Los Derechos reales en el Derecho romano

En toda relación jurídica, sea real u obligacional, existe un titular sujeto activo de la relación sustancial,
que tiene la facultad de pretender una determinada conducta (unas veces positiva, otras negativas), frente
al sujeto pasivo que está constreñido a realizarla. El sujeto activo tiene, por así hablar, un poder jurídico
frente al sujeto pasivo que tiene un deber jurídico (un derecho real). Cuando el sujeto pasivo no cumple su
obligación, el titular del derecho intentará hacerlo valer en juicio, convirtiendo, así, la relación sustancial en
relación procesal: el sujeto activo se convierte en demandante y el sujeto pasivo en demandado.

- Ámbito de las personae, res y actiones

Una vez establecidas estas premisas válidas para los derechos patrimoniales en general, pasamos a
encuadrarlas dentro del Ordenamiento jurídico romano. A este respecto, el sistema de las Instituciones
de Gayo comprende: personae, res y actiones.

El ámbito de las personae abarca nuestra teoría de la capacidad jurídica y el derecho de familia. Bajo el

apartado res, Gayo comprende tanto los derechos reales como los derechos de obligaciones. Finalmente,
las actiones hacen referencia al proceso y a los distintos medios para hacer valer nuestros derechos. Es
claro, pues, que si bien en el antiguo Derecho romano no existía la moderna contraposición entre
Derechos patrimoniales (derechos reales y derechos de obligaciones) y Derecho de familia, en el
derecho clásico se presentan estas esferas como completamente distintas. La antítesis se refleja, también
nítidamente en las Instituciones Justinianeas. Ahora bien, dentro de los Derechos patrimoniales, la
doctrina tradicional distingue dos grandes categorías de derechos: los derechos reales de una parte, y los
derechos personales o de obligación, de otra (son los créditos).

- Precisiones terminológicas sobre los derecho reales

Por lo que se refiere a los derechos personales los romanos, al igual que el Derecho moderno, utilizan un
término para identificarlos: obligationes (obligaciones). Sin embargo la moderna denominación
"derechos reales" o derechos sobre las cosas, aunque acuñada sobre las fuentes, no es romana.
Se ha dicho que res (o incluso corpus), son términos que en las fuentes designan la propiedad, y ius in
re el derecho sobre las cosas ajenas (lo que la doctrina moderna denomina, siguiendo la terminología
medieval, iura in re aliena). Sin embargo, tanto res como ius in re son usados con bastante vaguedad en
los textos y sería peligroso equipararlos a nuestras actuales categorías de derechos reales.

Esta incertidumbre terminológica, no quiere decir que los juristas romanos no delimitaran y pergeñaran
divinamente la categoría de los derechos reales y la distinguiesen nítidamente de aquella otra de los
derechos personales.
- Distinción entre derechos reales y personales

Dicha distinción la contemplaron desde el punto de vista del proceso, trasladándola al campo de las
acciones: la actio in rem como tutela de los derechos reales; la actio in personam para proteger los
derechos subjetivos de obligación.

El objeto de la actio in personam lo constituye una persona determinada, una prestación y el derecho a
exigirla. La acción personal se ejercita cuando se pretende del demandado el cumplimiento de un deber
jurídico.

Por el contrario, el objeto de la actio in rem es una cosa, mejor aún, una serie mayor o menor de
facultades sobre la misma. La acción nace en el momento de la violación y se ejercita, no frente a una
persona determinada a priori (que en sí misma no tiene relevancia), sino frente a cualquiera que
constituya un obstáculo entre el actor y la cosa objeto del derecho real. Así, en el  derecho real de
propiedad el propietario (titular en la relación sustancial, demandante en la relación procesal) podría
ejercitar la reivindicatio contra todo aquél que constituya un obstáculo que le impida el libre ejercicio de
sus facultades de goce y disfrute sobre la cosa que le pertenece. Es evidente que el tercero que
obstaculiza es desconocido, en principio, y no tiene ninguna relación personal con el actor. De todo lo
dicho se desprende que:

El titular de un derecho de obligación tiene la facultad de exigir una conducta (positiva o negativa)
frente a un sujeto determinado en base a una relación existente entre ellos; dicha relación puede nacer  ex
contractu (acuerdo considerado contrato) o ex delicto (acto ilícito considerado delito). En el contrato de
mutuo, por ejemplo, el mutuante entrega al mutuario una determinada cantidad de dinero, acordando
que se la devolverá pasado un tiempo determinado. Ya que el crédito es una relación entre dos personas,
el acreedor (mutuante y titular del derecho de obligación) no puede existir el cumplimiento más que al
deudor (mutuario y sujeto pasivo), en base al contrato de mutuo perfeccionado entre ellos.

Contrariamente, el titular de un derecho real tiene la facultad de exigir una conducta (siempre negativa)
frente a un sujeto o sujetos determinados en base, no a una relación personal, sino a una relación entre
dichos sujetos y la cosa. La conducta negativa que el titular de un derecho real tiene derecho a exigir
puede consistir:

a) En un pati, esto es, soportar que otros realicen una determinada actividad sobre una cosa que le
pertenece. Así, en el derecho real de servidumbre predial de paso (iter), el titular (dueño del fundo
dominante) tiene la facultad de exigir del dueño del fundo sirviente (sujeto pasivo) que soporte el paso a
través de su fundo, sin obstaculizarlo.

b) En un non facere, esto es, abstenerse de realizar una determinada actividad sobre una cosa que le
pertenece. Así, en la servidumbre altius non tollendi, el dueño del fundo dominante, titular del derecho
real, tendrá la facultad de exigir del dueño del fundo sirviente que no eleve un edificio más allá de una
determinada altura.

En ambos casos, el sujeto activo, titular del derecho, tiene la facultad de exigir una conducta frente a un
sujeto determinado por la circunstancia de ser propietario del fundo sirviente, independientemente de
toda relación personal con el mismo. Y tanto es así, que tal conducta negativa podrá exigirla frente a un
número indeterminado de sujetos, tantos cuantos sean los sucesivos propietarios del fundo sirviente, en
base a su relación con la cosa, objeto del derecho real.
- Noción de derecho subjetivo real

Teniendo en cuenta los argumentos que preceden, quizá no resuelva nada definir el derecho real como
aquella relación inmediata del hombre con la cosa.

En efecto, es claro que en la propiedad y el usufructo, tanto el propietario como el usufructuario se

encuentran en relación inmediata con la cosa. Pero también el arrendatario está en relación directa con la
cosa y, es más, de ella obtiene una ventaja inmediata y, sin embargo, tanto los juristas romanos como el
derecho moderno incluyen esta figura dentro del derecho de obligaciones y protegen al titular con
una actio in personam y no con una actio in rem.

Además, las mismas facultades sobre una cosa pueden ser atribuidas a un individuo, tanto en virtud de
un derecho real, como en base a un derecho de obligación. Pongo un ejemplo: yo puedo conceder al
vecino la facultad de hacer derivar el agua hacia su fundo, desde el mío donde nace un manantial. Ahora
bien, esta facultad puede concedérsela, o bien constituyendo a su favor una servidumbre de  aquae
ductus, o a través de un contrato. En ambos casos, la relación del hombre con la cosa es inmediata e
idéntica, y en ambos casos yo estaría obligado a soportar que hiciesen derivar el agua desde mi fundo al
vecino y, sin embargo, la primera relación es real, la segunda pertenece al campo de las obligaciones. La
distinción, pues, hay que buscarla en otra parte.

Es evidente que, si bien no es incorrecto sostener que el derecho real se explica como una relación
inmediata del sujeto (titular del derecho) con la cosa, esto sólo no es suficiente; sería necesario que
concurran otros elementos para completar tal concepto:

En primer lugar, que el titular del derecho obtenga una ventaja (no necesariamente económica)
directamente de la cosa sin necesidad de cooperación activa por parte de otro u otros sujetos.

En segundo lugar, el derecho real afecta a la cosa y la sigue donde quiera que vaya. El titular puede
reclamarla de cualquiera que la tenga en ese momento. Así, si obtengo del propietario de una cosa un
derecho de usufructo sobre ella, tengo la facultad de reclamar este derecho no sólo frente a él, sino
también frente a aquéllos a los que él haya enajenado sucesivamente la cosa.

Finalmente, que frente al titular de un derecho real se encuentre vinculado, no un sujeto específicamente
determinado (como ocurre en el derecho de obligaciones), sino un número indefinido de personas. Así,
si me hago conceder la facultad de pasar por el fundo vecino mediante un contrato, sólo estará obligado
a dejarme paso el actual propietario del fundo, esto es, aquél de quien me he hecho conceder la facultad
a título puramente obligacional. Si por el contrario ha constituido a mi favor el derecho real de
servidumbre de paso estará vinculado, no sólo el propietario actual del fundo a través del cual paso, sino
también todos los sucesivos propietarios que en un fundo puedan adquirir el fundo.
Concluyendo, podríamos afirmar que el derecho subjetivo real se entiende como una relación inmediata
del hombre con la cosa, en la cual, frente al titular, que obtiene una ventaja económica sin necesidad de
la colaboración activa de otros, se encuentran vinculadas, no un sujeto determinado, sino una serie
indefinida de personas, individualizadas en base a su relación con la cosa, y cuya conducta es siempre
negativa.

La tajante separación entre ambas categorías no presenta la misma nitidez en época tardía, donde las
diferencias van atenuándose progresivamente, siendo en la práctica todavía más tenues en el Derecho
Privado moderno.

- Clasificación de los derechos reales

La propiedad constituye el derecho real por excelencia; se presenta como el más eminente y atribuye al
titular un poder pleno sobre la cosa. Dicho poder no se manifiesta siempre de la misma forma sino que
reviste diversos grados de intensidad y se ejercita con mayor o menor amplitud según los casos.

Este hecho justo a las exigencias prácticas hizo surgir, frente al Derecho de propiedad, otros derechos
protegidos por actiones in rem que se presentaban como derechos limitadores de la propiedad de otro
sujeto: son los comprendidos por los intérpretes bajo la denominación iura in re aliena, término éste no
romano, pero acuñado sobre los textos.

Los más antiguos derechos reales sobre cosa ajena son las servitutes, el ususfructus y el usus. Es muy
posible que estos derechos fueran configurados en un principio sobre el modelo del derecho de
propiedad y protegido por la misma acción real (reivindicatio). Sólo más tarde, en época clásica, se
presentan como figuras típicas y determinadas que separadas de la propiedad se conciben como
derechos reales sobre cosa ajena. Por ejemplo, si tenemos la propiedad de un fundo podremos conceder
a un vecino la facultad de pasar a través del mismo. Es claro que nuestra propiedad ha sufrido una
limitación y nuestras facultades una disminución, pero el derecho de propiedad subsiste y continuamos
siendo propietarios.

Más tarde, y gracias a la labor del Pretor se consolidan el pignus datum (prenda sin desplazamiento o
hipoteca). La doctrina los contempla como derechos reales de garantía, precisamente porque se
constituyen a favor del acreedor para garantizar el cumplimiento de la obligación.

Finalmente, por lo que se refiere a los derechos reales de superficies y emphiteusis, surge el primero a
partir del arrendamiento de fundos a perpetuidad, y el segundo a partir de la possessio de los agri
vectigales, situación semejante a la propiedad, y protegida por el Pretor mediante una actio in rem.

En la época post-clásica y Justinianea las categorías mencionadas apenas sufren modificación salvo que
bajo el nombre de servitutes, a más de los iura praediorum se comprenden el ususfructus y el usus,
identificados como servitutes personarum. Además, la habitatio (derecho a habitar una casa ajena) se
considera como ius in re aliena independiente, desconectándose, por fin, bien del usus, bien
del ususfructus