CAPíTULO IV

BREVE HISTORIA DE LAS PRUEBAS JUDlOIALES

15. Diversas fases en su evolución

Suelen distinguirse cinco fases en la evolución de las pruebas ju-

diciales 1.
a) La fase étnica, a la cual sería mejor darle el nombre de pri-
mitiva, por parecernos aquella expresión poco apropiada j b) la fase
religiosa o mística del antiguo dereeho germánico primero y de la in-
fluencia del derecho canónico, luego; c) la legal, que creemos más acer-
tado calificarla como de tarifa legal, que f'¡omctió la prueba a una rigu-
rosa tarifa previa de valoración, que fue un avance en su época, pero
que no se justifica hoy j d) la fase sentimental, que sería mejor deno-
minar de la íntima convicción moral, que se originó en la Revolución
Francesa, como reacción contra la tarifa legal y que sostiene la absoluta
libertad dc valorar la prueba, se aplicó primero al proceso penal y mu-
cho después al proceso civil, y e) la fase científica, que actualmente
impera en los códigos procesales modernos.
La fase primitiva corresponde a todas las sociedades en fonnación,
cuando sólo podía existir un sistema procesal rudimentario, y que suele
describirse como de las pruehas abandonadas al empirismo de las im-
presiones personales 2, pero que, creemos, debió presentar caracterís-
ticas muy diferentes en cada lugar, lo cual puede explicar por qué se
ha convenido en calificarla como fase étnica. Es más propio decir que
corresponde a las épocas en que en cada sociedad no había aparecido
aún un sistema probatorio judicial propiamente dicho.
Las cuatro últimas fases de la evolución del concepto de la prucba
y de los sistemas probatorios jndiciales se encuentran más o menos de-
1 GUASP: DeTec}¡Q procesal civil, Madrid, Iustituto de Estudios Politicos,
1962, págs. 361 y 362; SILVA MELElI-O: La, prueba, procesal, Madrid, Edit. Revista
de derecho privado, 1963, pág. ]37; (ffiRPHE: De la aprooi(lóón do la pnwba, Bue'
DOS Aires, Edit. Ejea, 1955, págs. 8 Y 9; ALESSANDRo GTULI.\KI: Il wncetto di prova,
Milano, Edit. Giuffré, 1961, págs. 233-239.
2 Obr(l.¡¡ citadas en la nota IIúm. 1.
56 HERNA"'DO DEVIS ECIIA~DlA

finidas en la historia europea, a partir de la caída del Imperio romano,

por haherse producido una quiebra fundamental en la civilización jurí-
dica y social que Roma había llevado a altos niveles, lo cual hizo que
durante muchos años imperara una mezcla de barbarie y de fanatismo
religioso que condujo a absurdos procedimientos judiciales.

16. Las pruebas judiciales en Grecia y Roma.

En la época clásica de Grecia, y más especialmente en Ruma, la

evolución en esta materia. como en otros campos del derecho, fue extra_
ordinaria, por lo cual se In debe examinar por separado. Tal vez pueda
afirmarse que todavía, PD la segunda mitad del siglo x..x de la era cris-
tilma, no han sido superadas las concepciones jurídicas que en materia
de régimen probatorio existieron en la antigua Roma.
Poco es 10 Que sabemos sobre la regulación de esta materia en la
Grecia antigua. En el estudio que en su Retórica hizo de la prueba
ARISTÓTELES se encuentra una concepción lógica, ajena a prejuicios
de orden religioso y a fanatismos de otra índole; el gran filósofo exa_
mina la prueba por sus aspectos intrínseco y extrínseco, la clasifica
en propia e impropia, artificial y no artificial, y considera que la prin-
cipal está constituida por el silogismo (entimema) y la inducción. En
cuanto a su forma, en Grecia imperó la oralidad, tanto en el proceso
civil como en el penal. Por regla general rigi6 el principio disposi-
tivo, que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba, y sólo
en casos especiales se le permitía al juez tener iniciativa para decre-
tarlas y practicarlas de oficio. Los medios principalrs de prueba fne-
ron los testimonios, los documentos y el juramento. Existían rf'stric-
ciones a las declaraciones de mujeres. niños y esclavos, pero en Jos
procesos mercantiles podían declarar los eselavos comerciantes y, en
algunas causas, las mujeres, si lo hadan voluntariamente. La prueba
documental gozó de e"pecial consideración. particularmente en materia
mercantil, habit-ndose otorgado a algunos documentos mérito cjecutivo
directo y, por lo tanto, valor de plena prueba, como sucedía con los
libros de hanqueros que gozaran de reputación de personas honradas
y dignas de crédito. El juramento tuvo mucha importancia, aun cuan-
do en la época clásica la perdió en buena medida, y existió tanto el
decisorio como el referente a sólo parte de la controversia. Pero 10
más notable fue que existió la erÍtica lógiea y razonada dc la prueba,
sin que al parecer rigiera nua tarifa le!!al que dí'terminara de antc_
mano su valor 3,

3 SILVA MELERO: Lfl prueba proCC$ar. Madrid, Edit. Revista de dereeho prj·
págs. 2 y [ji PAOLI: P.,.OCC8S0 alti,-o, t'n N1Io¡'o DifJP.~to Italúmo, vol. X,
vI...10, 1963,
pága. 61-± y sig~., y Stlld¡ s,,! pi'oc,sso attico, lDü3, págs. 64 :' ~igs., cita,los por
SILVA MELFJlQ.
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 57

Un principio aristotélico que sin duda influyó en la regulación

de la prueba testimonial en el derecho romano y moderno, es aquel que
otorga mayores probabilidades de error en la percepción del mundo
real, a medida que éste se aleja de los propios sentidos del sujeto; de
aquí se deduce la limitación del testimonio a Jo percibido directamente
por el testigo, y su exclusión cuando se trata de conjeturas o deduc-
CIOnes.
Como puede apreciarse, la evolución que hubo en Grecia sobre
esta materia fundamental para la organización judicial de cualquier
país, superó con mucho a la quc luego existió en Europa, por lo me-
nos hasta el siglo XVI.
En la Roma antigua la materia de las pruebas sufrió una evolución
análoga a la que presenta en general el proceso y la administración de
justicia. Pueden distinguirse varias etapas, que examinaremoS breve-
mente 4.
a) En la fase del antiguo proceso romano o "per legis actiones",
el juez tenía un carácter de árbitro, casi de funcionario privado, mas
°
con absoluta libertad para apreciar valorar las pruebas aportadas por
las partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva, pero
más tarde se admitieron los documentos, el jnramento, el reconoci-
miento personal por el juez, e ignalmente, los indicios; es decir, más
o menos los medios de prueba que todavía hoy conocemos. No existían
reglas especiales sobre la prueba, e imperaba el sistema de la libre
apreciación. En los tiempos de la República era el pueblo quien juz-
gaba, reunido en centurias o por tribus, Jo cual excluía la posibilidad
de que existieran reglas especiales, e inclusive, una apreciación jurí-
dica de la prneba. Los jueces de las questiones perpetuee eran asi-
mismo jueces populares que resolvían de acuerdo con su personal con-
vicción. Esta fase comprende el pcríodo formularlO.
b) Duranre el imperio aparece la fase del proced1·miento "extra
ordinern", de marcada naturaleza publicística, durante la cual el juez
deja de ser árbitro para representar al Estado en la función de admi-
nistrar justicia. Constitnyó esto un progreso, en cuanto se le dieron
al juez mayores facultades para interrogar a las partes y determinar
a cnál de eHas correspondía la carga de la prucba; pcro con el tiempo
sobrevino un retroceso, desde el punto de vista qne en la actualidad
prevalece, al restarle al juez facultades para la valoración de la prueba
y entronizar un relativo sistema de tarifa legal que regulaba su valor,
con menos rigor sin embargo del que imperó en Europa durante los
siglos XVII a XIX, en lo civil especialmente. De esta suerte dejó de
existir la libre valoraeión quc caracterizó el período anterior, y aun
·1 SCIAf.0JA: P¡'uccdimie¡¡to di il l'omrmo, Bu('no~ Aires, Edit. Bjf>a, ]954, pá·
ginas !l2 y sigs.; :\[tT1'f:lnIAIF.f:' Tia/mi", de la /''-''' ba (11 makrin cfÍ11I;¡¡al, :Madrid,
Edil. Reus, 1959, págs. S y 10; Mwm:u: La ('(1([1r> de la pnw¡'a, DUCHOS Ai,.,.l~, :Edit.
Ej,-.:¡, 1961, plig~. 14 Y 30; Rll,\',\ ~lEI.I'J(o: Oh. ,.j!., págs. 5 Y 8.
58 HERNANDO DEVIS ECHAEDIA

fueron fijados previamente los temas de prueba que debían conside-

rarse como demostrados sin medio alguno especial (nacimiento de las
presunciones juris). Los medios de prueba fueron los mismos del perío-
do formulario, pero se impusieron restricciones a la testimonial y se le
dio mayor importancia a la documentaL
No puede negarse que durante el Imperio rigió la tendencia a die-
¡ninuir la libertad del juez en la apreciación de las pruebas y a im-
ponerle reglas preestablecidas para muchos casos.
Sin embargo, como observa MrrrERMAIER 5, si bien bajo el imperio
caen en desuso los tribunales populares, no se encuentra aún un siste-
ma de pruebas legales tal como hoy se entiende, que lo obligara, por
ejemplo, a tener por demostrado un hecho por la declaración de dos
testigos. Los jueees continúan obedeciendo a su convicción, como antes,
por cuanto no les fueron impuestas por los emperadores reglas especia-
les, como la que rechazaba la declaración de ciertas personas y la que
negaba al dicho de un solo testigo el suficiente valor para producir la
convicción. Ni siquiera en los últimos tiempos del imperio existió un
sistema completo y detallado de reglas probatorias que vincularan al
juzgador. En los estudios de los jurisconsultos romanos se manifiesta
"una tendencia positiva bacia la investigación de la verdad material".
Según concepto de CICERÓN 6, la función del juez no se limita "a
una labor mecánica de contar los testimonios, sino que debe examinar
el grado de credibilidad... Por eso el deber del juez es profundizar
el examen de testimonio y condenar sólo a aquellos que producen un
real convencimiento de ser culpables, declarándolos, en caso contrario,
en libertad". Y el mismo CICERÓN enseñaba que el objeto de la prueba
era despejar las dudas del juez y aclarar todo lo probable: ratío quae
reí dubiae faciat fídem. No tenía por fin producir la evidencia.
La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante:
actore non probante reus absolvitur j pero la prueba de las excepciones
correspondía al demandado: reus in. excipiendo fit aclor.
e) Por último, en el perwdo justin.ianeo aparecieron en el Corplu
diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cua-
les en la Edad :Mema se construyó la lógica de la prueba a través del
derecbo canónico 7_ Se observa por lo general la regulación legal de las
pruebas, pero sin que dejen de existir textos favorables a la aprecia~
ción .personal del juez. Es un sistema mixto, en verdad, con prepon-
derancia del legal.
Se conservaron los medios probatorios del período anterior; se
excluyeron el testimonio de la mujer, del impúber, del perjuro, del
delincuente y del loco; se sentaron reglas sobre la carga de la prueba

5 MITTE!I.!oI,A.IER: Tratado de la prueba en. materia criminal, Madrid, Edit.

Reus, 1959, pág. 10.
~ CIC!lIÓN: Cito. de SILVA MEI.E'JI.O, en ob. cit., pág. 6, tomado. de WE:?Gt:R.
i SILVA MEI.E!l.O: La prueba procesal, cd. cit., pág. 7.
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 59
como defensa contra la arbitrariedad de los jueces, y se conoció el prin-
cipio del contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos,
que debía ser conocido por ambas partes. Al demandado se le otorgaba
un eficaz sistema de defensa y el derecho a excepcionar 8.
En conclusión, ni en el más antiguo derecho romano se encuentran
las nefandas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la En-
ropa cristiana, como la ahsurda costumbre de definir por la habilidad
y la fuerza los litigios, al creerse que Dios intervenía en los CIlSOS con-
cretos para darle el triunfo al débil que tuviera la razón, sobre el
fuerte que la desconociera, en los llamados duelos judiciales y los jui-
cios de Dios (como las Pruebas del agua y del fuego), las ordalías
y los juramentos expurgatorios. Si bien existió el tormento en cier-
tas épocas, su uso fue restringido como medio probatorio, .principal-
mente para las declaraciones de esclavos, y en todo caso hubo mayor
moderación que en la Edad Media y parte de la llamada Edad Moder-
na. Contra el tormento reclamaron jurisconsultos tan notables como
CICERÓN 9. Podemos decir que es muy poco lo que se ba agregado en
los últimos siglos a la concepción jurídica romana en esta materia. Si
bien la tendencia moderna procura devolverle al juez la libertad de
apreciación razonada y científica de las pruebas y darle facultades
inquisitivas para producirlas, en busca de la -verdad real, tanto en el
proceso civil como en el penal, como acabamos de ver, ese modo de pen-
sar no fue ajeno a la tradición romana. Sólo en la utilización de los
medios que la técnica moderna ha introducido en los métodos para la
investigación, especialmente en el ramo penal, podemos encontrar nove-
dades en relación con la legislación y la jurisprudencia romanas. En
el derecbo romano, advierte con muy buen criterio SILVA MELERO 10,
se encuentran los principios esenciales que informan el sistema proha-
torio de la civilización occidental.

17. Las pruebas judiciales en la Europa. posterior al Imperio RomaDo

a) LA FASE ÉTNICA o PRIMITIVA. Seguramente a la caída del Im-

perio romano existían en Europa grupos étnicos que se baIlaban' en 10
que hemos llamado la fase primitha en la historia de las pruebas judi-
ciales (y el derecho procesal en general), puesto que la influencia
religiosa que caracterizó la fase siguiente viene muchos años después
eon el dominio del cristianismo sobre los germanos, francos y demás
grupos importantes. De ahí que suele denominarse esta fase como
étnica.
8 DEVIS ECllAND1A: Tratado, cit., t. III, núm. 414 y NocWf'lCs gellerriles de
derecho prQcesal civil, ed. cit., núms. 106·110.
9 CICERÓ:': Pro. L. Murena, y Pro. P. Sils, ed. 1951, pág. 149; cita. de SILVA
MELERO: Ob. cit., pág. 11.
10 SILVA MELEJlO: Ob. cit., pág. 7.
62 HERNANOO DEVIS ECIlANDIA

MlCHELI n, los textos romanos ofrecían suficiente materia para la cIa·

boraci6n de toda una doctrina que respondiera a las necesidades del
proceso Común y a la mentalidad filosófica de esa época.
Al abandonarse el proceso acusatorio y surgir el inquisitorio, se le
dan al juez facultades para procurar la confesión, en los procesos pena-
les, y surge así el tormento judicial como práctica usual, entronizado
tanto en el proceso penal oficial como en esa institución eclesiástica que,
para vergüenza de la humanidad, imperó durante varios siglos y que se
llamó la InquÍsición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refina-
miento para la crueldad de los ministros de Cristo llegó a los máximos
extremos lS,
Esta evolución se extiende a toda Europa. En el dcrecho español
se estableció el sistema de las pruehas formales de la Edad Media, como
se observa en el Ordenamiento de Alcalá. y en las Leyes de Toro 19; las
ordalías desaparecieron por las excomuniones adoptadas en los conci-
lios de Letrán en 1215, de León en 1288, de Valladolid en 1322; la
prueba testimonial se hizo común y también se introdujo la prueba
documental, que adquiri6 notorio predominio en el Fuero juzgo y en
Las Partidos. Por otro aspecto, ya no favorable, pero sí explicable
por la reacción que se trataba de imponer, se le suprimieron al juez
todas las facultades inquisitivas y de libre apreciación de la prueba
practicada. Si bien se conservaba el tormento, que en el Fuero juzgo
se menciona, lo mismo que en algunos fueros municipales, no se le
consideraba como un medio de prueba, sino como una manera (natu-
ralmente absurda y bárbara) de establecer la sinceridad de testigos
y partes; pero voces autorizadas se alzaron contra su empleo, como
la de Luis VIVES, en el siglo XVI, y el padre FEIJOO, en el siglo XVIII,
para ser por fin legalmente abolido en la Constitución de 1812 y en la
real cédula del 25 de junio de 1814 20.
Como ya dijimos, en el derecho germano se cumple igual evolu-
ción, la cual llega a su punto culminante con la promulgación de la
Ordenanza de Justicia Penal de Carlos V, en el año 1532, de la cual
fue autor el alemán Johann SCHWABTZEMBERO, y en la que es notable
el esfuerzo .para dirigir los procedimientos a la búsqueda de la verdad
material (sobre realmente el calificativo; cfr., nÚnLS. 5 y 56) Y se sien-
tan principios básicos tomados del derecho romano y el canónico 21.
Este c6digo carolino es fuente del derecho germánico, a partir de tal
año, y sirve de fundamento para una teoría completa de la prueba, a
17 MICUEL!: La CMgG de la pl'lleba, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1961, pág. 32.
18 SENTÍS MJ;L¡O;~'DO: Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires, Edit. Ejea,
1959, págs. 599 y sigs.; PIERO FIORFLLI: La tortura gwridica ne! dwitto rofflune,
Milano, A. Giuffre Editore, 1953, ta. 1 y II; EDUAROO PALLARES; ]!,'l p-rocedim.:ento
inquisitorial, México, 1951.
19 SILVA MELERO; Ob. cit., págs. 10 y 11.
2.0 SILVA MELERO: Ob. eit., pág. 22.
2l Ml'i"I'ERMAI:E!I.: Ob. cit., pág. 13.
 TEORIA GENE&AL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 63

diferencia de lo ocurrido en R-oma, en donde el legislador apenas

sentó algunos principios generales sobre esa materia. En el siglo XVIII
se encuentran varias codificaciones bastante completas, de las cuales
sobresale la de Baviera que, en opinión de MITTERMAIEK 22, es la que
más fielmente reproduce las ideas dominantes en aquel tiempo. Vino
luego la Ordenam.za de JusticUt Penal de José n, que introduce im-
portantes mejoras, al abolir el tormento y el juramento purgatorio y
al autorizar la condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley
sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo, gran Duque de Tos-
cana, en 1786, que abolió también el tormento y tuvo tendencias hacia
la búsqueda de la verdad real.
En Inglaterra ocurrió una evolución similar. Desde el siglo XIIT
se abandonan los juicios de Dios y se establece el jurado. En el si-
glo XIV, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales por la teoría
de la razón natural, expuesta brillantemente por HOBBES; pero en el
siglo XVI se crea un sistema probatorio sobre normas de exclusión. El
testimonio pasa a ser la principal prueba, basta el punto de que "el
término evidence hasta el siglo XVI significó prueba testifical" 23 ;
cn este siglo y en el siguiente se crea la mayor parte del sistema de la
law of ct'irience, que es un conjunto de normas de exclusión, hasadas
en la teoría de las probabilidades, tomada del derecho canónico.
En Rusia la evolución fue más o menos igual 24; existió el sistema
primitivo, el místico con sus duelos judiciales y sus juicios de Dios,
hasta que el proceso acusatorio fue sustituido por el que VISIIINSKI
llama investigativo, que es la forma rudimentaria del posterior pro-
ceso inquisitivo; en el siglo XVII apareció el nuevo Edicto de 1669,
sobre procedimiento criminal por robo y bandidaje, de tendencias in-
quisitivas, y en el siglo XVnI, con la legislación de Pedro l, se completa
la transformación, quedando vigente el sistema de las pruebas forma-
les y la tarifa legal.
El imperio del sistema legal de la prueba fue absoluto, en lo civil
~ lo penal, y tanto en las legislaciones como en la doctrina, hasta las
postrimerías del siglo XVIII, época en que surgió una corriente jurídica
renovadora, encabezada por el marqués de BECCARIA. Éste, en su fa-
moso estudio De los delitos y de las penas, contempló el problema prin-
cipalmente por el aspecto del proceso penal, para reivindicar el sis-
tema del libre convencimiento, basado en "el sentido Íntimo e innato
que guía a todo hombre en los actos importantes de la vida", mediante
la institución del jurado, y condenó enfáticamente las aberrantes cos-
tumbres del tormento y el proceso secreto.
En Francia, escritores como MONTESQ'CIEU, VOLTAIRE y BRISSOT D}~
22 MI'I"rE&MAIE!I.: Ob. cit., pág. 15.
23 SILVA MELE!l.O: Ob. cit., pág. 20.
24 VISHINSKI: Lo tcorio d.e la prueba en el derecho soviético, Buenos Aires,
Edit. Nuevo Dereeho, 1951, págs. 94 Y 96.
64 liERNANDO lIEVIS ECHAXDIA

WAHVlLLE protestaron tumbién contra el sistema justicial medioeval,

y en la Asamblea Constituyente de 1790 se recogieron esos conceptos al
pronunciarse contra las pruebas formales en materia liIIlnal y al con-
sagrarse el sistema de la convicción íntima de los jueces, que quedó
sancionado en las leyes de 18 de enero de 1791 y de 29 de setiembre
del mismo año, cuyo principal autor fue DUPORT. Se entra así a la
fase sentimental, que mejor sería denominar de la convicción moral.
Resumiendo la evolución del derecho probatorio en esta fase de
la tarifa legal 25 , puede decirse que desde mediados del siglo XII se
impuso en Europa el criterio romano sobre distribución de la carga
de la prueba, que liberó al acusado de la iniquidad de tener que pro*
bar su inocencia, dejándole sólo la carga de probar sus propias afir-
maciones constitutivas de excepciones propiamente dicbas y al actor
la prueba de las contenidas en la demanda; además, los interrugato-
rios se transformaron en positiones, como acto de parte. Desde el si-
glo xm se intrOdujo la teoría de las presunciones, basada en el cálculo
de las mayores probabilidades de verdad; el testimonio siguió siendo
una de las principales pruebas, pero su objeto qnedó limitado a lo
que el testigo hubiera podido percibir con sus sentidos, pues se le pro-
hibió expresar sobre sus opiniones y se le rechazaba cuando se trataba
de probar proposiciones negativas o cuando apenas atestiguara por
referencias; se le dio el carácter de .plena prueba a la confesión judi-
cial; se consideró inhábiles para dcelarar a los perjuros, delincuentes,
siervos o enfermos mentales y testigos sospechosos, [l. los parientes o
dependientes, lo mismo que a quienes no tenían domicilio fijo o fneran
personas desconocidas; se le dio cabida a la prueba de peritos y al
reconocimiento o inspección judicial; se le otorgó pleno valor al docu-
mento público; al documento privado, lo mismo que a la confesión
extrajudicial, se les dio el valor de indicios. Uno de los principios
fundamentales que se introdujeron, tomado también del derecho ro-
mano, es el que obliga al juez a juzgar "según lo alegado y probado",
surgido al parecer en la escuela de Bolonia; no menos importante es
el que establece la aplicación oficiosa del derecho positivo por el juez,
vigente ya en el siglo XIV. En lo penal, del proceso acusatorio del an-
tiguo derecho germano se pasó al proceso inquisitivo, proceso cuyas
características ya señalamos y estudiaremos más adelante (cfr., nú-
mero 19).
El examen de las ventajas e inconvenientes del sistema de la ta-
rifa de pruebas 10 haremos posteriormente (cfr., núm. 26).
d) LA FASE SENTIMENTAL, MEJOR DENOMINADA DE LA CONVICCIÓN
MORAL. Puede decirse que esta fase se origina en la Revolución Fran-
cesa, que acogió las teorías de MONTESQumu, VOLTAUl.E y sus seguido-
res, con las ya citadas leyes de 1791. El art. 732 del Código del 3 de
25 SILVA MELERO: La pn¿eba p7"ocesal, Madrid, Edit. Revista de derecho pri·
vado, 1963. págs. 13 y 20.
 TEORIA aEXERAL DE I-'Á PRUEBA JF1)!CIAL 65
brumario, del año IV de la revolución, reprodujo el precepto de aque-
llas leyes sobre libertad de apreciación y la convicción íntima como
-q,uico fundamento del fallo. Posteriormente el Código dc Instrucción
Criminal acogió el mismo principio en su art. 342.
El nuevo derecho francés se difundió por Europa sólo hacia me-
diadoliO del siglo XIX; pero cm Austria duró (!! sistema legal durante
muchos años, consagrado en el Regw.mento de procedimiento criminal
de 1853, que rigió casi hasta fines del siglo XIX. Así se originó esta
nueva fase del derecho probatorÍo, que se ha convenido en denominar
sentimental, por eStar basada en la ltusoria creencia en la infalibili-
dad de la razón humana y O'el instmto natural. Como dccÍa TARDE 26,
se trataba de una nueva superstiCIón: "La fe optimista en la infalibi-
lidad de la razón individual, del sentido comun, del instinto natural."
De ahí que considerar el juicio por ei jurado como" la revelación pre-
sunta de lo verdadero por la conciencia no iluminada y 110 raw-
nadora".
El nuevo sistema se aplicó al proceso penal que se tramitaba
oralmente, y así se escindieron los dos procesos, pues el civil continuó
sujeto a la tarifa legal y al procedimiento escrito, y mientras al juez
penal se le daban facultades inquisitivas para la búsqueda de las pru!'-
ba~, el civil continuaba sujeto a la iuiciativa de las partes.

Inicialmente se exageró ese critcrio y se consideró que no debían

existir reglas para ese proceso de convicción íntima, que se creía debía
surgir como por instinto natural. Considerado de esta manera, las
críticas tenían que ser muchas y muy poderosas, pues "la simple con-
vicción no entraña el juzgar por sentimiento o impresiones, sino una
intuición afectiva" y su fuerza no sirve de garantía 27. Pero, cerno
proclamaba con justicia el procurador general BERARDI, "la libre con-
vicción, como la evidencia, se encuentra muy expuesta a incurrir en la
valuación analítica cuidadosa de los hechos y de las pruebas" 28. Sin
embargo, como observa el mismo autor, "no se descubre cómo impo-
ner un método racional a los jueces populares, improvisados y tem-
porales; y eso constituye el defecto fundamental de la institución" 29.
Según ya lo observaba BENTHAM 30, "analizar los motivos, dis-
cernir los diversos grados de iutención, desembrollar las causas que
influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro,
sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, re-

26 Cita de GORl'HE: De 1" apreciacWn de la prueba, Buenos Aires, Edit. Ejea,

1955, pá.g. 1I.
27 GoRrHE: Ob. cit., pág. 11.
28 Cita. de GORPH¡;:: Ob. cit., pág. 11.
29 Q{l&PHE: Ob. cit., pág. 11.
30 BENTHAM: Tratado de las prueba" judiciales, Buenos Aires, Edit. Ejes,
1959, t. 1, ca.p. VIII, pAgo 45.
6e HERNANOO DEt'IS ECHANDIA

presenta. operaciones que suponen UD gran estudio del corazón hu-

mano", Estudio que requiere conocimientos sicológicos especializados.
De ahí la nueva ciencia de la sicología judicial, todavía en pañales.
Además, según lo observa FLORlAN 81, se ha descuidado una siste-
matización verdaderamente jurídica, en la prueba penal, que todavía
está en elaboración.
La grave falla del sistema penal del jurado consiste en que para
la libre apreciación se requieren jueces más preparados que para el
sistema de la tarifa legal.
Como dijimos antes, en el proceso civil continuó rigiendo el sis-
tema de la tarifa legal de pruebas, en virtud de que la corriente senti-
mental que impuso la Íntima convicción se limitaba al proceso penal.
Ello se debió al concepto privatista que del proceso civil se tenía en-
tonces y que prevaleció hasta finales del siglo XIX. Sin embargo, hubo
algunas tentativas de aplicar a la prueha civil la libertad de aprecia-
ción por el juez, como ocurrió en el célebre Código prusiano de 1793,
que desafortunadamente tuvo corta vida. Apenas en el presente siglo
el sistema de la tarifa legal ha sido abandonado en mucbos códigos de
procedimiento civil europeos, mientras se mantiene no obstante, con
algunas atenuaciones, en otros _países de Europa y en casi toda la
América Latina. Ejemplos afortunados de la nueva etapa de la prueba
civil existen en Francia, Alemania, Italia, Argentina, Brasil, Rusia,
México, Inglaterra y Estados Unidos.
En muchos países existe, sin embargo, una diferencia fundamen.·
tal entre los dos sistemas, penal y civil, de libre apreciación o valora-
ción de la prueba. Dicha diferencia radica en la. ausencia de jurado
en el proceso civil y, por lo tanto, en que en éste se limita su aplica.
ción a jueces especializados, doctos en ciencia del derecho y aptos pOI"
consiguiente para aplicar el criterio científico que introduce la moda-
lidad especial que los autores indican como determinante de la quinta
y última fase en la evolución de los sistemas probatorios judiciales. fase
que estudiaremos a continuación.
e) LA FASE CIENTÍFICA. El proceso civil del futuro debe ser oral,
aunque con ciertas restricciones como la demanda; además, ha de ser
inquisitivo para que el juez investigue oficiosamente la verdad y con
libertad de apreciar el valor de convicción de las pruebas, de acuerdo
con los principios de la sicología y de la lógica, quedando sujeto única_
mente a las formalidades quc las leyes materiales contemplan cul subs_
tantiam acius, o sea como solemnidad para la validez de ciertos actos
o contratos (cfr., núms. 21-29).

31 FLORIAN: Delle pr01!e pC'llaU, Mila.no, Istituto Editoriale Cisa.lpino, 1961,

número 14.