Breves notas sobre los llamados

“Mayores Costos” en los

Contratos de Obra Pública
Gracy Zapata Oré
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Asociada del Estudio Pizarro, Botto & Escobar Abogados.

Renzo Seminario Córdova

Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Director de la Comisión de Eventos Académicos del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

El Estado es el mayor agente contratante en nuestro país. Así, compra bienes, contrata la prestación de
servicios y la ejecución de obras, siendo que de esa forma se relaciona con particulares a través de
procesos de selección y posterior contratación cuyas reglas se encuentran establecidas en las normas de
la materia.

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La Obra Pública, a diferencia de la obra construida por privados, busca conseguir fines distintos, tales
como la interconexión de dos ciudades, el brindar educación a los ciudadanos, etc. Y por esa razón es
que al Estado únicamente le está permitido construir una obra siempre que ella: (i) satisfaga algún
interés público; o, (ii) coadyuve a la satisfacción de algún interés público. Ello por una razón simple: la
construcción de dicha obra se realiza básicamente con dinero recaudado a partir de impuestos, tasas,
contribuciones de todos los ciudadanos.

Dado que de por medio se encuentra el interés público, la norma ha establecido mecanismos para que
el Estado contrate en las mejores condiciones de precio, plazo y otros factores teniendo como base, en
nuestro caso específico, la Obra que se planea ejecutar. En el caso del Perú, existe una serie de procesos
1
de selección para que el Estado contrate . En este caso específico nos centraremos únicamente en la
2
licitación pública. Roberto Dromi señala que dicho mecanismo:

“es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que

un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre
las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.”

Producto de la Licitación Pública, el Estado suscribirá un contrato con la empresa que construirá la obra.
A este contrato se le llama contrato de obra pública. Este contrato tendrá características muy
particulares, pues en ella se combinará cláusulas contractuales que traducen el interés público del
Estado, pero también un interés privado ya que recordemos que quien ejecutará la obra buscará
satisfacer su interés particular, es decir el contratista.

Un buen contrato de obra buscará asignar los riesgos de manera que sean soportados por la parte que
puede hacerlo de la manera más eficiente. No se trata de regular todos los supuestos sino que se trata
de asignar los riesgos que sean comunes en un contrato tan complejo como lo es el contrato de obra
pública. Así, debe tenerse en cuenta que el contrato de obra pública es un contrato técnica y legalmente
complejo, ya que se busca mantener el equilibrio entre sus 4 elementos característicos: expediente
técnico, precio, plazo, secuencia constructiva.

En lo que se refiere a este artículo, nos referiremos únicamente a la faceta del Estado cuando contrata a
una empresa para que construya una obra pública y de cómo tanto los intereses públicos como privados
deben conjugarse de forma adecuada para ejecutar la obra y asignarse eficientemente los riesgos
involucrados en dicha actividad.

Un caso interesante en el que se conjuga de forma muy interesante el interés público del Estado y el
privado de lo particulares, son los mayores costos en los contratos de obra pública. Éstos podrían
ocasionarse, por ejemplo, en una paralización de equipos y mano de obra producto de hechos ajenos al
Contratista. Desde nuestro punto de vista, la asignación de este riesgo vinculado a los mayores costos
resume no sólo el conflicto existente entre intereses públicos del Estado, y privados de los Particulares,
sino también la complejidad técnica y legal del contrato de obra pública.

Este pequeño artículo no busca cerrar la discusión generada en torno al reconocimiento de los mayores
costos generados durante la ejecución de una obra pública sino que por el contario es una primera
aproximación al problema que será objeto de un artículo posterior. Sin perjuicio de ello, podemos
señalar que a la fecha este reclamo por parte del Contratista ha sido materia de muchos arbitrajes,
siendo que de los mismos se rescata algunas conclusiones que son presentadas, de forma resumida, a
continuación.

1. El caso de los mayores costos en los contratos de obra pública

A través de una licitación pública, el Estado convoca a los particulares para que ellos presenten ofertas
técnicas y económicas referidas a la ejecución de una obra pública. Como es de comprender, dentro de
la propuesta económica, el particular (en ese entonces participante o postor) oferta un precio. En el

1
No nos enfocaremos en los demás procesos de selección.
2
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Segunda Edición. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999. p. 76.

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caso de obras públicas, el precio está compuesto principalmente por tres elementos: (i) los costos
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directos, (ii) los costos indirectos y (iii) la utilidad, tal como lo señala Roberto Dromi :

“En los contratos de obra pública, cuando se utilizan las formas de contratación por unidad
de medida o precio unitario y ajuste alzado, el precio está predeterminado o es fácilmente
determinable. Pero la contratación a coste y costas importa un precio determinado,
puesto que al futuro contratista se le reembolsan los gastos directos e indirectos y se le
satisface la utilidad convenida”. (Subrayado y resaltado es nuestro)
4 5
A efectos del presente artículo, no nos referiremos a los costos indirectos ni a la utilidad , pero sí a los
costos directos. Los costos directos son aquellos costos que por su naturaleza son posibles de asignar a
una partida o determinados trabajos en concreto de una obra, tales como los que señala Rafael Juristo
6
Sánchez :

“ (…)
a) la mano de obra, con sus pluses y cargas y seguros sociales, que intervienen
directamente en la ejecución de la unidad de la obra;

b) los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la
unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución;

c) los gastos de personal, energía combustible, etc., que tengan lugar en el

accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la
ejecución de la unidad de la obra (…)” (Subrayado y resaltado es nuestro)
7
Para Alexander Campos y Luis Hinostroza , los costos directos son:

“Los “Costos Directos” son todos aquellos costos (de mano de obra, materiales, y equipos)
que se pueden asignar y relacionar con una actividad específica (por ejemplo, excavación,
concreto encofrado muro de ladrillo, etc) y que forman de alguna manera parte de la
obra física que se entrega al propietario.”

Queda claro entonces que tanto los costos directos, como los costos indirectos y la utilidad son
derechos del Contratista que deben ser reconocidos debidamente por el Estado en los contratos de obra
pública. Los mayores costos en una obra pública se producen básicamente por dos clases de situaciones,
que por su naturaleza son ajenas al contratista, como lo son: (i) deficiencias en el expediente técnico; y,
(ii) casos fortuitos o fuerza mayor.

Así, como producto de las deficiencias de un expediente técnico o por hechos relacionados por caso
fortuito o fuerza mayor se genera la imposibilidad del Contratista de cumplir con su obligación principal:
ejecutar la obra. Como producto de ello, existen recursos del Contratista que no se encuentran siendo
aprovechados: equipos inmovilizados y mano de obra quedan a la espera de la liberación de los frentes
de trabajo. En este caso, ¿Qué sucede con el equipo y mano de obra? Esta inmovilización de recursos
genera un costo que debe ser asumido por una de las partes contractuales.

Al respecto, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo No. 1017 (en
adelante, “LCE”) en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 184-2008-EF (en
adelante, “RLCE”) si bien no contiene una norma referida al mecanismo para el reconocimiento de los
mayores costos directos en los Contratos de Obra Pública, ello no significa que los mismos no deban ser
reconocidos.

3
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Segunda Edición. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999. p. 362.
4
Los costos indirectos son también llamados gastos generales de la obra, y son aquellos conceptos no comprendidos
dentro de los costos directos ni dentro de la utilidad, y son aquellos vinculados a toda la obra en su conjunto y no a una
parte específica de la misma, tales como gastos de campamento o gastos de alimentación.
5
Respecto de la utilidad no hay mucho que mencionar, sólo que es un derecho del contratista al haber asumido ciertos
riesgos de la contratación.
6
JURISTO SÁNCHEZ, Rafael. El Contrato de Obra Pública. Raíz TG S.L. Madrid 1997. p. 95 - 96.
7
CAMPOS, Alexander e HINOSTROZA, Luis. El Contrato de Obra Pública: Lo que no dice la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, pero debería decir. En Revista de Derecho Administrativo Nº 5. Tarea Gráfica. Lima. p. 303.

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 Elementos de seguridad
presentes en toda obra.

Para determinar la procedencia del reconocimiento de los mayores costos (básicamente vinculado a
equipo y mano de obra inmovilizado) se tendrá que analizar los términos y condiciones del contrato de
obra pública así como también en el caso concreto si las partes han cumplido con sus obligaciones
contractuales y sus deberes de colaboración para determinar la correcta asignación de los costos
vinculados.

El tema de los mayores costos es un tema común en los contratos de obra pública que se vienen
ejecutando en el Perú, siendo que tanto el Estado (sobre la base de su interés público) como el
Contratista (sobre la base de su interés privado), intentarán asignarle el riesgo a su contraparte
contractual. No obstante ello, es evidente que la asignación de riesgos se debe realizar estudiando caso
por caso las características de los contratos.

¿Qué argumentos señala el Estado como el Contratista para concluir que no le corresponde asumir los
mayores costos? Por un lado el Estado invoca para el no reconocimiento de dichos costos el principio de
legalidad así como el supuesto incumplimiento de formalidades del reclamo que se encontrarían a cargo
del Contratista. Por otro lado, el Contratista señala que es un pago justo y que no aceptarlo implicaría
romper el equilibro económico financiero que debe regir todo contrato, más aún si los mayores costos
son originados por causas ajenas al Contratista.

Ingresando al análisis de los supuestos anteriormente expuestos (deficiencias en el expediente técnico,

y caso fortuito o fuerza mayor) que básicamente podrían generar mayores costos, podemos señalar lo
siguiente:

- Para el análisis de los mayores costos por deficiencias en el expediente técnico, se debe tener en
cuenta que en un contrato de obra, el Propietario es el que le entrega al Contratista el Expediente
Técnico sobre la base del cual se ejecutará la obra, siendo que si el mismo cuenta con errores que
impiden la ejecución regular de la obra, los mayores costos derivados de tener inmovilizados
recursos como equipo y mano de obra, deben ser reconocidos por el propietario de la misma.

- Por otro lado, el caso de los mayores costos producto de casos fortuitos o fuerza mayor es un
tema un poco más complicado, siendo que el mismo debe ser desde un inicio regulado a nivel
8
contractual estableciendo un procedimiento claro para la asignación de los costos . En este caso,
ello no implica que se deje de analizar la conducta de buena fe tanto del Estado como del
particular, de desplegar todos los esfuerzos necesarios para mitigar y reducir los mayores costos
que podrían generar estos hechos.

Por tanto, creemos que el análisis de quien asume los riesgos se debe analizar caso por caso, siendo
necesario por ello analizar lo establecido en el Contrato, en las especificaciones técnicas, en el
cumplimiento de las obligaciones de las Partes, etc.

Como se aprecia, se ha identificado el problema que es determinar quién asume el riesgo de los
mayores costos. Sin embargo, no hemos planteado hasta ahora una posible solución. ¿Qué hacer frente

8
En la actualidad, es usual que en los contratos de obra pública se incluya una cláusula en la que se establece un “seudo”
procedimiento para el reconocimiento de los mayores costos. Sin embargo, dicho reconocimiento está sujeto al acuerdo
de ambas partes, siendo que en la mayoría de las ocasiones, no existe acuerdo por parte de la Entidad, lo cual hace que se
tenga que recurrir al mecanismo de solución de controversias: arbitraje.

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a esta discusión que en la mayoría de casos envuelve millones de soles en controversia? ¿Qué hacer si
frente a la no regulación clara de la ley y/o a nivel contractual el Contratista se ve forzado a recurrir a los
mecanismos de solución de controversias pactados? ¿Acaso ello no se podría evitar con una regulación
clara a nivel contractual?

Para conciliar este conflicto de intereses, es decir entre el principio de legalidad de la administración y
la seguridad jurídica y el derecho al equilibrio económico financiero exigido por el Contratista, lo que
proponemos es la receta de la correcta combinación entre planificación administrativa, legalidad y una
clara regulación a nivel contractual.

2. ¿La aplicación del principio de legalidad limita indebidamente derechos del

Contratista? ¿Qué hacer?: Planificación Administrativa y buena regulación a nivel
contractual

Existen ocasiones en las que el Contrato de Obra Pública no ha establecido una regulación clara sobre
ciertos eventos que podrían aparecer luego de la suscripción del mismo y ya durante su ejecución. En
ese caso, una vez verificado el evento y presentado el reclamo, su reconocimiento a favor del contratista
se entrampa en el argumento de que el reconocimiento de los mayores costos no se encuentra previsto
expresamente en la Ley y/o en el Contrato de obra pública.

Sin embargo, ¿ello es correcto? ¿Qué sucedería si este reclamo llega a un Tribunal Arbitral? En ese caso,
la primera conclusión es que con la posición de la Entidad se estaría limitando indebidamente el
reconocimiento de un derecho justo obligando al Contratista a recurrir a la única vía para el
reconocimiento del mismo: el arbitraje.

El principio de legalidad no debería limitar indebidamente derechos justos del Contratista. No se está
diciendo que por esencia el principio de legalidad limita derechos. Lo que se está tratando de explicar es
que el principio de legalidad necesita de “algo más” para que no haga que la administración pública se
vea frustrada de no poder reconocer un derecho justo. ¿Qué hacer en ese supuesto? ¿Siempre la
Entidad se debe ver resignada a terminar en un arbitraje discutiendo por mayores costos? ¿No se podría
de alguna forma reducir los reclamos arbitrales por mayores costos?

La respuesta es Sí. Y es que ese “algo más” que debe ir junto con el principio de legalidad es el “principio
de planificación administrativa” así como una regulación adecuada en el Contrato de Obra Pública de
9
este tipo de supuestos. En materia de contrataciones en el Perú, existe planificación administrativa .
Precisamente el proceso licitatorio es manifestación de planificación administrativa, siendo uno de
dichos procesos, la licitación pública.

La Licitación Pública implica una serie de características que la hacen ser una particular forma de
planificación administrativa. En este proceso licitorio, los interesados deben ajustar sus propuestas a las
Bases de contratación. La importancia de este hecho es que los contratistas manifiestan conocer las
condiciones en las que contratan y se someten a los términos de la misma.

Pero, ¿qué sucede en el caso de los mayores costos? Actualmente, la mayoría de contratos de obra
pública cuentan con una regulación muy escueta sobre el reconocimiento de mayores costos derivados
de hechos como los ya mencionados, es decir los errores en el expediente técnico y/o eventos de caso
fortuito y fuerza mayor. No obstante ello, es claro que en estos supuestos sí corresponde el
reconocimiento de los mayores costos al Contratista, más aún si se quiere mantener el equilibrio
económico financiero del contrato de obra y en estos casos específicos los mayores costos se han
ocasionado por causas ajenas al Contratista.

Así, es en base al propio principio de legalidad que se deben de fijar claramente las reglas del juego para
el reconocimiento de los mayores costos durante el desarrollo del proceso de selección. Así, las bases, el
contrato de obra y los otros documentos contractuales deberán reflejar las condiciones necesarias para
el reconocimiento de estos derechos. Es preferible una regla que determine de forma clara el supuesto

9
Art. 15º de la LCE: “Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación
de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta
Inversa o Convenio Marco, de a lo que se defina en el Reglamento”.

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de procedencia, que un arbitraje en el que se invierte tiempo y dinero. En este caso, lo que se debe
buscar es una regulación que compatibilice el interés público de la Entidad de culminar la obra dentro
de los criterios de eficiencia y el interés del contratista de recibir su justa contraprestación, más aún si la
misma se ve afectada por causas que son ajenas a su voluntad.

3. Conclusiones

- Los contratos de obra pública son negocios técnica y jurídicamente complejos. Ello debido a que
es necesario establecer un adecuado equilibrio entre los 4 elementos del mismo: expediente
técnico, precio, plazo, secuencia constructiva.

- Una complejidad adicional es el conflicto de intereses que se traduce en el contrato de obra

pública: por un lado, el interés público del Estado estableciendo cláusulas contractuales que le
permitan conseguir la satisfacción del mencionado interés; y por otro lado, el interés privado de
los particulares de conseguir que se le pague lo efectivamente ejecutado.

- Un claro ejemplo donde se conjugan dichas complejidades técnicas y de intereses públicos y

privados es el caso de los mayores costos en los contratos de obra pública.

- El reconocimiento de los mayores costos es un reclamo recurrente durante la ejecución de un

contrato de obra. Así, como producto de errores en el expediente técnico y eventos de caso
fortuito o fuerza mayor, se obliga al contratista a mantener equipo y mano de obra inmovilizados,
generándose un costo y/o daño que le debe ser reconocido.

- Una adecuada conjunción del principio de legalidad, planificación administrativa, y buena

regulación a nivel contractual ayudará a mantener un equilibro entre los intereses públicos y
privados que giran en torno a la discusión del reconocimiento de los mayores costos.

- No debemos olvidar que la procedencia del reconocimiento de estos costos deben ser analizados
caso por caso, sin embargo una clara regulación de los mismos a nivel contractual evitaría que se
invierta tiempo y dinero en un proceso arbitral.

Avance de las obras del Gran Teatro Nacional, a inaugurarse en setiembre de 2011

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