Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 605/2001.TC-S1

Lima, 21 DIC. 2001

Visto, en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha
07.12.2001, el Expediente N° 367/2001.TC sobre recurso de revisión interpuesto por la CONSTRUCTORA NORBERTO
ODEBRECHT contra la Resolución Directoral N° 241-2001-MTC/15.02.PRT-PERT emitida en torno a la Liquidación Final
del Contrato de Obra "Construcción, rehabilitación y mejoramiento de la carretera Ilo – Desaguadero. Tramo VI", suscrito
con el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 03.12.98, como resultado de la Licitación Pública Internacional N° 018-97-MTC/ 15.02PERT.04, el Ministerio de

Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción —a través del Programa Corredor Vial Interoceánico del Sur
— y la empresa Constructora Norberto Odebecht S.A. suscribieron el Contrato de Obra N° 003-98-MTC/15.02-
PERT.04, para la Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento a nivel de asfaltado de la Carretera Ilo –
Desaguadero, Tramo VI, por el monto de la propuesta económica ascendente a S/. 44’009,011.21, (incluido el
Impuesto General a las Ventas) y un plazo de ejecución de 450 días calendario.

2. El 19.02.00, se procedió a la suscripción del Acta de Recepción Final de la obra.

3. El 15.06.01, mediante Resolución Directoral N° 206-2001-MTC/15.02-PRT-PERT, se aprueba la Liquidación Final de

la Obra determinándose como Costo Total de la Obra la suma de S/. 67 667 679,85 y un saldo a favor del contratista
de S/ 431 729,86. Dicha Resolución le fue notificada al contratista el 18.06.01, mediante Cédula de Notificación N°
098-2001-MTC/15.02.PRT.PERT.04/OAL.

4. El 28.06.01, el contratista presenta Recurso de Reconsideración contra la citada Resolución, aduciendo errores en
la Liquidación Final del Contrato, referidos al no cumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2° del
D.S. 011-79-VC, normativo del sistema de reajuste de precios por fórmulas polinómicas, inaplicación de lo normado
en el inciso a) del mismo dispositivo legal que indica que el cálculo de reajuste debe ser efectuado hasta la fecha de
pago; modificación en las fórmulas polinómicas contenidas en los expedientes respectivos debido a los cambios
efectuados en los metrados aprobados por la Contraloría General de la República en los presupuestos de
adicionales N° 2 y 3 sin tomar en cuenta las consideraciones de la oferta económica; deducción mayor a la que
corresponde en lo que respecta al reajuste de valorizaciones del contrato principal debido a que la entidad, en el
cálculo de las deducciones, omite considerar los valores negativos resultantes de la aplicación de la fórmula de
deducción correspondiente; errores en el cálculo de intereses por supuesto incumplimiento de la Cláusula Octava del
contrato; errores en lo que la entidad denomina descuentos mayores costos actualización de adelanto; y, error en el
cálculo del fondo de garantía.

5. El 19.07.01, mediante Resolución Directoral N° 241-2001-MTC/15.02.PRT.PERT se declara fundado en parte el

Recurso de Reconsideración modificándose la Liquidación Final del Contrato, determinándose como nuevo Costo
Final de la Obra S/ 67 995 628,98, y un Saldo a Favor del Contratista ascendente a S/ 719 592,55. El 20.07.01, con
Cédula de Notificación N° 113-2001-MTC/15.02.PRT.PERT.04.OAL se remite al contratista dicha Resolución.

6. El 24.07.01, el contratista interpone Recurso de Revisión reproduciendo en lo fundamental los extremos de su

Recurso de Reconsideración.

7. El 16.08.01, la entidad se apersona a la instancia y cumple con remitir los antecedentes administrativos respectivos.

8. El 12.09.01, mediante Memorándum N° 030-2001-V/RRA, el Vocal Informante solicita la designación de un perito

para que revise la liquidación de acuerdo a los antecedentes e ilustre al Tribunal sobre los aspectos técnicos en
discrepancia

9. El 04.10.01, el contratista formula sus alegatos precisando que la controversia se centra en los siguientes siete
aspectos: 1) Aplicación indebida del artículo 2° del D.S. N° 011-79-VC; 2) Aplicación indebida del artículo 1° del D.S.
N° 011-79-VC; 3) Error en la estructuración de las fórmulas polinómicas de los presupuestos adicionales 2 y 3; 4)
Error en el cálculo de la deducción que no corresponde por adelanto específico para materiales; 5) Penalización por
un supuesto incumplimiento de la cláusula octava del contrato de ejecución de obra; 6) Error incurrido en lo que la
entidad denomina "descuentos mayores costos actualización del adelanto"; 7) Error en el cálculo correspondiente al
Fondo de Garantía y a los intereses generados por su depósito.

10. El 29.10.01, el perito designado, Ing. Carlos López Aviles, cumple con presentar su Informe.

11. El 30.10.01, se tiene por cumplido el mandato y se pone a disposición de las partes el contenido del Informe Pericial
por el plazo de cinco días.

12. El 03.12.01, el contratista efectúa precisiones al Informe Pericial.

FUNDAMENTACION:

Con el objeto de una mejor comprensión se analiza a continuación cada uno de los extremos de la pretensión del
recurrente.
1. Aplicación indebida del artículo 2° del D.S. N° 011-79-VC
El contratista expresa que la entidad no ha considerado esta norma legal al efectuar el cálculo respectivo.

El D.S. N° 011-79-VC, en el último párrafo del Art. 2° señala: "Para la aproximación al milésimo, se tomara en cuenta
que toda fracción que sea igual o supere a los cinco diez milésimos debe ser ajustada a la unidad inmediata
superior". Por consiguiente, siendo correcta la afirmación del Contratista deben verificarse los cálculos, de acuerdo
con este criterio.

2. Aplicación indebida del artículo 1° del D.S. N° 011-89-VC

El contratista afirma que de acuerdo a dicha norma legal, el cálculo del reajuste debe ser aplicado hasta la fecha de
pago.

El D.S. N° 011-89-VC del 12.09.89, establece que: "Las valorizaciones de obra ejecutadas o de adicionales a
precios originales del contrato, serán ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se
obtenga de aplicar a la fórmula o fórmulas polinómicas, los índices de precio correspondientes al mes en que debe
ser pagada la valorización de acuerdo al plazo legal o contractual estipulado"

El numeral 24.1 de las Bases señala: "El reajuste automático de precios se aplicará según el sistema de fórmulas
polinómicas al mes de la valorización respectiva y únicamente en la parte sujeta al pago en moneda nacional".

Según señala el Supervisor en su Informe sobre el Recurso de Reconsideración contra la R.D. N° 206-200I-
MTC/l5.02. PRT. PERT (pág. 04559), el criterio que ha seguido en el cálculo del reajuste corresponde a la
interpretación que hace del numeral 24.1 de las Bases por lo que ha aplicado el coeficiente "K" correspondiente al
mes de la valorización.

De conformidad con los numerales 20.1.2 y 20.5 de las Bases, la fecha máxima de presentación de la valorización
aprobada, será el día 4 del mes siguiente al de la valorización y serán abonadas dentro de los 60 días posteriores a
su presentación.

La literalidad del numeral 24.1 anteriormente transcrito conlleva la afirmación que, contrariamente a lo que dispone la
norma legal (D.S. N° 011-89-VC), el reajuste se aplicará al mes de la valorización y no al mes en que debe ser
pagada la misma, este aspecto constituye una restricción a la normativa general y, dado que se estableció en los
documentos de la licitación y en el contrato, la Preeminencia de las Bases de la Licitación (numerales 1.5, 1.14, 38.1,
38.2, entre otros), deviene en infundado este extremo del petitorio.

3. Error en la reestructuración de las fórmulas polinómicas de los presupuestos adicionales N° 2 y 3.

En este extremo, el contratista afirma que para efectos de reajuste de los presupuestos adicionales 2 y 3, debido a
los cambios producidos en los metrados aprobados por la Contraloría General de la República, las fórmulas
polinómicas contenidas en los expedientes respectivos han sido modificadas pero sin tomar en cuenta las
consideraciones de su oferta económica.

El numeral 22.1.3 de las Bases, expresa que los trabajos adicionales serán ejecutados bajo las mismas condiciones
del contrato principal, en el cual la fórmula polinómica es invariable aunque se produzcan mayores o menores
metrados, tal como también señalaba el numeral 2.2 de las Bases, por lo que no procede la reestructuración de la
fórmula polinómica presentada con la propuesta del contratista.

Por tanto, se entiende que no resulta procedente ninguna reestructuración de la fórmula polinómica, debiendo
aplicarse a los presupuestos adicionales 2 y 3 las consignadas en los expedientes aprobados.

4. Error en la deducción que no corresponde por adelanto específico para materiales

En este extremo, el contratista manifiesta que el PERT hace cero la deducción, cuando su valor resulta ser negativo
luego de aplicar las fórmulas correspondientes, siendo lo correcto sumar tal deducción negativa como positiva a la
valorización reajustada para compensar el menor valor que ha resultado de utilizar el índice Imr de la fecha de
valorización que es inferior al índice Ima de la fecha del adelanto.

En efecto, y tal como refiere el Informe Pericial, en los cálculos que acompañan a la R.D. N° 241-2001-
MTC/15.02.PRT.PERT del 19.07.2001, que resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por el Contratista,
se observa en las páginas 04594 y 04596, que se considera como cero (0) las deducciones negativas, lo que no es
procedente. Las deducciones negativas se producen porque el Indice Unificado del material, de un mes posterior al
adelanto, es menor que el índice a la fecha del adelanto; por consiguiente, en lugar de deducirse debe sumarse al
reajuste de la valorización. También se observa que el "K" para reajustar la valorización ha sido calculado con un
índice "Imr" inferior al "Ima’’ de la fecha del adelanto, fecha en la cual se compró el material por lo que la deducción
se suma al reajuste de la valorización para compensar el mayor gasto efectuado por la compra anticipada del
material.

En el "Cálculo de Reajustes del Contrato Principal" que figura en la página 04748 del recurso de reconsideración, se
debe considerar los montos de deducciones por materiales (Dm), que incluyan los cálculos de las deducciones
negativas como se ha explicado en el párrafo precedente.

5. Penalización por un supuesto incumplimiento de la cláusula octava del contrato de ejecución de obras
El contratista recurrente afirma que el PERT los ha penalizado aduciendo que no se ha cumplido con la cláusula
octava del Contrato de Ejecución de Obras, sin tener en consideración que las normas que establecen la
presentación de Cartas Fianza al Ministerio de Trabajo, ya no están vigentes; consecuentemente, no se puede exigir
lo que la ley no exige.

Dada la claridad del Informe Pericial en este extremo, lo reproducimos casi en su integridad, al asumirlo en la parte
que a continuación se transcribe.

La cláusula octava del contrato establece que cuando la obra alcance los 2/3 de avance del valor del contrato, el
 Contratista presentará constancia de presentación de la carta fianza por un monto igual al 2.5 % del valor total de la
obra como garantía de los beneficios sociales de sus trabajadores de conformidad con el D.L. N° 20024 y con la
R.D. N° 46-71-DRTL del 13.04.71, reglamentada por la R.D. N° 381-72.DPRTESS del 20.10.72, modificada
posteriormente como consecuencia de la aplicación del TUPA del Ministerio de Trabajo, aprobado por D.S. N° 007-
96-TR.

El D.L. N° 20024 del 22.05.73 (Diario El Peruano del 22.05.73) establece en su Art. 4° que la entidad pública no dará
pase a valorizaciones sin que previamente se compruebe que el Contratista está al día con sus obligaciones a favor
d e entidades de seguridad social y cumplido con entregar la carta fianza de garantía de las indemnizaciones de
tiempo de servicios y pagos vacacionales de sus servidores.

La Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción Social ha emitido opinión a través del Oficio N° 350-96-
TR/OAJ del 17.11.96, respecto de la carta fianza, llegando a la conclusión que la obligación de presentar la carta
fianza se mantiene en obras públicas y ésta debe ser presentada a la repartición o entidad pública encargada de
supervisarla.

Los 2/3 de avance de obra se alcanzaron en la Valorización N° 10, de octubre de 1999 (ver página 27 de la
Reformulación de la Liquidación Final Tramo VI). La carta fianza por beneficios sociales N° D-193-205561 del Banco
de Crédito tiene fecha 17.02.2000, según aparece en el cuadro de la pág. 098 del volumen I Memoria Descriptiva. La
Valorización N° 10 se abonó el 24.11.49 (ver pág. 226 del Volumen l Memoria Descriptiva)

Por lo expuesto, la entidad no estaba obligada a dar pase a las valorizaciones posteriores a octubre de 1999 hasta
enero del 2000, por consiguiente no procede reconocer intereses sobre las valorizaciones entre dicho periodo.

Cabe señalar que el argumento del contratista, en el sentido que el requerimiento de la carta fianza se produjo en
Febrero de 2000, así como la determinación de su monto y presentación por el obligado en el mismo periodo,
deviene en infundado, toda vez que es responsabilidad del citado contratista la referida presentación al constituir
aquélla una obligación de carácter automático y cumplimiento inmediato.

Por otro lado, entre los documentos que se adjuntan a la R.D. N° 241-2001-MTC/l5.02.PRT-PERT, pág. 04549 se
dice textualmente lo siguiente: "No se ha reconocido intereses a partir del 1° de octubre del 2000 en cumplimiento de
la Cláusula Tercera de la Addenda al Contrato de Obra suscrito entre la Entidad y el Contratista el 3 de noviembre
del 2000..."

Por lo expuesto, en el cálculo de intereses presentados por el Contratista en el Escrito N° 3 Alegatos, de fecha 4 de
octubre del 2001, (pág. 0060), debe eliminarse el interés calculado para la Valorización N° 01- Octubre-1999,
Presupuesto Adicional N° 2, presentado el 03.11.99, por no corresponder; mientras que para las otras valorizaciones
se debe verificar el monto afecto, fecha de presentación, fecha de vencimiento y fecha de pago.

Por otro lado, debe señalarse que el numeral 20.6 (Pago de Intereses) de las Bases dice textualmente: "La tasa de
interés legal efectiva para moneda nacional y/o extranjera será la vigente a la fecha. El cálculo se hará en base al
interés simple".

Al respecto, se observa que la última oración del párrafo que antecede constituye una nueva excepción a la regla
general a la que se sujetó el contratista por la preeminencia de las bases.

6. Error incurrido en lo que la entidad denomina "Descuento mayores costos actualización de adelanto"
En este extremo, el contratista recurrente afirma que el adelanto en efectivo fue cancelado en dos partes y en
concordancia a lo previsto en las Bases numeral 17.2 y Cláusula Quinta del Contrato de Obra. Por tanto, asevera
que no es procedente la aplicación de la deducción que señala la entidad de S/ 10 957,23, pues el adelanto en
efectivo otorgado fue de 9.90%, inclusive menor al 10% señalado, y en ningún caso se ha producido lo que la
Entidad denomina "mayores gastos" para el Estado, más que los estrictamente resultantes de aplicar la legislación
correspondiente a reajustes y deducciones.

El numeral 17.0 de las Bases está referido al adelanto en efectivo y determina su entrega por un monto equivalente
al 10% del monto del contrato.

El RULCOP, utilizado en forma supletoria según el numeral 1.5 de las Bases, en su Art. 5.6.1 establece la aplicación
de fórmulas polinómicas de acuerdo al régimen legal vigente, extremo este confirmado por el numeral 24.0 de las
Bases, lo que conlleva a la aplicación del D.S. N° 011-79-VC y normas complementarias.

Al respecto el Comunicado N° 006-81-VC-9100 del 02.09.8l (Diario Oficial El Peruano del 09.09.81) establece que:
"después de firmado el contrato principal, debe procederse a su actualización a la fecha de la suscripción del mismo,
para, entre otros fines, calcular el adelanto"

Consecuentemente, si, como se infiere, el cargo al contratista objeto de impugnación está referido a una
compensación, cualquiera sea la denominación que se le otorgue, tal como intereses, por la aplicación de las normas
precedentemente reseñadas, resulta fundada la pretensión del contratista, debiendo anularse tal cargo por cuanto el
accionar de la entidad emana de dispositivo legal aplicable.

7. Error en el cálculo correspondiente al Fondo de Garantía y a los intereses generados por su depósito
En este extremo, el Vocal informante hace suyo el Informe Pericial y lo transcribe en su integridad.

El Contratista reclama que los intereses considerados en la liquidación no son correctos y que estos son
menores por causas no imputables al Contratista, por no haberse hecho los depósitos bancarios
oportunamente.

El problema fundamental en cuanto al Fondo de Garantía reside en las diferencias por el cálculo de intereses
de los fondos retenidos, en las discrepancias en las fechas de retención que considera el Contratista,
haciendo aumentar los días sujetos a interés, también en la discrepancia sobre los montos y fechas de las
devoluciones del fondo de Garantía, como se explica a continuación:

La fecha de retención para el cálculo de intereses en la pág. 0061 del Escrito N° 3 de Alegatos -presentado
 por el Contratista el 4 de octubre del 2001—, debería ser la fecha de pago, sin embargo en la pág. 02404 del
Informe N° 024-2001-MTC-15.02 de Liquidación Final, se dice que se asumirá como fecha de pago la indicada
en el Memorándum N° 135-2000-MTC/15.02.PRT-PERT.04GF en la columna denominada "Fecha de Pago
JBIC", que figura en la pág. 02503 del Informe N° 024-2001 -MTC; pero en dicho Informe la columna "Fecha
de Pago Tesoro" es la que coincide con la fecha de pago (algunas veces refrendado con sello) que figura en
el Comprobante de Pago de las valorizaciones (en la hoja con el monto de IGV).

En conclusión, consideramos que la fecha de retención del Fondo de Garantía debe ser la fecha real de pago
de las valorizaciones que tiene que demostrarse sin lugar a dudas por ambas partes, mediante la exhibición
de los documentos que certifiquen dicha fecha real de pago.

Según el Informe N° 024-2001-MTC-l5.02 de la Liquidación Final del Contrato (pág. 02495), el PRT-PERT
dice en el Memorándum N° 138-2000-MTC/15.02 del 17.11.2000, que las devoluciones del Fondo de Garantía
retenido suman un monto de S/. 5 657 064,30, de conformidad con las devoluciones consignadas en el
Movimiento de Cuentas de la pág. 02500 del Informe citado.

La primera devolución fue aprobada con R.D. N° 120-99-MTC/15.02 del 30.11.99, figurando en el Movimiento
de Cuentas las cuatro primeras devoluciones con fecha 14.07.2000, y la quinta, con fecha 17.10.2000, que
considera el Contratista en su Escrito N° 3 de Alegatos pág. 0061, mientras que en su Recurso de Revisión
considera fechas de devolución diferentes.

En conclusión, las fechas de devolución deben demostrarse fehacientemente por ambas partes con la
exhibición de los documentos que las sustenten sin lugar a dudas.

En los documentos adjuntos a la R.D. N° 241-200l -MTC/15.02-PRT-PERT del 19.07.2001, pág. 04551, se
dice que el monto total retenido (incluyendo intereses) es de S/. 5 862 351,96 según el Memorándum N° 134-
2001-MTC.PRT.PERT.04.GAF del 24.05.2001, sin embargo no se adjunta copia de dicho Memorándum ni se
demuestra como resulta el monto de S/. 5 862 351, 96

En su Escrito N° 3 de Alegatos presentado el 4 de octubre del 2001 (pág. 0061), el contratista dice que el total
devuelto por la entidad asciende a la suma de S/. 5 862 265,52 de acuerdo al Movimiento de Cuentas de la
pág. 0065, sin embargo la suma de los montos devueltos resulta ser una diferente: S/. 5 657 064,30

En síntesis, se requiere que ambas partes coincidan en la cifra del monto devuelto con la exhibición de los
documentos que sustenten, sin lugar a dudas, dicho monto.

La coincidencia de las partes en los datos mencionados en los párrafos precedentes, servirá para calcular los
intereses de los fondos retenidos sin que haya discrepancia.

Por estos fundamentos, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere a este Tribunal el Texto Unico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado en parte el Recurso de Revisión interpuesto por la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A.
debiendo disponer que la entidad proceda a efectuar una nueva liquidación de obra con sujeción a lo dispuesto en el
análisis del presente Informe.

2. Devolver a la entidad los antecedentes administrativos remitidos, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS:

Delgado Pozo

Rodríguez Ardiles

Cabieses López