CAPITULO II

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

1. PRECISIONES CONCEPTUALES
Por "funciones sociales del Derecho" se pueden entender cosas
muy diversas, según cuál sea el referente de "función", "social" y "De-
recho". En efecto, aún dando por sentada una interpretación teleo-
lógica de función (por tanto, relativa a los fines que persigue una ins-
titución), no es lo mismo preguntarse acerca de cuál es la finalidad
perseguida por una determinada norma jurídica en relación con una
comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cuáles son
los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurídico
en relación con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociología
jurídica deberían poder contestar al primer interrogante, mientras que
responder al segundo tal vez sea más propio de la teoría del Derecho.
Así, puede decirse, en una primera aproximación, que tiene sentido
que la teoría del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho
siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado.
Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas concep-
tuales implicados en esta cuestión. De hecho, resultaría inexacto afir-
mar que existe sólo un nivel abstracto (propio de los análisis teóricos)
frente a un nivel concreto (común a los estudios sociológicos). Más
bien de lo que se trata es de un continuo que va de lo más concreto
a lo más abstracto (y viceversa), y en el que podrían localizarse distintos
niveles más o menos abstractos (o más o menos concretos), sin que
pueda trazarse obviamente una línea divisoria que separe lo concreto
de lo abstracto (y, por ende, lo puramente sociológico de lo puramente
conceptual). No obstante, ello no impide entender que, al menos, los
extremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de la
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división. Qué objetivos persigue la regulación de las Cajas de Ahorro

en España y cuál de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestión
concreta que exige una respuesta sociológica, basada en estudios empí-
ricos. Cuáles son (si es que existen) los fines comunes perseguidos
por todos los sistemas jurídicos, es ya una pregunta de carácter con-
ceptual y general, propia de una teoría del Derecho.
Centrándonos en estos niveles más abstractos, en lo que sigue pasa-
remos revista a dos planteamientos que varían no sólo en cuanto al
grado de abstracción de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivas
distintas de las que parten.
En primer lugar, examinaremos de forma crítica el alcance que
suele darse a tres funciones muy generales asociadas a los sistemas
jurídicos (control social, segundad y justicia). Esta ha sido la pers-
pectiva dominante de los estudios de teoría sociológica que han gozado
de un cierto predicamento entre los juristas y que se ve reflejada en
algunos manuales de Introducción al Derecho. La visión que se da en
estos casos de las funciones del Derecho alcanza las cotas más altas
de abstracción, como se pone de relieve por la amplia dimensión que
tienen las citadas funciones.
El segundo planteamiento, en cambio, es algo más concreto. Com-
prende el análisis de las funciones directas e indirectas, descendiendo
a un cierto detalle por lo que hace al estudio de las primeras. Así,
comprobaremos que estas pueden dividirse en primarias y secundarias,
y, que éstas últimas tienen importancia por cuanto dejan constancia
de aquello que resulta ser típico de un sistema jurídico (la institu-
cionalización) y que lo diferencia de otros sistemas normativos, como
la moral. Además, este planteamiento, que debemos a RAZ (RAZ, 1973),
tiene la ventaja de encajar razonablemente en el esquema que plan-
teamos en el anterior capítulo y en la clasificación de las normas jurí-
dicas que actualmente es la más utilizada'.
Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que más bien
se complementan, siempre que se entienda que se encuentran a niveles
distintos (aun perteneciendo ambos a la vertiente abstracta y concep-
tual) y que abordan el tema de las funciones del Derecho desde pers-
pectivas diferentes.
' Nos referimos, por supuesto, a la clasificación de las normas jurídicas ("reglas" en su
terminología) que hace HART entre reglas primarias y reglas secundarias, cuyo estudio reservamos
para el capítulo I I I . Mencionemos simplemente ahora que la división que hace HAKT mezcla
un criterio estructural (ya que en ocasiones distingue ambas clases de reglas en virtud de su
carácter: de obligación y permisivo, respectivamente) con otro funcional (al entender que las
secundarias son aquellas que versan sobre las primarias). En la clasificación de funciones que
aquí examinamos, no existe tal confusión, ya que RA/, es consciente de este problema y su
división hace explícito el criterio únicamente funcional que la preside (RAZ, 1973: 178).
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2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA

Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones
del Derecho es la que las identifica en este sentido tan general con
el control social, la seguridad y la justicia 2 . Sin embargo, a pesar de
lo habitual que resulta esta respuesta, no suele ser demasiado clara
respecto a su alcance. Y ello, al menos, por dos razones.
En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se
sostiene. En efecto, a veces se oscila entre una tesis de carácter des-
criptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social,
seguridad y justicia) y una tesis valorativa (todo sistema jurídico debería
cumplir con dichas funciones). La primera versión, como tesis des-
criptiva, es susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la segunda
es la expresión de un ideal regulativo, y se basa en unos valores no
siempre especificados3.
En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si con-
tuvieran conceptos de todo o nada. Un sistema jurídico ejerce control
social o no; impera en él la seguridad y la justicia, o no es así. En
cambio, tal vez sea más apropiado tratar estos conceptos como gra-
duales, de tal modo que pueda afirmarse que un sistema jurídico ha
conseguido un mayor o menor control social, un grado más o menos
elevado de seguridad, o un nivel más o menos aceptable de justicia.
Con estas dos precisiones, es posible abordar, aunque sea de mane-
ra muy somera, el análisis conceptual de estas tres funciones.

2.1. Control social

La idea de control social puede ser entendida de varias maneras.

Ha sido destacado por algunos autores una ambigüedad característica
de esta expresión. A veces, se dice que el Derecho es un sistema de
control social porque supervisa el funcionamiento de las demás ins-
tituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir
dentro del sistema social. En este caso, se estaría hablando del control
social como una función integradora. Otras veces, en cambio, se añade
a la anterior significación la de que el Derecho sirve como dirección
y guía de conductas, con lo cual se le está calificando de mecanismo
no sólo de integración, sino también de regulación (ATIENZA, 1985:
62). Debe quedar claro que las normas sociales y las normas morales
2 Como exponentos de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse los textos ya
clásicos entre nosotros: LATORRL, 1968; DÍAZ, 1971; ATIKNZA, 1985.
1 Para un examen más detallado del carácter descriptivo o valorativo ("asertivo" o "pres-
criptivo", diremos más tarde) de un enunciado, véase infra capítulo III, apartado 1.1.
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funcionan también en este doble sentido (integrador y regulativo) y

que, tal como se dijo en su momento, únicamente si descendemos al
concreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distinción
entre los diversos órdenes normativos.
Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones del
Derecho de manera descriptiva o valorativa aplicada al control social,
cabe decir lo siguiente. En el supuesto de que se considerara que lo
que se sostiene es una tesis descriptiva 4, se afirmará lo siguiente:
[TCS1]: Todo sistema jurídico cumple la función de control social.
Esta tesis es plausible considerarla verdadera, siempre que se aña-
dan algunos matices. El primero, tiene que ver con algo ya comentado:
el concepto de control social es gradual. Se puede conseguir una mayor
o menor integración social a través del Derecho, así como se puede
conseguir un seguimiento de las normas jurídicas más o menos amplio.
Esto último nos lleva a una segunda observación. Cuando se sostiene
que todo sistema jurídico cumple con la función de control social, segu-
ramente se está pensando en un sistema jurídico eficaz, o mejor dicho,
con algún grado de eficacia. Esto significa que la tesis se refiere a
sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo general. Entonces
TCS1 debería quedar formulada de este modo:
[TCS2]: Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de inte-
gración de conflictos y regulación de conductas.
Entendida de este modo, TCS2 podemos presumir que es verda-
dera. El problema que se puede plantear, sin embargo, es que tal vez
procediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que
pretendía ser sintética (es decir, verdadera por contraste con una rea-
lidad empírica) por otra que es analítica (es decir, verdad simplemente
por definición). Si para que sirva como mecanismo de integración y
regulación de conductas un sistema jurídico requiere que se cumplan
sus normas de manera general, entonces necesita que tenga algún grado
de eficacia. Pero como (grado de) eficacia significa (grado de) cum-
plimiento de normas, entonces no es conceptualmente posible que exis-
ta un sistema jurídico con una cierta eficacia sin que se dé el corres-
pondiente grado de cumplimiento, y por tanto, de regulación de con-
ductas. Por definición, pues, todo sistema jurídico eficaz cumple con
la función de control social y sólo cumplen con tal función los sistemas
jurídicos eficaces. La tesis de la función de control social interpretada
como TCS2 resulta, en definitiva, verdadera aunque nada informativa.
Ello no significa que carezca de interés. De hecho, autores como HART
entenderán que sólo cabe hablar de que un sistema jurídico existe si
sus normas en general son eficaces5.

4 Sostiene esta versión descriptiva, entre otros, Elias DÍAZ. Véase DÍAZ, 1971: 40.
HART lo expresa de este modo: «Hay dos condiciones necesarias y suficientes mínimas
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 45

Si la tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, reza-

ría como sigue:
[TCS3]: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control
social.
TCS3 expresaría un ideal regulativo, un estado de cosas que se
pretende alcanzar porque se considera valioso. Al respecto, hay que
hacer algunas precisiones. Como se dijo, interpretada la versión des-
criptiva de la tesis que comentamos en el sentido expresado por TCS2,
su verdad es analítica. En este caso, TCS3 no tiene demasiado sentido.
Si por razones conceptuales los sistemas jurídicos siempre cumplirán
con esta función, está de más desear este estado de cosas, ya que no
hay forma de que ese deseo se frustre.
A pesar de todo, puede quedar un margen de discusión valorativa
en torno a esta cuestión, ya que hay que recordar que el concepto
de control social es un concepto gradual. Por eso, traspasado el umbral
a partir del cual se consideraría que estamos en presencia de un sistema
jurídico eficaz, cabe aún desear que se alcance el máximo posible de
control social por parte del Derecho. Se entra entonces, efectivamente,
en una discusión de carácter valorativo en la que se deberá ponderar
en qué medida se pretende que intervengan los distintos sistemas nor-
mativos (social, moral, jurídico) como mecanismos de control social.
Fruto de esa ponderación habrá quien defienda que el Derecho debe
jugar un papel decisivo en ese control, mientras que otros pueden
entender que el protagonismo en este ámbito le corresponde a los
demás sistemas normativos. También encajaría dentro de esta discusión
el debate que enfrenta desde siempre a los partidarios de más control
social con los defensores de su reducción a la mínima expresión o
incluso, como defiende el anarquismo, a su desaparición.
No entraremos a analizar esta discusión, pero sí que puede resultar
interesante aludir a las distintas posibilidades que tienen las autori-
dades normativas para regular comportamientos. En este sentido, las
opciones que pueden seguir son la de incentivar la conducta que quie-
ren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen que no
se produzca. Ahora bien, una conducta puede ser incentivada o desin-
centivada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes de que la
conducta se realice o puede hacerse después de que la conducta haya
tenido lugar. Si combinamos ambas variables (incentivar/desincentivar
y antes/después), obtenemos las siguientes posibilidades de actuación
para la existencia de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta válidas según
el criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra
parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas
de cambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como
pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial» (HART, 1961: 145).
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por parte del Derecho, lo que podríamos denominar "técnicas de con-

trol social"6:
a) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se pro-
duzca.
Estos son supuestos de promoción. Si se pretende, por ejemplo,
que se produzca una mayor inversión en innovación tecnológica en
el sector agrícola, se pueden conceder créditos a bajo interés para los
agricultores que deseen renovar su maquinaria. El otorgamiento de
subvenciones también puede constituir un buen ejemplo de este tipo
de medidas.
b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se
produzca.
En este caso nos hallamos ante medidas de prevención. Ejemplos
de éstas se encuentran en las normas que establecen la vigilancia de
un evento en previsión de que pueda suceder algún altercado. No se
espera, pues, a que se produzca el comportamiento que se quiere desa-
lentar, sino que el Derecho se anticipa.
c) Incentivar una conducta deseable después de que ésta se pro-
duzca.
Las medidas incluidas en este apartado pueden llamarse premios.
Si a alguien por haber invertido parte de su dinero en obras culturales
se le ofrece la posibilidad de desgravar en su declaración de la renta,
puede entenderse que es un premio que pretende alentar este tipo
de inversiones. Lo mismo sucedería en el caso de que a un preso se
le reduzca la pena por buen comportamiento. Una vez producido el
buen comportamiento, se le concede la reducción. Queda clara, pues,
la diferencia entre subvenciones y desgravaciones fiscales. Ambas com-
parten el hecho de ser medidas destinadas a alentar conductas desea-
das, pero mientras se subvenciona algo que se pretende que se realice,
se premia algo ya realizado.
d) Desincentivar una conducta indeseable después de que ésta
se produzca.
Ésta es una técnica de represión. Las sanciones constituyen un ejem-
plo paradigmático. Si el homicidio está sancionado con una pena de
20 años de prisión, se pretende desalentar que se cometan homicidios.
Pero, a diferencia de las medidas de prevención, ello se lleva a cabo
actuando una vez que el delito se ha producido.

Sobre esta cuestión véase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985: 68.
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2.2. Seguridad jurídica

La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (o
debe cumplir) la función de seguridad es que las personas a las que
van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, es
decir, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles
de éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. En
definitiva, la seguridad se refiere a la posibilidad de planificar las con-
ductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán de ellas
y, así, poder actuar con conocimiento de causa.
Esta idea intuitiva puede recogerse en una definición técnica, según
la cual se daría seguridad jurídica, siempre que se cumplan las siguien-
tes condiciones 7 :
a) Que las normas jurídicas sean claras.
Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una deter-
minada manera, que guíen su conducta a través de lo dispuesto en
las normas jurídicas, éstas deben expresarse en un lenguaje que les
resulte comprensible. Por eso, las normas se expresan en el lenguaje
natural correspondiente (español, inglés, francés, etc.). Esta circuns-
tancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamente
por sus destinatarios, genera, como veremos en su momento, algunos
problemas (ambigüedad, vaguedad, textura abierta) conectados a las
características propias de este tipo de lenguaje. Por tanto, hay que
ser conscientes de que no existe la claridad absoluta y que, de nuevo,
se trata de un concepto gradual. Pero sigue habiendo un margen en
el que las autoridades normativas pueden actuar, si al menos son cono-
cedores de estos problemas.
b) Que las normas jurídicas sean conocidas.
No podría hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requi-
sito anterior (fueran claras en grado sumo), pero no fueran dadas a
conocer a sus destinatarios. Éstos desconocerían qué es lo que el Dere-
cho les pide y, por tanto, vivirían en un estado de inseguridad per-
manente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Para
cumplir con esta condición, pues, es necesario que las normas sean
públicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a
las que los ciudadanos no puedan tener acceso. Para cumplir con este
requisito se suelen establecer en los distintos países publicaciones que
recogen las normas jurídicas a medida que se van promulgando (como,
por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado).
1 Para un análisis más completo de estas condiciones y otras adicionales, puede verse
la caracterización que hace Lon FULI.ER de lo que denomina la "moralidad interna del Derecho"
(FULLKR, 1964: cap. 2).
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Por supuesto, esta condición hay que interpretarla en un sentido

débil. No se trata de exigir que todas las personas conozcan todas
las normas jurídicas vigentes en un determinado país. Ni siquiera el
jurista más brillante puede aspirar a conseguirlo. Se trata tan sólo de
que exista la posibilidad de conocer el contenido del sistema jurídico
de que se trate y para eso basta con que los ciudadanos puedan acceder
a aquellas publicaciones.
c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga
cumplir.
Las anteriores condiciones de nada servirían si el Estado no cum-
pliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir a los desti-
natarios, incluyendo aquí la prohibición de dictar normas desfavorables
con carácter retroactivo. En definitiva, si no respetara lo que en tér-
minos generales podemos denominar e] principio de legalidad. Un Esta-
do que incumpliera sistemáticamente con las normas de su sistema
jurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Los ciuda-
danos no sabrían a qué atenerse. No obstante, hay que hacer dos
puntualizaciones.
Por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica gra-
dual. Más que hablar de cumplimiento o incumplimiento, es más rea-
lista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerable
para la seguridad jurídica un cierto grado de incumplimiento, pero
a partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se da
esta condición necesaria para tildar de jurídicamente seguro un deter-
minado Estado.
Por otro lado, es pertinente mencionar aquí una distinción sobre
la que volveremos en más ocasiones. Se trata de la diferencia que
existe entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Un
cierto grado de discrecionalidad no sólo es compatible con la seguridad
jurídica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puede
suprimir del todo, debido, entre otras cosas, al hecho de que las normas
se expresen en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que
se caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las jus-
tifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las
personas 8 .
Una vez establecido el concepto de seguridad jurídica, queda por
ver las posibilidades de interpretación (descriptiva, valorativa) que pue-
den darse al respecto.
8 Sobre esta distinción volveremos al hablar de los problemas de interpretación (apartado 1.4
del capítulo VI) y al examinar la tarea creativa de los jueces en su tarea de aplicación del
Derecho (epígrafe 5 del capítulo VII).
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 49

La versión descriptiva daría lugar a la siguiente afirmación:

[TSJ1]: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad.
Después de lo dicho, TSJ1 se puede entender o bien en el sentido
de que los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún
grado, o bien que la cumplen a partir de cierto grado. Seguramente
la primera versión es verdadera. Cuesta imaginar un Estado que fun-
cione con normas completamente oscuras, con la mayor parte de sus
normas secretas y con una total arbitrariedad. Ahora bien, no es tan
raro encontrar Estados que tienen un bajo nivel de cumplimiento de
las tres características. Si esto es así, entonces TSJ1 en su segunda
versión es falsa.
La formulación valorativa de esta tesis sería:
[TSJ2]: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad.
Esta tesis, como expresión de un ideal regulativo, es probable que
cuente con gran apoyo. Parece deseable alcanzar el máximo grado de
claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones
estatales. Si esto es así, tal vez se pueda establecer algún tipo de relación
entre la función de seguridad y la de justicia, que examinaremos a
continuación 9 .

2.3. Justicia
Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Aquí no
es el lugar idóneo para elucidar este concepto, ya que su estudio por-
menorizado es objeto de la filosofía moral. Bastará, para lo que aquí
interesa, partir de una aproximación intuitiva a su significado y apuntar
algunas distinciones que se mostrarán relevantes a la hora de analizar
el alcance de esta función.
Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales.
Se suele entender que lo que define este tipo de valores es que son
últimos. Con ello se quiere decir, normalmente, que sirven de jus-
tificación de nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requie-
ran un fundamento ulterior. Si esto es así, resulta fácil darse cuenta
de que uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general
y cada una de sus normas en particular será su adecuación a la mora-
lidad.
Sin embargo, cuando hablamos de valores morales es muy impor-
tante prestar atención a una distinción que nos evitará caer en algunos
errores muy frecuentes. Se trata de la distinción entre moral positiva
(convencional o social) y moral crítica.

Para el análisis de esta relaeión véase el apartado 2.4 del presente capítulo.
50 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARÍA VILAJOSANA

Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores morales

que comparten los miembros de un determinado grupo social (que
puede englobar a la sociedad en su conjunto o referirse sólo a una
subclase de la misma).
Se llama moral crítica al conjunto de principios y valores morales
esclarecidos, es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso
de justificación racional .
Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe
estar justificado y para tal justificación nada importa que forme parte
o no de una determinada moral positiva. Del mero hecho de que unos
valores sean los sustentados por la mayoría de los miembros de una
determinada sociedad (formen su moral positiva), no se puede inferir
que sean los valores que deberían regular el comportamiento de esa
sociedad (que formen la moral crítica). Igualmente, del hecho de que
unos determinados principios sean defendidos sólo por una minoría,
no se infiere que no puedan estar justificados racionalmente.
Teniendo en cuenta la anterior distinción, estamos en condiciones
de analizar la tesis según la cual una de las funciones del Derecho
es cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y valorativa.
[TJ1]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia.
Ésta es la tesis en su versión descriptiva. La verdad o falsedad
de esta afirmación dependerá de si "criterios de justicia" se refiere
a la moral positiva o la moral critica. Veámoslo.
[TJ2]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva.
Podemos convenir que [TJ2] es verdadera, puesto que resulta claro
que el grupo social que interviene decisivamente en la creación del
sistema jurídico de que se trate pretenderá que las normas jurídicas
se adecúen a los valores morales que ese grupo (al menos) comparte.
[TJ3]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica.
En cambio, resulta difícil sostener que [TJ3] sea verdadera. No
todo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral crítica.
Ello es justamente lo que permite calificar de injusto o inmoral a un
determinado sistema jurídico ".
Por otro lado, si los criterios de justicia son los referidos a la moral
crítica, lo adecuado es interpretar esta tesis en su versión valorativa
10 Nos ocuparemos de nuevo de esta distinción en el capítulo VIII.
" Este último extremo es puesto en duda por la corriente principal del iusnaturalismo.
Para esta corriente, un sistema normativo no sería jurídico si sus normas son injustas, lo que
para un iusnaturalista significa que sean contrarias al llamado Derecho natural. Existen, empero,
algunas versiones iusnaturalistas menos radicales. Para un examen de estas cuestiones, remitimos
al último capítulo de este libro y, en especial, a su epígrafe 2.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 51

y afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema jurídico debe cumplir
con los principios de la moral crítica.
Antes de seguir avanzando, no estará de más resumir lo dicho a
lo largo del presente epígrafe.
Respecto de la tesis de la función de control social, hemos visto
que, interpretada descriptivamente, puede ser considerada verdadera,
pero tal vez simplemente por definición; mientras que si se interpreta
de forma valorativa, quizás carezca de sentido, ya que todos los sistemas
jurídicos (eficaces) tienen que poseer forzosamente un cierto grado
de control social. Sí que adquiere sentido la discusión valorativa sobre
qué grado de control social es deseable que ejerzan los sistemas jurí-
dicos.
Por lo que hace a la segundad jurídica, descriptivamente puede
afirmarse que es cierto que todo sistema jurídico genera algún grado
de seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema jurídico esté por
encima de un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo,
tiene sentido requerir que los sistemas jurídicos busquen alcanzar la
seguridad en su más alto grado (y tiene sentido, como veremos a con-
tinuación, por su relación con la justicia).
Por último, en relación con la tesis de la función de justicia, cabe
decir que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre
que "justicia" se equipare a "moral positiva", pero es falsa si se toma
como sinónimo de "moral crítica". Como ideal regulativo, en cambio,
tiene perfecto sentido desear que los sistema jurídicos se adecúen al
máximo a los requerimientos de la moral crítica.

2.4. La relación entre seguridad y justicia

Un problema de cierto interés, y que surge del análisis de las citadas
funciones del Derecho, es qué relación, si es que existe alguna, se
da entre la seguridad jurídica y la justicia. Plantearemos la cuestión
solamente refiriéndonos a la justicia como equivalente a moral crítica.
Las posibilidades que se pueden dar son las siguientes.

2.4.1. Independencia conceptual

Una primera posibilidad sería la de considerar que ambos con-
ceptos son independientes. En este caso, ni para sostener que existe
seguridad jurídica en un determinado Estado sería preciso que se diera
una correspondencia de su sistema jurídico con los principios de la
moral crítica, ni para sostener que existe justicia en ese Estado sería
necesario aludir a la característica de la seguridad. Al respecto, cabe
52 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARÍA VILAJOSANA

reconocer que nada impide partir de definiciones estipulativas de "se-

guridad" y de "justicia" que hagan que los conceptos correspondientes
no tengan relación entre sí. El problema sería, sin embargo, que pro-
ceder de este modo se compadecería mal con el uso que suele hacerse
de estos términos. Por eso, se suele dejar al margen de la discusión
esta posibilidad, polemizando en cambio sobre qué tipo de relación
se da entre ambos conceptos.

2.4.2. Equivalencia de conceptos

La forma más fuerte de relacionar dos conceptos consiste en con-

siderarlos equivalentes. En el supuesto que nos ocupa, seguridad y
justicia serían equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se da
la justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No podría
existir, así, un Estado en el que cumpliendo con los criterios de justicia
no se sobrepase el umbral requerido de seguridad, así como no sería
pensable que dándose esto último no se diera lo primero. Postular
esta correlación, sin embargo, es exigir demasiado, como veremos más
adelante. En los siguientes apartados intentaremos dar cuenta de la
relación entre seguridad y justicia de una manera que nos parezca
más adecuada.

2.4.3. La justicia como condición necesaria de la seguridad

Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas jurídicas

además de claras, públicas y aplicadas por la autoridad, no son también
justas. Valga por todos, las palabras de Elias DÍAZ '2:
«Tener seguridad jurídica no es solo saber que existe un sistema
legal vigente, por injusto que sea, no es sólo saber a qué atenerse, no
es sólo saber lo que está prohibido o permitido por un ordenamiento
jurídico. Tener seguridad jurídica es eso, que es sumamente importante,
pero es también mucho más: es la exigencia de que la legalidad realice
una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como
imprescindibles en el nivel ético social alcanzado por el hombre y con-
siderado por él como conquista histórica irreversible: la seguridad no
es sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor» (DÍAZ, 1971, 44-45.
Cursivas en el original).

Esta posición parece, pues, sostener que sin justicia no hay segu-
ridad. No queda claro, sin embargo, si se mantiene que sin seguridad
puede haber justicia o, por el contrario, se defiende la versión de que
seguridad y justicia son equivalentes. Si fuera esto último, nos llevaría
12 También puede verse en el mismo sentido PLRKZ LUÑO, 1991.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 53

de nuevo al apartado anterior. Sea como fuere, las observaciones crí-

ticas que siguen lo son para ambas interpretaciones, puesto que recha-
zar que sin justicia no haya seguridad es, con mayor motivo, rechazar
la equivalencia entre ambos conceptos.
Entrando ya en la crítica de esta posición, no se ve por qué razón
habría que preferir esta concepción de la seguridad a otra que se ciña
a las características que dimos en su momento (y de las que estaba
ausente la referencia a valores morales). En efecto, parece que un
sistema jurídico puede contener muchas normas injustas, pero ello no
impide a sus destinatarios saber a qué atenerse. Un sistema jurídico
que establezca penas de prisión para quienes vistan de una determinada
manera (pongamos por caso, con traje y corbata), nos puede parecer
tremendamente injusto, pero si cumple con las propiedades definitorias
a las que aludimos en su momento (claridad, publicidad, legalidad)
no se percibe qué se gana tildando al sistema de inseguro: quienes,
a pesar de conocer la existencia de la prohibición, vistan con traje
y corbata saben a qué atenerse 13.
Si lo que se quiere preservar es la idea de que la seguridad es
un valor (por expresarlo en términos de la cita transcrita), bastaría
con adherirse a TSJ2 que, recordemos, es la versión valorativa de la
tesis de la seguridad jurídica como función del Derecho. Es razonable
pensar en la seguridad jurídica como un ideal regulativo, y lo es jus-
tamente por su vinculación con la justicia. Pero esta vinculación no
tiene por qué ser la que ahora estamos examinando, sino la inversa
que comentamos a renglón seguido.

2.4.4. La seguridad como condición necesaria de la justicia

Puede afirmarse, pues, que si concedemos un valor a la seguridad

es debido a que no concebimos un sistema jurídico al que podamos
calificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas,
sean éstas públicas y las instituciones jurídicas por lo general las cum-
plan y las apliquen. En el último capítulo (apartado 3.5) veremos que
esto es así porque uno de los valores morales que tenemos en cuenta
es la autonomía personal. Así, pues, la seguridad jurídica (tal como
la hemos definido) es una condición necesaria de la justicia, pero, por
13 Es frecuente poner como ejemplos de normas injustas en esta sede las normas dis-
criminatorias. Ocurre, sin embargo, que muchas veces esa discriminación se produce tomando
como relevantes características que los sujetos discriminados nada hicieron para poseerlas, como
pueden ser por ejemplo la raza o el sexo. Está claro que en estos casos nos hallamos ante
supuestos de injusticia. Lo que no es tan evidente es que se trate de sanciones en sentido
técnico. Así, al menos, es como lo entiende KtLSKN, para el cual sólo se puede hablar de sanción
si el acto coactivo se da como consecuencia de una acción y no de un simple estado de cosas
ajeno a cualquier comportamiento. Véase infra capítulo V, subapartado 2.1.4.
54 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARÍA VILAJOSANA

supuesto, no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídico

sea justo (supere un cierto umbral de justicia) se requiere que, además
de cumplir con las características definitorias de la seguridad, el con-
tenido de sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la
moral crítica.

3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

Examinaremos a continuación un esquema de las funciones del

Derecho que procede de RAZ (RAZ, 1973), y que tiene tres rasgos
que merece la pena subrayar. En primer lugar, se mueve en un terreno
algo más concreto que el que acabamos de examinar, puesto que no
necesariamente las funciones que se postulan deben ser adscritas a
todo el sistema jurídico en su conjunto, sino que muchas de ellas per-
miten una aplicación a diversas instituciones o grupos de normas que
no engloban la totalidad de normas de un sistema. En segundo lugar,
resulta adecuado en nuestro caso, porque conecta con algunas de las
observaciones que hemos realizado en el capítulo anterior. Por último,
tiene la virtud de mostrar, a partir de la enunciación de las llamadas
funciones secundarias, la parte característica del Derecho, aquello que
lo distingue claramente del resto de los sistemas normativos.

3.1. Criterios de distinción

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente

a través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningún
comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos
a los que van destinadas las normas jurídicas. Una norma que establece
una sanción para los homicidas cumple su función en la medida en
que la gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de que
alguien los cometa, sea sancionado (aplicación).
Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias
y secundarias. Las primarias, afectarían a la población en general y
en ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, en el sentido de
que constituyen la justificación de su existencia y, como veremos, conec-
tan bien con lo que dijimos en el primer capítulo. Las secundarias,
son las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las que
hacen posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por
su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias. Por
ejemplo, una función primaria sería establecer un sistema educativo
obligatorio, mientras que regular la competencia de un órgano para
que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema
educativo sería una función secundaria. A su análisis dedicaremos los
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 55

siguientes apartados de este capítulo. Pero antes hay que decir algo
respecto a las funciones indirectas.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través
de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que
no consisten en la simple obediencia al Derecho o en su aplicación,
sino que son el resultado del conocimiento de la existencia de las nor-
mas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.
Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por instituciones
jurídicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia del
sistema jurídico. Los efectos indirectos de las normas jurídicas son
numerosos y varían tanto en su carácter como en su extensión e impor-
tancia. Sin ánimo exhaustivo se pueden recordar los siguientes: for-
talecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales (por
ejemplo, el valor absoluto de la vida), fortalecimiento o debilitación
de la autoridad en general (que puede afectar a la unidad nacional,
por ejemplo); el Derecho ayuda a crear y mantener la estratificación
social; a veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia
a un país; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alie-
nación en muchas personas.
Hay que advertir al respecto que las funciones indirectas se cum-
plen normalmente a través de su relación con otros factores tales como
las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas
(sociales o morales). Puede suceder también que el cumplimiento de
las funciones directas vaya acompañado de factores similares, pero no
siempre es así. De hecho, una persona puede acomodar su conducta
a lo que imponen las normas de obligación, sin conocer siquiera que
existan o pueda ejercitar derechos cuyos resultados jurídicos desconoce.
No es tan infrecuente, además, que las personas cumplan con sus obli-
gaciones jurídicas o ejerzan las competencias que el Derecho les con-
cede por razones que nada tienen que ver con el mismo. Cuando se
comportan de este modo, contribuyen a realizar las funciones directas.
Por ejemplo, reducir el uso de la violencia podría ser una función
directa del Derecho, ya que este objetivo se alcanza si las principales
normas del Derecho penal se cumplen. En cambio, inculcar ciertos
valores morales en la población es una función indirecta del Derecho,
puesto que su éxito consiste en algo más que en la mera conformidad
con las normas jurídicas.
Lo anterior puede quedar más claro, viendo las distintas posibi-
lidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuer-
do con las dos características relevantes, que serían la conformidad
con las normas y el cambio de actitudes. Así, podrían darse los siguien-
tes casos:
a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la
función directa.
56 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARÍA VILAJOSANA

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple

con la función indirecta.
c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la
función directa e indirecta.
d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple
con ninguna de las funciones del Derecho.
A continuación examinaremos con algo más de detalle las funciones
directas, que, como dijimos, pueden dividirse en primarias y secun-
darias.

3.2. Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas

El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar

las conductas indeseables, como ya vimos a la hora de examinar la
función de control social. Cuando aquí hablamos de "deseables" o "in-
deseables" no nos referimos a conductas que intrínsicamente lo sean.
Simplemente, aludimos al hecho de que, al menos, las autoridades
del sistema jurídico de que se trate así lo consideran, por las razones
que sean.
Se puede sostener que ésta es la función más básica y elemental
que el Derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretender ser moti-
vadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplir
este objetivo es justamente alentar las conductas deseables y desalentar
las indeseables. Un ejemplo paradigmático, lo constituyen las normas
de Derecho penal que sancionan los delitos y faltas (homicidios, robos,
agresiones sexuales, etc.), es decir, aquellas conductas que se pretenden
desalentar de forma especial.
Dentro de la clasificación que estamos examinando, esta categoría
es residual. Está claro que cualquiera de las otras funciones primarias
podría ser reducible a ésta, ya que se pueden facilitar acuerdos entre
particulares, distribuir bienes o resolver conflictos a través del expe-
diente de alentar o desalentar conductas. Por esta razón, entenderemos
que una norma o un conjunto de normas cumpliría esta primera función
sólo si no cumple las restantes.

3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares

La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (Derecho

civil y Derecho mercantil) persigue este propósito. Por ejemplo, los
contratos, las letras de cambio, el matrimonio, etc. En estos casos,
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 57

se establecen modelos de relaciones jurídicas en los que los individuos

entran por su propia voluntad cuando consideran que les resultarán
útiles para llevar a cabo sus planes de vida. Como dijimos en el primer
capítulo, el Derecho cumple aquí la misión de modificar las prefe-
rencias de los individuos, que de otro modo se podrían ver tentados
a incumplir las promesas, debido a las posibles ventajas que esta actitud
les podría aportar.
Como hemos visto antes, al prohibir conductas indeseables el Dere-
cho dirige la conducta humana de la manera que le parece adecuada.
El Derecho (las autoridades, se entiende) decide acerca de cuáles serán
los fines que son deseables o indeseables y limita la elección de los
individuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitar
acuerdos entre particulares, el Derecho no está imponiendo sus propios
fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir
fines de su propia elección. Así, la libertad de elección de cada individuo
se encuentra restringida sólo como consecuencia de sus previas accio-
nes y decisiones libres. Por supuesto, el Derecho no ampara cualquier
tipo de acuerdos. Más bien lo que hacen las normas jurídicas es crear
marcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo sus
acuerdos y perseguir sus objetivos, si es que desean disfrutar de pro-
tección jurídica. Estas restricciones son imprescindibles para proteger
a una parte de los posibles abusos de la otra, al tiempo que sirven
para proteger a terceros (que no son parte directa del acuerdo) de
las consecuencias que les puedan afectar negativamente. De ahí, pues,
las diversas restricciones a la libertad contractual o las limitaciones
en las actividades empresariales. Por ejemplo, el sistema jurídico espa-
ñol no obliga a nadie a contraer matrimonio, pero quien decide hacerlo
queda sujeto a las normas que regulan esta institución, con los con-
siguientes derechos y deberes entre los cónyuges y frente a terceros
(hijos, por ejemplo).

3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes

El Derecho cumple con esta función cuando, por ejemplo, presta
servicios tales como defensa nacional, educación, sanidad, construcción
y mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes a
través de subsidios de paro, etc. De nuevo aquí hay que recordar lo
que dijimos en el capítulo anterior. La existencia de las normas jurídicas
posibilita salir de situaciones como las que dan lugar al dilema del
prisionero o a la presencia de gorrones, permitiendo de este modo
que se generen bienes públicos que la aparición generalizada de estas
situaciones impediría.
No siempre es fácil distinguir entre redistribución de bienes y pro-
visión de servicios. La razón es ésta: la mayor parte de los servicios
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que presta el Estado son pagados total o parcialmente a través de

los impuestos de los ciudadanos. Este hecho determina que no haya
ninguna relación necesaria entre lo que un ciudadano paga en impues-
tos y lo que recibe en servicios, por lo cual siempre que se presta
un servicio, de algún modo también se produce una redistribución de
bienes.

3.2.4. Resolver conflictos

El papel de las normas jurídicas como instrumento de resolución

de conflictos ha sido puesto de relieve en muchas ocasiones. Sólo hace
falta darse una vuelta por cualquier juzgado para percibir que efec-
tivamente el Derecho tiene la pretensión de resolver conflictos. Aveces,
incluso, se ha dado tanta importancia a esta función que se la ha llegado
a concebir como la propiedad definitoria del Derecho. Así, por ejem-
plo, LLEWELLYN ha escrito:
«¿Dé qué se ocupa, entonces el Derecho? Del hecho de que nuestra
sociedad está llena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; con-
flictos que hay que zanjar y conflictos que hay que prevenir» (citado
en RAZ, 1973: 164).

Esta afirmación, sin embargo, es algo exagerada. Si bien es cierto

que algunas de las obviedades de las que hablamos en el primer capítulo
hacen inevitable que el Derecho pretenda cumplir esta función, no
lo es menos que existen otras funciones también importantes. Además,
se da la circunstancia de que cada vez surgen con mayor ímpetu los
llamados métodos alternativos de resolución de conflictos, que, aunque
no sustituyan al Derecho en esta tarea, vienen a complementarlo 14.

3.3. Funciones directas secundarias

Según sabemos, el Derecho regula su propia creación y aplicación.

Si bien otros sistemas normativos, formados por normas sociales o
morales, pueden cumplir con las funciones primarias (y en algunas
ocasiones con un grado mayor de eficacia que las normas jurídicas),
el hecho de tener funciones secundarias sería un rasgo propio de sis-
temas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo de
funciones tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicos
puedan operar de manera continuada, adaptándose a los cambios socia-

14 Prescindimos aquí de la complicación adicional que implica la distinción que hace RAZ
entre conflictos no regulados (que serían los que cumplirían con esta función primaria) y regulados
(que en realidad cumplirían una función secundaria).
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 59

les y manteniendo su eficacia. En la realización de estas funciones

hay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursos
suficientes para el mantenimiento de estos órganos, así como las que
establecen los mecanismos idóneos para reclutar al personal dedicado
a estos menesteres.
Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los pro-
cedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho y
regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho

El Derecho regula su propia creación al establecer órganos y pro-
cedimientos para su modificación. Cumplen esta función todas las nor-
mas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el
Parlamento puede crear leyes, o la Administración puede dictar regla-
mentos, etc. Muchos ejemplos de estas normas se encuentran en la
Constitución de 1978. Así, el artículo 86 establece el procedimiento
adecuado para la aprobación de los Decretos-leyes:
«1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la for-
ma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comu-
nidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a
debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado
al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes
a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo
cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes
podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de
urgencia».

3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento

del Derecho
El Derecho regula su propia aplicación al crear y regular los pro-
cedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores,
bien sean jueces y tribunales, órganos administrativos o cuerpos poli-
ciales. Buena parte de las normas recogidas en los Códigos procesales
serían un ejemplo claro de ello.
Ahora puede quedar claro por qué la posición que ocupan los jue-
ces y tribunales en todo sistema jurídico es clave. En buena medida,
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son los encargados de que el conjunto de funciones que estamos exa-

minando se cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimiento
de las funciones directas primarias. En efecto, de ellos depende que
se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas indeseadas
o se adjudiquen los premios que alientan las conductas deseadas, así
como que resuelvan las conflictos que se originen en torno a la inter-
pretación del Derecho15. Por otro lado, realizan la función secundaría
que se acaba de examinar. Pero, además, suelen cumplir también con
importantes funciones indirectas. En muchos países, la Administración
de justicia es la parte institucional mejor valorada por los ciudadanos.
En la medida en que esto sea así, estos órganos desarrollarán un papel
muy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a los
valores que se le suelen asociar.

Lecturas recomendadas
Sobre la función de control social, puede verse ATIENZA, 2001:
151-171 y la bibliografía allí citada. Para un estudio más pormenorizado
del concepto de seguridad jurídica, véase PÉREZ LUÑO, 1991. Respecto
al concepto de justicia, la bibliografía sería interminable. No obstante,
un buen análisis de las concepciones contemporáneas puede encon-
trarse en CAMPBELL, 2001. El examen de las funciones directas e indi-
rectas se encuentra en RAZ, 1973.

15 Para un examen más detenido de estas cuestiones, véase infra, capítulos VI y VIL