Introducción a la Gestión de

Contratos de Asociaciones
Público-Privadas
MÓDULO 1: INTRODUCCIÓN
1 INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 3
1.1 Funciones de la Administración durante la fase de gestión del contrato ......... 4
1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestión del contrato ................... 6
2 ENTORNO INSTITUCIONAL ................................................................................. 8
2.1 Institucionalidad de la gestión del contrato ..................................................... 8
2.2 Coordinación entre entes públicos ................................................................ 11
2.3 Responsables de la supervisión por parte de la Administración.................... 13
2.4 Modelo organizativo...................................................................................... 13
2.5 Funciones ..................................................................................................... 14
2.6 Responsables de la gestión por parte del concesionario .............................. 17
2.7 Modelo organizativo...................................................................................... 17
2.8 Fideicomiso de administración de fondos ..................................................... 18
2.9 Conclusiones ................................................................................................ 19
3 ENTORNO LEGAL .............................................................................................. 20
3.1 Supervisión de la gestión del contrato .......................................................... 20
3.2 Modificación y resolución del contrato .......................................................... 25
3.3 Conclusiones ................................................................................................ 27

2
1 INTRODUCCIÓN
Existen numerosos recursos formativos disponibles en materia de APP con un alcance
y un enfoque muy diverso. La gran mayoría, sin embargo, tienen una característica
común: se centran en una fase específica del desarrollo de los proyectos, la fase inicial
que comienza con la identificación de los proyectos y finaliza con la adjudicación del
contrato.
Es perfectamente lógico. El marco legal, económico y financiero es la base sobre la
que se van a desarrollar los proyectos, y debe, por tanto, ser sólido, coherente y
funcional. El proceso de selección y preparación de los proyectos es fundamental,
puesto que si elegimos un proyecto inadecuado o no lo estructuramos y definimos
correctamente, los problemas no tardarán en aparecer. La misma importancia tiene la
selección del adjudicatario, ya que no solo será el responsable de la gestión casi
integral del proyecto sino también un colaborador con el que la Administración deberá
trabajar durante decenas de años.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez fijado el marco de los proyectos,
identificado y estructurado un proyecto concreto y seleccionado el socio privado que lo
va a desarrollar, es necesario llevar a cabo todo lo planificado. Lógicamente, cuanto
más diligente haya sido la Administración durante las fases precontractuales, menos
problemática será la gestión de la fase contractual. Es conveniente que los
responsables de la preparación de los proyectos y de la redacción de los contratos
involucren a los futuros responsables de la supervisión para que compartan su
experiencia y para dar respuesta a sus necesidades. En todo caso, la ejecución y
operación de la infraestructura nunca estarán exentas de problemas y dificultades que
se tendrá que saber gestionar. Por esta razón, el Banco de Desarrollo de América
Latina CAF ha decidido lanzar este curso.
Como bien saben, los contratos APP tienen particularidades que los diferencian de los
contratos ordinarios de obras y de operación. En primer lugar, tienen una complejidad
mayor, dado que asignan funciones y responsabilidades muy diversas y a muy largo
plazo, deben prever, en mayor o menor medida, un gran número de supuestos
potenciales y deben mantener un difícil equilibrio entre la viabilidad económico
financiera y la efectiva transferencia de riesgos al socio privado.
Pero además, estos contratos sitúan a la Administración en una posición de supervisor
que difiere significativamente de la posición de gestor activo que suele tener en los
contratos tradicionales de obra o servicio. En efecto, la transferencia de riesgos
inherente a los contratos APP obliga a delegar la toma de decisiones en el socio
privado. El papel de la Administración es controlar que se cumple lo fijado en el
contrato y la normativa de aplicación, garantizar que ello resulta en una adecuada
gestión de la infraestructura o equipamiento y en una correcta prestación del servicio
público o de interés general asociado y, en caso contrario, modificar o resolver el
contrato salvaguardando el interés púbico. Las Administraciones no están
acostumbradas a adoptar este papel y no siempre les resulta sencillo. En este curso
intentaremos aportar información sobre esta fase y herramientas para facilitar una
gestión eficiente.

3
1.1 Funciones de la Administración durante la fase de gestión del
contrato

Durante la fase de gestión del contrato, la Administración llevará a cabo, por lo

general, las siguientes funciones:
1. Aprobación del proyecto constructivo presentado por el concesionario,
comprobando que cumpla lo prescrito en la ley y el contrato.
2. Expedición de las licencias y permisos necesarios para la ejecución, como
permisos de ocupación, licencia de obras, etc.
3. Supervisión o gestión de la expropiación. Si la Administración se encarga
directamente, es recomendable que sea diligente y respete los plazos
contractuales.
4. Supervisión de las obras, controlando el cumplimiento de lo prescrito en el
contrato, en el proyectado y en la normativa vigente.
5. Aprobación de los planes de operación y mantenimiento presentados por
el concesionario, comprobando que se ajustan a lo prescrito en proyecto y
permiten prestar el servicio en las condiciones fijadas.
6. Autorización de puesta en servicio, una vez que se considera que tanto la
infraestructura como la planificación de la operación y el mantenimiento son
adecuadas.
7. Supervisión de la operación, controlando la calidad del servicio mediante los
indicadores de cumplimiento y comprobando que se cumple la normativa
vigente.
8. Interpretación del contrato y de la normativa de aplicación, algo en general
potestad de la Administración en todo contrato público.
9. Gestión de disputas, aplicando los procedimientos prescritos en caso de
desavenencias relativas a la interpretación o aplicación del contrato o la Ley.
10. Imposición de multas y sanciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales, así como aplicación de penalizaciones y bonificaciones
asociadas a los niveles alcanzados en los indicadores de cumplimiento.
11. Preparación, revisión y aprobación de las propuestas de modificación, ya
sean a iniciativa de la propia administración o a propuesta del concesionario.
12. Autorización de los cambios de titularidad, hipotecas, titularizaciones o
refinanciaciones que solicite el concesionario como parte de su búsqueda de
rentabilidad.
13. Secuestro y/o terminación anticipada del contrato, por incumplimiento grave
o incapacidad sobrevenida, debida por ejemplo a quiebra o insolvencia.
14. Recepción de la infraestructura al vencimiento del contrato, en las condiciones
fijadas en el propio contrato y en la ley.
Algunas de estas tareas serán gestionadas directamente por la Administración de la
misma manera que si se tratara de un contrato público ordinario. Por ejemplo, la
expedición de licencias o la expropiación de los terrenos, en el caso de que la lleve a
cabo directamente la Administración, no se verán afectadas por la modalidad de
contratación.

4
La mayoría, sin embargo, tendrá un alcance y requerirán unos procesos distintos. La
supervisión de la obra bajo un contrato APP, por ejemplo, difiere significativamente de
la dirección de obra bajo un contrato ordinario.

Diferencias entre supervisión de la ejecución y dirección de obra

En los contratos ordinario de ejecución de obra, la Administración suele garantizar que
la infraestructura alcanza el nivel de calidad requerido mediante la designación de un
técnico responsable de la ejecución de las obras, al que habitualmente se denomina
Director de Obras, Fiscalizador o Interventor, que garantiza que las obras se ejecutan
de acuerdo a lo proyectado, a lo fijado en la normativa técnica de aplicación y a su
propio criterio técnico. Entre sus tareas, para las que en ocasiones cuenta con el
respaldo de interventorías de obra que llevan a cabo un seguimiento pormenorizado
de las labores del contratista, están aprobar procesos constructivos, materiales
utilizados o dimensiones, validar cantidades y precios de lo ejecutado o recibir la obra
al finalizar su ejecución.
En un contrato APP, sin embargo, la Administración no puede imponer al contratista
cómo debe ejecutar la obra, algo que puede generar sobrecostes o retrasos, por
ejemplo, por utilizar un determinado material o proceso constructivo. Aún más, si la
Administración recibe la obra al finalizar la ejecución se puede entender que da el visto
bueno a una infraestructura que puede tener defectos que el contratista debe corregir
de forma continua durante la fase de operación. Es decir, si la Administración limita la
capacidad del contratista para gestionar la ejecución de las obras siguiendo su propio
criterio, limita también su responsabilidad sobre el resultado económico de dicha
ejecución.
Si el contrato APP transfiere el riesgo de construcción al colaborador privado, la
Administración tiene que llevar a cabo su labor de supervisión de una forma no
intrusiva. Para ello debe definir los niveles de calidad a alcanzar y supervisar que se
alcanzan dichos niveles de calidad y se cumple con la normativa de aplicación. Al
finalizar la fase de ejecución autorizará la puesta en servicio de la infraestructura
reservándose el derecho de exigir, durante la fase de operación, que se sigan
cumpliendo los niveles de calidad fijados.

A la hora de gestionar el contrato la Administración debe ser consciente de esta

diferencia básica de enfoque. Gran parte de las tareas, funciones y riesgos asociados
se habrán transferido al socio privado. Para asegurar una adecuada transferencia de
esas funciones y riesgos es imprescindible delegar la toma de decisiones asociada.
La Administración, por su parte, supervisará el cumplimiento de las obligaciones
impuestas al contratista por el marco legal del proyecto, compuesto a su vez por
numerosos instrumentos que van desde el propio contrato, pasando por la normativa
de contratación tanto específica APP como general administrativa, e incluyendo la
distinta normativa técnica, fiscal, contable o sectorial que le sea de aplicación en
función del tipo de infraestructura, equipamiento o servicio de que se trate. Lo hará,
además, cumpliendo el reparto de funciones impuesto por el marco institucional del
contrato, lo que puede ser en ocasiones una ayuda, al dotar a la Administración de
más y mejores recursos para llevar a cabo la supervisión, o una dificultad añadida, por
imponer procesos administrativos en ocasiones largos y poco eficientes.

5
No debe olvidarse el principal objetivo de la Administración: que la gestión delegada
del proyecto sea adecuada y permita alcanzar los estándares de calidad esperados.
Este objetivo no debe perderse de vista en ningún momento, tanto a la hora de exigir
un determinado cumplimiento o imponer una determinada sanción como al modificar o
rescindir el contrato. La Administración es garante del interés general y sus actos
deben regirse en todo momento por ese objetivo. En los contratos APP este principio
rector obliga a plantear otro tipo de relación con la contraparte privada, una más
colaborativa y equilibrada que en los contratos ordinarios, derivada de la obligación de
delegar buena parte de las decisiones en el contratista.

1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestión del

contrato
Las funciones del contratista durante esta fase incluirán, por lo general, la preparación
de los diseños definitivos de las obras, su ejecución, así como la operación y
conservación de la infraestructura o servicio durante toda la vida del contrato APP. Las
labores serán más o menos similares en todos los casos, aunque dependerán,
lógicamente, del tipo de infraestructura o servicio.
1. Elaboración de los diseños de detalle que permitirán la construcción y
adquisición de los equipos.
2. Si no se realizó con carácter previo a la adjudicación del contrato, cierre de la
financiación.
3. Ejecución de la infraestructura o equipamiento y auditoría de la misma tras
la fase de construcción.
4. Análisis de los requisitos legales y reglamentarios que le impone el contrato
para asegurar su cumplimiento.
5. Elaboración de los planes de operación y mantenimiento, convenientemente
adaptada a la infraestructura realmente ejecutada.
6. Diseño de procesos de explotación. Para las labores de explotación y
conservación que conlleve el contrato y adaptados a los niveles de servicio
fijados.
7. Diseño de procesos de atención al cliente. Encuestas de satisfacción y
mecanismos de reclamación.
8. Diseño de procesos de control de calidad. Adaptados a las características del
contrato: control de procesos, medición y estimación de la demanda,
seguimiento de los indicadores de cumplimiento,...
9. Diseño de procesos de seguridad laboral, auditoría interna y otros.
10. Desarrollo de las acciones de apoyo social contempladas en el contrato o en
la oferta. Por ejemplo, cursos de alfabetización, formación para la utilización de
la infraestructura o servicio o prestación de servicios a la comunidad, tales
como transporte de enfermos o equipos de salvamento.
11. Gestión de la operación y la conservación. Implantación de los procesos,
seguimiento de su cumplimiento, supervisión de su efectividad y actualización.
12. Gestión económico-financiera del contrato. Seguimiento y control de la
evolución de financiera de la sociedad concesionaria y eventuales procesos de
reestructuración de la financiación.

6
13. Gestión jurídica del contrato. Resolución de desavenencias relativas a la
interpretación del contrato, modificaciones del contrato y otros servicios
jurídicos.
14. Gestión del resto de funciones de la empresa. Contabilidad, administración,
recursos humanos, control de calidad, seguridad y salud, intercambio de
información con la Administración concedente, formación, registro... con
implantación, seguimiento y actualización de los procesos asociados.
15. Seguimiento de la explotación y del funcionamiento económico financiero del
proyecto para mejorar la gestión, anticipar y resolver problemas y remitir
información periódica a la administración y a los socios y financiadores de la
sociedad concesionaria.
16. Gestión de disputas con la Administración.
17. Gestión de relaciones con los usuarios, subcontratistas, Administración
concedente y otras administraciones y entes públicos.
18. Reversión de la infraestructura a la Administración en las condiciones y con
los niveles de calidad fijados en el contrato y en la Ley.

7
2 ENTORNO INSTITUCIONAL
La institucionalidad de las APP suele ser compleja. Por lo general, los proyectos APP
son importantes por tamaño y volumen de inversión y significativos desde el punto de
vista de la planificación de infraestructuras y servicios y del equilibrio financiero del
país. Su complejidad técnica, en ocasiones, supera ampliamente las capacidades de
un único organismo público, la Administración Concedente. Dependiendo del tipo de
proyecto, es normal que varios entes públicos participen simultáneamente en su
gestión. Por ejemplo los responsables de obras públicas, finanzas y planificación,
incluyendo entes de nivel nacional, regional o local. Uno de ellos, por lo general el
responsable del servicio, será el que lidere el proceso. Cada país cuenta con un marco
institucional APP adaptado a sus necesidades y a su organización administrativa. En
ocasiones esta institucionalidad incluye uno o varios entes específicos para la gestión
de las APP.
En todo caso, es imprescindible identificar los organismos competentes durante la fase
de gestión del contrato y, dentro de estos organismos, las personas responsables del
proyecto concreto. Los requisitos administrativos pueden suponer un obstáculo
insalvable para la correcta gestión de los contratos. No hay que esperar a que se
materialice un problema sino adelantarse a los problemas potenciales mejorando, en
lo posible, los procesos administrativos asociados.

2.1 Institucionalidad de la gestión del contrato

La Administración suele ejercer sus funciones durante la fase de gestión a través de
uno o varios entes, por lo general alguno o varios de los siguientes:
• Autoridad concedente: ostenta las competencias objeto del contrato, es titular
de la infraestructura o servicio y responsable último de su correcta gestión.
Suele liderar la gestión del contrato por parte de la Administración.
• Agencia o Unidad APP: ente más o menos autónomo que apoya en la gestión
del contrato (funcionando como órgano consultivo) o ejerce alguna función
directamente. En ocasiones lleva a cabo la gestión del contrato en nombre de
la Administración concedente.
• Órgano supervisor: conformado por representantes de uno o varios
organismos y entes públicos y con responsabilidades de aprobación y/o
autorización.
• Entidad de apoyo a la financiación. ente encargado de aportar financiación
pública a los proyectos, garantías de pago de las obligaciones adquiridas u otro
tipo de mecanismos para facilitar la financiación de las APP. Suele ser el
responsable del presupuesto de la Hacienda pública y puede tener
responsabilidades de aprobación y/o autorización.

Adicionalmente, se designarán distintos entes u órganos para la resolución de

conflictos en las diferentes instancias administrativas, judiciales o de arbitraje.
También suele existir algún órgano responsable de la fiscalización de la labor de la
Administración. Veamos, a modo de ejemplo, el marco institucional simplificado de los
contratos APP en varios países de referencia en la región. En cada caso, se especifica
el ente responsable así como otros entes públicos involucrados.

8
 Ente público responsable
Función
Brasil Chile Colombia México Perú
Titularidad de Administración Ministerio de Administración Administración Administración
los activos concedente Obras Públicas concedente 1 concedente concedente
Supervisión Administración Inspector Agencia Administración Administración
concedente 2 fiscal 5 Nacional de concedente concedente 7
delegada en Dirección Infraestructura (comunicación
Ministerio o general de (ANI) APP de con el
Agencia concesiones - transporte u contratista)
Unidade PPP 3 DGC 6 otras que Organismo
(apoyo) (Designación determine el supervisor
del inspector y Gobierno sectorial 8
Comitê Gestor
de Parceria procedimientos Administración (supervisión)
Público- de supervisión) concedente (Si Proinversión 9
Privada - CG no delega en (procesos de
PPP 4 la ANI) licitación y
(Aprobación, contratación)
control e DGASA 10
información) (aspectos
sociales y
ambientales)
Modificación Administración DGC ANI o Administración Administración
concedente (Propuesta) Administración concedente concedente
(Propuesta) Ministerio de concedente Organismo
CG PPP Obras Públicas Consejo supervisor
(Aprobación) - MOP Superior de sectorial
(Aprobación) Política (informe no
Ministerio de Fiscal 11 vinculante)
Hacienda (CONFIS) Contraloría
(Firma del Autorización General de la
decreto) compromiso República
presupuestario (informe no
vinculante) 12
Ministerio de

1
El desarrollo del proyecto como APP requiere previa emisión de autorización (concepto) por parte del
Departamento Nacional de Planeación u organismo equivalente en el caso de proyectos a cargo de
entidad territorial.
2 Gobierno de la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el municipio. Informa periódicamente al Comitê

Gestor de Parceria Público-Privada.

3 Área de Asesoría Económica (ASSEC) del Ministerio de Planificación, con funciones de difusión de

información y apoyo al CG PPP y a la Autoridad concedente para el desarrollo integral de los proyectos
APP. La mayoría de los Estados tienen unidades PPP con funciones similares.
4 Creado por Ley (artículo 14 de la Ley de PPP). Compuesto por representantes del Ministerio de

Planeamiento, del Ministerio de Hacienda y de la Presidencia de la República. Aprueba el plan de gestión,

lleva a cabo un control semestral de la supervisión e informa anualmente al Tribunal de Cuentas
5 Designado por la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas. Debe contar con concepto favorable

del Ministerio del ramo y de la Dirección Nacional de Planeación, o de los organismos territoriales
equivalentes.
6 Adscrita al Ministerio de Obras Públicas y creada por Ley 21044 de 17-11-2017

7 En el caso del Ministerio de transportes, la Dirección general de concesiones de Transportes

8 Como OSITRAN, OSINERG u OSIPTEL

9 Agencia de Promoción de la Inversión Privada

10 Dirección General de Asuntos Socio-Ambientales

11 Organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Debe contar con el visto bueno del

12 Únicamente en referencia a los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del

Estado

9
 Economía y
Finanzas
(opinión previa
favorable
vinculante)
Terminación Administración DGC ANI o Administración Administración
concedente (Propuesta) Administración concedente concedente
(Propuesta) Consejo de concedente Organismo
CG PPP Concesiones 13 supervisor
(Aprobación) (Informe) sectorial
MOP (informe no
(Aprobación) vinculante)
Ministerio de Contraloría
Hacienda General de la
(Firma de la República
rescisión) (informe no
vinculante) 14
Ministerio de
Economía y
Finanzas
(opinión previa
favorable
vinculante)
Resolución de Tribunales Comisión Tribunales Comité de Comisión
conflictos nacionales, o arbitral 15 nacionales Expertos 17 arbitral
Entidades Panel Secretaría de Tribunales
nacionales de Técnico 16 la Función nacionales
arbitraje (Informe Pública 18
consultivo) Entidades de
Corte de arbitraje
Apelaciones Jurisdicción
de Santiago de Federal
Chile (No
aceptación del
laudo arbitral)
Fiscalización Tribunal de Contraloría Agencia Secretaría de Contraloría
Cuentas General de la Nacional de Hacienda y General de la
República 19 Infraestructura Crédito República
Ministerio de Público 20
Hacienda y Comisión
Crédito Público Intersecretarial
(MHCP) de Gasto
Evolución de Público,
los Financiamiento
compromisos y
fiscales Desincorporaci
ón

13 Integrado por el Ministro de Obras Públicas como presidente, un consejero y cuatro académicos.
14 Únicamente en referencia a los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del
Estado
15 Integrado por tres profesionales universitarios, de los que al menos dos serán abogados.

16 Integrado por cinco profesionales independientes de reconocido prestigio, dos abogados, dos

ingenieros y un especialista en ciencias económicas o financieras.

17 Integrado por tres expertos, uno elegido por cada parte y el tercero por estos últimos.

18 Responsable de la aplicación y la interpretación de la ley APP en lo relativo a la propiedad inmobiliaria

federal, los avalúos y la responsabilidades de los servidores públicos

19 Fiscaliza la labor del MOP a lo largo de todo el contrato.

20 Responsable de la aplicación y la interpretación de la ley APP.

10
Como puede apreciarse, el marco institucional varía significativamente de un país a
otro. En algunos casos, como por ejemplo México, la Administración concedente
cuenta con gran autonomía para llevar a cabo la gestión del contrato, lo que simplifica
los procesos asociados aunque obliga a contar con personal bien capacitado en cada
organismo público.

En el resto de países, por contra, intervienen varios entes públicos con diversas
responsabilidades, tanto en la supervisión propiamente dicha, como en los procesos
de modificación y terminación del contrato. Un marco institucional más complejo puede
complicar los procesos aunque parece, en principio, más garantista. La existencia de
un organismo especializado en contratos APP contribuye a una mayor capacitación de
los responsables de la gestión del contrato en todas las áreas de conocimiento
necesarias. Dependiendo de las funciones de la agencia, puede aportar capacidades
técnicas, legales, financieras, fiscales o contables, entre otras.

2.2 Coordinación entre entes públicos

Cuando las funciones de supervisión o aprobación de la supervisión recaen en más de
un ente público, es imprescindible una buena coordinación para que la ejecución del
proyecto no se vea afectada.
Si, como Administración, nos enfrentamos a la gestión de un determinado contrato y
nos encontramos ante una situación de este tipo, es imprescindible aclarar desde el
primer momento qué funciones va a ejercer cada ente y cuáles van a ser los
procedimientos y plazos concretos para los trámites de aprobación o control. Estos
procesos deben ser, lógicamente, compatibles con la gestión eficiente del contrato por
parte del socio privado, algo que todas las partes deben entender como una prioridad.
Un caso relativamente habitual es que el marco legal establezca un reparto de
funciones durante la supervisión entre la Administración concedente y un ente
especializado tipo Agencia o Unidad APP. En muchos casos, los dos entes
administrativos van a verse mutuamente como un obstáculo para el ejercicio de sus
funciones. En este tipo de situaciones es imprescindible llegar a acuerdos de mínimos
lo antes posible, dentro de los límites impuestos por la regulación, partiendo de una
serie de principios generales:
• Normalmente uno de los entes públicos es el responsable de la supervisión y el
otro ente tiene funciones de apoyo, y así lo establecerá la regulación. El
responsable de la supervisión, normalmente la Administración concedente,
debe liderar la gestión administrativa del contrato y por tanto su mayor interés
debe ser llegar a un acuerdo que se lo facilite.
• Cada ente puede aportar capacidades distintas. El ente supervisor debe liderar
la gestión en todo aquello directamente relacionado con sus capacidades,
como los aspectos técnicos, logísticos y operativos. El ente de apoyo debe
aportar los recursos necesarios en las áreas en las que el primero requiera
refuerzo, como la legal, financiera o de gestión de riesgos. Lo ideal es que la
regulación ya recoja este reparto de funciones pero, de no ser así, cada parte
debe poner en valor sus capacidades demostrando la utilidad que genera para
la gestión del proyecto.

11
 • En caso de disputa, es recomendable designar un árbitro. Cuando no sea
posible alcanzar acuerdos que, al menos, no obstaculicen la gestión del
contrato, se puede contratar a un experto externo para que medie entre las
partes y facilite el acuerdo. Es conveniente que sea una persona con
experiencia en la gestión de contratos APP para que entienda el alcance del
problema potencial y pueda aportar su propia experiencia.

Supervisión de la APP de la Línea 2 del Metro de Lima, Perú

La Línea 2 de la Red Básica del Metro de Lima es un proyecto del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones cuyo objeto es vertebrar la ciudad de Lima en sentido
Este – Oeste mediante un eje principal de 27 km de longitud y un ramal de 8 km
perteneciente a la Línea 4. El proyecto se está desarrollando mediante un contrato
APP cofinanciado por el Gobierno peruano que transfiere los riesgos de diseño,
financiación parcial, construcción y operación a un socio privado, la Sociedad
Concesionaria Metro de Lima Línea 2 SA.
El marco institucional del proyecto es bastante complejo, ya que intervienen hasta
cinco entes públicos diferentes. Por ley, en Perú, el responsable de la preparación y
licitación de los contratos APP es PROINVERSION, mientras que tras la firma del
contrato este pasa a ser supervisado por el Organismo Sectorial correspondiente, en
este caso OSITRAN, Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de
Transporte de Uso Público.
El titular del contrato, sin embargo, es la Administración concedente, en este caso el
MTC, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que gestiona sus proyectos APP a
través de la DGCT, Dirección General de Concesiones de Transporte. La DGCT debe
coordinarse con la MML, Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo relativo, por
ejemplo, a la integración en la Red de Transporte Público del municipio.
Además, para este proyecto se creó exprofeso la AATE, Autoridad Autónoma del
Proyecto Especial del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, un
ente dependiente del MTC y adscrito al proyecto cuyo objeto es proporcionar soporte
técnico al resto de organismos y que ostenta funciones de elaboración, supervisión y
aprobación de estudios y documentos técnicos.
A estos organismos hay que sumar la DGASA, Dirección General de Asuntos Socio-
Ambientales, encargada de supervisar el cumplimiento de los planes ambientales, de
manejo social, expropiación y reasentamiento.
En la práctica esta estructura institucional resulta, como es previsible, poco operativa.
La falta de coordinación entre el promotor del proyecto, PROINVERSION, y el
supervisor, OSITRAN, genera ineficacias y obliga a readaptaciones y modificaciones
del proyecto durante la ejecución. El concesionario no tiene siempre claro ante quien
tiene que rendir cuentas, y en realidad lo tiene que hacer simultáneamente ante la
DGCT, que es el interlocutor oficial, OSITRAN, como supervisor del cumplimiento de
los aspectos técnicos y contractuales, y la DGASA, en lo relativo a sus competencias.
La labor de la AATE como experto técnico no siempre es sencilla ya que la debe llevar
a cabo a través de otro interlocutor, ya sea la DGCT u OSITRAN, con la que comparte
responsabilidades técnicas.

Otra situación relativamente frecuente es que algunas de las tareas del ente
supervisor deben someterse a aprobación por parte de otro organismo o ente público.
Este tipo de procesos de aprobación suelen consumir demasiado tiempo, lo que puede
12
afectar negativamente a la gestión del proyecto. Es el caso, sobre todo, de la
aprobación de los planes o proyectos, de las modificaciones o de la puesta en servicio.
En este tipo de situaciones es muy recomendable involucrar al organismo responsable
de la aprobación lo antes posible. Ello conlleva, por ejemplo, compartir informes
previos, borradores de propuestas de modificación y otros documentos asociados a
aquello que va a tener que aprobar para minimizar, en la medida de lo posible, el plazo
de aprobación. En muchos casos va a ser necesario aceptar consejos o incluso
imposiciones por parte del organismo responsable de la aprobación, algo quizá
inevitable si no se quiere retrasar innecesariamente el proceso.
En general, la coordinación entre los organismos responsables de la supervisión
requiere anticipación, tacto y capacidad de delegación pero también rigor, decisión y
capacidad de liderazgo. En ocasiones también requieren de un mediador. No es raro
que el ente supervisor perciba que los mayores obstáculos para la correcta gestión del
contrato provienen de la propia administración, sobre todo cuando un proyecto se
encuentra bajo el ámbito de influencia del gobierno nacional y un gobierno sub-
nacional, y cada uno de ellos ostenta distintas competencias.

2.3 Responsables de la supervisión por parte de la Administración

El ente responsable de la gestión del contrato deberá, por lo general, designar una
serie de personas como responsables de la supervisión del contrato APP. En algunos
países la legislación prescribe algo al respecto. En Chile, por ejemplo, el responsable
de la supervisión es el Inspector Fiscal designado por la Coordinación de Concesiones
de Obras Públicas. Cada proyecto cuenta además con un Director Respectivo,
responsable de la gestión integral del proyecto a lo largo de todas sus fases y que
supervisará la labor del Inspector Fiscal durante la supervisión.
Dependiendo del tamaño e importancia del contrato, este equipo será más o menos
amplio, sus miembros tendrán mayor o menor dedicación y tendrá sentido dotarle de
más o menos autonomía orgánica.

2.4 Modelo organizativo

Como paso previo a la elección de los miembros del equipo supervisor, es necesario
determinar el grado de autonomía operativa, funcional y económica del que se le va a
dotar. En principio, la Administración pública tiene dos opciones: crear un órgano
independiente con su propio personal y presupuesto, o asignar las funciones de
supervisión a personal con distinta dependencia orgánica 21 para que las compatibilicen
con el resto de sus tareas y responsabilidades. Podemos llamar a la primera una
estructura orgánica y a la segunda una estructura funcional.
La estructura funcional tiene la ventaja de ser muy flexible, de forma que se puede
adaptar el tamaño y capacitación del personal a las necesidades cambiantes de la
labor de supervisión. También permite disponer, al menos en teoría, de más recursos
materiales, si bien en la práctica puede ser difícil conseguir su asignación parcial al
proyecto. Su principal desventaja es que suele conllevar un sobrecargo de tareas para
el personal designado lo que puede repercutir negativamente en la labor de
supervisión. Además este personal pasaría a tener una doble dependencia funcional,

21La dependencia orgánica la determina la adscripción a una unidad, departamento y organismo y a su

presupuesto.

13
de su superior orgánico en sus tareas habituales y del gestor del proyecto en lo
relativo a la supervisión, algo que puede generar conflictos.
La estructura orgánica, por su parte, también tiene ventajas e inconvenientes. La
adscripción directa del personal a las tareas de supervisión garantiza, en principio, una
adecuada dedicación y al asignar un presupuesto propio al equipo es más sencillo
cuantificar el coste de la supervisión. Por contra, es un tipo de estructura más rígida
que dificulta los cambios en la asignación de recursos humanos y materiales, lo que
puede suponer no disponer de personal capacitado en todas las áreas de
conocimiento necesarias. En todo caso es algo que se puede solventar mediante el
apoyo de consultores externos.
Para proyectos de tamaño medio que no requieran mucha dedicación, suele funcionar
mejor una estructura funcional en la que se designe a un responsable de la
supervisión y personal de apoyo de distintos departamentos. Para proyectos muy
grandes es conveniente crear un órgano con cierta autonomía orgánica para
garantizar el grado de dedicación necesaria. Lógicamente en muchos casos se opta
por una estructura mixta, con personal adscrito de forma exclusiva al proyecto, e
incluso contratado específicamente para gestionar el proyecto, y personal de apoyo
con diversa dependencia orgánica y distintos niveles de dedicación.
En cualquier caso, es recomendable que el personal de apoyo tenga una verdadera
dependencia funcional del responsable del proyecto, algo difícil si este personal de
apoyo tiene un nivel orgánico superior. Los responsables de departamentos y otro
personal directivo, por tanto, no deberían integrar directamente el equipo supervisor
sino limitarse a las necesarias funciones de aprobación y/o auditoría de la labor del
equipo supervisor.

2.5 Funciones
El responsable de la supervisión, al que podemos denominar Supervisor del contrato,
debe contar con capacitación en los aspectos técnicos del proyecto y en la gestión de
contratos APP, y con unos mínimos conocimientos legales y financieros.
Capacidad técnica
Lógicamente la gestión del contrato obliga a conocer el tipo de infraestructura o
servicio, entender qué aspectos deben vigilarse, cuales pueden dar problemas si no se
corrigen a tiempo y cuáles tienen una importancia relativa. El Supervisor del contrato
debe centrarse en lo que repercute en la correcta prestación del servicio y para ello
debe conocerlo relativamente bien.
Experiencia en gestión de APP
No basta con tener un buen conocimiento técnico. Los contratos APP tienen
particularidades que es necesario conocer para poder gestionarlos correctamente. Lo
primero y más importante es entender cuál es el papel del Supervisor del contrato, qué
debe y puede hacer y qué no. Como ya hemos visto, el Supervisor del contrato debe
comprobar que se cumple lo establecido en el contrato y la legislación pero no debe
imponer una forma de hacerlo. Los profesionales con capacidad de comunicación y
negociación se adaptan mejor, por lo general, a la gestión de este tipo de contratos.
Un aspecto fundamental es la experiencia en gestión de riesgos. Por lo general el
contratista gestionará la materialización del riesgo de forma interesada. Si piensa que
puede obtener un cierto reequilibrio exagerará su importancia e impacto financiero. Si
piensa que puede perjudicarle, intentará ocultar que el riesgo se está materializando

14
mientras toma medidas para minimizar su impacto financiero, en ocasiones a costa de
la calidad del servicio o del mantenimiento de la infraestructura.
En cualquier caso, el Supervisor del contrato debe ser capaz de anticipar, en la
medida de lo posible, que un riesgo puede materializarse, así como contribuir
activamente a su gestión en fase temprana. Permitir que la materialización de un
riesgo vaya socavando la viabilidad financiera del proyecto al final repercutirá
negativamente en el interés de la propia Administración ya que la calidad del servicio
prestado se resentirá inevitablemente.
No solo eso, el Supervisor del contrato también debe gestionar, en ocasiones, los
riesgos mantenidos por la propia Administración. Por todo ello es básico que tenga
una cierta formación en gestión de riesgos.

Materialización de los riesgos de expropiación en las Autopistas radiales de

Madrid, España
Las autopistas radiales de Madrid R2, R3, R4 y R5 son cuatro autopistas de peaje que
discurren en paralelo a cuatro de las principales vías de acceso a la capital de España
especialmente congestionadas. Se adjudicaron en el año 2000 mediante tres contratos
de concesión a sendos consorcios de empresas, ya que uno de los contratos
agrupaba las radiales R3 y R5.
La ley vigente en el momento de la adjudicación transfería el riesgo de expropiación a
los desarrolladores al establecer que "el concesionario asumirá los derechos y
obligaciones del beneficiarlo y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda
índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales
necesarias para la ejecución del proyecto." 22
El proceso de expropiación en España permite la ocupación urgente de los terrenos
para la ejecución de infraestructuras públicas y la posterior fijación del justiprecio de
expropiación, mediante acuerdo entre las partes, jurado de expropiación y, en caso de
falta de acuerdo, los tribunales. En el caso de las autopistas radiales, el jurado de
expropiación consideró, y los tribunales refrendaron, que dado que parte de las vías
afectadas se habían definido como urbanas, mediante su ejecución se creaba ciudad y
el terreno expropiado en la zona más próxima a la ciudad debía valorarse a precio de
suelo urbano con independencia de su calificación, es decir, en el caso del suelo no
urbanizable suponía un valor hasta 100 veces superior al considerado en los estudios
de factibilidad y en la oferta económica de los promotores inversores.
El coste total de las expropiaciones pasó de los EUR 206 millones presupuestados
inicialmente a los 1.636 fijados por los tribunales, y en el caso concreto de las radiales
R3 y R5 se multiplicó por 10.

22Artículo 17.2 de la Ley 8/1972 de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de

concesiónhttps://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1972-693&tn=1&vd=&p=19991230

15
 Gráfico 1 Costes previstos, reales, abonados y pendientes de abonar en 2009 23

El problema de los sobrecostes de expropiación se hizo patente desde una fase muy
temprana de los proyectos. El Tribunal Supremo refrendó la valoración como suelo
urbano en sentencia de noviembre de 2008. La Administración concedente, sin
embargo, ha ido dilatando las resoluciones al respecto lo que, conjuntamente con la
materialización del riesgo de demanda, ha llevado estas autopistas a la quiebra lo que
puede suponer un problema mucho más serio para la Administración, no solo por el
impacto de las indemnizaciones en el déficit público del Estado, sino también por el
significativo impacto mediático que están teniendo las noticias relativas a la resolución
de los contratos y el pago de las indemnizaciones asociadas.

Conocimientos legales
Es razonable que el Supervisor del contrato cuente con una cierta capacitación en los
aspectos legales del contrato para ser capaz de gestionarlo. No es necesario que
cuente con formación jurídica, dado que en cualquier ente público es habitual contar
con un gabinete jurídico al que consultar. Sí debe estar acostumbrado a manejar
contratos y leyes y a hacer una primera interpretación.
También es recomendable que sea capaz de valorar si el marco legal es adecuado
para que el proyecto funcione correctamente. En caso contrario, como veremos más
adelante, deberá utilizar los instrumentos de los que disponga para atenuar las
debilidades del contrato.
Conocimientos financieros
Un contrato APP define una serie de relaciones económico-financieras entre las
partes, relaciones de cuyo equilibrio depende el éxito del contrato. Bajo una APP, el
contratista y sus financiadores invierten una cantidad muy significativa de fondos a
cambio de la explotación económica de una infraestructura o servicio.
En muchas ocasiones a esta primera inversión siguen sucesivas reinversiones de
reparación o reposición de obras o equipamientos. Desde el punto de vista de los
inversores, es fundamental que se cumplan las previsiones financieras para asegurar
la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de un beneficio acorde
con lo esperado.
La relación entre la Administración y sus socios privados va a estar gobernada por el
desempeño económico-financiero del proyecto, y por tanto es fundamental que el
Supervisor tenga conocimientos suficientes para valorar ese aspecto del proyecto.
Miembros del equipo supervisor
Como se ha señalado, dependiendo del tamaño e importancia del contrato, el equipo
supervisor estará conformado por un número mayor o menor de miembros. En muchas
ocasiones el Supervisor del contrato cuenta, aparte de con personal administrativo,
con varios asesores especializados en distintas áreas de conocimiento, como por
ejemplo experto legal, financiero o técnico, que suple las carencias que pueda tener el
responsable designado.
Por lo general, estas personas estarán integradas, a su vez, en equipos de trabajo o
unidades específicas dentro de sus organismos públicos respectivos, y normalmente
participarán de forma simultánea en varios proyectos de todo tipo. Es importante, en

23 Fuente: Sociedades concesionarias de las autopistas radiales de Madrid

16
todo caso, que la vinculación de un asesor a un proyecto sea lo más permanente
posible. Si es posible, conviene contar con personas que hayan participado en fases
tempranas del proyecto, como la identificación, preparación o licitación. De esta forma
tendrán un conocimiento mucho más sólido de las circunstancias y alcance del
proyecto y podrán prestar una asesoría mucho más eficaz. En caso contrario conviene
que la persona designada como responsable de la supervisión de un determinado
contrato se familiarice con el proyecto y participe en el mismo desde la fase más
temprana posible.

2.6 Responsables de la gestión por parte del concesionario

El concesionario puede optar, básicamente por dos opciones para gestionar la
explotación de la infraestructura, equipamiento o servicio: directamente o de forma
delegada. En caso de optar por la gestión directa, será necesario dotar a la empresa
de capacidades que le permitan ejercer labores productivas, incluyendo varias
direcciones, personal y equipos que no serían necesarios si se opta por una gestión
delegada.
En caso de optar por delegar la gestión en una empresa operadora, sea esta un socio
de la propia SPV o no, las funciones de la SPV durante esta fase se limitarán a la
supervisión de las tareas delegadas, al seguimiento del funcionamiento económico
financiero del contrato y a asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales
de la forma más eficiente posible.

2.7 Modelo organizativo

Las características y dimensiones de la empresa concesionaria dependerán, en gran
medida, del modelo organizativo elegido, algo que se puede aprecia al comparar dos
organigramas tipo para una empresa de operación de autopista con peaje blando en el
que parte de la remuneración depende de la disponibilidad de la infraestructura.

Gráfico 2 Organigrama tipo de gestión mediante sociedad operadora

17
 Gráfico 3 Organigrama tipo de gestión directa

2.8 Fideicomiso de administración de fondos

En varios países, como por ejemplo Perú, Colombia o México, el marco regulatorio
contempla la creación de un fideicomiso para la administración de los ingresos y pagos
del proyecto. El objetivo del fideicomiso es, básicamente, funcionar como garante de
que los fondos del proyecto no se destinan a ningún otro uso, generando confianza a
los distintos actores que participan en el proyecto.
Los fideicomisos pueden utilizarse tanto en proyectos auto-sostenibles, en los que los
ingresos provienen de los usuarios del proyecto, como en proyectos cofinanciados, en
los que la Administración aporta parte o todos los ingresos del proyecto. Además,
pueden dedicarse tanto a la gestión de los ingresos aportados por los usuarios y/o la
Administración y destinados a remunerar a la sociedad concesionaria, como a la
gestión de los fondos aportados por los socios y financiadores de la sociedad
concesionaria e incluso de la Administración, y destinados a cubrir los costes de
inversión o reinversión del proyecto.
En todo caso, al crear el fideicomiso se designará a un fiduciario independiente como
responsable de la recepción de los ingresos y de la autorización y ejecución de los
pagos de acuerdo a las obligaciones y las reglas de prelación fijadas en su clausulado
de constitución del fideicomiso.

18
 Gráfico 4 Esquema de funcionamiento de un fideicomiso de gestión de los ingresos del
proyecto

El fideicomiso suele prescribir la distribución de los fondos ingresados en distintas

cuentas destinadas a distintos usos, por ejemplo remuneración al concesionario,
costes de supervisión, costes de control de calidad, costes de auditorías externas,
fondo de reinversión, constitución garantías o fondo de reserva. Además permite, con
independencia del origen de la remuneración, la deducción automática de las
penalizaciones asociadas a la calidad de la gestión del concesionario y de las multas y
sanciones, normalmente una vez que son firmes.

2.9 Conclusiones
• La institucionalidad de la gestión del contrato puede ser compleja. Es necesario
conocerla y entender las ventajas e inconvenientes que puede conllevar.
• Contar con el apoyo de una Unidad APP puede aportar al equipo supervisor
capacidades específicas que complementen las de la Administración
concedente.
• Cuando más de un ente público participa en la gestión del contrato es
necesario anticiparse a los posibles problemas de coordinación llegando a
acuerdos que faciliten la labor del equipo supervisor.
• Cuando la gestión del contrato deba someterse a la aprobación de otro
organismo público, es conveniente involucrar a dicho organismo en los
procesos decisorios con una relativa anticipación.

• El supervisor del contrato APP debe tener un buen conocimiento del contrato,
capacidad de comunicación y negociación, capacitación técnica, de gestión de
riesgos, financiera y legal y un adecuado conocimiento de las especificidades
de los contratos APP.

• Los fideicomisos son herramientas útiles para generar confianza garantizando

que no se produce un desvío de los fondos del proyecto.

19
3 ENTORNO LEGAL
El entorno legal de los contratos APP comprende el conjunto de leyes, reglamentos y
prescripciones de distinto tipo que permiten desarrollar proyectos mediante este tipo
de contratos. Estas normas pueden regular tanto las APP propiamente dichas, de
forma global o sectorial, como aspectos accesorios al desarrollo de los proyectos,
como las expropiaciones o el régimen tributario.
El marco regulatorio establece las condiciones y supuestos bajo los que se va a llevar
a cabo la gestión del contrato, y específicamente los relativos a la supervisión por
parte de la Administración contratante, la modificación del contrato, y la terminación
anticipada del mismo. Adicionalmente suele prever las consecuencias de eventos
imprevisibles como las modificaciones normativas que puedan afectar al contrato o las
situaciones de fuerza mayor.

3.1 Supervisión de la gestión del contrato

La regulación y el contrato fijan las condiciones bajo las que se ha de llevar a cabo la
supervisión del contrato. Al contrario de lo que ocurre en la contratación pública
ordinaria, en un contrato APP la gestión del proyecto recae fundamentalmente en el
socio privado, que es el que tiene que tomar la mayoría de las decisiones relativas al
proyecto. El papel de la Administración es controlar que efectivamente se están
alcanzando los niveles mínimos de calidad fijados y, en caso de que no sea así,
aplicar el régimen de penalidades y sanciones contemplado en la regulación.
Para llevar a cabo dicha supervisión la Administración concedente necesita disponer
de información y tener acceso a la infraestructura en unas condiciones tales que le
permitan llevar a cabo un adecuado control.

Ley de Concesiones de Obras Públicas, Chile (2010) 24

Capítulo VIII
De la inspección y vigilancia de la Administración
Artículo 29.- Las bases de licitación deberán indicar explícitamente los niveles de
servicio exigidos para la etapa de explotación, sus respectivos indicadores y las
sanciones.
Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del
cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase de
construcción como en la de explotación de la obra.
En caso de incumplimiento, el Ministerio podrá imponer al concesionario las sanciones
y multas que el reglamento y las bases de licitación establezcan. [...]
Artículo 30 bis.- Durante la vigencia del contrato de concesión, el Ministerio de Obras
Públicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesión y el debido
cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podrá requerir de éste la entrega
de la información de los subcontratos que haya celebrado para la ejecución de la obra
y la prestación del servicio, e información cierta relativa a su contabilidad, gestión
empresarial y sistemas de atención a usuarios. [...]

24 Texto refundido modificado por Ley 20.410

http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

20
Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas, mediante resolución fundada, podrá
requerir al concesionario que efectúe, bajo apercibimiento de multas, auditorías para
comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan
proporcionado. [...]

Al enfrentarse a la supervisión de un contrato concreto es, por tanto, fundamental

identificar dónde se regulan los siguientes aspectos clave.
Funciones y responsabilidades de las partes
El marco legal establece los derechos y obligaciones básicos de las partes. El contrato
complementa la asignación básica de funciones y responsabilidades pero no puede,
en ningún caso, modificarla. Entre ambos instrumentos se conforma, en lo esencial,
tanto el régimen económico financiero del proyecto como el reparto de riesgos entre
las partes. Accesoriamente el contrato puede incorporar cláusulas de mitigación de
alguno de los riesgos transferidos.
Es conveniente analizar detalladamente esta regulación para valorar hasta qué punto
se están transmitiendo efectivamente los riesgos al contratista. El reparto teórico se
puede haber visto afectado por la posible negociación durante la licitación. Es cierto
que una vez que el contrato está firmado no hay, en principio, forma de revertir esta
situación pero conviene ser consciente del reparto real de riesgos del proyecto y de las
debilidades del contrato para anticipar posibles problemas y para prepararse cara a las
posibles modificaciones del contrato.
Niveles de calidad y/o servicio
En las APP el contrato no suele fijar los medios y procedimientos que debe emplear el
contratista para alcanzar unos determinados resultados, sino que define directamente
los resultados que se deben alcanzar mediante la fijación de una serie de parámetros
y umbrales. El contrato, por tanto definirá resultados (outputs) en lugar de medios
(inputs).

Definición de resultados (outputs) en lugar de medios (inputs) en un proyecto de

Autopista
En el caso del pavimento de una autopista, un contrato de obra definiría los trabajos
de explanaciones y la sección tipo del pavimento con especificación de dimensiones,
pendientes, espesores, materiales, resultados de ensayos intermedios y procesos de
ejecución de sub-base, base y capa de rodadura.
Un contrato de APP, sin embargo, debería definir el nivel de calidad que se debe
alcanzar y mantener mediante un número razonable y suficiente de parámetros y sus
respectivos umbrales, por ejemplo:
• Índice de regularidad superficial internacional (IRI)
• Coeficiente de rozamiento transversal (CRT)
• Capacidad portante (deflexiones)
• Capacidad drenante
El colaborador privado, por su parte, puede aportar todo su conocimiento y capacidad
de innovación para definir la mejor solución desde el punto de vista técnico y
económico, integrando en el análisis las fases de ejecución y mantenimiento.

21
Lo anterior no es óbice para que el ente contratante defina las características básicas
del proyecto relativas, por ejemplo, a su trazado, su sección tipo o su integración en el
planeamiento y en el entorno.

A los parámetros que fija el contrato para establecer los niveles de calidad se les
denomina indicadores de desempeño, Key Performance Indicators o KPIs. Cada
indicador vendrá acompañado de unos determinados umbrales que permitan medir el
nivel de desempeño del contratista así como de información sobre la metodología y
frecuencia de medición. Lo habitual para cada indicador es fijar tres niveles de
servicio, un nivel de servicio aceptable, un nivel de servicio no aceptable y un nivel de
servicio inadmisible.

Ejemplo de indicador de desempeño

Penalización

Nivel Nivel no Nivel

aceptable aceptable inadmisible
Penalización
máxima

Valor del
Incumplimiento Incumplimiento indicador
leve moderado

Gráfico 5 Niveles de servicio

Índice de regularidad superficial internacional (IRI)

• Valor de referencia: IRI100 cada 100 metros
• Indicador: Media en un km del IRI100 (pésimo de todos los carriles)
• Información adicional: Perfil longitudinal
• Metodología: Vehículo de auscultación de alto rendimiento
• Frecuencia: Anual (verano)
• Incumplimiento leve: 3% > IRI > 1,5%
• Incumplimiento moderado: IRI > 3%

No todos los contratos definen indicadores de desempeño. Esto se puede deber a

distintas razones, entre las que cabe mencionar:
• El contrato transfiere el riesgo de demanda al concesionario y considera que
los usuarios están capacitados para valorar el nivel de calidad de la
infraestructura o servicio. Esto es algo bastante habitual en las autopistas de
peaje directo, donde se considera que si la infraestructura no tiene un nivel de
calidad suficiente el usuario estará menos dispuesto a pagar y los ingresos del

22
 concesionario se verán afectados. Esto no siempre es cierto, ya que en
muchos casos no existe una alternativa a la vía de peaje y la concesión es un
monopolio natural. También se ha usado, por ejemplo, en concesiones de
hospitales con servicio de bata blanca, un tipo de servicio donde la capacidad
del usuario de valorar la calidad del servicio prestado es algo más dudosa.
• El contrato ha fijado los inputs, materiales, medios y procedimientos a
emplear, en lugar de los outputs, o resultados a alcanzar. De esta forma se
pierde una parte importante de las ventajas de las APP, la capacidad del
contratista de aportar su conocimiento y capacidad de innovación e integrar las
distintas fases del proyecto para definir la mejor solución técnica y económica.
En algunos casos, sin embargo, la Administración contratante tiene más
experiencia que los contratistas privados o debe integrar la nueva
infraestructura en una red y prefiere optar por esta forma de definir el alcance
del contrato.
• Se trata de un fallo del contrato, bien porque no ha fijado los outputs, bien
porque no los ha ligado a unos umbrales o a unos mecanismos de
penalización.
En todo caso, los indicadores de desempeño no son el único instrumento que permite
garantizar la correcta operación de la infraestructura o prestación del servicio
asociado. Todos los proyectos deben cumplir la normativa vigente, incluyendo la
normativa técnica. En muchos casos esta normativa es suficientemente precisa,
detallada y exigente como para asegurar que se alcanza un nivel de calidad aceptable.
Por tanto si el contrato no explicita unos indicadores de cumplimiento, el equipo de
supervisión puede definir sus propios indicadores derivados del cumplimiento de la
normativa vigente. Puede que los indicadores así definidos no permitan garantizar un
nivel de calidad óptimo pero es muy probable que sí permitan garantizar un nivel de
calidad aceptable.

Regímenes de sanciones y deducciones

El contrato establecerá un régimen sancionador que permite penalizar el
incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos incumplimientos no tienen por
qué afectar necesariamente al nivel de servicio. El inversor desarrollador puede, por
ejemplo, incumplir su obligación de informar periódicamente al organismo supervisor,
algo que no guarda relación, necesariamente, con la forma en que se opera y
mantiene la infraestructura o se presta el servicio.
El régimen sancionador suele establecer una serie de multas o penalidades de
diferente gradación e importe asociado, y eventualmente otro tipo de sanciones, como
la cesión de control de parte o la totalidad de la infraestructura, equipamiento o
servicio a favor del ente contratante o la resolución del contrato.

Régimen sancionador. Corredor vial Rutas Nº 21 y 24, Uruguay

Infracciones
Se consideran infracciones a efectos del presente pliego:
• Encontrarse en situación de impago de las primas debidas por concepto de
seguros y pólizas de garantía requeridas.

23
• No llevar los adecuados controles de gastos y costos de la actividad para que la
Contratante pueda conocer el estado financiero del Contratista en cualquier
momento de la vida del contrato.
• No solicitar y obtener los permisos, licencias o autorizaciones legalmente que
correspondiere, a efectos de realizar cualquier actividad que lleve a cabo el
Contratista.
• No remitir la información documental requerida en tiempo y forma, o hacerlo
falseando su contenido en el plazo que disponga este pliego o la Contratante.
• Incumplir una orden de servicio impartida por el Supervisor de Obra.
• No presentar los estados contables auditados dentro de un plazo de seis meses
contados a partir del cierre de cada Ejercicio Fiscal.
• Incumplir cualquier otro plazo u obligaciones establecidas en el pliego y en el
contrato que no tenga especificada una penalización.
Penalidades
Las infracciones descritas en el numeral 45.1 serán pasibles de la aplicación de una
penalidad de U$S 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la
infracción, con excepción de la infracción vinculada a “Encontrarse en situación de
impago de las primas debidas por concepto de seguros y pólizas de garantía
requeridas”, la que será pasible de una penalidad de U$S 1000 por día, desde la fecha
en que se produjera el incumplimiento.

En paralelo, el contrato puede contemplar un sistema de deducciones y bonificaciones

automático ligado a los indicadores de desempeño, cuyo objeto será fomentar que se
mantenga o restablezca el nivel de servicio fijado. Debe estar adecuadamente
graduado para conseguir ese objetivo.
Así los incumplimientos leves deben conllevar una penalización leve que funcione a
modo de aviso. Los incumplimientos moderados y la acumulación de incumplimientos
leves deben conllevar una penalización algo más severa asociado a la gravedad del
evento. La acumulación de incumplimientos moderados o la no corrección de los
incumplimientos detectados deben conllevar una penalización severa que obligue al
desarrollador a corregir su actitud sino quiere que la viabilidad del proyecto se vea
seriamente comprometida.
En caso de incumplimientos reiterados o graves, es decir incumplimientos tasados en
la ley o el contrato que comprometan la viabilidad del servicio o la seguridad, debe
haber un mecanismo para que el ente contratante se haga con el control temporal de
la APP para reconducir la situación, e incluso para que se produzca la rescisión del
contrato.
Junto a estas penalizaciones se pueden fijar también bonificaciones en caso de que el
ente contratante quiera incentivar que el nivel de servicio supere el mínimo aceptable.

Deducciones por fallos de disponibilidad. Manuales de la DNP, Colombia

Las deducciones a los pagos periódicos se calcularan de acuerdo a la siguiente
fórmula genérica:
DFSPCT = CFxm ∗ TFt ∗ KFpe ∗ FCA
Siendo:
• DFSPCT: Deducción generada por fallas de servicios en el periodo contractual
24
• CFxm: Costo de la falla por unidad de tiempo (en general, por minuto)
• TFt: Retraso en la solución definitiva de la incidencia (por encima del tiempo de
rectificación fijado en contrato o acordado)
• KFpe: Coeficiente de falla asociado
• FCA: Factor que reconoce la curva de aprendizaje del contratista respecto a la
operación del proyecto. Dicho factor es establecido en el contrato para cada año
contractual del mismo.
Aun cuando el proceso de selección de oferentes incluye la necesidad de los mismos
de proporcionar evidencia cierta de su experiencia, se considera positivo, la inclusión
de un factor para reconocer la curva de aprendizaje que cada proyecto en especial
debe transitar, independientemente de la experiencia previa del operador.

En caso de enfrentarse a un contrato APP con pago por disponibilidad en que la

remuneración no está directamente vinculada a los indicadores de desempeño, será
necesario utilizar los mecanismos de penalización que prevea el contrato o la ley.
Es cierto que el régimen sancionador es menos efectivo para modificar la gestión de la
explotación por parte del contratista. Puede ser, sin embargo, un mecanismo
suficientemente eficaz si se utiliza con criterio.

3.2 Modificación y resolución del contrato

La regulación y el contrato fijan también los supuestos, condiciones y restricciones
para la modificación y resolución del contrato.
Se suele considerar que la modificación de un contrato ordinario responde a defectos
del proyecto o del propio contrato. En la mayoría de los contratos APP, sin embargo,
las modificaciones forman parte de su ciclo de vida. En efecto, teniendo en cuenta la
duración y complejidad de este tipo de proyectos es muy difícil que un contrato prevea
todos los escenarios que pueden acaecer. La posibilidad de modificar el contrato
permite adaptarlo a las circunstancias cambiantes garantizando que se salvaguarda en
todo momento el interés general.
La resolución anticipada de un contrato, por contra, supone siempre un cierto fracaso,
bien porque no se han cumplido los supuestos de partida del proyecto o bien porque el
contratista no ha sido capaz de gestionarlo adecuadamente.

Modificaciones del contrato

La ley o el contrato establecerán los supuestos que permiten a la Administración
concedente modificar unilateralmente el contrato y los supuestos que permiten al
contratista solicitar modificaciones a la Administración. Es razonable que la
Administración concedente, como garante del interés general, esté facultada a
modificar el contrato por razones de interés general. De hecho, en numerosos países
no es necesario que la ley o el contrato contemplen explícitamente esta posibilidad ya
que se aplica el principio general del ius variandi, o prerrogativa de la Administración
de modificar unilateralmente los contratos por causas o necesidades imprevistas
vinculadas a razones de interés público debidamente justificadas.
El contratista, por regla general, puede solicitar modificaciones que no supongan un
menoscabo de la calidad de la infraestructura y/o el servicio prestado, siempre que se
sujete a las limitaciones y condicionantes fijados por el marco legal.

25
En general, los supuestos de modificación del contrato suelen estar limitados y
explícitamente contemplados en la ley o el contrato. En algunos casos solo se permite
modificar el contrato cuando este ha entrado en fase de operación. La cuantía de las
modificaciones también está, en ocasiones, limitada a un cierto porcentaje del valor del
contrato.
El equipo supervisor del contrato debe conocer los supuestos y condiciones bajo los
que es posible modificar el contrato. Al negociar las modificaciones, es imprescindible
conocer el reparto de riesgos de partida e intentar afectarlo lo menos posible. En
ningún caso debe modificarse el contrato con el objeto de cambiar la asignación de
riesgos inicial o para subsanar errores en la oferta del contratista.
Es importante entender que la modificación del contrato deben usarse únicamente si
es imprescindible, sobre todo aquellas que conlleven un coste. Es muy probable que
afecten al reparto de riesgos o al equilibrio económico financiero del proyecto. Algo
que puede socavar los principios de la contratación administrativa, ya que otros
licitadores pueden aducir que de haber sabido que el contrato podía modificarse en
ese sentido hubieran hecho una oferta más ventajosa.

Modificaciones que no suponen un coste adicional

En una APP aeroportuaria en un país de Centro-América, se detectaron con carácter
posterior a la adjudicación y firma del contrato diversos errores en el documento que
había sido firmado por la Administración concedente y el contratista.
Estos errores fueron introducidos por la empresa privada que se encargó de la
redacción del contrato y los correspondientes pliegos. Siendo el plazo para realizar el
trabajo muy ajustado, se procedió a copiar de forma masiva el clausulado
administrativo y técnico de otro contrato de APP – una autopista concesionada. Como
consecuencia, el contrato incluía referencias a elementos tales como “casetas de
peaje” y otros elementos típicos de una APP para un proyecto viario con pago directo
por los usuarios, que estaban totalmente fuera de lugar en una APP aeroportuaria.
Lamentablemente, estas deficiencias no fueron detectadas por la Administración
concedente con carácter previo a la firma del contrato.
La modificación del contrato una vez adjudicado para eliminar estos elementos no
suponía ningún cambio en el normal funcionamiento del proyecto, ni tenía ningún
efecto económico en el mismo.

Modificaciones normativas y otras actuaciones de la Administración

La Administración puede llevar a cabo actuaciones que tengan un efecto colateral
sobre las condiciones económicas de un contrato APP, tales como cambios
normativos o modificaciones en el planeamiento.
Hay países donde la ley o el contrato incorporan explícitamente esta regulación. En
otros países es necesario aplicar el principio general del factum principis, por el que
el adjudicatario de un contrato público tiene derecho a compensación en caso de que
actos de la autoridad pública, tales como alteraciones normativas, agraven
económicamente su situación sin culpa por su parte.
Terminación anticipada del contrato

26
La Administración concedente se suele reservar el derecho de recuperar el control de
una infraestructura o servicio de la que es titular por razones de interés público o en
caso de que el contratista no lo esté gestionando de forma eficiente.
Al igual que ocurre con las modificaciones, el marco legal, y en ocasiones el propio
contrato, especifican las causas que permiten a la Administración recuperar el control
y las modalidades bajo las que se le permite hacerlo. Las causas de resolución son
típicamente la incapacidad sobrevenida del inversor desarrollador (muerte, quiebra o
extinción), el incumplimiento contractual grave por una de las partes, la solicitud por
parte del inversor desarrollador y las razones de interés público.
En algunos casos la ley permite a la Administración recuperar de forma temporal la
gestión de la infraestructura o servicio, lo que se conoce como secuestro. De esta
forma se le da al inversor desarrollador la oportunidad de corregir su desempeño. Un
ejemplo es la acumulación de sanciones por encima de un determinado umbral, algo
que bajo distintas regulaciones conlleva en primer lugar el secuestro por tiempo
limitado y en segundo lugar, si no se reconduce la situación, la resolución del contrato.
El marco regulatorio suele detallar también las consecuencias económicas derivadas
de la rescisión del contrato. Estas consecuencias incluyen, típicamente, el pago de
una compensación en favor de la parte que no ha sido causante de la rescisión y la
indemnización por la inversión no amortizada.
La resolución del contrato es una medida de último recurso. Como tal solo debe
llevarse a cabo si así lo exige el marco regulatorio o si se considera imposible
reconducir la situación por cualquier otra vía. Los costes de transacción asociados a la
terminación de una APP pueden ser muy elevados.
El sector público debería, en la medida de lo posible, preparar con antelación el
proceso de resolución del contrato, examinando las opciones existentes para la
gestión de la infraestructura, equipamiento o servicio tras su finalización. Para ello será
necesario llevar a cabo unos trabajos similares a los que se realizaron durante la fase
de factibilidad del proyecto.

3.3 Conclusiones
• El equipo supervisor debe analizar detenidamente cómo se regula el reparto de
funciones y responsabilidades entre las partes, los indicadores de desempeño
y los regímenes de sanciones y penalizaciones.
• El reparto de funciones y responsabilidades determina el régimen económico
del contrato y el reparto de riesgos.
• No todos los contratos definen indicadores de desempeño. Si no lo hacen, la
normativa técnica de aplicación puede garantizar un nivel de servicio
aceptable.
• En principio, los indicadores de desempeño estarán ligados a un régimen de
deducciones y bonificaciones automáticas. De no ser así, se puede utilizar el
régimen sancionador para garantizar el cumplimiento de los umbrales de
servicio.
• El marco legal establecerá los supuestos, condiciones y restricciones para la
modificación y resolución del contrato.

27
• El contrato solo debe modificarse si es imprescindible, si se respeta el interés
público y si se afecta lo menos posible al reparto de riesgos y al equilibrio
económico financiero del contrato.
• El contrato solo debería resolverse anticipadamente si no hay otra alternativa.
La Administración debe valorar qué va a hacer con el proyecto tras la
resolución replicando los análisis de factibilidad.

28