LOS INCIDENTES:

REGLAMENTACION: Libro I, título IX a XVI art. 82 a 157 CPCi.

El CPC trata los incidentes en los artículos 82 al 157. Título IX, Libro I trata de los
incidentes en general. Luego, el CPC, en sucesivos títulos se refiere a los incidentes
especiales de acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y
recusaciones, privilegio de pobreza, costas, desistimiento de la demanda y
abandono del procedimiento.

DEFINICION :

Proviene de la voz latina “incidere” que significa ocurrir o sobrevenir.

En un sentido amplio es todo acontecimiento que se origina en una instancia y que

viene a interrumpir o alterar su curso normal.

De acuerdo al artículo 82 del CPC incidente, es toda cuestión accesoria de un

juicio que requiere un pronunciamiento especial, con audiencia de las partes.

Concepto doctrinario: “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiere de un

pronunciamiento especial del tribunal.”

Hugo Pereira Anabalón: “Es toda cuestión accesoria de un proceso que requiere
de un pronunciamiento especial del tribunal con audiencia de las partes.”

Según esta definición, incidente son aquellas cuestiones accesorias de un proceso,

es decir, todas aquellas que dicen relación con pretensiones de las partes distintas
de las pretensiones principales (contenidas en los escritos contradictorios de la fase
de discusión), éstas pretensiones accesorias, pueden conocerse y fallarse previa
audiencia de las partes o de plano.
Para arribar a esta conclusión, Pereira se funda en el artículo 82 del CPC que dice
“Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial
con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las
reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial.”
Sin embrago, esta argumentación es refutada por otros autores, quienes plantean
que esta disposición no establece que todo incidente se tramita con audiencia de
parte, sino la situación inversa, esto es, que toda cuestión accesoria que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de partes se tramitará conforme a las
reglas de los incidentes.
Esta discusión se plantea, pues existen disposiciones que permiten al
tribunal fallar de plano un incidente como ocurre en los artículos 84, 89 y 142 del
CPC. y en otros casos, el juez puede darle una tramitación que se denomina
incidental (con audiencia de la parte contraria)

Artículo 84 CPC: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto
que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano.”

Artículo 89 CPC: “Si se promueve un incidente, se concederán tres días para

responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.
No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten en el proceso, o sean de pública
notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.”

Artículo 142 CPC:” Si alguna de las partes formula objeciones, podrá el tribunal
resolver de plano sobre ellas, o darles tramitación de un incidente.”

Conclusión:
La regla general es que todo incidente requiere audiencia de partes, salvo que
la ley en forma expresa autorice al tribunal para resolverlo de plano, esto es, sin
necesidad de audiencia de la parte contraria.

A los incidentes se les conoce también con la denominación de “artículos”. Los

incidentes pueden plantearse en todo tipo de juicios, es por ello que encuentran
reglamentados en el Libro I del Código, es decir, en las disposiciones comunes
aplicables a todo procedimiento. Ejemplo: Artículo 142 CPC: Se puede tramitar
como incidente o resolver de plano.

ELEMENTOS DEL INCIDENTE:

Para que nos encontremos frente a un incidente deben concurrir los siguientes
requisitos:

1. Accesoriedad.
2. Especial pronunciamiento del tribunal.
1. Accesoriedad:
Es imprescindible la existencia de una cuestión principal a la cual accede el
incidente como cuestión accesoria. No obstante, y con el propósito de lograr una
sustanciación breve y rápida, el legislador da el carácter de tramitación incidental a
ciertas cuestiones de fondo, como sería en los casos siguientes:

- El cobro de honorarios causados en juicio. Artículo 697 CPC. “Cuando

el honorario proceda de servicios profesionales prestados en
juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y
pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera
instancia del juicio. En este último caso la petición será
substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.”

- Las tercerías de posesión de pago y prelación en el juicio ejecutivo,

todas las cuales se tramitan en forma incidental según el artículo 521
CPC: “La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el
ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario,
pero sin escrito de réplica y duplica. Las tercerías de posesión,
de prelación y de pago se tramitarán como incidente.”

2.- Especial Pronunciamiento del Tribunal.

Significa que el incidente debe ser resuelto y la resolución que se pronuncia sobre
él, será un auto o sentencia interlocutoria pues ambas están destinadas a fallar
incidentes. La regla general es la sentencia interlocutoria.

FINALIDAD DE LOS INCIDENTES.

El objeto de los incidentes es clarificar los juicios, de modo de despejarlos de todas

aquellas cuestiones que van apareciendo durante su tramitación y que no tiene que
ver con la discusión principal.

CLASIFICACIÓN DE LOS INCIDENTES.

1. Según la forma de tramitación.

 a) Ordinarios: Aquellos que se ajustan a la tramitación general que
establece el título IX del Libro I del CPC.

b) Especiales: Son aquellos a los cuales la ley les señala

específicamente otra forma de tramitación. Más que forma especial de
tramitación, son requisitos especiales.

2. Según su vinculación con la cuestión principal.

a) Incidente conexo: Es aquel que tiene relación directa con el asunto o

materia del juicio.

b) Incidente inconexo: Es aquel que no tiene relación alguna con el

asunto materia del juicio.

La importancia de esta clasificación radica en el hecho que un incidente inconexo

puede ser rechazado de plano por el juez, según lo establece el artículo 84 Inciso
1º.

3. Según el efecto que su interposición produce en la tramitación de la

cuestión principal. (Art. 87 CPC).

a) Incidente de previo y especial pronunciamiento: son aquellos sin

cuya resolución no puede seguir sustanciándose la causa principal. Se caracterizan
por tramitarse en la misma pieza de autos, en el mismo cuaderno principal del juicio.
Ejemplos:
- Excepciones dilatorias.
- Incidente de incompetencia.

b) Incidentes de no previo y especial pronunciamiento: Son aquellos

que no suspenden la sustanciación de la causa principal y se caracterizan por
tramitarse en ramo o en cuaderno separado. Ejemplos:
- Medidas precautorias
- Privilegio de pobreza.

Ambos tipos de indicentes se pueden interponer desde que se haya notificado la

demanda. No existe una norma general que establezca cuales son incidentes de
previo y no previo especial pronunciamiento, salvo en contados casos en que la ley
califica al incidente en una de esas categorías.
Será el juez quien, en cada caso, determinará esa circunstancia según las
características del incidente planteado.

4. Según la actitud del tribunal frente a un incidente.

Planteada una cuestión accesoria el juez puede:
- Rechazarlo de plano.
- Resolverlo de plano.
- Darle curso y tramitarlo como incidente.

OPORTUNIDAD PARA PROMOVER INCIDENTES:

En principio los incidentes solo pueden promoverse durante la tramitación del juicio
y hasta antes del trámite de “citación para oír sentencia”, a menos que se tratare
del caso del incidente especial del artículo 84 Inciso 3º.

Art. 84 Inciso 3º CPC: “Si lo promueve después será rechazado de oficio por el
tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se
estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal
ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso
siga su curso legal.”

El Código, en los artículos 84, 85 y 86 contiene diversas reglas sobre el particular.

1. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su

principio, la parte debe promoverlo antes de hacer cualquiera gestión
principal en el pleito. Si lo promueve después, será rechazado de plano por
el Tribunal. (Art. 84 CPC).
Ej.: Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2. Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio debe

promoverse tan pronto llegue al conocimiento de la parte. Si en el proceso
consta que el hecho ha llegado a conocimiento de la parte y ésta ha
practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente
promovido después será rechazado de plano. (Art. 85 CPC).

3. Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán

promoverse a la vez. (aplicación del principio de preclusión).
Los que se promuevan después, serán rechazados de oficio por el tribunal (Artículo
86).

Excepción aplicable a las tres reglas:

Art. 84 Inciso 3º: Un incidente puede promoverse en cualquier momento cuando:

a) Se trata de un vicio que anula el proceso.
b) Se trata de una circunstancia esencial para la marcha o ritualidad del
proceso.

Ejemplo: Circunstancia esencial: El juez no haya llamados a las partes a

conciliación.

Multiplicidad de incidentes:

El CPC, con el objeto de evitar que litigantes maliciosos formulen reiteradamente

incidencias, solo con el fin de entrabar el proceso (o demorarlo), en su artículo 88
ha dispuesto algunas medidas para el caso que una parte haya perdido dos o más
incidentes:

1. Para deducir un nuevo incidente la parte debe previamente consignar en la

cuenta corriente del tribunal la suma que éste debe determinar de oficio en
la resolución que desecha el segundo incidente. Es el caso de quien pierde
un segundo incidente e interpone un tercero. Esta suma puede fluctuar entre
1 y 10 UTM.
La resolución que fija la suma a consignar es inapelable.
El CPC en el artículo 88 inciso final trata esta materia respecto de quienes gozan
de privilegio de pobreza.

2. Si la parte no efectúa la consignación previa el incidente se tendrá por no

interpuesto y se extinguirá su derecho a promoverlo nuevamente.

3. Este tercer incidente se tramita en cuaderno separado para no interrumpir

más la causa.

Tribunal competente:
Conforme a la regla general de competencia “de la extensión”, el juez o tribunal que
es competente para conocer de un asunto lo es también para conocer de los
incidentes que en él se promuevan.
Es una regla de orden público de modo que las partes no podrían pretender que la
incidencia promovida fuera resuelta por un tribunal distinto de aquel que conoce de
la causa principal.

Procedimiento incidental:

Planteado un incidente el tribunal puede optar por tres actitudes:

1. Rechazarlo de plano.
2. Resolverlo de plano.
3. Darle tramitación de incidente.

1. Rechazo de plano.
Esta posibilidad se puede producir en los casos siguientes:

1. El incidente es inconexo: No guarda relación con la cuestión debatida en la

parte principal.
2. El incidente es extemporáneo: Cuando no ha sido promovido en la
oportunidad procesal correspondiente.
3. La parte que formula el incidente no efectúa la consignación previa ordenada
por el juez por haber perdido anteriormente en el mismo juicio, dos o más
incidentes.

2. Resolución de plano.

Esta actitud acontecerá:

1. En los casos que la ley lo autoriza. Ejemplo: Objeción de costas (Art. 142
CPC).
2. Cuando el incidente se refiere a hechos que constan en el proceso o sean de
pública notoriedad. (artículo 89 segunda parte).
Ejemplos:
- Hechos admitidos: Afirmados por una parte y admitido por la otra, no
requiere prueba.
 - Hecho notorio: Aquel conocido por la generalidad de las personas en
una época y en un territorio determinado (Terremoto-Incendio en
Valparaíso). Esta teoría está consagrada en nuestro ordenamiento
jurídico, sólo en materia de incidentes.

3. Tramitación incidental:

La adopta el tribunal cuando estima que no concurren los casos anteriores.

Períodos del procedimiento incidental.

a) Discusión.
Promovido un incidente por alguna de las partes se concede un plazo de tres días
a la parte contraria para responder (Artículo 89 CPC).
La solicitud en que se promueve un incidente se provee “Traslado”.
Si el incidente promovido no es de previo y especial pronunciamiento se resolverá
“Traslado. Fórmese Cuaderno Separado”.
Vencido el plazo de tres días, haya o no contestado la parte contraria, el tribunal
puede resolver el incidente en caso que estime que no hay necesidad de prueba.
Por el contrario, si estima necesaria la prueba, recibirá el incidente a prueba. (Art.
89 CPC).

b) Prueba.
¿Cuándo el tribunal recibirá el incidente a prueba?
El tribunal recibirá el incidente a prueba cuando estime que existen hechos
substanciales y pertinentes controvertidos, por aplicación de las reglas del juicio
ordinario (Art. 318 CPC que debe concordarse con el artículo 3º)

Resolución que recibe el incidente a prueba: Esta debe determinar los puntos sobre
los cuales ella debe recaer. Por ejemplo: “Se recibe el incidente a prueba y se fijan
como puntos controvertidos los siguientes”. (Ver artículo 323 CPC).

Nota: No recae sobre hechos, sino sobre puntos, pues estos son más acotados. Es
una diferencia con la Resolución que recibe la causa principal a prueba.
En la misma resolución se acostumbra a fijar las audiencias para recibir la prueba
testimonial.
El inciso 1º del Artículo 323, señala que la recepción de la causa a prueba se hará
conforme a las reglas establecidas para la prueba principal. Estas reglas se
encuentran contenidas en el juicio ordinario de mayor cuantía. La resolución que
recibe el incidente a prueba se notifica por estado diario (Art. 323 Inc. 2º)

Naturaleza jurídica.
La resolución que recibe el incidente a prueba, es una sentencia interlocutoria
porque se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de
una sentencia interlocutoria posterior.

En todo caso la resolución que recibe el incidente a prueba no es susceptible de

apelación por lo dispuesto en el artículo 90 inciso final del CPC.
Sin embargo, la doctrina sostiene que dicha resolución es susceptible de reposición
ya que de acuerdo al artículo 3º debiéramos aplicar el artículo 319.

Término probatorio.
Aquel espacio de tiempo del cual disponen las partes para probar sus pretensiones
y defensas.

Características.

1. Se trata de un término fatal, por corresponder a un plazo establecido en

el CPC.
2. Es un término común para las partes (Art. 327 CPC).
3. Es un término legal, lo establece la ley en virtud de lo cual es
improrrogable.
4. Es un plazo discontinuo, se suspende durante los feriados.

Clases de término probatorio.

1. Ordinario. (8 días)
En materia de incidentes tienen una duración de ocho días, si alguna de las partes
debe rendir prueba testimonial debe acompañar dentro de los dos primeros días de
dicho término probatorio una nómina de los testigos de que piensa valerse, con
expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio.
 Solo se examinarán los testigos que figuran en dicha nómina. (Art. 90 inciso
2º).Dentro del término probatorio deben justificarse las tachas de los testigos (Art.
90)

2. Extraordinario
Es aquel que procede cuando haya de practicarse diligencia probatoria fuera del
lugar en que se sigue el juicio.
El tribunal puede, por motivos fundados, ampliar por una vez el término probatorio
por el número de días que fuese necesario, no sobrepasando en ningún caso del
plazo total de 30 días contado desde que se recibió el incidente a prueba (Art. 90
Inc. 3º)

3. Especial.
Cuando durante el término probatorio ordinario existen impedimentos que obstan a
recibir la prueba. Ej.: Terremoto, calamidad de la naturaleza.
En materia de incidentes, el legislador no establece reglas sobre el término
probatorio especial, pero sin duda alguna, deben aplicarse las reglas generales que
permiten este tipo de término probatorio.

c) Sentencia.
Art. 91 CPC: “Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y
aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más
tardar dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente.”

La resolución que falla el incidente es una sentencia interlocutoria o un auto,

según si establece o no derechos permanentes a favor de las partes.
En materia de costas deben aplicarse los artículos 144 y 147 del CPC.
Art. 144: La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente,
será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de
ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual hará declaración expresa en la resolución.
Art. 147: Cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga
resolución favorable, será precisamente condenada a costas.

INCIDENTES ESPECIALES

I. Desistimiento de la demanda.
No es posible dar un concepto unitario de esta institución pues existen dos clases
de desistimiento:

1. Desistimiento de la pretensión.
2. Desistimiento del derecho

Por ejemplo, es distinto desistirse de una demanda en que se interpone una acción
reivindicatoria fundada en que el actor será dueño por haber adquirido el bien por
tradición, a señalar que se desiste de la pretensión de ser dueño, ya que esta
cualidad podría pedirla en virtud de otro título como puede ser la sucesión por causa
de muerte.

Desistimiento de la pretensión.

Es el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso,

sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado
como fundamento de aquella.
En tales condiciones el desistimiento importa el abandono del proceso y la
consecuente desaparición de su objeto, esto es la pretensión, sin afectar el derecho
material que proclama corresponder al actor.
En consecuencia, esta clase de desistimiento no impide el planteamiento de la
misma pretensión en otro proceso.

Desistimiento del derecho.

Es el acto por el cual el actor abdica del derecho material invocado como
fundamento de la pretensión.
¿El desistimiento del derecho traerá o no aparejado el desistimiento de la
pretensión?
Efectivamente, es una consecuencia lógica.
El desistimiento trae aparejado el desistimiento de la pretensión ya que no cabe
concebir la subsistencia de una pretensión despojada de su fundamento sustantivo.

Nuestra ley procesal reglamenta el desistimiento de la pretensión pero le

atribuye el efecto de extinguir la acción y el derecho.

Artículo 150 CPC: “La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido
oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes
litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a
que se pone fin.”
Concepto:
El acto procesal por el cual el demandante manifiesta su voluntad de no continuar
su acción en contra del demandado una vez que a éste le ha sido notificada la
demanda.

Capacidad para desistirse.

Como en nuestra legislación el desistimiento de la pretensión conlleva la extinción
del derecho material en que se funda, se requiere capacidad de disposición.
Si el desistimiento se hace en primera instancia a través de mandatario, éste
requiere de facultad especial conforme al artículo 7º inciso segundo del CPC.
Sin embargo, el mandatario judicial para desistirse de un acto de procedimiento
aislado no requiere de una facultad especial en el mandato, como sería el
desistimiento de un determinado medio probatorio.

Oportunidad para desistirse.

En este punto el CPC hace el siguiente distingo:

a. Antes de notificada la demanda al demandado el actor puede retirarla sin

más trámite y ella se tendrá por no presentada (Art. 148 primera parte).
En este caso se trata de un simple retiro material de la demanda que no produce
efectos procesales pues aún no hay relación procesal.

b. Después de notificada la demanda el actor puede desistirse de ella en

cualquier estado del juicio (Art. 148 CPC).
El actor podría desistirse de la demanda, aun cuando el proceso se
encuentre en estado de oír sentencia, siendo esta una excepción al artículo 433,
según el cual citadas las partes para oír sentencia no se admitirán escritos ni
pruebas de ninguna especie.

Tribunal competente.
Es competente el tribunal que conoce el asunto. Lo dice expresamente el artículo
148 (Regla de la extensión). “… podrá en cualquier momento desistirse de ella
ante el tribunal que conozca del asunto……”

Tramitación.
Hay que distinguir si se trata del desistimiento de la demanda o bien se trata del
desistimiento de la reconvención.
 a. Desistimiento de la demanda: Se somete a los trámites establecidos para
los incidentes (Art. 148 parte final).
Frente al desistimiento del actor el demandado puede adoptar tres actitudes:

1. Aceptar el desistimiento. Si el demandado acepta el desistimiento, el

tribunal lo acepta.
2. Oponerse al desistimiento.
3. Aceptar condicionalmente el desistimiento

Si el demandado se opone o bien acepta condicionalmente el desistimiento,

resolverá el tribunal si continúa o no el juicio o la forma en que debe tenerse por
desistido al actor. (Art. 149).
Art. 149: “Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente,
resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por
desistido al actor”.

b. Desistimiento de la reconvención: El artículo 151 establece lo siguiente:

Art. 151: “El desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención
se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo
que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de
notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su
resolución reservarse para la sentencia definitiva.”

Recursos:

1. Resolución que declara el desistimiento: Apelación y Casación.

2. Resolución que rechaza el desistimiento: Apelación.

Efectos:
La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposición, extingue las
acciones a que ella se refiere con relación a las partes litigantes y a todas las
personas que habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin (Art. 150
CPC). Esta sentencia produce cosa juzgada toda vez que es una forma anormal de
terminación del proceso. Tiene efecto absoluto.
II. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO:

Es un modo de extinción del proceso que tiene lugar cuando en él no se cumple

acto de impulso alguno durante el tiempo establecido por la ley.
En otras legislaciones a esta institución se le conoce como “caducidad o perención
de la instancia”.
El fundamento radica en una suerte de presunción de renuncia a la instancia que
importa la inactividad procesal y en la conveniencia que el órgano jurisdiccional se
desligue de los deberes que la instancia le impone.

Fuente legal: Título XVI Libro I, artículos 152 y siguientes CPC. Artículo 152: “El
procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el
juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha
de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los
autos”.

En cuanto a la naturaleza jurídica, la jurisprudencia estima que es una prescripción

de derechos procesales. Es una forma anormal de poner término al juicio.

Condiciones de procedencia:

1. Inactividad de las partes:

Se refiere a que todas las partes que figuren en el juicio hayan cesado en su
prosecución. Las partes no han efectuado actividades procesales. No toda actividad
procesal implica una gestión que tenga por objeto hacer avanzar el proceso, es
decir, la actividad debe ser adecuada para impulsar el desarrollo del proceso o como
dice el artículo 152º debe tratarse de “Una gestión útil para dar curso progresivo a
los autos”.

2. Transcurso del plazo.

El plazo de acuerdo con el artículo 152 es de seis meses. Concordar con el
artículo 709 (juicio de mínima cuantía, son solo tres meses.)
El plazo se cuenta desde la fecha desde la última resolución recaída en alguna
gestión útil para dar curso progresivo a los autos.

3. Que no se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.

No debe haberse dictado sentencia ejecutoriada en la causa (153 inciso 1º).
Art. 153 Inciso 1º: “El abandono del procedimiento podrá hacerse valer sólo por el
demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa.”

Excepcionalmente en el juicio ejecutivo se puede pedir el abandono del

procedimiento después de ejecutada la sentencia definitiva en las condiciones que
establece el artículo 153 inciso 2º.
Artículo 153 inciso 2º: “En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá,
además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la
sentencia definitiva o en el caso del artículo 472”.

¿Quién puede alegar el abandono del procedimiento?

Según el artículo 153, el abandono puede hacerse valer solo por el
demandado. Como se puede apreciar estamos en presencia de una verdadera
sanción procesal para el demandante negligente.

Art. 153 Inc. 1º: El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante
todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.”

Medios para alegar el abandono del procedimiento.

Puede alegarse por vía de acción o de excepción, según lo establece el artículo
154.

Artículo 154: “Podrá alegarse el abandono por vía de acción o excepción, y se

tramitará como incidente.”
-Acción: Verificada la concurrencia de las condiciones de procedencia, el
demandado toma la iniciativa y le solicita al tribunal que se declare el abandono del
procedimiento.

-Excepción: En este caso sucede que el demandante pretende reiniciar el

procedimiento que se encontraba paralizado y el demandado pide el abandono. Sin
embargo, si renovado el procedimiento el demandado hace cualquier gestión que
no tenga por objeto alegar el abandono, se entiende renunciado este derecho. (Art.
155).

Artículo 155: “Si renovado el procedimiento, hace el demandado cualquier gestión

que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este
derecho.”
Oportunidad para alegarlo.
Se puede alegar durante el curso del juicio hasta que se dicte sentencia ejecutoriada
(Art. 153).

Tramitación:
La solicitud del abandono del procedimiento se tramita como incidente.

Recursos:
Se debe distinguir en la instancia.

1. Si la resolución se pronuncia en primera instancia.

a. Se niega lugar a la solicitud de abandono: Procede apelación.

b. El tribunal acoge la solicitud de abandono: Apelación y Casación en la
forma.

2. Si la resolución se pronuncia en segunda instancia:

a. Se niega lugar al abandono: No proceden recursos (Art. 210).

b. Se acoge la solicitud de abandono: Casación en la forma.
Artículo 210: “Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan
en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán
apelables.”

Efectos:
Conforme al artículo 156, ejecutoriada la sentencia que acepte el abandono, las
partes pierden el derecho a continuar el procedimiento y de hacerlo valer en otro
juicio, pero no se entienden extinguidas por el abandono las acciones y excepciones
de las partes, y subsisten los actos y contratos de que resulten derechos
efectivamente constituidos. (Se pierde el procedimiento pero no los derechos)

Artículo 156: “No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o

excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos.”
Juicios en los que no procede alegar abandono (Art. 157).

- Juicio de quiebra.
- Juicios de división, liquidación de herencia, sociedades o comunidades.
 - Procedimientos de trabajo.
- Procedimientos tributarios.

Artículo 157: “No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de
quiebra, ni en los de división o liquidación de herencias, sociedades o
comunidades.”

III. MEDIDAS PREJUDICIALES.

Prejudicialidad en nuestra legislación:

1. Cuestiones prejudiciales:
Corresponden al sentido específico de la Prejudicialidad y se refieren a
aquellas cuestiones jurídicas que deben servir de antecedente para la dictación de
una sentencia definitiva.
Se dan preferentemente en el derecho procesal penal.
Están tratadas en los artículos 173 y 174 del COT y art. 171 del Código Procesal
Penal.

2. Medidas prejudiciales:
Su objetivo mira el procedimiento.
Son aquellas que se formalizan antes del juicio con el objeto de prepararlo o de
obtener un resultado eficaz.
La acepción “medida”, nos da la idea de diligencia o de acto procesal y el vocablo
“prejudicial” indican que se deben proponer “antes del juicio”.

Fundamento:
Las medidas prejudiciales encuentran su fundamento en la idea de evitar demandas
infundadas que a la larga perjudican tanto a las partes como al Estado.
Por otra parte, tienden a obtener la igualdad procesal.

Naturaleza jurídica y diferencia con las medidas precautorias.

En la doctrina las medidas prejudiciales tienen una naturaleza precautoria. En
nuestra legislación difieren de las medidas precautorias en los siguientes aspectos:

1. En cuanto al titular:
Las medidas prejudiciales corresponden tanto al futuro demandante como al futuro
demandado.
Las medidas precautorias corresponden solo al demandante.

2. En cuanto a los objetivos.

- El objetivo fundamental de las medidas prejudiciales es preparar la entrada
al juicio.
- El objetivo de las medidas precautorias es asegurar el resultado de la acción.

3. En cuanto a la oportunidad para solicitarla.

- Las medidas prejudiciales deben solicitarse antes de entrar al juicio.
- Las medidas precautorias pueden impetrarse en cualquier estado del juicio.

Fuente legal: Las medidas prejudiciales están tratadas en el título IV, Libro II
artículos 273 y siguientes.

En cuanto a su aplicación:
Para algunos estas medidas sólo son aplicables al juicio ordinario por estar
reguladas dentro del libro II que trata de ese juicio.
Para la mayoría son aplicables a cualquier clase de procedimiento por aplicación
del artículo 3º del CPC.

Clasificación:

1. Según la parte que pueda solicitarla.

- Medidas prejudiciales del futuro demandante
- Medidas prejudiciales del futuro demandado.

2. Según su finalidad.
- Medida prejudicial preparatoria: Aquellas destinadas a preparar la
demanda. Ejemplo: Declaración jurada sobre la personería del demandado.

- Medida prejudicial probatoria: Aquellas destinadas preparar pruebas que

puedan desaparecer: Ejemplo, Informe de Peritos.

- Medida prejudicial precautoria: Aquellas destinadas a asegurar el

resultado de la acción. Se trata de las medidas prejudiciales precautorias.

Medidas Prejudiciales Preparatorias.

Según el artículo 273, el juicio ordinario puede prepararse exigiendo el que pretende
demandar contra quien se propone dirigir la demanda, alguna de las siguientes
medidas:

1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para

parecer en juicio.
Art. 273 Nº 1º Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad
para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes;
Se encuentran en armonía con los requisitos de la demanda (Art. 254 2º y
3º).
El CPC en el artículo 274 establece sanciones para el futuro demandado que se
rehúsa a prestar declaración o ésta no es categórica: Multas y arrestos.
2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata
de entablar:
Art. 273 Nº 2º: “La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se
trata de entablar”
La exhibición se hace en la forma descrita en el artículo 275.
El artículo 276 establece sanciones para la persona obligada a la exhibición y que
se rehúsa a hacerlo: Multas y arresto.

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados.
En caso que estos documentos se encuentren en poder de terceros, el demandante
deberá pedir su exhibición durante el curso del juicio.
En relación con este artículo se encuentra el artículo 349.

Artículo 349 inciso 1º: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de

instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que
tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de
secretos o confidenciales”.

4. La exhibición de los libros de contabilidad relativos al negocio en que

tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
42 y 43 del Código de Comercio.
El artículo 42 del Código de Comercio solo admite la exhibición parcial de los libros
y la forma en que debe efectuarse.
El artículo 43 prohíbe el reconocimiento general de los libros salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales y
convencionales y quiebras.
Las cuatro medidas señaladas tienen dos características comunes:
a) Competen solo al futuro demandante.
b) Solo se decretan cuando a juicio del tribunal sean necesarias para que
el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273 Inciso final).
En la práctica se da con más frecuencia la medida Nº 1.

5. El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.

A diferencia de las anteriores, esta medida compete al futuro demandante y al futuro
demandado (Ver art. 288 y 273 Nº 5).
Asimismo, esta medida se decreta en todo caso a diferencia de las cuatro
anteriores. Solicitada debe concederse, es obligatorio para el juez.
Según el artículo 278 si se rehúsa el reconocimiento de firma se procederá en
conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de
documentos en el juicio ejecutivo.
Esto significa que si el citado a la presencia judicial para el reconocimiento de firma
no comparece o bien comparece y da respuestas evasivas, se dará por reconocida
la firma según el artículo 435 inciso 2º.

Artículo 435 inciso 2º: “Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas,
se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”

6. Declaración jurada o exhibición del título de simple tenedor de la cosa

de que procede la acción o es objeto de ella.
Esta medida prejudicial se encuentra en el artículo 282 y corresponde solo al
futuro demandado. Los objetivos son:
a) Declaración jurada del tenedor respecto del nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre tiene la cosa.
b) Exhibición del título de su tenencia, por ejemplo: Arriendo, comodato.
Respecto de éste objetivo, en caso de expresar el tenedor que no tiene
título escrito, estará obligado a declarar bajo juramento que carece de
él. En caso de negativa del mero tenedor para practicar cualquiera de
las diligencias indicadas, se le puede apremiar con multa o arresto en
la forma señalada en el artículo 274.
Artículo 282: “Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de
la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado:
1º A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre
la tiene; y
2º A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar
bajo juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en
este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el
artículo 274.”

7. La constitución de apoderado especial.

A esta medida se refiere el artículo 285 y compete al futuro demandante.
Procede cuando haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del país.
El objetivo es que el apoderado represente al futuro demandado y responde de las
posibles multas y costas en que sea condenada la persona cuya ausencia se teme.
Si la persona rehúsa nombrar apoderado, se le apercibe con el nombramiento de
un curador de bienes.

Artículo 285: “En el caso del inciso 1º del artículo anterior, podrá también pedirse
que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el
juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que
sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.”

Medidas Prejudiciales Probatorias (ART. 288).

Art. 288: “Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las
medidas que mencionan el número 5º del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286,
para preparar su defensa.”

Son actos procesales que se pueden solicitar antes de la formalización del juicio
con la finalidad de probar un hecho pertinente al futuro juicio, el cual puede
desaparecer, o bien producir una prueba que más adelante será difícil o imposible
de obtener.

Fundamento genérico de estas medidas: Es la necesidad de anticipar la prueba en

razón del peligro inminente de desaparecer el hecho que se pretende probar o la
prueba misma que se intenta producir.
Análisis en particular:

1. Inspección personal del tribunal, informe de peritos, certificado de un

ministro de fe.
Esta medida se encuentra contemplada en el artículo 281 y corresponde tanto al
futuro demandante como al futuro demandado. Corresponde a todos pues
representan la igualdad de las partes.
Procede cuando existe peligro inminente de daño o perjuicio o se trate de hechos
que puedan fácilmente desaparecer. Agrega el inciso 2º del artículo 281, que para
la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona que
se trata de demandar si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que la
decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con
intervención del defensor de ausentes (Defensor Público).

Artículo 281: “Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal,

informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe,
cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que
pueden fácilmente desaparecer.
Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona
a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que
las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con
intervención del defensor de ausentes.”

2. Confesión judicial:
Se encuentra en el artículo 284 y le compete al demandante y demandado. Procede
cuando haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve
tiempo del país.
Los hechos motivo de la confesión deben ser previamente calificados de
conducentes por el tribunal, el cual fijará día y hora para la práctica de la diligencia.
El inciso 2º del artículo 284 establece la sanción que consiste en dar por confesa en
el juicio a la persona que citada a absolver posiciones (art. 7º inciso 2º, prestar
confesión judicial) se ausenta del país dentro de los treinta días siguientes a su
notificación sin absolver posiciones o sin dejar un apoderado con autorización e
instrucciones suficientes para hacerlo durante la secuela del juicio, a menos que
aparezca suficientemente justificada su ausencia.
Artículo 284: “Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva
posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el
que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la
notificación sin absolver posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e
instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por
confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la
ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.”

3. Prueba testimonial (Ver artículo 341)

Se encuentra establecida en el artículo 286 y al igual que las anteriores corresponde
al futuro demandante y al futuro demandado.
Procede respecto de aquellos testigos cuya declaración por razón de impedimento
grave haya fundado temor de que no pueden recibirse oportunamente. Las
declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar.

Artículo 286: “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de

aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimento graves, haya
fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones
versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el
tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la
orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con
intervención del defensor de ausentes.”

Medidas Prejudiciales Precautorias (Art. 279 – 280)

Artículo 279: “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que
trata el Título V de este libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y
concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
precautorias; y
2ª Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.”

Artículo 280: “Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el

solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días
por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en
vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el
que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento.”

Son las mismas medidas que señala el artículo 290 como medidas precautorias
ordinarias, vale decir:
1. Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
2. Nombramiento de uno o más interventores.
3. Retención de bienes determinados.
4. Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Requisitos copulativos: Según el artículo 279 los requisitos son:

1. Que existan motivos graves y calificados para solicitarlos. Estos motivos los
demostrará al juez la persona que solicita la medida y será el juez quien
determinará si realmente existen esos motivos.
2. Que se determine el monto de los bienes sobre los cuales deben recaer las
medidas precautorias.
3. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Corresponden solo al futuro demandante sobre quien pesan dos

obligaciones:

1. Debe presentar demanda en el término de 10 días contados desde la

aceptación de su solicitud, plazo ampliable a 30 días por motivos fundados.
2. Debe pedir, al entablar la demanda, que se mantengan las medidas
decretadas y tal petición debe formularse en el cuaderno de medidas
prejudiciales.
Es conveniente hacerlo presente en el escrito de demanda que se solicita la
mantención de la medida decretada.
Una vez presentada la demanda y solicitado que la medida prejudicial se mantenga
ahora como medida precautoria, el tribunal resolverá si la mantiene o la rechaza.
Si el tribunal la mantiene, nace la posibilidad para el demandado de oponerse con
lo cual se traba un incidente de alzamiento de la medida, incidente que debe tratarse
como un incidente ordinario.
Sin embargo, suele suceder que en la práctica los tribunales ante la petición de
mantención de una medida precautoria, le dan tramitación incidental de inmediato
proveyendo “Traslado y autos”.
Según el artículo 280 inciso 2º, el que haya solicitado una medida prejudicial
precautoria se hace responsable de los perjuicios causados y se considera doloso
su comportamiento en los siguientes casos:
1. Si no deduce demanda oportunamente.
2. Si no pide en ella que continúen en vigor las medidas decretadas.
3. Si el tribunal al resolver sobre la petición no mantiene la citada medida.

Requisitos para decretar las medidas prejudiciales.

I. Generales:

1. Que el solicitante exprese la acción que se propone deducir y

someramente sus fundamentos (Art. 287).
Art. 287: “Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las
solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos”.

2. Que se dicte sin audiencia de la persona contra la cual se pide, salvo

los casos en que expresamente se exija su intervención (Art. 289).
Art. 289: “Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia
de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervención.”

II. Especiales o específicos.

Son aquellos que deben concurrir para decretar una medida prejudicial
determinada, por ejemplo: Exhibición de inventario requiere que interese a varias
personas.
MEDIDAS CAUTELARES.

Para preservar la convivencia pacífica, las sociedades políticamente organizadas

han debido crear un instrumento que resulte eficaz para dirimir los conflictos
jurídicos ante la prohibición de la autotutela, este instrumento es el proceso.
Sin embargo, la tutela jurisdiccional por regla general no puede obtenerse
inmediatamente después de pedida. Los procedimientos judiciales exigen un lapso
de tiempo, lo que entraña un riesgo que el ordenamiento jurídico está en la
necesidad y en el deber de precaver y evitar.
Este peligro implica la posibilidad que a la hora de cumplir lo ordenado por la
sentencia, el mandato que ella conlleva quede vacío por no existir posibilidad alguna
de ejecutar aprovechando el demandado en algunos casos ese tiempo de demora
en la decisión para realizar actos que produzcan la ineficacia real de la sentencia.
Los riesgos que conlleva el tiempo de duración del proceso son al menos los
siguientes:

1. Riesgos que afectan la posibilidad práctica de la ejecución. Ejemplo: La

insolvencia sobreviniente del demandado que puede frustrar una ejecución
genérica.
2. Riesgos que afectan la posibilidad práctica de una ejecución específica.
Ejemplo: La pérdida de la cosa mueble objeto del litigio.
3. Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la
sentencia. Ejemplo: Declaración del derecho de dominio se vuelve inútil si
durante el desarrollo del proceso el titular vende el inmueble a un tercero de
buena fe y ese inmueble se inscribe en su favor.

Como se puede observar, muchos de estos riesgos derivan de la conducta

voluntaria del demandado tendiente a tornar ineficaz lo ordenado por una sentencia.

Las sentencias judiciales necesitan de la colaboración de las partes, en concreto

del demandado, para su total efectividad.

Las sentencias meramente declaratorias, aquellas que se limitan a declarar la

existencia de un derecho sin importar condena a alguna de las partes a favor de la
otra, se bastan a sí mismas por el solo hecho de quedar ejecutoriadas. Igual ocurre
con las sentencias constitutivas.
En consecuencia, solo las sentencias de condena requieren para ser eficaces, de
la colaboración, aunque sea mínima del demandado por cuanto ni la Constitución
Política del Estado ni la legislación procesal pueden garantizarle al actor la
existencia de bienes concretos del deudor para hacer efectiva la sentencia judicial.
No puede el Estado garantizar al actor la solvencia del deudor o la existencia a la
hora de la ejecución de la cosa mueble debida.
Tan solo puede garantizar que la declaración judicial de su derecho y la condena,
moverán al aparato judicial para forzar al patrimonio del deudor a cumplir el derecho
declarado en la sentencia. Lo que sí puede garantizar el Estado, y que debe hacerlo,
es que la situación patrimonial del demandado al momento de la demanda, quede
sustancialmente igual al momento de la sentencia, de modo que de dictarse una
sentencia declarativa de condena, su ejecución sea una realidad posible.
Así entonces, nace la normativa de las medidas cautelares que son precisamente
los medios jurídico procesales que tienen por objeto evitar las diversas
hipótesis de ineficacia de las sentencias de condena.

Para la doctrina nacional, la medida cautelar es una resolución judicial que busca
salvaguardar la actividad jurisdiccional por la vía de crear las condiciones
fácticas y jurídicas que permitan cumplir lo resuelto en el proceso.

José Quezada define las medidas cautelares:

“Aquellos actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de
la acción deducida o que se va a deducir si la medida precautoria se solicita
como prejudicial”.

Mario Casarino las define:

“Son los medios que la ley franquea al demandante para que asegure el
resultado de la acción que ha interpuesto”.

Discusión acerca de la autonomía del proceso cautelar.

Debemos dejar en claro que el proceso entendido como el instrumento de solución

de un conflicto jurídico no es susceptible de clasificación alguna, no obstante lo cual
y casi con puros fines pedagógicos se lo ha clasificado en proceso de declaración
y proceso de ejecución.
En verdad, lo que debe clasificarse son los procedimientos y no el proceso.

Criterios acerca de la autonomía del proceso cautelar.

Para algunos autores la actividad cautelar puede considerarse como un proceso por
sí mismo y diferente de los procesos de declaración y de ejecución.
Quienes sostienen esta tesis postulan la instauración de una normativa separada y
al mismo nivel. Autores como Chiovenda, Carnelutti y Lichmann, sostienen esta
tesis.

Para otros autores, como Calamandrei, Serra Domínguez y Ramos Méndez, el

proceso cautelar no sería autónomo en cuanto a ellos se opone la forzosa
dependencia y subordinación del proceso cautelar respecto del proceso principal
del cual tan solo es un incidente.
Pensar lo contrario sería confundir proceso con procedimiento.

En nuestra legislación no cabe diferenciar la autonomía del proceso cautelar ya que

si bien estas medidas pueden solicitarse y decretarse como prejudiciales, la regla
general es que se soliciten una vez comenzado el proceso principal. En todo caso
en ambos eventos la medida se tramita al interior de un proceso principal ya sea a
su inicio o durante su tramitación.
En definitiva, nunca tienen una tramitación separada distinta o independiente
respecto del proceso principal en que inciden.

Presupuestos de las medidas cautelares.

Los presupuestos básicos de toda medida cautelar son el “Fumus Boni Iuris”,
“periculum in mora” y “Contra Cautela”, aún cuando en Chile solo los dos
primeros son presupuestos en tanto que la contra cautela es excepcional.

1. Fumus Boni Iuris.

Esta expresión significa “Humo del buen derecho”. Se refiere a la apariencia

de derecho, lo que explicado por Raúl Tavolari, se trataría de un cierto grado de
convicción del juez acerca de la posibilidad de dictarse en definitiva una resolución
de mérito favorable al sujeto que impetra la actividad jurisdiccional. Sin embargo la
controversia se inicia a la hora de precisar cuál es el grado de convicción necesaria.
La opinión predominante discurre sobre la idea que para decretar una medida
cautelar, el juez no requiere tener certeza sobre la existencia del derecho subjetivo
alegado por el demandante en el proceso principal.
Pensar lo contrario sería un absurdo ya que el proceso principal en que la
medida incidiría carecería de razón de ser, es decir, ¿Para qué continuar el proceso
si la convicción sobre el fondo ya ha sido alcanzada por el juez?
 En definitiva al decir del profesor Tavolari, puede convenirse con que este
fundamento de las medidas cautelares aparece como un término medio entre la
certeza que solo se establecerá en la resolución final del proceso principal y la
incertidumbre base de la iniciación de este proceso.

Así entendido, este presupuesto encuentra clara concreción en nuestra ley

procesal civil al disponer el artículo 298 del Código que para decretar las medidas
de que trata este título, el demandante deberá acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

2. Periculum In Mora.
Si la respuesta jurisdiccional al reclamo de tutela por el justiciable fuera inmediata,
la actividad cautelar no existiría porque sería innecesaria.
Lo que las medidas cautelares buscan reparar es el daño marginal que podría
derivar del retraso en la dictación de la sentencia definitiva.
Ante la imposibilidad práctica de acelerar la dictación de la sentencia definitiva, lo
que se busca es tornar inocuo el peligro de ese retraso mediante una medida
cautelar que anticipe provisoriamente los efectos de la sentencia. (Ver Art. 253 Nº 3
CPC).
De lo expuesto se colige que el periculum in mora, expresión latina que significa
peligro en la demora se define como:

“Peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva”.

Desde el punto de vista de la técnica legislativa el periculum in mora puede tratarse

de:

a.Periculum tipificado
El legislador puede tipificar determinadas situaciones y conductas del demandado
como generadoras de periculum in mora. En tal caso el juez se limitará a verificar la
concurrencia del supuesto típico.
No tiene aplicación en Chile. En España existe el embargo preventivo.

b.Periculum de apreciación judicial.

El legislador confía al juez las circunstancias determinantes para la valoración del
periculum en el caso concreto. Por consiguiente de algún modo le exige al juez a
recurrir a la presunción dado que el peligro no es un hecho susceptible de ser
directamente probado.

En nuestra ley procesal civil este presupuesto no está tratado, sin embargo está
siempre presente como principio rector en las medidas precautorias ordinarias
establecidas en el artículo 290.

 Secuestro judicial:
Habrá lugar a esta medida cuando haya “motivo de temer que la cosa se pierda o
deteriore en manos de quien la tenga en su poder” (Art. 291).

 Interventor
Se le nombra siempre que haya justo motivo de temer que se destruyan o deteriore
la cosa o que los derechos del demandante pueden quedar burlados (Art. 293 Nº
4).

 Retención de dineros o cosas muebles

Se decreta cuando haya motivo “racional” para creer que el demandado procurará
ocultar sus bienes (Art. 295).

 Prohibición de celebrar actos o contratos.

Cuando esta medida recae sobre los bienes litigiosos el periculum in mora es
connatural a tal circunstancia, es decir, no se requiere supuesto alguno para pedir
la prohibición de celebrar acto o contrato.
En cambio cuando esta medida precautoria recae sobre bienes no litigiosos, el
periculum está determinado por la circunstancia de no ofrecer las facultades del
demandado suficiente garantía para asegurar los resultados del juicio (Art. 296).

De lo dicho se desprende que en Chile la concurrencia o no de periculum in mora

deberá ser apreciada en cada caso por el juez de acuerdo a los antecedentes del
proceso.

c.Contra Cautela.
Al final del proceso el demandado puede obtener una sentencia absolutoria, con lo
cual resulta evidente que la medida cautelar decretada, la que anticipaba en forma
provisoria los efectos de una probable sentencia de condena, no estaba justificada.
Este resultado favorable para el demandado, unido a la circunstancia que las
medidas cautelares se decretan por lo general sin audiencia de la parte contraria y
a la necesidad de resguardar la igualdad de las partes en el proceso, han
determinado que los ordenamientos procesales hayan previsto la necesidad de
reclamar de quien impetra la cautela, una garantía que resguarde los intereses del
afectado por la medida cautelar, con lo cual se evita además, que el actor solicite
estas medidas como un medio de coacción incluso psicológico en contra del
demandado para forzar a un arreglo no deseado por éste.

Calamandrei, sostiene que con la contra cautela se busca que el peticionario

garantice el pago de los daños y perjuicios que la medida decretada pudiera
ocasionarle al demandado cuando la sentencia no resulta favorable al actor, o
cuando en ella se dictó sentencia absolutoria. Esta exigencia es frecuente en
derecho comparado pero en Chile está reservada a los siguientes casos
excepcionales.

a) En forma facultativa: El juez puede exigir caución al actor en el

evento de una medida cautelar no prevista en la ley. Las llamadas
medidas precautorias extraordinarias (Art. 298 CPC).

b) Obligatoria:
i. Medidas precautorias que se solicitan sin acompañar
comprobantes de derecho, es decir, aquellos que constituyen
presunción grave del derecho que se reclama (Art. 299).

ii. Medidas precautorias preparatorias: Art. 279 – 280 CPC.

En Chile no es posible hablar de la contra cautela como presupuesto de toda medida

cautelar dado que ella solo se exige en casos excepcionales.

Características de las medidas cautelares.

1. Instrumentalidad.
Esta característica, al decir de Calamandrei, significa que las medidas cautelares
lejos de constituir un fin por sí mismas, están preordenadas a la dictación de una
ulterior resolución definitiva cuyo resultado práctico aseguran preventivamente.
Calamandrei ha dicho que la instrumentalidad de las medidas cautelares es
cualificada, es decir, elevada al cuadrado dado que son el instrumento del
instrumento.
El instrumento tutelar del derecho es el proceso jurisdiccional y el instrumento tutelar
de los resultados prácticos de la sentencia definitiva son las providencias o medidas
cautelares.

2. Provisionalidad
Las medidas cautelares, según la doctrina, son provisionales en doble
sentido.

1) Sus efectos han de expirar indefectiblemente e ipso iure cuando la

sentencia definitiva que pone fin al proceso principal queda
ejecutoriada. Ello por cuanto en ese momento la medida pierde su
razón de ser, sea porque los efectos que anticipaba
provisoriamente han quedado firmes (Sentencia de condena), sea
porque la medida no era justificada (Sentencia absolutoria).

2) Son provisionales porque implican un juicio de precariedad en

tanto su permanencia en el proceso está sujeta al cambio o
mantención de las circunstancias que motivaron su dictación
fundamentalmente el periculum in mora que han procurado evitar.

Nuestra ley positiva recoge expresamente esta última circunstancia en el

artículo 301 del CPC, al disponer que estas medidas “son esencialmente
provisionales, en consecuencia deberán hacerse cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha procurado evitar.”

3. Homogeneidad
Explica la doctrina que las medidas cautelares, para cumplir su función de
aseguramiento, producen una injerencia en la esfera jurídica del demandado
parecida o similar a ciertos actos del proceso de ejecución pero no idéntica, pues si
así fuera, estaríamos frente a una ejecución sin título, lo que conforme al principio
de legalidad que inspira el procedimiento ejecutivo, no es admisible puesto que no
hay ejecución sin título y solo la ley puede crear títulos ejecutivos.

4. Idoneidad
Se refiere a la necesidad de que la medida solicitada y decretada sea apta
para caucionar o alcanzar el fin cautelar que se persigue. Así por ejemplo, sería una
medida idónea solicitar la retención de bienes determinados en un juicio que versa
sobre la entrega de un cuerpo cierto, y no sería idóneo solicitar el arraigo del
demandado en un juicio reivindicatorio.

5. Unilateralidad
Apunta más bien al procedimiento para la concesión de estas medidas en
cuanto a que por regla general se decretan “in audita altera pars” esto es, sin oír
a la parte contraria, con lo que se modifica el principio de la bilateralidad de la
audiencia.
En verdad no se trata de una vulneración al principio de la contradicción sino
que simplemente de una postergación de la posibilidad de contradicción, lo cual se
justifica por razones de efectividad de estas medidas.

Otras características.

La doctrina nacional agrega otras características con fines pedagógicos.

José Quezada:

1. Acumulables:
Se desprende de lo señalado en el artículo 290 el que expresa “el demandante
puede pedir una o más de las siguientes medidas”.

2. Limitadas.
El artículo 298 dispone que “las medidas de que trata este título se limitarán a los
bienes necesarios para responder a los resultados del juicio”.
Quiere decir que debe existir una cierta equivalencia o proporcionalidad entre el
monto de lo demandado y los bienes objeto de las medidas con lo cual se ampara
el derecho de propiedad del demandado sobre sus bienes y se evita un ejercicio
abusivo de los derechos del actor.

3. De aplicación general.
No obstante que se encuentran tratadas en el Libro II del CPC, que trata del juicio
ordinario de mayor cuantía, son de aplicación general por aplicación del artículo 3º
del CPC.

Clasificación:

1. Según nuestro derecho procesal civil

 a) Ordinarias (Artículo 290)
b) Especiales (Artículo 300)
c) Extraordinarias (Art. 298)

2. Sobre qué recaen

a) Cautela personal (Penal)
b) Cautela real o patrimonial (Civil)

3. Oportunidad en que se piden

a) Prejudiciales
b) Judiciales
4. Según su tramitación
a) Con conocimiento
b) Sin conocimiento

5. Por la caución
a) No requieren caución
b) Pueden exigir caución
c) Caución obligatoria.

SEGÚN NUESTRO DERECHO POSITIVO PROCESAL

a. Medidas Precautorias Ordinarias: Son las que enumera el artículo 290 y

que sistemáticamente regula el título V del libro II del CPC.

b. Medidas Precautorias Especiales: Son aquellas autorizadas por las leyes

y a las que hace referencia el artículo 300. Ej:

- El derecho legal de retención (artículo 545);

- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos (artículo 327 CC)

c. Medidas Precautorias Extraordinarias: Son las demás que puede solicitar

el actor y que no están expresamente contempladas en las leyes, es por ello
que se les denomina medidas cautelares atípicas. (Artículo 298 CPC).

La importancia de esta clasificación radica en los distintos requisitos que deben

concurrir para decretar una y otra clase de una medida precautoria.
1. SEGÚN SOBRE QUE RECAEN

a. Cautela personal: Se trata de medidas que recaen o afectan a la persona

físicamente considerada. La cautela personal tiene aplicación mayor en el
proceso penal. El título V del libro I del nuevo Código Procesal Penal
denominado “Medidas cautelares personales”, se refiere a la citación,
detención y prisión preventiva. El artículo 155 de dicho código contempla
otras medidas cautelares personales conocidos como alternativas, por Ej: el
no acercarse a la víctima.

b. Cautela real: se refiere a aquellas medidas que afectan el patrimonio de una

persona natural o jurídica. Constituyen la regla general en materia civil, pero
también los contempla el código procesal penal en el título VI de su libro I.

2. SEGÚN LA OPORTUNIDAD EN QUE SE PIDEN

a. Medidas Cautelares prejudiciales: Son aquellas que se decretan antes de

la notificación de la demanda. Se encuentran regulados en los artículos 279
y 280.

b. Medidas Cautelares judiciales: Son las que puede solicitar el actor durante
el juicio y una vez notificada la demanda.

3. SEGÚN LA TRAMITACIÓN

a. Con conocimiento: La regla general es que las medidas precautorias se

decretan con conocimiento, lo que significa que ellas se pueden llevar a
efecto desde la notificación del contendor. La tramitación incidental tendrá
lugar sólo si la persona contra la cual se interpone la medida deduce el
incidente dentro de 3º día.

b. Sin conocimiento: Esta forma de decretar una medida precautoria es

excepcional puesto que el inciso 2º del artículo 302 autoriza que estas
medidas puedan llevarse a efecto antes de ser notificada a la persona contra
quien se dicta bajo 2 condiciones:
  Que existan motivos o razones graves para ello y el tribunal así lo
ordene.
 Que la notificación se efectúe dentro de 5º día desde la fecha de la
resolución que la ordene so pena de quedar sin efecto la medida.
Cabe hacer presente que este plazo de 5 días puede ser ampliado por
motivos fundados.

4. SEGÚN “POR LA CAUCIÓN”

a. No requieren caución: Es la regla general de las medidas precautorias

ordinarias y especiales.

b. Las que pueden exigir caución: Se trata de las medidas precautorias

extraordinarias, siempre que el tribunal lo estime necesario.

c. Las que exigen siempre caución: Es la situación excepcional del artículo

299 respecto de aquellas medidas que se solicitan sin acompañar
comprobantes de derecho. De allí se concluye que la contra cautela no es un
presupuesto de la medida cautelar en Chile dado que su exigencia es
excepcional.

Art. 299: “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las
medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los
comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días,
mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para
responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas
quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo
280.”

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO

Nuestro CPC las denomina medidas precautorias en el título V del libro II, artículo
290 al 302 que trata de ellas y las concibe como:
“Los medios que tiene el demandante para asegurar el resultado de su
acción.” (Art. 290).

El Código Procesal Penal le da su nombre técnico de medidas cautelares.

De acuerdo a la regulación del CPC, las medidas precautorias se clasifican en
ordinarias, especiales y extraordinarias.

ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Medidas Precautorias Ordinarias

También llamadas nominadas o típicas, son las contempladas en el artículo 290:

I. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

Concepto
Secuestro es el depósito de una cosa, que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro, que debe restituirla al que obtenga una decisión en su favor (artículo
2249 CC) conforme al artículo 2252 del Código Civil el secuestro puede ser judicial
o convencional.
El judicial, se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba. En
consecuencia para el derecho procesal el secuestro es el depósito de una cosa
mueble litigiosa en poder de un tercero que debe entregarla a la parte que obtenga
una sentencia favorable.

Características:

1. El secuestro es una especie de depósito.

2. Esta medida sólo puede recaer en la cosa mueble que se litiga.
3. Como todo depósito la cosa debe ser entregada a un 3º distinto de las partes,
que se denomina secuestre.
4. El secuestre tiene la obligación de conservar y mantener la cosa, solo tiene
facultades administrativas y no dispositivas, vale decir, que tiene las facultades
del depositario de los bienes embargadas en juicio ejecutivo (artículo 292
complementado por los artículo 479 y siguientes)

Procedencia
El secuestro como medida precautoria procede en los 2 casos que indica el artículo
291, vale decir:
a. Cuando se reivindica una cosa corporal mueble, situación a lo que se refiere
el artículo 901 del C. Civil.
b. Cuando se entablen otras acciones con relación a la cosa mueble
determinada.

Semejanzas

En ambos casos la medida recae sobre cosa mueble y el fundamento del secuestro
es el temor que se pierda o deteriore la cosa.

Diferencias

a. En cuanto a la naturaleza de la acción:

 En el primer caso se refiere a la acción reivindicatoria.

 En el segundo caso es una acción distinta a la reivindicatoria.

b. En cuanto a la calidad del sujeto pasivo.

 En el primer caso el sujeto pasivo es el poseedor no dueño.

 En el segundo, el sujeto pasivo será quien tiene la cosa sin ser
necesariamente el poseedor.

Interrogantes sobre el secuestro

1. ¿Procede contra inmuebles?

No, porque el artículo 291 del CPC se refiere expresamente a cosas muebles.

2. ¿Será posible el secuestro de una cosa inmueble?

Sí, puede pedirse como medida precautoria extraordinaria del artículo 298.

3. ¿El secuestro produce la indisponibilidad del bien?

No, porque la finalidad del secuestro es impedir la pérdida o deterioro de la cosa.

4. ¿Qué se hace para impedir la enajenación?

Pedir la precautoria del artículo 290 nº 4, por que las precautorias son acumulables.
 5. ¿Se puede embargar el bien secuestrado?
Sí, porque el artículo 445 del CPC no contempla al bien secuestrado como bien que
no puede embargarse.

II. Nombramiento de uno o más interventores

Interventor es la persona designada por el juez con el objeto que controle la
administración de los bienes materia del juicio y que se hallen en poder del
demandado.

Fundamento de esta medida lo encontramos en la regla general de procedencia

establecida en el artículo 293 Nº 4 esto es, “siempre que haya justo motivo de
temer que se destruya o deteriore la cosa litigiosa o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados”.

Características

1. La medida puede recaer sobre cosa mueble o inmueble.

2. La medida puede recaer sobre las cosas litigiosas o sobre otros bienes del
demandado.
3. El demandado conserva la administración de los bienes, la cual solo es
fiscalizada por el interventor.
4. Se puede nombrar uno o más interventores, lo que dependerá de la cantidad e
importancia de los bienes intervenidos.
5. La persona del interventor es nombrada por el juez, ya que, el artículo 290 solo
autoriza al demandante para pedir el nombramiento.

Procedencia
El artículo 293 señala los distintos casos en que procede el nombramiento del
interventor y estos casos son:

1. En el caso del inciso 2º del artículo 902 CC.

Art. 902 C.C.: “Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar
todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.”

En este caso se necesita la concurrencia de 2 requisitos:

a. Que la reivindicación se refiera al dominio u otro derecho real sobre inmueble.

b. Que exista justo motivo de temer el deterioro de la cosa o de los muebles o
semovientes anexos a ella, o que las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía.

2. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temer ya indicado, esto es el deterioro de la cosa o que las facultades de la
demandada no ofrezcan suficientes garantías.
Este caso se refiere a la acción de petición de herencia que regulan los Artículos
1264 y siguientes del CC.

3. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuenta al
comunero o socio que administra. En ambos casos hay que remitirse al CC,
saber en qué casos el socio o comunero puede demandar la cosa común o pedir
cuenta al administrador.

4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados. Se trata de un caso de aplicación genérica.

5. En los demás casos expresamente señalados por las leyes.

De aquí se concluye que la numeración del artículo 293 no es taxativa.
Ej.: En el juicio ejecutivo, si se embarga una industria o sus utilidades, el depositario
tendrá las facultades de un interventor judicial, artículo 444 inc. 2º.

Facultades
El artículo 294 indica las facultades del interventor, ellas son:

a. Llevar la cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención. Por

lo tanto el interventor puede imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado;
b. Dar cuenta al interesado o tribunal de toda malversación o abuso que note de
los bienes sujetos a intervención. “El interventor da cuenta porque él no
administra solo fiscaliza”.

Art. 294: “Las facultades del interventor se limitarán a llevar cuenta de las entradas
y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este
cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de
toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá
en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un
establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario
adoptar.”

Interrogantes en cuanto al Interventor

1. ¿Puede removerse al interventor?

Sí, porque al pedirse la remoción no se está pidiendo el alzamiento de la medida.

2. ¿Sobre qué clase de bienes puede recaer esta medida?

Muebles e inmuebles por que el artículo 293 Nº 4 solo habla de cosa objeto del
litigio.

3. ¿La intervención produce la inembargabilidad del bien?

No, la labor del interventor es solo controlar.

III. RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS

Concepto

Entendemos por retención el depósito de dinero o de alguna cosa mueble en poder

del demandado, demandante o de un tercero en los casos previstos por la ley.

Características
1. La medida puede recaer sobre dinero u otra cosa mueble determinada, sea o no
litigiosa.

2. El retenedor puede ser el actor, el demandado o un tercero, porque tal calidad

depende de quien tenga el bien, ya que, retener significa guardar o conservar.
Por excepción la conservación de la cosa queda en poder de una persona
distinta de quien la tenga, ya que, el inciso 2º del artículo 295, faculta al tribunal
para ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crédito o de una persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente
para seguridad de dichos valores.

3. La retención produce la indisposición del bien porque los bienes retenidos son
considerados por la jurisprudencia en igual condición jurídica que los bienes
embargados.

Procedencia

Según el artículo 295 inciso 1º esta medida procede en 2 casos:

1. Respecto de los bienes que son materia del juicio.

2. Respecto de otros bienes del demandado siempre que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:

a. Que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

b. Cuando haya motivo para creer que el demandado procura ocultar sus
bienes.
c. En los demás casos determinados por la ley.

Finalidades

1. Velar por la integridad material de la cosa sobre la cual recae la medida, por eso
el retenedor tiene las facultades de un depositario civil propiamente dicho, vale
decir no administra, solo custodia la cosa y evita un posible traslado, pérdida o
deterioro.

2. Evita la disponibilidad de la cosa por el demandado, o sea impide su enajenación

o disposición.
La opinión unánime de la doctrina y de la jurisprudencia es que la expresión
“embargo” del artículo 1464 Nº 3 C.C. es amplia y genérica, comprensiva no sólo
del embargo ejecutivo sino de otras medidas que paralizan la disposición del
propietario o poseedor salvo autorización judicial o consentimiento del acreedor.
Sin embargo, ello no obsta para que los bienes retenidos sean embargables, y ello
en razón de que la expresión “enajenación” del artículo 1464 C.C. es también amplia
y comprende la enajenación forzada que se hace por intermedio de la justicia.

Efectos de la retención judicial después de ejecutoriada la sentencia

Aquí se aplica el Artículo 235 del CPC, esto significa que si no ha habido oposición
de cumplimiento de la sentencia o bien la oposición ha sido rechazada por sentencia
de 1ª o 2ª instancia, se procede a cumplirla según las reglas que esa norma
establece, así tenemos:

1. Si la sentencia ordena entregar las especies o cuerpo cierto retenido se lleva

a efecto tal entrega, con el auxilio de la fuerza pública si es necesario.

2. Si la sentencia ordena pagar una suma de dinero, se pueden producir 2

posibilidades:

a. El bien retenido es dinero, se ordena hacer el pago al vencedor sin más

trámites previa liquidación del crédito y las costas.
b. El bien retenido no es dinero, sino una cosa mueble, se dispondrá la
realización del bien retenido de conformidad al juicio ejecutivo por tanto
no es necesario el embargo del bien.

IV. PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES

DETERMINADOS. (Art. 290 Nº 4).

Artículo 290 Nº 4: “La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

determinados”.

Características:

1. La prohibición puede referirse a cualquiera o a todas las categorías de actos

jurídicos sean unilaterales o bilaterales, contratos o convenciones.
El demandante al solicitar la medida puede especificar los actos o contratos que
quiere que se prohíban, por ejemplo: Compraventa, arrendamiento.
Sin embargo, la modalidad más utilizada en la práctica es la prohibición de grava y
enajenar pero, si en la solicitud solo se dice “prohibición de celebrar actos y
contratos”, se infiere que pretende atribuirle a la medida el alcance más amplio
posible, o sea, todo acto jurídico.

2. La conjunción “o” utilizada por el artículo 290 Nº 4 no debe entenderse como

disyuntiva sino como copulativa, lo que se desprende de la historia fidedigna del
Código puesto que el proyecto Lira hablaba de contratos para luego ser
cambiada y dejada tal como aparece en el texto actual, lo que indica la intención
del legislador de darle la mayor amplitud posible.

3. La prohibición se refiere a bienes determinados del demandado, lo que se

desprende de los artículos 290 Nº 4 y 296. Esto significa que el demandante
debe especificar detalladamente él o los bienes sobre los cuales requiere que la
medida recaiga. En consecuencia, no podría pedir el demandante que la medida
recayera sobre todos los bienes inmuebles de propiedad del demandado.

Art. 296 Inciso 1º: La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio.

4. Los bienes determinados del demandado pueden ser muebles o inmuebles lo

cual tiene importancia para determinar los efectos de la medida respecto de
terceros.

5. Estos bienes determinados del demandado pueden ser litigiosos o no, es decir,
objeto del juicio en que recae la medida o no, lo cual tiene importancia para los
efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida.

Procedencia de esta medida.

a) Recae sobre bienes materia del juicio.

b) Recae sobre otros bienes del demandado.
Art. 296 Inciso 1º: La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio.

La distinción cobra importancia en cuanto a los requisitos de procedencia. En efecto,

en el primer caso basta que el demandante invoque la circunstancia de tratarse del
mismo bien materia del juicio cuya prohibición solicita.
En el segundo caso es necesario que las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado de la acción como lo establece el
artículo 296 Inciso 1º.
De acuerdo con el inciso 2º del artículo 296, para que los objetos que son materia
del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil,
esto es para que haya objeto ilícito en su enajenación, será necesario que el tribunal
decrete prohibición respecto de ellos.

Artículo 296 Inciso 2º: Para que los objetos materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario
que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.
Efectos:

Hay que distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y de terceros
y en este último caso si se trata de muebles o inmuebles:

1. Respecto de las partes.

Produce efecto desde la notificación de la resolución judicial que la decreta.

2. Respecto de terceros:
Conforme al artículo 297 hay que distinguir si son muebles o inmuebles.

Art. 297: cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el

registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto
de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
 a) Si se trata de los bienes inmuebles o raíces, la medida producirá
efectos desde que se inscriba en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del Conservador respectivo. Si no se inscribe la medida,
para los terceros es inoponible.

b) Si se trata de bienes muebles, la medida sólo producirá efecto

respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude
si ha procedido a sabiendas, esto es, cuando ya ha sido notificado.
Será responsable del delito de estafa.

Requisitos para la concesión de las medidas precautorias.

1. Medidas precautorias ordinarias.

Requisitos generales:

a) Requisito de proporcionalidad o equivalencia.

Significa que la medida precautoria se limita a los bienes necesarios para responder
a los resultados del juicio, según el artículo 298.
En consecuencia debe existir una cierta proporcionalidad entre el valor de los bienes
objeto de la medida precautoria y el monto de lo demandado.
¿En qué casos no opera?

- Cuando el demandado no tiene otros bienes que se le

conozcan.
- Cuando la medida precautoria recae sobre el bien que es
objeto del litigio.
b) Refleja el humo del buen derecho.
El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a los menos
presunción grave del derecho que se reclama (Art. 298).

Requisitos Especiales.

Se refiere a los casos en que la ley autoriza la medida precautoria que

consistirá en examinar si efectivamente la ley concede la medida.
En otras oportunidades el requisito especial consiste en el justo temor que la cosa
materia del juicio se pierda o deteriore en manos del demandado, que las facultades
económicas del demandado no sean suficientes, o que exista motivo racional para
creer que el demandado tratará de ocultar sus bienes.
Todas estas son cuestiones de hecho que determinará el juez en cada caso
particular.

2. Medidas Precautorias Especiales.

Son aquellas que autoriza la ley que contempla una medida de esa especie.
(Art. 300 CPC).

Requisitos Generales.

Son los mismo de las medidas precautorias ordinarias y que precisamente señala
el artículo 298.

Requisitos Especiales.

El actor debe otorgar caución para responder de los perjuicios que se originen
siempre que el tribunal lo estime necesario (Art. 298 CPC).

Oportunidad para solicitarlas.

Las medidas precautorias pueden solicitarse “en cualquier estado del juicio”,
aun cuando, no esté contestada la demanda (Art. 290). Esto significa que la
demanda debe encontrarse notificada al demandante, incluso el demandante puede
solicitar las medidas precautorias después de citadas las partes para oír sentencia
según lo citado en el artículo 433.

Procedimiento para solicitar las medidas precautorias.

Tres hipótesis:
1. Concurren los requisitos generales y los requisitos especiales.
Ante la solicitud del demandante de concesión de una medida precautoria, el
tribunal ordena la formación de cuaderno separado y puede decretar o denegar la
medida solicitada.
Si la concede, la medida se lleva a efecto inmediatamente después de notificada al
demandado.
Si el demandado se opone se produce un incidente que se tramita conforma a las
reglas generales. La resolución que falla el incidente y acoge la oposición del
demandado ordenará el alzamiento de la medida precautoria, resolución que es
apelable en el solo efecto devolutivo por expresa disposición del artículo 194.

2. Concurren los requisitos generales y los requisitos especiales de la medida

precautoria pero el demandante pide que se lleve a efecto la medida antes de
notificar al demandado porque existen razones graves para ello (Art. 302 Inc. 2º).

En este caso el demandante debe hacer notificar la resolución que conceda la

medida precautoria al demandado dentro del término de cinco días contados desde
la fecha de la resolución, plazo ampliable por el tribunal por motivos fundados.
Además puede pedir que la notificación se practique por cédula.
Si la notificación no se practica dentro de plazo, la diligencia queda sin valor alguno
(Art. 302 Inciso 2º y 3º).

3. El demandante solicita una medida precautoria pero le faltan los comprobantes

que constituyen a lo menos presunción grave del derecho que reclama (Fumus Boni
Iuris).
En casos graves y urgentes el tribunal puede conceder la medida precautoria
ordenada por un término que no exceda de 10 días mientras se presentan dichos
comprobantes exigiendo caución al demandante para responder de los perjuicios
que causare. Si el demandante no renueva la solicitud de mantención de las
medidas precautorias provisoriamente decretadas en el citado plazo, las medidas
quedan de hecho canceladas (Art. 299 CPC).
Si el demandante renueva su solicitud el tribunal podrá rechazarlas o mantenerlas.
Si la mantiene nace para el demandado el derecho a oponerse y se procede
conforme a las reglas generales aplicables a los incidentes. Hay que recordar que
por regla general las medidas precautorias se decretan In Audita Altera Pars.

Práctica de algunos tribunales.

1. El tribunal, ante la solicitud de una medida precautoria, da traslado por tres

días al demandado ordenando la formación de cuaderno separado.

2. El tribunal concede la medida precautoria y da traslado al demandado al igual

que el caso anterior. Si acoge la oposición del demandado ordenará alzar la
medida precautoria.
 3. El tribunal previa caución concede la medida solicitada. Si el demandante
dentro de plazo acompaña los comprobantes y solicita la mantención de la
medida el tribunal da traslado al demandado.

Alzamiento de las medidas precautorias.

Las medidas precautorias son esencialmente provisionales, en consecuencia deben

hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que han procurado evitar.
Además, las medidas precautorias son sustituibles de modo que tanto el
demandante como el demandado pueden solicitar su reemplazo:

- El demandante optando por una caución mayor.

- El demandado ofreciendo una garantía superior que no altere la petición del
actor.

De algún modo se refiere a esta situación el artículo 301 al disponer que las medidas
precautorias deberán hacerse cesar siempre que se otorguen cauciones suficientes.

En ambos casos, deberá solicitarse el alzamiento sea porque el demandado alega

hechos nuevos que hacen variar la situación, por ejemplo ha adquirido una buena
situación económica que hace desaparecer el peligro, sea porque la medida
precautoria ya no es idónea para el fin cautelar y se necesita una mayor, o porque
el demandado ofrece una garantía superior.
La petición de alzamiento está sujeta a las normas generales de tramitación de los
incidentes.

Caducidad.

La caducidad es una verdadera sanción procesal que opera en los casos siguientes:

1. Medida prejudicial precautoria: Concedida caduca cuando el demandante no

deduce su demanda dentro del plazo de 10 días (ampliables hasta 30)
contados desde la aceptación de su solicitud, o cuando al deducir la demanda
dentro de plazo no solicita la mantención de la medida, o cuando el tribunal
deniega la solicitud de mantención de la medida precautoria (Art. 280 CPC).

2. Precautoria concedida sin acompañar comprobantes de derecho. (Art. 299 –

300 CPC).
 - Caduca si el actor no acompaña comprobantes de derecho dentro del término
de 10 días.
- Si los acompaña dentro de plazo no pide mantener la medida precautoria.
- Si el tribunal deniega la mantención.

3. Medida precautoria ejecutada o practicada antes de notificada al

demandado.

Si la notificación no se practica dentro del plazo de cinco días (prorrogables),

simplemente caduca (Art. 302 Inciso 2º).

Interrogantes en torno al alzamiento:

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica procesal de la resolución que falla la solicitud de

alzamiento de la medida precautoria?
Es un auto porque falla un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las
partes.

2. ¿El alzamiento de la medida obsta a que el actor pueda pedir otra?

No. La jurisprudencia ha declarado que el actor puede pedir otra medida si nuevamente las
condiciones de hecho justifican el peligro que la medida pretende evitar o minimizar.