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El Supremo fija criterios para la incomparecencia de los menores en el

plenario
2-12-2019 | Wolters Kluwer

Cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción y para que los menores

víctimas del delito no sean objeto de victimización secundaria, es posible que se declare válida
la declaración realizada en la instrucción reproduciendo la grabación durante el juicio, pero
para ello es necesario seguir una serie de pautas con el fin de que no se afecte el principio de
contradicción y el derecho de defensa.

Jurisprudencia comentada

En esta interesante
sentencia dictada por el
Tribunal Supremo (STS de
26 de noviembre de 2019,
Rec. 2104/2018 (LA LEY
165840/2019)), de la que
ha sido ponente el
Magistrado Vicente
Magro, se analiza la
cuestión de si es
necesario que los
Imagen de Annie Spratt en Pixabay
menores deban acudir
obligatoriamente a
prestar su declaración en el acto del juicio oral, o si, cumpliendo ciertas pautas, es suficiente la
reproducción de la declaración realizada en fase de instrucción.

La Audiencia condenó al acusado sin escuchar a la víctima en el juicio

La Audiencia provincial de Barcelona condenó al acusado a 7 años de prisión, como autor de un delito
de abuso sexual contra una menor de edad. El condenado interpuso recurso de casación ante el
Supremo, argumentando entre los motivos alegados, que no pudo la defensa interrogar a la
denunciante en el juicio oral, lo que suponía una infracción del derecho a la contradicción.

La Audiencia Provincial había dado validez a la práctica de la prueba preconstituida escuchando la

grabación practicada por el equipo de asesoramiento técnico penal. Había señalado que no era
necesario ningún informe pericial psicológico previo para determinar la necesidad de practicar la
prueba preconstituida.

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Por tanto, y según señala la Sala, el debate se centra en conciliar el derecho de los menores a no se les
victimice con una repetición de su declaración, y el derecho de defensa del acusado, interrogando a los
menores denunciantes.

El Supremo establece las pautas a seguir

Tras realizar un repaso a la doctrina jurisprudencial existente y al marco legal, la Sala considera
necesario establecer una serie de principios (en total 20 puntos), para decidir sobre la
incomparecencia de los menores en el plenario, cuando se ha conformado la prueba preconstituida
en la instrucción, que resumimos aquí:

1. Velar por el principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa: el letrado de la

defensa tiene derecho a interrogar a la víctima de delito en el plenario.

2. Derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, exigencia también del derecho de
defensa

3. La regla general es la declaración de los menores en el juicio.

4. Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la

defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5. En principio, el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en
el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la
Víctima. La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías
procesales.

6. Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se

respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa.

7. La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito —especialmente en el caso
de delitos contra la libertad sexual— es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto
de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse
de la única prueba directa de cargo.

8. La prueba preconstituida, aunque se garantice la contradicción, no es equivalente a la propia del

juicio oral. Por tanto, que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena
el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario.

9. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral.

10. Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores.

11. No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de

defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una
máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12. Cuando existan razones fundadas y explícitas, puede prescindirse de dicha presencia en aras de la
protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe o por cualquier otra
circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor
de declarar en el juicio oral. No existe una “presunción de victimización secundaria”, sino que ésta
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debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada
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13. Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos
de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización
secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse
cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de
su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción.

14. Esta opción de la prueba anticipada no puede serlo “a cualquier precio” por el dato objetivo de
la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15. La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y
darle “carta de naturaleza” es la exigencia de razones fundadas y explícitas de "victimización", cuya
entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en
el juicio oral.

16. La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad
del menor, pero también su madurez y demás condiciones concretas de su personalidad.

17. Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar
cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque
conjuren aquellos riesgos.

18. La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse
debidamente.

19. No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material
por indebida denegación de prueba, y vulneración de la tutela judicial efectiva.

20. Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no
declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior
informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso
concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión
de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho
de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

Valoración de las circunstancias concretas del caso - nulidad del juicio oral

La sentencia aplica los principios anteriormente citados, dando la razón a la representación del
acusado. Considera, valorando las circunstancias concretas del caso y la edad de la menor en el
momento de declarar en el juicio. Entiende, al contrario que la Audiencia, que sí era necesario para
practicar la prueba preconstituida un informe psicológico previo.

Dicho informe, según la Sala, era preciso para evitar la comparecencia, además de un resolución
motivada, anteriores a la práctica de la prueba, donde se explicara y avalara la ausencia de la menor
en el acto del juicio.

Por ello, se vio afectado el principio de contradicción y el derecho de defensa. Por tanto, concluye
admitiendo el recurso de casación interpuesto, la nulidad del juicio oral y la resolución sobre
admisión de prueba. Resuelve que deben retrotraerse las actuaciones para que la causa sea
nuevamente juzgada, con intervención de un tribunal sin los magistrados que dictaron la sentencia
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