Título: La legítima

Autor: Cabrera de Gariboldi, Cecilia

País: Argentina
Publicación: El Derecho - Colección de Ebooks, Derecho sucesorio
Fecha: 01-08-2016 Cita Digital: ED-CMXVI-418

La legítima

Cecilia Cabrera de Gariboldi

1. Introducción [arriba] 

El tema de la porción legítima ha sido objeto de numerosas reformas en el Código Civil y

Comercial de la Nación. Las modificaciones son tantas y tan importantes, que puede
afirmarse, sin lugar a dudas, que el instituto guarda poca semejanza con el contenido en el
Código Civil.

Subsiste, sin embargo, el espíritu que anima el instituto en cuestión: la protección de la

familia directa del causante (ascendientes, descendientes y cónyuge); espíritu que se ve de
algún modo acentuado en el nuevo ordenamiento en caso de que algunos de ellos (excepto el
cónyuge) padezca alguna discapacidad.

Evidentemente, entre los herederos forzosos y los terceros a los que el causante hubiera
beneficiado con actos de disposición de bienes a título gratuito, el nuevo ordenamiento legal
continúa prefiriendo a los primeros. Cierto es que la protección que les brinda es algo más
atemperada que la que implementara Vélez en su Código e incluso puede llegar a desaparecer
si el causante tiene la precaución de donar sus bienes al menos diez años antes de morir…;
claro que, como ese momento es futuro e incierto, no siempre tal precaución dará el
resultado apetecido.

Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación elude las definiciones, zanjando de
ese modo las eternas discusiones que se habían suscitado durante la vigencia del Código Civil
(entre ellas, aquella de si la legítima es pars hereditatis o pars bonorum). Sin duda, los
autores han recogido las diversas dudas y conflictos a que había dado lugar el tratamiento del
tema por parte de Vélez Sarsfield, resolviéndolas en un sentido o en otro, de modo tal de
brindar soluciones claras a través de normas que no permiten, en general, interpretaciones
divergentes.

No obstante, lo hasta aquí expuesto, no puede dejar de señalarse que el Código Civil y
Comercial de la Nación no ha dado el gran paso consistente en suprimir lisa y llanamente el
instituto de la legítima. Sabido es que el mismo cosecha reparos y críticas de aquellos que
enarbolan el estandarte de la absoluta libertad de disposición de bienes a título gratuito
(tanto por actos entre vivos, como por causa de muerte); es más, si lo que se busca es la
protección de la familia directa del causante, existen otros medios de lograrlo, menos
gravosos y más ágiles. En ese sentido, se podría haber implementado una buena regulación
del bien de familia, o de ciertas unidades de producción que aseguraran el sostenimiento
familiar y fueran transmitidas a la familia directa del causante luego de su fallecimiento,
etc., etc. Al momento de ser creativos, las soluciones posibles abundan. El nuevo
ordenamiento, en cambio, ha preferido mantener el instituto que, debe reconocerse, ha
tenido buena aceptación en nuestra sociedad, sobre todo cuando los opinantes asumen el
papel de “hijos”; no tanta aceptación se da, en cambio, cuando quienes se pronuncian al
respecto asumen la calidad de “padres”.
Por último, ha de señalarse que, por la naturaleza misma de la legítima, los herederos
forzosos solo podrán evaluar si su porción ha sido respetada o vulnerada recién después de la
muerte del causante. Ello es así porque, hasta el instante mismo de su muerte, el autor de la
sucesión puede incorporar bienes a su patrimonio, o bien perderlos; de tal modo, el valor del
haber relicto (y por ende el del haber líquido) recién se “cierra” en el momento del
fallecimiento del causante. Es más, probablemente tampoco pueda efectuarse el cálculo
hasta el momento de la partición, dado que las donaciones efectuadas por el causante se
valúan al momento de esa etapa del sucesorio, según el estado de los bienes al momento de
la donación. Por ende, no solo la situación de los legitimarios es incierta en cuanto a la
“medida” de su derecho, sino también la de los herederos instituidos, legatarios y donatarios,
que no podrán saber si verán reducidos sus respectivos beneficios hasta tanto los co herederos
forzosos arriben a la etapa de la partición.

2. Concepto [arriba] 

Sin intención de brindar una definición perfecta de la legítima, resulta necesario, sin
embargo, redondear un concepto de la misma, lo más completo posible, pues de tal manera
resultará comprensible toda la estructura del instituto, más allá de algunas contradicciones
en que incurre el ordenamiento legal vigente.

Como primera aproximación al tema, ha de resaltarse que la legítima es un modo de

protección de la familia más cercana del causante, que no podrá ser avasallada en sus
derechos, aun si tal protección contradice los deseos del propio causante y si con su conducta
los legitimarios hubieran demostrado no ser merecedores de esa protección.

El Código de Vélez Sarsfield era un poco más contemplativo de la voluntad del causante, en
tanto y en cuanto permitía a este excluir de la herencia a uno de sus ascendientes o
descendientes que hubieran incurrido en conductas deleznables a su respecto, a través del
instituto de la desheredación.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en cambio, priva al causante de la posibilidad de

prever la aludida exclusión, dejando en manos de los otros sucesores la facultad de promover
o no la correspondiente acción de indignidad a fin de efectivizarla.

Sentado ello, ha de verse a la legítima como un muro de contención que protege a

los herederos forzosos del causante, frente a los terceros a quienes este hubiera beneficiado
a través de actos de disposición a título gratuito, sea entre vivos o por causa de muerte.

La legítima es, pues, aquella porción del patrimonio de una persona de la cual esta no puede
privar a sus herederos forzosos por actos de disposición a título gratuito.

Tal como se adelantó en la introducción de este capítulo, la porción legítima es algo dinámico
cuyo respeto, o no, solo podrá ser evaluado al momento de la partición de la herencia; es
más, a lo largo de su vida, el dueño del patrimonio no podrá tener nunca la seguridad de que
está respetando la porción legítima de sus herederos forzosos, pues jamás podrá saber, hasta
el último instante de su vida, si los bienes que lo componen saldrán del mismo, aun por
circunstancias ajenas a su voluntad, o si incorporará nuevos bienes que lo incrementen.

3. Legitimarios [arriba] 

Según dispone el art. 2444 del Código Civil y Comercial de la Nación, “Tienen una porción
legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre
vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge”.
Indudablemente, la norma es mucho más clara y concisa que la contenida en el artículo 3592
del Código Civil, en virtud de que, al contrario que esta, no remite a otros artículos para
establecer los titulares del derecho a la legítima.

Al respecto, no puede dejar de tenerse en cuenta que las sucesivas reformas parciales de que
fuera objeto el Código Civil habían alterado el universo de legitimarios previsto por el artículo
3592.

La primera alteración se produjo con la ley 17.711, a través del artículo 3576 bis, cuya
ubicación –o mejor dicho, su “desubicación”– en el Capítulo III “Sucesión del cónyuge” del
Título IX “Del orden de las sucesiones intestadas” no obsta a que correctamente se calificara
a la nuera viuda sin hijos como una legitimaria no heredera.

Asimismo, debe recordarse que, a partir de la ley 23.264, “los cinco primeros capítulos del
título anterior” a que aludía el viejo artículo 3592 ya no fueron cinco sino tres, pues las
normas contenidas en el cuarto y el quinto quedaron derogadas por dicha ley (se referían a la
sucesión de los hijos y de los padres naturales).

Por ende, luego de las reformas consignadas, en el Código de Vélez quedaron con derecho a
porción legítima los descendientes, ascendientes, cónyuge y la nuera viuda sin hijos.

El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene a los tres primeros órdenes como titulares
del derecho a la legítima, omitiendo en cambio a la nuera viuda sin hijos. Omisión esta que
no pudo ser más acertada y bienvenida.

Acertada, porque su introducción por la ley 17.711 resultaba un total anacronismo, aun en la
época en que se sancionó dicha ley, amén de constituir una clara y total discriminación en
perjuicio del yerno viudo y sin hijos.

Es innegable el espíritu tuitivo que animó la norma. Sin embargo, la supuesta necesidad de
esa protección especial de la ley, comporta –y comportaba también en el año 1968– una
afrenta a la dignidad de la mujer, pues implícitamente partía del supuesto de que el género
femenino necesitaba de un marido, unos hijos o unos suegros que proveyeran a su sustento;
en defecto de marido e hijos, era necesario recurrir a la herencia de los suegros para que la
“pobrecita” recibiera algo. Por el contrario, el yerno viudo y sin hijos, podía arreglárselas
perfectamente por sí mismo… y no fue merecedor de la compasión del legislador.

Bienvenida, porque la defectuosa redacción del artículo 3576 bis había dado lugar a dudas y
disenso acerca de la naturaleza del derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos, habiéndose
llegado finalmente a la conclusión de que se trataba de una legitimaria no heredera. Ello puso
punto final a la cuestión, pero “resucitó” la vieja disputa sobre la naturaleza de la legítima
(pars hereditatis o pars bonorum) puesto que, si la nuera viuda sin hijos no era heredera pero
tenía derecho a porción legítima, esta evidentemente no podía ser pars hereditatis.

Como corolario, puede afirmarse que la reforma introducida por el nuevo ordenamiento legal
soluciona varias cuestiones al mismo tiempo: salvaguarda la dignidad de la mujer viuda y sin
hijos, y pone fin a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de su derecho sucesorio
(puesto que no se le concede derecho alguno), evita la discriminación del yerno viudo y sin
hijos y probablemente por algún tiempo acalla la eterna disputa sobre la naturaleza de la
legítima (sin demasiadas esperanzas de que la disputa sea abandonada para siempre).

4. Porciones legítimas [arriba] 

El art. 2445 se ocupa de la medida del derecho de cada uno de los legitimarios, estableciendo
la porción que a cada uno le corresponde.
Para facilitar su análisis, conviene efectuar la transcripción del citado artículo: “La porción
legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del
cónyuge de un medio. Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la
herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para
cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación. Para el cómputo de la porción de cada descendiente solo se toman en cuenta las
donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a
su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del
cónyuge, las hechas después del matrimonio”.

Este artículo contiene tres temas fundamentales: la determinación del quantum de la porción
legítima de cada orden sucesorio, el modo de formar la masa legitimaria para efectuar el
cálculo de la o las porciones legítimas de que se trate y las donaciones computables para la
formación de la masa legitimaria. Todos ellos presentan modificaciones de importancia
respecto a lo normado en el Código Civil.

a) Porciones asignadas

Tal como surge de la primera parte del artículo 2445, la porción legítima de los descendientes
es de dos tercios y la de los ascendientes y el cónyuge de un medio.

Las porciones asignadas a los descendientes y ascendientes son menores a las establecidas por
Vélez en su Código, en tanto la del cónyuge permanece igual.

Nótese que la disminución de las porciones legítimas de descendientes y ascendientes es de

relativa importancia, en tanto no existe explicación alguna para que la porción del cónyuge
haya permanecido inalterada. Entre descendientes y ascendientes, la mayor merma de la
porción legítima la padecen los segundos.

b) Formación de la masa legitimaria

Ha de recordarse que la masa legitimaria es una masa ideal, que se forma al solo efecto del
cálculo de la porción legítima.

Para mejor visualizar el modo en que ha de formarse la masa legitimaria, se desarrollará el

tema a través de un ejemplo.

Si el valor de los bienes hereditarios ascendiera a la suma de $1.000.000 y las deudas del
causante fueran de $200.000, el valor líquido de la herencia sería de $800.000. Si el causante
hubiera donado bienes por valor de $600.000, la masa legitimaria se conformaría del siguiente
modo:

-Valor de los bienes del acervo hereditario: $1.000.000

-Deudas: $200.000

-Haber líquido: $800.000

-Valor de las donaciones efectuadas por el causante: $600.000

-Masa legitimaria: $1.400.000

Suponiendo que los herederos del causante fueran sus descendientes, cuya legítima es de dos
tercios, la misma ascendería a $933.333,33; dado que para satisfacer la misma los descendien
tes solo cuentan con $800.000 (que es lo que quedará en el acervo luego de pagar las
deudas), se concluye que su porción legítima está afectada en la suma de $133.333,33. Por el
contrario, si los herederos del causante fueran los ascendientes o el cónyuge, cuya porción
legítima es de un medio, la misma ascendería a $700.000 y no se encontraría vulnerada,
puesto que el haber líquido alcanza y sobra para cubrirla.

A la luz del texto del artículo 2445, han de hacerse algunas precisiones.

1.Deudas. Solo deben restarse las deudas contraídas por el causante; no se computarán, en
cambio, las cargas de la sucesión, que son las erogaciones que surgen con posterioridad a la
muerte del causante con causa en la sucesión (tales, por ejemplo, los gastos que irrogue el
inventario y avalúo de los bienes hereditarios, incluyendo los honorarios de los profesionales
que los efectúen; los honorarios del abogado que tramite el juicio sucesorio, la tasa de
justicia, etc.). Estas cargas de la sucesión son obligaciones que nacen en cabeza
del heredero y, por lo tanto, no deben ser restadas del haber relicto a los fines de la
formación de la masa legitimaria.

La expresión “valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante” no es

demasiado feliz, dado que eventualmente el monto de las deudas puede incrementarse luego
del fallecimiento, si se hubieran devengado intereses con posterioridad a esa fecha. En tal
caso, si bien el valor de los bienes que componen la herencia deberá ser computado al
momento del fallecimiento del autor de la sucesión, el valor líquido no será ya el del
momento de la muerte, pues entonces todavía no se habían devengado los intereses, o al
menos parte de ellos.

2.Bienes donados. El artículo introduce una reforma importante en punto a la valuación de las
donaciones que deben sumarse para la formación de la masa legitimaria. En efecto, el Código
Civil mantenía la congruencia entre los diferentes valores computables (bienes relictos y
donaciones), tomando todos ellos al momento de la muerte del causante (conf. arts. 3602 y
3477 del Código Civil).

Por el contrario, el Código Civil y Comercial de la Nación no computa los valores en juego en
un mismo momento, lo cual resulta a todas luces incorrecto.

En efecto, cuando se trata del valor de los bienes hereditarios y de las deudas, fija el mismo
al momento de la muerte del causante (respecto a las deudas, ya se ha expuesto en el punto
anterior el reparo que causa ese método). Por el contrario, cuando se trata de los bienes
donados, toma su valor al momento de la partición, según el estado de los mismos a la época
de la donación.

La referencia al “estado del bien a la época de la donación” permite excluir las mejoras que
el donatario hubiera efectuado en el bien; en cambio, no queda tan claro si también han de
excluirse otras circunstancias que pudieran haber producido una variación en el valor del
bien, pero que resultan ajenas a este y también ajenas al donatario, como serían el asfaltado
de la calle en que se ubica el inmueble, la mejora del barrio o, por el contrario, su deterioro,
la existencia de intrusos en inmuebles linderos que perjudican al que fuera objeto de
donación, etc.

Lo realmente objetable es que la fijación del valor se efectúe al momento de la partición,

máxime en un país que periódica y cíclicamente se ve sometido a procesos inflacionarios de
importancia. Nótese que sumar valores fijados en distintas épocas es por demás incongruente,
pues el tiempo transcurrido entre la muerte del causante y la partición normalmente va a
provocar una falta de equivalencia entre los mismos. Tal falta de equivalencia será en
desmedro de los donatarios, pues el mayor valor que tendrán los bienes donados en relación a
los bienes relictos dará como resultado una mayor posibilidad de vulneración de la porción
legítima y por ende un perjuicio claro para los donatarios que podrán ver reducidas sus
donaciones.

El artículo 2445 no prevé tampoco que el juez pueda efectuar algún tipo de reajuste cuando
la donación hubiera sido de dinero, lo cual implica el desconocimiento de la realidad
económica de la República Argentina. Imagínese el caso de que el causante hubiera donado
un inmueble y una suma de dinero; indudablemente, la pérdida del valor adquisitivo de
nuestra moneda llevaría a que, si se computara la donación de dinero a su valor nominal,
seguramente se produciría una situación de total inequidad, tanto para ambos donatarios
como para el legitimario.

c) Donaciones computables para la formación de la masa legitimaria

En general, tanto en el Código Civil como en el Código Civil y Comercial de la Nación, la

condición para que un heredero forzoso pueda reclamar la reducción de una donación
efectuada por el causante es que haya existido al momento de efectuarse la donación y solo
estas se computan para el cálculo de su porción legítima. Al hablar de “existencia”, se hace
referencia no solo a haber estado al menos concebido a la fecha de la donación, sino a haber
revestido la calidad de eventual heredero forzoso del donante a ese momento. Ello es lógico,
dado que la legítima es una restricción impuesta por la ley a la persona que tiene  herederos
forzosos, que le limita la facultad de disponer de sus bienes a título gratuito. Quien no
tiene herederos forzosos no tiene ningún tipo de restricción a su libertad de disponer a título
gratuito y por lo tanto los actos de ese tipo que hubiera realizado son inatacables por
aquellos herederos que aparezcan con posterioridad al acto.

Ahora bien, en el Código Civil, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, esta regla
tenía una única excepción: si a la fecha de la donación el donante tenía al menos un
descendiente, todos los que nacieran con posterioridad se veían beneficiados con la
protección que la ley le había otorgado al primero (conf. art. 1831 del Código Civil).

La parte final del artículo 2245 del nuevo ordenamiento legal suprime la excepción
comentada, desde que establece que la porción legítima de cada descendiente ha de
calcularse con independencia de la de los demás, computándose solo las donaciones que se
hubieran efectuado hasta trescientos días antes de su nacimiento. Cabe aclarar que
trescientos días es el plazo máximo de duración del embarazo, consignado en el artículo 20
del Código Civil y Comercial de la Nación.

La norma incurre en dos errores: 1) Solo puede referirse –y aplicarse– a descendientes

biológicos del causante. Ello es así puesto que en la filiación por adopción el vínculo filiatorio
(y por ende la eventual vocación hereditaria) no comienza con la concepción del adoptado,
sino que lo establece la sentencia que otorga la adopción, con efecto retroactivo a la fecha
de la sentencia que otorgara la guarda con fines de adopción o a la fecha de promoción de la
acción de adopción si se trata del hijo del cónyuge o conviviente, según lo dispone el artículo
618 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por lo expuesto, en el caso de que se tratara de un descendiente adoptivo del causante, las
donaciones computables deberían ser las efectuadas con posterioridad a la sentencia que
otorgó la guarda con fines de adopción o a la promoción de la acción de adopción si se tratara
del hijo del cónyuge o conviviente.

2) Su aplicación resulta dudosa en el caso de personas concebidas in vitro por técnicas de

reproducción humana asistida. En efecto, a tenor de lo normado por el artículo 19 del Código
Civil y Comercial de la Nación, la existencia de la persona humana comienza con la
concepción.
En el caso de las personas concebidas in vitro, ninguna duda cabe de que son personas aun
antes de su implantación en el seno materno. Como personas, evidentemente tienen vínculo
filiatorio con aquellos que han prestado su consentimiento para someterse al uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, según surge de la norma contenida en el artículo
562 del cuerpo legal, referido a la “voluntad procreacional”.

Sentado lo expuesto, no puede sino concluirse que los embriones humanos (personas) aún no
implantados carecen de protección alguna en materia de porción legítima, puesto que el
autor de la sucesión pudo haber efectuado donaciones en el lapso transcurrido entre su
concepción y la implantación en el seno materno, que luego no podrán ser computadas al
momento del cálculo de su legítima, por haberse efectuado antes de los trescientos días de su
nacimiento.

El artículo 2445 acertadamente dispone que, para el cálculo de la porción legítima del
cónyuge, solo han de computarse las donaciones efectuadas con posterioridad al matrimonio.
Nada dice respecto a los ascendientes, lo cual es de toda lógica si únicamente tuvieran
derecho a la legítima los ascendientes biológicos del causante, pues resulta bastante obvio
que necesariamente debían existir antes que el causante. Sin embargo, vuelve a plantearse la
misma observación que la anteriormente consignada en relación a los ascendientes adoptivos,
quienes eventualmente pueden haber comenzado a ser “ascendientes” del autor de la
sucesión en época posterior a la de las donaciones efectuadas por este. Claro está que ello no
sucederá en la mayoría de los casos, pues la regla es que solo se puede adoptar a menores de
edad; sin embargo, existiendo dos excepciones a esa regla establecidas por el artículo 597 del
Código Civil y Comercial de la Nación, no puede descartarse el supuesto.

Por ende, para el cálculo de la legítima de los padres adoptivos del causante, solo serán
computables las donaciones efectuadas por este luego de la promoción de la acción de
adopción (en el supuesto de que el adoptado mayor de edad fuera el hijo del cónyuge o
conviviente del adoptante), o de la sentencia de adopción en el otro supuesto contemplado
por el artículo 597.

5. Concurrencia de legitimarios [arriba] 

Dispone el art. 2446 que “Si concurren solo descendientes o solo ascendientes, la porción
disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con
descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”.

La norma es clara y no requiere de mayores aclaraciones. Evidentemente, la única posibilidad

de concurrencia de legitimarios con diferente porción legítima es la de los descendientes con
el cónyuge (dos tercios los primeros y un medio el segundo); si concurrieran ascendientes y
cónyuge, ningún problema existiría, puesto que ambos órdenes gozan de la misma porción
legítima (un medio).

Ahora bien, dado que la legítima es un derecho que tiene individualmente

cada heredero forzoso y que la porción de cada uno de ellos puede estar vulnerada o
respetada independientemente de que las de los restantes co herederos lo estén o no, el
precepto contenido en el artículo 2246 ha de mirarse desde la óptica del autor de la sucesión
más que desde la de los legitimarios.

En efecto, el artículo 2446 no tiene ninguna incidencia en el cálculo de la porción legítima de

los herederos concurrentes; cada una ha de calcularse individualmente, computándose las
donaciones que a cada uno le esté permitido computar a tenor de lo dispuesto por el artículo
precedente. Por el contrario, sí tiene incidencia en la limitación de la libertad para disponer
a título gratuito del causante, pues la porción disponible de este se calculará en función de la
porción legítima mayor, vale decir, la de los descendientes.
6. Protección de la legítima [arriba] 

La protección de la legítima se implementa a través de normas que previenen su vulneración

y de otras que establecen los medios para subsanar su afectación una vez que esta ya se ha
producido.

Entre los primeros se encuentran las normas contenidas en los arts. 2447, 2449 y 1010 del
Código Civil y Comercial de la Nación; entre los segundos cabe mencionar las de los arts.
2450, 2451, 2452, 2453 y 2460 de ese ordenamiento legal. Constituye también un modo de
protección de la legítima la presunción de gratuidad de los actos de disposición de bienes a
título oneroso otorgados por el causante con alguno de sus herederos forzosos, contenida en
el art. 2461 del nuevo ordenamiento legal.

Comenzando con los medios preventivos, el art. 2447 dispone: “El testador no puede imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas”.

La norma es idéntica a la contenida en el artículo 3598 del Código Civil, lo cual revela que los
autores del nuevo ordenamiento legal han adherido –al menos formalmente– a la vigorosa
protección del instituto, pese a las reformas introducidas al mismo.

Por otra parte, cabe aclarar que los vocablos “se tienen por no escritas” conllevan la nulidad
de la condición o el gravamen impuesto en el testamento, por resultar estos expresamente
prohibidos por la ley.

La solución es congruente con la adoptada por el artículo 2468 en relación a las condiciones o
cargos prohibidos contenidos en una disposición testamentaria, los cuales son nulos pero no
afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.

Si la condición o el cargo no estuvieran impuestos en un testamento, sino que formaran parte

de un acto entre vivos, también resultarían nulos por encontrarse prohibidos, en general, los
pactos sobre herencia futura. Esta prohibición, que Vélez estableció tajantemente en el
artículo 1175 de su Código, no lo es tanto en el artículo 1010 del nuevo ordenamiento legal,
aunque en el tema de la legítima resulta igualmente absoluta.

Por su parte, el art. 2449 dispone que “es irrenunciable la porción legítima de una sucesión
aun no abierta”. La norma es una consecuencia directa de la prohibición de pactos sobre
herencia futura, contenida en el art. 1010. Desde el momento en que la ley no prevé otra
sanción, se entiende que la renuncia a la legítima futura es nula.

Ahora bien, si la renuncia hubiera sido efectuada sin que el renunciante recibiera ninguna
contraprestación, la cuestión no presentaría ningún problema. No sucede lo mismo si
el heredero hubiera recibido algún beneficio o precio por su renuncia. Indudablemente el
acto continuaría siendo nulo, pero en ese caso el renunciante que pretendiera reclamar su
legítima luego de la muerte del autor de la sucesión debería restituir el precio recibido.

En el Código Civil la solución estaba dada en el artículo 3599, que de algún modo beneficiaba
a los restantes coherederos, obligando al renunciante que luego reclamaba la porción
legítima a colacionar lo que hubiese recibido por su renuncia, independientemente de que
hubieran sido estos, o no, los que hubieran pagado la contraprestación.

En realidad, no se trataba exactamente de la obligación de colacionar, puesto que el que

hubiera renunciado a su legítima por un precio pagado por sus co herederos forzosos ninguna
liberalidad habría recibido del causante que pudiera entenderse como un adelanto de
herencia. Por lo tanto, se estaría en presencia de una obligación de restituir el precio
percibido, ya que conservar el mismo por parte del heredero reclamante de su legítima
implicaría un enriquecimiento sin causa.

El Código Civil y Comercial de la Nación no contiene ninguna norma similar a la del antiguo
artículo 3599 del Código Civil, entendiéndose entonces que los co herederos forzosos que
hubieran pagado un precio por la renuncia anticipada a la legítima de uno de ellos deberán
plantear su reclamo de restitución, con fundamento en el principio que impide el
enriquecimiento sin causa.

Pasando ahora a los medios implementados por el ordenamiento legal para subsanar el daño
producido por una legítima violada, el art. 2450 se refiere, bajo la denominación de “acción
de entrega de la legítima”, a la que en el contexto del Código de Vélez se conocía como
“acción de preterición de heredero forzoso”.

Es así como dispone el citado artículo: “El legitimario preterido tiene acción para que se le
entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario
cuando el difunto no deja bienes, pero ha efectuado donaciones”.

Para que exista preterición de heredero forzoso es necesario que el testador haya instituido
al menos un heredero en su testamento, omitiendo en él al heredero forzoso. En el Código
Civil, en su redacción original, frente a la preterición del heredero forzoso, caía la institución
hereditaria. Luego de la reforma de la ley 17.711, el artículo 3715 estableció que la
preterición del legitimario no anulaba la institución hereditaria, sino que, salvada la legítima
y cumplidas todas las mandas, el saldo debía entregarse al heredero instituido.

En principio, la solución dada por el Código Civil y Comercial de la Nación no difiere

demasiado de la del artículo 3715, aunque la transformación del “ heredero preterido” (por lo
tanto, heredero forzoso, con vocación al todo de la herencia) en “ heredero de cuota” (que
carece de vocación a todos los bienes de la herencia, según lo dispone el artículo 2488)
suscita reparos.

Queda claro que, en principio, el heredero preterido solo tiene derecho a su porción legítima
(dos tercios o un medio, según de quién se trate); no existe norma que indique si, una vez
satisfecha la legítima del heredero preterido, han de pagarse las mandas y el saldo entregarse
al heredero instituido. No obstante, es de toda lógica que así sea, puesto que de lo contrario
los legatarios nunca recibirían nada.

Por otra parte, tampoco se especifica cómo proceder en caso de que el heredero instituido no
pueda, o no quiera, aceptar la herencia. En efecto, en su nueva calidad de “ heredero de
cuota”, el preterido no tiene vocación al todo y solo podrá recibir su porción (en este caso la
porción legítima que la ley le ha asignado). Sin embargo, la parte final del artículo 2488
establece que en caso de que la suma de las fracciones asignadas a los herederos de cuota no
cubra todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos
(probablemente el propio preterido).

Finalmente, si fueran varios los herederos forzosos preteridos, ¿podrá cada uno de ellos
reclamar su porción legítima, transformándose así en “ heredero de cuota”? Pues, en tal caso,
es bastante probable que la suma de sus respectivas porciones exceda la unidad y
el heredero instituido nada reciba.

La última frase del artículo 2450 concede la acción al legitimario cuando no hubiera bienes en
el acervo hereditario, pero el causante hubiera efectuado donaciones. Se entiende que hace
referencia al heredero preterido, aunque lo cierto es que cualquier heredero forzoso –aun
cuando no hubiera sido preterido– cuenta con la acción de reducción si su porción legítima se
encuentra vulnerada por actos de disposición a título gratuito del causante (donaciones),
haya o no bienes en el acervo hereditario.
Por su parte, el art. 2451 alude a otro de los medios de que dispone el heredero forzoso para
recomponer su legítima vulnerada. Dispone la norma que “el legitimario a quien el testador le
ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, solo puede pedir su
complemento”.

La disposición es prácticamente idéntica a la contenida en el artículo 3600 del Código Civil,

cambiando únicamente los vocablos “heredero forzoso” por “legitimario”.

Como puede apreciarse, existe diferencia entre la situación contemplada en este artículo y la
del heredero preterido tratada en el artículo anterior.

En efecto, en la preterición de heredero forzoso existe una total omisión del legitimario

preterido, junto a una institución hereditaria efectuada por el testador. En el supuesto
tratado por el artículo 2451, el testador no ha “olvidado” a su heredero forzoso, sino que le
ha dejado en su testamento, a cualquier título, menos de su porción legítima.

Nótese que “a cualquier título” solo puede referirse a que el testador le haya dejado legados
particulares al heredero forzoso, o bien lo haya instituido como heredero de cuota,
asignándole una cuota menor a la de la porción legítima. Si, por el contrario, el testador
hubiera instituido heredero al legitimario, este solo se encontraría en la situación prevista
por el artículo 2451 si concurriera con otros herederos instituidos, frente a los cuales debería
“defender” su porción legítima para no concurrir en igualdad de condiciones con ellos. Por
último, si el heredero forzoso fuera el único heredero instituido y el testador hubiera
efectuado uno o más legados, su condición encuadraría igualmente en lo preceptuado por el
artículo 2451 y no diferiría demasiado de la del legitimario que deba reducir los legados a fin
de salvar su legítima.

Cabe aclarar que esta acción podrá ser ejercida por el legitimario no solo contra otros
beneficiarios de disposiciones testamentarias del testador sino también contra las donaciones
que hubiera efectuado el causante en desmedro de su porción legítima.

Los arts. 2452 a 2460 se ocupan de todo lo relativo a la reducción de las disposiciones
testamentarias y de las donaciones que afecten la porción legítima de los herederos forzosos.
Se efectúa a continuación el análisis pormenorizado de dichas normas.

“Artículo 2452.Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o complementar su

porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de
cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido
en el segundo párrafo del artículo 2358”.

La norma es algo mejor que la contenida en el artículo 3601 del Código Civil, en tanto y en
cuanto establece el orden en que han de reducirse las disposiciones testamentarias, lo cual
no estaba previsto en dicho artículo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia habían determinado que los legados se reducían en
orden inverso a aquel en que deben pagarse, según lo dispuesto por el artículo 3795 del
Código de Vélez (primero se reducirían los de cantidad, luego los remuneratorios y, por
último, los de cosa cierta).

El artículo 2452 del nuevo ordenamiento legal dispone que la reducción afecte primero a
los herederos de cuota. No resuelve expresamente, en cambio, que, en caso de existir varias
instituciones de herederos de cuota que afecten la porción legítima, estas deberán reducirse
a prorrata.
Sin embargo, por analogía con la situación prevista en el comienzo del segundo párrafo del
artículo 2488 (“Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad,
se reducen proporcionalmente hasta ese límite”), se entiende que la reducción a prorrata es
la solución que corresponde.

La parte final del artículo 2452 contiene un evidente error al establecer que los legados se
reducen en el mismo orden en que han de ser pagados, remitiendo a lo dispuesto por el
artículo 2358 (“Procedimiento de pago. El administrador debe pagar a los acreedores
presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el
siguiente orden: a. los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b. los de cosa
cierta y determinada; c. los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a
prorrata”).

Nótese que la norma transcripta da prioridad en el pago a aquellos legados “que tienen
preferencia otorgada en el testamento”. Vale decir que se respeta la voluntad del testador en
cuanto a que ciertos legados a los que él mismo ha otorgado preferencia sean pagados con
anterioridad al resto.

Por ello, y atendiendo además a que, al establecer un orden para el pago según el tipo de
legados de que se trate, se está otorgando una preferencia implícita, resulta a todas luces
absurdo que, al momento de reducirlos, se lo haga en el mismo orden.

De cumplirse literalmente la norma del artículo 2452, se estaría por un lado desoyendo la
voluntad del testador y, por el otro, la preferencia implícita de los restantes legados.

Se entiende, entonces, que en la redacción del artículo se ha deslizado un error, dado que
era este un tema en que tanto la doctrina como la jurisprudencia en torno al artículo 3601 del
Código Civil eran absolutamente pacíficas y la modificación introducida no responde a criterio
jurídico o de conveniencia de ninguna naturaleza. Una vez más, serán los jueces los
encargados de rectificar el error aquí consignado.

Por otra parte, el artículo olvidó establecer que, frente a varios legados del mismo tipo, estos
deberán reducirse a prorrata. No obstante, ha de interpretarse que esta es la solución
adecuada y acorde con lo preceptuado en supuestos similares, tal, por ejemplo, cuando se
trata de reducir donaciones efectuadas en la misma fecha, según lo dispone el artículo 2453 y
el inciso c) del artículo 2358 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Finalmente, no está de más recordar que, si la disposición testamentaria que ha afectado la

porción legítima del heredero forzoso fuera una institución hereditaria, la solución está dada
por el artículo 2450, pues se trata del supuesto de preterición contemplado en esa norma.

“Artículo 2453.Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias

no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede
pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Se reduce primero la última
donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del
reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata”.

La norma es similar a la contenida en el artículo 3602 del Código Civil –con una redacción más
simple– e incorpora expresamente el orden en que han de reducirse las donaciones, lo cual se
encontraba omitido en aquel.

Existe una razón lógica por la cual han de reducirse primero las últimas donaciones
efectuadas por el causante. En efecto, si bien tal como se expusiera con anterioridad, dada la
naturaleza misma de la legítima, no es posible saber si la misma estará finalmente vulnerada
o no al menos hasta el momento mismo de la muerte del causante, lo cierto es que, a medida
que una persona va donando sus bienes, podrá ir calculando aproximadamente si cada
donación se encuentra dentro de los límites de su porción disponible, al menos teniendo en
cuenta la composición de su patrimonio al momento de efectuar la donación. Y, entonces, se
supone que fue la última donación “la gota de agua que colmó el vaso”; si reduciendo la
última, aún no se encuentra cubierta la porción legítima, habrá que ir contra la anterior y así
sucesivamente hasta llegar a la primera si fuera necesario.

Finalmente, también es lógica la solución en cuanto a que, de existir varias donaciones de la

misma fecha, todas ellas se reduzcan a prorrata. Recuérdese que “reducir a prorrata” no
significa quitar lo mismo a cada donatario sino, por el contrario, sacar a cada donatario en
proporción al valor de su donación y en función de su participación en el total de donaciones
efectuadas en la misma fecha.

También es importante tener en cuenta que cada legitimario podrá reducir solo aquellas
donaciones que el causante hubiera efectuado cuando ese heredero forzoso existía con una
vocación hereditaria eventual. Así, el hijo adoptivo no podrá demandar la reducción de las
mismas donaciones que el hijo biológico y entre estos también habrá diferencia tomando en
cuenta las fechas de sus respectivos nacimientos en relación al momento en que se hubieran
efectuado las donaciones.

La legitimación activa para ejercer las acciones de entrega y complemento de la legítima y de

reducción contra disposiciones testamentarias o donaciones corresponde en primer término a
los herederos forzosos. También podrán ser ejercidas por los acreedores del legitimario en
uso de la acción subrogatoria que les confieren los artículos 739 y siguientes del Código Civil y
Comercial de la Nación, incluso cuando este hubiera renunciado a la herencia, a tenor de lo
normado por el artículo 2292 de ese cuerpo legal.

En caso de concurrir a la sucesión descendientes del causante en ejercicio del derecho de

representación, estos también se encontrarán legitimados para ejercer las acciones de
entrega y complemento de la legítima y de reducción, teniendo en cuenta las donaciones que
el autor de la sucesión hubiera efectuado luego de que comenzara a existir el representado
en calidad de heredero forzoso eventual del donante.

Lo antedicho se deduce de lo preceptuado en el último párrafo del artículo 2445 del Código
Civil y Comercial de la Nación (“Para el cómputo de la porción de cada descendiente solo se
toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los
trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a
quien se representa…”).

“Artículo 2454. Efecto de la reducción de las donaciones. Si la reducción es total, la donación

queda resuelta. Si es parcial, por afectar solo en parte la legítima, y el bien donado es
divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar
para quien le corresponda una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el
valor de su derecho. En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al
legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. El
donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular
la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses”.

Las soluciones dadas por este artículo a diversas cuestiones no resueltas en el Código Civil
resultan a todas luces acertadas, ya que resguardan el interés de cada una de las partes
involucradas.

En efecto, el Código de Vélez no contenía solución expresa a situaciones que colocaban al

donatario y al tercero adquirente en una condición absolutamente desventajosa por lo
categórico de este ordenamiento en punto a la resolución de la donación y al efecto
reipersecutorio de la acción de reducción, aun cuando el valor del bien donado excediera el
monto en que la legítima del heredero forzoso se encontrara afectado. De ello se ocupaban
los artículos 1830, 1831 y 3955 del Código Civil.

Aplicando los preceptos contenidos en las normas citadas, cualquiera fuera el monto de la
porción legítima vulnerada, la donación se consideraba inoficiosa y como tal quedaba
resuelta, pudiéndose reivindicar el bien aún del tercero adquirente. Nótese que la inequidad
de esta solución podía ser mayúscula, pues colocaba al heredero forzoso en una condición de
total preeminencia en relación al donatario, quedando este a merced del legitimario que
podía pretender la resolución de la donación, aunque la suma a compensar fuera
notoriamente inferior a la del bien mismo.

Por el contrario, el nuevo ordenamiento legal prevé diferentes soluciones para diferentes
situaciones. Es así como la donación solo quedará resuelta si la reducción fuera total, vale
decir si el monto de la porción legítima afectada fuera igual o superior al valor del bien
donado. En tanto, si la reducción fuera parcial y el bien resultara divisible, habrá de
dividírselo entre donatario y legitimario. Si el bien fuera indivisible, salomónicamente se lo
quedará aquel a quien le correspondiera una porción mayor, transformándose el derecho del
minoritario en un derecho creditorio a su favor y, por ende, desapareciendo también el
efecto reipersecutorio de la acción.

A mayor abundamiento, es facultad del donatario el desinteresar al heredero forzoso

entregándole la suma de dinero necesaria para cubrir el valor de su porción legítima. En este
caso, la norma parece responder a un razonamiento que ya había sido esgrimido por parte de
la doctrina en el contexto del Código Civil: si una persona puede vender uno de sus bienes,
percibiendo un precio en dinero, y a su fallecimiento ese dinero es recibido por vía
hereditaria por su heredero forzoso, no existe perjuicio alguno para este si, en lugar del bien
donado, recibe el mismo dinero que hubiera recibido en caso de que aquel hubiera sido
dispuesto a título oneroso.

Indudablemente, a través de las opciones dadas al donatario por este artículo, el nuevo
ordenamiento legal pretende dar mayor seguridad jurídica a los actos de disposición a título
gratuito otorgados por el causante.

Por último, el donatario debe restituir los frutos del bien desde la fecha de notificación de la
demanda. Al respecto, cabe aclarar tres cosas: 1) el donatario hace suyos los frutos a título
de dueño y no de poseedor; 2) en caso de optar por entregar al legitimario una suma de
dinero equivalente al monto de la porción legítima vulnerada, debe intereses sobre dicha
suma desde el momento de la notificación del traslado de la demanda; 3) el carácter de
dueño del donatario hace que deban serle reconocidas todas las mejoras que hubiera
introducido en el bien; en realidad, dado que el bien se valúa al momento de la partición,
pero según el estado que tenía al momento de la donación (artículo 2445), las mejoras o el
deterioro del bien afectan o benefician solo al donatario.

“Artículo 2455.Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por culpa del donatario,
este debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo
de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si
perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente”.

La solución a los diversos supuestos de perecimiento del bien donado, si bien puede resultar
atractiva desde el punto de vista de la equidad, no se ajusta al principio jurídico de que las
cosas perecen para su dueño. En esta materia, es indudable que el dueño del bien donado es
el donatario, concepto que se ve reforzado por las opciones que el artículo anterior pone a su
disposición. Siguiendo este principio, si la cosa donada hubiera perecido –con o sin culpa del
donatario, total o parcialmente–, quien debería hacerse cargo del perjuicio no es otro que el
propio donatario.

Ahora bien, el artículo que se comenta solo impone al donatario la responsabilidad por la
pérdida de la cosa, en caso de perecimiento total o parcial por su culpa. En el primero de los
supuestos, deberá el valor de la cosa y en el segundo la diferencia de valor, vale decir la
merma de valor que haya sufrido la cosa como consecuencia del perecimiento parcial
culpable (ello, amén de la cosa misma parcialmente destruida).

Por el contrario, cuando el perecimiento total o parcial es sin culpa del donatario, la solución
es bien diferente. Allí el perjuicio es soportado exclusivamente por el legitimario, puesto que
se excluye de la masa legitimaria el valor del bien total o parcialmente perecido; como
consecuencia, al ser menor la masa legitimaria, también será menor la porción legítima
del heredero forzoso.

Como puede apreciarse, en el supuesto contemplado en el párrafo anterior, la cosa no perece

para su dueño (el donatario) sino para el heredero forzoso con porción legítima vulnerada. Es
este uno de los supuestos en que el Código Civil y Comercial de la Nación se aparta de la
férrea defensa formal del instituto de la legítima.

“Artículo 2456.Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e

imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción
de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior”.

Ya sea que se esté a favor o en contra de la solución dada por este artículo, lo cierto es que
debe reconocérsele la ventaja de haber puesto fin a la indefinición de esta cuestión en el
Código Civil.

En efecto, el Código de Vélez no contenía norma alguna que tratara el tema de la insolvencia
de uno o varios de los donatarios. En general, la doctrina y la jurisprudencia habían elaborado
una solución diferente a la implementada por el Código Civil y Comercial de la Nación en su
art. 2455.

En tal sentido se sostuvo que el valor del bien donado al donatario insolvente no debía
computarse en la formación de la masa legitimaria, con lo cual la porción legítima
del heredero forzoso sería menor y también serían menos las donaciones de fecha anterior a
la efectuada al insolvente, sujetas a reducción.

El perjuicio se distribuía así entre el heredero forzoso (que gozaba de una porción legítima
menor) y los donatarios de fecha anterior al insolvente (que eventualmente podían ser
demandados por reducción al haber desaparecido la posibilidad de reducir la donación
posterior del donatario insolvente).

Resulta inexplicable que el nuevo ordenamiento legal no haya adoptado en este caso la misma
solución que implementó para el supuesto de perecimiento total del bien donado, sin culpa
del donatario. Por el contrario, a la hora de repartir perjuicios (o de imponerlos solo a uno de
los involucrados), entre donatarios y legitimarios, el Código Civil y Comercial de la Nación
esta vez ha preferido a los últimos, cargando el perjuicio exclusivamente a los donatarios de
fecha anterior a la del insolvente.

“Artículo 2457.Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción extingue, con

relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores”.

No puede dejar de señalarse que la contundencia de la norma pierde gran parte de su fuerza
a poco que se recuerde que el donatario y el tercero adquirente del bien donado pueden
eludir la acción reipersecutoria del heredero forzoso mediante el simple expediente de
abonarle el valor de la cosa o el monto necesario para completar su legítima.
Vale decir que, en todos los casos en que la reducción se resuelva a través del pago de una
suma de dinero –y la opción es siempre a favor del donatario o el tercero adquirente–, los
derechos reales constituidos por estos no quedarán extinguidos.

Por el contrario, cuando, como consecuencia de la acción de reducción ejercida por

el heredero forzoso, el bien donado vuelva al acervo hereditario, la extinción de los derechos
reales que el donatario o el tercero adquirente hubieran constituido sobre aquel producirá
una “reacción en cadena” por parte de los titulares de los derechos reales extinguidos contra
sus constituyentes. Así, por ejemplo, si el donatario hubiera constituido un usufructo oneroso
a favor de un tercero y este resultara extinguido, seguramente el usufructuario intentará la
restitución de lo abonado y eventualmente la reparación del daño si la misma resultara
procedente.

Seguramente, la constitución de derechos reales sobre el bien donado será uno de los motivos
que llevarán al donatario a desinteresar el heredero forzoso a través del pago de una suma de
dinero que satisfaga su porción legítima afectada.

Finalmente, cabe observar que, en realidad, la extinción de los derechos reales no se produce
“en relación al legitimario” sino erga omnes desde el momento en que el dominio del bien
donado vuelve al acervo hereditario y se da a ello la debida publicidad legal. Lógicamente,
para que la extinción sea también oponible a terceros de buena fe, la misma deberá contar
también con la debida publicidad. Al respecto, es este otro modo de extinción de los
derechos reales, no contemplado explícitamente en el Libro Cuarto “Derechos reales” del
Código Civil y Comercial de la Nación.

“Artículo 2458.Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros

adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso,
pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.
La primera parte del artículo es una consecuencia lógica de la naturaleza jurídica de la acción
de reducción (así como también de las de complemento y entrega de la legítima). El objeto
de todas ellas es “reducir” las donaciones efectuadas por el causante hasta el límite de la
porción disponible, a fin de salvaguardar la porción legítima violada. En ese entendimiento, el
artículo 2454 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que, si la reducción es total, la
donación queda resuelta. Por ende, operándose la resolución del contrato, el bien objeto del
mismo debe volver al patrimonio del donante o, en este caso, al acervo hereditario, puesto
que el dueño originario ha fallecido. Si no existiera un efecto reipersecutorio de la acción, la
protección de la porción legítima del heredero forzoso se tornaría ilusoria; bastaría que el
donatario dispusiera del bien para que quedara definitivamente frustrado el derecho del
legitimario. Es por ello que el artículo 2458 se ocupa de dejar expresamente dispuesto el
derecho del heredero forzoso a perseguir el bien contra terceros adquirentes. Esta es la
misma solución contenida en el artículo 3955 del Código Civil, que aludía a la “acción de
reivindicación” del legitimario contra los terceros adquirentes de un bien donado, sujeto a
reducción.

Ahora bien, va de suyo que el tercero adquirente no ha de ser sujeto pasivo de la acción de
reducción, puesto que él no ha sido el beneficiario del acto de disposición a título gratuito
otorgado por el causante; no obstante, se verá obligado a restituir el bien
al heredero forzoso, como consecuencia del efecto reipersecutorio de aquella acción, en la
que obviamente deberá triunfar para lograr la restitución del bien por parte del tercero
adquirente.

En otro orden de cosas, cabe señalar que la norma del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación confiere al legitimario la facultad de “perseguir”, del tercero adquirente, los bienes
registrables. Por el contrario, el artículo 3955 del Código Civil solo autorizaba el ejercicio de
la acción contra terceros adquirentes de inmuebles.

La ampliación es interesante, más hubiera sido justo y equitativo extender la posibilidad de

recupero a cualquier tipo de bien de que se trate, en tanto y en cuanto fuera suficientemente
individualizable su origen en el patrimonio del tercero. De tal modo, si el causante hubiera
donado un cuadro de gran valor y el donatario a su vez lo hubiera vendido a un tercero, no
existe motivo alguno para que este se encuentre a salvo de la acción del legitimario solo
porque no se trata de un bien registrable.

La segunda parte del artículo 2458 reitera la solución contenida en el penúltimo párrafo del
artículo 2454, por lo que a todas luces es sobreabundante. En efecto, ambos artículos
permiten al donatario y al tercero adquirente desinteresar al heredero forzoso a través del
pago de la suma de dinero necesaria para satisfacer su porción legítima vulnerada.

“Artículo 2459.Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el

donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años
computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.

Indudablemente, el objetivo de la norma contenida en el artículo 2459 es el de sanear las

adquisiciones a título gratuito, sin que los donatarios o los terceros adquirentes (y sobre todo
estos) se vean sometidos a un plazo absolutamente incierto hasta saber si serán demandados
o no por reducción.

En efecto, según lo dispuesto por el artículo 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación y
dado que no existe un plazo especial de prescripción liberatoria de la acción de reducción, el
mismo ha de ser el genérico de cinco años. Ahora bien, a tenor de lo dispuesto por el artículo
2554, el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que la obligación es exigible.
Por ende, dado que recién luego de la muerte del causante el heredero forzoso podrá saber si
su legítima se encuentra respetada o no y si se verá en la necesidad de ejercer la acción de
reducción contra los donatarios, el transcurso del plazo de cinco años recién comenzará el día
de la muerte. Incluso podría sostenerse, con fundamento en lo preceptuado por el segundo
párrafo del artículo 2445, que la reducción recién podrá ejercerse a partir del momento de la
partición, puesto que los bienes que el causante hubiera donado deberán ser valuados en ese
momento; y, hasta que no se cuente con la determinación exacta del valor del bien, no se
podrá saber a cuánto asciende la masa legitimaria y, por lo tanto, tampoco se sabrá si la
legítima está afectada o no.

Esta era la solución implementada por el artículo 3955 del Código Civil (“La acción de
reivindicación que compete al heredero legítimo contra los terceros adquirentes de
inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la
legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante”).

Claro está que la norma no transformaba la naturaleza de la acción de reivindicación, que era
imprescriptible, sino que le oponía el límite de prescripción de la acción personal de
reducción, que necesariamente debía precederla y que era de diez años (artículo 4023 del
Código Civil).

Vale decir que, cualquiera hubiera sido la fecha en que se hiciera la donación y por más
lejana que fuera de la muerte del causante, el donatario y los terceros adquirentes nunca
tenían la seguridad de no ser demandados por reducción y eventualmente por reivindicación,
hasta diez años después del fallecimiento del donante.

Guste o no la solución, no puede dejar de reconocerse que es coherente con la protección

extrema de la porción legítima de los herederos forzosos que implementó el Código de Vélez,
a la vez que jurídicamente impecable, puesto que resulta absurdo que el plazo de
prescripción liberatoria comience a correr antes de que el legitimado activo tenga la
posibilidad de ejercer la acción.

Por el contrario, el artículo 2459 del Código Civil y Comercial de la Nación introduce una
solución novedosa, pero que va a contrapelo del principio enunciado en el párrafo anterior y
constituye otro de los indicios que permiten sostener que la porción legítima de los herederos
forzosos no ha contado con la total simpatía de los autores. Ello es así puesto que,
paralelamente a la prescripción liberatoria de la acción de reducción que comenzará a correr
desde la muerte del causante, el nuevo ordenamiento legal permite, al donatario y al tercero
adquirente, oponer la prescripción adquisitiva breve –de diez años– prevista por el artículo
1898 para el caso de existencia de justo título y buena fe, aunque haciendo la salvedad de
que, en el caso de la norma sucesoria, dicho plazo no comenzará a correr desde la fecha de
registración del título sino desde la adquisición de la posesión.

Asimismo, la parte final del artículo 2459 del Código Civil y Comercial de la Nación remite a
lo dispuesto por el artículo 1901 de ese ordenamiento, lo cual refuerza la convicción de que
la primera parte de la norma alude a la prescripción adquisitiva breve.

Un análisis exhaustivo de las normas en juego lleva a la conclusión de que la contenida en el

artículo 2459 es absolutamente contradictoria con todas las otras que tratan sobre el tema de
la porción legítima y el derecho de los legitimarios a demandar la reducción de las donaciones
efectuadas por el causante que afecten aquella.

A los fines de efectuar el referido análisis, ha de comenzarse recordando que el artículo 1565
del Código Civil y Comercial de la Nación considera “inoficiosa” la donación cuyo valor excede
la porción disponible del donante (“Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican
los preceptos de este Código sobre la porción legítima”).

Vale decir que quien recibe un bien a través de una donación debe saber que eventualmente
podrá verse obligado a restituirlo al acervo hereditario luego de la muerte del donante, en
caso de que la porción legítima de los herederos forzosos se encontrara vulnerada y su
donación se tornara inoficiosa de acuerdo con el precepto legal transcripto. Y “debe saber” lo
antedicho, porque la ignorancia o el error del derecho no se admite como excusa para el
incumplimiento de la ley, según lo dispone expresamente el artículo 8º del nuevo
ordenamiento legal (“Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico”).

Por otra parte, según se ha dicho con anterioridad, para que la posesión del bien donado por
el plazo de prescripción breve de diez años sea útil para repeler la acción del legitimario
contra el donatario o el tercero adquirente, la posesión de estos ha de ser “de buena fe”. En
tal sentido, la segunda parte del artículo 1902 exige incluso una buena fe “calificada” en el
caso de cosas registrables, puesto que requiere el examen previo de la documentación y
constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente
establecidos en el respectivo régimen especial (“Justo título y buena fe. El justo título para la
prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que
se ejerce por posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante
no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria
consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.

Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la

documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de
verificación pertinentes establecidos en el respectivo régimen especial”).

Llegados a este punto, solo cabe concluir que tanto el donatario como el tercero adquirente
no pueden ignorar que la donación que constituye el antecedente de dominio del bien puede
resultar inoficiosa si excede la porción disponible del donante. Saben, también, que
el heredero forzoso recién podrá ejercer la acción de reducción contra el donatario y la
reipersecutoria contra el tercero adquirente a partir de la muerte del causante. Finalmente,
los terceros adquirentes no pueden alegar en su favor el desconocimiento del antecedente
dominial de donación, puesto que, para su calificación como poseedores de buena fe, la ley
pone a su cargo la obligación de efectuar el “examen previo de la documentación y
constancias registrales”. ¿Cómo puede jugar entonces a su favor la posesión adquisitiva breve
y, más aún, cómo puede la parte final del artículo dejar a un lado la debida registración,
haciendo comenzar el plazo a partir de la adquisición de la posesión?
¿A qué mantener el instituto de la legítima, si bastará con que las donaciones efectuadas por
el que luego será autor de la sucesión se hayan efectuado diez años antes de su muerte, para
que el derecho a la legítima quede borrado de un plumazo?

Bajo la apariencia de una prescripción adquisitiva breve, ¿no se ha establecido una

prescripción liberatoria que comienza a correr antes de que el heredero forzoso tenga
posibilidad de ejercer la acción de reducción?

“Artículo 2460.Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición

gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el
legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible”.

El artículo reproduce parcialmente la disposición contenida en el artículo 3603 del Código

Civil, aunque señalando que este condicionaba la posibilidad de ejercicio de la opción del
legitimario a la circunstancia de que el valor del legado de usufructo o renta vitalicia
excediera la porción disponible del testador. Sin embargo, es evidente que el heredero no
podrá saber de antemano si esa circunstancia se dará o no, puesto que el valor “final” del
legado dependerá del tiempo de vida del legatario o del beneficiario de la renta vitalicia,
excepto que el legado de usufructo fuera por un tiempo determinado. Solo en este último
supuesto el legatario estaría en condiciones de determinar si el valor del legado excedía o no
la porción disponible del causante. Por el contrario, en el primer supuesto, eventualmente
el heredero podrá efectuar un cálculo de probabilidades, pero nunca estará absolutamente
seguro del plazo en que se producirá la extinción del usufructo o la renta vitalicia por
fallecimiento del usufructuario o del beneficiario de la renta.

No obstante, la aparente similitud de ambas normas, cabe señalar cuatro novedades: a) La

opción de entregar la porción disponible a favor del heredero forzoso no solo se aplica en el
caso de legados de usufructo o renta vitalicia sino que se amplía también a los de uso o
habitación. b) La referida opción también existe a favor del legitimario, respecto a los actos a
título gratuito entre vivos, a través de las cuales se hubieran constituido los derechos reales
de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. c) El ejercicio de la opción no se condiciona a
que el valor del legado exceda la porción disponible, por lo que siempre existirá el derecho
de entregar esta al legatario o donatario, en lugar de cumplir con el legado. d) Para el
ejercicio de la opción se exige la unanimidad de todos los legitimarios, en caso de existir
pluralidad de herederos forzosos.

Las reformas resultan en general acertadas puesto que, en todos los casos en que el valor de
la donación o del legado depende de la sobrevida del donatario o del legatario,
el heredero forzoso se encuentra en una situación de incertidumbre respecto a si su porción
legítima se encuentra respetada o no. Ello justifica las ampliaciones consignadas en los
puntos a) y b) del párrafo anterior. Sin embargo, debe aclararse que, en caso de que la
opción por parte del legitimario sea en relación a un acto de disposición gratuita entre vivos,
este eventualmente podría quedar sujeto a reducción si afectara la porción legítima
del heredero forzoso según la valuación que se hiciera de los derechos de usufructo, uso,
habitación o renta vitalicia por el tiempo transcurrido entre que los mismos fueran
constituidos y el momento de la muerte del causante (o de la partición, según lo dispone el
artículo 2445 del CCivCom.). En tal caso, el heredero forzoso nada deberá entregar al
beneficiario, puesto que su porción legítima ya se encuentra violada y la consecuencia de tal
violación será lisa y llanamente la extinción del usufructo, el uso, la habitación o la renta
vitalicia.

Por otra parte, la falta de condicionamiento para el ejercicio de la opción facilita el ejercicio
de la misma al legitimario, puesto que ya no tendrá que probar si el valor del legado o de la
donación es tal o cual, sino que bastará con que el legado exista o que el acto de disposición
gratuita entre vivos haya sido otorgado por el causante.
Por último, la exigencia de unanimidad en el ejercicio de la opción viene a zanjar una
cuestión que había sido objeto de debate por la doctrina, dada su falta de tratamiento por el
artículo 3603 del Código Civil. Hubo quienes sostuvieron que, en caso de no existir
unanimidad, debía primar la decisión de la mayoría (inaceptable en materia sucesoria), o que
debía resolver el juez (también inaceptable pues comportaba una intromisión en la esfera de
libertad de disposición de los herederos) o, finalmente, que, no existiendo unanimidad, no
era posible el ejercicio de la opción. Este último fue el temperamento adoptado por el
artículo 2460.

De todos modos, el artículo 2460 deja subsistente un interrogante (que tampoco se

encontraba resuelto por el artículo 3603 del Código Civil), que consiste en dilucidar si el
ejercicio de la opción de entregar a los legatarios de usufructo, uso, habitación o renta
vitalicia la porción disponible del causante supone la reducción automática de los restantes
legados que podría haber efectuado el testador.

En efecto, si el legitimario entrega al beneficiario de un legado de usufructo la porción

disponible del testador, va de suyo que ya no podrá cumplir con los restantes legados, puesto
que, de hacerlo, se vería vulnerada su porción legítima. En ese caso, la existencia de un solo
legatario de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia echa por tierra el derecho de los
restantes legatarios de recibir sus respectivos legados. La solución no parece demasiado
justa, pero es la que se desprende de la norma.

Completando el panorama protectorio, el art. 2461 establece: “Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva
de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume
sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario.
Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre
haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible
y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser
demandadas por los legitimarios que consintieron la enajenación, sea onerosa o gratuita con
algunas de las modalidades indicadas”.

El artículo contempla el supuesto previsto por el artículo 3604 del Código Civil, con la
reforma introducida por la ley 17.711, aunque con algunas modificaciones importantes.

En primer término, acertadamente el artículo 2461 alude a los actos a título oneroso por los
cuales el causante hubiera entregado a un legitimario “la propiedad de bienes”; no incurre así
en el error contenido en el artículo 3604 CC, que hacía referencia a la entrega de bienes “en
plena propiedad”. En efecto, si la transmisión de la propiedad de un bien es con reserva de
usufructo o con cargo de renta vitalicia, jamás puede ser calificada de “plena”.

Resulta también correcta la ampliación de los supuestos a la reserva de uso o habitación, los
que se encontraban excluidos del texto del artículo 3604.

Por otra parte, la norma establece el carácter de la presunción de gratuidad en ella

contenida, al señalar que “se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto”.
En tanto, la doctrina y la jurisprudencia habían arribado a la conclusión de que el artículo
3604 permitía destruir la presunción de gratuidad, desde el momento en que se preveía que
los otros herederos forzosos consintieran la enajenación. Claro está que este consentimiento
no podía referirse a la enajenación misma, pues los co herederos no eran parte en ella, sino
que el consentimiento estaba encaminado a confirmar que aquel acto que aparecía como
oneroso, pero que la ley presumía gratuito en función de la reserva de usufructo o el cargo de
la renta vitalicia, efectivamente era oneroso y el legitimario había pagado un precio por el
bien.

Más allá de lo expuesto, no puede dejar de advertirse que, a renglón seguido de preceptuar
que la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario, permite al adquirente la
prueba de las sumas que efectivamente hubiera pagado, a los fines de deducir las mismas del
valor de lo donado. La contradicción no puede ser más evidente; o la presunción de gratuidad
no admite prueba en contrario (en cuyo caso ninguna prueba podría producirse para
desbaratarla), o sí admite prueba en contrario, con lo cual queda sin demasiado contenido la
primera afirmación. La única explicación posible para esta contradicción es que las sumas
efectivamente pagadas por el adquirente probablemente siempre serán inferiores al valor del
bien, puesto que el precio abonado por la nuda propiedad o por la propiedad de un bien sobre
el que pesa un cargo debería ser menor al valor del bien adquirido en plena propiedad. Pero
también es cierto que el adquirente no pudo usar y gozar del bien, puesto que el usufructo, el
uso o la habitación habían quedado reservados para el transmitente, o bien el adquirente
debía cumplir con el pago de una renta vitalicia.

Partiendo de la base de que el artículo 2461 del Código Civil y Comercial de la Nación
contiene una presunción de gratuidad que no admite prueba en contrario, la parte final del
artículo no puede ser otra cosa más que un pacto sobre herencia futura, por el cual los
coherederos forzosos renuncian al derecho a reclamar la colación o la reducción. Vale decir,
va en sentido contrario a lo dispuesto por el artículo 1010 del mismo ordenamiento legal. Ello
es así dado que el artículo 2461 expresamente se refiere a los legitimarios que hubieran
consentido la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.
Esto implica que el consentimiento de los coherederos forzosos no recae sobre la onerosidad
del acto (pues permite que el mismo verse también sobre actos a título gratuito) sino sobre el
acto mismo.

Por último, si bien el artículo 2461 comienza diciendo “Si por acto entre vivos a título oneroso
el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de
usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia…”, lo cierto es
que el término “legitimario” está mal empleado, desde que esta norma solo tiene aplicación
plena a los actos de disposición celebrados entre el causante y sus descendientes.

En efecto, la consecuencia de la realización de los actos previstos por el artículo 2461 es la

imputación del valor de los bienes a la porción disponible del disponente y la obligación de
colacionar el excedente. Sin embargo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 2385 del Código
Civil y Comercial de la Nación, los ascendientes no se encuentran obligados a colacionar, por
lo que, si eventualmente existiera un “excedente”, este no debería ser objeto de colación
sino de reducción.

Por otra parte, en relación a los cónyuges, la norma del artículo 2461 solo les sería aplicable
en tanto y en cuanto hubieran optado por un régimen patrimonial de separación de bienes
puesto que, de encontrarse bajo el régimen de comunidad, estarían inhabilitados para
contratar entre sí, según lo dispone el inciso d) del artículo 1002 del Código Civil y Comercial
de la Nación.

7. La mejora estricta [arriba] 

Si bien no es este el momento de efectuar un análisis pormenorizado del tema, cabe señalar
que la postura del Código Civil y Comercial de la Nación frente a la discapacidad (sobre todo
la mental o psíquica) es al menos incongruente. En efecto, al ocuparse en sus primeros
artículos de la incapacidad y de la capacidad restringida, elabora una estructura jurídica que
da a entender sin lugar a dudas que prácticamente no existirían ya personas absolutamente
incapaces de hecho, puesto que a través de diferentes normas se prevé la posibilidad de dejar
a salvo “retazos” de capacidad para el otorgamiento de determinados actos que el juez
deberá establecer concretamente al sentenciar, así como también un sistema de “apoyos”
para que el incapaz –o el parcialmente capaz– se desenvuelva con cierta independencia o
“normalidad” en la vida diaria.

Por el contrario, al ocuparse nuevamente del tema en el Libro Quinto dedicado a las
sucesiones, parece ubicarse en la vereda contraria, proveyendo al discapacitado mental o
físico de una protección especial que viene a desvirtuar el principio de inviolabilidad de la
legítima.
Y no es que esté mal dotar al heredero discapacitado de una protección especial; lo que no
resulta demasiado coherente con la postura inicial del código es el concepto de discapacidad
que se elabora a los fines de permitir que el causante vulnere los derechos de otros de
sus herederos, en beneficio de aquel que desea proteger.

El art. 2488 se ocupa del tema en análisis y establece: “Mejora a favor de heredero con
discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que
padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a
su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral”.

Es esta una absoluta novedad introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación. A
primera vista, la intención es loable, ya que busca la protección de la persona discapacitada
que eventualmente quedaría desprotegida luego de la muerte del ascendiente o descendiente
que en vida se hubiera hecho cargo de ella (aunque esta última condición no está expresada
en la norma).

No se comprende el motivo por el que se ha excluido al cónyuge del causante entre los
posibles beneficiarios de la mejora estricta. En efecto, tanta protección merece un
ascendiente o descendiente discapacitado como un cónyuge en la misma situación. Piénsese
tan solo en aquellos adultos mayores que han padecido un accidente cerebrovascular, o se
encuentran afectados de patologías neurológicas o psiquiátricas, o que por cuestiones propias
de la edad se ven impedidos físicamente y cuyo único sostén es su marido o su mujer. ¿Por
qué impedir que este o esta aseguren su protección a través de la mejora estricta?

En segundo término, resulta un tanto demasiado amplia la conceptualización de “persona con

discapacidad” contenida en la norma. En efecto, incluir en pie de igualdad la “alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental” puede llevar a excesos que terminarán
perjudicando a los restantes coherederos.

Por otra parte, la amplitud de la norma y los parámetros que han de tenerse en cuenta al
momento de valorar si la discapacidad del beneficiario justifica o no la mejora estricta
dispuesta por su ascendiente o descendiente remite la cuestión a la valoración judicial en
cada caso concreto. Ello es así pues solo el juez podrá decidir si el presunto discapacitado
tiene mayor o menor posibilidad de integrarse en el medio familiar, social, educacional o
laboral. Tal integración muchas veces no dependerá de las condiciones o situación del
discapacitado mismo sino del grupo familiar al cual deba integrarse.

El quantum de la mejora estricta dependerá de las porciones legítimas de los co herederos del

discapacitado. Así, si el beneficiario fuera un ascendiente del causante y concurriera a la
herencia con otros ascendientes (tal, por ejemplo, si fuera un abuelo del autor de la
sucesión, que concurre con otros tres abuelos), la mejora estricta podría elevarse hasta un
sexto (que es la tercera parte de la porción legítima de los restantes co herederos). En este
caso, el heredero discapacitado podría ser mejorado respecto de los demás co herederos,
recibiendo la totalidad de la porción disponible del causante (un medio), más
la mejora estricta (un sexto), lo que arroja un total de dos tercios de la masa legitimaria.
Sobre el tercio restante concurrirían no solo los otros tres abuelos del causante, sino también
el propio discapacitado, pues no ha de perderse de vista que él también goza de una porción
legítima a su favor y concurre con el resto de los co herederos en la medida de su porción
hereditaria. Poniéndolo en números, si la masa legitimaria fuera de $1200, el abuelo
discapacitado recibiría en calidad de mejoras (“estricta” y de la otra) $800, más la cuarta
parte del resto ($100), vale decir que totalizaría la suma de $900, en tanto sus tres
coherederos no discapacitados recibirían $100 cada uno.
Si el discapacitado fuera un descendiente del causante en concurrencia con otros
descendientes, la mejora estricta podría elevarse hasta dos novenos de la masa legitimaria
(un tercio de dos tercios, que es la legítima de los descendientes); amén de ello podría
ser mejorado con la porción disponible del causante (un tercio), por lo que
totalizaría mejoras equivalentes a cinco novenos de la masa legitimaria. Deducida la porción
de mejoras, quedarían cuatro novenos de la masa legitimaria a repartir entre el propio
discapacitado y los demás descendientes. Poniéndolo en números, si la masa legitimaria fuera
de $1.200 y el descendiente discapacitado concurriera con dos hermanos, recibiría en
concepto de mejoras (“estricta” y de la otra) $666,66. Del resto ($533,34) se llevaría una
tercera parte ($177,78); totalizaría así la suma de $844,44; cada uno de sus hermanos no
discapacitados recibiría $178,78.

Si el descendiente discapacitado concurriera solo con el cónyuge del causante, su situación

sería similar a la de concurrencia de ascendientes entre sí, puesto que aquellos y el cónyuge
tienen las mismas porciones legítimas. Si concurriera con otros descendientes y el cónyuge, su
situación sería la misma que en caso de concurrir solo con otros descendientes, puesto que,
para la determinación de la porción disponible del causante, se ha de tener en cuenta la
legítima mayor.

Si bien el artículo 2448 no prevé el caso y por lo tanto tampoco le da solución, ha de

plantearse la posibilidad de que la mejora del heredero discapacitado con la porción
disponible del causante eventualmente no pueda cumplirse si la porción legítima de los
restantes coherederos se encontrara vulnerada por la existencia de donaciones efectuadas
por el testador. En tal supuesto, lo primero que habrá de reducirse son las disposiciones
testamentarias (artículo 2452), entre ellas la mejora con la porción disponible del
ascendiente o descendiente discapacitado. No obstante, si se hubiera previsto
su mejora estricta, esta podrá cumplirse dado que implica una “rebaja” de la porción
legítima de los restantes herederos forzosos que concurren con el discapacitado.

Finalmente, el artículo 2448 da amplia libertad al causante para que este haga
la mejora estricta del ascendiente o descendiente discapacitado, por el medio que estime
más conveniente. Podrá entonces efectuar donaciones al heredero discapacitado (en cuyo
caso estas no resultarán colacionables), o bien constituir derechos reales a su favor por actos
a título gratuito (usufructo, uso y habitación), o establecer un fideicomiso (testamentario o
no), etc. Tal vez, según el medio que elija el causante para efectuar la mejora estricta, se
complique un tanto el cálculo de la porción legítima de los restantes co herederos y por ende
también el del valor final de dicha mejora.