REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO
DE VILLAVICENCIO

Villavicencio, ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Rosa Elia Ortiz Murcia
Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo
Demandado: Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FOMAG)
Radicado: 50001-33-33-003-2019-00093-00

Asunto

En aplicación a lo establecido en el artículo 12 del Decreto Ley No. 806 de 2020, procede el
Despacho a resolver las excepciones previas planteadas en la contestación de la demanda
por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (En adelante FOMAG).

Consideraciones

Precisión previa:

El presente proceso tenía programada la celebración de la audiencia inicial para el pasado

28 de mayo de 2020, sin que la misma se hubiere realizado debido a la suspensión de
términos que dispuso el Consejo Superior de la Judicatura en virtud de las medidas de
contención de la pandemia COVID-19 en Colombia.

En este orden, correspondería fijar nueva fecha para la realización de la audiencia inicial, no
obstante, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Legislativo No. 806 del 4 de junio de
20201, que introdujo cambios en el trámite de los procesos que se adelantan ante la
Jurisdicción Contenciosa, entre otros, y en su artículo 12, regló el tema de la Resolución de
las excepciones previas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así:

Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término
de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del
Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá
pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las
excepciones previas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos

100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de

1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las
actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
 pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el
juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta
las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas
y estén pendientes de decisión.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de

legitimación en la causa y prescripción extintiva. se tramitarán y decidirán en los
términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en

primera instancia por el juez. subsección, sección o sala de conocimiento. Contra
esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección,
sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en
única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado
ponente y será suplicable.

El artículo 101 del Código General del Proceso2 dispone que del escrito que las contenga se
correrá traslado al demandante, sin auto que lo ordene (art. 110 ídem), trámite que ya se
surtió en el presente proceso (folio 52), y señala que las excepciones previas que no
requieren práctica de pruebas deben ser decididas antes de la audiencia inicial; por tanto,
como en el presente litigio, se encuentra pendiente la resolución de las excepciones previas
planteadas por el FOMAG, y que para resolverlas, no se requiere la práctica de pruebas, se
dará aplicación a lo establecido en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en
concordancia con el artículo 101 del CGP.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 del mencionado decreto 806 de

2020, que dispuso su vigencia por dos años, y que rige a partir de su publicación (4 de junio
de 2020), y conforme a lo establecido por la Ley 153 de 18873, que dispone:

Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias
convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los
incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes
vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las
audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones.

2 “ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el
término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan.
Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del
demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los
cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110,
para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si
prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido
oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.”

3 Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887

 La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento
de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha
autoridad.

De conformidad con lo anterior, en el presente proceso si bien ya se había convocado a

audiencia, la misma no se inició y por tanto, la norma que resulta aplicable para continuar
con la ritualidad de este juicio es el Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020.

Síntesis de las excepciones planteadas:

Ineptitud de la demanda: El apoderado del FOMAG, argumentó que con la demanda no se

aportó la prueba necesaria para demostrar la ocurrencia del acto ficto negativo requisito
contemplado en el artículo 166 de la Ley 1437 de 2011.

Aseguró que no se allegó prueba que evidenciara que la administración no dio respuesta en
el término correspondiente; para lo cual, debió pedir mediante un derecho de petición
dirigido a la administración, un informe sobre la respuesta a la solicitud de la revocatoria
del acto administrativo que se pretende controvertir.

Falta de integración del litisconsorcio necesario: El apoderado del FOMAG en la

contestación de la demanda propuso la falta de integración del litisconsorcio necesario
señalando que debe vincularse a la Secretaria de Educación Territorial, quienes la entidad
que adelanta el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores.

Argumentó que la mora en el pago de las cesantías es atribuible a la entidad territorial, por
cuanto ésta expidió la Resolución del reconocimiento de las cesantías de manera
extemporánea, esto es, pasados los 15 días hábiles que establece la Ley, reduciendo el
tiempo que tiene el FOMAG para realizar el desembolso de las cesantías.

Traslado de las excepciones: La apoderada de la parte demandante no se pronunció sobre

las excepciones previas propuestas por el FOMAG.

Análisis y decisión del despacho:

Falta de integración del litis consorcio necesario:

Para resolver la excepcione previa es importante recordar que la falta de integración del
litisconsorcio necesario planteada por el apoderado del FOMAG, se encuentra establecida
en el numeral 9 del artículo 100 del CGP, como una excepción previa que corresponde
resolverla en esta etapa procesal.

Aclarado lo anterior, para resolver esta excepción planteada por el FOMAG, es importante
señalar que el Consejo de Estado ha dispuesto de manera clara que le compete
exclusivamente a esta entidad, la obligación de reconocer y pagar las cesantías de los
docentes afiliados, y en consecuencia, también tiene a su cargo el deber de cancelar la
sanción moratoria. En sus palabras señaló:

En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación

en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio;
en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es
procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación,
toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del
demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no
a las entidades territoriales. Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar
 el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado
por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social.

Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y

restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento
de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades
territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos
administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada
en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación –
Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio4.

(…)

Entidad encargada del pago de la sanción moratoria

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad competente

para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados, como lo indica el
numeral 1º del artículo 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, así:

“ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá

los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…)”.

A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 19905, expedido por el Presidente de

la República, en los artículos 5, 6, 7 y 8 reglamentaba el trámite para las solicitudes
de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio. Sin embargo,
posteriormente, el artículo 56 de la Ley 962 de 20056 dispuso que las prestaciones
sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre,
el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial
Certificada donde está vinculado el docente.

A partir de la lectura de estas normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha

concluido que el Fondo tiene la función de (i) aprobar el acto que reconoce y de (ii)
pagar la prestación del docente. También se ha destacado que la Secretaría de
Educación del ente territorial actúa en nombre del fondo, el cual, por ende, no está
legitimado por pasiva frente al reconocimiento y pago de las cesantías, pues solo
tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento que
sea aprobado por la entidad fiduciaria, siendo el fondo quien concreta el pago. Así
se consideró en el auto del 26 de abril de 2018 al indicar lo siguiente:

“(…) en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho

promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del

4 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B. Auto de 11 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino
Cortés.
5 “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la

Ley 91 de 1989”.
6 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos

y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las
prestaciones sociales que pagará serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución
por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial
certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará
mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”.
 Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es
procedente la vinculación de las entidades territoriales.”7.

En consecuencia, en vista que el pago de las cesantías le compete exclusivamente

al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esté también debe cancelar la
sanción moratoria. Por este motivo, la Sala mantendrá la posición respecto a la
excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de
Villavicencio – Secretaría de Educación decretada por el Tribunal Administrativo
del Meta. 8 (Negrilla y Subraya por fuera del texto)

Con apoyo en el criterio sentado por el Consejo de Estado, se declarará no probada la

excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario planteada por el FOMAG., pues
es claro que éste es el único responsable en cancelar la sanción moratoria de los docentes
afiliados al fomag, y por tanto se puede decidir de fondo el asunto sin que sea necesaria la
intervención del ente territorial.

Ineptitud de la demanda:

Sobre la excepción de ineptitud de la demanda, esta se encuentra enlistada en el numeral

5 del artículo 100 del CGP, al establecer como una excepción previa la ineptitud de la
demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

Alega el apoderado excepcionante que existe ineptitud de la demanda por cuanto el

demandante no acreditó la existencia del acto ficto negativo.

Al respecto, lo primero que hay que precisar es que el artículo 166 del CPACA no dispone
que se deba acreditar la existencia del acto ficto negativo, cosa diferente es que se deba
acompañar con la demanda copia del acto administrativo demandado, claro, esto bajo la
lógica básica de que lo que se puede probar es el acto administrativo que existe física y
jurídicamente, no el acto administrativo ficto porque éste es precisamente una ficción legal,
una figura legal creada para efectos de que bajo el transcurso de determinado tiempo se
entienda que la respuesta de la administración es negativa para que el administrado pueda
acudir a la justicia a demandar dicha decisión.

Precisamente, es por la imposibilidad material de probar una negación, que sabiamente el

artículo 167 del C.G. del P. dispone que las negaciones indefinidas no requieren prueba,
fundamento jurídico suficiente para despachar desfavorablemente lo alegado, pues mal
podría ser un requisito formal de la demanda aportar la prueba del acto ficto negativo.

Sin perjuicio de lo anterior, para mayor ilustración se cita aparte doctrinario alusivo al tema
de la estructuración probatoria del acto ficto negativo:

1045. El problema de la estructuración probatoria de la decisión ficta le es

trasladado por obvias razones procesales a la persona interesada. Resulta evidente
que los actos fictos o presuntos, derivados del silencio negativo, no pueden ser
notificados por la administración, razón por la cual el llamado a estructurarlo con el
fin de que les sirva de prueba es el mismo particular comprometido en el derecho
de petición. Esta prueba tendrá que formarse con el documento contentivo de la
petición y la afirmación de que no se ha producido notificación alguna de decisión
de la administración. Corresponde a la administración demostrar que sí ha

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 68001-23-33-
000-2015-00739-01 (0743-2016).
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César

Palomino Cortés, 2 de octubre de 2019, Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00119-01(3432-16), Actor: Héctor

Gabriel Céspedes Romero, Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y Municipio De Villavicencio – Secretaría De Educación.
 cumplido con sus obligaciones procesales en la conformación del acto
administrativo.

1046. No obstante el anterior planteamiento, la jurisprudencia del Consejo de

Estado más flexible desde el punto de vista probatorio, considera que no es una
carga del peticionario demostrar la existencia del silencio administrativo. Dice la
corporación: “… cuando el demandante se funda en el silencio de la administración,
le basta afirmar que ésta no ha resuelto en tiempo el recurso correspondiente...”

1047. Para el caso se debe entender que la administración no ha resuelto la

respectiva petición. Agrega el Consejo:

Es ese el hecho negativo que no requiere sin embargo prueba especial positiva,
porque el fenómeno del silencio administrativo -como medio efectivo que es de
poner término al procedimiento gubernativo - está basado en la mora, inercia o
desidia de la administración y mal podría exigirse al demandante que acreditara
esa actitud mediante constancias o certificaciones de la misma entidad
gubernativa que no ha atendido oportunamente sus reclamos. Exigir esa prueba
sería hacer ineficaz el derecho (…) Pues el interesado podría hallarse en la
imposibilidad física acreditar que la administración no ha resuelto su reclamo (…)
No sobra agregar que si el demandante afirma que la administración no ha
resuelto el recurso dentro de los términos legales y con base en ello promueve la
acción contenciosa, y no resulta ello ser cierto, el perjudicado es el propio
demandante, pues la acción respectiva puede quedar condenada al fracaso...

1048. No obstante la amplitud mostrada por el Consejo de Estado, consideramos

que por elementales razones la invocación del silencio negativo, así sea para
interponer recursos o acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, debe ir
acompañada de la prueba de que la actuación evidentemente se inició, o de que los
recursos fueron realmente interpuestos. De lo contrario, tanto el funcionario
administrativo como el juez contencioso administrativo carecerían de argumentos
ciertos para determinar por lo menos el transcurso de los 3 meses de que habla el
artículo 83 de la ley 1437 de 2011.

1049. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en una providencia de

1989:

Cuando se invoca el silencio administrativo no es necesario probar que la entidad

Administrativa no ha respondido. Pero si debe probarse, con la copia respectiva,
que se hizo la petición y se interpusieron los recursos, para así poder calcular, de
acuerdo con la fecha de recibo plasmada en dicha copia, sí ha transcurrido el lapso
de tiempo que la ley ha previsto para que se entienda negadas la petición y los
recursos, y qué fue lo pedido ante la administración. En ausencia de este
documento, ni siquiera cabe la posibilidad de hablar de silencio administrativo... 9
(Negrilla y Subraya por fuera del texto)

En el presente asunto a folio 24 y 25 obra copia de la reclamación administrativa con

constancia de radicación ante la entidad demandada, prueba suficiente para invocar la
ocurrencia del silencio negativo, razón por la cual se declarará no probada la excepción de
inepta demanda planteada por el FOMAG.

Conforme lo expuesto, se
DISPONE:

9
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia,
primera edición. 2017. Página 185.
PRIMERO: Declarar no probada las excepciones de falta de integración del litisconsorcio
necesario e ineptitud de la demanda planteada por el FOMAG.

SEGUNDO: Exhortar a las partes al cumplimiento de los deberes contenidos en el artículo 3

del Decreto Legislativo 806 del 2020, específicamente, que deberán “suministrar a la
autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales
elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos
los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al
mensaje enviado a la autoridad judicial.”

TERCERO: Se informa a las partes que para todos los efectos relacionados con este trámite
judicial cualquier solicitud, recurso, informe, documentos, pruebas etc., puede ser remitido
al correo electrónico j03admvcio@cendoj.ramajudicial.gov.co. Así mismo, que este
expediente se encuentra digitalizado y, por tanto, puede ser visualizado en su totalidad en
la página oficial de la Rama Judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NILCE BONILLA ESCOBAR

JUEZ
J.S.C.B