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EL DIVORCIO

DEFINICIN.
El divorcio (del latn divortium) es la disolucin del matrimonio, mientras
que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como
intencin dar trmino a una unin conyugal. En trminos legales
modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Cdigo Civil
francs de 1804. En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra
regulado en el Decreto Ley 106 en los artculos del 153 al 172 aunque
este no da una definicin de este.
HISTORIA.
La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si
bien muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o
econmicas. La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin
del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura
generalmente era solicitada por los hombres.
Europa:

En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte,


como en la antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido
por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de las mujeres era
penado con la muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de


ascendencia comn o naturales de una pequea localidad o
comarca), excepto los nobles que solan tener ms de una esposa.
Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo
establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero
tambin era habitual el divorcio.

Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y


la repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de
la mujer en caso de separacin.

En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el


tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. Sin embargo, la Reforma de
Lutero, admiti el divorcio aunque nicamente en casos muy
graves.

En 1796, Francia incorpor la ruptura del vnculo matrimonial en la


ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvi de antecedente a
muchas de las legislaciones vigentes.

Italia en 1970 fue de los ltimos pases europeos en aprobarlo


definitivamente.

El 28 de mayo de 2011, Malta fue el ltimo pas de la Unin Europea


en legalizar, tras referendum, el divorcio por un 52% de apoyos.

En Amrica:
Los aztecas solo podan tener una esposa y se la denominaba
Cihuatlantli, Nociuauh o huatlantli (esto es mujer legtima), y aunque se
aceptaba la poliginia, solo la primera mujer tena el carcter de esposa.
En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado
tanto por el hombre como por la mujer; as, al lograrse

se quedaba

habilitado para contraer nuevamente matrimonio.


EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
El

divorcio

sus

afines

(separacin,

nulidad)

revisten

especial

importancia en el Derecho Internacional Privado. Los conflictos nacen


principalmente del hecho que no todos los pases lo admiten en su
legislacin y entre los que lo administren no todos lo que hacen de la
misma

forma, el divorcio se diferencia de la separacin de hecho en

que, dependiendo del ordenamiento jurdico de cada pas, puede tener o


no algunos efectos jurdicos. Atendiendo a tal situacin lo podemos
agruparlos en tres grandes categoras:

a) Estado que no admiten el divorcio, solamente


separacin de cuerpos;
b) Estados que no admiten

ni el divorcio

admiten

la

ni la separacin

de

cuerpos; y
c) Estados que admiten el divorcio y la separacin de cuerpos.
Dentro de esas categoras otra fuente de conflictos se refiere a las
causas, ya que no todos

admiten

las mismas; algunos llegan hasta

admitir el mutuo consentimiento tanto para el divorcio como para la


separacin de cuerpo; algunos admiten que el

divorcio destruye el

vinculo conyugal, otros no admiten tal destruccin; en algunos pases


las causales son al mismo tiempo constitutivas de delito tanto para
el divorcio equivale entonces a acusarse a s mismo o acusar a la
otra parte criminalmente.
Al ao 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el
divorcio en su ordenamiento jurdico. Por otro lado, recientemente Malta
ha votado a favor de su inclusin a travs de un referndum no
vinculante realizado en el mes de mayo de 2011, aprobndose
posteriormente su legalizacin en el Parlamento durante el mes de julio;
as, despus de Chile (que la aprob en 2004), Malta se transforma en el
ltimo pas que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de
Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un
debate en torno a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento
jurdico.
CAPACIDAD
1. La ley Nacional de las Cnyuges.
Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las
personas se rigen por la ley de su nacionalidad. Se fundamenta
en el argumento
capacidad

de que el matrimonio modifica

de los cnyuges; por consiguiente

esa

el estado y
misma

ley

establece

sus efectos

nacionalidad
caso

de los

y las

cnyuges

causales
fuese

atenderse a la nacionalidad

de

disolucin. Si la

diferente, deber

del esposo. Esta

en tal
escuela

presenta numerosas dificultades:


a) Qu sucede si la ley personal, siendo sta la nacional, no
admite el divorcio?
En general se ha sostenido la imposibilidad de divorciar.
b)

Qu sucede si los cnyuges

caso adoptase la ley

del

son

domicilio

aptridas? Podra en este


conyugal, pero

no como

principal fundamental sino subsidiariamente.


c) Qu sucede si ambos o uno de los cnyuges tiene doble
nacionalidad de hecho?

2. La ley del lugar de la celebracin del Matrimonio.


En este caso

se fundamenta

la posicin

alegando

que el

matrimonio es un contrato civil ordinario, y por consiguiente la


ley que presidi su formacin es debe presidir su disolucin.
Parte del supuesto

errneo que el

matrimonio es un simple

contrato; olvida que el matrimonio es considerado

comouna

institucin de carcter social.


Adems el lugar de la celebracin puede ser accidental , sin
ningn conexin real con los contrayentes.
3. Las leyes territoriales.
Entendindose por sta la ley del domicilio conyugal. Se basa en
dos argumentos serios:
a) El matrimonio

es una

medida

de orden

pblico; por

consiguiente aplicable a todos los habitantes en un territorio,


de ah que debe regularse por la lex fori cualquiera que haya

sido

el lugar

de su celebracin

o la nacionalidad

de los

involucrados;
b) El matrimonio por su propia naturaleza

carcter de perpetuidad y
derecho

o no

derecho a

es indisoluble y tiene

permanencia; por consiguiente


divorciarse

no puedo

el

puede

considerarse parte del contrato o institucin matrimonial, y es


la ley territorial o del domicilio la que debe aplicarse.
En el continente europeo, la convencin

de La

Haya del 12de junio

1902, dispone lo siguiente:


ARTICULO 1Para formular demanda de divorcio los esposos han de
estar autorizados por su ley nacional y por la ley del lugar donde se
interpone.
ARTICULO 2No puede pedirse el divorcio sino por las causales o
motivo consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la
ley del pas donde se presente la demanda. En caso de contradiccin
entre una y otra ley (ley nacional y lex fori), el divorcio no podr ser
declarado.
ARTICULO 3la separacin personal puede ser solicitada: 1) si la ley
nacional de los esposos y la ley del lugar donde la accin se intenta
la admiten; 2) si la ley nacional no admite el divorcio y la lex fori no
admite sino las separacin persona.
ARTICULO 4 la separacin personal no puede pedirse sino por causa
admitidas a la vez por la ley nacional y la lexfori. En el caso del
nmero 2) del artculo anterior, se solicitara por los motivos admitidos
en la ley nacional.
ARTCULO 5la demanda de divorcio o de separacin personal puede
presentarse:1) ante el tribunal competente del lugar donde los
esposos estn domiciliados. Si conforme a su ley personal los esposos
no tiene el mismo domicilio, en el de del demandado. Actor sequitur
frum re. sin embargo, es reservada la aplicacin de la ley nacional

que para los matrimonios religiosos estableciese una jurisdiccin


especial y exclusivamente competente para conocer en las
demandas de divorcio o de separacin personal; 2) ante la jurisdiccin
competente, segn la ley nacional de ambos esposos.
ARTICULO 6cuando estos no tuviesen la misma nacionalidad, su
ltima legislacin comn deber ser considerada como su ley personal.
Como podemos constar la Conversin de la Haya sigue la escuela de
la ley nacional de los cnyuges.
En el continente americano el cdigo de Derechos Internacionales
Privados, en su artculo 52, establece los siguientes: ARTICULOS 52 .
El derecho a la separacin de cuerpos y al divorcio se regula por
la ley del Domicilio Conyugal. Por consiguiente Amrica adopta la ley
del domicilio conyugal. Guatemala sigue esta escuela.
CAUSALES

Causas psicosociales y econmicas.

Diversas investigaciones se

han abocado a tratar de determinar cules podran ser las


variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, entre estos
factores, se pueden mencionar: matrimonios a corta edad,
pobreza, desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra
(o la misma) pareja antes del matrimonio, tener un hijo o hija
antes del matrimonio ya sea propio (de ambos) o de alguno de los
contrayentes, diferencias raciales, tener un historial de otros
matrimonios anteriores, divorcio en la familia de origen, entre
otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas
en el incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de
roles

dentro

del

matrimonio,

principalmente

incursin de las mujeres en el mercado laboral.

asociado

la

Causas Jurdicas: Segn el ordenamiento jurdico de cada pas, las


causas de divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden
mencionar el mutuo disenso, la bigamia, existencia de alguna
enfermedad fsica o mental que ponga en riesgo la vida del otro
cnyuge, la violacin de los deberes inherentes al matrimonio,
abandono malicioso, entre otros. En nuestra legislacin estn
enmarcadas en el artculo 155 del Cdigo Civil.
En el continente

europeo

la tendencia

es hacia

aceptar

nicamente aquellas causales contenidas en la ley del lugar de


nacionalidad de los cnyuges y el lugar donde se presenta la
demanda de divorcio ( Conversin de La Haya, ya citada arriba).
En el continente

americano

solamente

son admisibles

las

causales aceptadas por la lex fori, a condicin de que las mismas


hayan nacido en el lugar del domicilio (artculos 52 del cdigo
de Derecho Internacional
defecto

Privada).En nuestra legislacin, en

de una estipulacin expresa

en contrario, se aplica la

disposicin del Cdigo de Derechos Internacionales Privado, la


cual en su artculo 54 exige adems domicilio en el lugar de la
demanda.
TIPOS DE DIVROCIO
En la mayor parte de los ordenamientos jurdicos se contemplan alguno
de los siguientes tipos de divorcios:
Divorcio por mutuo consentimiento:
Es la disolucin del vnculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inici por
una solicitud en la que ambos cnyuges estuvieron de acuerdo en
realizar y han cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca
para lograr se dicte sentencia.

Procedimiento

genrico:

Estando

de

acuerdo

ambos

cnyuges

comparecen o se presentan (por escrito o de forma personal y verbal


dependiendo de cada legislacin) ante la autoridad judicial competente
(normalmente un juez familiar) y solicitan se decrete en sentencia
definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cnyuges realizan todos
los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.
Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes:
Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el
ordenamiento jurdico del respectivo pas o estado mencione.
En general, es la disolucin del vnculo matrimonial que se obtiene
gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual
inici por la peticin o demanda de uno de los cnyuges en la cual dicho
cnyuge solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la
terminacin del vnculo matrimonial y la peticin o demanda tiene apoyo
en hechos que la ley considera como suficientes para que se otorgue el
divorcio (causales de divorcio)", siendo requisito que el cnyuge
solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en
hechos que la ley marca como suficientes para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada pas varan en funcin de su propio
ordenamiento jurdico, pudindose encontrar:
A. Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicolgica o
fsica).
B. Adicciones. Que afecten al ncleo familiar o a alguno de sus
integrantes (Ejemplo adiccin a drogas, juegos, etc).
C. Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el
beneficio de libertad bajo caucin o fianza.
D. Adulterio.
E. Bigamia.

F.

Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.

G. Conductas que ponen en peligro la integridad fsica o psicolgica de


cualquiera de los integrantes de la familia.
H. Abandono injustificado del hogar.
I.

Infecciones de transmisin sexual incurables.

J.

Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.

K. Delito cometido en contra de uno de los cnyuges o de los hijos.


Divorcio por la voluntad de una de las partes (express):
En las que solo basta que uno de los cnyuges inicie el proceso y se
otorga.
Es la disolucin del vnculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento que se inici por la
peticin o demanda de uno de los cnyuges en la cual dicho cnyuge
solicitante, sin el consentimiento del otro, pide al juez la terminacin del
vnculo matrimonial y este simple deseo es suficiente para que se
otorgue el divorcio.
A diferencia del anterior mencionado, "divorcio necesario", en este tipo
de divorcio se invoca una sola causal, que es la voluntad del cnyuge
solicitante de quererse divorciar.
Este

procedimiento

de

divorcio

es

mucho

mas

rpido

que

el

anteriormente mencionado "divorcio necesario".

CONDICIONES
La primera condicin ser la de que el divorcio sea permitido dentro
de la legislacin del Estado en el cual del mismo se solicita. Algunos
autores, especialmente en el continente europeo aaden que el divorcio
debe ser permitido tanto en el Estado de la nacionalidad de quien lo
solicita como en el Estado en el cual la solicita. En otras legislaciones,
especialmente en el continente americano, se exige que los solicitantes

estn domiciliados en el Estado donde se solicita. La prueba


domicilio deber ajustarse

del

a lo dispuesto sobre domicilio en dicho

Estado. Esta disposicin tiene a evitar los viajes por Divorcio. (Artculos
54 del cdigo de Derechos Internacional Privado). En Guatemala, a falta
de disposicin

expresa, rige y se aplica

la disposicin

antes

mencionada.
TRIBUNAL COMPETENTE
Es consenso que el tribunal

competente ser

el correspondiente al

domicilio de los cnyuges, porque es all donde nacen las causales.


EJECUCIN DE SENTENCIA
Tanto en el continente
sentencias

europeo como americano, la ejecucin de

est sujeta a: a) requisitos convenidos

en Tratados; b)

reciprocidad; c) orden pblico; d) necesidad; etc. En Guatemala deber


aplicarse lo relativo a ejecucin de sentencia en general, contenido en
los artculos 344 al 346 del cdigo procesal civil y Mercantil.
EFECTOS DEL DIVORCIO
Es consenso que estos son determinados

por un juzgado quien en

sentencia har mencin expresa de los mismos; la nica excepcin


ser la relativa
cometidos
Juzgador

a los

bienes inmuebles que por su situacin esta

a la ley a donde esta situados; es claro tambin que el


deber en tal

capitulaciones

caso

matrimoniales

atender
contrato

a lo dispuestos

por las

de matrimonio

si esto

existieran.
CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE
Siguiendo los casos hipotticos imaginados por Romeo del Prado, y
haciendo adaptacin
siguientes casos.

a nuestro

medio, podra presentarse

los

a) Matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el


extranjero
b) Matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala
c) Matrimonio de Guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio
acordado a los mismos en el extranjero;
d) Matrimonio de extranjeros celebrando en Guatemala y divorcio
acordado en Guatemala a los mismos.
La Lex fori ("ley del foro") es una locucin latina ocupada en el
Derecho internacional privado, que significa " que ser aplicable la ley
procesal de la nacionalidad del juez que conoce del asunto".