridad Nacional (DSN) y la Alianza para el Progreso (ALPRO). Cuba, por su
parte, apoyó a los grupos insurgentes, incluidos los guatemaltecos. El triunfo de
Fidel Castro y la radicalización del proceso revolucionario sirvieron de punto de
referencia para la izquierda ilegal.
Ante la tensión existente, los gobiernos fueron acrecentando la intervención del

poder militar, se ampliaron las nociones de “enemigo interno” y “subversivo” para
utilizarlas indiscriminadamente en referencia a cualquier opositor o crítico; las
estructuras del Estado y los recursos debieron ponerse a disposición del Ejército
para su combate contra la guerrilla, el peso político de esta institución creció,
perfilándose su ideología anticomunista y su carácter de estabilizador frente a la
debilidad de otras instituciones. En el seno del Ejército incrementaron las
tensiones entre militares arbencistas y aquellos de orientación anticomunista y
pronorteamericana. La defensa de los intereses nacionales se sobrepuso a las
regulaciones legales y el respeto a derechos humanos.
Los acontecimientos descritos dieron paso al conflicto armado interno, iniciado en

1960. El fenómeno de la guerra interna, en el informe Guatemala, Memoria del
Silencio, es reconocido como multicausal. Se enlistan, como causas históricas, la
estructura agraria y la exclusión económica, el racismo, la subordinación y la
exclusión indígena, la dictadura y el autoritarismo, situaciones de las cuales ya se
ha hecho mención en líneas previas.
Además, son identificados factores inmediatos, internos y externos. Dentro de los

primeros, es resaltado el importante papel que jugó el racismo, presente desde la
época colonial. Se enumera además la caída de Jacobo Árbenz, el
anticomunismo de los sectores conservadores de la población y la alianza de
militares, empresarios y otros segmentos que temían al cambio social. Por su
parte, al hacerse referencia a los factores externos, se señala la guerra fría, la
intervención directa del gobierno de Estados Unidos de América y la influencia de
la revolución cubana en el ámbito latinoamericano.
20
Durante la guerra interna ocurrieron violaciones masivas de derechos humanos,
siendo el pueblo maya especialmente agraviado. Los datos registrados por la
CEH demuestran esa aseveración: del total de violaciones registradas por la
Comisión, 70% de ellas se cometieron contra mayas, el 10% contra ladinos y, del
resto, no se pudo identificar la adscripción étnica.44
De la totalidad de masacres registradas por la CEH atribuibles al ejército, fuerzas

de seguridad o estructuras paramilitares (626), 95% fueron perpetradas durante
1978 a 1984, el 90% de estas fueron cometidas en áreas en las que predominaba
la población maya.45
Conforme la misma fuente, el mayor número de violaciones de los derechos

humanos contra indígenas guarda relación con la clasificación de las áreas
geográficas realizada por el ejército, de acuerdo a su supuesto grado de
compromiso con la guerrilla, considerando a ciertos municipios o aldeas como
zonas rojas. En tal ámbito, cualquier elemento de identificación externa del
indígena, particularmente el idioma y el traje, atraía y desencadenaba la
represión.
Sobre víctimas individualizadas del conflicto armado interno, la Comisión registró

un total de 42,275; 23,671 corresponden a ejecuciones arbitrarias y 6,159 a
desaparición forzada. Del total de víctimas individualizadas, el 83% eran mayas.46
Se afirma que las operaciones militares se encontraban directamente

relacionadas con el interés de terratenientes de eliminar la ocupación campesina,
lo cual conseguían por medio de la política de tierras arrasadas y
desplazamientos forzosos. Tales acciones sirvieron de justificación para que el
Hechos de Violencia que han Causado Sufrimientos a la Población Guatemalteca, Óp. cit. Capítulo
II (Continuación), pág. 183.
45 Ibíd., Capítulo II (Continuación), págs. 257 y 258.
46 Ibíd., Tomo V, Conclusiones y Recomendaciones, pág. 21.
21
Gobierno declarara el abandono voluntario de tierras y las entregara a nuevos
ocupantes.47
En 1991 inició el proceso de negociaciones en la búsqueda de la paz por medio

de acuerdos políticos entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca –URNG–. El primer acuerdo suscrito fue el Acuerdo
Marco sobre Democratización para la búsqueda de la Paz por medios Políticos; le
seguirían seis acuerdos más de índole sustantiva y cinco operativos. Poco más de
cinco años después, en diciembre de 1996, se suscribiría el último, el Acuerdo de
Paz Firme y Duradera.48
Es dicho que el referido Acuerdo puso fin al conflicto armado interno, pero no
constituyó en sentido estricto un pacto de paz, pues para ese entonces no había
guerra, sino transcurría ya el período democrático, iniciado en 1985. Más bien, se
buscaba la construcción de una sociedad mejor, desarrollada y democrática, y la
creación de las condiciones necesarias para que un conflicto de la naturaleza del
suscitado no volviera a ocurrir. Casi diez años después, en septiembre de 2005,
se decretó la Ley Marco, que le dio reconocimiento jurídico a los Acuerdos como
compromisos de Estado y que creó la institucionalidad para monitorear y
promover su cumplimiento.49
A pesar de la suscripción de los acuerdos, ello no logró dar paso a una conciencia
colectiva enfocada en un programa de reconstrucción nacional; la agenda
nacional ambiciosa fue perdiendo fuerza. El referéndum de las reformas
constitucionales intentadas como derivación de los acuerdos de paz [1999] contó
con una débil campaña electoral y la movilización del sector conservador,
ganando el «NO».50
47 Instancia consultiva regional de pueblos indígenas de la Oficina regional para América Central
del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos… Óp. cit. pág. 204.
48Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del conflicto… Óp. cit. págs. 92 y
93
49 Loc. cit.
50 Loc. cit.
22
Transcurridos 20 años desde la firma de los Acuerdos de Paz, 50.4% de los
acuerdos sigue sin aplicarse, particularmente los relacionados con la desigualdad
y la no discriminación. Los porcentajes de implementación más bajos
corresponden al Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas –
AIDPI– (que solo se ha aplicado en un 19.49%) y al Acuerdo sobre Aspectos
Socioeconómicos y Situación Agraria (aplicado en un 34.39%).51
Aunque se reconoce un impacto en las políticas propiciado por los Acuerdos de

Paz, los avances obtenidos no han logrado sostenerse en el tiempo. Se reportan
mejoras en la dimensión de ingresos y salud, siendo en este último campo en
donde los resultados fueron más duraderos. Aunque en los primeros cinco años,
el gasto público dirigido a los sectores priorizados se incrementó, no logró volver a
despegar. Las políticas de liberación y reducción del Estado conllevaron cierto
éxito en el crecimiento promedio respecto de los demás países latinoamericanos,
no obstante, no lograron impulsar el desarrollo humano, ante la reducción de la
capacidad estatal, la privatización de funciones básicas para el desarrollo y la
debilidad frente a grupos poderosos.52
Otro ejemplo del impacto no sostenido de los Acuerdos es el hecho que la

proporción de la población en condición de pobreza multidimensional se redujo en
los primeros años posteriores a los Acuerdos de Paz, de 72 a 58%; sin embargo,
después de 2006, la incidencia incrementó, llegando a alcanzar a dos terceras
partes de la población.53
Asimismo, ha sido reconocida la adopción de algunas medidas para la aplicación

de los Acuerdos de Paz, particularmente, con relación a la estructura institucional
estatal a cargo de las cuestiones indígenas, así como medidas legales y de
51Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado... Óp. cit. pág. 4.
52Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del conflicto… Óp. cit. pág. 17.
53 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del conflicto, luchas por el
bienestar. Informe Nacional de Desarrollo Humano 2015/2016, Guatemala, 2016, pág. 34.
23
políticas contra el racismo y la discriminación. Pese a lo anterior, sigue pendiente
una reforma constitucional para reconocer la identidad y derechos de los pueblos
indígenas. La ausencia de normativa apropiada también ha sido resaltada. El
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial afirmó que hacen falta
leyes y medidas más contundentes para la lucha contra el racismo y la
discriminación contra los pueblos indígenas.54
Por su parte, se señala que más de una docena de iniciativas legislativas

urgentes y relevantes para los derechos de los pueblos indígenas se encuentran
pendientes de discusión o aprobación en el Congreso; además, diversas leyes
requieren una armonización con las obligaciones internacionales de derechos
humanos de los pueblos indígenas, entre ellas, la legislación ambiental, incluida la
regulación de los estudios de impacto ambiental, minería, ley forestal,
hidrocarburos y electricidad.55
De igual forma, se afirma que, no obstante que la cuestión de las tierras fue un
componente central de los acuerdos suscritos, no se han implementado
adecuadamente las medidas previstas para el desarrollo de un nuevo marco legal,
la provisión de tierras y el apoyo agrario para las comunidades rurales e
indígenas. En el ámbito legal, solo se ha adoptado la Ley del Registro de
Información Catastral, que se vio debilitada por una reforma posterior. Por su
parte, el Fondo de Tierras informó sobre la carencia de fondos necesarios para
cumplir significativamente con su función de facilitar el acceso asequible a tierras.
Para el 2016, de 800,000 familias demandantes sin tierra, únicamente se habían
beneficiado poco más de 13,000 familias, de las cuales 10,719 pertenecen al
grupo maya.56

Guatemala… Óp. cit. págs. 5 y 6.
55 Loc. cit.
56 Ibíd., pág. 7.
24
Los datos históricos y actuales referidos en los apartados que anteceden permiten
concluir que la concentración del poder en un grupo pequeño de personas,
dejando al margen a las grandes mayorías, ha sido una constante en las diversas
épocas: los indicadores relativos a la distribución de los ingresos en Guatemala
reflejan claramente como esa situación persiste en la actualidad. La tradición
política guatemalteca, a lo largo de su vida, se ha caracterizado por su carácter
dictatorial y autoritario, con el consiguiente cierre de canales de expresión y
participación ciudadana. La sucesión de gobiernos militares y dictaduras durante
el período republicano da cuenta de ello.
Los sucesos relatados denotan además la forma en que las instituciones públicas
han sido instrumentalizadas y han llegado incluso a reducirse a conductos para la
satisfacción de los intereses de los poderes dominantes. Prueba de esto es lo es
la forma en que las políticas estatales y el marco jurídico se han alineado para
facilitar el despojo de las tierras indígenas y garantizar la mano de obra barata, en
beneficio de los grandes exportadores. El racismo, presente desde la época
colonial, fue heredado y se manifiesta de numerosas formas, tanto en los sucesos
históricos, como en la forma en que el Estado se desarrolla en la actualidad y
asume sus compromisos.
Aunque se han tenido breves períodos de avance, principalmente en la época

revolucionaria (1944 al 1954) con la implementación de políticas y promulgación
de leyes de fuerte carácter social, el modelo de exclusión ha logrado prevalecer.
No puede dejar de resaltarse, en este apartado, la problemática, aún no resuelta,
de la pertenencia de la tierra y el uso de recursos naturales, que tiene múltiples
implicaciones y posee incidencia directa en la marcada desigualdad social
existente en el país. La pelea por su retención ha conllevado despojo de tierras,
trabajo forzoso, explotación y opresión. Esa situación afecta principalmente a las
comunidades indígenas, en la esfera de los distintos derechos que les asisten.
25
Tras haber transcurrido más de veinte años de su adopción, los compromisos
adquiridos en los Acuerdos de Paz, como ruta para lograr la reconciliación
nacional, aún se encuentran, en un alto grado, pendientes de cumplimiento. La
promoción de políticas públicas y de normativa adecuada que traduzca el
reconocimiento de los derechos de las comunidades y personas indígenas en una
mejora de sus condiciones de vida, como vía imprescindible para la consolidación
de la reciente era democrática, es, sin duda, un reto mayúsculo que enfrenta
actualmente el Estado guatemalteco.
26
Capítulo II. Derechos de los pueblos indígenas
1. Antecedentes del reconocimiento de los derechos de los pueblos

indígenas en el derecho positivo
Previo a abordar el tema planteado, es imprescindible aclarar qué debe

entenderse por pueblo indígena.
El C 169 establece, en su artículo 1, una especie de definición al momento de

delimitar que esa normativa se aplicará: a) a los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan
de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación
especial, y b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas
por el hecho de ascender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
En ese mismo artículo, se resalta que la conciencia de la identidad indígena o

tribal debe considerarse un criterio fundamental para determinar el ámbito
subjetivo de aplicación del Convenio.
Por su parte, los artículos 9 y 33 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas señalan que los pueblos y los individuos
indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, y que
los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia, conforme a sus costumbres y tradiciones.
27
El Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
añade, como criterios que contribuyen a la definición de pueblo indígena, los
siguientes: i) un vínculo fuerte con el territorio y los recursos naturales
circundantes; ii) sistemas sociales, económicos o políticos singulares, e iii)
idiomas, cultura y creencias singulares.57
Es importante mencionar en este punto que es precisamente una de las

características de los pueblos indígenas, que estos han existido en diversas áreas
desde antes del asentamiento de los grupos actualmente dominantes. Es por esta
razón que se ha convenido internacionalmente en que los pueblos indígenas no
son minorías, sino propiamente sujetos de derecho internacional, con derechos y
obligaciones internacionales. El término jurídico de minorías no involucra
necesariamente una connotación de superioridad numérica, sino el de no ser un
sector dominante de la sociedad; a pesar de lo anterior, tomando en cuenta que
algunos países latinoamericanos están conformados mayoritariamente por
personas indígenas, el término minorías no resulta adecuado.58
Una vez aclarado el anterior concepto, es posible continuar con el tema que
concierne al presente segmento. Sobre el recorrido del reconocimiento de los
derechos humanos de los pueblos indígenas, Jesús M. Casal resalta que, tanto
en el ámbito de protección interno como en el plano internacional, este no ha sido
el mismo que en otras materias. En ese sentido, existe una tendencia del
reconocimiento y protección de nuevos derechos humanos, a medida en que una
situación se hace problemática para la dignidad humana (por ejemplo, el derecho
a un medio ambiente sano, el que no resulta extraño que no hubiere sido incluido
en las declaraciones de derechos francesa y americana).
57 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos indígenas y el sistema de
derechos humanos de las Naciones Unidas, Folleto informativo N° 9, rev. 2, Nueva York y
Ginebra, Naciones Unidas, 2013, pág. 3.
58 Papadópolo, Midiri, El nuevo enfoque internacional en materia de derechos de los pueblos
indígenas, Guatemala, Universidad Rafael Landívar, Instituto de Investigaciones Económicas y

Sociales, 1995, págs. 19 y 20.
28
Sin embargo, continúa indicando el autor, no sucede lo mismo respecto a los
derechos de los pueblos indígenas, puesto que, mucho antes de las primeras
declaraciones, estas colectividades ya sufrían explotación, discriminación o
desconocimiento, sin que esa situación generara especial inquietud sobre los
postulados de los derechos naturales.59
En el ámbito de derecho interno, el reconocimiento de los derechos humanos, por

medio de su constitucionalización, fue ajeno inicialmente a las necesidades
propias de los grupos indígenas, sin embargo, paulatinamente, este escenario ha
ido cambiando, logrando con ello un reconocimiento constitucional que responde
–aunque con distintos grados de éxito en cada ordenamiento jurídico, vale decir–
a las demandas que por mucho tiempo han mantenido los mencionados grupos.
A efecto de proporcionar un panorama sobre la evolución del reconocimiento de

los derechos de los grupos indígenas en el constitucionalismo de la región
latinoamericana, resulta valioso el estudio elaborado por Raquel Z. Yrigoyen
Fajardo,60 quien distingue y explica las distintas etapas que, en América Latina,
han permitido avanzar, de un monismo jurídico y la monoculturalidad estatal,
hacia, en algunos casos, un pluralismo jurídico y el Estado pluricultural.
Como primera situación, describe la citada estudiosa, se encuentra el hecho

colonial, en el que predominó el modelo de subordinación indígena sostenido por
la ideología de la inferioridad natural de los indios y la figura jurídica de la tutela
indígena. Las independencias políticas de las colonias no cambiaron la situación,
pues los Estados se organizaron bajo constituciones liberales, pero mantuvieron
los proyectos de sujeción indígena.
59 Casal, Jesús M., El pluralismo jurídico en América Latina. Algunas reflexiones, en: Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales N° 4 pluralismo jurídico, Colombia, Fundación Konrad
Adenauer, 2014, págs. 74 y 75.
60 Yrigoyen Fajardo, Raquel Z., Pluralismo jurídico y jurisdicción indígena en el horizonte del
constitucionalismo pluralista, en: El Estado de derecho hoy en América Latina, México, Fundación
Konrad Adenauer, 2012, pág. 172 y ss.
29
El horizonte del constitucionalismo liberal del siglo XIX tuvo como soporte el
Estado-nación monocultural, el monismo jurídico y el modelo de ciudadanía
censitaria (para hombres blancos, propietarios e ilustrados). Esta etapa se
caracterizó por la exclusión de los pueblos originarios, afrodescendientes, mujeres
y mayorías subordinadas; además, tuvo por objeto mantener la sujeción indígena,
por medio de técnicas constitucionales como la asimilación, reducción, civilización
y cristianización de los indígenas no colonizados, así como la guerra ofensiva y
defensiva a las naciones indias.
El horizonte del constitucionalismo social integracionista del Siglo XX,

iniciado por la Constitución mexicana de 1917, cuestionó el constitucionalismo
asimilacionista e individualista, por medio del reconocimiento de sujetos
colectivos, derechos sociales y ampliación de las bases de la ciudadanía. Esto a
su vez permitió el reconocimiento de comunidades indígenas, derechos colectivos
a la tierra y otras especificidades culturales. Su objetivo fue el de integrar a los
indígenas al Estado y el mercado, sin romper la identidad de Estado-nación ni el
monismo jurídico; tampoco se objetó el modelo tutelar.
Después de estas etapas, Yrigoyen Fajardo distingue lo que denomina horizonte

del constitucionalismo pluralista, iniciado a finales del siglo XX y conformado
por tres ciclos:
i) El constitucionalismo multicultural (1982-1988): se enmarca en el emergente

multiculturalismo y nuevas demandas indígenas. Las constituciones introducen el
concepto de diversidad, reconocimiento de la configuración multicultural y
multilingüe de la sociedad, el derecho a la identidad cultural y algunos derechos
indígenas específicos.61
61Se menciona acá la Constitución de 1982 de Canadá y, en Centroamérica, la de Guatemala

1985 y Nicaragua 1987.
30
ii) El constitucionalismo pluricultural (1989-2005): ocurre en el marco de la
adopción del C 169 (1989). Las constituciones desarrollan el concepto de nación
multiétnica/multicultural y Estado pluricultural, avanzando hacia una redefinición
del carácter del Estado; el pluralismo y la diversidad cultural se convierten en
principios constitucionales, se incorpora un listado de derechos indígenas y se
introducen fórmulas de pluralismo jurídico que rompen el monismo jurídico,
aunque no siempre exentas de limitaciones o efectivamente introducidas de forma
orgánica y sistemática. Paralelamente, se introdujeron reformas destinadas a
facilitar la implementación de políticas neoliberales enmarcadas en la
globalización, lo que trajo como consecuencia la neutralización de los nuevos
derechos proclamados. Quedaron pendientes los mecanismos institucionales para
su efectividad, así como una revisión integral del derecho.62
iii) Constitucionalismo plurinacional (2006-2009): este tercer ciclo se encuentra

conformado por los procesos constituyentes de Bolivia (2006-2009) y Ecuador
(2008). Surge en el contexto de la aprobación de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y propone una
refundación del Estado. Se reconoce a los pueblos indígenas no como culturas
diversas sino como naciones originarias o nacionalidades con autodeterminación
o libre determinación y, sobre esa base, se configura el Estado plurinacional.
Para finalizar la referencia efectuada al trabajo de Yrigoyen Fajardo, es de indicar

que la citada autora afirma que, mediante el Estado plurinacional, producto de
pactos de pueblos, se busca superar la ausencia de poder constituyente indígena
en la fundación republicana. Los textos constitucionales aludidos tienen por fin
explícito superar el colonialismo, afirman el principio del pluralismo jurídico –ya no
sobre la base de la diversidad, sino sobre todo de la autodeterminación o libre
determinación–, la igual dignidad de los pueblos y culturas y la interculturalidad.
No se desconocen en esta etapa la existencia simultánea de normas limitativas a
62Se inscriben aquí las constituciones de Colombia 1991, México 1992, Paraguay 1992, Perú
1993, Bolivia 1994, Argentina 1994, Ecuador 1996 y 1998 y Venezuela 1999.
31
las formulaciones pluralistas, tanto de índole constitucional como,
mayoritariamente, ordinaria.
En el contexto internacional, la dinámica de reconocimiento también ha sido

gradual. La OIT fue el primer órgano internacional y el único vinculado con la
Sociedad de las Naciones, predecesora de las Naciones Unidas, que adoptó
medidas con relación a las cuestiones indígenas.63 Desde sus inicios, a principios
de la década de 1920, realizó investigaciones sobre trabajo forzoso de las
denominadas “poblaciones nativas” en las colonias. En 1930, adoptó el Convenio
29 sobre trabajo forzoso, lo que conllevó la realización de actividades de
cooperación técnica en relación con los pueblos indígenas y tribales. Se advertía
que estos grupos se encontraban en especial situación de vulnerabilidad en
materia laboral, pues eran considerados parte de la fuerza laboral colonial.
Especial atención adquirieron los casos de expulsión de tierras ancestrales y
distintas formas de explotación laboral de la que eran objeto.64
Producto de lo anterior, el referido ente internacional publicó en 1953 un estudio

sobre los pueblos indígenas y en 1957 aprobó el Convenio 107 relativo a la
protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones
tribales y semitribales en los países independientes [abarcando una serie de
temas laborales, de propiedad sobre la tierra, salud y educación], primer tratado
internacional de alcance mundial dedicado de forma específica a los derechos de
los pueblos indígenas. 65
Con la evolución de la discusión y la creciente toma de conciencia sobre el tema,

así como la participación de organizaciones indígenas en el plano internacional,
63 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos indígenas… Óp. cit. pág. 20.
64 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Proyecto para
Guatemala de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Guía para la aplicación judicial: Los derechos de los pueblos indígenas en el Convenio
169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), s/lugar, 2019, disponible, acceso directo:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2009/6903.pdf, fecha de consulta: 1 de
octubre de 2019.
32
empezaron a formularse cuestionamientos al Convenio 107, principalmente por su
carácter integracionista y el hecho que todas las decisiones relacionadas con el
desarrollo de los pueblos interesados correspondían al Estado, y no a los mismos
pueblos. En 1986 se concluyó en la necesidad de revisar esa normativa
internacional, señalándose que su enfoque era obsoleto y su aplicación incluso
dañina en el mundo moderno.66
En 1989 el Convenio 107 fue revisado, lo que conllevó la aprobación del C 169,
en el que se rebajó el tono asimilacionista y paternalista del primer instrumento.67
El Convenio fue adoptado por la OIT el 27 de junio de 1989, con 328 votos a
favor, 49 abstenciones y 1 en contra, con un total de 378 representantes de
Estados, patronos y trabajadores del mundo. 68 En la actualidad, el C 169
únicamente ha sido ratificado por 23 Estados.69
A su vez, el tratamiento de las cuestiones de los pueblos indígenas en el sistema

de derechos humanos de las Naciones Unidas se propició a raíz que, en los años
ochenta, derivado de una recomendación de la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, fuera
presentado un estudio de la discriminación de la que eran objeto las poblaciones
indígenas, cuya elaboración fue encargada a José R. Martínez Cobo. Otro
acontecimiento importante fue la Conferencia de organizaciones no
gubernamentales sobre la discriminación sufrida por los pueblos indígenas en las
Américas de 1977, marco en el que los pueblos indígenas reclamaron su
inclusión.70
66 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Op. cit.
69 Organización Internacional del Trabajo, Ratificación del C169 - Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), s/lugar, 2017, disponible, acceso directo:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO::P11300_INSTRUMENT_ID:3
12314, fecha de consulta: 1 de octubre de 2019.
70Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos indígenas… Óp. cit. págs. 20
y 21.
33
En 1982, el Consejo Económico y Social –órgano creado en la Carta de las
Naciones Unidas– formó el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas como
órgano subsidiario de la Subcomisión, quien se encargaría de redactar los
primeros borradores de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas. En 1995, la desaparecida Comisión de
Derechos Humanos estableció un grupo de composición abierta que se reuniría
entre períodos de sesiones para estudiar el proyecto de la Declaración
presentado por la Subcomisión. Este grupo, integrado por Estados y abierto a la
participación de individuos y representantes indígenas, así como de agentes no
estatales y el mundo académico, se reunió anualmente hasta 2006, cuando el
Presidente propuso al Consejo de Derechos Humanos [órgano que reemplazó a
la Comisión] un proyecto de declaración. El Consejo lo aprobó en junio del
mencionado año y lo presentó a la Asamblea General.71
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas fue aprobada finalmente por la Asamblea General de la Organización
de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, por 144 votos favorables
[incluido el de Guatemala], 11 abstenciones y 4 votos en contra: Australia,
Canadá, Estados Unidos de América y Nueva Zelanda, sin embargo, estos países
posteriormente se sumaron a la Declaración.72
Por último, debe hacerse referencia a la reciente proclamación de la Declaración

Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016), por parte de la
OEA, tras 17 años de discusión. Esta declaración es concebida como el primer
instrumento en la historia de la OEA que promueve y protege los derechos de los
pueblos indígenas de América.73
71 Ibíd., pág. 21.

72 Ibíd., pág. 4.
73 Organización de Estados Americanos, Fin de espera para los pueblos indígenas, s/lugar, 2016,
disponible, acceso directo:

https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-075/16, fecha de
consulta: 1 de octubre de 2019.
34
Se señala que, en realidad, la espera fue más larga, si se considera que desde
1989 la Asamblea General encargó a su Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos la preparación del proyecto. Inicialmente, se previno que la Declaración
fuera acordada en 1992, sin embargo, fue hasta 1999 que las propuestas se
sometieron a la deliberación intergubernamental. Otro detalle del proceso de
elaboración de la declaración consiste en que el acuerdo del reconocimiento del
derecho de libre determinación se logró hasta el 2015, pese a que, desde 2007,
este derecho ya había sido proclamado expresamente en la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.74
Estos datos resultan ilustrativos del largo proceso llevado a cabo en el seno de los
Estados Americanos previo a la proclamación del instrumento internacional,
situación que también puede advertirse con relación a la declaración adoptada en
el sistema de Naciones Unidas. La lucha del reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas y las resistencias encontradas en los procesos de adopción
de instrumentos internacionales quedan evidenciadas tan solo tomando en cuenta
la cantidad de tiempo transcurrido entre la encomienda de los proyectos y el
consenso en la adopción de las declaraciones mencionadas; otro indicativo
resulta del bajo número de Estados que han ratificado el C 169.
Esa situación de resistencia es de igual forma puesta en relieve en los procesos

que, a lo interno de los países latinoamericanos, han debido desarrollarse para
que, gradualmente, fueran incorporándose las cuestiones indígenas a los textos
fundamentales. Aun con todo, tales procesos, los nacionales e internacionales,
han desembocado en la creación de cuerpos normativos que finalmente se
ocupan de los derechos que conciernen a las colectividades indígenas y que
constituyen el marco legal de su reconocimiento y protección. El soporte
normativo que rige lo atinente a las cuestiones indígenas en el caso guatemalteco
será objeto de desarrollo en la sección siguiente.
74 Clavero, Bartolomé, La Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas: el

reto de la interpretación de una norma contradictoria, en: Pensamiento Constitucional N° 21, Perú,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016, págs. 11 y 13.
35
2. Marco legal
2.1. Nacional
2.1.1 Constitución Política de la República de

Guatemala
Previo a detener el enfoque en el contenido de la constitución actual, resulta

conveniente realizar un breve repaso de los antecedentes del reconocimiento de
los pueblos indígenas y sus derechos en la norma fundamental guatemalteca.
El primer antecedente de esa inclusión se encuentra en la Constitución Política de

la República de Guatemala de 1945. Aunque sin una sección específica para el
tratamiento del tema, la norma suprema incluyó, a lo largo de su texto, algunos
preceptos en los que visibilizó a los pueblos originarios, su identidad, necesidades
y problemas especiales. Así, por ejemplo, en el artículo 83, se declaró de utilidad
e interés nacional el desarrollo de una política integral para el mejoramiento
económico, social y cultural de los grupos indígenas. Se dispuso que, para este
efecto, podían dictarse normativas especiales para los grupos indígenas
contemplando sus necesidades, condiciones, prácticas, usos y costumbres.
Además, el constituyente se preocupó por la creación de estructura institucional
para atender cuestiones indígenas. De esa cuenta incluyó, dentro de las
competencias del Presidente de la República, enumeradas en el artículo 137, la
de crear y mantener instituciones o dependencias que concentraran su atención
sobre los problemas indígenas y la solución de estos.
La Constitución de 1956 preservó los preceptos relacionados, aunque

suprimiendo lo relativo a la emisión de normativa específica para regular los
temas indígenas, restando así importancia, para el ámbito constitucional, del
desarrollo de leyes ordinarias que dotaran de operatividad al reconocimiento
formal del pluralismo étnico y cultural. Por su parte, la Constitución de 1965
36
introdujo una variación sustancial, estableciendo que “El Estado fomentará una
política que tienda al mejoramiento socioeconómico de los grupos indígenas para
su integración a la cultura nacional.”. De la forma en que quedó redactada la
norma, puede advertirse una tendencia integracionista, al referirse a una “cultura
nacional”, distinta a la propia de los pueblos indígenas, a la que estos deberían
“integrarse”.
Pese a que resultan relevantes los avances logrados, en alguna medida, hasta
esa época, en tanto que los textos fundamentales colocaron en el plano
constitucional la existencia de pueblos indígenas y consideraron, de manera
especial, la índole particular de los problemas que enfrentan estas colectividades,
debe señalarse que ninguno de ellos reconoció los derechos de identidad cultural
y libre determinación de los pueblos originarios; este último incluso fue negado en
la norma fundamental de 1965, al incluirse, como deber del Estado, la integración
de los grupos indígenas a la denominada cultura nacional, sin consideración de lo
que actualmente se erige como el derecho de estas colectividades de definir, en
uso de su libre determinación, sus formas de vida.
Finalmente, la Constitución actual (1985) forma parte del denominado ciclo del
constitucionalismo multiculturalista (1932-1988) desde la visión autoral de Raquel
Yrigoyen, explicado precedentemente y caracterizado justamente por la
introducción de la diversidad cultural, el reconocimiento de la configuración
multicultural y multilingüe de la sociedad, el derecho individual y colectivo a la
identidad cultural y algunos derechos indígenas específicos.
El texto fundamental guatemalteco contiene una sección especial para regular la

situación de los pueblos indígenas (sección tercera, incluida en el capítulo II,
derechos sociales). Es en este apartado, titulado Comunidades indígenas, en el
que se reconoce expresamente la conformación multiétnica de la sociedad y
queda establecido el deber estatal de respetar y promover componentes
37
esenciales de identificación cultural de estas comunidades. De la siguiente forma
se encuentra redactada la norma:
ARTICULO 66. Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos
étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce,
respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización
social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
Otras normativas incluidas en esa sección reconocen algunos derechos

específicos de pueblos indígenas. El artículo 67 preceptúa que las tierras y las
cooperativas agrícolas indígenas tendrán especial protección del Estado, mientras
que el artículo 68 señala ese mismo deber de protección estatal a favor de
trabajadores indígenas que se desempeñen en labores que impliquen traslación
fuera de sus comunidades. El constituyente, en el artículo 68, último de ese
segmento, estableció una reserva de ley para la regulación de esas materias.
Por su parte, el artículo 58 de la Constitución, ubicado en la sección segunda del

referido capítulo II, derechos sociales, enlista, dentro de los derechos culturales,
el de identidad cultural, preceptuando: “Identidad cultural. Se reconoce el
derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo
a sus valores, su lengua y sus costumbres.”.
En la sección cuarta del mismo capítulo, destinada al ámbito de educación, se

señala, en el artículo 76, que, en zonas de predominante población indígena, la
enseñanza deberá impartirse preferentemente en forma bilingüe.
Finalmente, otras normas importantes para el tema tratado se encuentran en los

artículos 4, 44 y 46 constitucionales, en los que se consagra el principio de
igualdad, el reconocimiento de derechos inherentes a la persona humana, su
protección aunque no figuren en el texto constitucional y la preminencia del
derecho internacional en materia de derechos humanos sobre el derecho interno.
38
2.1.2 Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los
Pueblos Indígenas
En el AIDPI (1995),75 adoptado en el marco de las negociaciones que pusieron fin

al conflicto armado interno de 36 años de duración, sintetiza una serie de
compromisos y acciones basados en el reconocimiento de la identidad de los
pueblos indígenas, con el fin de desarraigar la opresión y la discriminación que
han padecido históricamente y que les ha negado el pleno ejercicio de sus
derechos. En tal sentido, se acordaron acciones orientadas a la lucha contra la
discriminación y al ejercicio de los derechos culturales, civiles, políticos, sociales y
económicos.76
El Acuerdo, en la sección I, Identidad de los pueblos indígenas, parte de la

premisa que el reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas es
fundamental en la construcción de la unidad nacional basada en el respeto y
ejercicio de los derechos de todos los guatemaltecos. Enumera los elementos
esenciales que definen la identidad maya y reconoce la identidad de ese pueblo,
así como las identidades de los pueblos garífuna y xinca; además, el Gobierno se
compromete en promover ante el Congreso de la República una reforma de la
CPRG en este sentido –la que, como ya ha sido señalado, fracasó en el
referéndum de 1999–.
Compromisos para la asunción del deber de adoptar medidas para la lucha contra
la discriminación y promoción de los derechos de la mujer indígena, así como de
adecuación de la normativa interna a los preceptos de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,
la aprobación del C 169 y la declaración de derechos de los pueblos indígenas en
el seno de la ONU, quedaron también plasmados en la sección II del AIDPI.
75 Elevado a rango de ley por medio de la Ley Marco de los Acuerdos de Paz, Decreto 52-2005 del
Congreso de la República.
76 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Acuerdo sobre Identidad y Derechos de
los Pueblos Indígenas: avances y desafíos a veinte años de la firma de los Acuerdos de Paz,
Guatemala, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2016, pág. 9.
39
La sección III y IV enumera compromisos estatales de reconocimiento de
derechos culturales, civiles, políticos, sociales y económicos de los pueblos
indígenas.
Dentro de esta última sección quedó plasmado el compromiso de la configuración,

a nivel constitucional, de la Nación guatemalteca como de unidad nacional,
multiétnica, pluricultural y multilingüe. También, siempre en la sección IV, se
estableció el compromiso de obtener la opinión favorable de las comunidades
indígenas previa realización de cualquier proyecto de explotación de recursos
naturales que pudiera afectar su subsistencia y modo de vida. Asimismo, se
reconoció el derecho a recibir una indemnización equitativa por daños causados
como consecuencia de esas actividades (sección IV, literal F., numeral 6, inciso
iii).
De igual forma, se incluyó el compromiso, por parte del gobierno, de promover las
reformas legales e institucionales que facilitaran, normaran y garantizaran la
participación de la población indígena en el proceso de decisión de los distintos
ámbitos de la vida nacional. Quedó plasmada también la necesidad de
implementar medidas en diversos ámbitos, incluido el referente a los mecanismos
obligatorios de consulta de los pueblos indígenas cada vez que se previeran
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos (sección IV,
literal D., numerales 4 y 5 inciso i).
Como derivación de los compromisos adquiridos en los Acuerdos de Paz relativos

a la modernización y descentralización estatal, en conjunto con la necesidad de
emitir legislación adecuada a la realidad multiétnica, pluricultural y multilingüe de
la nación, fueron aprobadas una serie de normativas que contienen disposiciones
sobre participación y derecho de consulta: el Código Municipal (2002),77 la Ley de
77 En su artículo 65, preceptúa: “Cuando la naturaleza de un asunto afecte en particular los

derechos y los intereses de las comunidades indígenas del municipio o de sus autoridades
propias, el Concejo Municipal realizará consultas a solicitud de las comunidades o autoridades
40
los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (2002)78 y la Ley General de
Descentralización (2002).79 Sobre tales regulaciones, se ha señalado que
contienen contradicciones y no se ajustan a estándares internacionales.80 Otros
cuerpos legales, como la Ley de Áreas Protegidas (1989), no protegen los
derechos de los pueblos indígenas ni contienen estándares sobre consulta o
consentimiento.81
2.2 Internacional
2.2.1 Convenio 169 de la Organización Internacional

de Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes
El C 169 (1989) fue ratificado por Guatemala en 1996, posteriormente a que la CC

respaldara su compatibilidad con la CPRG, mediante opinión consultiva emitida
dentro del expediente 199-95.
Mientras que el Convenio 107 (predecesor del C 169) tuvo por intención proveer
protección a los pueblos indígenas y tribales a partir de su paulatina integración a
las sociedades nacionales, el C 169 se enfoca en el respeto y protección de las
culturas, formas de vida y derecho consuetudinario de esas colectividades, con
base en la presunción de la perduración y permanencia de su cultura e identidad.
Dentro de su filosofía, se incluye que los pueblos tienen el derecho de ser parte
de los procesos de decisión sobre asuntos que les afecta; además, se resalta la
indígenas, inclusive aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las

comunidades indígenas.”.
78 Establece, en su artículo 26, que: “En tanto se emite la ley que regule la consulta de los pueblos
indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que
impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por
conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.”.
79 En su artículo 18, señala que: “Las organizaciones comunitarias reconocidas conforme a la ley,
de igual manera podrán participar en la realización de obras, programas y servicios públicos de su

comunidad, en coordinación con las autoridades municipales.”.
Guatemala… Óp. cit. págs. 7, 8 y 12.

81Ibíd., pág. 42.
41
importancia de la defensa de su integridad cultural contra presiones que tiendan a
su asimilación.82 Algunas de las cuestiones más relevantes del Convenio son:
i) autodeterminación: aunque no consagra ese derecho explícitamente, desde el

preámbulo del C 169 se plasma la intención de reconocer las aspiraciones de los
pueblos de asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico. El artículo 7.1 reza que los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, así
como de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
ii) Definición de pueblos indígenas y tribales: ambos términos son definidos en

el artículo 1, al hacerse referencia al ámbito de aplicación del Convenio. Resulta
de importante mención el hecho que, por primera vez, se establece la
autoidentificación como criterio fundamental para determinar quiénes pertenecen
a estos pueblos.83
iii) Derecho a las tierras, territorios y recursos: el C 169 destina una sección
específica para el tema de las tierras (Parte II), en la que refiere, entre otras
disposiciones, la obligación de los gobiernos de respetar la importancia especial
que para los pueblos reviste su relación con las tierras y/o territorios (artículo
13.1), el deber de reconocimiento a los pueblos del derecho de propiedad y
posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, así como de la utilización de
aquellas a las que han tenido acceso tradicionalmente (artículo 14.1), el deber de
protección especial de los derechos de los pueblos a los recursos naturales
existentes en sus tierras (artículo 15.1) y el deber de respeto a las modalidades
de transmisión de los derechos sobre las tierras entre los miembros de los
pueblos (artículo 17.1).
83Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Op. cit.
42
iv) Derechos económicos, sociales y culturales: el Convenio abarca además
una serie de garantías respecto de los derechos económicos y sociales de los
pueblos indígenas y tribales, entre estos, derechos laborales (artículo 20),
seguridad social (artículo 24), salud (artículo 25) y educación (artículos 26 al 31).
El artículo 2.2 literal b. establece, entre las medidas que deberán incluirse en la
acción de los gobiernos, aquellas que promuevan la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. En el
artículo 7.2 se dispone que el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo,
salud y educación de los pueblos deberá ser prioritario en los planes de desarrollo
económico global de las regiones en las que habitan.
El C 169 incluye además un abundante número de disposiciones referentes a la

protección de la cultura de los pueblos interesados. El artículo 5 refiere, por
ejemplo, que, al aplicarse el Convenio, deberán reconocerse y protegerse los
valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de tales
pueblos, así como respetarse la integridad de sus valores, prácticas e
instituciones. Mientras tanto, el artículo 8.2 señala que los pueblos tienen derecho
a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que no sean
incompatibles con los derechos humanos. En esa misma línea, el artículo 9
establece el deber que, en materia penal, se tengan en cuenta las costumbres;
además, se respeten los métodos tradicionales de represión de los delitos
cometidos por sus miembros, en tanto guarden la compatibilidad aludida.
Disposiciones para la protección especial del medio ambiente de los territorios en

los que habitan los pueblos indígenas son halladas en los artículos 4 y 7 del
Convenio.
v) Derechos colectivos: ha sido afirmado que, a lo largo de su articulado, el C

169 reconoce inequívocamente a los pueblos indígenas como sujetos titulares de
43
derechos. En tal sentido, al redactarse este tratado de derechos humanos, se
consideró a los pueblos indígenas como titulares de derechos, existiendo una
clara intención de expresarlo así. Abona a la anterior afirmación el hecho que,
cuando en el Convenio se alude a derechos de naturaleza indiscutiblemente
individual, sí se hace referencia a los “miembros” de pueblos indígenas y no a la
comunidad en tanto sujeto colectivo, verbigracia, los artículos 10.1, 20 y 21.84
Sobre las normas que hacen referencia a derechos colectivos, se trae a colación:
el artículo 8.2, que dispone que los pueblos tendrán derecho a conservar sus
costumbres e instituciones propias; el artículo 12, que refiere que los pueblos
indígenas deberán tener protección contra la violación de sus derechos y el poder
de iniciar procedimientos legales, sea personalmente o por conducto de sus
organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos;
el artículo 13.1, en lo concerniente al deber del gobierno de respetar la
importancia especial que para los pueblos reviste su relación con las tierras y/o
territorios y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación; el artículo 14.1,
que señala que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, así como
tomarse medidas adecuadas para salvaguardar el derecho de los pueblos a
utilizar tierras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso, y el artículo 15,
que establece el deber de protección especial de los derechos de los pueblos a
los recursos naturales existentes en sus tierras.
vi) Derechos de igualdad y no discriminación: en el artículo 3.1 se preceptúa

que los pueblos deberán gozar plenamente de los derechos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Otras disposiciones hacen
referencia al derecho de igualdad, entre estas, el artículo 2.2, que señala que las
acciones de gobierno deberán incluir medidas que aseguren a los miembros de
84 Vismara, Juan Pablo, Pueblos indígenas y derechos colectivos. La consulta previa como
garantía esencial para el reguardo de los derechos indígenas. La nueva jurisprudencia de la Corte
IDH, en: Derechos humanos, año 2, No. 2, Argentina, 2013, págs. 85 y 86.
44
los pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la
legislación nacional otorga a los demás miembros de la población.
vii) derecho de participación y obligación del Estado de realizar consultas a

los pueblos indígenas: el derecho de participación de los pueblos indígenas se
ve reflejado en numerosos artículos del C 169. Por ejemplo, el artículo 2.1
establece la responsabilidad de los gobiernos en desarrollar, con la participación
de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a
proteger sus derechos y garantizar el respeto de su integridad. El artículo 5 refiere
que, al aplicarse el Convenio, deberán adoptarse, con la participación y
cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las
dificultades que experimenten. El artículo 6 preceptúa que los gobiernos deberán
establecer los medios a través de los que los pueblos puedan participar
libremente en la adopción de decisiones en instituciones y organismos
responsables de políticas y programas que les conciernan.
Otras normativas que refieren el derecho de participación en temas que atañen a

sus derechos se encuentran en el artículo 7.1 (planes y programas de desarrollo),
15.1 (utilización, administración y conservación de recursos naturales existentes
en sus tierras), 22.2 (programas y medios especiales de formación profesional),
25.2 (servicios de salud) y 33.2, literal a. (planificación, coordinación, ejecución y
evaluación de las medidas previstas en el Convenio).
Por su parte, en el artículo 6.1, literal a. se establece el deber general de los

gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. El artículo 6.2 refiere que las consultas deberán efectuarse de
buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
45
Adicionalmente, en el artículo 15.2 se prevé la obligación de los gobiernos de
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados a fin de determinar si sus intereses serían perjudicados y en qué
media, antes del emprendimiento o autorización de programas de prospección o
explotación de recursos naturales en sus tierras, en caso de que pertenezca al
Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga
derechos sobre otros recursos existentes en las tierras.
En el artículo 17.2 se indica que deberá consultarse a los pueblos siempre que se
considere su capacidad de transmitir sus derechos sobre las tierras fuera de su
comunidad. El artículo 22.3 señala el deber de consulta sobre la organización y
funcionamiento de los programas especiales de formación profesional, mientras
que el 27.3, sobre las normas mínimas que deberán ser satisfechas por las
instituciones y medios de educación.
En adición, el artículo 16 señala la obligación de obtener el consentimiento de los

pueblos cuando su traslado y reubicación se consideren necesarios.
2.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
En su artículo 1 en común, el PIDCP y el PIDESC (a los que Guatemala se adhirió

en 1992 y 1988, respectivamente) consagran el derecho de libre determinación de
los pueblos, en virtud del cual estos establecen libremente su condición política y
proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
El artículo 27 del PIDCP preceptúa que en los Estados en que existan minorías
étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a sus integrantes el derecho que
les corresponde, en común con los demás miembros del grupo, a tener su propia
vida cultural, religión e idioma.
46
De importante mención resulta la existencia de: i) el Comité de Derechos
Humanos, órgano creado por el PIDCP (artículo 28) y encargado de la supervisión
de la aplicación de ese instrumento, y ii) el CESCR, creado por resolución
ECOSOC 1985/17 de 28 de mayo de 1985 para llevar a cabo las funciones de
seguimiento asignadas al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en
la Parte IV del PIDESC.85
El artículo 41 del PIDCP establece que el Comité de Derechos Humanos debe

examinar las denuncias entre Estados; por su parte, el Primer Protocolo
Facultativo del PIDCP otorga al Comité de Derechos Humanos competencia para
examinar las denuncias de los particulares con relación a supuestas violaciones
del referido Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo. La plena
competencia del Comité se extiende al Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP
relativo a la abolición de la pena de muerte respecto de los Estados que han
aceptado el Protocolo.86
A su vez, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 5 de mayo de 2013,
otorga al CESRC la facultad de recibir y examinar las comunicaciones de
personas que denuncian la violación de derechos amparados por el PIDESC. Ese
Comité puede también, en determinadas circunstancias, llevar a cabo
investigaciones sobre vulneraciones graves o sistemáticas de cualquier derecho
económico, social o cultural enunciado en el PIDESC y examinar las denuncias
entre Estados.87
85 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, s/lugar, 2019, disponible, acceso directo:
https://www.ohchr.org/sp/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx, fecha de consulta: 1 de octubre
de 2019.
86 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, s/lugar,
2019, disponible, acceso directo: https://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrc/, fecha de consulta: 1

de octubre de 2019.
87 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, Op. cit.
47
Ambos Comités examinan los informes que deben presentar periódicamente los
Estados y exponen sus inquietudes y recomendaciones en forma de
observaciones finales. También publican su interpretación de las disposiciones del
Pacto cuya supervisión ha sido encomendada a través de las observaciones
generales.
Los órganos descritos han adoptado decisiones y formulado observaciones que

profundizan sobre los derechos de los pueblos indígenas.
2.2.3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas (2007) fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de
Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala. A continuación, una
mención de los derechos más importantes enunciados.
i) Libre determinación: el artículo 3 consagra que los pueblos indígenas tienen

derecho a la libre determinación, en virtud del cual determinan libremente su
condición y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Los efectos de este derecho se extienden al ejercicio de otros, por ejemplo, el de

autonomía o autogobierno (artículo 4), el derecho a la promoción, desarrollo y
mantenimiento de sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, de existir, costumbres o
sistemas jurídicos, conforme las normas internacionales de derechos humanos
(artículo 34) y los derechos políticos, entre ellos, el de participación y consulta, en
los que poseen el derecho de participar a través de sus instituciones
representativas (artículos 18 [y 19]).88
88Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos indígenas… Óp. cit. pág. 5.
48
ii) Derecho a las tierras, territorios y recursos: la Declaración reconoce, en su
artículo 26, el derecho de los pueblos indígenas sobre las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido,
además del derecho de poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo
tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que han adquirido de otra
forma. Ese mismo artículo contiene la obligación de los Estados de asegurar el
reconocimiento y protección jurídica de esas tierras, territorios y recursos. El
artículo 27 determina la obligación de los Estados de establecer y aplicar
procesos de reconocimiento y adjudicación de los derechos de los pueblos
indígenas con relación a sus tierras, territorios y recursos.
iii) Derechos económicos, sociales y culturales: La Declaración cuenta con

artículos que refieren a los derechos económicos y sociales de los pueblos
indígenas: la salud (artículo 24), la educación (artículo 14), los derechos
establecidos en el derecho laboral (artículo 17), el mejoramiento de sus
condiciones económicas y sociales (entre otras, en las esferas de educación,
empleo, capacitación y readiestramiento profesionales, vivienda, saneamiento,
salud, seguridad social) y la correlativa obligación estatal de implementar medidas
eficaces y, cuando proceda, especiales, para asegurar ese mejoramiento (artículo
21).
Sobre el derecho a la cultura, se sostiene que:
Partiendo del derecho a la igualdad cultural, la Declaración consta de numerosas disposiciones

encaminadas a impedir el trato discriminatorio y hostil por motivos culturales, así como medidas
positivas en favor de las culturas de estos pueblos. A este respecto cabe mencionar el derecho
a no ser sometidos a asimilación ni a la destrucción de su cultura; el derecho a practicar y
revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales; el derecho a impartir sus convenciones
culturales y a obtener la repatriación de sus restos humanos; y el derecho a “mantener,
controlar, proteger y desarrollar” su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus
expresiones culturales tradicionales. En vista del lugar que ocupa la cultura en la identidad de
muchos pueblos indígenas, en la Declaración se reconoce asimismo el derecho de los
49
individuos indígenas a pertenecer a una comunidad o nación indígena de conformidad con las
tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. 89
Las normativas aludidas se encuentran contenidas en los artículos 2, 7, 8, 9, 11,

12 y 13 de la Declaración.
iv) Derechos colectivos: antes de la Declaración, el sistema internacional de

derechos humanos asimilaba, de manera lenta, la concesión de derechos
colectivos –reconociendo solamente esa naturaleza al derecho de libre
determinación–, dando por hecho que los derechos de los individuos garantizarían
una protección y promoción adecuada de los derechos de proyección colectiva,
como el derecho a la cultura. Es por ello que resultó innovador el grado de
reconocimiento que, de los derechos de ese tipo, brinda la Declaración. Esta se
convirtió en una herramienta importante para llevar a la comunidad internacional a
la clara afirmación de que deben reconocerse los derechos colectivos de los
pueblos indígenas para que estos puedan disfrutar de sus derechos humanos.90
La Declaración, en su preámbulo, reafirma que los indígenas tienen, además de

los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, los derechos
colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo
integral como pueblos. El artículo 1 establece que los indígenas tienen derecho,
como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y las normas internacionales de
derechos humanos. El artículo 7, numeral 2, preceptúa que los pueblos indígenas
tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos
distintos.
v) Derechos de igualdad y no discriminación: desde su preámbulo, se

reconoce que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y, al
89 Ibíd., pág. 7.
90 Ibíd.. pág. 8.
50
mismo tiempo, el derecho de todos los pueblos a ser y considerarse diferentes, y
ser respetados como tales. El artículo 2 establece que los pueblos y los individuos
indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen
derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus
derechos.
vi) derecho de participación y obligación del Estado de realizar consultas a

los pueblos indígenas: La Convención, en sus artículos 18 y 19,
respectivamente, determina:
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las

cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopción de decisiones.
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
Otros apartados normativos también refieren situaciones particulares en las que

se exige el deber de consulta. En el artículo 32, la Convención establece que los
Estados deberán consultar y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas, por
medio de sus propias instituciones representativas, a fin de obtener su
consentimiento libre e informado previo a aprobar cualquier proyecto que afecte a
sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente con relación al desarrollo,
la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. El
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos constituye también un
requisito para el traslado desde sus tierras o territorios, así como para el
almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en estas, conforme los
artículos 10 y 29.
51
Los artículos 15, 17, 30, 36 y 38 prevén expresamente el deber de consulta en la
adopción de medidas para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación y
promover la tolerancia, comprensión y buena relación entre pueblos indígenas y
los demás sectores de la sociedad, proteger a los niños indígenas, utilizar las
tierras o territorios indígenas para actividades militares, facilitar el ejercicio y
asegurar la aplicación del derecho de los pueblos indígenas, especialmente de
aquellos divididos por fronteras internacionales, a mantener y desarrollar
contactos, relaciones y cooperación con sus propios miembros y con otros
pueblos a través de las fronteras, así como para adoptar las medidas apropiadas
para alcanzar los fines de la Declaración.
Debido a que la Declaración aludida se encuentra inserta en el marco del sistema

de derechos humanos de las Naciones Unidas, es de suma importancia realizar
una breve referencia de los órganos que forman parte del sistema y que guardan
relación con las cuestiones indígenas.
i) Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas: creado por resolución

2000/22 del Consejo Económico y Social (órgano establecido en la Carta de las
Naciones Unidas), tiene por mandato el de asesorar y formular recomendaciones
al mencionado Consejo en lo relativo al desarrollo económico y social, la cultura,
el medio ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos con relación a
cuestiones indígenas, difundir actividades, preparar y divulgar información sobre
tales temas y promover la integración y coordinación dentro del sistema de las
Naciones Unidas. Se encuentra conformado por miembros propuestos por los
Estados y organizaciones indígenas. Desde la aprobación de la Declaración en
2007, el Foro Permanente se ha centrado en su aplicación, teniéndola presente al
ejercer su mandato. 91
ii) Consejo de Derechos Humanos: órgano intergubernamental que se encarga

de promover y proteger todos los derechos humanos alrededor del mundo.
91 Ibíd., págs. 13 y 14. .
52
Mantiene un diálogo interactivo con el mecanismo de expertos sobre los derechos
de los pueblos indígenas y el relator especial sobre los derechos de los pueblos
indígenas –ambos órganos serán mencionados más adelante–. Celebra mesas
redondas sobre cuestiones concretas relativas a pueblos indígenas y aprueba una
resolución anual sobre el tema por el que suele encomendar al mecanismo de
expertos el examen de cuestiones particulares. También examina el informe anual
del ACNUDH sobre los pueblos indígenas, así como la situación de los derechos
humanos por medio del procedimiento de denuncia y el examen periódico
universal.92
iii) Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas:

creado en 2007 por el Consejo de Derechos Humanos, se compone de cinco
expertos (uno de cada una de las cinco regiones geopolíticas del mundo). Tiene
por mandato proporcionar al Consejo los conocimientos temáticos especializados
sobre los derechos de los pueblos indígenas que le sean solicitados; también
puede presentar propuestas para su examen y aprobación.93
iv) Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas: uno de los
denominados procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos. Su
mandato fue establecido por la antigua Comisión de Derechos Humanos en 2001
y mantenido por el Consejo de Derechos Humanos [órgano que sustituyó a la
mencionada Comisión] en 2007. El Relator Especial presenta un informe anual al
Consejo; en el marco de su mandato, evalúa la situación de los pueblos indígenas
en determinados países, realiza estudios temáticos y se pone en comunicación
con gobiernos, pueblos indígenas y otras instancias cuando se denuncian
violaciones de los derechos de los pueblos indígenas. También realiza visitas a
los países.94
92 Ibíd., pág. 15.

93 Ibíd., págs. 16 y 17.
94 Ibíd., págs. 17 y 18.
53
El Foro Permanente, el Mecanismo de Expertos y el Relator especial se reúnen
una vez al año para coordinar sus labores e intercambiar información.95
2.2.4 Convención Americana sobre Derechos

Humanos
La CADH (1969) fue ratificada por Guatemala en 1978. Asimismo, la competencia

jurisdiccional de la Corte IDH fue aceptada por el Estado en 1987. La CADH se
trata de un instrumento general de protección de derechos humanos y, por lo
tanto, no contiene disposiciones especiales para la protección de los derechos de
pueblos indígenas; sin embargo, la Corte IDH ha conocido diversos casos en los
que se denuncian violaciones contra esas colectividades y sus miembros,
individualmente considerados, mediante diversas técnicas de interpretación que
han permitido identificar los derechos de las pueblos indígenas de forma indirecta.
Algunas pautas jurisprudenciales del tribunal interamericano serán abordadas a
continuación.
Como punto de partida, la Corte IDH resaltó el carácter dinámico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, circunstancia que, según señaló,
conducía a efectuar una interpretación del caso sometido a su análisis tomando
en cuenta la evolución de los derechos humanos en el plano internacional. En las
siguientes palabras se expresó:
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un
conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto
positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este
último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas
jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la
95 Ibíd., pág. 19.
54
cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la
persona humana en el derecho internacional contemporáneo.96
La teoría referida serviría de base para que el pensamiento de los derechos

humanos plasmado en la CADH, cuya naturaleza, como fue indicado, es la de un
tratado de protección general de derechos humanos, específicamente de
derechos individuales, pudiera responder a las necesidades y exigencias propias
de los pueblos indígenas, atendidas ya por otros instrumentos internacionales.
Inicialmente, la Corte IDH en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas

Tingni vs. Nicaragua, al conocer de violaciones a miembros de comunidad
indígena, examinó el marco jurídico interno del Estado demandado. Mediante la
aludida teoría de la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, en conexión con las normas de interpretación
aplicables, específicamente la contenida en el artículo 29.b de la CADH
(prohibición de una interpretación restrictiva, interpretación pro personae o pro
persona), concluyó que el derecho a la propiedad, protegido en el artículo 21 de la
CADH, incluía los derechos de las comunidades indígenas en el marco de su
propiedad comunal, reconocidos en las leyes locales. Se distinguió en esa
oportunidad la estrecha relación de los indígenas con la tierra.97
En el Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay la Corte IDH resaltó
que, a fin de garantizar efectivamente los derechos de los miembros de una
comunidad indígena, debía interpretarse y aplicarse la normativa tomando en
consideración las características propias que los diferencian de la población en
general y que conforman su identidad cultural.98 Haciendo referencia también a la
96 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia

Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16/99, resolución de 1 de
octubre de 1999, párr. 115.
97 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, resolución de 31 de agosto 2001, párr. 148 y
149.
98 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs.
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, resolución de 17 de junio de 2005, párr. 51.
55
interpretación evolutiva y la prohibición de interpretación restrictiva, determinó los
alcances del derecho de propiedad a la luz del C 169, señalando que:
…el Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintitos a la
Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus
disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del
desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.99
Por su parte, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, ante la ausencia de
legislación interna del derecho de propiedad comunal y la falta de ratificación del
C 169 por el Estado demandado, el Tribunal regional trajo a colación, en su
análisis, normativa del PIDCP y el PIDESC –instrumentos que sí habían sido
ratificados– así como su interpretación por parte del Comité de Derechos
Humanos y el CESCR,100 considerando que los derechos reconocidos en esas
normativas no podrían ser restringidos al interpretar la CADH. Además, hizo
mención de normativa contenida en la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, al referirse a las salvaguardas de
participación efectiva y participación de los beneficios respecto a proyectos de
desarrollo o inversión dentro de territorios tradicionales indígenas y tribales.101
Más adelante, en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, bajo
el principio de no discriminación (artículo 1.1 de la CADH), la Corte IDH estableció
que la obligación de consulta, además de estar reconocida en instrumentos
convencionales, constituía también un principio general del Derecho Internacional,
partiendo de su incorporación de los estándares internacionales en la
99 Ibíd., párr. 124-130.

100 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, resolución de 28 de noviembre de
2007, párr. 93 - 95.
101 Ibíd., párr. 131.
56
jurisprudencia de los altos tribunales de justicia de los Estados miembros de la
OEA e incluso fuera de la región.102
Como puede observarse, la interpretación efectuada por la Corte IDH sobre los
derechos reconocidos en la CADH toma en cuenta una diversidad de fuentes, que
incluyen tanto la legislación interna de los Estados, como instrumentos externos al
sistema interamericano y las observaciones de los distintos órganos encargados.
Tal labor interpretativa permitió superar la hasta entonces inexistente base jurídica
en el marco del sistema de fuentes regional. Estas pautas interpretativas han
tenido diversas repercusiones.
Por ejemplo, en el ya citado Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.

Ecuador,103 al optar por la interpretación de la CADH en el contexto del sistema
de normas internacionales de protección de los derechos de los pueblos
indígenas (principalmente tomando en consideración el C 169 y la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumentos en
los que existe consenso en el reconocimiento de los pueblos indígenas como
titulares de derecho), la Corte superó la concepción individualista del derecho
contenida en el instrumento vertebral del sistema interamericano, con relación a la
titularidad de los derechos humanos, provocando una variación en la línea
jurisprudencial hasta entonces sostenida, en la que únicamente determinaba
violación de los derechos individuales de los miembros de las comunidades
indígenas y no de los derechos de la comunidad como sujeto de naturaleza
colectiva. 104
La tarea jurisprudencial de la Corte IDH no solo ha provocado la reinterpretación

de diversos derechos contenidos en la CADH105 tomando en cuenta elementos
102 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador, Fondo y reparaciones, resolución de 27 de junio de 2012, párr. 164.
103 Ibíd., párr. 231.
104 Vismara, Juan Pablo, Óp. cit. págs. 79, 84-87.
105 Además del de propiedad ya referido, el reconocimiento de personalidad jurídica, vida,
integridad personal, libertad de conciencia y de religión, libertad de pensamiento y expresión,
57
como el uso consuetudinario indígena, la noción de cosmovisión ancestral de los
territorios tradicionales, la identificación de formas de propiedad tradicional y de
derechos preexistentes, así como la extensión del vínculo espiritual comunitario
más allá de la tierra, hacia los recursos naturales de uso tradicional. También ha
desembocado en el análisis de derechos que no figuran expresamente en la
CADH, destacándose el derecho a la consulta y el derecho de identidad
cultural,106 dotándolos de nombre y contenidos propios a partir de la lectura en
conjunto de más de uno de sus artículos.107
La Corte IDH, partiendo del hecho que la estrecha relación de los pueblos con su
territorio tiene un componente esencial de identificación cultural basado en sus
cosmovisiones y que, como actores sociales y políticos diferenciados en
sociedades multiculturales, deben ser especialmente reconocidos y respetados en
una sociedad pluralista, multicultural y democrática, ha señalado salvaguardas
que deben cumplir los Estados en todo plan de desarrollo, inversión, exploración o
extracción en territorios tradicionales de comunidades indígenas o tribales, siendo
estas: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a
la consulta; ii) realizar un estudio previo de impacto ambiental y social, y iii) en su
caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la
explotación de los recursos naturales.108
Sobre la primera salvaguarda, la Corte ha indicado que la consulta, además de

constituir una obligación convencional, es también un principio general del
familia, derechos de los niños, garantías judiciales, circulación y residencia, derechos políticos y la
igualdad ante la ley, así como protección judicial.
106 Este último derecho, el de identidad cultural, ha sido definido como “…ingrediente y vía de
interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos
humanos de los pueblos indígenas”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Óp. cit. párr. 213.
107 Estupiñan Silva, Rosmerlin y Juana María Ibáñez Rivas, La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas y tribales, en: Manual:

Derechos Humanos de los grupos vulnerables, Red Derechos Humanos y educación superior,
2014, págs. 317-326.
108 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus
Miembros vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

08 de octubre de 2015, párr. 215.
58
derecho internacional –cimentado en la estrecha relación de las comunidades con
su territorio y el respecto a los derechos de propiedad colectiva y a la identidad
cultural– que los Estados deben de cumplir, independientemente de que se
encuentre regulada expresamente en su legislación, por lo que es exigible que el
Estado cuente con mecanismos adecuados y efectivos para garantizar el proceso
de consulta, sin perjuicio de que pueda ser precisado en ley.109
La Corte IDH, para determinar la responsabilidad de los Estados en los caso

analizados, ha tomado en cuenta algunos de los elementos esenciales del
derecho de consulta, acordes a la normativa y jurisprudencia interamericana, la
práctica de los Estados y la evolución del Derecho Internacional, a saber: a) el
carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo;
c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la
consulta informada.110
Asimismo, el Tribunal regional ha determinado que, cuando se impongan

limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho de los pueblos indígenas o
tribales a la propiedad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, deben
respetarse ciertas pautas, debiendo estar establecidas por ley, ser necesarias,
proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática. Aunado a lo anterior, debe verificarse que la limitación o restricción
de ese derecho no implique denegación en su subsistencia como pueblo.111
Finalmente, la Corte IDH, apoyada en la interpretación efectuada por el Relator

Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indígenas y el Comité para la Eliminación de la
109 Ibíd., párr. 222, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku, Óp. cit. párr. 164 y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad
Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 158.
110 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y
sus Miembros vs. Honduras, Óp. cit. párr. 162.

111 Ibíd., párr. 154 y 155, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam, Óp. cit. párr. 128, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Óp. cit. párr. 156.
59
Discriminación Racial, distinguió entre “consulta” y “consentimiento”,112 señalando
que la salvaguarda de participación efectiva en aquellos planes de desarrollo o de
inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto requería la obligación
adicional de obtener el consentimiento libre, informado y previo de los pueblos,
según sus costumbres y tradiciones.113
2.2.5 Declaración Americana sobre Derechos de los

Pueblos Indígenas
La Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas fue

adoptada por la Asamblea General de la OEA en 2016. Los aspectos relevantes
de su contenido son los descritos a continuación.
i) Libre determinación: el artículo III reconoce, en idéntica fórmula que la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, el derecho de los pueblos a la libre determinación.
ii) Derecho a las tierras, territorios y recursos: la Declaración Americana

dedica el artículo XXV al reconocimiento del derecho a las tierras, territorios y
recursos de los pueblos indígenas, proclamando su derecho a mantener y
fortalecer su propia relación con estos elementos, así como el de poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la
112 La Corte IDH, para el efecto, citó: “[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en
áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar
cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de
entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de
territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de
recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del
ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y
nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.” y ““[e]s esencial el
consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los
pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo” (ONU, Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos
indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/65 de la
Comisión, quincuagésimo novena sesión, ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, párr. 2
y 66).
113 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Óp. cit.
párr. 135-137.
60
propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, o que
hayan adquirido de otra forma. Esa misma disposición señala la obligación del
Estado de reconocer y proteger jurídicamente las tierras, territorios y recursos,
con respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de los pueblos.
iii) Derechos económicos, sociales y culturales: la aludida Declaración destina

su sección quinta para tratar los derechos económicos y sociales, incluyendo,
además del derecho sobre las tierras, territorios y recursos ya mencionado,
derechos laborales (artículo XXVII), derecho al patrimonio cultural y la propiedad
intelectual (artículo XXVIII), derecho al desarrollo (artículo XXIX) y derecho a la
paz, seguridad y protección (artículo XXX). La sección tercera intitulada Identidad
cultural abarca, por su parte, una serie de derechos como la identidad, integridad
cultural (artículo XIII), sistemas de conocimientos, lenguaje y comunicación
(artículo XIV), educación (artículo XV), espiritualidad indígena (artículo XVI), salud
(XVIII) y medio ambiente sano (artículo XIX).
iv) Derechos colectivos: la Declaración Americana señala, en su artículo VI, que

los pueblos indígenas tienen derechos colectivos indispensables para su
existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos, mismos términos
plasmados en el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el
tema. También se consagra en ese artículo el reconocimiento y respeto que
deben los Estados al derecho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo.
v) Derecho a no ser objeto de discriminación: el artículo XII consagra el

derecho de los pueblos indígenas a no ser objeto de racismo, discriminación
racial, xenofobia ni otras formas conexas de intolerancia, así como el deber de los
Estados de adoptar medidas preventivas y correctivas necesarias para la plena y
efectiva protección de ese derecho.
61
vi) derecho de participación y obligación del Estado de realizar consultas a
los pueblos indígenas: este instrumento reconoce el derecho de participación en
su artículo XXIII, que reza:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación plena y efectiva, por conducto de
representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias instituciones, en la adopción
de decisiones en las cuestionen que afecten sus derechos y que tengan relación con la
elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y acciones relacionadas
con los asuntos indígenas. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado.
Otras referencias al derecho de participación y consulta se encuentran en los

artículos XX, XXVI, XXVIII, XXIX y XXXI, con relación a los derechos de
asociación, reunión, expresión y pensamiento, los pueblos en aislamiento
voluntario o contacto inicial, la protección del patrimonio cultural y la propiedad
intelectual, el derecho al desarrollo y la adopción de medidas para hacer efectiva
la Declaración.
Los artículos XVIII y XXVIII establecen asimismo la necesidad de obtención de

consentimiento de los pueblos para ser objeto de programas de investigación,
experimentación o esterilización, y en la adopción de medidas necesarias para
que los acuerdos y regímenes nacionales o internacionales provean el
reconocimiento y la protección adecuada del patrimonio cultural y la propiedad
intelectual de los pueblos indígenas.
2.3 La exigibilidad de los derechos consagrados en los

instrumentos internacionales
Habiendo quedado señaladas las principales fuentes nacionales e internacionales

de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en el caso
guatemalteco, es necesario determinar hasta qué punto los derechos
62
consagrados en los instrumentos internacionales resultan ser exigibles por los
ciudadanos en el ámbito local.
Como primera cuestión, debe diferenciarse entre los tratados internacionales,

independientemente de la denominación que se utilice para referirse a ellos
(convención, convenio, protocolo, pacto, acuerdo, entre otras), y aquellos otros
instrumentos internacionales que no se incluyen dentro de definición de tratados,
tal el caso de las declaraciones de voluntad, de las cuales ha sido dicho que si
bien pueden ser alcanzadas por los sujetos de derecho internacional, únicamente
constituyen manifestaciones de voluntad política que no generan obligaciones
jurídicas internacionales por sí mismas. Un ejemplo sería la Declaración Universal
de Derechos Humanos.114
A estos otros instrumentos internacionales pueden agregarse las interpretaciones,

recomendaciones, opiniones, informes y otra serie de materiales jurídicos que
contienen directrices otorgadas por órganos internacionales autorizados, que
contribuyen a la aplicación y desarrollo de los tratados. Se incluyen acá, por
ejemplo, las resoluciones emitidas por la Corte IDH, las observaciones emitidas
por el Comité de Derechos Humanos, el CESCR y el Relator Especial sobre los
derechos de los pueblos indígenas, entre otros.
Sobre los tratados internacionales en materia de derechos humanos, estos

difieren de los demás tratados, en cuanto a que estos últimos otorgan en forma
recíproca derechos y obligaciones para los sujetos, mientras que aquellos
imponen obligaciones a las partes, frente a los demás miembros, de respeto [y
garantía] de los derechos de los individuos [o colectividades], creándose derechos
de estos frente al Estado. Para garantizar su observancia, existen comúnmente
mecanismos de control interno del cumplimiento, como presentación de informes
periódicos, procedimientos de denuncia o peticiones ante los órganos
114Maldonado Ríos, Erick Mauricio, Derecho guatemalteco de los tratados internacionales,

Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Rafael Landívar, 2013, pág. 4.
63
internacionales de supervisión o jurisdiccionales. Estos controles son previstos en
el tratado internacional, por lo que se denominan de autocontrol, sin embargo,
también existe el heterocontrol, que refiere a mecanismos fuera del marco
normativo del tratado.115
En cuanto al cumplimiento de los tratados internacionales, la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada en 1969 y vigente
internacionalmente desde 1980, establece en su artículo 26 el principio de pacta
sunt servanda, disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe. Adicionalmente, el artículo 27 del mismo
cuerpo establece la prohibición de las partes de invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Por su parte,
el artículo 31.1 de la Convención refiere que un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Por otra parte, el artículo 149 constitucional preceptúa que Guatemala normará
sus relaciones con otros Estados de conformidad con los principios, reglas y
prácticas internacionales, con el propósito de contribuir al mantenimiento de la
paz y la libertad, al respeto y defensa de los derechos humanos, y al
fortalecimiento de los procesos democráticos e instituciones internacionales que
garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados.
En cuanto a los tratados internacionales que refieren, en particular, la materia de

derechos humanos, la CPRG, en su artículo 46, señala: “ARTICULO 46.
Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que
en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”
115Becerra Ramírez, Manuel, Control de cumplimiento de los tratados internacionales en materia

de derechos humanos, en: hacia un instrumento regional interamericano sobre la bioética.
Experiencias y expectativas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional
Autónoma de México, págs. 75 y 77.
64
El contenido de este artículo es, a decir de Alejandro Maldonado Aguirre, aparte
de las garantías constitucionales instituidas, uno de los elementos más
importantes de la norma suprema, por sus amplias derivaciones, dentro de las
que cabrían la reafirmación y el refinamiento de los derechos humanos.116
Ese mismo autor reconoce, sobre la incorporación del derecho internacional en el

derecho interno, que más allá de las clásicas teorías contrapuestas del monismo y
dualismo, por el evidente progreso de las relaciones internacionales y de los
conceptos de cobertura universal de los derechos de la persona humana, no
existe dificultad mayor en admitir que las normas de derechos humanos y del
derecho humanitario adoptadas por la sociedad internacional, particularmente las
normas con carácter ius cogens, ingresan al ordenamiento interno y constituyen
vínculos obligatorios, pudiendo ser predicadas y aplicadas por los tribunales
locales.117
Todo lo anteriormente señalado brinda fundamento normativo para afirmar que los
Estados se encuentran sujetos al cumplimiento de las obligaciones contenidas en
los tratados internacionales, por lo que estas resultan ser exigibles, no solo en el
ámbito internacional, sino particularmente en el plano nacional, por medio de los
distintos órganos públicos, dentro de los que destaca el papel relevante de los
tribunales locales y, especialmente, de los tribunales constitucionales.
Ahora bien, debe hacerse acá el reparo sobre los distintos grados de
vinculatoriedad que pudieren existir entre los instrumentos internacionales, según
su naturaleza. Los tratados contienen compromisos asumidos por los Estados
libre y expresamente, a través de un proceso que los incorpora al derecho interno
vigente, con lo que su carácter es vinculante. Ahora bien, respecto de otros
116 Maldonado Aguirre, Alejandro, Guatemala: recepción del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2001, Argentina,
Konrad Adenauer Stiftung, 2001, págs. 245 - 248.
117 Loc. cit.
65
instrumentos internacionales, por ejemplo, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, igualmente puede afirmarse que, conforme
los principios de pacta sunt servanda y buena fe, también obligan a los Estados
en tanto reflejan principios que estos acuerdan.
Así las cosas, sobre la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas es afirmado, de manera general, que, aun no teniendo
carácter formalmente vinculante, contiene derechos como la libre determinación y
la no discriminación que se enuncian en el derecho convencional internacional de
derechos humanos de carácter vinculante e incluso consuetudinario. Esto
obedece a un consenso mundial sobre los derechos en mención.118
La Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones Unidas, por su

parte, señaló que una declaración es un instrumento solemne que se utiliza solo
en casos muy especiales, en cuestiones de grande y verdadera importancia y
cuando se espera obtener el máximo de observancia. En tal sentido, se dice que
la referida Declaración es merecedora del máximo respeto, cuestión que es
confirmada en el primer párrafo del preámbulo, según el cual la Asamblea
General, al momento de su aprobación, estuvo guiada por los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe en el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por los Estados de conformidad con la Carta.119
Las mismas consideraciones sobre la importancia de la Declaración adoptada en

el sistema de Naciones Unidas y la obligatoriedad de su observancia por parte de
los Estados pueden replicarse en lo concerniente a la declaración que, sobre el
mismo tema, fue adoptada en el seno del continente americano.
118 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos indígenas... Óp. cit. pág. 9.
119 Loc. cit.
66
Con todo, en la exigibilidad del contenido de los instrumentos internacionales, se
traten de tratados u otros instrumentos, juega un papel sumamente importante los
distintos métodos de recepción del derecho interno que adopten los Estados,
particularmente sus jueces, a través de la labor hermenéutica que realicen. Es por
ello que, para dar una respuesta más apropiada a la interrogante planteada, es
necesario recurrir a las figuras del bloque de constitucionalidad y control de
convencionalidad.
2.3.1 Bloque de constitucionalidad
i) Consideraciones preliminares
Al tratar el tema de los orígenes de la noción de bloque de constitucionalidad,

surge imperativamente la necesidad de hacer referencia a la labor efectuada por
el Consejo Constitucional francés, que cuando estudia la constitucionalidad de
una disposición legal frente a la Constitución francesa de 1958 [decisión 71-44
DC, de 1971] hace remisión a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y al preámbulo de la Constitución francesa de 1946. El
referido Consejo acudió a tales documentos debido a que en la norma
constitucional vigente no existe un catálogo expreso de derechos, como sí
figuraba en otros instrumentos. Ese vacío es superado atendiendo el tenor literal
del preámbulo del texto fundamental,120 que el Consejo entiende dotado de fuerza
vinculante. La doctrina francesa acuña el término bloque de constitucionalidad
para explicar la técnica empleada por el Consejo Constitucional, inspirada en lo
que en derecho administrativo era denominado bloque de legalidad, que evocaba
a todas las reglas de origen variado que se imponen a la administración en virtud
del principio de legalidad. El vocablo es un término acuñado doctrinalmente, pues
hasta ese entonces, el Tribunal francés, al designar el conjunto de disposiciones
120 El preámbulo establece: “El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los
derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la
Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946…”.
Actualmente, producto de una reforma realizada en 2005, el preámbulo también hace referencia a
los derechos y deberes definidos en la Carta de Medio Ambiente de 2003.
67
situadas a nivel constitucional, cuyo respeto se impone a la ley, prefería
expresiones como la de principios y reglas de valor constitucional.121
A partir de entonces, la utilización de la figura del bloque de constitucionalidad se

ha expandido en numerosos países, tanto en Europa como en América; sin
embargo, perfila un contenido diferente en cada continente, pues en el ámbito
europeo, su empleo se encuentra vinculado a la remisión de normas nacionales
que sirven como parámetro de constitucionalidad; en contraste, la región
americana ha utilizado el bloque en estrecha relación con las cláusulas
constitucionales de apertura al derecho internacional de los derechos humanos.
Así lo explica Manuel Eduardo Góngora Mera122 cuando nota, en un estudio de

derecho comparado, que en Estados como Francia, España e Italia, el bloque de
constitucionalidad hace referencia al conjunto de normas que conforman el
parámetro de constitucionalidad, incluyendo a la constitución stricto sensu y una
serie de normas de origen nacional, que no pertenecen al texto constitucional y
que pueden tener formalmente el mismo rango de las normas cuya
constitucionalidad es discutida. Mientras que en el caso francés, mediante el
bloque de constitucionalidad se integran normas de derechos humanos
reconocidos en instrumentos nacionales previos a la Constitución vigente, en
España e Italia la figura es empleada primordialmente en la distribución de
competencias entre el Estado y las autoridades regionales.123
121 Favoreu, Louis, El bloque de la constitucionalidad, en: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, número 5, España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1990, págs.
46-49.
122 Góngora Mera, Manuel Eduardo, La difusión del bloque de constitucionalidad en la
jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción de un ius constitutionale

commune latinoamericano, en: Ius constitutionale commune en América Latina: rasgos,
potencialidades y desafíos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho
Internacional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2014, págs. 306 y 307.
123 Al parecer de Eduardo Góngora Mera, la adaptación en la región americana de la figura del
bloque de constitucionalidad a las condiciones propias de cada país obedeció a distintos factores
de la coyuntura político institucional, dentro de los que se enlistan los procesos de
democratización y las reformas constitucionales desde finales de los ochenta, que incluyeron
referencias explícitas a diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
68
Luego de un repaso del bloque de constitucionalidad en el ámbito
latinoamericano, Góngora Mera asevera que la adopción de esta figura supone
que varios tratados internacionales de derechos humanos han adquirido rango
constitucional en distintos países, lo que ha generado una convergencia
normativa en el derecho constitucional de varios Estados. Concluye que, pese a la
heterogeneidad respecto de las normas que efectivamente se integran al bloque,
la expansión intra-regional de su doctrina ofrece un potencial muy significativo
para la convergencia de estándares normativos en materia de derechos humanos
y, consecuentemente, para la construcción colectiva de un ius constitutionale
commune en América Latina.124
Las breves anotaciones efectuadas dan cuenta de la dificultad de efectuar

delimitaciones conceptuales cuando al bloque de constitucionalidad se refiere. De
cualquier forma, se estima conveniente señalar que este concepto refiere, en
términos generales, al conjunto de disposiciones contenidas textualmente en la
norma fundamental, y aquellas que aun no siendo dispuestas de esa forma, por
remisión del mismo texto supremo, o bien, producto de construcciones
jurisprudenciales a cargo de los órganos que ejercen jurisdicción constitucional,
adquieren jerarquía constitucional y pueden ser utilizadas como parámetro para
efectuar el control de constitucionalidad. En su versión latinoamericana, el bloque
de constitucionalidad ha sido empleado primordialmente como técnica de apertura
al derecho internacional de los derechos humanos.
ii) El bloque de constitucionalidad en el ámbito guatemalteco
En Guatemala, la constitución no consagra explícitamente la jerarquía

constitucional de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
como sí sucede en otros países, por ejemplo, en Argentina, donde la norma
universales y regionales, así como la creación, en varios casos, de cortes constitucionales

independientes.
124 Ibíd., pág. 323.
69
fundamental, con sus reformas de 1994, enumera instrumentos claramente
definidos a los que asigna ese rango. Sí incluye la constitución guatemalteca,
empero, el precepto contenido en el artículo 46, previamente transcrito, que
establece la preminencia de los tratados en materia de derechos humanos
aceptados y ratificados por Guatemala sobre el derecho interno. Asimismo, el
artículo 44 establece: “Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y
garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana…”.
Aunque pudiera deducirse, conforme el artículo 46 ibídem, prima facie, que el

derecho interno incluye también a la norma fundamental guatemalteca, sobre la
cual el derecho internacional también tendría preeminencia, tal apreciación ha
sido discutida. En una postura inicial, la CC consideró que la jerarquización a la
que hace alusión el artículo 46 debía entenderse respecto a la legislación
ordinaria o derivada, pero no podía reconocerse sobre la Constitución, porque si
derechos no incluidos expresamente en ella (pero cuya protección es reconocida
por vía del artículo 44 constitucional) entraran en contradicción con sus preceptos,
su efecto sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las
cláusulas constitucionales que garantizan su rigidez y superioridad, y con la
disposición que únicamente el poder constituyente o el refrendo popular, según
sea el caso, tienen facultad reformadora de la Constitución.125
Posteriormente, el citado tribunal constitucional determinaría que, de existir

conflicto entre normas de derecho interno y tratados internacionales sobre
derechos humanos, prevalecerían estos últimos, sin embargo, también afirmaría
que estos no son parámetros de control constitucional.126 Un poco más adelante,
la CC variaría su interpretación al reconocer, implícitamente, que los tratados
125 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 19

de octubre de 1990, expediente 280-90, gaceta 18.
126 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de
26 de marzo de 1996, expediente 334-95, gaceta 39; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 12 de marzo de 1997, expediente 131-95,
gaceta 43.
70
internacionales en materia de derechos humanos constituyen parámetro de
constitucionalidad de los actos de poder público y leyes.127 A partir de entonces,
paulatinamente, la CC iría incorporando, en su tesis argumentativa, la figura del
bloque de constitucionalidad.
Imprescindible, al momento de tratar el tema del bloque de constitucionalidad,

resulta el fallo emitido dentro del expediente 1822-2011,128 en que el tribunal
constitucional estima importante hacer un esfuerzo por perfilar con mayor nivel de
precisión la figura objeto de estudio. En esa oportunidad consideró:
…para dar respuesta a la problemática acerca de la recepción en el orden interno de los

tratados en materia de derechos humanos, otros ordenamientos han acudido a la figura del
bloque de constitucionalidad, el que ha sido parte de anteriores pronunciamientos de la Corte
de Constitucionalidad, (verbigracia los expedientes 90-90, 159-97, 3004-2007, 3878-2007, auto
de 4 de octubre de 2009, expediente 3690-2009, 1940-2010 y 3086-2010, entre otros), aunque
en ninguno de éstos se ha definido su contenido y alcances.
Luego de efectuar algunas consideraciones sobre la evolución de la que ha sido

objeto la figura del bloque de constitucionalidad en el derecho comparado, la CC
dictaminó:
…por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad
como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona,
incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal,
respondan directamente al concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por ser
dinámico, tienen reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura
permite su interpretación como derechos propios del ser humano. El alcance del bloque de
constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son
también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de
esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de
127 Ejemplificativo de lo anterior: Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de

sentencia en amparo, sentencia de 8 de septiembre de 1998, expediente 1042-97, gaceta 49.
128 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial por omisión,
sentencia de 17 de julio de 2012, expediente 1822-2011, gaceta 105.
71
constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la
adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos
instrumentos. El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado por la Constitución, y
esta Corte, como máximo intérprete de la norma suprema, cuyas decisiones son vinculantes a
los poderes públicos, es la competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos se
encuentran contenidos en aquél.
El tribunal guatemalteco ha afirmado la utilización del bloque de constitucionalidad

en el control constitucional de leyes, señalando expresamente que: “La acción de
inconstitucionalidad procede contra las normas jurídicas vigentes que contengan
vicio total o parcial de inconstitucionalidad, en aras de que el ordenamiento
jurídico esté integrado solamente por disposiciones que se enmarquen en los
postulados del bloque de constitucionalidad”.129
Sin embargo, resulta de importante mención el hecho que, desde los primeros
fallos subsiguientes al emitido dentro del expediente 1822-2011 precitado, puede
advertirse que el empleo del bloque de constitucionalidad perfilado por la CC no
se limita al control de normas jurídicas, sino que, además, de los actos del poder
público. En los siguientes términos se ha manifestado, en cuanto a la posibilidad
de cuestionar violaciones o amenazas de violación de derechos humanos por
medio de la garantía del amparo: “…el amparo se circunscribe a intervenir ante la
amenaza o lesión a los derechos que la Constitución, el bloque de
constitucionalidad o el resto del orden jurídico reconocen y garantizan...”.130
Esta última acotación resulta de importante mención, pues como señala Jesús M.
Casal, al referirse a las funciones de la jurisdicción constitucional, se observa un
desplazamiento en el tratamiento dogmático de esa jurisdicción, que en una
129 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 4 de

febrero de 2015, expediente 5237-2013, gaceta 115.
130 Entre otras: Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia
de 16 de junio de 2015, expedientes acumulados 5909-2013, 5985-2013, 48-2014 y 439-2014,

gaceta 116; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de
28 de junio de 2016, expediente 2404-2014, gaceta 120; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 16 de agosto de 2016, expedientes
acumulados 5341-2015 y 5350-2015, gaceta 121; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Amparo en única instancia, sentencia de 17 de julio de 2018, expediente 1907-2017, gaceta 129.
72
primera etapa giró en torno al control constitucional de las leyes, pero
posteriormente, ha desembocado en una intensificación de las tareas de control
sobre los jueces ordinarios, mediante mecanismos como el amparo, lo que ocurre
en Alemania y España. Lo anterior conlleva, para el citado autor, la necesidad de
realizar un reexamen de las funciones de la jurisdicción constitucional, que suelen
perfilarse centrándose en la revisión de leyes, pese a que esta no es, en muchos
ordenamientos, el principal campo de actuación de esa jurisdicción.131
El citado tribunal nacional también ha señalado que la interpretación de las

normas jurídicas debe efectuarse observando los principios contenidos en la
Constitución y el resto de normas que conforman el bloque de constitucionalidad,
con lo cual vincula no solamente al órgano legislativo –y demás autoridades con
potestad regulatoria– en la producción de las disposiciones normativas, sino a
todos los órganos estatales e, incluso, a los particulares. De esta forma lo apuntó:
Así, esta Corte ha sostenido que la interpretación jurídica en un Estado Constitucional de

derecho debe realizarse de forma sistemática, teniendo presente la necesaria sujeción del
orden jurídico interno a los preceptos de la Constitución, lo que implica que tanto los órganos
del Estado, como los particulares o gobernados, están obligados a interpretar las normas
jurídicas en coherencia con los principios y postulados que emanan de la Ley Fundamental y
del resto de normas que conforman el bloque de constitucionalidad.132
De la misma forma, la Corte ha afirmado que la interpretación del texto de la

Constitución debe realizarse de forma integral, observando los principios y
normas del resto de instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad,
aseveración que atañe a todos los órganos que se constituyen como tribunales
131 Casal, Jesús M., Aproximación a las funciones de la jurisdicción constitucional, en: La justicia
constitucional y su internalización ¿hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina?
Tomo I, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional, Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, págs. 68 y 67.
de diciembre de 2015, expediente 3137-2015, gaceta 118; Corte de Constitucionalidad de

Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 14 de marzo de 2016, expediente
3370-2015, gaceta 119.
73
constitucionales, incluso a la CC misma, como intérprete última del texto
fundamental. En ese sentido, expresó lo siguiente: “…la interpretación de la
Constitución Política de la República de Guatemala debe ser de forma integral,
analizando y ponderando todas las normas y principios del bloque de
constitucionalidad.”.133
iii) Determinación de los instrumentos que conforman el

bloque de constitucionalidad en el caso guatemalteco
Previo al fallo proferido dentro del expediente 1822-2011 arriba aludido (17 de
julio de 2012), el tribunal constitucional, dentro del expediente 3878-2007,134
empleó como criterio determinante para considerar a un documento multilateral
incluido dentro de la figura, su ratificación por parte del Estado de Guatemala. De
la siguiente forma se expresó:
Como puede advertirse, el consentimiento y/o la ratificación de lo dispuesto en los documentos

multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala, en síntesis, el
compromiso internacional de asumir una posición definida acerca del derecho de consulta de
los pueblos indígenas, expresada en varios componentes: (i) su reconocimiento normativo
propiamente dicho y, por ende, su inserción al bloque de constitucionalidad como derecho
fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna…
Esa postura variaría en el pronunciamiento emitido en el expediente 1822-2011,

en el que la CC indicó que sería ese tribunal el que iría estableciendo los
instrumentos que se encontrarían contenidos en el bloque, de lo que puede
entenderse que la sola manifestación de consentimiento del Estado no resultaría
suficiente para considerar a un instrumento como integrante de la figura. Este
criterio de selección de los instrumentos por parte del máximo tribunal
133 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de ley en caso concreto,

sentencia de 17 de noviembre de 2016, expediente 4076-2016, gaceta 122.
de diciembre de 2009, expediente 3878-2007, gaceta 94.
74
constitucional como mecanismo para la conformación de la noción de bloque fue
reiterado expresamente en diversas oportunidades subsiguientes.
Debe advertirse, no obstante lo anterior, sobre la existencia de sentencias,

también posteriores, no del todo claras con relación a la adopción de ese último
criterio.135 En apoyo de tales pronunciamientos, se puede asumir una u otra
postura, dado que la CC no es expresa en señalar la circunstancia a partir de la

de mayo de 2012, expedientes acumulados 401-2012 y 489-2012, gaceta 104; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 30 de octubre de 2012,
expediente 1240-2012, gaceta 106; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Inconstitucionalidad de ley en caso concreto, sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 4793-
2012, gaceta 108; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de ley en caso
concreto, sentencia de 22 de noviembre de 2013, expediente 1094-2013, gaceta 110; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 25 de marzo
de 2015, expedientes acumulados 156-2013 y 159-2013, gaceta 115; Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 13 de agosto de 2015,
Inconstitucionalidad general total, sentencia de 8 de septiembre de 2015, expedientes acumulados
2-2015, 151-2015, 298-2015 y 1045-2015, gaceta 117; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente 1149-
2012, gaceta 117; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia,
sentencia de 21 de octubre de 2015, expediente 5290-2014, gaceta 118; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 12 de enero de
2016, expediente 411-2014, gaceta 119; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de
sentencia en amparo, sentencia de 12 de enero de 2016, expediente 3753-2014, gaceta 119;
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 5 de
julio de 2016, expedientes acumulados 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013, gaceta 121; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 7 de julio de
2016, expediente 5711-2013, gaceta 121; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en
única instancia, sentencia de 6 de febrero de 2017, expediente 4136-2016, gaceta 123; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 14 de febrero de
2017, expediente 1490-2016, gaceta 123; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación
de sentencia en amparo, sentencia de 26 de mayo de 2017, expedientes acumulados 90-2017, 91-
2017 y 92-2017, gaceta 124; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia
en amparo, sentencia de 21 de junio de 2017, expediente 943-2017, gaceta 124; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia 29 de junio 2017,
Inconstitucionalidad general total, sentencia de 20 de julio de 2017, expediente 1264-2017, gaceta
125; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de
12 de octubre de 2017, expediente 2709-2017, gaceta 126; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 24 de octubre de 2017, expediente 6276-
2016, gaceta 126; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo,
sentencia de 7 de febrero de 2018, expediente 4221-2017, gaceta 127; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia 22 de mayo de
2018, expediente 5024-2017, gaceta 128; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en
única instancia, sentencia de 8 de agosto de 2018, expediente 858-2016, gaceta 129; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de ley en caso concreto, sentencia de 25 de
octubre de 2018, expediente 5614-2016, gaceta 130.
75
cual considera que los instrumentos internacionales que emplea tienen aptitud
para servir como parámetro del control constitucional. Además, se registran
ocasiones en las que la Corte, sin hacer alusión explícita a la figura del bloque, sí
realiza una labor de parificación entre normas o actos y fuentes internacionales,
razón por la que estas decisiones se incluyen dentro del grupo de sentencias en
el que no es posible la identificación del criterio empleado. En contraste, son
encontradas oportunidades en las que la CC sí indica que la observancia de cierto
instrumento obedece a su inserción al bloque, por parte del mismo Tribunal, en
fallos precedentes.136
Como puede observarse, la Corte no ha sido conteste en la expresión de los

motivos que la llevan a apreciar que un instrumento internacional puede ser
considerado parte del bloque de constitucionalidad. Pese a ello, existen razones
para sostener que la escogencia de los materiales jurídicos que pueden
considerarse insertos al bloque corresponde al máximo tribunal constitucional
guatemalteco. Estas serían: i) en la sentencia proferida dentro del expediente
1822-2011, el Tribunal se atribuyó de forma explícita esa potestad; ii) existen
diversas resoluciones que reiteran ese criterio, y iii) no fue ubicado
pronunciamiento posterior al emitido dentro del expediente 1822-2011 del que
pueda extraerse, sin lugar a dudas, el empleo del criterio anterior, contenido en la
sentencia dictada dentro del expediente 3878-2007, por virtud del cual se sostenía
136Sobre esto último: Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia,

sentencia de 7 de agosto de 2013, expediente 1497-2013, gaceta 109; Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 19 de marzo de 2014, expediente 1552-
sentencia de 26 de febrero de 2015, expedientes acumulados 3308-2014 y 3347-2014, gaceta
115; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de
26 de noviembre de 2015, expediente 1006-2014, gaceta 118; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente
3438-2016, gaceta 122; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia,
sentencia de 7 de diciembre de 2017, expediente 2841-2017, gaceta 126; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia 26 de junio de
2018, expediente 3448-2017, gaceta 128; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 24 de enero de 2019, expediente 1705-2017,
gaceta 131; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial,
sentencia de 29 de enero de 2019, expediente 3239-2017, gaceta 131.
76
que los instrumentos internacionales automáticamente integraban el bloque al ser
ratificados por el Estado.
Expresado lo anterior, resulta pertinente examinar, desde la mirada del criterio

que sostiene que la CC es la competente para determinar los instrumentos que se
encuentran contenidos en él, cuáles materiales jurídicos pueden considerarse, en
efecto, incluidos en el bloque, sea por su incorporación expresa o tácita en los
casos analizados.
La Corte ha afirmado en reiteradas ocasiones que es dable esgrimir lo

preceptuado por la CADH como parámetro para establecer la legitimidad
constitucional de una disposición infraconstitucional, así como en el
enjuiciamiento de actos del poder público.137 También dispuso la CC, cuando se
intentó cuestionar la constitucionalidad de un precepto contenido en la CADH, que
esa disposición, al formar parte del bloque de constitucionalidad, no podía ser
objeto de un planteamiento de esa naturaleza.138
Otros instrumentos internacionales que pueden ser considerados como parte del
elenco del bloque de constitucionalidad, conforme el criterio del que se ha hecho
mención, lo son: la Declaración Universal de Derechos Humanos;139 el Protocolo

sentencia de 22 de noviembre de 2013, expediente 1094-2013, gaceta 110; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 26 de febrero
de 2015, expedientes acumulados 3308-2014 y 3347-2014, gaceta 115; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 13 de agosto
de 2015, expediente 1732-2014, gaceta 117; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 1006-
2014, gaceta 118; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial,
sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente 3438-2016, gaceta 122; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 20 de julio de
Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 24 de enero de 2019, expediente 1705-2017,
gaceta 131; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial,
sentencia de 29 de enero de 2019, expediente 3239-2017, gaceta 131.
sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 4793-2012, gaceta 108.

septiembre de 2015, expedientes acumulados 2-2015, 151-2015, 298-2015 y 1045-2015, gaceta
77
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,140 el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos,141 el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales,142 la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo Facultativo y la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,143 la Convención sobre los
Derechos del Niño144 y, con un menor grado de determinación, los estándares
internacionales protectores de los derechos de niños, niñas y adolescentes,145 la

5 de julio de 2016, expedientes acumulados 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013, gaceta 121.

117; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 21 de
octubre de 2015, expediente 5290-2014, gaceta 118; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Inconstitucionalidad general total, sentencia de 20 de julio de 2017, expediente 1264-2017, gaceta
125.
13 de agosto de 2015, expediente 1732-2014, gaceta 117; Corte de Constitucionalidad de

Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 26 de noviembre de 2015,
expediente 1006-2014, gaceta 118; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de
sentencia en amparo, sentencia de 5 de julio de 2016, expedientes acumulados 4783-2013, 4812-
2013 y 4813-2013, gaceta 121.

10 de marzo de 2016, expediente 1467-2014, gaceta 119; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 5 de julio de 2016, expedientes
acumulados 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013, gaceta 121; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 21 de junio de 2017, expediente 943-
2017, gaceta 124.
143 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial por omisión,
sentencia de 17 de julio de 2012, expediente 1822-2011, gaceta 105; Corte de Constitucionalidad

de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 7 de agosto de 2013, expediente 1497-
2013, gaceta 109; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia,
sentencia de 19 de marzo de 2014, expediente 1552-2013, gaceta 111; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 7 de diciembre de
2017, expediente 2841-2017, gaceta 126.

Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 5 de julio de 2016, expedientes
acumulados 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013, gaceta 121; Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente
2709-2017, gaceta 126; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en
amparo, sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 5024-2017, gaceta 128; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 8 de agosto de 2018,
expediente 858-2016, gaceta 129.
145 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 24 de
octubre de 2017, expediente 6276-2016, gaceta 126.
78
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer,146 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, 147 la Convención sobre
la Nacionalidad de la Mujer Casada148 y, de forma general, los tratados
internacionales en materia de derechos de la mujer,149 las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio)150, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad,151 el Convenio 98 de la Organización Internacional de Trabajo
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva,152 el Convenio 154 de
la Organización Internacional de Trabajo sobre la negociación colectiva,153 y la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares154 y la Convención sobre el Estatuto de
los Apátridas.155
Con relación al C 169, la jurisprudencia de la CC no ha sido contundente sobre si

esa normativa, en su totalidad, forma parte del bloque de constitucionalidad.
Aunque inicialmente el tribunal no parecía tener una postura clara respecto de si

Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 21 de junio de 2018, expediente
1749-2017, gaceta 128.
octubre de 2012, expediente 1240-2012, gaceta 106; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

Amparo en única instancia, sentencia de 6 de febrero de 2017, expediente 4136-2016, gaceta 123.
29 de enero de 2019, expediente 3239-2017, gaceta 131.

de febrero de 2018, expediente 4221-2017, gaceta 127.

sentencia de 25 de octubre de 2018, expediente 5614-2016, gaceta 130.

febrero de 2017, expediente 4136-2016, gaceta 123.

152 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 14

153 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 14


79
las disposiciones de ese cuerpo normativo podían condicionar actos públicos,
particularmente, la formación de leyes,156 son halladas oportunidades en la que
fue explícita en indicar que el citado convenio constituye parte integrante del
bloque.157 Existe también abundante jurisprudencia en la que se reitera que el
derecho de consulta, previsto en esa normativa, es parte del bloque, 158 y casos en
los que ha empleado disposiciones del C 169, distintas a aquellas relacionadas al
derecho de consulta, como parámetro para la verificación de la
156 Cuando, por ejemplo, se impugnó de inconstitucional la Ley de Minería, pues en su contenido
no se contempló el derecho de consulta; además, se afirmó que como medida legislativa debió ser
sometida a consulta antes de ser formulada, según los lineamientos contenidos en el C 169. En
sus consideraciones, la CC refirió: “… es preciso mencionar que el proceso de formación y
sanción de la ley en Guatemala, se encuentra establecido a nivel constitucional, en los artículos
174 al 181 de la norma suprema, procedimiento utilizado para la emisión de la Ley que se
cuestiona, sin que pueda apreciarse en el reproche que se formula se refiera al incumplimiento de
las etapas previstas en la normativa antes indicada. Si bien, se cuestiona que a juicio de los
accionantes, debió darse cumplimiento a la previsión contenida en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, a juicio de este Tribunal en el proceso de formación y
sanción de la ley deviene aplicable la normativa antes indicada, por lo que no resulta acogible el
citado argumento”. Sin embargo, más adelante, el Tribunal plasmaría apreciaciones sobre la forma
en que, en cada caso concreto, según interpretó, podía darse cumplimiento a la obligación de
consulta contenida en el referido instrumento. Nótese que la sentencia a la que se ha hecho
referencia es posterior a la emitida dentro del expediente 1822-2011 (de 17 de julio de 2012), en la
que se abordó de forma expresa el reconocimiento del bloque de constitucionalidad. Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 28 de febrero de
157 Por ejemplo, cuando señaló: “No está demás subrayar que el derecho de los pueblos indígenas
a estar plenamente informados, se deriva del derecho de estos pueblos a determinar y elaborar las
prioridades y estrategias de desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
Artículo 7.1, del Convenio 169 de la OIT, instrumento que como ya se ha mencionado con
antelación forma parte de la Constitución Política de la República como consecuencia de su
incorporación a la misma como Bloque de Constitucionalidad”. Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 26 de mayo de 2017, expedientes
acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, gaceta 124. Otro ejemplo es hallado en: Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 30 de mayo de
2012, expedientes acumulados 401-2012 y 489-2012, gaceta 104.

Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 25 de marzo de 2015, expedientes
acumulados 156-2013 y 159-2013, gaceta 115; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente 1149-
sentencia de 12 de enero de 2016, expediente 3753-2014, gaceta 119; Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 12 de enero de
2016, expediente 411-2014, gaceta 119; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de
sentencia en amparo, sentencia de 7 de julio de 2016, expediente 5711-2013, gaceta 121; Corte
de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia 29 de junio
80
constitucionalidad,159 en algunas ocasiones, sin referir con claridad que el cuerpo
normativo integra el bloque, pero sí haciéndolo, respecto de los estándares
internacionales en materia de derechos humanos.160
Sobre la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas, es importante mencionar que la CC ha señalado, en alguna ocasión,
que esta forma parte del bloque de constitucionalidad, invocándola para efectuar
la labor de control,161 pero, en otros casos, principalmente la ha reconocido como
pauta interpretativa que da sentido y alcance a los derechos contenidos en los
otros instrumentos internacionales, en consonancia con la manifestación que el
Estado de Guatemala efectuó en el voto favorable que, en su oportunidad,
emitiera para su aprobación en la Asamblea General de las Naciones Unidas.162
Por otra parte, en algunos pronunciamientos, el tribunal constitucional precisó que

al estar Guatemala sometida a la jurisdicción de la Corte IDH, resultaba de
obligatoria observancia las sentencias emitidas por ese Tribunal, aunque en estas
no figure el Estado de Guatemala como parte, ya que contienen la interpretación
del contenido de las normas de la Convención.163 Sin embargo, en fallos más
recientes, la Corte daría un paso adelante al reconocer expresamente que la

de julio de 2016, expedientes acumulados 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013, gaceta 121.
de marzo de 2016, expediente 1467-2014, gaceta 119; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 21 de junio de 2017, expediente 943-2017,
gaceta 124.

de junio de 2017, expediente 943-2017, gaceta 124; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 10 de marzo de 2016 expediente 1467-2014,
gaceta 119.

Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 26 de noviembre de 2015,
expediente 1006-2014, gaceta 118.
81
jurisprudencia de la Corte IDH también forma parte del bloque de
constitucionalidad.164
Sobre la posibilidad de que normas de carácter local puedan integrar el bloque de

constitucionalidad en el ámbito guatemalteco, conviene señalar que la CC ha
traído a colación, en sus pronunciamientos, la opinión doctrinal que refiere que las
leyes de carácter constitucional –Ley de Emisión del Pensamiento, Ley Electoral y
de Partidos Políticos, Ley de Orden Público, y Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad– forman parte del bloque de
constitucionalidad;165 sin embargo, esta referencia es utilizada por el Tribunal, no
con el objeto de establecer que esas normativas ostentan jerarquía constitucional
y puedan fungir como parámetro de control de constitucionalidad, sino únicamente
a fin de realizar consideraciones sobre la posición preferente que ocupan respecto
de la norma ordinaria y su especial proceso de reforma, así como de la
competencia de la Corte para realizar un control preventivo y vinculante respecto
a proyectos de reformas que sobre ellas se intenten. Por lo tanto, se considera
que el enfoque que, del concepto de bloque de constitucionalidad, refiere el
tribunal en los fallos citados, es distinto al analizado en el presente trabajo.
Otro punto conveniente de mencionar lo es la consideración de si los Acuerdos de

Paz signados entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria
164 Esta apreciación fue plasmada en resoluciones en las que se aludió a la situación de
vulnerabilidad en que se encuentran las niñas víctimas de violación, el interés superior del niño y
la niña y su derecho a ser escuchados, así como el deber de motivación de las resoluciones como
garantía de la recta administración de justicia. Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo
en única instancia, sentencia de 24 de octubre de 2017, expediente 6276-2016, gaceta 126; Corte
de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia 22 de mayo de
2018, expediente 5024-2017, gaceta 128; Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación
de sentencia en amparo, sentencia 26 de junio de 2018, expediente 3448-2017, gaceta 128; Corte
de Constitucionalidad.
165 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia, sentencia de 24 de abril
de 2013, expediente 4708-2012, gaceta 108; Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

Dictamen, resolución de 23 de noviembre de 2017, expediente 919-2016, gaceta 126. Mismos
enfoques en: Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Dictamen, resolución de 31 de julio de
Inconstitucionalidad general parcial, sentencia de 20 de mayo de 1998, expediente 159-97, gaceta
48.
82
Nacional Guatemalteca forman parte del bloque.166 Hasta donde alcanza la
información, este tema no ha sido objeto de tratamiento por parte del tribunal
guatemalteco.
Por otro lado, resulta interesante la determinación si, en alguna ocasión, la CC ha

excluido la posibilidad, expresamente, de que algún instrumento forme parte del
bloque de constitucionalidad. Esto se registra, por lo menos, en una ocasión, en la
que el tribunal constitucional señaló que la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados no forma parte del mencionado bloque, considerando que:
…ello no implica que [la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados], se convierta
en un Instrumento Internacional de Derechos Humanos y por ende le amerite ser parte del
bloque de constitucionalidad antes aludido y que pueda ser parámetro de constitucionalidad
del marco jurídico nacional. La intención del legislador constituyente plasmada en los
artículos 44 y 46 constitucionales, fue respecto de los tratados cuyo contenido sea
precisamente en materia de Derechos Humanos, lo que no concurre en la Convención de
Viena que el accionante trata de utilizar como marco de referencia o parámetro de
constitucionalidad…”.167
2.3.2 Control de convencionalidad
Aunque con una referencia inicial en el voto razonado de Sergio García Ramírez
en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003),168 el control de
convencionalidad, como doctrina de la Corte IDH, tiene su surgimiento en el caso
166 En el caso colombiano, la intención de que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno de Colombia y la
guerrilla, se calificara expresamente en el ordenamiento constitucional como acuerdo especial bajo
derecho internacional humanitario y como parte integrante en estricto sentido del bloque de
constitucionalidad, no prosperó; la Corte Constitucional colombiana tampoco conoció el fondo de
la solicitud que le fue dirigida para ese efecto. Ver Amaya-Villarreal, Álvaro Francisco y Valeria
Guzmán Duarte, La naturaleza jurídico-internacional de los Acuerdos De Paz y sus consecuencias
en la implementación, en: International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional,
número 30, Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, 2017, págs. 51-53.
167 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general parcial y total,
sentencia de 6 de agosto de 2013, expediente 143-2013, gaceta 109.

168 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de noviembre de 2003, Opinión Concurrente del Juez

Sergio García Ramírez, párr. 27.
83
Almonacid Arellano vs. Chile (2006), oportunidad en la que el mencionado
Tribunal afirmó que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la CADH, sus jueces también están sometidos a este, situación que les obliga a
velar porque los efectos de sus disposiciones no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. En tal sentido, determinó:
…En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.169
Posteriormente, la Corte IDH introduciría nuevos elementos de análisis sobre la

mencionada figura, a través de diversos fallos, dentro de los que destacan los
emitidos en los casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs Perú (2006), Heliodoro Portugal vs Panamá (2008), Radilla Pacheco vs.
México (2009), Gelman vs. Uruguay (2011), Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia (2012) y Andrade Salmón vs. Bolivia (2016). Tomando en cuenta los
distintos elementos acotados a lo largo de la jurisprudencia de la Corte IDH, la
doctrina, en un esfuerzo de sistematización de sus elementos, define el control de
convencionalidad como:
Una obligación de origen internacional, a cargo de todas las autoridades del Estado –
especialmente los jueces–, de crear (en el caso del Poder Legislativo), interpretar, y aplicar
toda norma jurídica nacional (constitución, ley, decreto, reglamento, jurisprudencia, etc.), de
conformidad con el Corpus Juris Interamericano (principalmente la Convención Americana y las
interpretaciones que de ella haga la Corte Interamericana), y en caso de incompatibilidad
manifiesta abstenerse de aplicar la norma nacional. Las autoridades estatales deben ejercer de
oficio el control de convencionalidad, pero siempre actuando dentro de sus respectivas
169Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de septiembre de
2006, párr. 124.
84
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, las cuales están definidas en
el derecho nacional.170
Eduardo Ferrer Mac-Gregor afirma que el control de convencionalidad tiene una

vocación práctica, que es la de servir como una herramienta procesal para que
todas las autoridades de los Estados, en su ámbito competencial, tomen medidas
legislativas y de otro carácter, por ejemplo, las interpretativas, para garantizar la
mayor protección posible de los derechos humanos. Eso implica que los jueces
deben interpretar el derecho de conformidad con el estándar internacional y,
siempre que tengan competencia, inaplicar una norma manifiestamente
inconvencional.171
Para resaltar el alcance de la tarea encomendada por la Corte IDH, integrada por
las dimensiones aludidas por el autor precedente, resulta oportuno traer a
colación la distinción entre los papeles represivo y constructivo o positivo que
derivan de la práctica del control de convencionalidad, señalada por Néstor Pedro
Sagüés. El primero, concebido desde el Caso Almonacid Arellano vs. Chile
(2006), consiste en la inaplicación de reglas del derecho interno opuestas a la
CADH (y en general, de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por un Estado, según aclara el mismo autor) y la doctrina sentada por
la Corte IDH; el segundo, perceptible con claridad a partir del Caso Radilla
Pacheco vs. México, hace alusión a la necesidad de que las interpretaciones
constitucionales y legislativas locales se adecuen a los principios establecidos por
la jurisprudencia del tribunal regional lo que, en definitiva, implica realizar la
170 González Domínguez, Pablo, La Doctrina del Control de Convencionalidad a la luz del Principio
de Subsidiariedad, en: Estudios Constitucionales, Año 15, Nº 1, Chile, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile Universidad de Talca, 2017, pág. 66.
171 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control de convencionalidad como un vehículo para el diálogo
judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales de América, en:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2016, año 22°, Colombia, Konrad Adenauer
Stiftung, 2016, págs. 333-343.
85
“interpretación conforme” del derecho local con la CADH y la jurisprudencia de la
Corte IDH.172
Ahora bien, mucho se ha discutido sobre el grado de exigencia del deber de los
Estados en la aplicación del referido control y la operatividad que la figura pueda
tener en el interior de cada país. Ambas cuestiones se encuentran relacionadas
con las distintas modalidades de incorporación del derecho internacional en los
ordenamientos jurídicos de los Estados parte de la CADH. Se condicionan,
consecuentemente, por las normas referentes a la jerarquía normativa de la
Convención, tratados del Sistema Interamericano e interpretaciones de la Corte
IDH (en cuyo caso, se entendería una mayor intensidad de obligación en aquellos
Estados, como el de Guatemala, en el que la Norma Fundamental reconoce la
preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el
derecho interno), o bien, su incorporación al bloque de constitucionalidad. En su
facultad legítima de decidir el nivel de incorporación de las fuentes del derecho
internacional como derecho nacional, los Estados pueden disponer, por ejemplo,
si tales interpretaciones poseen rango constitucional (como es el caso de Costa
Rica) o bien, constituyen un criterio hermenéutico relevante, no necesariamente
decisivo (como en el caso de Colombia).173
A manera de integrar el contenido del presente capítulo, debe señalarse que el

ordenamiento jurídico interno guatemalteco cuenta con normas que reconocen el
derecho a la identidad cultural, establecen el deber estatal de respetar y promover
componentes esenciales de identificación cultural de los grupos indígenas, así
como instrumentos que aluden a la participación ciudadana en la adopción de
decisiones estatales. Dentro de los tratados internacionales en los que Guatemala
es parte figura la CADH, el PIDCP, el PIDESC y el C 169; además, en el corpus
juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se enlista la
172 Sagüés, Néstor Pedro, Notas sobre el control ejecutivo de convencionalidad, en: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2015, año 21°, Colombia, Konrad Adenauer Stiftung,
2015, págs. 142 y 143.
173 González Domínguez, Pablo, Óp. cit. págs. 76 y 77.
86
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
y la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Estos
últimos tres instrumentos internacionales reconocen un amplio catálogo de
derechos específicos de pueblos indígenas y brindan un grado superior de
protección con relación a la normativa nacional, lo que los convierte en fuente
normativa primaria para garantizar los derechos propios de esos grupos.
Respecto a la CADH, aunque su naturaleza sea la de un tratado general de

protección de derechos humanos, sus disposiciones han sido interpretadas por la
Corte IDH de manera especial para dar solución a reclamos de pueblos indígenas
y sus integrantes, por lo que también se erige como instrumento importante de
protección de tales derechos. El desarrollo jurisprudencial llevado a cabo por la
Corte IDH en el tema de derechos indígenas permite advertir la forma en que el
Tribunal regional, al definir el contenido y alcance de los derechos justiciables en
el sistema interamericano para situaciones en las que se ven involucradas estas
colectividades, hace acopio del contenido de distintos instrumentos
internacionales ajenos al plano regional, incluidos pronunciamientos emitidos por
organismos y órganos internacionales, circunstancia que le permite brindar una
protección más amplia de los derechos.
Ello tiene especial significación para los Estados americanos puesto que los fallos
emitidos en muchas ocasiones recogen disposiciones contenidas en tratados
internacionales –de los que pueden ser o no partes–, así como el sentido de otros
instrumentos que pudiesen determinarse carentes de fuerza jurídica vinculante
para el Derecho Internacional, como las declaraciones, informes, observaciones y
otros pronunciamientos de similar naturaleza. La incorporación de esos materiales
en la interpretación del tribunal regional, en tanto que el producto de su proceso
hermenéutico debe ser observado por los Estados en aplicación del control de
convencionalidad, tiene implicaciones como el surgimiento de nuevas
obligaciones para los Estados que no han ratificado tratados como el C 169, pero
87
que sí están sujetos a la CADH, o la maximización el nivel de vinculatoriedad del
denominado soft law.
Esto proporciona la característica de exigibilidad al contenido de ciertos

instrumentos que, de otro modo, según la configuración de los distintos
ordenamientos jurídicos internos, pudieran no poseer. Sin perjuicio de las
discusiones que ese tema genera, debe coincidirse en que los efectos del control
de convencionalidad provocan una mayor efectividad del corpus juris
interamericano, que no se limita, como ya quedó señalado, a las fuentes formales
que nacen en el seno del continente, sino se extiende a diversos instrumentos de
derechos humanos.
El tribunal local ya ha reconocido que, tanto la CADH como la jurisprudencia

contenida en las sentencias de la Corte IDH forman parte del bloque de
constitucionalidad, lo que implica que los principios y normas contenidas en
ambas fuentes constituyen parámetro de constitucionalidad de actos y normas.
De esa forma, el deber de observancia de las resoluciones del tribunal regional
aumenta en fuerza si se considera que estas poseen rango constitucional, lo que,
a su vez, debiera incrementar el nivel de operatividad del control de
convencionalidad en el caso guatemalteco.
2.3.3 Algunas apreciaciones finales
Conforme las delimitaciones conceptuales plasmadas en la sentencia dictada

dentro del expediente 1822-2011, referidas en el apartado 2.3.1, el bloque de
constitucionalidad no alude, en el ámbito guatemalteco, a un conjunto de normas
previamente identificadas. El mecanismo dispuesto por la CC para ir delimitando
los instrumentos que lo integran, implica que, a partir del conocimiento de cada
caso en concreto, el Tribunal iría determinado cuál material sería considerado
como parte integrante. En esa tarea de escogencia, la Corte ha ido incluyendo, a
lo largo de su desarrollo jurisprudencial, importantes instrumentos internacionales
88
de protección de derechos. Ahora bien, partiendo del contenido del artículo 46
constitucional, la Corte pudo haber optado por señalar que conformaban la
noción, de forma general, los tratados ratificados por Guatemala en materia de
derechos humanos. Esta vía no ha sido la elegida.
De lo señalado, merece ser indicado que, por una parte, exista la posibilidad de
que tratados de carácter internacional que reconozcan derechos no sean dotados
de valor constitucional de forma contundente, como podría suceder, por ejemplo,
con el C 169 de la OIT, respecto del cual existe una jurisprudencia ondulante.
A pesar de lo anterior, también debe considerarse que el sentido abierto que ha

preferido la CC brinda una oportunidad que se valora como positiva, y es la de
incluir, dentro del bloque, instrumentos internacionales distintos a los tratados,
que podrían entenderse como no comprendidos en los alcances del artículo 46
constitucional.
En este último campo se inscriben las declaraciones o la jurisprudencia de

tribunales internacionales. En ese sentido, la Corte ha proferido fallos de los que
puede extraerse que la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y
las Reglas de Tokio forman parte del bloque. Además, en al menos tres
pronunciamientos, ha incluido dentro de la figura del bloque a la jurisprudencia de
la Corte IDH, tema que, por la importancia de sus implicaciones, será abordado
con mayor detenimiento más adelante.
Otro aspecto que se estima de importante mención es el evento de que normativa

interna distinta al texto formal de la constitución pueda ser parte del bloque.
Valdría discutir, por ejemplo, la conveniencia de que los Acuerdos de Paz (el
último suscrito en 1996) obtuvieran el reconocimiento de instrumentos de valía
constitucional, atendiendo a la importancia de los compromisos adquiridos como
ruta para la reconciliación nacional; además, ante los bajos índices de
89
cumplimiento reportados, aspecto que ya ha sido expresado en este trabajo. Esa
situación encontraría, de ostentar tales acuerdos un estatus especial, un
mecanismo de exigibilidad reforzado a través de la justicia constitucional.
El bloque de constitucionalidad ciertamente potencializa la efectividad de los

instrumentos internacionales que lo conforman. La observancia de estos ya no
sería exigible únicamente a través de la invocación del contenido de los artículos
26, 27 y 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –
referentes a los principios de pacta sunt servanda y buena fe, así como la
improcedencia de invocar disposiciones de derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado– y el artículo 149 constitucional –referente a la
forma en que el Estado de Guatemala normará sus relaciones con otros Estados–
sino además, por medio de la construcción jurisprudencial que, con base en los
artículos 44 y 46 constitucionales, ha efectuado el Tribunal Constitucional y que
les asigna rango constitucional.
Los instrumentos internacionales son dotados, por lo tanto, de la fuerza normativa

que caracteriza a las disposiciones constitucionales, con lo cual, no pueden ser ya
considerados como meras declaraciones cuya eficacia se supedite al criterio
discrecional de los órganos estatales. Lo indicado se traduce en que lo normado
en materia de derechos humanos en el ámbito internacional, junto con lo
dispuesto expresamente en el texto supremo, condiciona la producción de leyes y,
desea resaltarse, también de los actos que provienen de los órganos públicos;
además, que situaciones jurídicas que se aparten de lo dispuesto en esas
normatividades puedan ser sujetas a control de constitucionalidad, en resguardo
del principio de supremacía constitucional.
Conviene destacar que la misma CC ha sido clara en señalar que la interpretación

de las normas jurídicas debe realizarse, tanto por los órganos del Estado
(preponderantemente, se agrega, a través del papel que fungen los jueces), como
por los particulares, de forma coherente con los instrumentos que se incluyen en
90
el bloque de constitucionalidad. Esta consideración envuelve que la misma
Constitución, como también lo ha expresado el alto tribunal constitucional, sea
interpretada en análisis y ponderación de los materiales jurídicos contenidos en el
bloque.
Asociando la distinción que, en el plano del control de convencionalidad efectúa

Sagüés, a la que previamente se ha hecho alusión, la Corte, con tales
consideraciones, remarca que el efecto del bloque de constitucionalidad no se
agota en que esta figura se constituya como parámetro para la expulsión o
inaplicación de preceptos a cargo de los órganos jurisdiccionales dotados con
competencia para ello (que, emulando lo señalado por el nombrado autor,
constituiría el papel represivo), sino involucra a la totalidad de autoridades
estatales y particulares, quienes poseen un rol positivo, consistente en el deber, al
aplicar el derecho nacional, de realizar una interpretación conforme a la
normatividad constituida como bloque.
Otra implicancia de la introducción del bloque de constitucionalidad debe

observarse a la luz de su estrecha relación con el deber de aplicación del control
de convencionalidad, cuyo grado de exigencia y operatividad depende, como fue
indicado, de las modalidades de incorporación del derecho internacional que cada
Estado configure.
En el caso guatemalteco, la CADH y otros instrumentos que pertenecen al corpus

iuris interamericano, así como las interpretaciones realizadas por la Corte IDH,
forman parte del bloque de constitucionalidad, según fue denotado en párrafos
precedentes. Esto conlleva que las autoridades estatales deban concebir la
aplicación del control de convencionalidad en un grado reforzado de
vinculatoriedad, ya no solo a partir de los fundamentos que típicamente sustentan
su aplicación (artículos 1.1, 2 y 29 de la CADH, así como de los ya citados
artículos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), sino
además, en atención a los instrumentos que componen el bloque de
91
constitucionalidad. El valor decisivo de la jurisprudencia que emana de la Corte
regional en la aplicación del derecho, como consecuencia de su visualización
como parámetro de constitucionalidad, resulta relevante, pues otorga la
posibilidad de aumentar el nivel de protección en favor de las personas; además,
las autoridades estatales guatemaltecas poseen una mejor posición para defender
el empleo del producto hermenéutico del tribunal interamericano a través de ese
cause.
Las consecuencias jurídicas que acarrea la incorporación del bloque de

constitucionalidad a las que se ha hecho mención en apartados precedentes,
denotan la necesidad de procurar, por un lado, una línea jurisprudencial conteste
sobre el criterio definido para considerar a un instrumento como parte del bloque
de constitucionalidad, y por el otro, claridad cuando se aluda a los elementos
integrantes de esta noción. Vale notar la importancia de que, por ejemplo, cuando
se haga referencia a la inclusión, en el bloque, de estándares internacionales o
tratados internacionales en general, como ha acontecido en temas de derechos
de niños, niñas y adolescentes, mujeres y pueblos indígenas, se delineen con
mayor precisión los instrumentos que pueden ser considerados como aludidos.
Además, es necesario que exista una línea jurisprudencial constante que permita
la consolidación de criterios doctrinarios inequívocos, teniéndose un área de
oportunidad, por ejemplo, en lo concerniente a los instrumentos internacionales de
protección de colectividades y personas indígenas. La sistematización que, de
parte del mismo seno del tribunal constitucional pudiera realizarse, respecto a los
fallos en los que invoca el bloque de constitucionalidad, representaría una
herramienta invaluable para que la figura se difunda de maneras más precisas en
otros campos de aplicación jurídica.
Además, es necesaria la consolidación de criterios doctrinarios, teniéndose un

área de oportunidad, por ejemplo, en lo concerniente a los instrumentos
internacionales de protección de colectividades e individuos indígenas. Esto, no
92
porque se considere que, a raíz de la falta de una inclusión contundente, proceda
alegar que las obligaciones a las que se suscribió el Estado de Guatemala en
esos documentos jurídicos no le son exigibles. Más bien, su propósito radicaría en
que la Corte asuma posturas que contribuyan a reafirmar la necesidad de
garantizar el goce de los derechos de tales sujetos en aquellos ámbitos en los que
el despliegue de la normatividad interna no ha sido suficiente, impregnando de
contenido constitucional los instrumentos que brinden una mejor protección y, por
tanto, construyendo vías que refuercen la exigibilidad de los compromisos
existentes.
Es importante referir en este punto que la inexistencia de una decisión en la que

el tribunal constitucional haya incorporado explícita o tácitamente determinado
tratado internacional al bloque no debe verse en lo absoluto como una
disminución del nivel de vinculatoriedad que ese tratado posee, ni concebirse
como argumento que justifique la inobservancia de las obligaciones correlativas a
los derechos que la normativa internacional reconozca. En otras palabras, el
reconocimiento de la valía constitucional de ciertos instrumentos no debe
apreciarse como una limitación a la exigencia de los deberes de respeto,
protección y garantía de los derechos contenidos en tratados internacionales que
aún no han sido insertos al bloque, puesto que esos derechos ya poseen
reconocimiento constitucional a partir del artículo 44 del texto supremo.
Así, el principal beneficio que se aprecia del mecanismo definido por la CC es el

de brindar la oportunidad para que materiales jurídicos pertenecientes a
categorías distintas a la que prevé el artículo 49 de la norma suprema puedan ser
dotados de mayor fuerza jurídica. Por lo tanto, es conveniente concebir el bloque,
de la manera en que lo ha configurado el tribunal constitucional, no como una
figura limitante de la observancia de los derechos humanos, sino un cauce que,
junto con otras posibilidades interpretativas, como el principio pro persona,
permita superar argumentaciones tendientes a dar una preferencia inmóvil a una
u otra fuente, según su pertenencia al ordenamiento nacional o internacional, o
93
bien, que resten vinculatoriedad a importantes instrumentos internacionales,
posturas que, en algún evento, pudieran conllevar incumplimiento de
compromisos internacionales o redundar en una protección menos favorable para
el tutelado.
Apuntadas las significativas implicancias de la figura en comento, conviene

señalar que, dado el número considerable de casos en los que la noción del
bloque de constitucionalidad es invocada, representaría una herramienta
invaluable la sistematización que, de parte del mismo seno del tribunal
constitucional, pudiera realizarse, respecto a los pronunciamientos emitidos, con
el objeto de que la figura pueda ser mejor comprendida y se difunda de maneras
más precisas en los distintos campos de aplicación jurídica.
Finalmente, no se desea pasar por alto que, de la mano del adecuado desarrollo
del bloque, la caracterización multinivel de la protección de derechos humanos
requiere, como ya fue adelantado, de la observancia del principio pro persona –
con una visión no circunscrita al continente de los instrumentos que conforman el
bloque–, como otro mecanismo armonizador de los distintos niveles de
normatividades y autoridades existentes. Ambos elementos favorecen a la
concepción del derecho internacional de los derechos humanos y lo decidido por
los órganos supranacionales, como insumo para el perfeccionamiento del derecho
interno y de las interpretaciones efectuadas por los órganos locales.
En síntesis de lo expuesto en el presente capítulo, la CPRG incluye preceptos

relativos a derechos de pueblos indígenas, sin embargo, el desarrollo legislativo
de tales temas es, en varios casos, insuficiente. Por otra parte, los compromisos
estatales adquiridos en el AIDIPI no han sido cumplidos eficazmente. En razón de
ello, los instrumentos internacionales colacionados poseen gran significación para
la adecuada protección de derechos humanos de los grupos y personas
indígenas.
94
El nivel de vinculación de estos instrumentos, en el plano guatemalteco, es
reforzado mediante su inclusión al bloque de constitucionalidad por parte del alto
tribunal constitucional. Esto los dota de la fuerza normativa que caracteriza a las
disposiciones constitucionales, debiéndose por ello esperar su observancia por
todos los órganos estatales, así como la posibilidad de su exigencia, por vía de
las garantías constitucionales, cuando esto no suceda.
95
Capítulo III. Interpretación intercultural
El presente capítulo intentará servir como puente entre los temas hasta ahora
abordados –pueblos indígenas y conflicto cultural, y normatividad relacionada a
derechos de esas colectividades y sus miembros– y el aporte que pretende
realizar este trabajo mediante el análisis jurisprudencial propuesto. Su desarrollo
busca realizar una aproximación de lo que debe entenderse por interpretación
intercultural. Para tal fin, se iniciará recorriendo el tema de interpretación jurídica.
Adicionalmente, en atención a la relación estrecha que guarda la interpretación
con la argumentación jurídica, también se desarrollaran elementos que procurarán
brindar un panorama general sobre este último tópico. Finalmente, se discurrirá
sobre algunos aspectos que brindan especificidad a la interpretación jurídica que
guarda relación con la norma suprema. En un segundo bloque, se comenzará
ofreciendo acercamientos hacia conceptos de cultura, multiculturalismo,
pluralismo e interculturalidad. Este conocimiento, sumado a los abordajes
precedentes sobre la interpretación jurídica, posibilitará entrar al campo del tema
que refleja el nombre de este capítulo.
1. Interpretación jurídica
Abordar el tema de la interpretación jurídica, dada la multiplicidad de

pensamientos expuestos en torno a esta, resulta un asunto complejo. Debido a
que existe un gran número de autores que, haciendo uso de diversos enfoques,
se han dedicado a desarrollar el tema, el propósito del presente segmento no es
otro sino el de exponer ciertos criterios que den una luz sobre el tópico, y que
permitan convertirse en herramientas útiles para efectuar el análisis de la labor
jurisprudencial que se pretende en este trabajo de investigación. Para emprender
esta tarea, se proponen una serie de interrogantes cuya respuesta permitirá ir
esbozando las ideas centrales que sobre la interpretación jurídica buscan ser
transmitidas.
96
1.1 ¿Cuál es el objeto de la interpretación jurídica?
Según Jerzy Wróblewski, citado por Isabel Lifante Vidal, el objeto de la

interpretación puede ser, sensu largissimo, cualquier entidad capaz de ser
portadora de un sentido, cualquier objeto en tanto fenómeno cultural
(interpretación de una acción, de una práctica social, de un acontecimiento
histórico), sensu largo, el objeto de la interpretación lo son únicamente las
entidades lingüísticas, y sensu stricto, el objeto es, al igual que en el sentido
anterior, una entidad lingüística, pero cuando existen dudas sobre su significado
en un caso concreto.174
Antonio Pérez Luño refiere, como objeto de la interpretación, manifestaciones de

un determinado lenguaje y, de la interpretación jurídica, un determinado segmento
de lenguaje jurídico.175
En forma similar, Rodolfo Luis Vigo explica que la interpretación, en sentido

general, tiene por objeto ciertos signos o símbolos, por ejemplo, conductas,
palabras, cosas naturales, entre otras. Por su parte, la interpretación jurídica
recae en cierto texto jurídico, del cual se puede determinar racionalmente la
conducta típica prohibida, obligatoria o permitida.176
Para Tarello, también citado por Lifante Vidal, la interpretación jurídica,

denominada por él interpretación en el Derecho, incluye diversas modalidades o
tipos interpretativos según el objeto de la interpretación, que podría tratarse de la
ley, sentencias de un tribunal constitucional, circulares, convenios colectivos,
actos administrativos, contratos, tratados internacionales, entre otros; en todos los
casos, ocurre una interpretación de textos jurídicos. De todas las categorías, la
174 Lifante Vidal, Isabel, Interpretación jurídica, en: Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho,
volumen 2, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, pág. 1350.
175 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, España, Editorial
Tecnos, Sociedad Anónima, 1984, pág. 254.

176 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Argentina, Abeledo Perrot, 2004, segunda
edición, págs. 13-14.
97
que mayor relevancia posee para Tarello es la interpretación de la ley [entendida
esta en un sentido amplio, como cualquier fuente de Derecho que tiene su origen
en una autoridad política], por ser la fuente primordial del Derecho. Esta
concepción habría sido el sentido predominante hasta el Siglo XVIII.177
Posteriormente, una nueva ciencia jurídica, desarrollada en el Siglo XIX y dirigida

por Savigny [la Escuela histórica del Derecho], propugnó un sentido más
restringido de la interpretación jurídica, concibiéndola como la actividad que tiende
a determinar el significado de la norma a través de su expresión. Podría señalarse
que ese pensamiento persiste en la teoría jurídica contemporánea, pero
únicamente en aquellas teorías de orientación más o menos analítica; no puede
afirmarse lo mismo respecto a las concepciones críticas del Derecho, por ejemplo,
el realismo jurídico norteamericano, o las teorías con influencia hermenéutica, por
ejemplo, la teoría de Dworkin, las que parecen optar por un significado más
amplio de interpretación.178
En ocasiones, señala Lifante Vidal, se encuentra que la interpretación de la ley se

contrapone a la interpretación del Derecho no escrito; por ello, para muchos
autores, el objeto de la interpretación jurídica viene constituido únicamente por
normas legisladas, dejando afuera otras fuentes del Derecho, como las de origen
judicial y la costumbre. En el primer caso, las formulaciones no se encontrarían
dotadas de autoridad; en el segundo, no existiría formulación, lo que ha llevado a
afirmar que no se puede hablar en sentido estricto de interpretación.179 Los
177 Lifante Vidal, Isabel, Óp. cit. págs. 1356-1359.

178 Lifante Vidal, Isabel, Óp. cit. págs.1356-1359.
179 Ricardo Guastini, partiendo de que la interpretación jurídica es interpretación textual, afirma que
la expresión interpretación de la costumbre –última que produce normas sin la mediación de

documentos normativos–, puede ser entendida como la interpretación de las recopilaciones de
usos y costumbres, sin embargo, bien entendida la expresión –no referida a las fuentes de
conocimiento como las recopilaciones o los documentos, sino a la fuente de producción
denominada costumbre, mediante la que se infiere, de una praxis social, la existencia de normas–,
se puede dudar de la conveniencia del uso del vocablo interpretación [jurídica], en tanto que la
costumbre no se trata de un texto, un documento, sino de un comportamiento social. Así,
interpretar un comportamiento social, es algo completamente distinto a interpretar un enunciado de
la lengua. Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, España, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2014, págs. 27-29.
98
autores que sostienen esa tesis, mayoritaria en la teoría del Derecho, son
aquellos que se decantan por el uso de interpretación jurídica según el cual esta
solo puede recaer en los objetos lingüísticos.180
Siguiendo con la distinción entre interpretación del Derecho e interpretación de la

ley, se afirma que lo que se suele considerar como la forma estándar de los
enunciados interpretativos (“D significa S”), reflejaría únicamente la interpretación
de la ley, la que se desatiende de cómo individualizar la disposición (D), tarea que
puede resultar una actividad compleja de segmentación y recomposición a partir
del texto o los textos de diferentes leyes; además, en el esquema “D significa S”,
no tienen cabida otro tipo de actividades, como la ponderación de normas,
resolución de antinomias, integración de lagunas, entre otras. Por su lado, la
interpretación del Derecho haría referencia a la operación de encontrar la
regulación jurídica para determinado comportamiento o conflicto, lo que incluiría
esa serie de actividades no abarcadas en la interpretación de la ley.181
Además, es útil mencionar la distinción entre norma y disposición. Guastini adopta

el término disposición, para referirse a todo enunciado normativo contenido en
una fuente del derecho, y el término norma, para referirse, no al enunciado en sí,
sino a su contenido de significado.182 Es por esta razón que considera censurable
señalar que la interpretación jurídica tiene por objeto normas, pues estas
constituyen, no el objeto, sino el resultado de la actividad interpretativa.183
1.2 ¿Se trata de una actividad o un resultado?
Riccardo Guastini refiere que, en algunas ocasiones, el vocablo interpretación

denota la actividad de constatar o decidir (y, de manera general, atribuir) el
significado de algún documento o texto jurídico, es decir, la actividad intelectual

182 Guastini, Riccardo, Óp. cit. pág. 77.
183 Ibíd., pág. 26.
99
que realiza el intérprete. Otras veces, el resultado o producto de tal actividad. El
citado autor se inclina por concebir la interpretación como una actividad discursiva
“…o dicho de otra manera, someter a análisis no ya la interpretación en cuanto tal
(la interpretación en cuanto actividad) sino más bien su «producto literario», es
decir, el discurso de los intérpretes”. 184
1.3 ¿Cuál es el producto de la actividad interpretativa?
Letizia Gianformaggio realiza una distinción entre la interpretación noética y la

dianoética. Para la citada autora, se habla de interpretación noética cuando se
produce una captación del significado como pensamiento intuitivo, una captación
intelectual inmediata de una realidad inteligible. Por otro lado, se hace referencia
a la interpretación dianoética cuando se requiere un pensamiento discursivo, una
argumentación.185
En la primera de las interpretaciones diferenciadas, la noética, el resultado de la

actividad interpretativa es un significado, es decir, lo que se entiende o se ha
entendido; en la segunda, la dianoética, el producto de la actividad sería un
enunciado o proposición del tipo: “S ha de entenderse como S’ ”. Este último
vendría siendo el enunciado interpretativo, la conclusión de una actividad
argumentativa.186
Para comprender de mejor manera lo anterior, resulta de utilidad hacer referencia

al esbozado esquema argumentativo de la interpretación: i) enunciado que
interpretar: «todos tienen derecho a la vida» (artículo 15 de la Constitución
española); ii) enunciado interpretativo: «‘todos’ en el artículo 15 significa todos los
nacidos», y iii) enunciado interpretado: «todos los nacidos tienen derecho a la
vida».187
184 Ibíd., págs. 25, 26, 32, 51 y 78.

185 Lifante Vidal, Isabel, Óp. cit. pág. 1351.
186 Ibíd., pág. 1352.
187 Atienza, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, España, Editorial Trotta, 2013, pág. 437.
100
Guastini, por su parte, refiere que son productos de la actividad interpretativa los
enunciados interpretativos, es decir, aquellos mediante los cuales se atribuye
significado a un texto normativo, o bien, el significado adscrito al texto mediante
tales enunciados. Afirma, sobre los primeros, que estos pueden ser tan diversos
como diversas son las prácticas interpretativas, que clasifica de la siguiente
forma:
a. Interpretación: i) en abstracto, y ii) en concreto. La primera consistente en

identificar la norma expresada en un texto normativo, sin referencia a ningún caso
concreto; la segunda, orientada a los hechos, consistente en subsumir un caso
concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada en
abstracto.188
b. Interpretación: i) cognitiva, o interpretación-averiguación, que versa en la

actividad de identificar, en un texto normativo, los distintos significados posibles,
sin escoger ninguno,189 y ii) decisoria o interpretación-decisión, que consiste en
escoger un significado determinado, descartando los restantes.190
Esta última, a su vez, se subdivide en: ii.i) decisoria estándar, escoger un

significado en el ámbito de significados identificados o identificables por medio de
la interpretación cognitiva, y ii.ii) creadora o interpretación-creación, atribuir a un
texto un significado nuevo, no comprendido entre aquellos identificables a través
de la interpretación cognitiva. La interpretación creadora, por la cual se construye,
188 Guastini señala que, en la interpretación en abstracto, se identifican las normas en vigor; en la
interpretación en concreto, se identifican los casos concretos regulados por cada norma. En el
primero de los casos, se reduce la indeterminación del ordenamiento jurídico, provocada por la
equivocidad de los textos normativos, en el sentido que no se sabe qué normas pertenecen a él o
están en vigor. En el segundo de los casos, se reduce la indeterminación de cada una de las
normas vigentes, sobre la que refiere que, a causa de la vaguedad de los predicados en todo
lenguaje natural, no se sabe exactamente qué casos entran en su campo de aplicación.
189 Asumirá la forma “T puede significar S1, o S2, o S3…”.
190 Asumirá la forma “T significa S”.
101
a partir de normas explícitas,191 normas no expresadas, implícitas en sentido
amplio, se inscribe particularmente, según refiere, en el ámbito de la actividad de
construcción jurídica, y no en el de la interpretación propiamente dicha o
genuina.192
Respecto al significado (también concebido como producto de la actividad

interpretativa), Guastini menciona cuatro distinciones: i) objetivo/subjetivo, según
se trate del significado lingüístico, textual o incluso literal, o bien, el significado
intencional, relacionado a la intención subjetiva de la autoridad normativa; ii)
contextual/a-contextual, según se colija el significado de elementos extra-
contextuales (como la intención de la autoridad normativa, las circunstancias de
hecho en las que el texto normativo fue promulgado u otros textos circunstantes al
texto interpretado) o bien, de la aplicación de reglas semánticas y sintácticas de la
lengua, sin tener en cuenta otros elementos; iii) prima facie/todo considerado,
según se trate del significado que sea resultado, bien de la comprensión
inmediata e irreflexiva del texto normativo, bien de la problematización del
significado prima facie, y iv) originario/actual, según se trate del significado que el
texto normativo tenía al momento de su entrada en vigor, o bien, el que tiene al
momento en que es interpretado y aplicado.193
1.4 ¿Es necesario interpretar siempre?
Pérez Luño, al desarrollar las condiciones que delimitan la actividad interpretativa,

resalta que el proceso interpretativo es una actividad necesaria para atribuir un
sentido a las normas, para completar su elaboración. Frente al aforismo in claris
non fit interpretatio, que reduce la tarea interpretativa a los supuestos de
191 Toda norma (es decir, al contenido de significado del enunciado normativo) que pueda ser
imputada a un preciso enunciado normativo (es decir, una disposición) como uno de sus
significados; en contraposición con la norma no expresada, aquella de la que no se puede decir
razonablemente que constituye uno de los significados de un enunciado normativo. Así, las
normas explícitas son las que encuentran formulación en una específica disposición, y la son
expresadas, son fruto de construcción jurídica de los intérpretes.
192 Guastini, Riccardo, Óp. cit. págs. 33, 45, 46, 49 y 76.
193 Guastini, Riccardo, Óp. cit. págs. 106-108.
102
obscuridad o equivocidad del lenguaje normativo, sostiene que la interpretación
acompaña a todo acto de aplicación y realización del derecho. Asimismo apunta
que, frente al pensamiento consistente en que cada norma posee un único
significado, auténtico y verdadero, sostenido por la Escuela histórica y llevado
hasta sus últimas consecuencias por el positivismo jurídico decimonónico, debe
recordarse que toda norma constituye una estructura abierta (una open texture
según H.L.A. Hart) susceptible de asumir diversos significados posibles.194
La distinción que realiza Gianformaggio de los dos sentidos de interpretación

antes referidos –la noética y la dianoética– podría desvanecer, según se señala,
la aparente contradicción entre la tesis que sostiene que la interpretación es una
actividad necesaria siempre y la que considera que en los casos en los que no
existe dudas no se debe interpretar. Lo anterior, lleva a afirmar que en toda
situación comunicativa hace falta llevar a cabo una interpretación noética, pero
solo en aquellos casos en los que existe duda sobre un significado, será
necesaria una interpretación dianoética.195
Esta idea encuentra relación con una de las clasificaciones del significado
mencionada por Guastini, el prima facie/todo considerado, sea el significado
extraído de una actividad irreflexiva, o bien, reflexiva, último caso que requeriría
argumentación.
1.4 ¿La interpretación jurídica busca constatar o decidir el

significado?
Pérez Luño señala que, mientras la concepción tradicional de la interpretación

jurídica apuntaba a la revelación del sentido previo y acabado de la norma, los
enfoques actuales comprenden la interpretación jurídica como un proceso dirigido
a dotar a la norma de significado. Afirma que:
194 Pérez Luño, Antonio, Óp. cit. pág. 256.

195 Lifante Vidal, Isabel, Óp. cit. pág.1351.
103
Los nuevos parámetros metodológicos han permitido revisar la propia naturaleza atribuida a la
interpretación en el Derecho romano, para poner de manifiesto que el inter-pretium no consistía
en descifrar el ius civile o en una mera actividad mediadora entre el ius y sus destinarios, sino
implicaba la emisión de un mensaje (ius dicere) por parte de quien tenía el poder de atribuir un
significado al ius […] [este planteamiento] pretende básicamente ampliar el concepto de norma
al entenderla como un proceso que conjunta la «norma dato» o la «norma preexistente» que
constituye el prius de la interpretación, con la «norma producto» o «norma resultado» que
supone el momento completo y culminante de la elaboración normativa.196
La aplicación del derecho ha sido entendida de dos formas distintas, según las
épocas. En la primera, que tendría su formulación extrema en la Escuela de la
exégesis, resume Vigo, al único que se le reconocía capacidad creadora jurídica
era al legislador. Ni la interpretación ni la aplicación del derecho, identificado con
la ley, implicaba un aporte normativo. El juez nada nuevo creaba, sino que decía
mecánicamente la ley para el caso concreto; para ello, utilizaba el silogismo
deductivo de certeza teórica. Posteriormente, vendrían las corrientes que
reivindicarían el rol activo y creador de los jueces. Estos, pasan a ser vistos como
productores de normas jurídicas tan obligatorias y válidas como las leyes. Autores
como Kelsen, Dworkin, Hart, Pelerman, Viehweg, Villey, Recasens Siches,
Gadamer, Kriele, Giuliani, Kaufmann y Alexy, cada uno a su modo, rechazan la
idea de que el intérprete, cuando aplica la norma jurídica, repite sin aportar nada
novedoso para el ordenamiento jurídico; a su vez, procuran establecer
mecanismos que permitan asegurar cierta racionalidad, razonabilidad, justicia u
objetividad en el resultado interpretativo.197
Para profundizar en la discusión relativa a si la interpretación consiste en

constatar o bien, en decidir el significado de un documento o texto jurídico, resulta
de utilidad las tres teorías de la interpretación descritas por Guastini,
mencionadas a continuación:
196 Pérez Luño, Antonio, Óp. cit. págs. 254-255.

197 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Óp. cit. págs. 20-27.
104
a) Teoría cognoscitivista, según la que la interpretación es un acto de
descubrimiento o conocimiento del significado. Supone que existe un
sentido unívoco, preconstituido, susceptible de conocimiento por medio de
la interpretación; concibe al intérprete como un sujeto políticamente pasivo.
b) Teoría escéptica, conforme la cual los textos normativos no tienen un

sentido unívoco, preconstituido; más bien, la atribución de significado a los
textos normativos es fruto de decisión discrecional de los intérpretes.
Se distinguen dos variantes, la moderada y la extrema. La primera –a la

que se adscribe el autor– reconoce, dentro de sus aspectos
fundamentales, que los textos normativos son, por lo general, equívocos, 198
toda norma es indeterminada, aunque su indeterminación puede ser
discrecionalmente reducida en concreto, todo texto admite una pluralidad
de interpretaciones en abstracto (la elección entre una u otra es
discrecional), la interpretación puede ser cognitiva, decisoria o creadora –
esta última, inscrita más bien en el campo de la producción de nuevo
derecho–, la interpretación judicial es decisoria y, con frecuencia, creadora.
La segunda variante apunta que los textos normativos no tienen ningún
significado antes de la interpretación (distinto a la primera, que sostiene, no
la inexistencia de significado, sino la pluralidad de significados posibles).
c) Teoría ecléctica, que señala que la interpretación es, según las

circunstancias, a veces actos de conocimiento, a veces actos de voluntad.
La teoría ecléctica posee dos variantes, una en la que se sostiene que la
interpretación es un acto de conocimiento cuando se trata de decidir la
calificación jurídica de un caso claro, mientras que un acto de voluntad,
cuando se está ante un caso dudoso. La otra variante indica que la
198La causa de la equivocidad de los textos normativos no depende solamente de ciertos defectos
objetivos de su formulación (oscuridad, ambigüedad semántica y sintáctica, entre otros), sino,
sobre todo, de otras cuestiones, como la existencia de conflicto de intereses, distintos sentimientos
de justicia, multiplicidad de métodos interpretativos y construcciones dogmáticas.
105
interpretación es un acto de conocimiento cuando el texto jurídico es claro
e inequívoco, y un acto de voluntad, cuando el texto jurídico es oscuro o
equívoco.199
En un intento de realizar una definición integradora de las posturas doctrinales a

las que se ha hecho alusión para dar respuesta a los cuestionamientos
precedentes, se afirma que la interpretación jurídica puede ser concebida, bien
como una actividad mental, bien como una actividad discursiva, que consiste en:
i) descubrir; ii) decidir, o iii) a veces comprender, a veces decidir, el significado de
una disposición, dependiendo si se considera, respectivamente, que: i) la
disposición contiene un único sentido preconstituido, ii) la disposición contiene
una pluralidad de sentidos o ningún sentido, o iii) el caso o el texto es claro (por lo
que corresponde comprender el significado) u oscuro (correspondiendo decidir el
significado). Estas últimas variantes -que reconocen el rol activo del juez- son
modernamente las más utilizadas. Según se conciba su amplitud, el objeto de la
interpretación jurídica podría recaer, en un sentido amplio, en el Derecho (en su
conjunto), en el texto jurídico o, en un sentido más restringido, en la norma, a
través de su expresión, debiéndose aquí hacer la salvedad que cierto sector de la
doctrina encuentra adecuado utilizar el vocablo norma para referirse, más bien, al
resultado de la actividad interpretativa, y disposición, para hacer relación al objeto
de esa actividad, es decir, el enunciado hallado en las fuentes del derecho. Las
concepciones críticas del derecho parecen optar por un significado más amplio de
la interpretación, mientras que las de orientación más o menos analítica, en un
sentido más restringido. Puede además agregarse que la actividad mental es
necesaria aun existiendo claridad en la disposición, pero siendo oscura, resultaría
igualmente necesaria la actividad discursiva.
1.5 Cánones de la interpretación
199 Guastini, Riccardo, Óp. cit. págs. 346-356.
106
La caracterización clásica de cánones interpretativos -también denominados
argumentos interpretativos, instrumentos, métodos o directivas de la
interpretación-, es la realizada por Friedrich Karl von Savigny en el Siglo XIX. Para
el mencionado autor, lo que revelaba el carácter peculiar de la interpretación de la
ley, respecto de las interpretaciones realizadas sobre otros pensamientos
expresados por el lenguaje (por ejemplo, de la que se ocupa la filología), son los
siguientes elementos:
i) el elemento gramatical, que tiene por objeto las palabras de que el

legislador se sirve para comunicar su pensamiento, es decir, el lenguaje
de las leyes.
ii) el elemento lógico, que consiste en la descomposición del pensamiento o
las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes.
iii) el elemento histórico, cuyo objeto es el estado de derecho existente sobre
la materia, en la época en la que la ley ha sido dada. Determina el
modo de acción de la ley y el cambio por esta introducido, lo que
precisamente se pretende esclarecer.
iv) el elemento sistemático, que tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. Para
comprender el pensamiento del legislador, resulta necesario explicar la
acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar
en que ocupa este sistema.
En su obra, Savigny aclaró que los anteriores, no consistían en cuatro clases de

interpretación de las cuales pudiera escogerse, sino cuatro operaciones distintas
cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por más que alguno de tales
elementos ostentara mayor importancia y se hiciera notar en mayor grado. 200
200
Savigny, F.K.v., Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo I, traducción de: Jacinto Mesía y
Manuel Poley, España, F. Góngora y Compañía, Editores, 1878, págs. 149-150.
107
A partir de lo anterior, la gran mayoría de listados de argumentos interpretativos
han recogido como mínimo los cuatro elementos descritos. Vale resaltar, de los
trabajos dedicados a analizar los catálogos de argumentos interpretativos, el
elaborado por MacCormick y Summers. Estos autores, al realizar un estudio
comparado, además de los argumentos interpretativos lingüísticos201 y
sistémicos202, identificaron una tercera categoría, denominada teleológicos y
deontológicos, que ofrece las interpretaciones que mejor se acomodan al
propósito o fin de la norma o la mayor realización de un valor considerado
fundamental en el sistema jurídico. Aunado a lo señalado, distinguen un elemento
transcategórico, es decir, que opera como oscilante entre las categorías ya
señaladas, siendo este el de la intención del autor, que bien puede estar ligada a
elementos lingüísticos de semántica o sintaxis, a elementos del contexto
sistémico de un texto jurídico o a los objetivos perseguidos o principios
respaldados por el legislador, bien como un cuerpo histórico o como un legislador
racional. Es precisamente esta ambigüedad entre concepciones objetivas y
subjetivas, que le da la calidad de oscilante al elemento de la intención.203
2. Argumentación jurídica
Guastini indica que un argumento interpretativo es la razón –el argumento,

precisamente–, que un intérprete ofrece para sostener una tesis interpretativa,
sea que se trate de cognitiva o decisoria.204
201 Estos elementos apelan al lenguaje como fuente de razones para favorecer una u otra
interpretación, incorpora tanto los argumentos del significado ordinario, como el significado
técnico.
202 Estos elementos son aquellos que se orientan hacia la comprensión aceptable de un texto
jurídico visto como parte de un todo. Se incluyen en esta categoría seis tipos de argumentos, que
son los que apoyarían las interpretaciones que mejor armonizan con: i) otra interpretaciones de
términos o expresiones usadas en otras partes del mismo texto legal; ii) precedente judiciales; iii)
provisiones análogas contenidas en otras leyes; iv) construcciones dogmáticas; v) principios
generales del derecho aplicables al caso, o vi) con el entendimiento históricamente desarrollado
sobre su objeto y propósito o sobre su corrección.
203 Lifante Vidal, Isabel, Óp. cit. págs. 1371 y 1372.
204 Guastini, Riccardo, Óp. cit. pág. 261.
108
Por su parte, Vigo señala que, en líneas generales, la argumentación jurídica
consiste en la exposición de argumentos o razones que avalen una posición en
cuestiones jurídicas debatidas o dudosas, a efecto que resulte más y mejor
justificada, logrando vencer racionalmente a otras alternativas.205
Manuel Atienza distingue, en un sentido general, cuatro elementos que configuran

el concepto de argumentación: i) se trata de una acción relativa al uso del
lenguaje para dar razones; ii) presupone un problema cuya respuesta debe de
basarse en razones apropiadas al tipo de problema que se trate; iii) supone tanto
una actividad, como el producto de esa actividad. Como actividad, se trata de todo
aquello que tiene lugar entre el planteamiento del problema y su solución; como
resultado, se distinguen las siguientes entidades: premisas, conclusión e
inferencia (esta última, consistente en la relación que se da entre las primeras), y
iv) es una actividad racional, en tanto está orientada a un fin y existen criterios
para su evaluación.206
Atienza también señala que la teoría estándar de la argumentación jurídica parte

de la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación
de las decisiones judiciales, circunscribiendo el estudio de la argumentación
jurídica a este último ámbito. Lo explica de la siguiente forma:
…una cosa sería dar cuenta de los motivos (el sentido de los factores causales) de diverso tipo
que llevan a un juez o a un tribunal a tomar una determinada decisión; y otra señalar las
razones que permiten considerar esa decisión como algo aceptable, justificado. En otros
términos: una cosa son las razones que explican la decisión, y otra las que la justifican. La
palabra «motivar» puede utilizarse en los dos sentidos, pero cuando se dice que los jueces
tienen la obligación de motivar sus decisiones, lo que quiere decirse es que deben justificarlas.
Ahora bien, apunta que, en la actualidad, esa distinción se mantiene solo en

términos bastante débiles, sin que pueda establecerse, en el campo del Derecho,
205 Vigo, Rodolfo Luis, Argumentación constitucional, en: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, número 12, México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 217.
206 Atienza, Manuel, Óp. cit. págs. 109-113.
109
una distinción de manera nítida, pues es perfectamente posible que una razón
explicativa tenga también fuerza justificativa.207
Por su parte, resulta útil traer a cuenta la distinción que, entre las
argumentaciones, las líneas argumentativas y los argumentos, realiza el citado
autor. En ese sentido: i) argumentación es el conjunto de pasos, actos de
lenguaje y enunciados que median entre el planteamiento de una pregunta inicial
–el problema que da lugar a la argumentación– y la respuesta a esta –la solución–
; ii) argumento es una razón a favor o en contra de una determinada tesis; las
argumentaciones no constan exclusivamente de argumentos, y iii) línea
argumentativa es un conjunto de argumentos orientados en un mismo sentido:
defender una tesis o atacarla.208
Cuando discurre entre la relación que existe entre la interpretación y

argumentación, Vigo expone que, desde su punto de vista, un abordaje
contemporáneo de la interpretación daría paso a hablar de argumentación, en
atención a la confirmación de que la tarea judicial consiste en optar entre
diferentes respuestas jurídicas, ante lo que se pretende una justificación racional,
motivación o fundamentación de la opción elegida, dándose a conocer los
argumentos que la avalan. Ello no implicaría, continúa señalando Vigo, un
automático descarte de las teorías decimonónicas de la interpretación jurídica.
Prueba de ello es que los métodos interpretativos clásicos son incluidos dentro de
la lista de argumentos propuestos por autores como Pelerman o Tarello. En un
terreno convencional, la interpretación abarcaría la tarea de escoger y argumentar
en favor de alguna de las respuestas que brinda el derecho, aunque otra
alternativa sería la de concebir la interpretación como una tarea incluida en la
argumentación.209
207 Ibíd., págs. 115 y 116.

208 Ibíd., pág. 425.
209 Vigo, Rodolfo Luis, Argumentación constitucional, Op. cit. págs. 220 y 221.
110
De cualquier forma, siguiendo la línea convencional, en los siguientes segmentos
del presente capítulo se preferirá la interpretación como opción terminológica,
haciéndose referencia a la interpretación constitucional e interpretación
intercultural, entendiéndose incluida, dentro de esta, la actividad discursiva del
intérprete.
3. Interpretación constitucional
Para Vigo, la forma más obvia de comprender la interpretación constitucional es

definirla a partir del objeto interpretado, o sea, del texto constitucional. Aunque
reconoce que la interpretación constitucional tiene un doble objeto posible, siendo
el de procurar fijar el sentido de una norma constitucional (interpretación “de” la
Constitución), o bien, fijar el sentido de una norma o comportamiento con relación
a la Constitución (interpretación “desde” la Constitución), resalta que es en este
último supuesto en el que se vislumbra toda la importancia de esta interpretación,
su practicidad, puesto que tiene como fin el de comprobar la armonía de la
Constitución con otra norma o hecho jurídico. Además, en la interpretación
“desde” la Constitución aparece implícita la interpretación “de” la Constitución.210
Hablar de interpretación constitucional implica partir de las características

especiales del texto fundamental, las que provocan reconocer particularidades en
la labor de interpretación de sus disposiciones. Konrad Hesse apunta que una de
estas es el carácter amplio e incompleto de algunos de sus preceptos. Para el
autor, la norma fundamental se trata de una unidad sistemática no cerrada, que
regula aquello que parece importante y que necesita determinación, dejando a
salvo, en ciertos ámbitos, la libertad de configuración. Además, por su pretensión
de dar solución a múltiples situaciones históricas, su contenido debe de
permanecer abierto al tiempo. Frente a esto, para el referido jurista, los métodos
tradicionales de la interpretación no ofrecen una orientación suficiente, por lo que
210 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Óp. cit. págs. 82-85.
111
se hace necesaria la observancia de principios especiales, tema en el que se
volverá en el siguiente apartado.211
Por su parte, Néstor Pedro Sagüés menciona la importancia de delimitar el

concepto de Constitución como paso previo a la interpretación constitucional.
Señala, sobre el tema, la existencia de dos versiones contrapuestas: la primera,
que concibe a la Constitución como cuerpo rígido al que se debe lealtad, en el
sentido de respetar la letra y el espíritu del constituyente histórico; en el otro
extremo, la doctrina de la constitución viviente, que entiende que la Constitución
se transforma y recrea constantemente y recurre a la idea del constituyente
actual, el pueblo del presente, como genuino autor de la Constitución. En este
último caso, el intérprete deberá recurrir a diversos elementos para elaborar su
respuesta argumentativa, por ejemplo, actualizar el significado de las palabras de
la Constitución, determinar los requerimientos sociales, ensamblar y compensar
los valores en juego, inquirir sobre las consecuencias de la decisión que adopta y
diseñar su producto interpretativo en función del problema que decida.212
3. 1 Principios
Como se ha visto de la mano de Hesse, la interpretación constitucional, por la

naturaleza de la norma en la que recae su objeto, requiere atender principios
particulares, distinguiendo el citado autor los siguientes:213
i) Unidad de la Constitución: que, atendiendo a la relación e interdependencia

entre los distintos elementos de la norma fundamental, no debe
contemplarse la norma aislada, sino en conjunto con todas las normas
constitucionales, a fin de evitar contradicciones.
211 Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1992, segunda edición, págs. 15-20, 26, 35-37.
212 Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, México, Editorial Porrúa,
s/año, págs. 28-31.

213 Hesse, Konrad, Óp. cit. págs. 45-51.
112
ii) Concordancia práctica: obliga a que los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos sean coordinados, de manera tal que en la
solución del problema todos estos bienes conserven su entidad. Exige una
labor de optimización de los bienes en juego y la fijación de límites que
respondan, en cada caso concreto, al principio de proporcionalidad.
iii) Criterio de la corrección funcional: requiere que el órgano de interpretación

se mantenga en el marco de las funciones que le fueron encomendadas,
sin modificar la distribución de funciones a través de la interpretación.
iv) Criterio de eficacia integradora: implica otorgar preferencia, en la solución

de los problemas, a aquellos puntos de vista que promuevan la unidad
política.
v) Fuerza normativa de la Constitución: conlleva preferir los puntos de vista

que ayuden a las normas constitucionales a obtener la máxima eficacia
bajo las circunstancias de cada caso.
vi) Interpretación conforme a la Constitución: según este principio, una ley no

ha de ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia
con la norma fundamental.
4. Interpretación intercultural
4.1 Conceptos de cultura, multiculturalismo, pluralismo cultural

e interculturalidad
Previo al abordaje de la interpretación interculturalidad, es necesario realizar

ciertas acotaciones sobre los conceptos de cultura, multiculturalismo, pluralismo
cultural e interculturalidad. Debe advertirse que diferentes autores han procurado
su definición, desde distintas disciplinas y contextos, lo que ha provocado que no
113
exista una sola respuesta al respecto. A continuación se presentarán anotaciones
que permitirán conocer algunos de los diversos significados atribuidos.
Desde el área de la antropología, la noción de cultura ha sido el objeto de estudio

por parte de diversos autores, lo que ha dado paso a la existencia de diferentes
corrientes teóricas que han provocado su constante redefinición.
Por su gran impacto y la gran influencia que tuvo en investigadores de las

ciencias sociales y, particularmente, de la antropología por más de un siglo, según
afirma Cristian Giordano,214 conviene iniciar citando la enunciación realizada por
Edward Burnett Tylor en su obra Primitive Culture (1871): “Cultura o civilización
[...] es aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la
moral, el derecho, las costumbres y cualesquiera otros hábitos y capacidades
adquiridas por el hombre en cuanto miembro de la sociedad.”. La corriente
evolutiva, a la que perteneció Tylor, destacó el hecho que la cultura resulta de los
individuos, pero en el contexto de una comunidad, y que esta se adquiere, no es
innata.215
A partir de lo anterior, surgen diversas teorías como el difusionismo,

funcionalismo, relativismo cultural, culturalismo, estructuralismo y materialismo
cultural. No es de interés en el presente trabajo ahondar en cada una de estas
corrientes, bastando indicar que, por variados motivos, estas se revelaron como
insatisfactorias respecto a la noción de cultura, lo que provocó una profunda
revisión teórica y metodológica en la década de los setentas, que dio como
resultado el surgimiento de la teoría de la evolución interpretativa, propuesta por
Clifford Geertz.216
214 Giordano, Christian, Las nociones de cultura y de derechos en antropología, en: Sistema de
control penal y diferencias culturales, anuario de derecho penal 2010, Perú, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, Suiza, 2012, págs. 29-32.
215 Dado el evidente etnocentrismo de la terminología utilizada (en el que se distinguió tres etapas
por las que las sociedades han pasado o debían pasar: salvaje, bárbara y civilizada), así como la
naturaleza especulativa de la teoría (no reposaba sobre datos seguros), el evolucionismo fue
abandonado
216 Ibíd., pág. 39.
114
Para este último autor, la cultura es, antes que nada, un sistema de
representaciones colectivas y de prácticas sociales, poseedoras de un sentido
propio. La perspectiva interpretativa coloca en el centro de la investigación el
sentido colectivamente compartido que los actores dan a las instituciones
culturales que han creado y que los guían, pero sin determinarlos en sus acciones
cotidianas. Para esta corriente, es necesario comprender las acciones de los
actores que pertenecen a otra cultura y así resaltar la lógica cultural que subyace
a esas formas de comportamiento; esta comprensión se efectuaría mediante
propuestas confirmadas por la experiencia. Existe un deseo de lograr la unión
entre la comprensión y la explicación, basado en lo que Max Weber consideró
como paso casi obligatorio para obtener un análisis comparativo apto para
explicar las causas de comportamiento en diferentes culturas: la interpretación del
comportamiento y, por tanto, la búsqueda de su significado.217
Dentro de las críticas actuales a la noción de cultura, cabe mencionar aquellas

que reprochan el determinismo en los conceptos clásicos, la reducción del
individuo como simple acatador de normas y patrones culturales, sin denotar su
calidad de productor y constructor. Adicionalmente, la crítica toma en cuenta la
expansión de la globalización y el aumento de los movimientos migratorios
internacionales y, partiendo de esos fenómenos, señala lo obsoleto de definir a la
cultura como un conjunto coherente, orgánico e integrado, considerándose más
apropiado hablar de una complejidad cultural, que ponga en evidencia la falta de
sentido de analizar una cultura como entidad fija e independiente. Esta
complejidad cultural implicaría: “…concebir la cultura como algo cambiante,
procesual y relacional, producido por los individuos y la comunidad gracias al
resultado de las interacciones permanentes, transacciones, negociaciones,
intercambios recíprocos, tensiones o incluso conflictos trágicos y muy
dolorosos.”.218
217 Ibíd., págs. 27, 28, 39 y 40.

218 Ibíd., págs. 40-42.
115
Esta crítica de la noción de cultura, que pretende abandonar la idea de esta como
inmutable e independiente y resaltar, por el contrario, su carácter dinámico e
influenciado por la interacción continua de individuos pertenecientes a diferentes
grupos, ha provocado que se hable con mayor frecuencia de términos como
multiculturalidad e interculturalidad.
Según explica Alicia M. Barabas, el multiculturalismo es entendido generalmente

como el reconocimiento de la coexistencia de grupos culturales diferentes, dentro
de un mismo estado nacional. Este significado no difiere sustancialmente de lo
que en la antropología se vino definiendo, desde la década de 1980, como
pluralismo cultural de hecho, que refiere a la pluralidad de culturas que conviven
de hecho en el seno de estados nacionales, es decir, a la mera existencia de
diversidad cultural. Por su parte, pluralismo cultural de derecho constituye la
ideología social y política de reconocimiento y respeto a esa diversidad cultural,
vinculada con las políticas de derechos humanos de los pueblos autóctonos. No
solamente aboga por el reconocimiento de la pluralidad de hecho, sino por la
convivencia respetuosa y comunicación igualitaria entre culturas alternas dentro
de los estados-naciones.
A pesar de que los términos multiculturalismo y pluralismo cultural poseen como

factores comunes el reconocimiento de la existencia de múltiples culturas
diferentes y hacen referencia a la ideología y la política de respeto a la diversidad
cultural, el multiculturalismo219 tiene otros significados que lo diferencian del
pluralismo cultural y que denotan su mayor carga histórica e ideológica. Ha sido
considerado como la ideología social-política de la globalización y de la
219 Ha sido señalado que el movimiento multicultural apareció en los primeros años de la década
de 1970 en Canadá y Australia y, un poco más tarde, en Estados Unidos de América, Inglaterra,
Alemania y Francia. El término fue acuñado en Canadá para hacer referencia a una nueva política
de fines de 1960, cuyo fin era el de tener en cuenta a las tres entidades sociales de la Federación:
la anglófona (mayoría étnica), la francófona y la aborigen (minorías étnicas). Más adelante esa
política se amplió hasta abarcar a los inmigrantes, también considerados como minorías étnicas;
finalmente, el concepto refirió a las variadas ciudadanías segmentadas por cultura, lengua e
historia que confluyen en un estado democrático.
116
masificación de la migración internacional, una disciplina humanística,220 un modo
de tratar la diversidad cultural, un desafío moral, un tipo de política pública o
característica del posmodernismo. En cualquiera de los casos, se coincide en que
se fundamenta en el reconocimiento público de derechos culturales dentro de un
estado-nación. Ello, ha permitido abandonar el supuesto de los estados-nación
homogéneos y monoculturales y vincular derechos de diversidad cultural con
igualdad social y la no discriminación. Ahora bien, el multiculturalismo, ligado con
la globalización, también ha generado críticas de muchos autores, quienes
consideran que se ha producido una segregación entre culturas, marginación y
construcción de ghettos.221
Cabe mencionar que algunos estudiosos, al referirse a multiculturalismo, dado su

origen histórico –Europa y Estados Unidos de América– han señalado la relación
de este concepto con los inmigrantes culturalmente diferenciados, que surgen
dentro de las dinámicas de conformación de los estados-nacionales y que
constituyen minorías en esas latitudes; partiendo de ello, han resaltado las
diferencias que debieran considerarse en el caso latinoamericano, en el que
existe una marcada presencia de pueblos indígenas, de ascendencia histórica y
previa a la conformación de los Estados, última situación para la cual se ha
considerado preferente el uso del término pluralismo cultural.222
Catherine Walsh explica, respecto de la pluri o multiculturalidad, que tales

términos son principalmente descriptivos y hacen referencia a la pluralidad étnica
y cultural de la sociedad y el derecho a la diferencia. El pluri o multiculturalismo
oficial implica el establecimiento de derechos, políticas y prácticas institucionales
que reflejan la particularidad de las minorías y su inclusión a los campos
existentes. Dicho de otra forma, los términos parten de la pluralidad étnico-cultural
220 Esta fue expresada en las aulas en los Estudios Culturales, convirtiéndose en el top académico
en Estados Unidos de América en 1980.
221 Barabas, Alicia M., Multiculturalismo, pluralismo cultural y interculturalidad en el contexto de
América Latina: la presencia de los pueblos originarios, en: Configurações, No. 14, s/lugar, Centro
de Investigação em Ciências Sociais, 2014, págs. 2-4.
222 Loc. cit.
117
y el derecho a la diferencia y operan principalmente por el reconocimiento y la
inclusión dentro de lo establecido. 223 Aunque reconoce que se trata de un paso
importante, la citada autora refiere la vinculación de esos términos a la idea de
una sociedad parcelada y cuestiona si el reconocimiento o inclusión pretende
atacar asimetrías y promover relaciones equitativas. 224
Coincidente con lo anterior, para Chistian Giordano, el prefijo multi tiende a

amplificar las diferencias culturales o de sus fronteras conexas, haciendo
manifiesta una situación de complejidad cultural que se caracteriza por una
evidente separación entre diversas comunidades etnoculturales dentro de una
agregación social única. Posee pues, una connotación más relativista,
comunitarista y, a veces, segregacionista, así como un carácter más aditivo y
menos relacional, en comparación con otros términos, como interculturalidad.225
La interculturalidad, por su parte, desde una perspectiva antropológica, en su

acepción de uso literario-científico y situacional, hace alusión al contacto entre
culturas diversas en el marco de la globalización, el multiculturalismo y las
políticas de derechos humanos, es decir, en un contexto en el que la dinámica de
contacto no es asimilacionista y se desea pluralista. Se rescata como elemento
importante el diálogo entre culturas.226
De la manera en la que ha sido propuesta por movimientos indígenas, la

interculturalidad se centra en la transformación entre pueblos, nacionalidades y
otros grupos culturales, el Estado, sus instituciones (sociales, políticas,
económicas y jurídicas) y políticas públicas. Se funda en la necesidad de construir
relaciones entre grupos, entre prácticas, lógicas y conocimientos distintos, siendo
223 Un ejemplo de ello, sigue explicando la autora, es la creación de instituciones indígenas dentro
del Estado. Estas contribuyen a pluriculturalizar el Estado, sin embargo, no tienen la posibilidad
sustancial de alterarlo ni promover cambios fuera de lo indígena.
224 Walsh, Catherine, Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico, en: Aportes
Andinos: revista de derechos humanos, No. 2, Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede
Ecuador; Programa Andino de Derechos Humanos, 2002, págs. 1-3.
225 Giordano, Christian, Óp. cit. págs. 43 y 44.
226 Barabas, Alicia M., Óp. cit. págs. 8-10.
118
su objeto el de confrontar y transformar las relaciones del poder, que incluyen las
estructuras e instituciones de la sociedad. Va más allá de la diversidad, el
reconocimiento y la inclusión, advierte no solamente la diferencia cultural, sino
que, además, la diferencia colonial.227
Chistian Giordano apunta que el prefijo inter presupone una visión de la

complejidad cultural más universalista y una orientación más voluntarista.
Expresa, generalmente, un desacuerdo relativo a la idea de la cultura entendida
como complex whole, como una jaula de hierro, de la cual los individuos no
pueden escapar. La interculturalidad se considera un término que expresa
integración, diálogo, comunicación entre culturas y no separación; el encuentro y
la interacción entre culturas se perciben más dinámicos y relacionales, busca
recalcar la capacidad de los individuos de definir, dar forma y negociar dentro de
ciertos límites su propia pertenencia e identidad cultural.228
El fenómeno de la interculturalidad ha tenido implicaciones en diversos campos

científicos, sin embargo, interesa para este trabajo explicar su incidencia en la
ciencia jurídica y, particularmente, en el constitucionalismo.
Los términos de multiculturalidad [o pluralismo cultural] e interculturalidad han

servido para elaborar nociones útiles tanto en el contexto descriptivo como
prescriptivo y, por tanto, normativo. El Derecho, entendido como segmento
cultural integrado a la cultura (al igual que sucedería con la economía y la política)
y, por tanto, influenciado, aunque no determinado por esta, hace insostenible la
idea de que lo jurídico pueda considerarse culturalmente neutral. Se señala,
desde la antropología, que el Derecho no es más que una manera culturalmente
distinta de imaginar la realidad; ante ello, en sociedades globalizadas y en
aquellas poscoloniales caracterizadas por situaciones históricas definidas por una
marcada diversidad cultural, las distintas sensibilidades jurídicas comúnmente
227 Walsh, Catherine, Óp. cit. págs. 1-3.

228 Giordano, Christian, Op. cit., pág. 44.
119
coexisten en paralelo o se integran en un único sistema jurídico aceptado como
culturalmente híbrido, casos en los que se habla de pluralismo jurídico.229
Los países sudamericanos, principalmente Ecuador y Bolivia, han avanzado en la

discusión de estos temas, permitiendo hablar de un constitucionalismo
plurinacional e intercultural, al menos formalmente, pues también se reconoce en
esas latitudes que la transformación hacia estados plurinacionales e
interculturales requiere una transición que involucra nuevas formas de
organización social, política y económica.230
4.2 Definición
Habiéndose realizado ya un acercamiento al concepto de interculturalidad, es

deber adentrarse a su vinculación con la interpretación constitucional. El
reconocimiento de la diversidad cultural y la libertad de autoderminación de los
pueblos indígenas en las constituciones latinoamericanas o en los instrumentos
internacionales ratificados, serían el fundamento para que la labor hermenéutica
de los tribunales constitucionales de la región sea culturalmente sensible, abierta
o intercultural.
Jesús M. Casal refiere, sobre la interpretación intercultural estudiada desde la

jurisprudencia de la Corte IDH, que un primer paso hacia esta lo constituye la
interpretación culturalmente sensible. En una versión débil o mínima de esa
interpretación, predomina una visión de los pueblos indígenas como minorías o
sectores especialmente vulnerables. Una versión más fuerte de esa interpretación
consiste en la significación de los derechos humanos teniendo en cuenta la
identidad cultural de los pueblos indígenas, en la que la vulnerabilidad, aunque
relevante, no es el fundamento de la interpretación, siéndolo el respeto a la
229Giordano, Christian, Óp. cit. págs. 45 y 46.

230 Ver por ejemplo: Raúl Llasag Fernández, Constitucionalismo Plurinacional e intercultural de
transición: Ecuador y Bolivia en: Meritum – Belo Horizonte, volumen 9, número 1, Brasil, 2014,
págs. 295-319.
120
diversidad, como puede evidenciarse en la sentencia emitida en el Caso Yakye
Axa vs. Paraguay.
Refiere el citado autor otras ocasiones en las que la Corte IDH ha desarrollado la
interpretación abierta, por ejemplo, al tocar los temas de adquisición de la
personalidad jurídica por las comunidades indígenas, el derecho de propiedad, la
determinación de condición de víctima por violaciones a derechos humanos, la
magnitud de la lesión sufrida, los daños que deben ser reparados y formas de
reparación aceptables, los efectos de los desplazamientos forzados, así como los
derechos a la protección de la familia y del niño, oportunidades en las que se ha
considerado la especificidad de la cosmovisión indígena.231
Por su parte, Claudio Nash Rojas señala que, para dar solución a la
discriminación que genera una interpretación neutral –basada en el paradigma del
titular de derechos como hombre, propietario, blanco y adulto y, por ende,
tendiente a excluir a importantes grupos sociales–, debe considerarse el rol del
contexto y las particularidades de los titulares de los derechos. Refiere que una
interpretación culturalmente sensible pasa por considerar el contexto en el que se
desarrollan las comunidades indígenas y las particularidades culturales de sus
titulares al momento de interpretar sus derechos.232
Por su parte, Rocío Villanueva Flores, al definir la interpretación cultural, señala

que:
…los jueces al aplicar o dotar de contenido a los principios y reglas en casos que afecten a los
indígenas o a las propias comunidades, deben considerar elementos de la diversidad cultural
como sus cosmovisiones, conocimiento, costumbres, normas y procedimientos propios. Se
trata de que la interculturalidad opere de ida y vuelta, es decir, no solo de que el derecho
estatal (p. ej., los derechos fundamentales) sea tomado en cuenta por las comunidades
231Casal, Jesús M., Óp. cit. págs. 73-83.

232Nash Rojas, Claudio, La interpretación culturalmente sensible de los derechos humanos, en:
Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales N° 4 pluralismo jurídico, Colombia, Fundación
Konrad Adenauer, 2014, págs. 61-65.
121
indígenas, sino de que las normas y prácticas indígenas sean también consideradas por los
jueces de la república de los distintos niveles. 233
Este pensamiento coincide con las ideas expuestas en el trabajo de Catherine

Walsh, en el que se señala que el pluralismo jurídico –que parte de la necesidad
de una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del reconocimiento de
diferentes funciones, contextos y fines sociales de las normas jurídicas–, es un
reflejo de la aplicación de la pluriculturalidad oficial antes mencionada, puesto que
añade un sistema basándose en el reconocimiento e inclusión indígena a la
estructura legal, sin hacer mayor transformación en esta. Por otra parte, la
interpretación intercultural intenta [con referencia a una propuesta de ley sobre
justicia indígena presentada en Ecuador en la que se utilizó este término] que el
juez o tribunal tome en cuenta diferencias culturales y busque conciliar estas con
la cultura a la que responde el derecho estatal, con ayuda de juristas,
antropólogos o sociólogos.
Walsh resalta que ese esfuerzo de conciliar debe ser un elemento central de la
interpretación intercultural, sin embargo, agrega también el deber de considerar la
posibilidad de que la interpretación intercultural se extienda, por ejemplo, a favor
de la persona que, no perteneciendo a una colectividad indígena, sea juzgado por
esta. De tal manera, sugiere que el problema de la interculturalidad no se limite a
ser visto como propio del tratamiento de los indígenas sino como un tema
histórico y estructural de toda la sociedad. Walsh, citando a Xavier Albó, señala la
necesidad de buscar un enriquecimiento y posible convergencia intercultural
jurídica, que también permite incorporar algunos principios subyacentes en el
derecho indígena al derecho estatal. A estas ideas relaciona Walsh la
interpretación intercultural.234
233Villanueva Flores, Rocío, La interpretación intercultural en el Estado constitucional, en: Revista

Derecho del Estado, No. 34, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2015, págs. 300-301.
234Walsh, Catherine, Óp. cit. págs. 4-5.
122
Como antes fue referido, un elemento importante de la interculturalidad, desde el
punto de vista antropológico, es el diálogo entre culturas. Una interpretación
cultural incluiría además el diálogo intercultural. Este es concebido como un
camino para evitar la confrontación entre la concepción teórica de la universalidad
de los derechos humanos y una interpretación y aplicación práctica de corte
multicultural, constituyéndose como medio para encarar el desafío de conseguir
elaborar una ética común, sobre la cual se encontrarían fundamentados derechos
humanos verdaderamente universales. Requiere, como contrapropuesta a la
negación de la existencia de valores universales, propia del relativismo, la
apertura de considerar a las culturas, no como universos cerrados, sino abiertos,
en mayor o menor grado, tanto a los cambios internos como a los influjos
externos.235
Para comprender mejor las ideas antes señaladas, conviene una mayor
profundización con relación el universalismo y el multiculturalismo, y la supuesta
contraposición que existe entre ambos.
Luigi Ferrajoli señala la existencia de una pluralidad de significados que resultan

en una incomprensión de la cuestión. Explica que ha sido erróneamente
considerado, como postulado del universalismo, que los valores de libertad y de
igualdad de Occidente, en tanto objetivos o intersubjetivos, son o deberían ser
compartidos por todos, extremo sobre el que se ha basado la crítica elaborada por
muchos comunitaristas. También se tendría la idea, por parte de los
diferencialistas, de que el principio de igualdad se trata de una tesis empírico-
descriptiva y que, consecuentemente, ocultaría o devaluaría las diferencias.236
235 Fernández, Pedro Talavera, Diálogo intercultural y universalidad de los derechos humanos, en:
Revista IUS, volumen 5, número 8, México, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 2011, págs.
21-24.
236 Afirma, al respecto, que los derechos no son, de hecho, compartidos por todos, no solamente
por quienes no tienen una cultura distinta a la occidental, sino ni siquiera por los que pertenecen a
esa cultura; además, el principio de igualdad es un principio normativo, no se trata de una
descripción sino una proscripción sobre la igualdad de valor de todas las diferencias personales
que hacen a cada persona un individuo diferente de los demás, y a cada individuo, una persona
igual a las otras. Se trata, en realidad, de una norma o convención, estipulada para valorar todas
las diferencias de identidad.
123
Piensa que, para apartarse de estos equívocos, debiera atenderse al significado
lógico y formal de la universalidad de los derechos fundamentales, consistente en
que tales derechos son conferidos a todos en cuanto personas,
independientemente de su consenso, equivalente lo anterior, a afirmar la igualdad
en tales derechos. Así comprendida la universalidad y su corolario de la igualdad,
no solo son compatibles con el respeto de las diferencias culturales reivindicado
por el multiculturalismo, sino representan su principal garantía. Esto, pues los
derechos son atribuidos a todos en igual medida y protegen a cada uno contra
todos, esencialmente al más débil frente a cualquiera, incluso frente a las culturas
dominantes en las comunidades a las que se pertenezca.
El citado autor resalta la necesidad de reconocer que la razón de los derechos

humanos y, en general, del paradigma constitucional, no son la idea de unidad
moral del género humano, sino la opuesta, esta es, la falta de unidad, así como la
naturaleza no moral, sino amoral o inmoral del hombre, ante lo que se requiere
una convención jurídica sobre lo que es lícito o debido de hacer, en tutela de los
derechos de todos, como condición para la convivencia pacífica.237
En recapitulación de lo señalado hasta ahora en el presente capítulo, la

interculturalidad refiere el relacionamiento entre culturas diversas, interacción que
busca ser pluralista, no asimilacionista, y tiene por pretensión la transformación de
las relaciones de poder imperantes. Constituye un avance respecto al
reconocimiento de la diversidad y la inclusión; alude al diálogo entre culturas.
Estas nociones repercuten en la forma en que se interpreta el Derecho.
Ante el reconocimiento de la diversidad cultural y la libertad de autoderminación

de los pueblos, la tarea hermenéutica que realizan los operadores jurídicos está
llamada, ya no a ser neutra, sino culturalmente sensible y, especialmente,
237Ferrajoli, Luigi, Universalismo de los derechos fundamentales y multiculturalismo, en: Boletín

mexicano de derecho comparado, volumen XLI, número 122, México, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2008, págs. 1136 y ss.
124
intercultural. Esto último implicaría no solamente interpretar los derechos
humanos observando la identidad cultural de los sujetos que se tutelan, sino
además, buscar conciliar las diferencias culturales existentes entre los distintos
sistemas jurídicos, de modo que los principios de unos y otros se enriquezcan
mutuamente. El diálogo intercultural es concebido como un medio para la
consecución de ese fin. A través de este, se aspiraría a la construcción de una
ética común.
Dentro de la interpretación judicial, interesa especialmente al presente trabajo

aquella que se realiza en el ámbito constitucional. La interpretación constitucional,
entendida como la actividad de descubrimiento o decisión del significado de las
disposiciones de índole constitucional, con reconocimiento de sus particulares
principios, posee significativa relevancia, ante la pretendida vocación tuitiva que
posee con relación a los derechos humanos.
4.3 El constitucionalismo dialógico como herramienta para

garantizar una interpretación intercultural
Convenga en este segmento, dada la gran importancia que posee el diálogo en el

elemento intercultural que la justicia constitucional está llamada a observar,
plasmar unas breves consideraciones sobre lo que en la doctrina ha venido
denominándose como constitucionalismo dialógico, y que recoge la teoría de la
democracia deliberativa en el desarrollo de las funciones constitucionales.
Para Habermas, el sistema jurídico debe comprenderse como un órgano vivo que,
en la medida en que crece y se complejiza la sociedad, debe ensanchar sus
horizontes de comprensión a fin de permitir la inclusión del otro. En ello consistiría
la legitimidad de una norma. Además, consideró que la discusión pública en el
Estado democrático de derecho requiere el uso de procedimientos discursivos y
normativos que faciliten a los participantes el proceso comunicativo orientado al
entendimiento de quienes participan. Tales procedimientos deben estar guiados
125
con reglas como la inclusión de todos los afectados en la discusión, la equidad y
la ausencia de violencia.238
Como una de las respuestas a las críticas del déficit democrático del control
contramayoritario, y buscando hacer acopio de los principios de la democracia
deliberativa en los procesos de interpretación de la norma fundamental, la teoría y
la práctica han ido desarrollado una serie de mecanismos deliberativos a fin de
posibilitar la participación de diversos actores en la discusión de los asuntos que
les atañen.
En palabras de Roberto Gargarella, los mecanismos ideados por el nuevo

constitucionalismo resultan valiosos en términos de protección de derechos y, por
encima de todo, justificados desde una posición preocupada particularmente por
la legitimidad democrática del proceso de toma de decisiones. Dentro de esos
mecanismos, refiere la promoción de un papel más protagónico para los órganos
políticos y mayores espacios para la consulta a los propios afectados. En el marco
de lo indicado, el mismo autor reconoce que los beneficios de prácticas pueden
resultar verse acotados ante la “posición privilegiada” de los tribunales, o la
dominancia de las viejas estructuras.239
Bruno Vendramin resalta, en estudio de la experiencia argentina, algunos puntos

que a su consideración constituyen déficits de uno de los mecanismos
implementados a la luz de la teoría del constitucionalismo dialógico, este es, la
realización de audiencias públicas ante la Corte Suprema de Justicia,
primordialmente en asuntos de reformas estructurales –en los que los intereses y
relaciones jurídicas trascienden de la controversia entre las partes procesales–.
Refiere, por ejemplo, que los jueces revisten una posición privilegiada a través de
una clara relación jerárquica y un poder absoluto de conducción del diálogo, el
238 Domínguez, Héctor, Democracia deliberativa en Jürgen Habermas, en: Analecta política,
volumen 4, número 5, Colombia, Universidad Pontificia Bolivariana, 2013, págs. 320 y 321.
239 Gargarella, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y
contrapesos, en: Escuela de Derecho, Revista argentina de teoría jurídica, volumen 14, Argentina,
Universidad Torcuato di Tella, 2013, págs. 23-25
126
valor preponderante que se asigna al discurso de los abogados, la utilización de
tecnicismos por parte de los técnicos del derecho u otras ciencias, difíciles de
descifrar para la ciudadanía, y la reducción de las exposiciones a guiones que
dificultan diálogos fluidos y libres entre quienes intervienen.240
Relacionado a lo anterior y tomando en consideración la importancia que posee

para el tema del presente trabajo, resulta interesante traer a cuenta la opinión de
Rosembert Ariza Santamaría, al dedicarse al estudio del peritaje jurídico-
antropológico. Afirma que este se presenta como:
“…un instrumento fundamental para conocer y entender lo normativo en las comunidades

indígenas al ‘objetivar’ lo jurídico, inmerso en las relaciones sociales de estas. Del mismo modo,
se constituye como un instrumento de traducción de un lenguaje al otro, o de una lógica cultural a
otra, del lenguaje del sentido común y oral de la comunidad y de su lógica cultural propia al
lenguaje especializado del juez y a la lógica jurídica del derecho positivo.”.
Señala el autor que otro camino más consecuente y creativo, consistiría en

interpelar a las culturas acudiendo a la capacidad adquirida y el proceso de
desarrollo de verbalizarse a sí mismas, lo que resulta posible dado el efecto de
modernidad en estas comunidades, que ha llevado al desarrollo de una
discursividad propia. Esto implicaría que el operador judicial supere los discursos
del saber jurídico y asuma la responsabilidad del encuentro con la distintividad.241
Con todo y las dificultades que pudieran presentarse en los mecanismos

participativos, queda clara la importancia de la implementación de herramientas
dialógicas que coadyuven a democratizar los procesos constitucionales y dotar de
mayor legitimidad a las decisiones de los tribunales. Dentro de estas se inscriben
las ya mencionadas audiencias públicas, la creación de centros de información y
240 Vendramin, Bruno, Las audiencias públicas en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia
argentina: un caso de constitucionalismo dialógico, en: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2018, año 24°, Colombia, Konrad Adenauer Stiftung, 2018, págs. 225-226.
241 Ariza Santamaría, Rosembert, Peritazgo socio-antropo-jurídico y administración de justicia
intercultural en Colombia, en: Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales
y la visión de pobreza desde su cosmovisión, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2010, págs. 17-19.
127
contacto con los ciudadanos, la instauración de la figura del amici curiae, los
diálogos entre diversos órganos estatales, entre otros.
Cuando se discute sobre interculturalidad, la necesidad del empleo de esos

mecanismos institucionales se acentúa, llegándose a convertir incluso en
condición necesaria para el desarrollo de procesos inclusivos en los que sujetos
de diversa identidad cultural, en un plano de igualdad, busquen consensos sobre
intereses y valores comunes.
128
Capítulo IV. Interculturalidad en las sentencias emitidas por la Corte de
Constitucionalidad
i. Cuestiones preliminares
El recuento de la jurisprudencia del tribunal constitucional guatemalteco permite

evidenciar numerosas ocasiones en las cuales se han discutido derechos de las
colectividades indígenas y sus miembros desde la tarea de aplicación de control
de constitucionalidad.
Como fue manifestado en la introducción del presente trabajo, la investigación

propone enfocar su atención en cuatro fallos emitidos por la CC, seleccionados
procurando incluir cierta diversidad de tópicos; algunos que resultan de novedosa
discusión en el seno del tribunal, como el derecho a la educación y la salud con
pertinencia cultural, y otros que ya acumulan una serie de pronunciamientos,
como sucede con el derecho de consulta y, en una menor medida, el pluralismo
jurídico. El análisis de cada caso conducirá a develar los avances y retos que
enfrenta la justicia constitucional en la materia.
Para alcanzar el mencionado fin, el presente capítulo inicia con segmentos

divididos en los temas de consulta, educación, salud y pluralismo jurídico. En
cada uno de ellos se incluirá un apartado en el que se plasmarán breves apuntes
sobre el caso concreto y se hará acopio de las principales consideraciones
efectuadas por la CC en los pronunciamientos analizados, para luego realizar una
serie de reflexiones sobre la tesis argumentativa sostenida por el tribunal.
Seguidamente, se efectuará una retroalimentación de los temas abordados y se

emitirán conclusiones globales sobre el panorama bosquejado a partir de los
fallos estudiados. En este último segmento también se enumerarán los progresos
advertidos, así como los retos que enfrenta el Tribunal de cara al tratamiento
129
futuro de temas en los que adquiera relieve la caracterización pluralista de la
sociedad guatemalteca.
1. Análisis de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en

materia de derechos de pueblos indígenas
1.1 Derecho de consulta
1.1.1 Caso analizado
En el expediente identificado como 4785-2017,242 la CC conoció sobre la

denuncia presentada contra el Ministerio de Energía y Minas por el otorgamiento
de licencias de exploración y explotación Juan Bosco y Escobal. En la acción se
identificaron, como violados, los derechos de protección a grupos étnicos,
participación y otorgamiento de consentimiento libre, previo e informado, igualdad
y principio de no discriminación racial. Las alegaciones de la parte accionante
consistieron, esencialmente, en que el Estado omitió otorgar participación al
pueblo xinca en las decisiones administrativas adoptadas, consultarles y obtener
su consentimiento, en atención a que las zonas de influencia de los proyectos
mineros constituyen territorios de ese pueblo. También fue alegado que la
negación de la población indígena y la falta de consulta constituyen una política
de discriminación en el otorgamiento de las licencias mineras.
El tribunal guatemalteco, al emitir su sentencia, señaló que el análisis integral de

la normativa aplicable conllevaba establecer que era requisito exigible, en el
presente caso, tanto para la licencia de exploración como para la de explotación,
la presentación de estudio de impacto ambiental para la obtención de licencia,
conforme condiciones señaladas por la Corte IDH cuando los proyecto afectan
territorios indígenas. Además, la expedición de licencias para proyectos (o sus
242Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en amparo, sentencia de 3

de septiembre de 2018, expediente 4785-2017, gaceta 129.
130
prórrogas) vinculadas a minería encuadran dentro de los supuestos de
procedencia de la consulta previa a los pueblos indígenas, conforme las
disposiciones del C 169 y la forma en que ese tipo de proyectos se encuentra
regulado en el ordenamiento jurídico interno. Las condiciones que deben
observarse en la consulta previa se extraen de lo preceptuado en el C 169 y el
desarrollo interpretativo efectuado por la Corte IDH, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo y el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
A pesar que la existencia del pueblo xinca en la zona de influencia fue negada
durante el proceso, tanto por la empresa minera como por el Estado, por medio
de peritajes antropológicos de entidades académicas la CC logró determinar la
presencia del pueblo indígena en los sitios afectados. Del análisis de los medios
de comprobación aportados se determinó que los parámetros para la realización
de la consulta, tras el examen de las circunstancias del caso objeto de estudio, no
fueron observados.
En cuanto al fin último de la consulta, la CC estimó que radica en la consecución

de acuerdos, según interpretación efectuada de las disposiciones del C 169,
tomando como referencia observaciones del Relator Especial sobre la situación
de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas.243
243 Para ese efecto, la Corte alude al texto siguiente: “El Relator Especial considera que enmarcar
el debate de esta manera no encaja en el espíritu de los principios de consulta y consentimiento tal
como están sentados en la normativa internacional aplicable. La elaboración de estos principios en
los instrumentos y jurisprudencia internacionales responde a una historia en que se ha negado
repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han
afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y
en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los principios de consulta y
consentimiento intentan revertir esta pauta histórica, para evitar en el futuro la imposición a los
pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre
determinación. Pero con este propósito los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a
que los mismos pueblos indígenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando
estos otros tengan intereses legítimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposición de una
parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el
entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”. (Observaciones del Relator
131
A partir de opiniones versadas aportadas en el proceso, se concluyó que: i) el
área de influencia del proyecto de explotación debía ser revisada, en atención a
las dudas surgidas de los estudios especializados realizados, que fueron
contestes en afirmar que el área de influencia podía resultar de mayor extensión.
También se consideró que la posible afectación directa de derechos por los
proyectos debe determinarse de manera integral, en vista que enfocarse
únicamente en “áreas geográficas de influencia directa” de una medida propuesta,
limitaría la protección de derechos humanos a cuestiones ambientales; ii) existió
negligencia en el actuar institucional respecto al informe que documentó el
monitoreo ambiental, y iii) concurría duda razonable en torno a si el Estado ha
observado de manera diligente y escrupulosa su deber de vigilar el cumplimiento
de los compromisos ambientales que le son exigibles a la entidad minera,
específicamente, respecto a la provocación de contaminación del recurso hídrico
del área en la que se desarrolla.
Sobre señalamientos efectuados por los sujetos procesales, respecto a daños en

viviendas por sismos de baja magnitud en la zona y vulnerabilidad de la zona por
las características de su suelo, además de la existencia de sitios arqueológicos en
la región en la que se desarrolla el proyecto, se determinó la carencia de
elementos de convicción que permitieran determinar, con certeza, que los daños
reprochados provinieran directamente de la actividad de la entidad minera y si se
inobservó normativa de protección al patrimonio cultural de la Nación.
Sobre los efectos del fallo en la continuidad del proyecto minero, la CC optó
“…por conferir a su fallo efectos que conlleven a la armonización de las posturas
antagónicas que han surgido dentro del propio seno de la población.”, resolviendo
ordenar la realización del proceso de consulta en el área determinada, conforme
los estándares señalados, pero sin disponer la anulación de la licencia de
Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas

acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador, 2008, párr. 34)
132
explotación. En ese sentido, el Tribunal ordenó realizar inmediatamente el
proceso de consulta sobre el proyecto minero, una vez hubiera tenido verificativo
la revisión del área de influencia del proyecto de explotación (último punto para lo
cual también se estimó necesario el desarrollo de proceso consultivo). Al
respecto, dispuso que: “La inmediatez en la realización del proceso de consulta se
ordena con el objeto de que transcurra el menor tiempo posible para el reinicio de
las actividades de la entidad minera.”.
1.1.2 Reflexiones
i) Aplicación del bloque de constitucionalidad y control de

convencionalidad
El ordenamiento jurídico interno guatemalteco, aunque cuenta con normas que

establecen el deber estatal de respetar y promover componentes esenciales de
identificación cultural de los grupos indígenas, así como instrumentos que aluden
a la participación ciudadana en la adopción de decisiones estatales, no incluye
disposiciones que reconozcan el derecho de consulta de pueblos indígenas bajo
estándares adecuados.
Aunque la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y el Código

Municipal contienen disposiciones que refieren al derecho de consulta, Alejandro
Morales Bustamante, al analizar esa normativa, identifica ciertos aspectos que
evidencian que los lineamientos allí plasmados desvirtúan y hasta contradicen los
términos en los que fue gestado el referido derecho en el C 169 y otros
instrumentos internacionales.
Las inconsistencias en los preceptos ordinarios son: i) se sujeta la instauración del

derecho de consulta a la iniciativa de los afectados, pese a consistir en una
obligación estatal en la que debe actuarse oficiosa e incondicionalmente; ii) no
recoge claramente el carácter previo; iii) no alude al diálogo y a la información
133
como contenido esencial del procedimiento; iv) la metodología que sugiere
contrae el ejercicio del derecho de consulta a un mero acto único de captación de
votos con solamente dos respuestas posibles; v) al tratarse de regulación
circunscrita al ámbito municipal, se limitan drásticamente los alcances del derecho
de consulta e incluso se excluyen cualesquiera asuntos cuyo tratamiento
trascienda ese ámbito territorial.244
Guatemala ratificó la CADH y el C 169; además, es parte integrante de los

sistemas en los que se inscriben la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana de los Derechos
de los Pueblos Indígenas. Con excepción de la CADH, los instrumentos
internacionales relacionados reconocen expresamente el derecho de participación
de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones estatales que sean
susceptibles de afectarles directamente; su especificidad y grado superior de
protección en contraste con la normativa interna permite posicionarlos como
fuente normativa primaria para garantizar el derecho de consulta. Respecto a la
CADH, pese a su naturaleza de tratado general de protección de derechos
humanos, resulta un instrumento de gran valía en atención a la interpretación que
de sus disposiciones ha realizado la Corte IDH para resolver las demandas de
pueblos indígenas y sus miembros.
En el segmento de Determinación de los instrumentos que conforman el bloque

de constitucionalidad en el caso guatemalteco incluido en el presente trabajo –
inciso iii) del numeral 2.3.1, capítulo II– fueron traídos a colación fallos proferidos
por la CC a partir de los que puede advertirse que la CADH forma parte del
bloque de constitucionalidad; además, algunas sentencias de las que puede
deducirse que el C 169 también es elemento integrante de esa figura.
244 I Congreso de Filosofía del Derecho para el mundo latino, Universidad de Alicante, Alejandro
Morales Bustamante, El complejo tránsito del integracionismo al etnodesarrollo. El derecho de
consulta previa de los pueblos indígenas y su tratamiento en Guatemala, s/lugar, 2015, disponible,
acceso directo:
http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/El%20complejo%20tr%C3%A1nsito%20del%20integr
acionismo%20al%20etnodesarrollo...-Alejandro%20Morales%20Bustamante%20(GUA).pdf, fecha
de consulta: 1 de octubre de 2019.
134
Adicionalmente, fue señalado que existe abundante jurisprudencia en la que se
reitera que el derecho de consulta, previsto en esa normativa, es parte del bloque,
siendo de esta forma como, en el sistema jurídico guatemalteco, la consulta
previa adquiere naturaleza de derecho fundamental. Por otra parte, sobre la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
debe recordarse que la Corte la ha reconocido principalmente como pauta
interpretativa que da sentido y alcance a los derechos contenidos en los otros
instrumentos internacionales.
En el caso analizado, la CC reitera su jurisprudencia con relación al

reconocimiento del derecho a la consulta previsto en el C 169. Adicionalmente,
menciona expresamente que la Declaración aludida, “aun y cuando no es
instrumento coercitivo del derecho internacional […] puede ser considerada como
un marco importante para afianzar los términos contenidos en este fallo.”.
De la resolución comentada, a la par del reconocimiento del derecho de consulta,

debe resaltarse la aplicación directa de los preceptos normativos contenidos en
los referidos instrumentos internacionales para la efectivización de ese derecho.
Su aplicabilidad directa no siempre fue admitida por el tribunal.
En el fallo emitido dentro del expediente 1179-2005,245 cuando se cuestionaron

los acuerdos emitidos por el concejo municipal en los que convocó a consulta
sobre la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de
minerales metálicos a cielo abierto, el Tribunal concluyó que los efectos de los
resultados de la consulta convocada –fundamentada en el Código Municipal– no
podrían ser de observancia general y obligatoria, pues el carácter de un
procedimiento consultivo de esa naturaleza debía ser meramente indicativo, a fin
de investigar el parecer sobre un asunto determinado, pero sus efectos no podían
tener carácter regulatorio sobre asuntos que competen de forma específica a un
245
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general total, sentencia de 8 de
mayo de 2007, expediente 1179-2005, gaceta 84.
135
órgano estatal (Ministerio de Energía y Minas) diferente del convocante (concejo
municipal) ni podían afectar los intereses legítimamente adquiridos por terceros
que hubieren obtenido licencias para reconocimiento, exploración y explotación de
minerales. En el mismo fallo, la Corte exhortó al Congreso de la República a que,
para efectivizar el derecho de consulta reconocido en el C 169, emitiera
regulación sobre la forma en que debían realizarse los procedimientos
consultivos.
De esa forma, la Corte no reconocería, inicialmente, la obligación de aplicar los

estándares internacionales independientemente de la existencia o no de una ley
específica. Esta postura difiere de la adoptada en el fallo analizado, en el que se
invocan y aplican directamente instrumentos internacionales de derechos
humanos. Esta última posición es congruente con la recomendación efectuada
por la Relatora Especial en su informe de 2017 sobre su visita a Guatemala,
cuando indicó que:
La Relatora Especial desea clarificar que el Estado tiene la obligación de aplicar los
estándares internacionales de derechos de los pueblos indígenas independientemente de la
existencia o no de una ley específica. No puede argumentarse que las obligaciones de
derechos humanos solo pueden cumplirse una vez adoptada la ley. 246
Sobre los estándares internacionales en materia de derechos relacionados a

grupos indígenas, se considera importante volver sobre la importancia de la
jurisprudencia que emana del tribunal regional de derechos humanos. En ese
sentido, debe insistirse en que la producción jurisprudencial de la Corte IDH
constituye el resultado de una actividad hermenéutica que toma en cuenta el
contenido de diversos instrumentos internacionales, incluso algunos carentes de
fuerza jurídica vinculante para el derecho internacional, potencializando de esa
forma su nivel de efectividad.
246Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre su visita a

Guatemala…Óp. cit. pág. 13.
136
El impacto nacional que tiene esa doctrina puede verse reflejado en el fallo en
comento, en la medida en que las diversas interpretaciones realizadas por la
Corte IDH alimentan la argumentación jurídica desarrollada por el tribunal
constitucional, en aspectos fundamentales que sustentan el otorgamiento de la
tutela, por ejemplo, el reconocimiento de la especial conexión existente entre
pueblos indígenas y sus tierras y territorios y la consecuente necesidad de
adopción de medidas especiales para la garantía del ejercicio pleno de sus
derechos, las salvaguardas que el Estado debió cumplir en los proyectos mineros
y los elementos esenciales del derecho de consulta.
Es esa la razón por la que, aunque explícitamente, la CC no haga referencia a la

aplicación del control de convencionalidad, como mecanismo para incorporar las
fuentes internacionales a la resolución del caso nacional, de la lectura de la
argumentación vertida en el fallo, pueda afirmarse que, en determinada medida –
asunto en que se profundizará más adelante–, ejerce ese control en su
denominado papel constructivo, al introducir en la interpretación constitucional
normas del corpus iuris interamericano y criterios jurisprudenciales emitidos por la
Corte IDH para la decisión del caso.
Como ha sido señalado, el tribunal local ya ha reconocido, en al menos tres fallos,

que, tanto la CADH como la jurisprudencia de la Corte IDH, forman parte del
bloque de constitucionalidad, lo que implica que los principios y normas
contenidas en ambas fuentes constituyen parámetro de constitucionalidad de
actos y normas. De esa forma, el deber de observancia de las resoluciones del
tribunal regional aumenta en fuerza si se considera que estas poseen rango
constitucional y constituyen parámetro del control de constitucionalidad, lo que, a
su vez, debiera incrementar el nivel de operatividad del control de
convencionalidad en el caso guatemalteco.
137
Debido a que las ideas abordadas poseen un valor práctico al momento de dotar
de contenido los derechos analizados, corresponde realizar algunas
consideraciones sobre el fallo analizado.
Por ahora, bastará indicar que resulta valioso el empleo, por parte de la Corte, de
materiales jurídicos que emanan del ámbito internacional, determinantes para
resolver el presente caso ante la ausencia de normativa adecuada en el plano
local. Una apreciación orientada a circunscribir la labor del tribunal constitucional
como verificador de la adecuación de los actos a la normativa interna hubiere
conducido probablemente, en este caso, a denegar la acción constitucional, toda
vez que es en los instrumentos internacionales de los que hace empleo la CC, en
los que se delinean con mayor precisión las obligaciones estatales relacionadas
con programas de prospección o explotación de los recursos existentes en tierras
indígenas.
Además, una interpretación de ese tipo –constreñida al análisis de los actos

cuestionados con relación a las fuentes formales internas– no solamente
conduciría a una protección deficitaria, sino además, provocaría incumplimiento
de los mandatos contenidos en los artículos 44, 46 y 149 constitucionales, así
como 26, 27 y 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
referentes estos últimos a los principios de pacta sunt servanda y buena fe, así
como la improcedencia de invocar disposiciones de derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado, redundando en inobservancia, por
parte del Estado de Guatemala, de los compromisos asumidos por medio de los
tratados internacionales que ha suscrito, particularmente, del C 169.
En las secciones subsecuentes se continuarán realizando consideraciones sobre

el grado de observancia del deber del control de convencionalidad para la
solución del caso en comento.
138
ii) Abordaje interdisciplinar para la solución de algunos puntos
controvertidos y acercamiento al constitucionalismo dialógico
Un aspecto destacable respecto a la labor efectuada por la CC, en el que se

desea realizar especial énfasis, es el auxilio de opiniones versadas que obtiene el
tribunal para resolver el asunto en cuestión. En ese sentido, la Corte resalta la
necesidad de apoyarse en entes técnicos y ajenos a la controversia que, dada su
especialidad, aporten elementos que permitan dilucidar los puntos debatidos.
Por una parte, se advierte la incorporación al proceso, a instancia del Tribunal, de

peritajes antropológicos cuyo efecto es la determinación de la existencia de
población indígena en las áreas de influencia de los proyectos de inversión, la
cual fue negada por el Estado y la empresa minera. Este, como fue señalado,
constituía uno de los principales puntos conflictivos que debían ser resueltos por
el Tribunal. Nótese que la existencia de población xinca condicionaba la
procedencia de la tutela de los derechos alegados como vulnerados, dada la
titularidad exclusiva que de estos ostentan los pueblos indígenas y tribunales y
sus miembros.
En atención a lo anterior, el Tribunal requirió informes al Ministerio de Cultura y

Deportes, al Instituto de Estudios Interétnicos (IDEI) de la Universidad de San
Carlos de Guatemala y al Centro de Investigaciones Arqueológicas y
Antropológicas (CIAA) de la Universidad del Valle de Guatemala, a fin de que
realizaran, de forma separada, estudio antropológico a efecto de obtener
información acerca de la existencia de pueblos indígenas en el área, tomando
como referencia los criterios definidos en el C 169.
139
La documentación que se aportó como derivación del requerimiento efectuado fue
valorada por el Tribunal como idónea para establecer la presencia de pueblos
indígenas en el área de influencia del proyecto de inversión.247
Por otro lado, la CC requirió al Centro de Estudios Superiores de Energía y Minas

–CESEM– de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de San Carlos de
Guatemala y al Centro de Estudios Ambientales y Biodiversidad –CEAB– de la
Universidad del Valle de Guatemala que emitieran opinión versada, en forma
separada, sobre el Estudio de Impacto Ambiental realizado con ocasión de la
solicitud de licencia de explotación minera y respecto a los estudios de monitoreo
realizados por el Ministro de Energía y Minas, el Ministro de Ambiente y Recursos
Naturales y el Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, sobre el proyecto de
explotación minera.248
El objeto de lo señalado, según fue afirmado por la misma Corte, fue el de obtener
opinión especializada e imparcial con relación al Estudio de Impacto Ambiental
presentado por la entidad minera y establecer la confiabilidad del documento que
fijó puntos torales. Los medios de comprobación aportados por las entidades
requeridas llevaron a concluir, entre otros extremos, que el área de influencia del
proyecto de explotación minera debía ser revisada; además, posibilitó resaltar
algunos puntos en los que la confiabilidad de las medidas de mitigación
propuestas podía ser mejorada. Por otro lado, los informes evidenciaron que el
desempeño de los funcionarios que conformaron la comisión interinstitucional
integrada por técnicos de los Ministerios de Energía y Minas, de Ambiente y
Recursos Naturales y de Salud Pública y Asistencia Social, fue negligente al
efectuar los monitoreos al proyecto minero.
247 Junto a lo informado en los peritajes antropológicos requeridos por la CC, fue también
considerado idóneo el “Diagnóstico situación de la cultura Xinka” de la antropóloga Claudia Dary
Fuentes, que ya obraba en las actuaciones.
248 Se requirió que en estos estudios se estableciera si las medidas de mitigación previstas por la
entidad minera a cargo de los proyectos son eficientes para evitar la contaminación de las aguas
superficiales y del medio ambiente en general. En caso de advertirse contaminación al agua, se
debía establecer si tal alteración posee relación con la actividad del proyecto de explotación
minera. Se requirió a ambos entes que determinaran las consistencias e inconsistencias de los
estudios sobre los cuales se requería su opinión, debiendo agregar sus propias conclusiones.
140
En estrecha vinculación con lo señalado en los párrafos precedentes, también se
valora como positiva la inclusión, en los apartados considerativos del
pronunciamiento emitido, de estudios jurídicos presentados por diversas
personas249 dentro del proceso de amparo. Se estima que esa inclusión, en la
medida en la que los argumentos presentados son valorados por la Corte,
constituye un claro avance en la búsqueda de que las decisiones del tribunal
constitucional sean adoptadas con la participación de la sociedad, a través de
prácticas incluyentes, como resulta ser la recepción y valoración de los elementos
aportados por estudios jurídicos provenientes de diversas personas individuales y
jurídicas ajenas al proceso, en la tesis argumentativa que da fundamento al fallo.
iii) Alcances del derecho de consulta – consentimiento libre,

previo e informado
Resulta interesante discurrir sobre los alcances que la corte guatemalteca brinda
al derecho de consulta reconocido en el fallo. Corresponde, pues, el abordaje del
tema de la distinción entre consulta y consentimiento, extremo que
constantemente fue alegado por las partes en caso particular y que constituye,
indudablemente, uno de los aspectos que más controversia ha generado, tanto en
el plano nacional, como en el internacional, por sus implicaciones en la
continuidad de los proyectos de inversión o desarrollo.
249 Cámara de Industria de Guatemala, Cámara de Comercio Guatemalteco- Americana

(AMCHAM), Alcalde Municipal de Santa Cruz Naranjo, departamento de Santa Rosa, Juan Carlos
Peláez Villalobos, en su condición de investigador independiente en materia jurídico-registral de
inmuebles con énfasis en aspectos histórico-documentales y su relación etnohistórica, Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-; Due Process of Law Foundation (DPLF) /
Fundación para el Debido Proceso; Earth Rights Internacional (ERI); Clínica de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Columbia; Human Rights Research and
Education Centre, Universidad de Ottawa; Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la
PUCP (IDEHPUCP); Robert F. Kennedy Human Rights; Plataforma Internacional contra la
Impunidad y Alianza de Autoridades Indígenas Ancestrales, Centro para la Acción Legal en
Derechos Humanos (CALDH), Cámara de Comercio Guatemalteco- Canadiense (CANCHAM),
Procurador de los Derechos Humanos y Don Wallace Jr.
141
Frente a la postura del accionante, que sostiene la necesidad de obtener
consentimiento de los pueblos indígenas, la posición adoptada por la CC en la
cuestión jurídica parece ser clara en el deber de realización de consulta con el fin
de buscar un acuerdo entre las partes. El Tribunal no es ajeno a la exigencia de
que, en determinados casos, además de la realización de la consulta, se requiera
el consentimiento de las poblaciones indígenas, consentimiento que ya no se
circunscribiría al objeto de la consulta, sino se erigiría como derecho fundamental.
Al tratar el tema, partiendo del informe elaborado por la CIDH, refiere que el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha delineado una serie de
circunstancias en las que la obtención del consentimiento de los pueblos
indígenas es obligatoria, concurrencia que debe establecerse en cada caso en
particular.250 No obstante lo anterior, no se efectúan consideraciones que
comprueben, o bien, descarten la existencia de tales supuestos en el caso
particular, siendo quizá, el de más obvia concurrencia, una posible privación del
uso y goce de tierras necesarias para la subsistencia del pueblo xinca. La Corte
se limitó a indicar que:
…en el caso en particular, las afectaciones que se aduzcan producidas por el proyecto
minero que se ejecuta en el territorio del pueblo Xinka, deben ser debidamente
comprobadas en el proceso de diálogo que debe agotarse entre las partes, con el auxilio de
los expertos en la materia que corresponda.
Tampoco se plasman argumentaciones sobre la base de un escenario en el que

no se obtenga el consentimiento de la población indígena, pese a que ese punto
es abordado en estudios jurídicos presentados ante el Tribunal.
La postura adoptada por el Tribunal no solamente se logra extraer de las

motivaciones esgrimidas, sino además, de los efectos del otorgamiento de la
250 En ese sentido, enumera: situaciones de desplazamiento de los pueblos indígenas, privación
de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia y
autorización del depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios
indígenas.
142
protección constitucional, dentro de los que se incluye la orden de realización de
la consulta de forma inmediata, con el objeto de que transcurra el menor tiempo
posible para el reinicio de las actividades de la entidad minera. Para sustentar esa
posición, la CC nutre su tesis argumentativa en observaciones efectuadas por el
Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades
fundamentales de los indígenas, que señalan la inexistencia de un derecho
absoluto al veto.
Sin que sean ajenas las conclusiones de algunos autores, sobre la falta de
claridad que en el mismo sistema interamericano existe sobre la posibilidad del
veto por parte de las poblaciones indígenas,251 es un hecho que la Corte IDH, en
la sentencia emitida en el caso Saramaka vs. Surinam, señaló que la salvaguarda
de participación efectiva en aquellos planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tendrían un mayor impacto requería la obligación adicional de obtener
el consentimiento libre, informado y previo de los pueblos, según sus costumbres
y tradiciones.
Si la CC hubiere optado por la aplicación del control de convencionalidad en un

grado reforzado de vinculatoriedad de las decisiones del tribunal regional, en
atención a que tales instrumentos son componentes del bloque de
constitucionalidad, tal circunstancia hubiera conducido a considerar el valor
decisivo del pronunciamiento emitido por la Corte regional en el caso contra
Surinam.
Ello, podría haber desembocado en un análisis, en el caso concreto, sobre la

determinación de la necesidad o no del consentimiento –partiendo de
consideraciones sobre la escala del proyecto y la magnitud de afectaciones que
251 Ver por ejemplo: Gourtin, Armelle y Adriana Aguilar, La adopción de la Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: un análisis crítico desde el punto de vista de los
derechos ambientales, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, volumen XVII, México,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, págs. 307
– 317 y Ruiz Chiriboga, Oswaldo y Gina Donoso, Pueblos Indígenas y la Corte Interamericana:
Fondo y Reparaciones, Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible, acceso directo:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28583.pdf, fecha de consulta: 15 de agosto de 2019, págs. 74-80.
143
produce a los pueblos indígenas– o, incluso, en el planteamiento de un escenario
en el que, de no lograrse obtener consentimiento de la población indígena, el
Estado tendría que justificar el proyecto de extracción como necesario,
proporcional y con fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática,
en aplicación de pautas de imposición de limitaciones o restricciones de derechos.
Sobre este punto, no es ajena la posibilidad de imponer límites sobre los derechos
relacionados a los pueblos indígenas puesto que, como sucede con la
generalidad de derechos, estos no poseen un carácter absoluto. Sin embargo, al
referirse al ejercicio del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre
sus tierras, territorios y recursos naturales, la imposición de límites también
exigiría la determinación de la afectación de la subsistencia del pueblo, según ha
sido señalado por la Corte IDH en el caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz
y sus Miembros vs. Honduras.
Un ejemplo de acogimiento del estándar trazado por la Corte IDH en los casos
citados es proporcionado por la experiencia colombiana. Véanse algunas notas
sobre el tema.
En la sentencia T-129/11 de la Corte Constitucional de Colombia (2011) fueron

sentadas importantes pautas. En ese pronunciamiento se reiteró el criterio fijado
en la sentencia T-769 (2009) relativo a que cuando se tratare de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del
territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no solo consultar
a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y
previo.
Adicionalmente, el tribunal colombiano manifestó, en la sentencia T-129/11, que el

criterio que permite conciliar los extremos de traducir el consentimiento como un
veto y la consulta previa como meramente informativa, depende del grado de
afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el
144
consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como
medida de protección de las comunidades.
Por ello, continuó manifestando la Corte colombiana, todo proceso deberá

cualificarse conforme a las características propias del caso en concreto,
debiéndose entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro
de un pueblo. Concluyó el tribunal que:
… la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las

comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos
eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos
en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una
comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.
Ahora, en el evento en que se explore la alternativa menos lesiva con la participación de las
comunidades étnicas en la construcción de la misma, y de dicho proceso resulte probado
que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o
desaparecimiento del grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades
étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.
Adicionalmente, la Corte avanzaría respecto al criterio relativo a la necesidad del

consentimiento dispuesto en la sentencia T-769, al indicar que aplicaría, no solo
en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, sino además,
en:
…toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga

la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de
la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y
reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el
consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas . 252
252Corte Constitucional de Colombia, Acción de tutela, sentencia de 3 de marzo de 2011, T-

129/11, expediente T-2451120.
145
Abandonando ya la breve mirada al caso colombiano y retomando los
comentarios sobre el pronunciamiento del tribunal guatemalteco, se resaltarán
algunos aspectos que se consideran importantes. El primero, consistente en que
la CC, de optar por apoyar su argumentación jurídica en jurisprudencia de la Corte
IDH, en este caso, para esclarecer una posible necesidad de obtener
consentimiento por parte la población indígena –como ya ha sido realizado por
otros tribunales homólogos, tal es el citado caso de Colombia–, hubiere
encontrado, a través de la aplicación del bloque de constitucionalidad, el cauce
procesal que dota de obligatoriedad a las decisiones del tribunal interamericano
como fuente utilizada.
En este último supuesto, existe una mejor posición para defender el empleo de la
jurisprudencia de la Corte IDH en comparación al empleo de lo dispuesto en la
observación del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas, opinión que, vale precisar, si bien
señaló la inexistencia de un derecho absoluto al veto, también reconoció
situaciones en que la medida tendría impactos substanciales que podrían poner
en peligro el bienestar físico o cultural básico de la comunidad indígena
interesada, en cuyo caso –se continuó determinando–, el Estado sí tiene el deber
de no adoptar la medida sin el consentimiento de la comunidad.253
De tal cuenta, la técnica argumentativa de la CC pudiera contener un punto débil,

no solamente en la dificultad de justificar la selección del instrumento elegido
respecto de otros traídos a colación, sino además, en el grado de integralidad en
el que examina su sentido.
En orden de incluir otros elementos que permitan aportar a esa discusión, debe
señalarse que en las observaciones presentadas sobre la situación de los
derechos de los pueblos indígenas de Guatemala con relación a los proyectos
253Oficina del Alto Comisionado, Naciones Unidas, Observaciones del Relator Especial sobre la
situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso
de revisión constitucional en el Ecuador, 2008, párr. 39.
146
extractivos y otro tipo de proyectos en sus territorios tradicionales (2011), el
Relator Especial indicó que, durante su visita al país, pudo percibir un alto grado
de ambigüedad e incluso confusión en torno a los contenidos y alcances de la
consulta.
Ante ello, dejó plasmadas en su informe algunas apreciaciones que, según indicó,
siguen lineamientos de informes anteriores y se encuentran basadas en las
normas del C 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indígenas, así como en la interpretación de estos y otros instrumentos
que han desarrollado progresivamente los órganos y mecanismos internacionales
de derechos humanos.
Inicialmente señaló que los derechos de participación de los pueblos indígenas y,

en términos más amplios, el derecho a la libre determinación, no son absolutos,
pero la acción estatal debe tender a generar las condiciones que permitan el
ejercicio de la mayor cota posible de libre determinación indígena.
Asimismo, sobre el objeto de la consulta, en de la siguiente forma se expresó:
Tal como prescriben el Convenio (art. 6, párr. 2) y la Declaración (art. 19), el objetivo de la
consulta con los pueblos indígenas sobre proyectos que les afectan es llegar a acuerdos y
al consentimiento. Desde el punto de vista de esta finalidad, la consulta con los pueblos
indígenas nunca se puede percibir como un procedimiento que consista simplemente en
informar y recibir comentarios sobre la medida propuesta.
Según las normas internacionales, el consentimiento de los pueblos indígenas afectados,

además de ser el objetivo de la consulta, es por lo general una condición previa para la
aprobación e implementación de medidas que puedan implicar un impacto que afecte
sustantivamente al contenido esencial de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus
tierras, territorios y recursos naturales. Estas situaciones incluyen el traslado de los pueblos
indígenas de sus territorios tradicionales; el depósito o vertido de materiales peligrosos en
estos territorios, y cualquier proyecto ‘de desarrollo o inversión a gran escala’ que pueda
tener “un mayor impacto” sobre estos territorios. En estos y otros supuestos, el
147
consentimiento es exigido en la medida en que exista el riesgo de afectar a la
“supervivencia física y cultural” de un pueblo.254
Frente a ello, es opinable la forma en la que la Corte zanja la cuestión sobre una
posible afectación de la población xinca producto de la ejecución del proyecto
minero, indicando que las afectaciones deberán ser debidamente comprobadas
en el proceso de diálogo entre las partes, con el auxilio de expertos. Ello, puesto
que es justamente uno de los derechos que se consideran vulnerados el del
consentimiento que, a juicio de la postulante, debió obtenerse de la población
xinca para llevar a cabo los proyectos de inversión; por lo tanto, siguiendo las
pautas ya referidas, la CC tenía la oportunidad de determinar en el proceso
constitucional cuál era el grado de afectación y, si por lo tanto, sería requerido el
consentimiento como mecanismo de protección del grupo étnico, recurriendo para
ello, tal como lo aseveró, al diálogo entre las partes y la ayuda de expertos.
Pudiera esgrimirse, sobre el tópico tratado y la obligación de aplicar el control de

convencionalidad, la falta de contundencia con la que ha sido abordado el tema
del consentimiento por parte de la Corte IDH, pero, en todo caso, no debiera
esperarse que todas las soluciones sean dadas por el juez interamericano; de
hecho, sería conveniente buscar que la construcción del Derecho de los derechos
humanos en el plano continental se aleje cada vez más de ser un monólogo
generado por esa Corte. En ese orden, existe la necesidad de que sean los
tribunales nacionales, a través de su labor jurisprudencial y partiendo de los
avances ya alcanzados, quienes desarrollen los alcances de figuras como la
ahora discutida, posibilitando así la interacción entre los tribunales nacionales y el
internacional en la creación de estándares en materia de derechos humanos.
Finalmente, desea resaltarse lo determinante que resulta la selección de fuentes

en la labor hermenéutica con relación a los alcances de la protección de los
254Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas, James Anaya, Observaciones sobre la situación de los derechos de los
pueblos indígenas de Guatemala en relación con los proyectos extractivos, y otro tipo de
proyectos, en sus territorios tradicionales, 2011, págs. 11 y 12.
148
derechos en discusión. La referencia efectuada, sobre la manera en que el
tribunal constitucional elige los elementos normativos en la interpretación que
efectúa en un caso como el analizado, no pretende sugerir que las decisiones del
tribunal regional o las observaciones de órganos autorizados deban prevalecer de
forma indefectible respecto del resto de materiales jurídicos. Más relevante que la
prevalencia de una u otra fuente, resulta que los jueces consideren todos los
instrumentos disponibles y elijan aquellos que doten de mejor contenido el
derecho interno, procurando la armonización de las fuentes por medio del
principio pro persona, que conduce, finalmente, a una mejor protección de los
derechos humanos.
iv) Efectos otorgados al otorgamiento de la protección

constitucional
En lo que concierne a los efectos precisados como consecuencia del

otorgamiento de la tutela, la CC resolvió, entre otros puntos, que una vez
verificada la revisión del área de influencia del proyecto de explotación, debía
realizarse inmediatamente el proceso de consulta, a fin de que transcurriera el
menor tiempo posible para el reinicio de las actividades de la entidad minera, sin
disponer la anulación de la licencia de explotación.
Para justificar lo decidido, la Corte manifestó: i) la necesidad de armonizar las

posturas antagónicas que surgieron en el seno de la población; evocó, además, la
armonía como elemento coadyuvante de la materialización de los procesos
consultivos; ii) valoró que las actividades realizadas por la entidad minera y
algunos actores de la región constituyen indicativo de la capacidad de diálogo de
las partes participantes. Entendió que los acuerdos y convenios celebrados en
una etapa inicial [con referencia al pago de regalías voluntarias y de aportes
económicos voluntarios] eran indicio que permitía crear expectativa favorable de
la voluntad en la negociación; iii) existencia de jurisprudencia emanada por la
Corte IDH referente a que los Estados deben garantizar que los miembros de las
149
comunidades indígenas y tribales se beneficien razonablemente de las
actividades de explotación de recursos, y iv) apreciación que la denuncia
efectuada en cuanto al abandono en el cual ha incurrido la entidad minera en la
ejecución de algunas obras que había aceptado realizar en distintas comunidades
no podía ser tomada como referente de actuar negligente o alevoso de esa
entidad, tomando en cuenta el recrudecimiento del clima de conflictividad;
asimismo, los datos técnicos y científicos expuestos en algunas de las actividades
documentadas por la entidad minera encontraban concordancia con varias de las
afirmaciones contenidas en las dos opiniones versadas que obtuvo el Tribunal
derivado del requerimiento que efectuó previo a resolver.
Parecieran ser discutibles las motivaciones plasmadas por el Tribunal para decidir
los efectos de la tutela, particularmente, en cuanto a la improcedencia de dejar sin
validez la licencia de explotación. Ello, por la complejidad de compatibilizar la
apreciación de la existencia de voluntad de diálogo entre las partes, estas son, la
comunidad indígena y la entidad minera, con la circunstancia de que esta última
negó, a lo largo del proceso constitucional, la existencia de población xinca en el
área de influencia del proyecto. Esta situación –la negación por una de las partes,
de la existencia de la otra– hace pensar en la dificultad de corroborar que, en
etapas previas, haya existido una verdadera apertura para la celebración de
acuerdos y que, en caso de haberse materializado algunos, fueran los miembros
del pueblo indígena afectado quienes participaron en estos.
Aunado a lo indicado, una valoración que califique como positivos los acuerdos
entre la entidad minera y algunos actores de la región, relacionados al pago de
regalías y aportes económicos, no toma en cuenta que ha sido señalado ya por
órganos internacionales que los beneficios ofrecidos por las empresas a ciertos
grupos, a cambio de apoyo, repercuten de forma negativa en los procesos de
consulta. En las siguientes palabras se indicó:
En algunos casos, las empresas ofrecieron ciertos beneficios a determinados grupos de las
comunidades para conseguir que apoyasen los proyectos, sin respetar los procesos de
150
toma de decisiones comunitarias, lo que condujo a divisiones internas. Las acciones de este
tipo repercuten negativamente en la viabilidad de los procesos de consulta genuinos. 255
De la mano de lo anterior, es importante mencionar que, en casos como el

analizado, la argumentación realizada por los tribunales en sus consideraciones
debiera tener presente la situación señalada por los organismos internacionales
en sus informes sobre Guatemala, con relación a las persistentes violaciones al
derecho a la tierra, territorio y recursos naturales como factor principal que explica
la clara situación de desventaja que enfrentan los pueblos indígenas, la negación
de estos pueblos a sus propios modelos de desarrollo e incluso su identidad y la
concepción de la consulta como mera formalidad procesal, y no como un derecho
que asiste a esas colectividades. Por lo tanto, es requerido que los efectos del
otorgamiento de la protección sean consistentes con los razonamientos
efectuados en los apartados considerativos. La importancia de ello ha sido
resaltada por la Relatoría especial en oportunidad anterior:
…Hay que señalar que en varias sentencias referidas a la consulta, los estándares
internacionales se incorporan adecuadamente en el razonamiento pero no en las medidas
dictadas en la sentencia y se evidencian lagunas en la aplicación de los controles de
convencionalidad y razonabilidad. Estas contradicciones no generan la necesaria seguridad
jurídica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, ni ayudan a solucionar los
problemas de fondo que generaron las demandas. Una dificultad añadida es el reiterado
incumplimiento de las sentencias dictadas.256
Sería deseable, consecuentemente, que tanto las interpretaciones de los fallos

que emanan de la justicia constitucional –debidamente justificadas por medio de
la aplicación de principios y técnicas específicas en la materia–, así como sus
efectos, pudieran coadyuvar a superar las problemáticas detectadas.
Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado… Óp. cit. pág. 13.
255
151
Aunado a lo anterior, debe indicarse que, en el pronunciamiento que antecedió al
comentado, emitido dentro de los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y
92-2017,257 se dispuso otorgar el amparo requerido, pero dentro de sus efectos,
no consideró la anulación ni suspensión de la licencia gubernamental otorgada,
sino concedió plazo de doce meses para realizar la consulta, tiempo en el que los
proyectos (hidroeléctricas) podrían continuar sus operaciones.
En la sentencia analizada, la Corte decidió interrumpir las operaciones de la

entidad minera en tanto se llevara a cabo la consulta al pueblo xinca. Se opina
que, a partir de este último precedente y, conforme el principio de no regresividad,
sería oportuno que el alto tribunal fuera consistente en la decisión de que los
proyectos de inversión llevados a cabo sin que se satisfaga el derecho de
consulta no continúen sus operaciones, para avanzar hacia la construcción de
líneas jurisprudenciales consistentes que garanticen la protección de los pueblos
indígenas.
Por aparte, además de ordenar la realización de la consulta y fijar principios que

deben regir en el proceso, la CC dispuso el involucramiento de la población
indígena en la revisión del área de influencia del proyecto minero, etapa previa a
la realización de la consulta, así como en la inspección del cumplimiento de
medidas de mitigación, los que no solamente se consideran mecanismos
oportunos de fiscalización, sino además, medidas congruentes con el deber de
garantizar el derecho de participación de los pueblos indígenas, en este caso,
sobre aspectos fundamentales como la determinación final de qué territorios y
colectividades humanas experimentarán afectación por la actividad minera y el
aseguramiento del respeto de derechos humanos como la salud, al agua y al
medio ambiente sano en el desarrollo de los proyectos de inversión.

de mayo de 2017, expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, gaceta 124.
152
También es destacable la orden efectuada a las autoridades involucradas, de
rendición de informes periódicos sobre las medidas adoptadas, así como de
informe final con base en el que, previa audiencia a los demás sujetos procesales,
se determinaría el cumplimiento de lo resuelto en cuanto al derecho de consulta.
Aunque las medidas que el tribunal de amparo debe llevar a cabo para la
ejecución de lo resuelto poseen desarrollo en la normativa de la materia, la
disposición dictada por la CC explicita la responsabilidad del tribunal en el
seguimiento de las acciones que se vayan realizando y la posibilidad de que, en el
camino, puedan corregirse eventuales apartamientos de lo ordenado en los fallos
constitucionales.
1.2 Derecho a la educación
En el expediente 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013,258 la CC conoció de la

acción de amparo dirigida por diversas personas para cuestionar la omisión de la
Ministra de Educación de formular y administrar, con pertinencia cultural y
lingüística, política educativa que garantice el derecho a la educación bilingüe
intercultural y multicultural de los niños indígenas maya k'iche's que cursan el
nivel primario en trece escuelas de La Antigua Santa Catarina Ixtahuacán,
ubicada en el municipio de Santa Catarina Ixtahuacán del departamento de
Sololá.
Dentro de las alegaciones presentadas por los acciones, se señaló que el modelo
de educación desarrollado por la autoridad cuestionada carece de pertinencia
cultural, es de tipo transitorio, porque únicamente utiliza la lengua materna de los
niños como instrumento para la enseñanza del idioma castellano, los valores y
filosofía de la cultura occidental, dejando de lado el estudio de la cosmovisión,

153
historia, conocimientos y aspiraciones del pueblo maya k’iche’, siendo su objetivo
social la asimilación y el monolingüismo relativo o bilingüismo sustractivo. Los
maestros no son dotados de métodos y material didáctico necesarios para la
implementación efectiva y adecuada de la educación bilingüe multicultural e
intercultural, tampoco existe un plan de capacitación docente apropiado. Esto
provoca desarraigo cultural, pérdida de identidad comunitaria y desaparición de
las manifestaciones culturales del pueblo maya k’iche’.
El Tribunal guatemalteco, al conocer el caso, determinó que la obligación estatal

de impartir educación bilingüe intercultural se apoya en normas previstas en todos
los niveles del ordenamiento jurídico aplicable para el Estado y cuenta con un
marco institucional dispuesto para su cumplimiento.
La existencia de normas constitucionales de las que emanan deberes estatales

requiere que el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas –
y de los idiomas– se materialice en prácticas estatales que propicien un estado de
interculturalidad. Adicionalmente, los instrumentos internacionales apuntan a la
adaptación de la enseñanza al derecho igualitario de todos a la educación, lo que
implica la pertinencia cultural de la educación, recogida, entre otras, en el artículo
76 CPRG. Esta disposición, interpretada en conexión con lo dispuesto en artículos
58 y 66 de la CPRG, los preceptos aplicables del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el principio de progresividad, debe considerarse un
estándar mínimo susceptible de desarrollo por las autoridades con potestad
regulatoria. Así, el legislador ordinario, a través de disposiciones contenidas en la
Ley de Educación Nacional y la Ley de Idiomas Nacionales, ha ampliado los
alcances del mandato constitucional de asegurar el carácter bilingüe de la
educación y ha explicitado la importancia del idioma como elemento configurador
de la identidad cultural e instrumento vital para su preservación y continuidad. Lo
anterior también se pone de manifiesto en otras leyes administrativas. El
andamiaje normativo relacionado ha tenido su correlato en la organización de la
administración pública central por medio de diversos instrumentos como el
154
Programa Nacional de Educación Bilingüe Intercultural y la emisión del Acuerdo
Gubernativo 22-2004 [que generaliza la Educación Bilingüe Multicultural e
Intercultural en el Sistema Educativo Nacional], el currículo del Sistema Nacional
de Educación, entre otros.
Los medios de comprobación aportados permitieron a la Corte determinar que en

la localidad referida la enseñanza primaria se estaba produciendo principalmente
en idioma español, utilizándose de forma auxiliar el idioma materno de los
estudiantes, k'iche', y que la labor la estaban llevando a cabo docentes que en su
mayoría carecían de pleno dominio de ese idioma maya. También se advirtió
escasa pertinencia cultural, derivado, entre otros aspectos, de la falta de
enseñanza que coadyuvara a la afirmación y fortalecimiento de la identidad y
valores propios de la cultura k'iche'. Se concluyó que las circunstancias
examinadas también causan debilitamiento del propio desarrollo educativo de los
infantes. El balance del material probatorio aportado evidenció, a juicio del
Tribunal, que el Ministerio de Educación incumplió con concretar un proceso
educativo que represente auténtica y plenamente las finalidades, metodología y
contenidos propios de la educación bilingüe intercultural en los centros educativos
del área referida.
Tal incumplimiento, consideró el tribunal, entraña vulneración de derechos de los

niños indígenas k'iche' a recibir enseñanza en su lengua materna y con
pertinencia cultural, y a ser formados en la interculturalidad, redundando en
conculcación a su derecho a la educación, así como los derechos, tanto de los
infantes como de la comunidad indígena maya k'iche', a la identidad cultural y el
uso de la lengua materna, y el derecho a la igualdad material en el trato de las
autoridades estatales.
1.2.2 Reflexiones
155
i) Apertura del tribunal constitucional a conocer
cuestionamientos relacionados a la ejecución de políticas
públicas en materia de DESCA
En el pronunciamiento emitido por el tribunal guatemalteco quedó señalado que la

democracia representativa exige de la administración central la formulación y
ejecución de políticas públicas que estén orientadas a la satisfacción de las
necesidades sociales y la consecución del bien común, conforme los artículos 1º
constitucional y 4 de la LOJ. Según fue considerado por el Tribunal, la normativa –
artículo 8 de la LAEPC– y la concepción de la CPRG como matriz de todo
proyecto de gestión pública posibilita que, mediante el amparo, se denuncie que
acciones concretas y particularizadas de la ejecución de las políticas públicas –o
su ausencia– causen agravio a derechos fundamentales, pues estas deben
favorecer la efectiva realización de tales derechos y de los deberes del Estado.
La argumentación traída a colación exhibe la actitud aperturista del tribunal en el

ejercicio del control constitucional frente a ausencias o deficiencias en la creación
y ejecución de políticas públicas relacionadas con los denominados derechos
sociales o DESCA. Tal percepción es latente, expresamente, cuando el Tribunal
asevera que la norma suprema se posiciona como eje central en la formulación y
ejecución de los proyectos de gestión pública, por lo tanto, la actividad de los
entes públicos en ese radio de acción debe tender a la realización de los
derechos garantizados y al cumplimiento de las obligaciones estatales existentes.
El pronunciamiento que efectúa la CC es sumamente relevante para la
consolidación de la visión de una constitución cuyos preceptos, particularmente
aquellos relacionados a los derechos sociales, contienen normas operativas, no
meramente programáticas, poseyendo la característica de exigibilidad a través de
la justicia constitucional, existiendo por ese medio la posibilidad de acortar la
brecha entre el plano prescriptivo y el goce efectivo de los derechos por parte de
los sujetos que protege.
156
ii) Relevancia de las fuertes normativas ordinarias para la
protección de los derechos denunciados como vulnerados
La argumentación efectuada por la CC parte, esencialmente, de la interpretación

del contenido del artículo 76 constitucional, precepto que asegura el carácter
bilingüe de la educación, en conjunto con otras disposiciones constitucionales e
internacionales. Ahora bien, ese mandato, a juicio de la Corte, constituye un
estándar mínimo que puede ser superado conforme el principio de progresividad,
siendo que de hecho, esa superación ocurre a través de la normativa emanada
del órgano legislativo, la que refiere explícitamente [a través, principalmente, de la
Ley de Educación Nacional y la Ley de Idiomas Nacionales] el requerimiento de
pertinencia cultural en la educación y la importancia del idioma como componente
de la identidad cultural e instrumento fundamental para su preservación y
continuidad. Además, la Corte cita el AIDIPI, en lo referente a la importancia del
idioma como vehículo de la adquisición y transmisión de la cosmovisión indígena,
conocimientos y valores cultures, y la necesidad de adoptar disposiciones para
recuperar, proteger y promover los idiomas indígenas. Esto último guarda especial
relevancia atendiendo a la importancia de los compromisos adquiridos en los
Acuerdos suscritos, como ruta para la reconciliación nacional. Por último, otros
instrumentos procedentes del gobierno central que reflejan el compromiso estatal
de brindar educación bilingüe intercultural son utilizados para sustentar el fallo
analizado.
Como podrá advertirse, el derecho a la educación bilingüe intercultural y,

ulteriormente, la obligación del Estado de garantizarla, pueden extraerse de una
interpretación en conjunto con diversos preceptos constitucionales y
convencionales, sin embargo, es en el plano normativo ordinario que, en el caso
guatemalteco, encuentra mayor explicitud. En ese sentido, la CC, al efectuar la
selección de fuentes utilizadas para fundamentar su fallo, elige dar
preponderancia a disposiciones provenientes del órgano legislativo y ejecutivo.
Resulta pertinente insistir, en este punto, en que la labor del control de
157
constitucional requiere precisamente que, al momento de la escogencia de los
materiales legales que van a servir como parámetro para ejercer ese control, se
prefieran aquellos instrumentos que brinden una protección más amplia a los
justiciables, aun y cuando estos constituyan disposiciones infraconstitucionales,
como en el caso analizado.
La doctrina relaciona esta forma de elección de las fuentes de derecho como un

principio de interpretación en materia de derechos humanos. Por ejemplo,
Humberto Nogueira Alcalá, al hacer referencia del que denomina principio de
retroalimentación recíproca entre el derecho nacional y el derecho internacional
de los derechos humanos, apunta que tal principio plantea la aplicación de la
norma que, siendo de fuente interna o internacional, mejor proteja los derechos
humanos. Por lo tanto, se aplicará preferentemente el derecho internacional
cuando tiene algún plus respecto al derecho local, por ser más favorable al
sistema de derechos; por su parte, el derecho interno prevalecerá frente al
derecho internacional cuando protege en mejor forma los derechos.259
Cabe también realizar acá algunas acotaciones sobre el principio de progresividad

que, como quedó apuntado, sirvió de base al Tribunal para concluir que los
preceptos constitucionales debían interpretarse en conjunto con las disposiciones
de orden inferior emitidas por el organismo legislativo y ejecutivo.
Se considera que este principio encuentra fundamento constitucional en la

disposición contenida en el artículo 44. Tal precepto, entre otras cuestiones,
señala que los derechos que otorga la norma fundamental no excluyen a otros
que, aun no figurando expresamente en ella, sean inherentes a la persona
humana. Además, indica que serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones
gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen
los derechos que la Constitución [u otras fuentes] garanticen.
259 Nogueira Alcalá, Humberto, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados
internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia, en:
Ius et Praxis, volumen 9, número 1, Chile, Universidad de Talca, 2003, pág. 431.
158
En análisis de este último segmento, puede afirmarse que el fin de la disposición
constitucional es que los derechos ya reconocidos por la norma fundamental o por
cualquier otra fuente formal constituyan un mínimo sobre el cual pueda caber
ulterior desarrollo; contrario sensu, las disposiciones de cualquier naturaleza que
representen un retroceso respecto a los derechos reconocidos adolecen de
nulidad. Esta última aseveración debe matizarse, debiéndose hacer referencia a
la posibilidad de limitar, constitucionalmente, los derechos reconocidos, para lo
cual se requiere el empleo de ciertas técnicas que permitan determinar si la
restricción impuesta guarda legitimidad constitucional, por ejemplo, mediante la
determinación de que tal limitación no afecta el núcleo duro del derecho en
cuestión, o bien, a través del empleo del examen de proporcionalidad.
Adicionalmente, el principio de progresividad también se encuentra plasmado en

la CADH. Dentro de las normas de interpretación (artículo 29, literal b), se señala
que ninguna disposición de la Convención podrá ser interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en las leyes de los
Estados Partes u otra convención en la que sea parte uno de los Estados.
Particularmente, refiriéndose a derechos económicos sociales y culturales, el
artículo 26 de la citada Convención señala el compromiso adquirido por los
Estados Partes de adoptar medidas, por medios legislativos u otros que sean
apropiados, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de OEA, en la medida de los recursos disponibles.
Similar precepto se encuentra contenido en el artículo 1 del Protocolo de San
Salvador y, en lo que respecta al Sistema Universal de Protección de Derechos
Humanos, en el 2 del PIDESC.
En síntesis, la tarea interpretativa efectuada por la CC, por medio de la cual

determina el alcance del derecho contenido en la CPRG, desde el reconocimiento
más amplio que de este se encuentra contenido en fuentes internas
159
infraconstitucionales, tanto de índole legislativa como administrativa, corresponde
a los principios interpretativos de los derechos humanos desarrollados
doctrinalmente, pero también encuentra su apoyo en la misma norma suprema
(artículo 44) y las disposiciones internacionales que hacen alusión al principio pro
persona y de progresividad.
iii) Interpretación culturalmente sensible del derecho a la

educación
En el pronunciamiento estudiado, el tribunal constitucional toma en consideración,

al momento de realizar la tarea interpretativa, las particulares exigencias que
posee el deber de garantizar el derecho a la educación, a partir de las
características especiales de los sujetos accionantes. La identidad cultural juega
un papel trascendente para dotar de significado el derecho a la educación, puesto
que la Corte registra la importancia de la educación bilingüe intercultural
basándose en el reconocimiento del idioma como uno de los elementos
configuradores de esa identidad.
En un contexto de diversidad cultural, que conlleva además la existencia de

multilingüismo, el tribunal determina la obligación del Estado de adoptar medidas
adecuadas para asegurar la interculturalidad. Esto último implicaba, en el caso
concreto, que el modelo educativo estuviere contextualizado cultural y
lingüísticamente, a fin de procurar el desarrollo de la identidad propia del pueblo
maya k'iche', lo que iba más allá de un bilingüismo a nivel de traducción, es decir,
que dejara de lado el uso del idioma maya como vehículo para el fortalecimiento
de la identidad y valores del grupo indígena. Además, conllevaba lograr un
intercambio de enriquecimiento mutuo entre culturas.
Las acciones estatales adoptadas, conforme lo demostró el material probatorio,

no resultaron suficientes para lograr esa finalidad, ya que en el proceso educativo
el idioma que predominaba era el español, dándose más bien una sustitución de
160
este sobre el idioma maya. Esto se traduce en una paulatina pérdida de identidad
y cultura original; además, en debilitamiento del desarrollo educativo de los niños
y niñas indígenas maya-k'iche's que asisten a los citados centros educativos.
En resumen, el Tribunal, al efectuar la interpretación del alcance e implicaciones

del derecho a la educación y desarrollar su labor argumentativa, otorga una
posición central a la particularidad de los titulares del derecho, estos son, los
niños y niñas indígenas maya-k'iche's, así como la comunidad indígena maya-
k'iche' de la localidad, particularidad de la que se desprenden obligaciones
estatales específicas para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales.
iv) Utilización de peritaje educativo
Dentro del material probatorio figuró, entre otros documentos, peritaje educativo, a
partir del cual se corroboró el hecho de la utilización del idioma k'iche' para fines
comunicacionales, como factor de traducción cultural y lingüística que protege el
predominio del español. Adicionalmente, fueron colacionadas aseveraciones
contenidas en el citado peritaje, consistentes en la evidencia de una práctica de
sustitución del lenguaje, la insuficiencia de la educación brindada para coadyuvar
el fortalecimiento de la identidad y valores de la cultura maya y la ausencia de
multiculturalidad e interculturalidad en el modelo educativo escolar. La valoración
de este material probatorio –no objetado por el ente reprochado, siendo señalado
así por el Tribunal–, junto con los demás documentos aportados, condujo al
Tribunal a determinar el incumplimiento de la autoridad denunciada en la
concreción de una educación bilingüe intercultural.
Tal valoración resulta remarcable pues se considera que el apoyo de los

tribunales constitucionales, en estudios de otras materias, como en el campo de la
educación, para la comprensión de los asuntos que se someten a su
consideración, permiten un abordaje interdisciplinario del asunto. Valdría la pena
señalar la importancia que el Tribunal procure que los medios de comprobación
161
que valora gocen de objetividad, para lo cual, pudiera no limitarse a las pruebas
aportadas por las partes, sino, en el uso de sus facultades, incorporar estudios de
entidades técnicas neutrales, que no sean parte de la controversia planteada,
para sustentar con elementos objetivos el análisis que plasma en su fallo.
v) Participación y cooperación de los grupos indígenas
Los efectos positivos del pronunciamiento emitido consisten en ordenar al

Ministerio de Educación que tome las medidas necesarias para que, en el plazo
de seis meses, implemente el proceso educativo que represente de forma
auténtica la educación bilingüe intercultural, conforme lo establecido en la
normativa aplicable, en las escuelas de la Antigua Santa Catarina Ixtahuacán. La
CC no contempla la necesidad de involucrar a los grupos indígenas en la
ejecución de tales medidas.
Para discutir ese aspecto, debe citarse el artículo 27.1 del C 169 de la OIT
(disposición que figura dentro de las que sirven de apoyo al Tribunal para emitir la
sentencia en comento), que establece: “Los programas y los servicios de
educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse
en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares…”.
Adicionalmente, en el Informe del Relator Especial sobre la situación de los

derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo
Stavenhagen (2005), centrado en los obstáculos, disparidades y retos a los que
se enfrentan los pueblos indígenas en cuanto al acceso y la calidad de los
sistemas de educación, y la adecuación cultural de los enfoques educativos,
quedó apuntado que:
…para reformar los sistemas educativos con el objeto de reorientar la educación hacia el
pleno respeto de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos culturales y
lingüísticos, es preciso que los pueblos indígenas puedan reconocerse a sí mismos en estos
esfuerzos. Para ello se requiere que puedan participar libremente en todas las etapas de
162
planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas. Hasta ahora, una de
las deficiencias en los sistemas de educación que no responden a las necesidades de los
pueblos indígenas es la falta de participación de estos desde el origen en el diseño de los
programas y políticas de educación. La participación debe involucrar a los padres de familia,
a los representantes legítimos de las comunidades indígenas, así como a los maestros,
administradores y empleados indígenas de los establecimientos escolares y miembros de la
burocracia educativa. Los planes y programas educativos no deben ser diseñados en
lejanas oficinas técnicas sin contacto directo con las comunidades indígenas . 260
Finalmente, es útil citar la sentencia emitida por la Corte Constitucional

colombiana identificada como C-2018/07, relativa al derecho a la
etnoeducación.261 En esa oportunidad se reconoció, como elemento determinante
que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional, el
derecho de los grupos indígenas a que los programas y los servicios de
educación a ellos destinados se desarrollen con su participación y cooperación.262
Se considera, en tal sentido, que las medidas para implementar una educación
intercultural bilingüe no pueden quedar únicamente asignadas a las instituciones
estatales; hubiera convenido, pues, que la CC incluyera, dentro de las medidas
reparatorias, el elemento de participación a las comunidades indígenas y sus
líderes, a fin, por un lado, de reconocer el protagonismo que poseen como
260 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe del Relator Especial sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen,
2005, pág. 18.
261 Valga realizar algunas aproximaciones al contexto colombiano. Refiere Alexei Julio Estrada que
en ese país, la etnoeducación, en su definición legal, es aquella que se ofrece a grupos o

comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones
y unos fueros propios y autóctonos, y se le otorga, entre otras, la finalidad de afianzar los procesos
de identidad. Comprende componentes desarrollados en la Constitución, la Ley n° 115 de 1994 y
su Decreto Reglamentario N° 804 de 1995. El contenido del derecho en mención incluye, señala el
autor mencionado, entre otros, la enseñanza bilingüe, un régimen especial para ingreso, ascenso
y retiro de docentes y directivos docentes de las comunidades indígenas, formación de
educadores, currículum académico, definición de calendarios académicos, organización y
funcionamiento del gobierno escolar, manual de convivencia y adquisición de materiales que tome
en cuenta particularidades culturales de cada grupo étnico. Estrada, Alexei Julio, Aspectos
fundamentales de la regulación constitucional de los pueblos indígenas en Colombia, en: Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales N° 4 pluralismo jurídico, Colombia, Fundación Konrad
Adenauer, 2014, págs. 34 y 35.
262 Corte Constitucional de Colombia, Inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa,
sentencia de 21 de marzo de 2007, C-208/07, expediente D-6459.
163
destinatarias de este tipo de educación, pero además, como mecanismo de
garantía para asegurar que las medidas estatales sean implementadas y
respondan a las necesidades particulares. Finalícese este párrafo señalándose
que una postura en ese sentido evitaría que las decisiones adoptadas sin la
participación de los afectados sean tachadas de paternalistas o elitistas, o bien,
sean carentes de legitimidad.
vi) Plazo y acompañamiento a la implementación paulatina

del fallo
Es tribunal constitucional fijó el plazo de seis meses para la implementación, por

parte de la autoridad denunciada, de proceso educativo que represente de forma
auténtica la educación bilingüe intercultural. Esto, con el objeto que el desarrollo
efectivo comenzara a partir del ciclo escolar que corresponde al 2017.
Aunque la fijación de un plazo para el cumplimiento de las sentencias es, en

general, positivo, pues constituye un remedio para la discrecionalidad del ente
apelado sobre el momento en el que debe dar cumplimiento a lo ordenado, resulta
opinable el plazo dispuesto por la CC en el caso objeto de análisis. Esto, por la
naturaleza de las acciones a adoptar, dado el contenido de la educación bilingüe
intercultural que incluye, entre otros, la selección y capacitación adecuada del
personal y la producción de materiales educativos adecuados, lo cual involucra
una pluralidad de actores y requiere de acciones a mediano y largo plazo.
La fijación de un término razonable para la reparación de la violación es

importante en virtud de su relación directa con la efectividad del fallo, sin
embargo, este debiera tomar en cuenta aspectos como la complejidad de las
acciones a realizar, incluso, consideraciones de índole presupuestaria.
Por otro lado, constituye un recurso eficaz, como mecanismo para garantizar el
efectivo cumplimiento de la ejecución de sentencias del tipo como la comentada,
164
la delegación que se realice en una persona o grupo como contralor del debido
cumplimiento de lo ordenado.
En este caso, la Corte dispuso, en la literal b), numeral II del apartado resolutivo,
que: “el Procurador de los Derechos Humanos deberá, por medio de funcionarios
idóneos para el efecto, dar acompañamiento a la implementación de lo
ordenado…”. La designación del Procurador de los Derechos Humanos como
apoyo en el seguimiento del cumplimiento del fallo es acorde a la tarea de
defensa de los derechos humanos que le fue encomendada a ese funcionario y
sus diversas atribuciones, reguladas en la Ley de la Comisión de Derechos
Humanos del Congreso de la República y del Procurador de los Derechos
Humanos, Decreto 54-86 del Congreso de la República. Puede señalarse, al
respecto, que algunos fallos del tribunal colombiano, justamente en materia de
etnoeducación, también han previsto encomendar a la institución equivalente en
ese país –Defensoría del Pueblo– esa tarea, requiriendo incluso la presentación
de informe sobre seguimiento y culminación de lo dispuesto.263
vii) Efectos de la sentencia extendidos a otros casos distintos

al analizado
Ya la relatoría especial ha traído a cuenta, al tratar el tema específico de la

educación indígena, la situación de Guatemala, indicando que no existe todavía
un sistema global de educación intercultural y bilingüe que se exprese en planes
de estudio adaptados a la lengua y a las necesidades, valores y sistemas propios
de los pueblos indígenas y que llegue efectivamente a las escuelas en las
263Ejemplos de ello: Corte Constitucional de Colombia, Acción de tutela, sentencia de 5 de febrero

de 2013, T-049/13, expedientes T-3613182 y T-3616335; Corte Constitucional de Colombia,
Acción de tutela, sentencia de 2 de diciembre de 2013, T-871/13, expediente T-4.047.359; Corte
Constitucional de Colombia, Acción de tutela, sentencia de 5 de junio de 2014, T-355/14,
expediente T-2328525.
165
pequeñas localidades. Manifestó además que persiste en la práctica un modelo
de educación en castellano.264
Ante esa situación, es destacable la exhortativa que efectúa el tribunal

constitucional al Ministerio de Educación, con el objeto de que implemente de
forma paulatina la educación bilingüe maya en una forma más integral en los
centros que funcionan a nivel de la República de Guatemala en donde exista
población escolar indígena, para que sea impartida en forma multicultural e
intercultural, atendiendo la visión y cosmovisión de los pueblos indígenas.
Tal medida representa una flexibilización del principio de congruencia que se

valora como positiva, ante la particularidad de la garantía de los DESCA, que
generalmente evidencian problemáticas que no se circunscriben al caso concreto
sino que se extienden a una multiplicidad de situaciones similares.
viii) Retos de cara al futuro
En el caso conocido por la Corte, los postulantes señalaron que el 99.97% de la

población del municipio de Santa Catarina Ixtahuacán del departamento de Sololá
es indígena mayahablante del idioma k’iche, conforme el censo nacional de
población efectuado en 2002 por el Instituto Nacional de Estadística. Dada la
conformación étnica del grupo poblacional, existió claridad en la necesidad del
reconocimiento del derecho de los niños de las escuelas de ese territorio a la
educación bilingüe intercultural, sin embargo, ciertas complejidades podrían
suscitarse en centros educativos en los que conviven tanto población estudiantil
indígena como población estudiantil que no se identifica como integrantes de esas
colectividades. La forma de armonizar los intereses de ambos grupos en el
modelo educativo constituirá un reto para las autoridades de la materia, lo mismo
264Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe del Relator Especial sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen,
2005, pág. 14.
166
que la solución que desde la lectura constitucional pudiera proponer el tribunal en
los casos que eventualmente llegaran a plantearse sobre el tema.
1.3 Derecho a la salud
Mujeres indígenas, organizaciones indígenas y autoridades indígenas

promovieron acción constitucional de amparo contra el Ministerio de Salud Pública
y Asistencia Social, reprochando la omisión de garantizar el derecho a la salud
sexual y reproductiva con pertinencia cultural a las mujeres indígenas durante la
etapa de maternidad, la falta de conocimiento, respeto y promoción de los
derechos de comadronas indígenas y la omisión de dotar de insumos (material de
atención básica) a comadronas indígenas. El planteamiento provocó la formación
del expediente 3362-2017.265
Algunos de los hechos referían la existencia de diversas comunidades indígenas

en distintos departamentos del país, en los que desempeñan su labor las
comadronas, quienes atienden el 32% de todos los partos a nivel nacional, la
ausencia de programas que fortalezcan el trabajo de las comadronas y la falta de
insumos básicos para la atención. Se consideraron vulnerados los derechos a la
vida, salud, a la salud sexual y reproductiva con pertinencia cultural, al principio
de igualdad y no discriminación y al derecho de la mujer a una vida libre de
violencia. Dentro de los agravios, fue señalado un problema estructural de
invisibilización hacia las comadronas y el trabajo que realizan, la discriminación de
la que son objeto (por ejemplo, al prohibirles la entrada a los hospitales, ignorar su
diagnóstico y denegar métodos medicinales que son aplicados a sus pacientes),
su criminalización, la obligación que se les impone de acudir a capacitaciones
mensuales poco fructíferas, obstaculizaciones en el registro de niños cuyos partos

de marzo de 2019, expediente 3362-2017.
167
son atendidos por ellas, atención médica a mujeres indígenas que no se realiza
en su idioma, prohibición de empleo de métodos medicinales tradicionales,
irrespeto a manifestaciones culturales, entre otros.
Al efectuar consideraciones sobre el fondo del asunto, la Corte parte de la

invocación de ciertas normas nacionales y, principalmente, instrumentos de
derecho internacional que proclaman el derecho de salud, refieren una protección
especial cuando los titulares de estos derechos son mujeres, niños y grupos
indígenas, por su especial condición de vulnerabilidad, y reconocen el derecho de
participación de los pueblos indígenas en los programas que les conciernen.
La interpretación efectuada por la Corte sobre el contenido y alcance de los

derechos aludidos permitió concluir que los hechos alegados –acreditados a
través de los medios de comprobación ofrecidos por las partes– no evidenciaban
que las instrucciones, políticas y normativas adoptadas por el Estado hubieren
sido resultado de un consenso entre los afectados (población indígena) y las
autoridades del sistema de salud nacional, ni que hubieren resultado en un
cambio en el trato y aceptación de costumbres de mujeres indígenas gestantes.
1.3.2 Reflexiones
i) Obligación de respetar el derecho a la salud
Dentro de las motivaciones, resulta digno de mención el desarrollo que efectúa el

Tribunal sobre el derecho a la salud, cuya naturaleza de derecho social implica su
carácter particularmente prestacional. Sin embargo, la Corte resalta, además del
deber de garantía de tal derecho, obligaciones de no hacer, por ejemplo,
abstenerse de denegar el acceso a la salud, imponer prácticas discriminativas,
prohibir o impedir cuidados preventivos, prácticas curativas y medicinas
tradicionales, con lo cual se resalta un aspecto, quizá menos obvio, de este tipo
de derechos.
168
ii) Utilización de peritaje antropológico y de género
Resulta también interesante la valoración, por parte del Tribunal, de un peritaje

antropológico y de género, instrumento de comprobación propuesto por las
partes.
En este caso, la CC hizo alusión, dentro de su argumentación, a las conclusiones

a las que arribó el mencionado peritaje, entre ellas, el incumplimiento de brindar y
promover un sistema de salud con pertinencia cultural, frente al irrespeto del
sistema de salud oficial del rol que representan las comadronas en el sistema de
salud ancestral, la inculpación de las muertes materno-infantil de que son objeto,
sin que existan estudios serios e independientes que revelen las causas de los
decesos. Adicionalmente, el trato discriminatorio del sistema de salud estatal en
perjuicio de las comadronas y mujeres indígenas, quienes además sufren de
violencia. Las apreciaciones mencionadas fueron corroboradas con
declaraciones de mujeres y comadronas usuarias del sistema de salud estatal,
también aportadas como medios de comprobación.
iii) Abordaje del problema como cuestión de nación
Un punto interesante de análisis es la forma en que el tribunal constitucional sitúa

la discusión, no solo en la esfera de los derechos de los pueblos indígenas y sus
miembros, sino en el contexto de país, al referirse a la política nacional en materia
de salud materno y neonatal y la trascendencia que en esta posee la labor
efectuada por las comadronas. Datos realzados en el fallo, como el porcentaje de
partos atendidos por las comadronas (32% del total de partos atendidos a nivel
nacional) y la circunstancia que la mayor parte de embarazos, partos y puerperios
en Huehuetenango, Quiché, Alta Verapaz y Totonicapán son atendidos por
comadronas (según la Política Nacional de Comadronas de los Cuatro Pueblos de
Guatemala 2015-2025) permiten percibirlo de esa forma.
169
Existe un elemento de interculturalidad cuando el Tribunal pasa, de ver el
problema sometido a su conocimiento, como una cuestión que incumbe tan solo a
los pueblos indígenas, a concebirlo como un asunto estructural que interesa a la
totalidad de la población.
iv) El elemento intercultural en la sentencia del Tribunal
Aparte de lo ya mencionado, algunos de los argumentos del Tribunal revelan el

elemento intercultural en la labor argumentativa que realiza. Un punto de gran
relevancia es la apreciación concerniente a la necesidad que el personal de salud
se capacite con los conocimientos que poseen las comadronas y sus tratamientos
medicinales tradicionales. Asimismo, dentro de los efectos positivos de la tutela, la
Corte ordena capacitar a los servidores públicos en el ámbito de la salud, a fin de
eliminar el machismo y la discriminación.
También en el segmento denominado “mecanismos de reparación”, el Tribunal

adopta decisiones que abonan al abordaje intercultural del asunto. Estas son las
de ordenar a la autoridad reprochada que, en consenso con las comadronas
indígenas que forman parte del sistema de salud ancestral, adopte determinadas
acciones, por ejemplo, medidas encaminadas a la inclusión real de las mujeres
indígenas en la prestación de los servicios discutidos, la garantía de la salud de
las pacientes indígenas en el área materna y neonatal, el establecimiento de
programas y prácticas institucionales, la solicitud de proyección presupuestaria
que posibilite el cumplimiento de obligaciones y la elaboración de un plan de
monitoreo y seguimiento de las acciones correctivas necesarias.
Los aspectos resaltados demuestran la intención del órgano constitucional, de

que el sistema de salud oficial y el sistema de salud ancestral trabajen de forma
conjunta, relacionándose de forma tal, que ambos sistemas se enriquezcan
mutuamente. Esto implica, por ejemplo, advertir la necesidad, no solo de la
170
capacitación de las comadronas por parte del ente encargado de la salud, sino
además, de la educación de los miembros del sistema de salud oficial en la labor
que aquellas realizan; asimismo, la adopción de decisiones en conjunto, lo cual es
congruente con la necesidad de que las medidas que conciernan a las
poblaciones indígenas y sus miembros se desarrollen con su participación y
cooperación, propiciándose un diálogo entre culturas.
El sistema de salud requiere, para su adecuado funcionamiento, la coordinación

entre ambos sistemas. La Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos
indígenas ha puesto en relieve la falta de acceso a la salud primaria para la
mayoría de la población indígena, la baja inversión del Estado en servicios de
salud (una de las más bajas de América Latina), la falta de infraestructura,
personal y medicamentos, así como la alta mortalidad materna (cuyas cifras
posicionan a Guatemala en el segundo nivel en la región), panorama ante el que
la relatoría consideró positiva la adopción de la política nacional para comadronas
indígenas e instó a asegurar el presupuesto necesario para su implementación.266
El ACNUDH, por su parte, ha advertido la dificultad de integrar el trabajo de las
comadronas en el sistema de salud, pese a la especial significación en sus
comunidades.267
Las observaciones efectuadas por los entes internacionales citados hacen notar la
significación que la sentencia emitida por la CC posee como aporte a los
esfuerzos en la implementación de las políticas estatales sobre salud y la
integración de los sistemas a través de los que se satisface ese derecho.
1.4 Pluralismo jurídico
266 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial… Óp. cit. pág. 16
171
Con motivo del expediente 1467-2014,268 el máximo tribunal constitucional
conoció el amparo promovido por la defensa del sindicado, para cuestionar la
decisión emitida por la Sala jurisdiccional, por medio de la que revocó, a petición
del Ministerio Público, el sobreseimiento decretado a favor del procesado, en el
juicio penal del que era objeto por la supuesta comisión de delito de violación.
La acción fue presentada reprochándose que se dispuso revocar el

sobreseimiento decretado por el juez de primera instancia, no obstante que el
procesado ya había sido juzgado y sancionado sobre la base de los mismos
hechos por la comunidad a la que pertenece, conforme el derecho indígena.
Además, la Sala certificó lo conducente contra los miembros de la comunidad que
participaron en el juzgamiento, sin tomar en cuenta que los artículos 66
constitucional y 9 del C 169 reconocen el derecho de las comunidades indígenas
de resolver sus conflictos de acuerdo a sus costumbres, como ocurrió en el caso
concreto.
Los argumentos emitidos por el Tribunal se basaron en que, según lo regulado en

la CPRG, en sus artículos 58, 66 y 203, el artículo 1 del PIDESC, los artículos 1 y
27 del PIDCP, los artículos 8 y 9 del C 169, y los artículos 5 y 34 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, el Estado tiene la obligación de reconocer, como aspecto cultural
fundamental de la convivencia social de los pueblos originarios, la existencia de
un sistema jurídico propio, por medio del que se dirimen conflictos suscitados en
el seno de sus comunidades, permitiendo así avanzar hacia un Estado con visión
pluralista, en el que coexistan coordinadamente los sistemas oficial e indígena.
En su sentencia, el tribunal trajo a colación que la Corte Suprema de Justicia,

Cámara Penal, ya ha emitido pronunciamiento en cuanto al reconocimiento del
derecho indígena, comprendiéndolo como un sistema jurídico que coexiste con el

de marzo de 2016, expediente 1467-2014, gaceta 119.
172
derecho estatal bajo un prisma de pluralismo jurídico e indicando la necesidad de
respetar las formas de organización social de los pueblos indígenas, que
involucran sus propios métodos de resolución de conflictos; su desconocimiento,
provoca lesión a mandatos contenidos en la CPRG y tratados internacionales.
El derecho indígena, consideró el Tribunal, implica: existencia de autoridades

propias, potestad para establecer normas y procedimientos, necesidad de
adecuarse a los derechos y garantías establecidas en la CPRG y normas que
integran el bloque de constitucionalidad, así como el esfuerzo que debe efectuar
el Estado para dictar pautas de coordinación y cooperación entre ese derecho y el
sistema de justicia oficial.
Adicionalmente, se definen los elementos que deben concurrir para su aplicación

(ámbito personal, territorial, institucional y objetivo) y se puntualiza que su
aplicación puede ser sometida al control de constitucionalidad. En el caso
concreto, la Corte concluye que se observan los elementos necesarios para la
aplicación del derecho indígena en la solución del conflicto suscitado.
A partir de lo anterior, se determina que la autoridad denunciada vulneró derechos

del defendido, al desconocer, en su fallo, la existencia del derecho indígena, lo
que es contrario al pluralismo jurídico que reconoce y garantiza el Estado de
Guatemala; además, al realizar una interpretación aislada del artículo 203
constitucional, y no sistemática y armónica con los artículos 58 y 66 del mismo
texto.
Por otro lado, se concluyó que a la autoridad denunciada no correspondía analizar

lo actuado por las autoridades tradicionales, además, las sanciones impuestas en
el derecho indígena no pueden ser calificadas prima facie como vulneradoras de
los derechos humanos, pues para ello es indispensable conocer los aspectos
sociales y culturales de la comunidad, cuestión que puede obtenerse, por
ejemplo, de un peritaje.
173
1.4.2 Reflexiones
i) Interpretación sistemática y armónica del artículo 203

constitucional, referente a la potestad de juzgar
El artículo 203 de la CPRG establece que corresponde a los tribunales de justicia

la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. La CC determina que
este artículo debe ser interpretado de forma sistemática y armónica con los
artículos 58 (identidad cultural) y 66 (protección a grupos étnicos), también
contenidos en el texto fundamental. Adicionalmente, señala que la exigencia del
reconocimiento del pluralismo jurídico tiene fundamento, no solamente en las
disposiciones de la norma suprema, sino además, en los estándares
internacionales en materia de derechos humanos, obligatorios y vinculantes por
formar parte del bloque de constitucionalidad. De esta forma, la Corte interpreta el
alcance de la exclusividad en la tarea del juzgamiento y ejecución de lo juzgado,
atribuida a los tribunales de justicia -conforme el artículo 203 ibídem-, utilizando el
método de interpretación sistemático, procurando armonizar ese precepto con
otros dispuestos en la CPRG e instrumentos internacionales.
Ya desde los cánones clásicos de la interpretación se incluía el elemento

sistemático, referente a la necesidad de entender la ley observando el sistema
general del derecho, a fin de crear lazos entre las instituciones y reglas en el seno
de la unidad. Adicionalmente, dentro de los principios de la interpretación
constitucional, desde una mirada que reconoce la especificidad de los métodos de
interpretación a aplicar en esa rama del derecho, se incluye la unidad de la
Constitución, que exige coherencia en las partes que integran el sistema
constitucional.
Por su parte, en distintas oportunidades, como quedó apuntado en el apartado

relativo al bloque de constitucionalidad contenido en el presente trabajo, la Corte
174
ha señalado que la interpretación jurídica en un Estado Constitucional de Derecho
debe realizarse de manera sistemática, siendo que los órganos estatales y los
gobernados deben efectuar la labor hermenéutica de las disposiciones jurídicas
en coherencia con los principios y postulados que emanan de la CPRG y del resto
de normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
La aplicación de este método, en el presente caso, permitió entender lo dispuesto

en el artículo 203, de manera tal que no menoscabara otros derechos como el de
la diversidad cultural y la libertad de autoderminación de los pueblos indígenas,
reconocidos en preceptos incluidos dentro del bloque de constitucionalidad.
ii) Esfuerzo conciliador de la interpretación del Tribunal
Resulta importante mencionar que la Corte, producto de la tarea interpretativa

efectuada, determinó, por una parte, que el derecho estatal debía ser tomado en
cuenta por las comunidades indígenas al momento de aplicar su sistema propio
(en este caso, mediante la sujeción de este último al control de
constitucionalidad), pero también, por otro lado, apuntó que las normas indígenas
no correspondían ser analizadas -como en una relación jerárquica entre sistemas-
, por los órganos de justicia ordinarios, ni que las sanciones aplicadas en el
derecho indígena debían ser calificadas, prima facie, como vulneradoras de
derechos humanos, pues para ello es indispensable conocer los aspectos
ejemplo, a través de un peritaje.
Estas consideraciones constituyen un acercamiento auténtico a que la

interculturalidad opere como interacción entre el sistema oficial y el sistema
indígena. Como ha sido indicado, el esfuerzo conciliador debe ser un elemento
central de la interpretación intercultural. El fallo emitido por la CC favorece una
concepción de la jurisdicción indígena con igualdad jerárquica con relación a la
jurisdicción ordinaria.
175
iii) Importancia del reconocimiento del pluralismo jurídico por
parte de los tribunales de justicia
En el segmento del presente trabajo que dedicó su atención a la aproximación de

las causas históricas de las relaciones desiguales, se mencionó que, en el
período colonial, si bien fue otorgado cierto reconocimiento a las autoridades
indígenas, así como de los usos y costumbres de sus pueblos, esta concesión se
efectuó en la medida en que los intereses españoles no se vieran afectados. Por
su parte, a las autoridades indígenas fue concedida la facultad de conocer
conflictos suscitados en el seno de sus comunidades, solamente en casos
menores.
La interculturalidad, como proyecto aspiracional, conlleva cuestionar las

relaciones de dominación entre grupos humanos. La argumentación realizada por
la CC descarta que el reconocimiento de la potestad de los pueblos indígenas de
aplicar sus propios sistemas normativos se reduzca a delitos menores. Se
considera que una visión distinta implicaría un estancamiento en la concepción
colonial del reconocimiento limitado de la autodeterminación de los pueblos. Debe
recordase que este último derecho se extiende plenamente al ejercicio de otros,
como el de la promoción, desarrollo y mantenimiento de las estructuras
institucionales, costumbres o sistemas jurídicos.
Se estima que la interpretación efectuada en el presente caso constituye un paso

claro para caminar de un monismo jurídico a un pluralismo jurídico. Aunque sería
deseable que este avance fuera producto de una deliberación democrática, la
inexistencia de un consenso en el plano nacional no debe excusar que la labor de
los operadores judiciales desatienda el tema. Por el contrario, si la evolución del
derecho interno no ha ido de la mano de los estándares desarrollados a nivel
internacional, tal cuestión hace imperante que sea por medio de los jueces que
corresponda reparar las inobservancias de los órganos políticos, de las
176
obligaciones que el Estado de Guatemala ha adquirido en materia de derechos de
pueblos indígenas.
Finalmente, debe quedar apuntado que el avance realizado en el presente caso

es valorado por los órganos internacionales especializados. La Relatora Especial
sobre los derechos de los pueblos indígenas, en su informe de 2017, al mismo
tiempo de denunciar que no se han adoptado las medidas necesarias para el
reconocimiento efectivo del pluralismo jurídico ni para su armonización con la
justicia ordinaria, consideró que: “[u]n avance positivo es el reconocimiento del
pluralismo jurídico de Guatemala en sentencias de las altas cortes, que subrayan
que los estándares internacionales en esta materia son parte del ‘bloque de
constitucionalidad’.”.
Adicionalmente, denotó que en las áreas en las que se aplica la justicia indígena,
las tasas de crímenes violentos son las más bajas, por lo que concluyó que el
reconocimiento del pluralismo jurídico y su armonización con el sistema de justicia
ordinaria no solo permitirían avanzar en el cumplimiento de los compromisos
internacionales, sino favorecerían la gobernanza y la lucha contra la impunidad.269
iv) Retos que conlleva el reconocimiento del pluralismo

jurídico
Ante la ausencia de una ley que regule lo relativo a la jurisdicción indígena, la CC

ha asumido la compleja tarea de ir perfilando los elementos que han de valorarse
en la aplicación del derecho indígena. Esos elementos fueron enumerados en la
decisión adoptada dentro del expediente 1467-2014. Consisten en: elemento
personal (pertenencia del sujeto a la comunidad), territorial (los hechos deben
ocurrir dentro del territorio de la comunidad), institucional (pre existencia y
reconocimiento de un sistema de resolución de controversias propio, que integre

177
los usos, costumbres y procedimientos comúnmente conocidos y aceptados por la
comunidad) y objetivo (afectación de intereses de la comunidad por lesión a un
valor protegido por la cultura).
A partir del referido caso, la CC ha proferido fallos que reiteran el criterio del
reconocimiento del pluralismo jurídico. En esa línea se inscribe el emitido dentro
del expediente 943-2017,270 en el que el Tribunal dictaminó la constitucionalidad
de lo decidido por autoridad indígena con relación a una controversia de índole
familiar.
En tal oportunidad, en lo concerniente al elemento personal, la CC constató el

origen, vecindad y residencia de los involucrados, señalando que esos aspectos
demostraban la pertenencia de los sujetos a la comunidad indígena. En ese caso,
la línea de argumentación empleada por el Tribunal para la calificación del
elemento personal varió con relación a la sentencia emitida dentro del expediente
1467-2014, pues en aquella ocasión consideró cumplido el elemento personal
atendiendo a que los sujetos utilizaron su idioma materno dentro de las
actuaciones judiciales, con lo que se concluyó su identificación como miembros
de la comunidad indígena.
Por su parte, el sitio en el que acontecieron los hechos objeto del proceso en el
caso conocido en el expediente 943-2017, esto es, dentro del territorio ocupado
por la comunidad, determinó la concurrencia del elemento de territorialidad,
reiterándose así el criterio vertido en el expediente 1467-2014.
En lo que respecta al elemento institucional, las motivaciones emitidas por la

Corte, frente a la postura del amparista, quien alegaba desconocer a la autoridad
indígena como competente para conocer del asunto, parecen haber privilegiado la
concepción de la alcandía indígena como juez natural para los miembros de su

de junio de 2017, expediente 943-2017, gaceta 124.
178
comunidad, a partir de la organización de esa institución y sus fines, dentro de los
que se encuentra la resolución de conflictos puestos a su conocimiento. Se afirmó
además que, debido a que el postulante, acusado en el proceso, compareció en la
primera citación ante la municipalidad indígena y manifestó inicialmente su
conformidad con la petición de la contraparte, había aceptado tácitamente el
sometimiento a la autoridad que ahora refutaba.
Unos meses más adelantes, la CC emitiría pronunciamiento dentro del expediente

2906-2017,271 en el que valoraría de forma distinta la necesidad de
consentimiento de los involucrados respecto a su sometimiento a la jurisdicción
indígena. Esa vez, partiendo de la estimación de que una de las partes (el
agraviado en este caso) no había manifestado su aceptación a la sujeción de la
justicia indígena, el Tribunal determinó que correspondía continuar el juzgamiento
por medio de la competencia ordinaria –pese a que la autoridad indígena afirmada
haber llevado ya a cabo procedimiento y resuelto el asunto–, dado que le asistía a
quien se consideraba agraviado la facultad, como miembro de la comunidad
indígena, de ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos (artículo 8.3
del C 169), dentro de los que se interpretó incluido el derecho a denunciar ante
los órganos estatales la comisión de un hecho delictivo.
En ese caso, la ausencia de consentimiento fue determinada por la Corte a partir

de la incomparecencia del supuesto agraviado a la audiencia en la que la alcaldía
municipal dio a conocer la resolución final adoptada dentro del proceso que fue
seguido ante esa autoridad.
Los temas abordados en las disposiciones posteriores a la dictada en el

expediente 1467-2014 ponen en relieve la complejidad de la verificación de los
elementos que deben concurrir para la aplicación la justicia indígena, ante los
distintos supuestos de hecho que pueden acontecer en casos concretos.

de septiembre de 2017, expediente 2906-2017, gaceta 125.
179
Pese a la existencia de fallos que de manera consistente reconocen el pluralismo
jurídico, queda por superar aún grandes retos en la delimitación del fuero
indígena, a través del desarrollo, por ejemplo, de los aspectos que permiten
constatar la pertenencia de los sujetos a la comunidad –que pudieran incluir,
además del idioma, origen, vecindad y residencia ya examinados por la Corte, la
necesidad de acreditar la integración a la colectividad y la observancia de los usos
y costumbres que le son propios–, o bien, de la procedencia del juzgamiento de
conductas acontecidas fuera del ámbito territorial de la comunidad, o incluso, la
posibilidad de juzgar a personas que no pertenecen al grupo indígena, desde una
perspectiva también intercultural.
Otro aspecto de gran complejidad tendría que ver con la anuencia de los
involucrados a someterse a esa jurisdicción, la existencia de garantías dentro del
proceso indígena y, en general, la solución de eventuales colisiones entre los
derechos individuales de los miembros de la comunidad y el interés colectivo. Sin
duda, los casos que desafíen al alto tribunal en el análisis de esas aristas u otras
aún no exploradas permitirán ir creando reglas jurisprudenciales que coadyuven a
la realización de la justicia indígena.
Además de lo ya indicado, se desea puntualizar que un tema pendiente que el

tribunal constitucional tuvo la oportunidad de tratar en sus fallos, es la
potencialidad de que el derecho indígena aporte importantes principios y
conceptos para el mejoramiento del sistema jurídico ordinario. Como ha venido
señalándose, la interculturalidad opera en ambas vías, por lo que si, por un lado,
el derecho indígena se encuentra sujeto a las limitaciones de orden constitucional,
el derecho ordinario también puede verse igualmente influenciado por medio del
aprendizaje de prácticas, presentes en el derecho indígena, que aseguren una
mayor efectividad de la aplicación de la justicia. Por ejemplo, la inmediatez y
agilidad en la atención, la legitimidad de las autoridades que juzgan, el
seguimiento posterior a la resolución, el involucramiento de la comunidad
180
conforme el principio de solidaridad comunal, la búsqueda del restablecimiento del
equilibrio, la armonía y la paz social y la aceptación de la solución por ambas
partes.272
2. Reflexiones finales
La tarea del intérprete en la delimitación del contenido y alcance de las normas

constitucionales debe observar la existencia de distintas fuentes normativas que
ponen de manifiesto el pluralismo cultural, así como los derechos a la identidad
cultural y la libre determinación de los pueblos indígenas. Ello implica que el
operador jurídico, al momento de realizar la labor hermenéutica, debe procurar
tener en cuenta el elemento de interculturalidad, el que, como ya ha sido
señalado, no se limitaría a atender las particularidades de los grupos étnicos al
momento de interpretar los derechos en su concepción general, sino supondría
conciliar las diferencias culturales existentes entre los sistemas que confluyen en
el seno del país, así como posibilitar su enriquecimiento recíproco.
Al escribir sobre los desafíos para la jurisdicción constitucional en el contexto

boliviano, en el que, como ha sido señalado, la Constitución vigente busca dar
espacio a las exigencias históricas de los pueblos indígenas y comunidades
originarias mediante una reconfiguración del Estado, José Antonio Rivera S.
reconoce, como reto principal para la jurisdicción constitucional, el cambiar su
concepción de la interpretación constitucional y los métodos tradicionales
empleados, pues deberá realizar la labor hermenéutica de la Constitución y las
normas que integran el bloque de constitucionalidad en el marco del pluralismo
jurídico y la interculturalidad, aplicando principios y criterios de interpretación de
272 Asociación de Investigación y Estudios Sociales, El acceso de los pueblos indígenas a la

justicia desde el enfoque de derechos humanos: perspectivas en el derecho indígena y en el
sistema de justicia oficial, en: Momento, año 23, número 4, Guatemala, Asociación de
Investigación y Estudios Sociales, 2008.
181
los derechos humanos, en contrapartida a los métodos y principios utilizados para
la interpretación de la legislación ordinaria.273
En el caso guatemalteco, los preceptos contenidos en la Constitución vigente,

redactados en una época en la que el multiculturalismo era emergente, reconocen
la configuración diversa de la sociedad e incluyen, de manera explícita, ciertos
derechos de las personas indígenas, sin embargo, el texto formal ha quedado
desactualizado con relación a los avances suscitados en torno al pluralismo en el
ámbito internacional.
Aunque han existido esfuerzos en la presentación y discusión de reformas para

lograr el reconocimiento constitucional de temas como el pluralismo jurídico, estos
no han logrado provocar una discusión a nivel nacional seria, que avizore un
progreso, por vía de las instancias esencialmente democráticas, en la adaptación
de la normativa interna a los estándares internacionales. Por tanto, la realidad
constitucional nacional –centrada en el contenido textual de la norma
fundamental– difiere en gran medida de casos como el boliviano y el ecuatoriano,
latitudes en las que la introducción de ajustes normativos ha buscado dar
respuesta a las reivindicaciones de los grupos indígenas.
Dada la inexistencia, en Guatemala, de una reconfiguración constitucional como

la suscitada en aquellos países, los retos para la interpretación constitucional
resultan mayores, encontrándose los intérpretes desafiados a superar conceptos
y métodos clásicos que impiden dar una lectura intercultural a las normas
contenidas en el texto supremo. Vale la pena hacer reiteración de que la labor de
la CC, como última intérprete de la Constitución, posee singular importancia en el
afianzamiento de una lectura como la propuesta.
273Rivera S., José Antonio, Los pueblos originarios en el nuevo sistema constitucional boliviano,
en: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales N° 4 pluralismo jurídico, Colombia,
Fundación Konrad Adenauer, 2014, pág. 18.
182
En su labor de escogencia del material jurídico a utilizar, el máximo tribunal
constitucional ha fundamentado sus decisiones tanto en normativa perteneciente
al orden jurídico nacional, como al internacional. En líneas generales, según se
extrae de los casos analizados, la CC hizo acopio de instrumentos internacionales
que brindaban una mayor cobertura de protección que los cuerpos normativos
locales.
En ese sentido, significativos avances se reportan en la aplicación directa de los

preceptos normativos contenidos en los referidos instrumentos internacionales
para la efectivización de los derechos y obligaciones reconocidos, atendiéndose
así, por parte del alto tribunal constitucional, las recomendaciones efectuadas por
órganos internacionales. Las figuras del bloque de constitucionalidad y el control
de convencionalidad han servido como cause para ese fin.
Esto se advierte particularmente en el pronunciamiento relativo al derecho de

consulta, temática en la que claramente existe un déficit en la adaptación
normativa local a los estándares fijados por instrumentos internacionales. La
aplicación de estos instrumentos fue justificada por el Tribunal a través de la
figura del bloque de constitucionalidad. Adicionalmente, también en más de una
ocasión se hizo alusión al deber de ejercer control de convencionalidad, el cual
fue observado, en mayor o menor medida, en las sentencias objeto de estudio.
Los casos analizados permiten advertir un salto cualitativo de las sentencias

preferidas por la CC hace diez años. En el 2010, en un análisis sobre las
tendencias jurisprudenciales del tribunal en materia de DESCA, se escribía que:
“Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, la jurisprudencia de la Corte de

Constitucionalidad ha iniciado el camino para el reconocimiento de la justiciabilidad de tales
derechos. Sin embargo, su jurisprudencia es relativamente escasa, comparada con la de
tribunales constitucionales de otros países. Además, son pocas las sentencias, donde la
Corte menciona los tratados internacionales aceptados y ratificados por Guatemala, y
ninguna, donde evoque otros estándares internacionales, tales como las observaciones
183
generales de los órganos de tratados, informes de procedimientos especiales o principios de
los derechos económicos, sociales y culturales, a excepción de algunos, tales como la
interpretación de los derechos humanos, el principio de no discriminación y pro persona.” 274
Ahora bien, resulta de interesante mención que el Tribunal, según la muestra

analizada, no se decanta invariablemente por la normativa supranacional para
sustentar sus decisiones, sin que ello se traduzca necesariamente en una
cuestión que deba ser calificada de forma negativa. En el caso de la educación
intercultural bilingüe, la CC, aunque atenta a las obligaciones sustraídas en el
plano internacional, otorgó notable relevancia a las disposiciones constitucionales
interpretadas a la luz de la normativa ordinaria producida, no solo por el órgano
legislativo, sino también por el ejecutivo. El criterio armonizador en el presente
caso recayó en el principio pro persona, así como en el de progresividad de los
derechos humanos.
Otro criterio de interpretación empleado por la Corte es el de la interpretación

sistemática y armónica, utilizado para dar respuesta al supuesto conflicto
existente entre dos normativas constitucionales, cuando se cuestionó la aplicación
del derecho indígena en la solución de conflictos.
Del análisis de los pronunciamientos referidos en el presente trabajo, puede

vislumbrarse que la Corte, al resolver casos en los que se discuten derechos de
personas y comunidades indígenas, ha considerado el contexto y las
particularidades de los titulares de esos derechos, realizando una interpretación
culturalmente sensible. Esto ha permitido dotar de distintos alcances a los
derechos como la educación y la salud, a partir del reconocimiento de otros
derechos, como la identidad cultural y la autodeterminación de los pueblos
indígenas.
274Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Tendencias jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala en
materia de Derechos Humanos, 2010.
184
En ocasiones, la Corte ha incorporado elementos de interculturalidad. Esto se
advirtió, por ejemplo, al interpretar el derecho a la salud, caso en el que el
abordaje del problema no se comprendió como exclusivo del tratamiento de las
comunidades indígenas y sus miembros, sino como un tema estructural que
incumbe a toda la sociedad. Esta cuestión es perceptible al momento en que la
CC, al fijar las medidas de reparación, involucra tanto al sistema de salud oficial
como al sistema de salud ancestral en la toma de decisiones. Además, cuando en
el cuerpo del pronunciamiento efectúa estimaciones a través de las que se devela
la necesidad de que ambos sistemas se enriquezcan mutuamente, no operando
en una única vía la necesidad de adecuación.
La incorporación de principios del derecho indígena al estatal y viceversa

posibilita una adecuada coordinación en la prestación de los servicios que el
Estado se encuentra obligado a proporcionar, como en el caso de la atención
médica. Es notable que, en las medidas que fijó, el Tribunal dispusiera el
involucramiento de los miembros de la población indígena, pues ello es una
muestra clara del reconocimiento de los derechos de participación de estas
colectividades en los asuntos que les atañen, así como una oportunidad para
establecer un diálogo entre grupos culturales.
Otro acercamiento a la interculturalidad se percibe al reconocerse el pluralismo

jurídico, oportunidad en la que se resaltó la pertinencia del desarrollo de una
interacción adecuada entre el sistema oficial y el sistema indígena, aseverándose
que el derecho estatal debía ser tomado en cuenta por las comunidades
indígenas al momento de aplicar su sistema propio (mediante la sujeción de este
último al control de constitucionalidad), pero también, que las normas indígenas
no correspondían ser analizadas desde una visión jerárquica por los órganos de
justicia ordinarios, ni las sanciones impuestas en el derecho indígena ser
calificadas como vulneradoras de derechos, sin antes efectuar una lectura que
tome en cuenta los aspectos sociales y culturales de la comunidad.
185
No debe olvidarse que una interpretación que aspira a integrar la interculturalidad
debe incluir de forma imprescindible el diálogo intercultural. Ciertamente
constituye una dificultad para lograr este propósito, la circunstancia de que el
tribunal constitucional no cuente, en su mecanismo de integración, con cierta
cuota de magistrados que posean origen indígena, y que puedan aportar distintas
visiones de los asuntos tratados.
En Bolivia, por ejemplo, la Constitución prevé que los magistrados sean electos
con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema jurídico
ordinario y del sistema jurídico indígena originario. La norma fundamental, al igual
que la Ley n° 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional, dispone que los
candidatos también podrán ser propuestos por organizaciones sociales de las
naciones y pueblos indígenas originario campesinos y de la sociedad civil en
general. Esto implicaría que, en ese país, existen dos fuentes de postulación de
los candidatos al cargo de magistrados: la Asamblea Legislativa Plurinacional y
las organizaciones referidas.275
En Guatemala, ante la inexistencia de una norma similar, el diálogo intercultural

no debe verse como una meta imposible de alcanzar; sin embargo, se requiere la
implementación de otros mecanismos a través de los cuales el máximo órgano de
justicia constitucional pueda garantizar un mayor grado de intercambio y
enriquecimiento cultural. Uno de estos mecanismos son los auxilios presentados
por medio de peritajes.
En la totalidad de casos se hizo mención de la pertinencia de la incorporación de

peritajes. En los asuntos relativos a la salud y la educación, al conocer del tema,
la Corte valoró, como parte del material probatorio propuesto por las partes,
peritajes elaborados en el campo educativo, antropológico y de género, cuyos
resultados fueron incluidos dentro de la tesis argumentativa que sostuvo la
decisión de tutela. Esto es fundamental en temas en los que se involucran
275Rivera S., José Antonio, Óp. cit., págs. 10-11.
186
tradiciones, usos y costumbres indígenas que requieren ser comprendidos por los
órganos de justicia al momento de decidir sobre el contenido de los derechos
fundamentales.
Por su parte, al tratarse el tema de pluralismo jurídico, dado que el enjuiciamiento

constitucional no recayó en la aplicación del derecho indígena al momento de
juzgar a una persona, el Tribunal no se vio en la necesidad de determinar la
procedencia de requerir peritaje a fin de conocer los aspectos sociales y culturales
de la comunidad, que le permitieran, por ejemplo, determinar la legitimidad
constitucional del proceso llevado a cabo o la sanción impuesta; sin embargo, sí
sugirió este mecanismo (el peritaje), a fin de determinar si, en otros casos, existía
vulneración de derechos humanos en la actuación de las autoridades
tradicionales.
Ahora bien, relevante es mencionar que, en el caso relativo a la consulta previa, el

Tribunal, por medio de su facultad de recabar documentos para mejor fallar,
mandó a realizar peritajes antropológicos que permitieron determinar la existencia
de población indígena en las áreas de influencia de los proyectos de inversión,
aspecto clave en el asunto tratado, en atención a la titularidad del derecho de
consulta en discusión.
Resumiendo, la consideración de la pertinencia de peritajes dentro de la

argumentación jurídica del tribunal (en el caso de pluralismo jurídico), su
valoración cuando estos fueron incorporados por las partes (educación y salud
con pertinencia cultural), e incluso, la incorporación de este tipo de apoyos a
instancia del propio tribunal (consulta previa), constituyen valiosos avances en la
búsqueda del diálogo intercultural.
Otros auxilios empleados por la Corte, en el caso relativo al derecho de consulta,

fue la obtención, también a su instancia, de opiniones especializadas e
imparciales que iluminaron la tarea del tribunal en la determinación de la
187
confiabilidad de los instrumentos ambientales presentados y el desempeño de los
funcionarios encargados del monitoreo del proyecto minero. Estudios jurídicos
presentados por diversas personas también fueron incluidos en el
pronunciamiento, lo cual brinda señales de aperturismo hacia la participación de
diversos sectores de la sociedad en casos complejos como el tratado.
La interacción de los involucrados en la controversia con los miembros del

tribunal, por ejemplo, durante las vistas públicas (lo que requeriría una
flexibilización de las normativas reglamentarias para llevar a cabo ese acto), o
bien, a través de visitas in loco, aportarían en la búsqueda de un
constitucionalismo dialógico intercultural. De hecho, constituirían un requisito
necesario si se desea establecer un diálogo más igualitario, en el que los jueces,
más allá de valorar los discursos de técnicos del derecho u otras ciencias –que
pudieran no estar exentos de cierto elitismo–, puedan conocer de forma directa
las opiniones de quienes resultan afectados por las decisiones.
Continuando con la enumeración de los avances, también debe señalarse que

otro paso adelante para la garantía del goce de los DESCA ha sido dado en lo
concerniente a la flexibilización del principio de congruencia, por ejemplo, cuando
en la sentencia relativa al derecho a la educación, la Corte optó por realizar una
exhortativa cuyos efectos superaron el caso concreto, extendiéndose a otros
casos similares.
Por su parte, la delegación que, en el caso aludido, se realizó en la institución del

Procurador de los Derechos Humanos como contralor del debido cumplimiento de
lo ordenado, también es valorada positivamente, pues dota al fallo de una
herramienta valiosa para procurar su eficacia.
A pesar de los avances enumerados, debe reconocerse que existen retos para la
justicia constitucional. Valdría iniciar reiterando sobre la importancia de que
existan líneas jurisprudenciales constantes que permitan la consolidación de
188
criterios sobre la incorporación de los diversos instrumentos internacionales de
protección de colectividades indígenas al bloque de constitucionalidad, dadas sus
importantes implicaciones prácticas.
Por otra parte, el estudio de casos permite concluir sobre algunas deficiencias en
la aplicación del control de convencionalidad particularmente advertidas en el
tema del derecho de consulta, en lo que concierne al deber de observancia de las
decisiones emitidas por la Corte IDH, pese al valor constitucional del que han sido
dotadas. Otros instrumentos internacionales como la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y las observaciones del
Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades
fundamentales de los indígenas, analizados de forma integral, o el empleo de
herramientas como el principio de proporcionalidad, pudieron servir de apoyo para
que el tribunal brindara razones que justificaran la necesidad (o no) de la
obtención de consentimiento por parte de la población indígena en el caso
concreto, en congruencia con las reclamaciones realizadas en el planteamiento
de la garantía.
Otro desafío de gran importancia que enfrenta la Corte es encontrado en la

construcción de líneas argumentativas que avalen, con alto grado de
razonabilidad, las posiciones que, en cada caso, son adoptadas respecto de los
efectos de las sentencias estimatorias proferidas dentro de las acciones en las
que se discute el derecho de consulta, en consideración de las implicancias que
pudieren tener en la afectación de la supervivencia física y cultural de los pueblos
indígenas. Se requiere también que esos efectos sean consistentes en casos
semejantes.
También sería deseable que los efectos que se dispongan en futuros casos tomen
en cuenta la problemática detectada por órganos internacionales dotados de
autoridad y las recomendaciones que han sido realizadas para el caso
guatemalteco, en el caso de la consulta previa.
189
Existen también importantes retos para garantizar el debido cumplimiento de lo
resuelto en las sentencias de la CC. La efectividad de los mecanismos de
ejecución de los fallos prosee una relación inescindible con el grado de garantía
de los derechos de los pueblos y personas indígenas. La ejecución de las
decisiones es, además, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, la fijación de términos razonables para la reparación de las

violaciones detectadas debiera tomar en cuenta aspectos como la complejidad del
asunto y el número de actores involucrados, sobre todo cuando a políticas
públicas se refiere; además, es necesario efectuar consideraciones de índole
presupuestaria, a partir de las cuales emanen disposiciones precisas sobre la
incidencia que posee la decisión emitida en el programa de ingresos del Estado,
cuando los efectos del fallo así lo requieran para asegurar su eficacia. Otro
recurso que la CC ya ha incorporado, y que requiere ser reiterado con incluso
mayores grados de creatividad en futuros casos, es el de la designación de
personas o grupos encargados del monitoreo del cumplimiento de la sentencia.
Las reflexiones referidas sirven de base para opinar que la CC ha incorporado

elementos de interculturalidad con distinto nivel de intensidad en cada caso
estudiado. Los parámetros tomados en cuenta para el enjuiciamiento que a
continuación se realizará, sobre el grado de interculturalidad aplicado en cada
fallo, son los siguientes: i) distinción de las diferencias culturales de los sujetos
tutelados al momento de entender los derechos en discusión, lo que significa que
el tribunal realiza una interpretación culturalmente sensible, dotando de contenido
los derechos conforme las particularidades culturales de sus titulares; ii) empleo
de herramientas jurídicas que procuren el entendimiento entre culturas y la
participación ciudadana en el proceso constitucional, dentro de las que se
incluyen los peritajes antropológicos o de otra índole, así como opiniones de
terceros ajenos a la controversia. Adicionalmente, este aspecto tiene que ver con
el diálogo que se realice con los directamente afectados para que estos expliquen
190
su propia cultura y situación, visitas in loco por parte de los miembros del tribunal
e incluso, involucramiento de los pueblos indígenas y otros sujetos procesales en
el diseño de los efectos de la decisión previo a que esta se dicte; iii) interpretación
favorable a la protección de poblaciones e individuos indígenas y sus derechos y
razonabilidad de las motivaciones esgrimidas. Este punto guarda relación con el
empleo de los materiales jurídicos que mejor permitan la protección de los
derechos, la solidez de los argumentos presentados y la congruencia entre los
distintos segmentos del pronunciamiento; iv) previsión de la participación de los
miembros de pueblos indígenas en la implementación de las acciones
reparadoras, en reconocimiento al derecho de los pueblos indígenas a
involucrarse en las decisiones que les afectan directamente, y v) inclusión de
mecanismos que garanticen la efectividad del fallo, por ejemplo, plazos
razonables, consideraciones de índole presupuestaria y designación de personas
que acompañen en el cumplimiento de lo dispuesto, pudiendo preverse también
en este aspecto el involucramiento de los colectivos indígenas en el monitoreo y
evaluación de las acciones adoptadas.
Tomando en consideración los aspectos descritos, a juicio de quien elabora el

presente trabajo, la sentencia que mayormente se acerca a un abordaje
intercultural de la problemática sometida a conocimiento del alto tribunal es la
emitida en materia de salud.
Además de que la CC observa, en la interpretación de ese derecho humano, la

identidad cultural de los justiciables, deben resaltarse otros aspectos como la
utilización del peritaje antropológico, el empleo de instrumentos de derecho
internacional que fundamentan el derecho a la salud, la protección especial que
requieren los sujetos en situación de vulnerabilidad y la participación de los
pueblos indígenas en los programas que les conciernen; asimismo, la concepción
del asunto como un tema de nación y el esfuerzo por lograr encuentros entre el
sistema de salud nacional y el indígena, al reconocerse su complementariedad y
la necesidad de mutua absorción de conocimientos. Al mismo tiempo, dentro de
191
las medidas reparadoras, se procura el involucramiento de los afectados y la
búsqueda de consensos entre autoridades estatales e indígenas en la adopción
de las acciones. Sobre la efectividad del fallo, es valorada la inclusión de
consideraciones presupuestarias que posibilitan el cumplimiento de las
obligaciones y la orden dirigida a la autoridad denunciada de realizar, también en
consenso con las comadronas indígenas, un plan de monitoreo y seguimiento de
las acciones correctivas requeridas.
En lo que concierne a la educación con pertinencia cultural, se estima que la

sentencia dictada contiene avances hacia la interculturalidad, aunque, valga la
comparación que es posible por las similitudes, en menor grado que la adoptada
en materia de salud. A pesar de que también se realiza una interpretación
culturalmente sensible, se emplea la herramienta del peritaje educativo para
proveer información sobre el contexto social del caso y se hace acopio de los
instrumentos jurídicos que garantizan de mejor forma el derecho tutelado, la
sentencia no previó la participación de los individuos indígenas en la
implementación del proceso educativo que materialice la educación bilingüe
intercultural, extremo que hubiera representado una oportunidad sumamente
valiosa para propiciar el diálogo conducente al entendimiento entre autoridades
educativas oficiales y pueblos indígenas, resaltar el protagonismo de los pueblos
indígenas en las políticas de las que son destinatarios y adecuar los programas a
sus necesidades. La cooperación con los pueblos interesados también permite
superar posturas paternalistas y dotar a las decisiones de mayores grados de
legitimidad.
En cuanto a los mecanismos de garantía de la efectividad de lo decido, la

sentencia no contiene implicaciones de naturaleza presupuestaria, ni fija un plazo
proporcional a la complejidad de las acciones a adoptar. Ahora bien, sí es
destacable la delegación expresa realizada al Procurador de los Derechos
Humanos, de la tarea de monitoreo del cumplimiento de lo ordenado.
192
Respecto al pluralismo jurídico, la Corte ciertamente cumple con señalar las
diferencias culturales de los pueblos indígenas y la relevancia de esas
características particulares en el enjuiciamiento a sus miembros; asimismo,
realiza una interpretación sistemática y armónica que resulta en la protección del
derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas. Aunque no emplea,
dentro del trámite de la acción, herramientas que posibiliten el entendimiento
entre culturas, rescata la obligación de que, al enjuiciar la constitucionalidad de
los procesos llevados a cabo en la jurisdicción indígena, se utilicen peritajes
antropológicos que permitan conocer los aspectos sociales y culturales de la
comunidad.
Se estima que la índole de lo reprochado en la acción no exigía, a diferencia de

las políticas públicas en materia de salud y educación, el uso de mecanismos que
otorgaran parámetros antropológicos al tribunal para el entendimiento del conflicto
jurídico, puesto que, como debe recordarse, lo reprochado en la vía constitucional
no fue la aplicación del derecho indígena propiamente, sino la decisión adoptada
por la justicia ordinaria, que desconocía el proceso llevado a cabo en el fuero
indígena. Es también por la naturaleza del conflicto constitucional, que tampoco
puede enjuiciarse, en este caso, la previsión de la participación de indígenas en
los efectos positivos del fallo, ni la fijación de mecanismos que garantizaran su
efectividad.
Finalmente, en cuanto al derecho a la consulta previa, se piensa que la decisión

estudiada posee diversos aspectos que resultan discutibles en cuanto a su grado
de interculturalidad, conforme los parámetros de juicio presentados con
antelación. La sentencia indudablemente reconoce la cultura a la que pertenecen
los afectados, siendo este factor el que determina la titularidad del derecho en
discusión. Durante el proceso constitucional, se destaca el empleo de diversas
herramientas jurídicas que posibilitaron la identificación de las personas como
pertenecientes al grupo originario, aportaron conocimientos interdisciplinarios al
193
tribunal y permitieron que terceros ajenos a la controversia colaboraran con
opiniones para la solución del caso.
Sin demeritarse el importante avance que representa el caso en la apertura para

la discusión de temas trascendentales desde un enfoque interdisciplinario, se cree
que la interpretación y argumentación realizada por el tribunal, a diferencia de los
pronunciamientos antes mencionados, no resultan las más favorables para la
protección de poblaciones e individuos indígenas y sus derechos,
fundamentalmente por no realizarse consideraciones ni corroborarse la posibilidad
de que la supervivencia del pueblo pudiera verse amenazada con la ejecución del
proyecto minero y, consiguientemente, discurrirse sobre la necesidad, en el caso
concreto, de fijar límites a los derechos que se encontraban en discusión.
También se considera discutible la razonabilidad de algunas de las conclusiones

alcanzadas, como la apreciación de voluntad de diálogo entre las partes y
apertura para la celebración de acuerdos, cuando se negó, por parte de la
empresa minera, la existencia misma de la población indígena; asimismo, la
calificación como positiva del pago de regalías y aportes económicos, sin tomarse
en cuenta que ya ha sido señalado por organismos internacionales que los
beneficios otorgados, sin que se respeten los procesos de toma de decisiones de
los pueblos indígenas, repercuten de manera negativa en los procesos de
consulta. Por último, las posibles inconsistencias entre las valoraciones del
tribunal en el apartado considerativo y los efectos dispuestos en el fallo, efectos
que difícilmente puede afirmarse que contribuyan a superar la concepción de la
consulta como una formalidad procesal.
Sobre la inclusión de los grupos indígenas en las medidas de reparación, desea

indicarse que la consulta previa es un derecho, a la vez que un instrumento para
la participación de la población indígena en las decisiones de asuntos que les
conciernen. Además de ordenar la realización de actos reparadores de la
violación de ese derecho, la CC previó el involucramiento de grupos indígenas en
194
una etapa previa a la realización de la consulta (revisión del área de influencia del
proyecto) y durante el desarrollo del proyecto de inversión (monitoreo de las
medidas de mitigación de impactos), lo cual posibilita la fiscalización de las
acciones que se adopten y observa el derecho de participación que poseen esas
colectividades. Relacionado a la eficacia del fallo también, la orden de rendición
de informes al tribunal de amparo de primer grado por parte de las autoridades
obligadas remarca la obligación que posee el órgano jurisdiccional en el
seguimiento de las disposiciones dictadas.
Para cerrar este segmento, se desea opinar sobre la conveniencia de que los
integrantes de pueblos indígenas acudan a la justicia con posibilidades de
establecer diálogos directos con quienes dirigen el alto tribunal constitucional.
Conviene insistir en la necesidad de que el Tribunal adopte posturas que procuren
la participación de los grupos indígenas y la creación de espacios de diálogo entre
culturas.
Los aportes de peritajes antropológicos serios resultan pruebas valiosas en el

curso del trámite procesal, que permiten traducir un lenguaje cultural a otro,
constituyendo una etapa necesaria en el avance hacia la interculturalidad, sin
embargo, desea interpelarse al juez constitucional para que contemple la
posibilidad de realizar un encuentro verdadero con los individuos portadores de la
lógica cultural que requiere ser entendida; ese dinamismo abriría también la
puerta a la posibilidad de gestionar soluciones consensuadas, las que gozarían de
un alto grado de legitimidad.
Dicho de otra forma, la Corte se encuentra llamada a incorporar, tanto en la

sustanciación de los procesos constitucionales, como en los mismos efectos de
sus pronunciamientos, mecanismos deliberativos abiertos que permitan la
interacción dinámica y relacional de individuos y grupos culturalmente diversos, lo
que haría posible un abordaje intercultural de los problemas planteados ante la
justicia constitucional.
195
Conclusiones
-I-
Documentos elaborados por órganos nacionales e internacionales evidencian los

altos índices de pobreza, exclusión, violencia e impunidad que concurren en el
escenario local. Estos factores afectan en mayor grado a los miembros de los
pueblos indígenas, en comparación con la población mestiza, lo que se traduce
en una situación de pronunciada desventaja para los primeros en diversos
ámbitos, como el nivel de ingresos, empleo, tenencia de tierra, seguridad
alimentaria, salud, educación, entre otros.
Lo señalado es producto de diversas causas, dentro de las que destaca el

racismo enquistado en la sociedad desde épocas coloniales. Actualmente, la
discriminación se manifiesta, por ejemplo, en la pasividad de los distintos órganos
estatales en la adopción de medidas legislativas, administrativas y judiciales que
tomen en cuenta las necesidades y derechos que son propios de los pueblos
indígenas y, consecuentemente, garanticen efectivamente mejores condiciones
de vida para ese segmento de la población.
-II-
Aunque el ordenamiento jurídico guatemalteco incluye, a nivel constitucional,

algunas disposiciones relativas a derechos de pueblos indígenas, el desarrollo
legislativo en cuestiones que tocan esa materia resulta ser, en muchos casos,
insuficiente; además, no se refleja un cumplimiento adecuado de los compromisos
estatales adquiridos en los Acuerdos de Paz, particularmente en el acuerdo
específico que aborda esa materia.
Frente a esto, los instrumentos internacionales que recogen el tema constituyen

un valioso material jurídico para procurar una mejor protección en aquellos
196
aspectos que no poseen un adecuado despliegue en el ámbito interno. Algunos
de estos instrumentos han sido incorporados, en diversa medida de contundencia,
dentro del bloque de constitucionalidad perfilado por el máximo órgano de justicia
constitucional.
La incorporación a la que se ha hecho alusión conlleva la potenciación de la

efectividad de los instrumentos internacionales mencionados, pues estos cuentan
con un grado de exigibilidad reforzado al reconocérseles jerarquía constitucional y
aptitud para constituirse como parámetros del control constitucional de leyes y
actos. A partir de lo anterior, la creación e interpretación de las normas jurídicas
debe realizarse por los órganos estatales de forma congruente con tales los
instrumento, caso contrario, los sujetos pueden exigir su adecuación a través de
la justicia constitucional.
Otra implicancia de lo indicado es el añadido grado de operatividad y exigencia en

la aplicación del control de convencionalidad, que abarca la observancia de los
instrumentos que integran el corpus iuris interamericano así como las
interpretaciones realizadas por la Corte IDH, últimas que, en materia de derechos
de pueblos indígenas y sus miembros, han tenido un desarrollo considerable.
Todo lo anterior favorece el cumplimiento de compromisos internacionales y

redunda en una protección más favorable para las personas. A la par, denota la
necesidad de trazar líneas cada vez más claras en la integración de los
instrumentos al bloque y consolidar criterios doctrinarios, particularmente, en lo
concerniente a la incorporación de los instrumentos internacionales de protección
de colectividades indígenas.
-III-
La interculturalidad, desde el campo de la antropología, hace referencia a la

interacción y enriquecimiento recíproco entre culturas diversas; implica la
197
confrontación de las relaciones de poder hegemónicas existentes, teniendo como
pretensión su transformación. Constituye un avance respecto al reconocimiento
de la diversidad y la inclusión, propio del multiculturalismo o pluralismo cultural.
El reconocimiento, en diversas fuentes normativas, del derecho a la diversidad

cultural y la libre autodeterminación de los pueblos, imponen la necesidad de
extrapolar el elemento intercultural hacia el campo de la interpretación jurídica.
Una interpretación culturalmente sensible aludiría a la interpretación de los
derechos humanos observando la identidad cultural de los sujetos que se tutelan;
una labor hermenéutica orientada a la interculturalidad procuraría, a través del
diálogo, conciliar las diferencias culturales existentes entre los sistemas
convergentes, de modo que los principios de unos y otros se enriquezcan
mutuamente. Una visión intercultural es particularmente relevante en la
interpretación del derecho constitucional, al encontrar este su fundamento
axiológico en la protección de los derechos humanos.
-IV-
La tarea del intérprete constitucional en el descubrimiento o decisión del

contenido y alcance de las normas constitucionales no debe dejar de lado la
existencia de diversos instrumentos normativos que ponen de manifiesto el
pluralismo cultural; además, las obligaciones que el reconocimiento de derechos
como el de identidad cultural y libre determinación de los pueblos imponen al
momento de realizar la labor hermenéutica. Resulta de ello un deber, a cargo de
autoridades estatales y particulares que posean tratamiento con el ámbito del
derecho, el de integrar el elemento intercultural.
Sentencias emitidas por órgano constitucional de cierre en Guatemala, que

abordan las temáticas de educación y salud con pertinencia cultural, consulta
previa y pluralismo jurídico, evidencian avances obtenidos, a través de la justicia
constitucional, en la aspiración de lograr enfoques interculturales.
198
Dentro de estos avances figura la inclusión, dentro del bloque de
constitucionalidad, de algunas disposiciones internacionales relativas a pueblos
indígenas; también, la utilización de diversas fuentes formales de Derecho, que
incluyen diversidad de instrumentos inscritos el ámbito internacional,
disposiciones constitucionales y normativa interna de naturaleza legislativa y
ejecutiva. Además, mayoritariamente, la utilización de herramientas como los
principios pro persona y de progresividad, así como el canon de interpretación
sistemática y armónica, ha redundado en una mejor protección en favor de los
pueblos indígenas, ante la deficiente labor de adecuación de la normatividad
interna a los estándares internacionales fijados en la materia.
La CC, conforme la muestra obtenida, al resolver asuntos en los que se discuten

derechos de personas y comunidades indígenas, ha considerado el contexto y las
particularidades de los titulares de esos derechos, realizando una interpretación
culturalmente sensible. A través del reconocimiento de la multiculturalidad o
pluralidad cultural, se brindan alcances particulares a ciertos derechos según el
elemento subjetivo, o bien, se garantizan derechos como la consulta previa, cuya
titularidad es exclusiva de los pueblos originarios.
Por otro lado, la incorporación de elementos de interculturalidad se advierte, por

ejemplo, cuando la Corte, al tratar el tema de salud, aborda las problemáticas
sometidas a su conocimiento, no como exclusivas de los colectivos indígenas,
sino en un contexto de nación. Además, al momento en que, dentro de las
medidas de reparación, prevé la interacción entre las autoridades estatales y los
representantes de pueblos indígenas para la adopción de decisiones que
conciernen a ambos.
Esto último es perceptible también en el pronunciamiento relativo a la salud con

pertinencia cultural, en el que se reconoce la complementariedad del sistema
nacional y el indígena y la toma de acciones consensuadas. Algunas
199
disposiciones en esa misma línea pueden observarse también al abordarse el
derecho de consulta, al incluirse la participación de los pueblos indígenas en
acciones como la revisión del área de influencia del proyecto y el monitoreo de las
medidas de mitigación de su impacto. Esta inclusión no se encuentra presente en
todas las decisiones que admitían esa posibilidad, no siendo encontradas
consideraciones de esa naturaleza al desarrollarse el tema de la educación
bilingüe intercultural.
También existe un acercamiento a la interculturalidad cuando la CC es

determinante en señalar la necesidad de que el sistema oficial y el propio de los
pueblos indígenas interactúen enriqueciéndose mutuamente, incorporando
principios en ambas vías. Esto ocurrió en el tema de salud, al señalarse la
pertinencia de que el sistema oficial disponga no solamente capacitar a las
comadronas, sino a su vez, capacite a su personal con los conocimientos que
ellas poseen y los tratamientos medicinales tradicionales que utilizan. En lo
concerniente al pluralismo jurídico, pese a que hubiera sido deseable, no se
incluyeron argumentaciones sobre la potencialidad de aprendizaje, por parte del
sistema oficial, de principios y conceptos propios del derecho indígena que
coadyuven a la efectividad de la aplicación de la justicia que aquel imparte.
Algunos avances hacia el diálogo intercultural también han sido logrados. En esta
línea se inscribe la valoración realizada en las sentencias sobre educación, salud
y consulta previa, de peritajes y opiniones versadas en diversas disciplinas, en
último caso mencionado, incorporados a instancias de la Corte. Del mismo modo,
en el caso del pluralismo jurídico, el alto tribunal sugirió el empleo de peritaje
cuando surgiera el deber de determinar la existencia de vulneración de derechos
humanos en la actuación de las autoridades tradicionales. Otro auxilio percibido
como avance hacia el diálogo intercultural es la inclusión, también en la decisión
sobre consulta previa, del contenido de opiniones presentadas por sujetos que no
forman parte de controversia, pero que suministran elementos de análisis al
Tribunal en asuntos con alto grado de complejidad como el discutido.
200
A pesar de los avances logrados, también existen grandes retos para la justicia
constitucional. Dentro de estos se enlista la coherencia y contundencia con que
los instrumentos en materia de derechos indígenas son insertos al bloque de
constitucionalidad. El análisis de diversos fallos en los que esa figura es invocada
por las partes o por el tribunal demuestra la persistencia de líneas
jurisprudenciales ondulantes sobre el tema.
La interpretación favorable a la protección de poblaciones e individuos indígenas y

sus derechos y la razonabilidad de las motivaciones esgrimidas también consiste
en un punto que admite mejoras en lo tocante a la consulta previa, puesto que la
escogencia de los materiales jurídicos empleados y la argumentación realizada
pudieron brindar un mayor grado de protección de las colectividades originarias y
sus derechos. La observancia plena del deber de control de convencionalidad, la
aplicación íntegra de los instrumentos referidos, la utilización de herramientas
para ponderar y fijar límites legítimos a los derechos humanos, la razonabilidad de
las conclusiones alcanzadas, la consideración de recomendaciones efectuadas
por entes internacionales al Estado de Guatemala, particularmente en los efectos
reparadores, y la consistencia de los apartados que componen el fallo son
aspectos que requieren ser considerados en el tratamiento de futuros casos.
Por aparte, las medidas adoptadas deben imperativamente tomar en

consideración el involucramiento de los miembros de la población indígena, como
muestra del reconocimiento de los derechos de participación de estas
colectividades en los asuntos que les atañen, como oportunidad para establecer
un diálogo entre grupos culturales e incluso como garantía de la eficacia del
cumplimiento de lo ordenado a los sujetos obligados.
Sobre la efectividad de los fallos, pese a los importantes aportes de algunos

casos, verbigracia, la inclusión de repercusiones presupuestarias y la orden de
realizar un plan de monitoreo y seguimiento de las acciones correctivas –salud–,
201
la delegación realizada al Procurador de los Derechos Humanos, del monitoreo
del cumplimiento de lo ordenado –educación– y la orden de rendición de informes
periódicos dirigida a las autoridades obligadas –consulta previa–, existen algunos
temas pendientes, en tal sentido: la búsqueda, entre los involucrados, de
consensos sobre las posibles acciones previa emisión del fallo, la fijación de
plazos amplios para llevar a cabo la restauración de los derechos que se hallasen
violados, cuando su desarrollo sea complejo y requiera la coordinación de
diversos entes; asimismo, la ineludible inclusión de consideraciones de naturaleza
presupuestaria si el caso así lo exige y la creatividad en los mecanismos de
designación de personas o grupos encargados del monitoreo de las acciones y la
graduación de los avances alcanzados.
Por otro lado, se resalta la necesidad del empleo de mecanismos que permitan la
comprensión de la lógica cultural de los pueblos originarios. La utilización de
auxilios provenientes de otras ciencias o disciplinas ciertamente constituye un
acercamiento a ese fin. Ahora bien, la interacción directa de los involucrados en la
controversia con los miembros del tribunal en escenarios más igualitarios y
dinámicos, por ejemplo, en la celebración de las vistas públicas o por medio de
visitas in loco, permitiría seguir avanzando, de una actitud culturalmente sensible,
hacia una intercultural.
202
Recomendaciones
-I-
Es necesario que los operadores jurídicos, desde los distintos ámbitos del
ejercicio de la profesión, en los asuntos que involucran personas y grupos
indígenas, observen con seriedad los compromisos adquiridos por el Estado,
tanto en los diversos instrumentos internacionales –particularmente aquellos
adoptados específicamente para la promoción de los derechos de las
mencionadas colectividades–, como en las fuentes del ordenamiento jurídico
interno. A la par de lo anterior, es requerido que en la creación de leyes, así
como en la interpretación y argumentación que de los preceptos jurídicos se
realice en el ámbito administrativo y judicial, los distintos actores tomen en
cuenta las particularidades propias de los pueblos indígenas y procuren
garantizar la efectividad del goce de sus derechos, a través de los métodos que
mejor viabilicen el logro de ese propósito.
-II-
Es importante que la justicia constitucional asuma el compromiso, en el marco

del importante rol que desempeña dentro de la sociedad democrática, de
contribuir a que, por medio de sus fallos, se reduzca la marcada situación de
desventaja en que se encuentran los pueblos indígenas en el contexto nacional,
coadyuvando a garantizar, efectivamente, mejores condiciones de vida para ese
segmento de la población. En esta tarea, debe observarse el grado de
exigibilidad reforzado del que se encuentran dotados ciertos instrumentos
internacionales, a partir de su inclusión en la figura del bloque de
constitucionalidad; además, las particularidades de la labor hermenéutica que
recae en el texto constitucional.
203
-III-
Resulta deseable que el máximo tribunal constitucional consolide los importantes

avances reportados en su jurisprudencia, en asuntos que tocan derechos de
pueblos y personas indígenas. Además, es recomendable que la alta Corte
desafíe aquellos aspectos que admiten oportunidades de mejora en el camino
hacia la interculturalidad. Se inscriben en esto último, la delimitación clara sobre
la valía de los instrumentos internacionales de protección de colectividades
indígenas, la selección de los instrumentos que brinden una mayor protección a
los sujetos tutelados en apoyo de sus decisiones, la observancia plena del deber
del control de convencionalidad, la necesaria razonabilidad de los argumentos y
medidas de reparación que se dispongan, la retroalimentación permanente del
tribunal de las observaciones y decisiones adoptadas por órganos
internacionales autorizados, particularmente cuando se refieran al Estado de
Guatemala y la labor ejercida por la Corte, así como el empleo de mecanismos
que aseguren, en mayor medida, la efectividad de los fallos emitidos.
En este último aspecto debe mencionarse el intento de lograr consensos en los

efectos reparadores, la previsión de plazos proporcionales a la complejidad de
las acciones que deban realizarse, una visión a largo plazo cuando la
problemática denunciada sea estructural, la previsión de disposiciones que
garanticen la disponibilidad de recursos para posibilitar el cumplimiento de las
sentencias, la designación de personas específicas para el monitoreo de los
avances alcanzados, la orden de elaboración de rutas a seguir y el rol activo del
tribunal encargado de la ejecución del fallo.
Por último, un aspecto trascendental para lograr enfoques interculturales es el

involucramiento de los pueblos originarios interesados, tanto en el proceso
constitucional, como en los efectos del fallo, en reconocimiento de sus derechos
de autodeterminación y de participación en la toma de decisiones que les
atañen. Por lo tanto, es recomendable que la Corte motive el diálogo entre
204
culturas, no solamente mediante la utilización de auxilios como la antropología,
como intermediaria entre los distintos códigos culturales, sino principalmente, a
través del contacto directo, dinámico y en planos de igualdad con los afectados.
-IV-
Dado que la materialización de la interculturalidad constituye una tarea que es

propia, no solamente de los operadores jurídicos, sino de todos los miembros de
la sociedad, resultaría de utilidad que los pronunciamientos adoptados por la alta
Corte –o sus resúmenes, dispuestos en forma que resulten accesibles a todas
las personas– sean difundidos en los sectores que conforman el orden estatal y
social. Por su parte, la complejidad de los temas tratados demanda asumir la
tarea de realizar análisis críticos cada vez más profundos de los
pronunciamientos que emanan de la justicia constitucional, no circunscritos en el
ámbito de la ciencia jurídica, sino desde la óptica de diversas disciplinas;
asimismo, abrir espacios públicos en donde sea posible la manifestación del
sentir de la población indígena con relación a las resoluciones adoptadas y su
implementación. Un constitucionalismo que opere mediante vías dialógicas
contribuiría a fortalecer la legitimidad de las decisiones asumidas por los
tribunales constitucionales.
205
Referencias
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2. Normativas
2.2 Nacionales
2.2.1 Asamblea Constituyente, Constitución de la República de Guatemala,

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2.2.2 Asamblea Constituyente, Constitución de la República de Guatemala, 1956
2.2.3 Asamblea Constituyente, Constitución de la República de Guatemala,
1965.
2.2.4 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de
Guatemala, 1985.
2.2.5 Congreso de la República, Código Municipal, Decreto 12-2002, 2002.
2.2.6 Congreso de la República, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del
Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos,
Decreto 54-86, 1986.
208
2.2.7 Congreso de la República, Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y
Rural, Decreto 11-2002, 2002.
2.2.8 Congreso de la República, Ley General de Descentralización, Decreto 14-
2002, 2002.
2.2.9 Congreso de la República, Ley Marco de los Acuerdos de Paz, Decreto 52-
2005, 2005.
2.2.10 Gobierno de Guatemala y Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca,
Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas, 1995.
2.3 Extranjeras
2.3.1 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de Francia, 1958.

2.3.2 Congreso General Constituyente, Constitución de la Nación Argentina,
1853.
2.4 Internacionales
2.4.1 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, Declaración

Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, 2016.
2.4.2 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, Declaración
Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, 2016.
2.4.3 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969
2.4.4 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969
2.4.5 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
2007.
2.4.6 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007.
209
2.4.7 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
2007.
2.4.8 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007.
2.4.9 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.
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Internacional de Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, 1989.
3. Electrónicas
3.1 I Congreso de Filosofía del Derecho para el mundo latino, Universidad de

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11300_INSTRUMENT_ID:312314, fecha de consulta: 1 de octubre de
2019.
4. Otras
4.1 Informes
4.1.1 Órganos nacionales
211
4.1.1.1 Comisión para el Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los
Derechos Humanos y los Hechos de Violencia que han Causado
Sufrimientos a la Población Guatemalteca, Guatemala, memoria del
silencio, Guatemala, Oficina de Servicios para Proyectos de las
Naciones Unidas (UNOPS), 1999.
4.1.1.2 Instituto Nacional de Estadística, Censos nacionales XI de población y VI
de habitación, 2002. Características de la población y de los locales de
habitación censados, Guatemala, 2003.
4.1.1.3 Instituto Nacional de Estadística, Principales resultados Censo 2018,
Guatemala, 2019.
4.1.1.4 Secretaría de Planificación y Programación, Informe final de cumplimiento
de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Guatemala, 2015.
1.2.1 Organismos internacionales
4.2.1.1 Instancia consultiva regional de pueblos indígenas de la Oficina regional

para América Central del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Diagnóstico sobre la situación de los derechos
humanos de los pueblos indígenas de América Central, Tomo I, 2011.
4.2.1.2 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe anual del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las
actividades de su oficina en Guatemala, 2018.
4.2.1.3 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial
sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2017.
4.2.1.4 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial
sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a
Guatemala, 2018.
4.2.1.5 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del Relator Especial sobre
los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, Observaciones
sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas de
212
Guatemala en relación con los proyectos extractivos, y otro tipo de
proyectos, en sus territorios tradicionales, 2011.
4.2.1.6 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, 2005.
4.2.1.7 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, Tendencias jurisprudenciales de la Corte
de Constitucionalidad de Guatemala en materia de Derechos Humanos,
2010.
4.2.1.8 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Los pueblos
indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas,
Folleto informativo N° 9, rev. 2, Nueva York y Ginebra, Naciones
Unidas, 2013.
4.2.1.9 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Índices e
indicadores de desarrollo humano. Actualización estadística de 2018,
Estados Unidos de América, 2018.
4.2.1.10 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Más allá del
conflicto, luchas por el bienestar. Informe Nacional de Desarrollo
Humano 2015/2016, Guatemala, 2016.
4.2 Jurisprudencia
4.2.2 Jurisprudencia nacional
4.2.2.1 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Amparo en única instancia,

sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 4708-2012, gaceta 108.
sentencia de 16 de junio de 2015, expedientes acumulados 5909-2013,
5985-2013, 48-2014 y 439-2014, gaceta 116.
sentencia de 28 de junio de 2016, expediente 2404-2014, gaceta 120.
213
sentencia de 17 de julio de 2018, expediente 1907-2017, gaceta 129.
sentencia de 24 de octubre de 2017, expediente 6276-2016, gaceta
126.
106.
sentencia de 19 de marzo de 2014, expediente 1552-2013, gaceta 111.
sentencia de 7 de diciembre de 2017, expediente 2841-2017, gaceta
126.
118.
sentencia de 6 de febrero de 2017, expediente 4136-2016, gaceta 123.
4.2.2.13 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Apelación de sentencia en
amparo, sentencia de 21 de junio de 2017, expediente 943-2017,
gaceta 124.
amparo, sentencia de 7 de febrero de 2018, expediente 4221-2017,
gaceta 127.
amparo, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 280-90,
gaceta 18.
214
amparo, sentencia de 8 de septiembre de 1998, expediente 1042-97,
gaceta 49.
amparo, sentencia de 16 de agosto de 2016, expedientes acumulados
5341-2015 y 5350-2015, gaceta 121.
amparo, sentencia de 23 de diciembre de 2015, expediente 3137-2015,
gaceta 118.
amparo, sentencia de 14 de marzo de 2016, expediente 3370-2015,
gaceta 119.
amparo, sentencia de 26 de febrero de 2015, expedientes acumulados
3308-2014 y 3347-2014, gaceta 115.
amparo, sentencia de 5 de julio de 2016, expedientes acumulados
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amparo, sentencia de 26 de mayo de 2017, expedientes acumulados
90-2017, 91-2017 y 92-2017, gaceta 124.
amparo, sentencia de 5 de febrero de 2013, expediente 4419-2011,
gaceta 107.
gaceta 94.
amparo, sentencia de 25 de marzo de 2015, expedientes acumulados
156-2013 y 159-2013, gaceta 115.
215
amparo, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente 1149-
2012, gaceta 117.
amparo, sentencia de 12 de enero de 2016, expediente 3753-2014,
gaceta 119.
amparo, sentencia de 12 de enero de 2016, expediente 411-2014,
gaceta 119.
amparo, sentencia de 7 de julio de 2016, expediente 5711-2013, gaceta
121.
amparo, sentencia 29 de junio 2017, expediente 3120-2016, gaceta
124.
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gaceta 119.
amparo, sentencia de 21 de junio de 2017, expediente 943-2017,
gaceta 124.
amparo, sentencia 22 de mayo de 2018, expediente 5024-2017, gaceta
128.
amparo, sentencia 26 de junio de 2018, expediente 3448-2017, gaceta
128.
amparo, sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente 2709-2017,
gaceta 126.
216
amparo, sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 5024-2017,
gaceta 128.
amparo, sentencia de 30 de mayo de 2012, expedientes acumulados
401-2012 y 489-2012, gaceta 104.
amparo, sentencia de 3 de septiembre de 2018, expediente 4785-2017,
gaceta 129.
amparo, sentencia de 27 de marzo de 2019, expediente 3362-2017.
gaceta 114.
amparo, sentencia de 21 de septiembre de 2017, expediente 2906-
2017, gaceta 125.
4.2.2.42 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Dictamen, resolución de 31 de
julio de 1990, expediente 90-1990, gaceta 17.
4.2.2.43 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Dictamen, resolución de 23 de
noviembre de 2017, expediente 919-2016, gaceta 126.
4.2.2.44 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de ley en
caso concreto, sentencia de 25 de octubre de 2018, expediente 5614-
2016, gaceta 130.
caso concreto, sentencia de 17 de noviembre de 2016, expediente
4076-2016, gaceta 122.
caso concreto, sentencia de 22 de noviembre de 2013, expediente
1094-2013, gaceta 110.
217
caso concreto, sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 4793-
2012, gaceta 108.
4.2.2.48 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad general
parcial, sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente 3438-2016,
gaceta 122.
parcial, sentencia de 29 de enero de 2019, expediente 3239-2017,
gaceta 131.
total, sentencia de 8 de mayo de 2007, expediente 1179-2005, gaceta
84.
parcial, sentencia de 21 de junio de 2018, expediente 1749-2017,
gaceta 128.
parcial, sentencia de 26 de marzo de 1996, expediente 334-95, gaceta
39.
parcial, sentencia de 12 de marzo de 1997, expediente 131-95, gaceta
43.
parcial por omisión, sentencia de 17 de julio de 2012, expediente 1822-
2011, gaceta 105.
parcial, sentencia de 13 de agosto de 2015, expediente 1732-2014,
gaceta 117.
parcial, sentencia de 24 de enero de 2019, expediente 1705-2017,
gaceta 131.
218
gaceta 118.
parcial y total, sentencia de 6 de agosto de 2013, expediente 143-2013,
gaceta 109.
total, sentencia de 14 de febrero de 2017, expediente 1490-2016,
gaceta 123.
total, sentencia de 4 de febrero de 2015, expediente 5237-2013, gaceta
115.
total, sentencia de 8 de septiembre de 2015, expedientes acumulados
2-2015, 151-2015, 298-2015 y 1045-2015, gaceta 117.
total, sentencia de 20 de julio de 2017, expediente 1264-2017, gaceta
125.
total, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 1008-2012,
gaceta 107.
gaceta 118.
parcial, sentencia de 20 de mayo de 1998, expediente 159-97, gaceta
48.
4.2.2.66 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Opinión Consultiva, sentencia
de 18 de mayo de 1995, expediente 199-95, gaceta 36.
219
4.2.3 Jurisprudencia extranjera
4.2.3.1 Corte Constitucional de Colombia, Acción de tutela, sentencia de 5 de

junio de 2014, T-355/14, expediente T-2328525.
diciembre de 2013, T-871/13, expediente T-4.047.359.
febrero de 2013, T-049/13, expedientes T-3613182 y T-3616335.
marzo de 2011, T-129/11, expediente T-2451120.
4.2.3.5 Corte Constitucional de Colombia, Inconstitucionalidad por omisión
legislativa relativa, sentencia de 21 de marzo de 2007, C-208/07,
expediente D-6459.
4.2.4 Jurisprudencia internacional
4.2.4.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y

otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006.
4.2.4.2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Garífuna
de Punta Piedra y sus Miembros vs. Honduras. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de
octubre de 2015
4.2.4.3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Garífuna
Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 8 de octubre de 2015
4.2.4.4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad indígena
Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, resolución de
17 de junio de 2005.
220
4.2.4.5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y
Costas, resolución de 31 de agosto 2001.
4.2.4.6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
resolución de 28 de noviembre de 2007.
4.2.4.7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang
vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de
noviembre de 2003, Opinión Concurrente del Juez Sergio García
Ramírez.
4.2.4.8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Fondo y reparaciones, resolución de
27 de junio de 2012.
4.2.4.9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información
sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal, OC-16/99, resolución de 1 de octubre de 1999.
4.3 Revistas
4.3.1.1 Amaya-Villarreal, Álvaro Francisco y Valeria Guzmán Duarte, La

naturaleza jurídico-internacional de los Acuerdos De Paz y sus
consecuencias en la implementación, en: International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, número 30, Colombia, Pontificia
Universidad Javeriana, 2017, págs. 41-60.
4.3.1.2 Asociación de Investigación y Estudios Sociales, El acceso de los pueblos
indígenas a la justicia desde el enfoque de derechos humanos:
perspectivas en el derecho indígena y en el sistema de justicia oficial,
en: Momento, año 23, número 4, Guatemala, Asociación de
Investigación y Estudios Sociales, 2008, págs. 1-14.
4.3.1.3 Barabas, Alicia M., Multiculturalismo, pluralismo cultural y interculturalidad
en el contexto de América Latina: la presencia de los pueblos
221
originarios, en: Configurações, No. 14, s/lugar, Centro de Investigação
em Ciências Sociais, 2014, págs. 1-13.
4.3.1.4 Becerra Ramírez, Manuel, Control de cumplimiento de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, en: hacia un
instrumento regional interamericano sobre la bioética. Experiencias y
expectativas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad
Nacional Autónoma de México, págs. 73-94.
4.3.1.5 Clavero, Bartolomé, La Declaración Americana sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas: el reto de la interpretación de una norma
contradictoria, en: Pensamiento Constitucional N° 21, Perú, Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2016, págs. 11-26.
4.3.1.6 Domínguez, Héctor, Democracia deliberativa en Jürgen Habermas, en:
Analecta política, volumen 4, número 5, Colombia, Universidad
Pontificia Bolivariana, 2013, págs. 301-326.
4.3.1.7 Favoreu, Louis, El bloque de la constitucionalidad, en: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, número 5, España, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1990, págs. 45-68.
4.3.1.8 Fernández, Pedro Talavera, Diálogo intercultural y universalidad de los
derechos humanos, en: Revista IUS, volumen 5, número 8, México,
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 2011, págs. 7-38.
4.3.1.9 Ferrajoli, Luigi, Universalismo de los derechos fundamentales y
multiculturalismo, en: Boletín mexicano de derecho comparado,
volumen XLI, número 122, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, 2008, págs. 1135-1145.
4.3.1.10 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control de convencionalidad como un
vehículo para el diálogo judicial entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y los tribunales de América, en: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2016, año 22°, Colombia,
Konrad Adenauer Stiftung, 2016, págs. 337-356.
4.3.1.11 Gargarella, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al
sistema de los frenos y contrapesos, en: Escuela de Derecho, Revista
222
argentina de teoría jurídica, volumen 14, Argentina, Universidad
Torcuato di Tella, 2013, págs. 1-32.
4.3.1.12 Giordano, Christian, Las nociones de cultura y de derechos en
antropología, en: Sistema de control penal y diferencias culturales,
anuario de derecho penal 2010, Perú, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, págs. 27-46.
4.3.1.13 González Domínguez, Pablo, La Doctrina del Control de
Convencionalidad a la luz del Principio de Subsidiariedad, en: Estudios
Constitucionales, Año 15, Nº 1, Chile, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile Universidad de Talca, 2017, págs. 55-98.
4.3.1.14 Maldonado Aguirre, Alejandro, Guatemala: recepción del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2001, Argentina, Konrad Adenauer
Stiftung, 2001, págs. 245-260.
4.3.1.15 Nogueira Alcalá, Humberto, Los derechos esenciales o humanos
contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el
ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia, en: Ius et
Praxis, volumen 9, número 1, Chile, Universidad de Talca, 2003, págs.
403-466.
4.3.1.16 Raúl Llasag Fernández, Constitucionalismo Plurinacional e intercultural de
transición: Ecuador y Bolivia en: Meritum – Belo Horizonte, volumen 9,
número 1, Brasil, 2014, págs. 295-319.
4.3.1.17 Sagüés, Néstor Pedro, Notas sobre el control ejecutivo de
convencionalidad, en: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2015, año 21°, Colombia, Konrad Adenauer Stiftung,
2015, págs. 141-149.
4.3.1.18 Vendramin, Bruno, Las audiencias públicas en el ámbito de la Corte
Suprema de Justicia argentina: un caso de constitucionalismo dialógico,
en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2018, año 24°,
Colombia, Konrad Adenauer Stiftung, 2018, págs. 217-229.
223
4.3.1.19 Vigo, Rodolfo Luis, Argumentación constitucional, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 12,
México, Editorial Porrúa, 2009, págs. 215-247.
4.3.1.20 Villanueva Flores, Rocío, La interpretación intercultural en el Estado
constitucional, en: Revista Derecho del Estado, No. 34, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 2015, págs. 289-310.
4.3.1.21 Vismara, Juan Pablo, Pueblos indígenas y derechos colectivos. La
consulta previa como garantía esencial para el reguardo de los
derechos indígenas. La nueva jurisprudencia de la Corte IDH, en:
Derechos humanos, año 2, No. 2, Argentina, 2013, págs. 77-100.
4.3.1.22 Walsh, Catherine, Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo
jurídico, en: Aportes Andinos: revista de derechos humanos, No. 2,
Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador; Programa
Andino de Derechos Humanos, 2002, pág. 1-6.
224
Anexos
225
Expediente No. 4785-2017
Fecha de 3 de septiembre de 2018
sentencia
Accionante Centro de Acción Legal-Ambiental y Social de Guatemala –CALAS–
Autoridad Ministerio de Energía y Minas
denunciada
La discriminación y violación al derecho de consulta a los pueblos indígenas
Xinkas de los departamentos de Santa Rosa y Jalapa, derivado del otorgamiento
de las licencias siguientes: i) de exploración, denominada Juan Bosco, otorgada
Acto reclamado mediante resolución 009 de veintiséis de abril de dos mil doce de la Dirección
General de Minería del Ministerio de Energía y Minas y ii) de explotación,
denominada Escobal, aprobada mediante resolución 1302 de tres de abril de
dos mil trece del Ministerio de Energía y Minas.
Derechos
denunciados Protección a grupos étnicos, participación y otorgamiento de consentimiento,
libre, previo e informado, igualdad y principio de no discriminación racial.
como violados
El Estado omitió otorgar participación al pueblo xinca en las decisiones

Principales administrativas adoptadas, consultarles y obtener su consentimiento, en
argumentos del atención a que las zonas de influencia de los proyectos mineros constituyen
territorios de ese pueblo. La negación de la población indígena y la falta de
accionante consulta constituyen una política de discriminación en el otorgamiento de las
licencias mineras.
Consideraciones sobre los presupuestos procesales
Legitimación activa: la postulante tiene legitimación para la promoción del
amparo pues en otros procesos de esa naturaleza en los que se denunció
vulneración al derecho de consulta, la CC reconoció esa legitimación; por
razones de seguridad y certeza jurídica, en este asunto debe reconocerse, de
igual forma, el cumplimiento de ese presupuesto.
Teniendo la postulante dentro de sus fines el de promover la defensa legal y

protección jurídica del patrimonio natural, la tendencia del Tribunal ha sido
reconocerle capacidad para promover acciones en defensa de un ambiente
saludable, incluso cuando la denuncia se asocia a la omisión de consulta a
pueblos indígenas, por estar aquél derecho comprendido entre los derechos
Aspectos fundamentales cuya preservación se pretende asegurar por medio de la
relevantes de la consulta.
argumentación
jurídica del Temporalidad: el plazo previsto en la ley no puede aplicarse cuando, como
Tribunal ocurre en el caso analizado, lo que se denuncia es una conducta omisiva, la que
causa agravio continuado. Así ha sido considerado por la CC en reiterados
pronunciamientos.
Definitividad: el derecho a la consulta a los pueblos indígenas y el derecho a un

ambiente sano son garantías que la CC ha tutelado por vía del amparo en forma
directa, al no existir recursos o instancias ordinarias a través de las cuales
pueda ventilarse adecuadamente esa situación.
Legitimación pasiva: pese a que la autorización de la licencia minera de

exploración Juan Bosco fue emitida por el Director General de Minería, es la
omisión de agotar el proceso de consulta lo reprochado, siendo al Ministerio de
226
Energía y Minas, conforme la CPRG y la Ley del Organismo Ejecutivo, así como
la jurisprudencia de la CC, al que corresponde promover ese proceso en los
procedimientos de autorizaciones de operaciones que propendan a la
exploración, explotación o uso de recursos naturales no renovables.
Consideraciones sobre el fondo del asunto
Fuentes utilizadas: i) instrumentos internacionales en materia de derechos

humanos: artículos 2, 4, 6, 7, 13 y 15 del C 169, observaciones de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo, pronunciamientos de los órganos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y el Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 29 de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas;
ii) disposiciones de orden interno: artículos 34 de la Ley del Organismo
Ejecutivo, artículos 2, 6, 19, 20, 22, 25, 28 y 40 de la Ley de Minería, artículos 4,
7 y 9 del Reglamento de la Ley de Minería, artículos 3, 12, 13 y 28 del
Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental, artículo 8 de la
Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente.
Argumentación jurídica efectuada por el Tribunal:
El análisis integral de la normativa aplicable a proyectos de exploración minera,

conlleva a establecer que es requisito exigible la presentación de estudio de
impacto ambiental para la obtención de licencia cuando, como parte de la
actividad, se prevea la perforación de pozos en el área. En caso de proyectos de
exploración, la norma es expresa en la necesidad de presentar el instrumento
referido, para la obtención de licencia. La Corte IDH ha afirmado que la
obligación de llevar a cabo un estudio de impacto ambiental surge cuando ser
prevea la realización de cualquier actividad que pueda causar un daño ambiental
significativo; adicionalmente, ha señalado condiciones que deben cumplir los
estudios, especialmente cuando los proyecto afectan territorios indígenas.
La expedición de licencias para proyectos (o sus prórrogas) vinculadas a minería

encuadran dentro de los supuestos de procedencia de la consulta previa a los
pueblos indígenas, conforme las disposiciones del C 169 y la forma en que ese
tipo de proyectos se encuentra regulado en ordenamiento jurídico interno. Las
condiciones que deben observarse en la consulta previa se extraen de lo
preceptuado en el C 169 y el desarrollo interpretativo efectuado por la Corte
IDH, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la Organización Internacional del Trabajo y el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
A pesar que la existencia del pueblo xinca en la zona de influencia fue negada
durante el proceso, tanto por la empresa minera como por el Estado, por medio
de peritajes antropológicos de entidades académicas se logró determinar la
presencia del pueblo indígena en los sitios afectados. Los parámetros para la
realización de la consulta, tras el examen de las circunstancias del caso objeto
de estudio, no fueron observados.
El fin último de la consulta es la consecución de acuerdos, según interpretación

efectuada de las disposiciones del C 169, tomando como referencia
observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas. No es ajena la exigencia de que, en
determinados casos, además de la realización de la consulta, se requiera el
consentimiento de las poblaciones indígenas. Partiendo de informe elaborado
227
por la CIDH, se refiere que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha
delineado una serie de circunstancias en las que la obtención del consentimiento
de los pueblos indígenas es obligatoria, cuya concurrencia debe establecerse en
cada caso en particular.
A partir de opiniones versadas, se concluye: i) el área de influencia del proyecto

de explotación debía ser revisada, en atención a las dudas surgidas de los
estudios especializados realizados, que fueron contestes en afirmar que el área
de influencia podía resultar de mayor extensión. También se consideró que la
posible afectación directa de derechos por los proyectos debe determinarse de
manera integral, en vista que enfocarse únicamente en “áreas geográficas de
influencia directa” de una medida propuesta, limitaría la protección de derechos
humanos a cuestiones ambientales; ii) negligencia en el actuar institucional
respecto al informe que documentó el monitoreo ambiental, y iii) duda razonable
en torno a si el Estado ha observado de manera diligente y escrupulosa su
deber de vigilar el cumplimiento de los compromisos ambientales que le son
exigibles a la entidad minera, específicamente, respecto a la provocación de
contaminación del recurso hídrico del área en la que se desarrolla.
Sobre señalamientos efectuados por los sujetos procesales, respecto a daños

en viviendas por sismos de baja magnitud en la zona y vulnerabilidad de la zona
por las características de su suelo, según estudios de entes estatales, además
de la existencia de sitios arqueológicos en la región en las que se desarrolla el
proyecto, se carecía de elementos de convicción que permitieran determinar,
con certeza, que los daños reprochados provinieran directamente de la actividad
de la entidad minera y si este inobservó normativa de protección al patrimonio
cultural de la Nación.
Sentido del
Confirma otorgamiento, con la modificación en efectos positivos de la protección.
pronunciamiento
Ordenó la realización del proceso de consulta en el área determinada, conforme

los estándares señalados, pero sin disponer la anulación de la licencia de
explotación. Otras implicaciones del otorgamiento de la tutela lo son la
verificación del área de influencia del proyecto de explotación con participación
Efectos en caso
de la población indígena previo desarrollo del proceso consultivo, la orden
de otorgamiento
dirigida a diversas autoridades para la adopción de medidas que garantizaran la
de protección
integridad de las vidas y los bienes de quienes habitan en áreas aledañas al
proyecto, y el cumplimiento de la legislación sobre patrimonio cultural y el
resguardo de la salud de los trabajadores y pobladores, debiéndose determinar
la calidad del agua distribuida en el área de influencia.
228
Expediente No. 4783-2013, 4812-2013 y 4813-2013
Fecha de 5 de julio de 2016
sentencia
Sebastián Guarchaj Tzep, a título personal y en su calidad de Alcalde Indígena

del municipio de Santa Catarina Ixtahuacán del departamento de Sololá; Nicolás
Ixmatá Ixtós, en ejercicio de la patria potestad y representación legal de los
Accionante niños William Santos Nery y Florentino Damián Zipacna, ambos de apellidos
Ixmatá Ajpacajá y Miguel Roberto Tzep Tziquin, en su calidad de Vocal II del
Consejo Educativo de la Escuela Oficial Urbana Mixta David Baronti y en
ejercicio de la patria potestad y representación legal de los niños Alberto
Eusebio y Fabián Rodrigo, ambos de apellidos Tzep Tambriz
Autoridad Ministra de Educación de la República de Guatemala

denunciada
Incumplimiento u omisión de la autoridad denunciada de formular y administrar,

con pertinencia cultural y lingüística, política educativa que garantice el derecho
Acto reclamado a la educación bilingüe intercultural y multicultural de los niños indígenas maya
k'iche's que cursan el nivel primario en trece escuelas de La Antigua Santa
Catarina Ixtahuacán, ubicada en el municipio de Santa Catarina Ixtahuacán del
departamento de Sololá.
Derechos
denunciados Educación bilingüe multicultural e intercultural, uso del idioma en el sistema
educativo, no discriminación, integridad y vida cultural.
como violados
El modelo de educación desarrollado por la autoridad cuestionada carece de

pertinencia cultural, es de tipo transitorio, porque únicamente utiliza la lengua
materna de los niños como instrumento para la enseñanza del idioma castellano,
Principales los valores y filosofía de la cultura occidental, dejando de lado el estudio de la
argumentos del cosmovisión, historia, conocimientos y aspiraciones del pueblo maya k’iche’,
siendo su objetivo social la asimilación y el monolingüismo relativo o bilingüismo
accionante sustractivo. Los maestros no son dotados de métodos y material didáctico
necesarios para la implementación efectiva y adecuada de la educación bilingüe
multicultural e intercultural, tampoco existe un plan de capacitación docente
apropiado. Esto provoca desarraigo cultural, pérdida de identidad comunitaria y
desaparición de las manifestaciones culturales del pueblo maya k’iche’.
Legitimación activa: las postulantes pretenden la tutela de derechos colectivos,
invocando como fundamento normativa que da cabida a los sujetos colectivos
de derecho y que inclusive alude a pueblos indígenas. En el caso de la
municipalidad indígena de Santa Catarina Ixtahuacán, esta representa a la
Aspectos
comunidad indígena, por lo que, conforme la normativa, se debe reconocer su
relevantes de la
valor como manifestación de identidad cultural de esa colectividad. En el caso
argumentación
de quienes comparecen en representación de sus hijos, no obra en autos
jurídica del
alegaciones a agravios particulares, pero ello carece de incidencia, puesto que
Tribunal
se reconoce al alcalde indígena representatividad para actuar en defensa de
derechos de la comunidad a la que los comparecientes pertenecen.
Definitividad: el precepto relativo al derecho de petición no prevé consecuencias
229
jurídicas vinculantes que devengan atinentes para reparar los motivos de
agravio denunciados, por lo que no se satisface la condición de exigibilidad de
ese mecanismo, relativa en que los efectos previstos legamente en caso de
declaratoria de procedencia conlleven la potencial reparación de los agravios.
Justiciabilidad de acciones concretas derivadas de la implementación de

políticas públicas:
La democracia representativa exige de la Administración Central la formulación y

ejecución de políticas públicas que estén orientadas a la satisfacción de las
necesidades sociales y la consecución del bien común, conforme los artículos 1º
constitucional y 4 de la LOJ. La normativa –artículo 8 de la LAEPC– y la
concepción de la CPRG como matriz de todo proyecto de gestión pública
posibilita que, mediante el amparo, se denuncie que acciones concretas y
particularizadas de la ejecución de las políticas públicas –o su ausencia– causen
agravio a derechos fundamentales, pues estas deben favorecer la efectiva
realización de tales derechos y de los deberes del Estado.

humanos: artículos 2.2 y 13.1 del PIDESC, artículos 2, 26.1 y 26.2 Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículos 28.1, 29.1 y 30 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, artículos 1.1 y 19 CADH, pronunciamientos de los
órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, artículos 2.1 y 27
del PIDCP, artículos 11.1, 13.1 y 15.1 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículos 2.1, 2.2, literal b, 5, 27.1,
28.1 y 28.2 del C 169, observación general 13, CESCR, observación general 11,
Comité de los Derechos del Niño, artículos 3.2, 7.1, 7.2, 23.1, 23.2, 23.3, 28 de
la Declaración Universal de Derechos Lingüísticos, informe anual de 2002 sobre
el Derecho a la Educación del Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas.
ii) disposiciones de orden interno: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 58, 66, 71, 74 y

76 de la CPRG, Título III, literal A), numeral 1 del Acuerdo sobre Identidad y
Derechos de los Pueblos Indígenas, artículos 1, 2, 3, 36, 39, 56, 57, 58 de la Ley
de Educación Nacional, artículos 2 y 13 de la Ley de Idiomas Nacionales,
artículo 35, literal m) y 36.1 del Código Municipal, artículos 1, 13 y 36.1 de la Ley
de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, artículo 4, numeral 4 de la Ley
General de Descentralización, Acuerdo Gubernativo 1093-84, Acuerdo
Gubernativo 726-95, Acuerdo Gubernativo 526-2003, artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 36
del Acuerdo Gubernativo 22-2004.
La exigibilidad del derecho a la educación y la obligación de los Estados de

respetar la identidad cultural –incluido el idioma originario como uno de sus
elementos–, ambos reconocidos en instrumentos nacionales e internacionales,
así como en la jurisprudencia de la CC, demanda al Estado, dado el carácter
multicultural de la sociedad guatemalteca –que conlleva el multilingüismo–, la
adopción de medidas administrativas y legislativas pertinentes para asegurar su
efectividad.
El cumplimiento pleno de los deberes estatales que emanan del mandato

constitucional (artículos 58 y 66) e internacional (artículos 2.1 y 2.2 del C 169)
230
requiere que el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas
–y de los idiomas– se materialice en programas y prácticas estatales que
propicien un estado de interculturalidad. Adicionalmente, los instrumentos
internacionales apuntan a la adaptación de la enseñanza al derecho igualitario
de todos a la educación, lo que implica la pertinencia cultural de la educación,
preceptiva recogida también en el artículo 76 CPRG (enseñanza en las escuelas
establecidas en zonas de predominante población indígena deberá impartirse
preferentemente en forma bilingüe). Esta última disposición, interpretada en
conexión con lo dispuesto en artículos 58 y 66 de la CPRG, los preceptos
aplicables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el principio de
progresividad, debe considerarse un estándar mínimo susceptible de desarrollo
por las autoridades con potestad regulatoria.
Diversas disposiciones de la Ley de Educación Nacional hacen énfasis en el

requerimiento de pertinencia cultural en la educación; adicionalmente, de las
disposiciones contenidas en la ley citada que refieren sobre la educación
bilingüe, en concatenación con lo preceptuado por la Ley de Idiomas
Nacionales, se extrae que el legislador ordinario ha ampliado los alcances del
mandato constitucional de asegurar el carácter bilingüe de la educación y ha
explicitado la importancia del idioma como elemento configurador de la identidad
cultural e instrumento vital para su preservación y continuidad. Lo anterior
también se pone de manifiesto en otras leyes administrativas.
El andamiaje normativo relacionado ha tenido su correlato en la organización de

la administración pública central, por ejemplo, a través de la creación del
Programa Nacional de Educación Bilingüe Intercultural y el Viceministerio de
Educación Bilingüe e Intercultural, así como la emisión del Acuerdo Gubernativo
22-2004 [que generaliza la Educación Bilingüe Multicultural e Intercultural en el
Sistema Educativo Nacional] y el contenido previsto para el currículo del Sistema
Nacional de Educación.
La obligación estatal de impartir educación bilingüe intercultural se apoya en

normas previstas en todos los niveles del ordenamiento jurídico aplicable para el
Estado y cuenta con un marco institucional dispuesto para su cumplimiento.
Los medios de comprobación aportados permitieron determinar que en la

localidad de La Antigua Santa Catarina Ixtahuacán la enseñanza primaria se
estaba produciendo principalmente en idioma español, utilizándose de forma
auxiliar el idioma materno de los estudiantes, k'iche', y que la labor la estaban
llevando a cabo docentes que en su mayoría carecían de pleno dominio de ese
idioma maya. También se advirtió escasa pertinencia cultural, derivado, entre
otros aspectos, de la falta de enseñanza que coadyuvara a la afirmación y
fortalecimiento de la identidad y valores propios de la cultura k'iche'. Se concluyó
que las circunstancias examinadas también causan debilitamiento del propio
desarrollo educativo de los infantes. Por su parte, la autoridad denunciada
aportó documentación incompleta de material educativo, sin acreditar que
estuviera siendo suministrada en centros educativos, así como documento
estadístico relacionado con los recursos financieros provistos por UNICEF, sin
precisar en qué medida favorecía genuina pertinencia cultural en la enseñanza
dentro de las escuelas. El balance del material probatorio aportado evidenció
que el Ministerio de Educación incumplió con concretar un proceso educativo
que represente auténtica y plenamente las finalidades, metodología y contenidos
propios de la educación bilingüe intercultural en los centros educativos de la
localidad mencionada.
Tal incumplimiento entraña vulneración de derechos de los niños indígenas
231
k'iche' a recibir enseñanza en su lengua materna y con pertinencia cultural, y a
ser formados en la interculturalidad, redundando en conculcación a su derecho a
la educación, así como los derechos, tanto de los infantes como de la
comunidad indígena maya k'iche', a la identidad cultural y el uso de la lengua
materna, y el derecho a la igualdad material en el trato de las autoridades
estatales.
Sentido del Con lugar recurso de apelación, revoca resolución apelada y, resolviendo
pronunciamiento conforme a Derecho, otorga la protección requerida.
Ordena a la autoridad cuestionada tomar las medidas que sean necesarias para
conseguir, en el plazo de seis meses, que en las trece escuelas identificadas de
La Antigua Santa Catarina Ixtahuacán se desarrolle auténtica educación bilingüe
intercultural.
Requiere al Procurador de los Derechos Humanos dar acompañamiento a la

Efectos en caso
implementación de lo ordenado.
de otorgamiento
de protección
Exhorta a la autoridad denunciada que implemente paulatinamente la educación
bilingüe maya, en una forma más integral, también en los centros educativos de
la República de Guatemala en donde exista población escolar indígena, para
que sea impartida en forma multicultural e intercultural.
232
Fecha de sentencia 27 de marzo de 2019

Silvia Leticia Salvador Xon de Macario, Tomasa Calel Tzoc De Mejía,
Lucia Xon Macario, Margarita Hernández Quixtan, Isabel Ordóñez Calel,
Marta Saloj Saloj, Francisca Hernández De Vásquez, Isabel Sancoy
Mendoza De Mejía, Dominga Martín Pérez De Mejía, Lucía Ixcaya
Culum, Rosario Guarquez Ajiquichí, Vicenta Gonzales Y Gonzales,
Clara Ixtetela Tuch, Lorenza Isém De Quej, Rosario Ac Ac De Quej,
Emiliana Coy Ac De Beb, Telma Patricia Max Latz De Xoy, María Bin
Quej De Bin, Rosa María Xoná Caj, Marcela Lem, Armania Amada Cal
Cal, Adelaida Coronado Fernández, Faustina Xol Choc, Filomena Coc
Coc De Sacrab, Esperanza Rax Mo, Angelina Toc De Cu, Lucia Coc Ical
De Ico, Margarita Caal Cholom De Ico, Eloisa Cacao De Tut, Rosalinda
Accionante Cabnal Pop De Po, Elvira Chub Caz De Tul, María Cu Mucu De Macz,
Paula Elizabet Alvarado Alonzo, Ana María Maaz, Olga Matilde Tzub
Cú, Amalia Ba Ico, María Cristina Ponce Pacay, María Elena Tux Icó,
Lorena Batz De Tiul, Lorety Adela Delgado López, Josefa Caal De Pop,
María Graciela Velásquez Chuc De Socop, Estela Hermelinda Canastuj
Batz, Candelaria Esperanza Aguilar Tax De Guinea, Clara Rodriguez
Tiu De Tzul, Claudia María Aguilar Hernández, Rebeca Floridalma
Larios; Movimiento Nim Alaxik Mayab, por medio de su representante
Legal, Angelina Sacbajá Tun de Lux; Consejo de Comadronas del
departamento de El Quiché, Saq Wichomab Mayab’, a través de su
Representante Legal, Celestina Calel Ajucum; y Alcalde Indígena y
Representante Legal de La Municipalidad Indígena de Sololá,
Departamento De Sololá, Tomás Saloj Guit.
Autoridad denunciada Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social
i. la omisión de la autoridad impugnada de garantizar eficazmente, a
través de las instituciones correspondientes, el derecho a la salud
sexual y reproductiva con pertinencia cultural a las mujeres indígenas
durante su etapa de maternidad y por falta de conocimiento, respeto y
Acto reclamado promoción de los derechos de las comadronas indígenas, como
mediadoras entre el sistema de salud indígena y el sistema oficial.
ii. la actitud omisiva de dotar insumos (material de atención básica) a
las comadronas indígenas que les permita prestar servicios de salud
comunitaria a las mujeres de los pueblos indígenas en la etapa de
maternidad.
Derechos denunciados Derecho a la vida, salud, a la salud sexual y reproductiva con
pertinencia cultural, al principio de igualdad y no discriminación y al
como violados
derecho de la mujer a una vida libre de violencia.
Existencia de un problema estructural de invisibilización hacia las
comadronas y el trabajo que realizan, la discriminación de la que son
objeto (por ejemplo, al prohibirles la entrada a los hospitales, ignorar su
diagnóstico y denegar de métodos medicinales que son aplicados a sus
Principales argumentos
pacientes), su criminalización, la obligación que se les impone de acudir
del accionante a capacitaciones mensuales poco fructíferas, obstaculizaciones en el
registro de niños cuyos partos son atendidos por ellas, atención médica
a mujeres indígenas que no se realiza en su idioma, prohibición de
empleo de métodos medicinales tradicionales, irrespeto a
manifestaciones culturales.
233
Legitimación activa: las postulantes poseen interés personal y colectivo,
pues acuden como pacientes, comadronas y organizaciones que se
consideran víctimas directas de las arbitrariedades denunciadas. En el
caso de la municipalidad indígena de Sololá, esta representa a la
comunidad indígena, por lo que el reclamo es indivisible y supra
individual.
Legitimación pasiva: conforme la normativa, al Ministerio denunciado le
compete responder por las omisiones reprochadas; tales violaciones se
endilgan al Estado, por medio del Ministerio encargado,
independientemente de la persona que funja como titular.
Fuentes utilizadas: i) instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos: artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, artículo 12 del PIDESC, observación general 14 del CESCR,
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial, artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 24 de la
Convención de los Derechos del Niño, artículo 23 de la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo
25 del C 169; ii) disposiciones de orden interno: artículos 93-95 de la
CPRG, artículos 1, 4 d), 6 y 8 de la Ley para la Maternidad Saludable.

La Ley para la Maternidad Responsable incluye ciertos principios para la
Aspectos relevantes de la
prestación del servicio de salud, de donde deriva la obligación del
argumentación jurídica
Estado de incluir en la política de salud temas como no discriminación,
del Tribunal
perspectiva de género, prevención de mortalidad infantil y pueblos
indígenas, con el fin que los servicios sean apropiados desde el punto
de vista cultural. Lo anterior es reforzado por lo dispuesto en los puntos
18 al 22 y 27 de la observación general 14 del CESCR y el artículo 24
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
La autoridad denunciada no ha observado tales principios, puesto que

las medidas hasta entonces adoptadas (consistentes en instrucciones
de garantizar la salud sexual y reproductiva con pertinencia cultural en
la etapa de maternidad, el respeto a las comadronas y la provisión de
insumos) no alcanzan a solucionar la problemática planteada desde la
cosmovisión de la población indígena afectada, específicamente
respecto de la atención a las mujeres gestantes y el nacimiento de sus
hijos. Además, no constituye un indicativo real de que las instrucciones
hayan sido cumplidas y hayan constituido un cambio en la situación
denunciada. Tampoco consta que las instrucciones hayan sido
adoptadas en consenso entre las interesadas y las autoridades del
sistema de salud nacional, con observancia de costumbres y tradiciones
de las mujeres indígenas.
El peritaje antropológico y de género realizado por doctora en

Antropología Aura Estela Cumes Simón concluyó que existe falta de
respeto e incumplimiento de brindar y promover un sistema de salud
con pertinencia cultural, toda vez que, entre otras cosas, el sistema
oficial no respeta y trata de forma discriminatoria a las comadronas. Ello
234
se corrobora con las declaraciones de mujeres y comadronas usuarias
del sistema de saludo estatal, contenidas en actas notariales. Los
medios probatorios presentados dan cuenta que la situación real es que
el sistema de salud indígena es irrespetado, y que pese a la existencia
de disposiciones, planes y políticas con algún enfoque cultural, no se
han obtenido resultados reales y efectivos. Tampoco se contempla que
el personal de salud se capacite con los conocimientos que poseen las
comadronas y sus tratamientos medicinales tradicionales; además, no
se incluye la totalidad de niveles de atención de salud que consagra la
ley.
La falta de registros exactos de las comadronas no constituye obstáculo

para que el Ministerio realice una programación presupuestaria en
forma general, por lo que los datos con los que se cuentan deben servir
para formular la proyección presupuestaria y dotar de insumos a las
comadronas y pacientes, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley para
la Maternidad Saludable.
El Estado debe prestar mayor atención a grupos que pueden requerir

acciones especiales por encontrarse en una situación de vulnerabilidad,
caso de las mujeres y pueblos indígenas, por lo que debe capacitar a
los servidores públicos en el ámbito de la salud con el objeto de eliminar
el machismo y la discriminación, así como diseñar programas de
protección integral de grupos indígenas, respetando su cultura.
Confirma otorgamiento, con la modificación que la protección no se

Sentido del
otorga parcialmente, sino en forma total. Se precisan efectos positivos
pronunciamiento
de la protección.
Se ordenó a la autoridad denunciada: a) verificar el cumplimiento real de

las instrucciones y políticas existentes relativas a la salud materna y
neonatal con perspectiva cultural e informar sobre la situación actual,
acreditando debidamente los avances obtenidos; b) en consenso con
las comadronas indígenas que forman parte del sistema de saludo
ancestral, deberá: i) adoptar las medidas jurídicas, técnicas y operativas
que permitan la inclusión real y el respeto de las costumbres, idioma,
usos y tradiciones de las mujeres indígenas en la prestación de los
servicios para la atención de demandas de salud materno y neonatal en
sus comunidades; ii) implementar acciones de prevención, promoción,
recuperación y rehabilitación de la salud de las pacientes indígenas en
Efectos en caso de
el área materna y neonatal; iii) establecer programas y prácticas
otorgamiento de
institucionales que garanticen la salud sexual y reproductiva con
protección
pertinencia cultural; iv) facilitar la presencia de personal maya hablante
en la atención a las usuarias –pacientes y comadronas indígenas– en el
sistema de salud oficial; v) solicitar a la brevedad posible la proyección
presupuestaria del ejercicio fiscal que corresponda, en la que se
incluyan los renglones que permitan la adquisición y entrega de insumos
necesarios; c) para el efectivo cumplimiento de lo ordenado, deberá
emitir las instrucciones necesarias, determinando a los funcionarios o
empleados que serán los responsables directos de ejecutar las
acciones; d) elaborar un plan de monitoreo y seguimiento en el que se
establezca con claridad la metodología, los responsables y plazos para
precisar e implementar las acciones correctivas necesarias, y e)
presentar a la brevedad posible el reglamento y protocolo
235
correspondiente para la entrega de los insumos.
Fecha de 10 de marzo de 2016
sentencia
Accionante Humberto Rafael Hidalgo Caballeros, en calidad de abogado defensor público
de Esvin Abel García Cardona
Autoridad Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia
denunciada
Resolución, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el

Acto reclamado Ministerio Público y, como consecuencia, revocó el sobreseimiento decretado en
el proceso que se sigue contra Esvin Abel García Cardona por el delito de
Violación.

Legitimación activa: las postulantes poseen interés personal y colectivo, pues
acuden como pacientes, comadronas y organizaciones que se consideran
víctimas directas de las arbitrariedades denunciadas. En el caso de la
municipalidad indígena de Sololá, esta representa a la comunidad indígena, por
lo que el reclamo es indivisible y supra individual.
Legitimación pasiva: conforme la normativa, al Ministerio denunciado le compete
responder por las omisiones reprochadas; tales violaciones se endilgan al
Estado, por medio del Ministerio encargado, independientemente de la persona
que funja como titular.

humanos: artículo 1 del PIDESC, artículos 1 y 27 del PIDCP, artículos 8 y 9 del
C 169, artículos 5 y 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas; ii) disposiciones de orden interno: artículos
58, 66 y 203 de la CPRG.
Aspectos
relevantes de la
argumentación Argumentación jurídica efectuada por el Tribunal:
jurídica del
Tribunal Según lo regulado en la CPRG y los instrumentos internacionales citados, el
Estado tiene la obligación de reconocer, como aspecto cultural fundamental de
la convivencia social de los pueblos originarios, la existencia de un sistema
jurídico propio, por medio del que se dirimen conflictos suscitados en el seno de
sus comunidades, permitiendo así avanzar hacia un Estado con visión pluralista,
en el que coexistan coordinadamente los sistemas oficial e indígena. La
exigencia de ese reconocimiento deviene no solo del articulado de la CPRG,
sino de la observancia de estándares internacionales en materia de derechos
humanos que deviene obligatoria y vinculante por formar parte del bloque de
constitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, ya ha emitido pronunciamiento en

cuanto al reconocimiento del derecho indígena, comprendiéndolo como un
sistema jurídico que coexiste con el derecho estatal bajo un prisma de
pluralismo jurídico e indicando la necesidad de respetar las formas de
organización social de los pueblos indígenas, que involucran sus propios
métodos de resolución de conflictos; su desconocimiento, provoca lesión a
mandatos contenidos en la CPRG y tratados internacionales.
236
El derecho indígena implica: existencia de autoridades propias, potestad para
establecer normas y procedimientos, necesidad de adecuar el derecho indígena
a los derechos y garantías establecidas en la CPRG y normas que integran el
bloque de constitucionalidad, así como el esfuerzo que debe efectuar el Estado
para dictar pautas de coordinación y cooperación entre ese derecho y el sistema
de justicia oficial. Adicionalmente, se definen los elementos que deben concurrir
para su aplicación (ámbito personal, territorial, institucional y objetivo) y se
puntualiza que su aplicación pueden ser sometida al control de
constitucionalidad.
En el caso concreto se observan los elementos necesarios para la aplicación del

derecho indígena en la solución del conflicto suscitado.
La autoridad denunciada vulneró derechos del defendido del postulante, al

desconocer, en su fallo, la existencia del derecho indígena, lo que es contrario al
pluralismo jurídico que reconoce y garantiza el Estado de Guatemala; además,
al interpretar de forma aislada el artículo 203 constitucional.
En una interpretación sistemática y armónica, el artículo 203 precitado no puede

resultar contrario a los artículos 58 y 66 constitucionales, por lo que debe
entenderse que la limitante contenida en el primero de los artículos
mencionados se refiere a la imposibilidad de que cualquier otra autoridad, como
parte del sistema jurídico oficial, pretenda asumir funciones jurisdiccionales de
los tribunales de justicia, pero no excluye la posibilidad que existan autoridades
indígenas que diriman controversias.
A la autoridad denunciada no correspondía analizar lo actuado por las

autoridades tradicionales, además, las sanciones impuestas en el derecho
indígena no pueden ser calificadas prima facie como vulneradoras de los
derechos humanos, pues para ello es indispensable conocer los aspectos
ejemplo, de un peritaje.
El juez de primera instancia, al dictar medidas de protección a favor de la víctima

dentro del sistema jurídico oficial, no desconoció, limitó ni subordinó las
funciones de las autoridades ancestrales, sino que complementó su labor, dando
cumplimiento a las exigencias de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia y los instrumentos internacionales.
Sentido del Con lugar recurso de apelación, revoca resolución apelada y, resolviendo
pronunciamiento conforme a Derecho, otorga la protección requerida.
Efectos en caso Ordena a la autoridad cuestionada dictar nueva resolución congruente con lo
de otorgamiento considerado, dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimientos
de protección correspondientes.
237

Calderon Ana

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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

"LA INTERCULTURALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

ANA ISABEL CALDERÓN CRISTAL

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2020

"LA INTERCULTURALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE

EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2020

RECTOR: P. MARCO TULIO MARTÍNEZ SALAZAR, S. J.

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DECANO: DR. HUGO ROLANDO ESCOBAR MENALDO

VICEDECANA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO

SECRETARIO: LIC. CHRISTIAN ROBERTO VILLATORO MARTÍNEZ

NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN

TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN

Para quienes valoran la capacidad de los pueblos indígenas de enseñarnos que

ACNUDH Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Capítulo I. Pueblos indígenas y conflicto cultural .................................................... 1

Frente a la situación de desventaja que, en diversos ámbitos, sufren las personas

La conformación multiétnica, pluricultural y multilingüe de las sociedad

Aunque sin dejar de reconocer la necesidad de que los retos hallados en el

Situados en el escenario jurídico, la Constitución reconoce la existencia de

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En el área de trabajo, las estadísticas, para el 2014, reportaban una tasa de

La población más afectada en ingresos es la que labora en el sector agrícola.

10 Ibíd., págs. 32 y 33.

Las estadísticas muestran cómo las tierras se encuentran concentradas en pocos

Los anteriores datos revelan la existencia de desigualdad no solamente

13 Ibíd., págs. 23 y 25.

Un problema señalado como fundamental para el pueblo maya es el derecho a la

La inseguridad jurídica sobre la tenencia de la tierra produce numerosos

16Ibíd., pág. 185.

Por otra parte, ha sido denotada la ausencia de mecanismos adecuados para el

En el tema de titularidad de la tierra y acceso a crédito, se resalta como

El derecho al agua también se ve afectado por la expansión de monocultivos,

Otra problemática mencionada es la ausencia de atención de la salud desde un

En el informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

21Ibíd., pág. 13.

pueblos indígenas sobre su visita a Guatemala… Óp. cit. págs. 3 y 4.

Adicionalmente, se señala una falta de consenso en el Congreso de la República

El derecho a la consulta previa continúa sin garantizarse. Ante la ausencia de

de diciembre, ambas de 2012, 5 y 28 de febrero, y 4 de diciembre, todas de 2013, 25 de marzo

El marco legal que regula las actividades extractivas, de energía, infraestructuras

Los proyectos impuestos desconocen el derecho de los pueblos indígenas a sus