Capitulo 3

La relación laboral:
constitución y desarrollo

I. CONTRATACIÓN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Introducción
En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la con-
tratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, descri-
biremos los aspectos centrales del contrato de trabajo —diferenciándolo de algunas
figuras afines—, las clases de contratos de trabajo —analizando sus características
y diferencias más relevantes—, para, finalmente, referirnos a las transformacio-
nes del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.

2. El contrato de trabajo

2.1. Alcances generales

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el
empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una
relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por
las partes.
En el régimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artículo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que:
"En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado".
De esta definición —que si bien está planteada en términos de la presunción
de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo—,
se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de

65
 Jorge Toyama Miyagusuku
voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remune-
ración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esen-
cial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de
ajenidad —un contrato por cuenta ajena-11121, es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado —como lo ha resaltado la propia jurisprudencia—, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración
y subordinación. Así, en la Casación N° 1581-97, la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando:
"Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cua-
les son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordina-
ción del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de
comisión mercantil".
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración.
Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que
establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución
que prevé la libertad de contratación (Casación N° 476-2005-Lima):
"Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva
así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servi-
cios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes
al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha dis-
posición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con
(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y característicos pueden
encontrarse en NEV ES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 17 y ss.
66
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a
la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público".
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo
Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, segui-
remos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti("31 indica que la
prestación de servicios es:
"La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su
propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su persona-
lidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la
misma".
Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es per-
sonalísima —intuito personae— y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de
efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar).
Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remune-
ración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contra-
prestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su
disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepcio-
nes, la prestación de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz
distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este
último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de
una retribución y una prestación de servicios. Lo señalado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casación N° 054-
2001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
"(...) Que, si bien el demandante laboró para la demandada, en mérito de
haber suscrito los Contratos de locación de servicios, que están regulados
por las normas del Código Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pac-
tado al ejecutar la prestación de servicios, al desempeñar su labor, trabajó
bajo subordinación de dicha entidad demandada estando sujeto a un hora-
rio fijo o jornada, percibía una remuneración periódica y efectuaba labores
(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.
67
 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de carácter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social
del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a
la realidad del trabajador (...){114},3.
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parrao '5) quien indica
que la subordinación confiere al empleador:
"Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre
una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las
necesidades de la empresa para hacerla más competitiva".
Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades de direc-
ción, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que
se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las direc-
trices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, some-
timiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comu-
nicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos señalados en los puntos anteriores, debe-
mos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales
que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse
estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es
por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(sentencia recaída en el Expediente N° 1581-97) ha señalado que no existe un
contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato
de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandantewo.
(114) En otra ocasión la Corte Suprema ha destacado que: "No basta señalar en forma genérica y abstracta que
existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el
demandante desarrolló sus labores" (Cas. N° 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1949, p. 30.
(116) "(...) Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros
de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista (...)".
Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:
EL CONTRATO DE TRABAJO
Empleador
Contrato de Trabajo Acuerdo
Trabajador
Elementos esenciales
Prestación personal
Remuneración
Subordinación
Los contratos de locación de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de ser-
vicios no personales tienen similitudes y diferencias con relación al contrato de
trabajo, las cuales pasamos a describir.
3. Contrato de trabajo y figuras afines
3.1. El contrato de locación de servicios
En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Código Civil
—artículo 1764 y siguientes—, el acreedor de los servicios es denominado "comi-
tente" y quien los presta es llamado "locador".
En el contrato de locación de servicios, la prestación de servicios se rea-
liza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica
frente a quien lo contrata.
Entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el
locador no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente,
mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por
parte del comitente.
Por ejemplo, mediante Resolución N° 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente
explica a esta figura de la siguiente manera: "Por la locación de servicios el loca-
dor se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución".

68 69
 Jorge Toyama Miyagusuku
La jurisprudencia laboral, a través de diversos pronunciamientos, como la
Resolución de la Primera Sala Laboral de Lima que recayó sobre el Expediente
N° 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definición del Código Civil,
es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de loca-
ción de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subor-
dinación. El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de pronun-
ciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locación
de servicios (Expediente N° 01846-2005-PA/TC):
"Se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador
del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios
es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o direc-
trices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató
(poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumpli-
miento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir
órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo
para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación
de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil
se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en
presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comi-
tente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son
el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación
laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad".
Por lo expuesto, en una locación de servicios no debemos encontrar ninguna
de las manifestaciones propias de una relación laboral que mencionaremos en el
siguiente acápite.
3.2. El contrato de "cuarta-quinta"
El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta-en adelante LIR—,
aprobada mediante Decreto Legislativo N° 774 señala que son rentas de quinta
categoría: "Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando
el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestación de servicios demanda".
70
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurídicas
nacidas aI amparo del Código Civil —en concreto, un contrato de locación de
servicios— y cuya prestación de servicios se realiza en forma independiente. Sin
embargo, se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario —estos
dos son considerados como elementos del contrato típico de trabajo— "designado"
por quien requiere los servicios. Por otra parte, se señala que el usuario del ser-
vicio, para que se configure la percepción de la renta de quinta categoría, debe
"proporcionar" elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que deman-
den los servicios prestados.
¿Qué implicancias tiene el inciso e) del artículo 34 de la LIR? ¿Una persona
que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Dere-
cho- Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por
renta de quinta categoría; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si
estamos ante una relación tutelada por el Derecho Laboral.
En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas "zonas grises",
donde resulta dificil establecer la existencia de una relación laboral. Definiti-
vamente, no basta con acreditar dependencia con relación al lugar y horario de
trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del
servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador
o fiscalizador o la misma facultad de dirección del empleador, el pago de la remu-
neración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios,
la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a directrices
de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de "cuarta quinta" que no
estén regulados dentro del Derecho Laboral.
Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no "laboraliza" una
relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El con-
trato, pues, seguirá siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR señala que
estos contratos no necesariamente son laborales.
Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no gene-
ran las obligaciones típicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones,
asignación familiar, compensación por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asi-
mismo, no se origina la obligación de realizar aportaciones a la seguridad social
(Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condición
de asegurados obligatorios.
Finalmente, existe una obligación de carácter formal. En los casos que esta-
mos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profe-
sionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categoría
afectas al impuesto a la renta de dicha categoría.
71
 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3.3. Contratos administrativos del Estado S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportará poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Dentro de la vorágine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecu-
tivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emitió el Derecho Legis- Una vez más, eI Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
lativo N° 1057, que crea el "régimen especial de contratación de servicios para como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
el Sector Público", norma que abarca a las personas que estaban bajo las Moda- que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
lidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en más de ochenta microempresas (régimen aprobado curiosamente el mismo día, mediante Decreto
mil servidores del Estado y que venía empleando irregularmente el Estado desde Legislativo N° 1086).
inicio de los noventa. El siguiente cuadro explica las diferencias con relación a los beneficios
Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que, sociales y tributos aplicables, incluyendo los regímenes creados de microempre-
pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla sas y pequeñas empresas para el Sector Privado:
estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconoci- Pequeñas
Microempresas Contratos
miento del Estado, pero con algunas particularidades. Tributos y beneficios Régimen
(10 trabajadores +
empresas
administrativos
sociales general (100 trabajadores +
150 UIT anuales) estatales
En primer lugar, llama la atención el régimen laboral creado. Estamos, según 1700 UIT anuales)
la norma, ante una "modalidad de contratación de servicios personales propia y Aportes a EsSalud 9% S/. 15.00 9% 9%
especial del derecho administrativo y del Estado", tan particular, que no le resul-
tan aplicables ni las normas de los regímenes laborales público ni del privado. Es Segura de Vida Ley 0.53 % O% 0,53 % O%
decir, estas personas no tienen "patria laboral": no son incorporadas a la planilla, Contribución a Senati 0.75 % 0% 0,75 % O%
como en las normas privadas (Decreto Legislativo N° 728), ni tampoco se les da Gratificaciones legales
16,67 % 0% 8,34 % (15 d.) O%
un nombramiento e incorporación, como en la carrera pública (Ley del Servicio (2 sueldos)
Civil). 4. 17 % (15 d.),
CTS (1.17 sueldos) 9.72 % 0% 0%
tope 90 d
No se trata, en buena cuenta, de un régimen especial que confiere "dere- EsSalud sobre gratificaciones 1.50 % 0% 0.75 % O%
chos laborales", como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupación Vacaciones (30 días) 8.33 % 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.)
constante en la norma para alejarlos de la "laboralidad". Sin embargo, cabe indi- EsSalud sobre vacaciones 0.75 % 0,38 % 0.38 % 0.38 %
car que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia
Seguro de Trabajo de Riesgo 1.89 % 0% 1,89 % 0%
derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorpo-
Utilidades laborales Variable O% Variable O%
rados en eI régimen aplicable a cada entidad (régimen laboral público o privado).
Indemnización por despido
1.5 x año, 1/3 x año, 2/3 x año, Tope: das
En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus (sobre remuneración
tope 12 tope 3 meses tope 4 meses Remuneraciones
de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo: mensual)

jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones. No hay más. Es Otros (asignación familiar,
(S7,75,00, y sobre tasa Aplicable No No No
decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemni- nocturna, -35 %)
zación vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabría SURTOTAL DEL 49.14 % + 4.55 % + aporte
preguntarse si los tribunales reconocerán estos últimos derechos, especialmente 29.98 °/3 + variables 13.55 %
EMPLEADOR variables EsSalud
si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional. Impuesto de quinta categoría
Variable Variable Variable Variable
(trabajador)
En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero
Obligatorio, Opcional, 50 % el
llama la atención que el aporte máximo del Estado como empleador en este caso AFP/ONP trabajador
13.00 % Estado
Obligatorio, 13 % Obligatorio 13 %
sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre SI. 1,140.00 mensuales o 30 %
62,14 % con
de la UIT vigente), mientras que para todos los demás empleadores la contribu- 4.55 % + aportes
mínimo de 42.98 % con mínimo 26.55 % con mínimo
TOTALES seguridad social +
ción es sin topes máximos y sobre la base de la remuneración mínima vital de aporte +
variables
de aporte + variables de apartes
variables

72 73
 Jorge Toyama Miyagusuku
El Estado ha creado un régimen laboral atípico que, en el corto plazo, es
visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo será en el futuro.
Solo buenos trabajadores —en planillas y con reconocimiento de sus beneficios
básicos— pueden forjar un buen Estado.
Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicación de las normas del
Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primacía de
la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la
realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los
contratos de servicios no personales —hoy contratos administrativos— podían ser
laborales (Informe N° 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son
constitucionales y ha estimado que son "contratos especiales" (Sentencia recaída
en el Exp. N° 002-2010-PI/TC).
Después de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente gráfico:
Derecho de
Zonas grises Derecho Civif
trabajo
Subordinación Cuarta-quinta Autonomía
Contrato de Servicios no personales Contrato de
trabajo CAS loc. servicios
Como se puede apreciar, la prestación de servicios puede ser subordinada
(contrato laboral) o autónoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama
de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas "zonas
grises" (estos supuestos requieren de un especial análisis para determinar si nos
encontramos ante una relación laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato
de trabajo se ubican los contratos de "cuarta-quinta", pues tienen varios rasgos
típicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apre-
ciación de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho
contrato es laboral.
4. Clases de contratos laborales
Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación
directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador
por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones
74
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
jurídicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (con-
venios de formación y capacitación laborales). Por medio del segundo sistema,
el empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de
servicios especiales —sendces— y cooperativas de trabajadores). En las siguientes
líneas, nos dedicaremos al análisis del primer sistema de contratación laboral de
personal.
El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas).
En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratación
laboral regulados por la legislación vigente.
Plazo indeterminado.
Laboral Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial,
Capacitación laboral juvenil.
Contratación directa
Prácticas preprofesionales y profesionales.
Semilaboral
Aprendizaje del Senati.
(modalidades formativas)
Reconversión empresarial.
Pasantías.
Contratación indirecta Cooperativas de trabajadores.
Empresas de servicios especializados.
4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado
El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una
relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estruc-
turalmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un
sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. Así, se
ha dicho que "el contrato de trabajo establece, de este modo, una relación fundada
en la idea misma de desigualdad; una relación dentro de la cual la voluntad del
trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del
empresario"'17)
El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo inde-
finido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el
empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación
temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación labo-
ral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado.
(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El Derecho del Trabajo como categoría histórica". En: hes ei
Veritas. N° 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 155.
75
 Jorge Toyama Miyagusuku
El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un
lado, buscará la protección del trabajador mediante la estabilidad en el empleo
-que no es otra cosa que la limitación y exigencia de causa objetiva para la con-
tratación a tiempo determinado- y, por otro, la flexibilización en el empleo
dándole un mayor papel a la autonomía de la voluntad en la determinación de la
duración del contrato de trabajo, en función de las necesidades empresariales(m).
Como señala Martín Valverde: "La duración del contrato de trabajo tiene
especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre
los aspectos de la relación laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad
de que sus intereses sean contrapuestos"(19).
Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los
intereses de ambos sujetos y compensar la posición de debilidad contractual del
trabajador es la presunción de que todo contrato laboral es por tiempo indefi-
nido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirán por tiempo
indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando
recurran válidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas
legalmente.
El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presunción legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Ade-
más, en este caso, la jornada es con dedicación exclusiva (mínimo, cuatro horas
diarias o en promedio).
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, más que una definición del
contrato de trabajo, el artículo 4 de la LPCL recoge una presunción de laboralidad
a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato
de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestación subordi-
nada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indetermi-
nado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas).
A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las
siguientes características del contrato de trabajo a plazo indeterminado:
a) Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo,
concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral.
(118) Ídem.
(119) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 502.
76
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de
despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conocía del estado
de gestación de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente
N° 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional señala que ella no tiene dere-
cho a la reposición, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo
de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene protección contra el despido
arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declaró infundada la demanda de la
trabajadora, a través de la cual solicitaba su reposición.
El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de
contratación. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al
inicio de toda relación laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo,
las partes pueden terminar la relación de trabajo sin alguna justificación ni
formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un
periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito
hasta seis meses, y en caso del personal de dirección hasta doce meses.
En general, sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza
-muchas de estas diferencias se apreciarán en otros acápites de este libro-,
podemos destacarlas en el siguiente cuadro:
Aspectos La regla Personal de dirección Personal de confianza
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + lrabajo en domingo Sí No Si están fiscalizados
Sindicalización Sí No, salvo excepciones Sí (estatutos)
Indemnización vacacional Si
No, salvo que sujeto a
Sí
autorización
Reposición Sf (nulo) No Zona gris
b) Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de
simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de
servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
c) Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan
la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejem-
plo, el exceso del plazo máximo en un contrato a plazo fijo (al respecto,
puede verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el
artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de
prácticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes máximos de con-
tratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de
sanción previstos en las normas de intermediación laboral, etc. En todos
los casos reseñados existe una conversión de un negocio jurídico a otro por
imposición legal, de tal manera que terminamos encontrándonos ante un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
77
 Jorge Toyama Miyagusuku
1
d) No se exige formalidad. Este es el único contrato de trabajo que no requiere
de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal.
4.2. Contrato a tiempo parcial
La contratación laboral por tiempo parcial en el Perú tiene una regulación
escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como
una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensi-
blemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo020).
La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscri-
birse sin limitación alguna (artículo 4). De otro lado, el artículo 12 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR,
supedita la prestación de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior
a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. Así, mientras
que las normas de la OIT —no ratificadas por el Perú— prevén que la contratación
por tiempo parcial se debiera determinar con relación a la jornada ordinaria de
trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT N° 175), la legislación nacional ha
tomado como referencia para la determinación de la contratación por tiempo par-
cial a la jornada legal máxima de trabajo (8 horas diarias).
El requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada
inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en función de los trabajadores
equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio
semanal —teniendo en cuenta el número de días laborables semanales por los
trabajadores comparables que realizan la misma actividad—, la cantidad de horas
diarias sea menor de cuatro horas112 '1.
Seguidamente, detallamos algunas características de la contratación a tiempo
parcial en nuestro sistema jurídico:
a) En el Perú, en cuanto a la jornada parcial —llamados contratos a part time—
existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a
cuatro horas. Así, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no
tienen estabilidad laboral ni Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los
trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones físicas
(120) Sobre este tema, puede verse GARCÍA GRANARA, Fernando. "El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo". En: Revista Laborem. N° 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, García destaca: "Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superiora cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo". GARCIA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.
78
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas —que niegan el
derecho vacacional— y el Convenio de la OIT N° 52 —que reconoce el derecho
vacacional—. Este tema será abordado más adelante, en la parte relativa a las
vacaciones.
Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a
tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales
como las utilidades laborales o la remuneración mínima vital.
b) Con relación a las formalidades y límites, consideramos que la norma prevé
que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artículo 13 de
la LPCL). En nuestra opinión, estamos ante una formalidad esencial que
importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son impe-
rativas —la regla es que tengan carácter dispositivo— y, en esta línea, si no
se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas
diarias0221.
Por otro lado, no se prevén límites a la contratación por tiempo parcial. Esta
falta de limitación importa que no hay un número máximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por
tiempo determinado o indeterminado).
Cabe anotar que la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo —de
acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 pri-
meros días desde su suscripción— es solamente una obligación formal que no
enerva la validez del contrato.
c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificación o explica-
ción sobre los motivos de la contratación ni la razonabilidad sobre el número
de horas que se prestarán o la distribución del tiempo de tales horas. Existe,
desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utiliza-
ción de estos contratos laborales.
d) Por último, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los traba-
jadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio
de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta
modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificación de beneficios
(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Véase GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de una mención
expresa (la cláusula "bajo sanción de nulidad"), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de "necesariamente por escrito"
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.
79
 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

laborales en función del número de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el "número de acceso"); y, ii) la propia calificación
de trabajador por tiempo parcial basada en el número de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurídico debería establecer la percepción de bene-
ficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribución
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberían tener acceso
contratación flexible trae consigo una reducción en Ios niveles de productividad
y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotación
laboral, así como, a nivel macroeconómico, bajos índices de productividad nacio-
nal como lo revelan los estudios sobre el particular.
GRÁFICO N5 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL

a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en función directa a las horas

trabajadas, la cuantía de cada beneficio se reduciría.
al
•••

4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad 01

••••

Mis

Durante las décadas de los ochenta y noventa pasadas, se utilizó en Amé- o

M
rica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilización que É

permitiera una contratación laboral atractiva a las inversionest1231. La utilización

o
.......... ....... ....

• •••• ........eo.
de esta figura se ha extendido en nuestro país —que es quien cuenta con el mayor .............. •••••
"". ••••
▪ Ty/*
11•• dm.
..•

número de modalidades contractuales temporales en la región— y frecuentemente

es utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es el N

contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la
extensión máxima del plazo (la segunda y tercera modalidades más utilizadas son
las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una
duración de cinco afios){1241.
Y, cada vez más, la tendencia hacia la utilización de los contratos de trabajo
a plazo fijo está incrementándose, tal como lo refleja el gráfico N° 1.
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informali-
zación de lo formal (no hay una sustitución de un puesto estable por otro de simi-
lar categoría, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un creci-
miento de los sistemas flexibles de contratación, esto es, los contratos temporales.
La tendencia de contratación flexible no es sino la expresión de las políticas
de reducción de personal de las empresas, los niveles altos de rotación de perso-
nal (cada cuatro años en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el país),
la preferencia por los sistemas de descentralización y externalización de servicios
laborales (intermediación laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta
(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, María Luz. La reforma laboral en América Latina: 15 años
después. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el año 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio específico; es decir, más del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadístico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).
1999 1905 2000 2005
year
sin contrato - permanente
flexible
Elaboración: Juan Chacaltena. Fuente: Ministerio de Trabajo.
Al respecto, se ha dicho que "en el Perú, la reglamentación es minuciosa,
pero permisiva (...) la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la
formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema
existente, según las estadísticas, sería las relaciones laborales no registradas"t125).
Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratación temporal.
4.3.1. Aspectos generales y características
Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados
por algunos "eventuales", "temporeros", "contratados", etc.) están regulados en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre
la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un
plazo determinado en función de la causa concreta de cada contratación. Es decir,
en estos casos, se conoce con antelación —más todavía, desde el mismo momento
(125) VEGA RUIZ, María Luz. Ob. cit., p. 32.

80 81
 Jorge Toyama Miyagusuku
de celebración del contrato de trabajo— la fecha de término del contrato de trabajo
(plazo cierto) o los hechos que motivarán su finalización (plazo incierto).
Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de con-
tratación general (la preferencia por la contratación indefinida), se rigen por el
criterio de temporalidad "en la medida en que para la válida celebración del-con-
trato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato y la natura-
leza de los trabajos"(126).
La doctrina suele señalar que la temporalidad del contrato de trabajo puede
derivar de las siguientes fórmulas:
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de
las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato
tiene una duración de doce meses o hasta un día y mes determinado. Desde el
principio, se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato.
b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acon-
tecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En
estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determi-
nado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya
que depende de la duración del acontecimiento.
c) Incluyendo una condición resolutoria, "como acontecimiento futuro objetiva-
mente incierto del cual se hace depender la extinción del contrato (...). En este
caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha
de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción (...). Como
dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán váli-
das si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas cos-
tumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva
voluntad de las partes"0"1. Cabe indicar que la condición resolutoria también
se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una
condición resolutoria en cualquier contrato laboral.
Como hemos adelantado, la legislación nacional presenta una apuesta abierta
y flexible para la contratación temporal, siendo citado por la doctrina como uno de
los países latinoamericanos que mayores estímulos contiene para la contratación
temporal. En esta línea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales
(126) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 504. En la misma línea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para
contratar a plazo fijo "debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio
de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución".
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168.
(127) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; y, GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 503.
82
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
podría indicarse que nos encontramos ante un "macroconcepto"(128), en tanto que
los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha
cierta de término), están supeditados a una obra determinada (fecha incierta de
finalización) y simplemente son temporales por opción legislativa (intermitentes,
temporada, exportación no tradicional, por ejemplo).
Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regula-
ción laboral son las siguientes:
a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos
los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados
a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la
práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de la percep-
ción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo
fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbi-
trario al término del plazo pactado, pero sí pueden percibir la indemnización
si el término del contrato se produce luego del periodo de prueba, pero antes
del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artículo
79 de la LPCL).
b) Sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invo-
car la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que
requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, nos
debemos encontrar ante el específico supuesto legal para la contratación de
personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la moda-
lidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos
advertir que la legislación prevé causas generales, abiertas, confusas, que han
motivado enormes esfuerzos de diferenciación en la doctrina nacional0291.
Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer,
como ha sido apuntado, la dilatada presentación de clases de contratos —hasta
nueve tipos— así como la inclusión de una cláusula abierta de contratación
temporal03°1.
No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa tempo-
ral de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no
(128) AA.VV. Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciación de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. "La reforma normativa de la contratación
laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?". En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.
OIT, Lima, 2000, p. 58.
83
 Jorge Toyama Miyagusuku
se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalización que
importa la consideración de los contratos como de duración indeterminada.
Así, el profesor Arce indicao31) que: "La desnaturalización supone la utili-
zación de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta
naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanen-
tes, donde la contratación temporal solo jugó un rol encubridor. Por eso, en
suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación
de trabajo".
Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional
(Expediente N° 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una acción de amparo en
forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un
despido sin causa y procedente la reposición del trabajador)t02):
"(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del
demandante, viene laborando para la empresa desde el año mil novecien-
tos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios específicos, el
mismo que venció el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los
contratos han sido renovados en forma continua; que no están sujetos a
modalidad, por cuanto las labores que desempeñan son de duración inde-
terminada en aplicación del artículo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto
Legislativo N° 728".
Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades
continúan ejecutándose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello
ha sido recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03628-2012-PA/TC,
en el cual el Tribunal verificó que durante todo el periodo laborado por el traba-
jador demandante, no hubo interrupción o suspensión de labores; es decir, no fue
discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del
sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los
cuales, el trabajador siguió prestando servicios.
Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratación, el pro-
pio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que
(131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206.
(132) En la misma línea, en otra ocasión, el Tribunal Constitucional destacó que: "Los contratos modales por
necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que
forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión
en el presupuesto no era coyuntural" (Exp. N° 3320-2007-PA/TC).
84
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente
N° 5126-2005-AAJTC-Tacna):
"En el presente caso, la extinción de la relación laboral de la demandante
se produjo por el vencimiento del plazo de la última adenda del contrato de
naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya cláusula primera se
estipuló que el vencimiento se produciría el 31 de enero de 2004, cesando en
aquel momento todos sus efectos.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido
sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la
extinción del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente;
en este caso, el vencimiento del plazo, situación que la dota de plenos efectos
legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervie-
nen en la relación laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido,
dado que la extinción del contrato de trabajo obedece a una razón distinta a
la del despido".
c) En cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función
de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo estable-
cido por el legislador, sin que en ningún caso se exceda de cinco años. Cier-
tamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando
el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación, tal como lo
ha descrito el Tribunal Constitucional: "En un contrato a plazo fijo, si la rela-
ción no supera la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se
refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo N° 728 no
se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu-
raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra
facultado para decidir su renovación o no" (Exp. N° 9802-2005-PA/TC).
En este punto, cabe anotar la siguiente clasificación de contratos en función
de su duración temporal:
i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de ini-
cio de actividad (3 años), necesidades de mercado (5 años), reconversión
empresarial (2 años) y ocasional (6 meses cada año). En estos casos —espe-
cialmente el primero—, se permite la contratación temporal para atender
cualquier nuevo puesto de trabajos").
(133) Así, siguiendo a Sanguineti, se "permitiría que prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual". SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 33.
85
 Jorge Toyama Miyagusuku
ii) Plazo en función de la causa de contratación: suplencia (reemplazo), obra
o servicio específico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en fun-
ción de la causa temporal (causal abierta, artículo 82 de la LPCL). Estos
contratos no tienen plazo máximo, pero, como veremos más adelante, la
jurisprudencia sí ha previsto un plazo máximo para los contratos de tra-
bajo por obra o servicio específico.
Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en Derecho Constitucional
de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen
en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este crite-
rio es recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 1117-2013-
0-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante venía sustituyendo
temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contra-
tos de suplencia debido a que a este último sufría de una afección severa
a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleció días antes del
vencimiento de una de las prórrogas del contrato de suplencia celebrado,
hecho que tuvo que dar por extinguido el vínculo laboral del trabajador
suplente, lo cual no ocurrió y generó la desnaturalización del contrato de
suplencia.
Las normas prevén la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se
presentaran otras causales temporaleso") no descritas expresamente en
las normas vigentes. Un ejemplo de ello seria un contrato de interino:
contratación temporal de una persona mientras se encuentra al titular que
ocupará el puesto dejado, tras la extinción de la relación laboral de un
extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, más bien, no estamos ante
una causal abierta de contratación temporal, sino ante una remisión a la
contratación de otros regímenes especialeso").
iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En
este caso, estos contratos son auténticos contratos a plazo indeterminado
(134) El artículo 82 prevé: "Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente
en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse".
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: "Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la
ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de
remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales". ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente N° 07467-2006-PA/TC,
(136)
el Tribunal Constitucional (TC) concluyó sobre la existencia de simulación en la contratación de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirtió en uno de duración
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determinó que la ausencia de renovación del
contrato sea asimilable al despido, por lo que ordenó la reposición del demandante. Cabe resaltar que,
86
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
("permanentes discontinuos"). En rigor, estos contratos debieron estar
incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse
en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)°").
En nuestra opinión, el plazo máximo previsto en la LPCL (artículo 74)
no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duración
máxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acápite
i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acápites b) y c)
precedentes], la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa
de contratación temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa sus-
criba un contrato para un proyecto específico que tiene una duración de 6
años o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por más de
5 años si el titular se retira por estudios profesionales.
En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posición diferente y extendió la
aplicación del plazo de cinco años para todos los supuestos de contratación
temporal (Casación N° 1237-2001-Piura), con excepción de los contratos de
trabajo por obra o servicio específico que tienen una duración máxima espe-
cial, según veremos más adelante:
"Que el impugnante señala que en su caso los contratos de trabajo sujetos
de modalidad superaron en conjunto el plazo máximo de cinco años pre-
vistos por Ley, por lo que su vínculo laboral ha sido a plazo indeterminado,
en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde
el pago de la indemnización correspondiente. Que, tal como establece el
artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-
TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarán como de
duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de
la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformi-
dad con el artículo setenta y cuatro es de cinco años en conjunto, es decir,
que si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo
en este caso, el TC comprobó la existencia de una simulación debido a que, por un lado, "durante todo
el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y
aquel desempeñó la misma actividad; y a que, por otro lado, se observó como omisión en el contrato no
haberse consignado 'con la mayor precisión' las circunstancias o condiciones que tenían que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo
65 del mismo cuerpo normativo".
(137) Más todavía, el articulo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo máximo: "Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes".
87
 Jorge Toyama Miyagusuku
contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputará como de duración
indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados".
d) En tomo a los límites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lími-
tes para la contratación de personal (todos los trabajadores de una empresa
pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita..Que-
remos detenernos en esto último: de un lado, la formalidad importa —al igual
que los contratos por tiempo parcial— un requisito esencial para la validez del
contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se
indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contrata-
ción temporal (artículo 72 de la LPCL).
Así, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando
mediara una causa específica de contratación temporal, se debería
reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, además,
teniendo en cuenta la presunción contenida en el artículo 4 de la LPCL038), la
contractualización estable y típica debería ser la consecuencia laboral de esta
falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es
la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro
de los quince días de su suscripción; empero, en este caso, la inobservancia
formal solamente motiva la configuración de una multa administrativa.
e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el término de
este antes del vencimiento del plazo (artículo 76 de la LPCL) por causa no
prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnización
legal equivale a una remuneración y media por cada mes que faltase para el
vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los
trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemni-
zación solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la
Corte Suprema('").
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debería ser incluir un tope adi-
cional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido
(138) "Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece".
(139) Sobre el particular, puede verse la Casación N° 460-2006-Lima: "Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76
del Decreto Supremo N° 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización ante despido arbitrario".
88
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de
este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado
perciba una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado,
si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelación al venci-
miento del plazo(140).
Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos
formales que deben observar una serie de requisitos para que sean válidos.
Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), así como de forma
(por ejemplo, que se celebró por acuerdo verbal), debe importar su desnatu-
ralización y consideración como un contrato de trabajo a plazo indetermi-
nado (estabilidad laboral). Así, el TC ha señalado (Expediente N° 765-2004-
AA/TC):
"El artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que los con-
tratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada
si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que
suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las nor-
mas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o natura-
leza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las nor-
mas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el
empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la sus-
cripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracte-
rística es la temporalidad.
En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en
autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados
como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del
empleador para la culminación de la relación laboral solo podría susten-
tarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría
de un despido arbitrario cuya proscripción garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución
Política.
En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza
permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante
(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula par la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
89
 Jorge Toyama Miyagusuku
durante la vigencia de la relación laboral y, por el propio tenor de los
contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera
expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales
circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa
demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratación por tiempo indeterminado; por ello, la rup-
tura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una
modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el
carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede
la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos".
Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional, el Tribu-
nal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones
de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa
temporal, de tal manera que, en estos casos específicos, la judicatura laboral es
la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalización
del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A título de ejem-
plo, citamos la siguiente sentencia (recaída en el Expediente N° 1810-2005-PA/
TC-Cajamarca):
"Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reco-
nozca su derecho a una relación laboral de duración indeterminada por
desnaturalización del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le
otorgue los derechos que le corresponden.
Que, este Colegiado, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su
función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter
vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral del régimen privado y público.
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fun-
damentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante
no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente
satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado".
Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratación tem-
poral que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a
90
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
modalidad, el trabajador contratado podría solicitar, ante la falta de renovación
o la extinción sin expresión de causa, la indemnización prevista en las normas
laborales o su reposición al centro de trabajo (mediante una acción de amparo,
como ocurre en el caso bajo comentario)(14'1.
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debiera ser incluir un tope
adicional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este
segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba
una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido
arbitrario se produce con muchos meses de antelación al vencimiento del plazo(142).
4.3.2. Tipología de la contratación temporal
La clasificación de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo
adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duración indeter-
minada (intermitente y de temporada), y otros que están considerados por el
legislador como temporales en función de la decisión empresarial de iniciar o
incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversión
empresarial) debido a la incertidumbre del empleador por el inicio o implemen-
tación de una actividado") y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un
trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del "riesgo" empresarial de contrata-
ción al trabajador.
De otro lado, en los contratos por obra o servicio específico se denota la
ausencia de una exigencia en la causalidad específica de contratación de este tipo,
esto es, la autonomía o diferenciación de la obra o servicio en relación con las
actividades ordinarias o habituales de la empresa.
Hay, pues, una clasificación contractual de dificil diferenciación y, a decir
de Sanguineti, "contrapuesta" en tres planos innecesarios: "El de las formas de
predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de
(141) Un análisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
FIEROS, Alfonso. "Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?". En: Los
princípios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un alío); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto alío, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.
91
 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los 4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico
posibles orígenes de estas (incrementos de la producción o variaciones de la La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de con-
dernanda)"(144). tratos por obra o servicio específico se debe establecer un plazo especial de ocho
Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificación de contra- años. Así, la Corte Suprema ha señalado que, para los contratos de trabajo de obra
tos a plazo fijo en la LPCL: o servicio específico, el plazo puede extenderse por más de cinco años (Casación
N° 1004-2004-Tacna):
Modalidad Modalidad Duración
general específica
Descripción
máxima "Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal
para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se
Inicio de actividad, establecimiento o nuevo encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración,
Inicio de actividad 3 años
servicio. Incremento de actividades.
ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza acciden-
Necesidad de Incremento coyuntural e imprevisible originado tal y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio
5 años
mercado por variaciones del mercado.
abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser defi-
Temporal
Reconversión Reorganización de actividades por causas
2 años
nido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En
empresarial tecnológicas, productivas, organizacionales, etc. tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio
Razones transitorias diferentes de actividad específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto
Ocasional 6 meses al año
habituales. especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo
Reemplazo de trabajador titular con suspensión
entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que
Suplencia Retomo titular
(perfecta o imperfecta). el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un
despido arbitrario"(' 45).
Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles,
Emergencia Fin de obras
irresistibles e inevitables). En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la República (Casación N° 1809-
Fin de obra o servicio, 2004-Lima) se ha indicado lo mismo:
Obra o servicio
Accidental fin servicio concreto u obra determinada. plazo máximo de 8
específico "(...) y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del con-
años (Corte Suprema)
trato de obra en forma específica, el mismo que debe ser considerado de
Necesidades permanentes pero discontinuas (no
Intermitente
cíclicas, no determinables).
No plazo duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con
el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión
Necesidades permanentes en ciertas épocas del
Obra o servicio Temporada No plazo y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que
ario (cíclicas, predeterminadas).
es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las
Cualquier causa Duración temporal en función de la existencia de decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lími-
Toda causa temporal Fin de la causa
temporal la causa específica.
tes de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que res-
De acuerdo con las estadísticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a pondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
plazo fijo en setiembre de 2008 que más se presentaron corresponden a las moda- (...) Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que
lidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106)
y de obra o servicio específico (32,968). En otras palabras, una preferencia por
los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duración
(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: "Los contratos de trabajo sujetos
(necesidades de mercado y de obra y servicio específico). a modalidad de obra o servicio específico celebrados para la realización de proyectos especiales —cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan— podrán tener
una duración mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco anos), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se está expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas" (Gas.
(144) SANGUINET1 RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24. N° 1346-2004-Lambayeque).

92 93
 1
Jorge Toyama Miyagusuku
los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados,
a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo setenta y siete
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobádo
por Derecho Supremo N° 003-97-TR; por tratarse de una prestación de
servicios sujeta a una obra específica la cual la impugnante denuncia su
inaplicación, debe ser inaplicada en el presente caso (...)".
Así, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo
la modalidad de obra o servicio específico, razonablemente, no pueden tener una
duración máxima de cinco años, pues están supeditados a la existencia de la obra
o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo máximo para la moda-
lidad indicada, el plazo máximo es de ocho años. Nosotros estamos de acuerdo
con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos
que la segunda parte debería revisarse046).
En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio específico,
la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratación
temporal(1"): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato
para un proyecto específico que tiene una duración de 6 años, y este es el mismo
caso cuando se contrata a un trabajador temporalmente (suplencia) por más de 5
años, si el titular se retira por estudios profesionales.
Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de con-
tratos de trabajo por obra o servicio específico cuando así lo ameritaba dicha obra
o servicio determinado0481. La existencia de la obra o servicio vincula o genera
la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del con-
trato de trabajo; de este modo, el plazo máximo de la LPCL de cinco años no se
aplica a los contratos de trabajo a plazo fijo bajo la modalidad de obra o servicio
específico.
(146) Un análisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y
ROSAS CHÁVEZ, Victoria. "Plazo máximo del contrato para obra determinada o servicio especifico".
En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) "Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos límites.
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años".
(148) En la misma línea, el profesor Arce destaca lo siguiente: "Si bien, como señala el artículo 63 de la LPCL,
la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no lo es así el contrato suscrito. Es incierta
la duración, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obra determinada o el servicio
específico". ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.
94
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratación se conoce el plazo máximo ya sea indi-
cando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determi-
nada obra) o el advenimiento de una condición resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)049). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el límite de cinco años para los contratos de trabajo por
obra o servicio específico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo máximo de cinco años
previsto en el artículo 74 de la LPCL, debe existir un plazo máximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vacío legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho años máximo. En
concreto, ha destacado (Casación N° 1809-2004-Lima):
"(...) haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Cole-
giado a partir de la presente resolución establece que para los casos, como
el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los perio-
dos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor".
En primer lugar, consideramos que no habría un vacío o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulación se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artículo 63 de esta norma indica que:
"Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de
la contratación".
De esta manera, se precisa que el plazo máximo debe ser el "que resulte
necesario", en relación a la obra o servicio específico que motivaron la contrata-
ción temporal: puede el plazo final ser de un año, cinco años, ocho años o diez
(149) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.
95
 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

años. Piénsese, por ejemplo, en la construcción de una obra hidroeléctrica cuya la desigual posición de las partes implica que sea, generalmente, el empleador
duración es de diez años: en este caso, no debería existir una restricción para el quien establezca la condición, por lo cual se establece que la facultad de que, a
término del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, resulta razonable y través de la autonomía de la voluntad se regulen los elementos accidentales del
nada arbitrario esta consideración normativa. contrato de trabajo, no pueda suponer la legitimación del abuso de derecho. En
En la sentencia citada no aparecen las herramientas a través de las cuales se nuestra opinión, es posible trasladar el análisis de la doctrina española al ordena-
concluye que el plazo máximo para los contratos de trabajo por obra o servicios miento peruano que prevé la posibilidad de resolver el contrato de trabajo a plazo
específicos debe ser de ocho años, como por ejemplo analogía, interpretación fijo si se cumple una condición resolutoria.
extensiva y principios generales del Derechoo"). En conclusión, consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema al
En estos casos, existe una condición resolutoria, y que está contemplada haber inaplicado para los contratos de obra o servicio específicos las disposi-
en el literal c) del artículo 16, de la LPCL, que considera como una causa de ciones legales que disponen que los contratos a plazo fijo no pueden superar los
extinción de los contratos no solamente al vencimiento del plazo sino también al cinco años de duración; sin embargo, estimamos necesaria una revisión de la
cumplimiento de la condición resolutoria. La doctrina española051) identifica tres consideración de que estos contratos no deben tener una duración mayor de ocho
años.
requisitos para la constitución válida de una condición resolutoria en un contrato
de trabajo: De lo expuesto, en tomo a las tres modalidades de contratación de personal,
podemos resumir lo siguiente:
a) La condición resolutoria del contrato de trabajo debe encontrarse consignada.
Con ellos, partiendo del principio de libertad de forma creemos que debe Plazo
Temas Plazo fijo Tiempo parcial
constar expresamente, en la misma forma que revistió el contrato de trabajo. indeterminado
Cabe aclarar que supeditar el contrato a una condición resolutoria lo califica- Justificación de contratación No Sí, la causa temporal No
ría como sujeto a modalidad, por lo cual de acuerdo a lo prescrito por nuestro
Formalidad contractual Verbal o escrito Escrito Escrito
ordenamiento debería constar por escrito: en este caso, la duración y término
de la obra o servicio son las que determinan la celebración del contrato de Presentación al Ministerio No es necesario Obligatorio Obligatorio
trabajo a plazo fijo. Menos de 4 horas (diarias o
Número de horas 48 horas semanales 48 horas semanales
promedio semanal)
b) La condición resolutoria debe estar consignada válidamente, prohibiéndose
Porcentaje máximo de personal No existe No existe No existe
las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las pro-
hibidas por ley. Asimismo, cabe agregar como límite la afectación al orden Máxima duración No existe
De acuerdo con cada
No existe
público según lo prescrito en nuestro Código Civil. modalidad
Todos menos CTS,
Todos los previstos en Todos menos estabilidad
c) La inclusión de condiciones resolutorias que constituyan manifiesto abuso Beneficios laborales
las normas legales laboral indeterminada
indemnización por despido
des y
de derecho por parte del empresario, tampoco tienen eficacia extintiva del vacaciones (7 días)
1.5 remuneraciones por
contrato de trabajo. 1.5 remuneraciones por
cada mes que falta para el
Indemnización por despido cada año de servicios No se aplica
Creemos que los criterios enunciados por la doctrina española son sintomáti- con tope de 12
término del contrato con
cos de las características particulares que tienen las condiciones resolutorias en el tope de 12

contrato de trabajo11521. Especial incidencia tiene en este aspecto, el hecho de que Seguridad social (salud,
Sí Sí Si
pensiones y seguro de riesgo)

Salud y seguridad en el trabajo Si Si Si

(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALB1OL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792. 5. La flexibilización y la "huida del Derecho Laboral"
(152) En la misma línea, puede verse SEMPERE, Antonio. "La contratación temporal y el Estatuto de Trabaja-
dores: cuestiones generales". En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N°58, MTS, Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de pro-
Madrid, 2005, p. 158 y ss. moción y capacitación o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del

96 97
 Jorge Toyama Miyagusuku
Derecho Laboral —como el transportista mercantil español—, la propagación de
figuras de subcontratación o intermediación laboral, el proceso de desregulación
estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para
establecer una relación no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales
y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laborall pero
con la ajenidad del mismo (los llamados "cuentapropistas"), la llamada 'para
subordinación" jurídica italiana que importa el reconocimiento al incremento de
las figuras plagadas de dependencia económica y la descentralización productiva
unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional ámbito de pro-
tección del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado típico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes ópticas, se planteen nuevos
estudios del Derecho Laboral —desde una ampliación de la rama jurídica a la
nueva realidad jurídica hasta una reafirmación y delimitación de esta— que supo-
nen un replanteamiento respecto del ámbito de actuación de esta área jurídica.
Empero, cualesquiera que fuera la posición que se esboce, los cambios que vie-
nen ocurriendo importan una necesaria apreciación del principio de primacía de
la realidad, especialmente de su eficacia y aplicación.
Una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo es el prin-
cipio de primacía de la realidad, el cual tiene un enorme arraigo en la doctrina,
jurisprudencia y legislación comparada. La trascendencia de este principio es
más relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y
laborales cada vez son más tenues, y es necesario que se determine la aplicación
del principio para definir la laboralidad de una relación jurídica en las llamadas
zonas grises.
Así, en este acápite, nos referiremos a este fenómeno que está transformando
las instituciones jurídicas del Derecho del Trabajo.
5.1. La "huida del Derecho del Trabajo"
La "huida del Derecho del Trabajo" es una expresión ilustrativa de Rodríguez
Piñero que grafica el proceso de deslaboralización y las transformaciones ocurri-
das en las últimas décadas(153). Desde otra óptica, pero describiendo el mismo
fenómeno, Plá Rodríguez indica que el "Derecho del Trabajo está cambiando de
sitio"054).
(153) RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel. "La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo".
En: Relaciones Laborales. N° 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PLÁ RODRÍGUEZ. Américo. "Personas protegidas, asegurados y beneficiarios". En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Ti abajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, México, 1997, p. 648.
98
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú
Se aprecia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralización en las
relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconoci-
miento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus rela-
ciones jurídicaso"). Estas modificaciones están erosionando las bases mismas de
las relaciones laborales clásicas, de tal modo que se impone la necesidad de una
"readecuación" del enfoque de prestación subordinada y remunerada de servicios
en régimen de ajenidad que naturalmente se enseñaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema económico, social y la tendencia que existe
por la adecuación del Derecho Laboral a la política económica originan un decan-
tamiento de las relaciones laborales y, ciertamente, una fisura en la tutela jurídico-
laboral a tales relaciones de exclusión. En última instancia, las exclusiones socia-
les y la necesidad de amparo jurídico o político de estas terminan por excluir de
la aplicación del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas, o la progresiva
aplicación de una reducción de costos ocasiona una menor aplicación de las ins-
tituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicación de este clá-
sico principio laboral, la primacía de la realidad. Para ello, primero nos referi-
remos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos, para luego dedicar
algunas líneas al referido principio.
5.2. El principio de primacía de la realidad: ¿la autonomía o la subordinación?
En un escenario donde apreciamos una deslaboralización de las relaciones
jurídicas, y un reconocimiento al principio de autonomía contractual de las partes,
resulta harto relevante la apreciación de este principio que denota una presunción
de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El
clásico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variación
por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparición de nuevas figuras
contractuales y la llamada para subordinación".
(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. "La dependencia y las
nuevas realidades económicas y sociales, ¿un criterio en crisis? En: Temas Laborales. N° 40, Sevilla,
1998; LUJÁN ALCARAZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; así también CASAS BAAMONDE, María. "Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo"; y BAYLOS, Antonio. "La 'huida' del Derecho
del Trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización". Ambos artículos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar (Coordinadores: Manuel Alarcón y María del Mar Mirón),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.
99