From the SelectedWorks of Eduardo Buendía De Los Santos

Summer January, 2014

La responsabilidad civil de la Policía Nacional del

Perú: ¿cómo responde el Estado por “la culpa” de
los agentes policiales?
Eduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/4/

 A CTUALIDAD CIVIL
Y REGISTRAL
La responsabilidad civil de la Policía Nacional
del Perú: ¿cómo responde el Estado
por “la culpa” de los agentes policiales?
MARCO NORMATIVO
 Código Civil: arts. 1971, 1981 y 1987.
 Ley de la Policía Nacional del Perú, Decreto Legislativo
N° 1148 (11/12/2012): arts. 2, 10 y 11.
 Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del
Perú, Decreto Supremo Nº 008-2000-IN (7/10/2000): arts.
10 y 11.
I. PREMISA: ¿PUEDE SER RESPON-
SABLE LA POLICÍA NACIONAL DEL
PERÚ ANTE UN CASO DE RESPON-
SABILIDAD CIVIL?
La razón de esta pregunta se centra en dos es-
cenarios diferentes. El primer caso, imagine-
mos que un alumno de una universidad pasea
por las calles del centro de Lima y en una in-
tersección de dos jirones muy conocidos solo
siente el golpe hiriente de una bala pérdida
que le atraviesa el cuello, ocasionando “trau-
matismo vertebro medular cervical”. Luego
de algunos días se determina que esa bala fue
disparada por el arma de un efectivo policial
que, por una persecución a unos delincuentes,
efectúan una serie de disparos que ocasionan
la muerte de los delincuentes, pero uno de sus
disparos alcanza al alumno.
El segundo escenario, imaginemos que nos
encontramos ante una persecución policial, y
los agentes del orden, ante la reacción de los
delincuentes, disparan a otro carro que tiene
las mismas características del auto de los fa-
cinerosos, pero en su interior se encontraban
personas que iban a pasar el año nuevo en al-
guna playa del sur1.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242
Eduardo BUENDÍA DE LOS SANTOS*
El autor fundamenta la responsabilidad civil del Estado como con-
TEMA RELEVANTE
secuencia del actuar policial, pues en su calidad de patrón debe
asumir los errores de sus dependientes, en aplicación de la llamada
responsabilidad vicaria o indirecta. Más aún, si el que se encuentra
en mejor posición para el tratamiento de los costos generados es el
Estado. Esto ocurre, por ejemplo, en el escenario de las lesiones por
bala pérdida o cuando por error los policías confunden un vehículo
de terceras personas.
Cabe preguntarnos, en el primer caso, ¿el policía fue negligente?
En el segundo caso, ¿los policías son culpables?, para ambos casos,
¿responde la policía?, ¿responde el Estado? La finalidad de este ar-
tículo es determinar si: i) el efectivo policial es responsable y ii) ve-
rificar si la Policía Nacional del Perú también es el sujeto llamado a
pagar el monto resarcitorio bajo la figura de la responsabilidad vi-
caria: Esto que intentamos demostrar en este ensayo no es otra cosa,
que un supuesto de la Responsabilidad Civil del Estado ante los ac-
tos de sus dependientes.
II. EL DAÑO2
Para que exista Responsabilidad Civil, tiene que haber un daño. Este
menoscabo debe tener alguna ausencia de justificación. Además,
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidato a Magíster
por la Maestría en Derecho Civil de la PUCP y becario en la Escuela de Postgrado.
Diplomado en Derecho Civil por la PUCP.
1 <http://elcomercio.pe/lima/692750/noticia-policias-nos-dispararon-matar> Visitado el
16 de setiembre de 2012.
Esta referencia evoca el caso de los jóvenes que iban a disfrutar del año nuevo y
fueron acribillados por los policías, quienes los confundieron con los delincuentes que
perseguían minutos antes de ocurrir el incidente.
2 Los requisitos del daño son extraídos de la cátedra de Responsabilidad Civil a cargo del
profesor Dr. Gastón Fernández Cruz.
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 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

para que este sea resarcible tiene
que cumplir los cuatro requisitos de
resarcibilidad: Certeza, Subsisten-
cia, Especialidad e Injusticia. Em-
pezaremos describiendo brevemen-
te cada uno de ellos.
a) Certeza.- Los hermanos Ma-
zeud, señalan que el daño debe ser
cierto, y por certeza entienden que:
“no debe ser por ello simplemente
hipotético, ni eventual”3. Por certe-
za, debe entenderse, entonces, que
no puede existir responsabilidad
sino existe el daño. Es por este mo-
tivo, que hablamos de daño cierto.
En el mismo sentido, Franzoni en-
tiende que para que el daño sea re-
sarcible, este tiene que ser cierto4.
En la experiencia francesa, los Ma-
zeud, señalan que no se debe ha-
blar de daño actual ni daño futuro,
sino de daño cierto y daño even-
tual5. Sobre este último concepto,
agregan que no se puede resarcir
justamente por su falta de certeza.
Siguiendo esta línea de pensamien-
to, De Trazegnies6 apunta que: “El
daño, cualquiera que sea su natura-
leza, debe ser cierto si quiere aspi-
rar a una reparación; presente o fu-
turo, pero cierto”.
Del mismo modo, la certeza pue-
de dividirse en dos planos. Se pue-
de hablar de certeza fáctica y lógi-
ca que puede estar asociada a los
conceptos de daño evento y daño
consecuencia.
El primero se debe integrar al he-
cho que desencadena la responsa-
bilidad civil a la cual se adscribe
el responsable mediante los crite-
rios de imputación, mientras que
el daño-consecuencia, lo haría res-
pecto de los efectos adversos que
son relevantes según el principio
de causalidad7. De aquí, podemos
concluir que la certeza fáctica está
relacionada con el daño visto en la
realidad. (Por ejemplo: en un acci-
dente de tránsito nos podemos refe-
rir crudamente al muerto que yace
en el suelo), mientras que la certeza
lógica tiene estrecha relación con la
causalidad (Producto de la “culpa”
de alguien murió el transeúnte), que
nos indicará hasta dónde es resarci-
ble el daño (Si fue negligente o no).
b) Subsistencia.- Los Mazeud agre-
gan que el perjuicio que ya ha sido
reparado no existe8. Por lo tanto, si
este daño “indemnizado”, “transa-
do” “compensado judicial o extra-
judicialmente” no podrá servir de
fundamento para una acción de res-
ponsabilidad civil. Lo que señalan
los hermanos Mazeud es verdad,
puesto que en estos casos no exis-
te daño, por ende, no cabría invo-
car la tutela resarcitoria, y sostener
que no ha sido reparado equivale a
plantear que los daños sufridos pue-
den resarcirse dos veces. El proble-
ma que surge, indudablemente, es
el tema de la cosa juzgada (en un
proceso fenecido), la litispendencia
(en un proceso que ya se ha iniciado
o que se encuentra en trámite). Re-
forzando nuestra postura, agregan:
“(…) Claro está que, cuando el
autor del daño es el que ha re-
parado por sí mismo, el pro-
blema considerado no se plan-
tea: es cierto que la víctima no
le puede ya reclamar nada. Su-
cede así, evidentemente, cuan-
do ha sido dispuesta por una
sentencia, la excepción de cosa
juzgada se opondría a cualquier
demanda nueva que se refiera al
mismo perjuicio (…)”9.
De otro lado, se sostiene que la víc-
tima no podrá accionar contra el
responsable cuando esta haya sido
cubierta por la póliza de un segu-
ro. Empero, la víctima podrá accio-
nar contra el responsable cuando no
haya sido reparado completamente.
Se dice, por lo tanto, que podrá ac-
cionar por la diferencia entre lo re-
cibido y el daño padecido10.
Cabe hacer la salvedad, puesto que
existen supuestos de lesiones auto-
inflingidas, y, en esta hipótesis, apa-
rece en escena la figura del Lucro

3 MAZEUD, Henri y MAZEUD, León. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo 1, volumen 1, Traducción de la
quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, p. 301.
4 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Seconda edizione, volume II, Giuffrè Editore, Milano, 2010, p. 65. Además, señala: “(...) La certeza del daño
debe ser un elemento común tanto del daño presente como del daño futuro, como del daño emergente y del lucro cesante (…)”.
5 MAZEUD, Henri y MAZEUD, León. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 302.
6 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La Responsabilidad Civil”. En: Biblioteca Para leer el Código Civil. Vol. IV, tomo 2, Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2005, p. 17.
7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile V: La responsabilità. Ristampa, Giufrrè editore, Milano, 1994, p. 114.
8 MAZEUD, Henri y MAZEUD, León. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 327.
9 Ibídem, p. 328.
El Código Procesal Civil peruano de 1993:
Artículo 446.- Excepciones y Defensas previas
El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones:
(...)
8. Cosa Juzgada;
10 MAZEUD, Henri y MAZEUD, León. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 330.

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 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

cum damno. Una de las funciones Sobre este particular debemos re- de la reparación civil, en materia
de la responsabilidad civil es aque- saltar la labor del PLENO JURIS- penal, es considerada como una in-
lla que desincentiva las actitudes te- DICCIONAL CIVIL de Cusco del demnización civil. En suma, la per-

“
merarias por parte de las potencia- año 1999 que prescribe: sona afectada por el daño no pue-
les víctimas que puedan generar los de accionar en vía
potenciales incentivos que las víc- “(…) Que no civil para solicitar
timas podrían tener para autopro- es procedente una ampliación o
que demande El Estado será quien responda
vocarse los daños11 12. Por el Lucro a título de responsable indirec- para requerir una
cum damno se entiende que pro- en la vía civil el nueva indemniza-
to por los hechos cometidos
ducto de un siniestro, el potencial agraviado que por sus dependientes, tanto ción, puesto que se
damnificado consiga, una ventaja se ha constitui- en el escenario de las lesiones estaría vulnerando
o una ganancia, por una situación do en parte ci- por bala pérdida, como don- el principio de cosa
de desmedro o pérdida, reflejada vil: porque no de por error los policías ‘con- juzgada16. De otro
en su propio patrimonio o su pro- es posible jurí- funden’ otro auto de terceras lado, el segundo
pia integridad corporal. Por ello, dicamente ini- personas. supuesto es aquel
entre estas opuestas consecuencias ciar un nuevo que supone el trá-
económicas debería operarse una proceso con el mite de un proceso
compensación: el resultado de este mismo petitorio (art. 438, inc. 3 penal en donde la víctima ha sido
constituye el daño resarcible según del CPC) constituida como parte civil, pero
la regla del Lucro cum damno13. la indemnización no ha sido otorga-
Que de admitirse el agraviado da. En este escenario, la persona no
Otro supuesto es aquel, en donde estaría pretendiendo un doble podría acudir en sede civil a exigir
el responsable que cuenta con un pago por la misma obligación. una indemnización, puesto que es-
seguro, se vale de este para pagar taríamos ante un supuesto de litis-
el monto resarcitorio. En el Códi- Que el agraviado ha ejercido la pendencia procesal17.
go Civil Peruano, tenemos el ar- pretensión de reparación en for-
tículo 1987 que apunta que la vícti- ma acumulativa a la acción pe- c) Especialidad.- Los Mazeud
ma puede demandar solidariamente nal y la sentencia constituye agregan que el perjuicio (el daño)
a la empresa aseguradora14. cosa juzgada (…)”15 (el resalta- debe ser personal. Es decir, que
do es nuestro). tan solo puede reclamar la repara-
El último aspecto de la subsisten- ción solo aquel que lo ha sufrido.
cia tiene especial relevancia con la Debemos señalar que el pleno juris- Señalan, con exactitud: “Donde no
pretensión que deriva de un delito. diccional reconoce que el concepto hay interés, no hay acción”18. Sin

11 PONZANELLI, Giulio. La responsabilità civile: Profili di diritto comparato. Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1992, p. 32.
“(…) El problema está hablando de Compensation para determinar el justo nivel de resarcimiento ofrecido a la víctima. El peligro y la ambigüedad mayores
residen, de hecho, en el nacimiento y en la extensión de dos fenómenos opuestos del resarcimiento: Undercompensation y Overcompensation. En el primer
caso, se asiste a una reducción del resarcimiento a través de la utilización de determinados correctivos: no son, por ejemplo, considerados susceptibles de ser
resarcibles el daño no patrimonial, que escapan a cualquier valoración objetiva de tipo económica. Si el Undercompensation es un fenómeno negativo, aún
más nefasto es la consecuencia de un sistema de Overcompensation: es decir, a favor de la víctima se le concede una suma de dinero más alta que la del daño
efectivamente sufrido (…)”.
12 POLINSKY, A. Mitchell Y SHAVEL, Steven. “Punitive damages: an Economic analysis”. En: Harvard Law Review. Vol. 111, Nº 4, febrero, 1998, p. 888.
“(…) A veces, los causantes pueden eludir la responsabilidad por daños para lo cual deben ser considerados responsables. Las consecuencias de esta posibilidad
son claras: si los daños se limitan a ser la iguales a los daños ocasionados los incentivos de los causantes para tomar precauciones serán inadecuados y los
incentivos para participar en actividades de riesgo será excesiva (…)”. A esta situación se le conoce mejor como underdeterrence.
13 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Ob. cit., p. 38.
14 Artículo 1987 del Código Civil peruano de 1984.- La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente
con el responsable directo de este.
15 Extraído de: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocumentos%5C8PLENOCIV99_060607.pdf>.
Visitado el 5 de enero de 2012 a las 8:30 a.m.
16 Artículo 438 del Código Procesal Civil.-
El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos:
3.- No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio
17 Artículo 452 del Código Procesal Civil.-
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos
18 MAZEUD, Henri y MAZEUD, León. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 385.

ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242 49

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

embargo, no hay que afirmar que
si existe una persona distinta al de-
mandante, la acción que realiza esta
última debe ser desestimada, esto en
razón que pueden existir múltiples
víctimas que provienen de un mis-
mo hecho generador, puede pensar-
se de aquellos daños que son oca-
sionados a un grupo de individuos
indeterminados transitoriamente
que pueden ser representados por el
Estado a través del patrocinio de los
intereses difusos19.
d) Injusticia.- El criterio de la in-
justicia del daño se evalúa en con-
traposición a los supuestos de irres-
ponsabilidad establecidos en el
artículo 197120 del Código Civil,
los cuales establecen los daños jus-
tamente sufridos. Podemos afirmar,
por el contrario, que todos aquellos
daños padecidos, siempre que no se
encuadren dentro de estos supues-
tos, son daños injustos y, por ende,
serán daños que merecen una res-
puesta por parte del ordenamiento
mediante los mecanismos de la tu-
tela resarcitoria21. Además, se pue-
de sostener, desde un punto de vista
argumentativo, a pesar de que nues-
tro sistema no acoge expresamente
el concepto. Se puede sostener su
acogimiento mediante la interpreta-
ción a contrario del citado artículo.
Así mismo, este concepto sufre una
serie de cambios que lo hacen re-
conocer ahora la tutela de intereses
simples22 que son protegidos me-
diante las cláusulas generales. En

19 Artículo 82 del Código Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos

Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como
el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según
la Ley y criterio del juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los
lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales
indicados en el párrafo anterior, el juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente
distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso de que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será
obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso,
a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.
20 Artículo 1971 del Código Civil peruano de 1984.-
No hay responsabilidad en los siguientes casos:
1.- En el ejercicio regular de un derecho.
2.- En legitima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3.- En la perdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida, destrucción
o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
21 Rasgos históricos del recuento de las situaciones injustas las podemos encontrar en: DOMAT, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Traducción arreglada
y para el uso de españoles de D.Felio Villarrubias y D.José Sardá. Tomo 1, José Tauló ediciones, Barcelona, 1844, p. 76. cuando se refiere con especial énfasis
a: “(...)Todas las pérdidas y todos los daños que pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe
saber, o por otras faltas semejantes, por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos: pues son un
mal que ha hecho aun cuando no tuviese intención de dañar. Así aquel que jugando imprudentemente a la barra en un lugar peligroso para los transeúntes,
hiere a alguno quedará responsable del mal que habrá ocasionado (...)”. Este extracto no es más que un precedente de lo que ahora está regulado en el Code
que al pie de la letra señala:
Artículo 1382 del Código Civil de Francia de 1804.-
Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo.
Así mismo, el gran aporte de Pothier es la reclasificación de las fuentes de las obligaciones en las que incluye entre las que provienen de los delitos y los cuasi
delitos. Los define de la siguiente manera:
“(...) Llámese delito un hecho por el cual una persona con dolo o maligna intención causa algún daño, o hace injuria a otro.
Cuando el hecho que causa el perjuicio no procede de intención perversa, y si solo de imprudencia inexcusable, se llama cuasidelito.
Diferenciándose los delitos y cuasidelitos de los cuasicontratos en que el hecho que motiva estos, es permitido por la ley, al paso que es punible el que sirve
de fundamento a los delitos y cuasidelitos. Resulta de la definición dada de los delitos y cuasidelitos que únicamente pueden cometerlos las personas que
disfrutan del perfecto uso del a razón; pues no son capaces de la malignidad ni de la imprudencia que los caracteriza los que no tengan cabal el juicio como los
infantes o los imbéciles (...)”. En: POTHIER, Robert-Joseph. Tratado de las obligaciones. Traducido al español con notas de Derecho Patrio por una sociedad
de amigos colaboradores. Parte Primera. J- Roger Editores, Barcelona, 1839, p. 74.
22 VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo 2, Traducción de Aída Kemelajer de Carlucci, Astrea Editores, Buenos Aires, 1999, p. 9
y ss.
La autora señala que en una primera época, la jurisprudencia limitó la hipótesis de daño injusto a las lesiones de derechos subjetivos absolutos, pero
posteriormente se produjo una ampliación a los casos de las expectativas legítimas (Por ejemplo, la legitimación para reclamar el resarcimiento a causa de
muerte), situaciones de intereses legítimos (hipótesis que los jueces italianos catalogan como “derechos debilitados o derechos en expansión”) por ejemplo,
el interés del poseedor (que como señala Visintini está definido como un poder de hecho) que incluso está fuera de las acciones posesorias.
Los jueces italianos durante un prolongado periodo de tiempo ignoraron el requisito de la injusticia y la subsumieron dentro del elemento subjetivo: es decir
un hecho ligado a la culpa. Esta asociación ocasionó que al ser la culpa el eje motor que viola una norma predispuesta para la protección de derechos de

50
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

este aspecto seguimos a Visintini
quien define a la injusticia como la
elección del legislador que implica
remitir a los jueces la valoración y
selección de cuáles intereses han de
ser los intereses merecedores de tu-
tela23. Es así que, cuando se tomó
conciencia que la culpa no era más
el criterio único de imputación de
la responsabilidad y cuando se con-
solidó la teoría de la responsabili-
dad objetiva, la culpa se torna in-
suficiente para resolver los grandes
problemas de la industrialización.
Además, se descubrió el valor de
las cláusulas generales24. Salvi, por
su parte, considera que la injusti-
cia del daño se tiene que evaluar en
función del análisis de la relación
entre la víctima y el bien afectado,
además, que dicha afectación tenga
relevancia jurídica, conjuntamente,
con una comparación con el interés
de la actividad lesiva25 dejando el
criterio de discrecionalidad a cargo
del juez.
Castronovo, criticando la jurispru-
dencia italiana, agrega que la injus-
ticia del daño no puede ser aquella
que es entendida como non iure re-
saltando que el Codice de 1942, es
completamente diferente al BGB
alemán26. Así mismo, sostiene que,
identificar a la injusticia como el
defecto de una causa de justifica-
ción significaría, sobre el plano
de una interpretación del artículo
204327, transponer tal calificación
del daño como un elemento objeti-
vo de la fatispecie a la cual, la ley
agrega la conducta, y siempre está
referida a una falta de una causa de
justificación28. Por lo tanto, esta no-
ción equivaldría a identificar la in-
justicia con la antijuridicidad29. En
consecuencia, entenderlo por sí
mismo como una falta de justifica-
ción, sería equivocado. Castronovo
señala que la injusticia del daño ra-
dica en la lesión de un derecho sub-
jetivo, conjuntamente con una fal-
ta de justificación para ocasionar el
daño. La tesis que sostiene Castro-
novo, puede provenir de la Cons-
titucionalización del derecho civil,
Consiguientemente, aquí ya se in-
cluirían varios de los intereses sim-
ples acogidos todos ellos por la
protección constitucional. No es
materia de este trabajo abordar esta
propuesta, por lo que nos remitire-
mos a la perspectiva que hemos de-
sarrollado precedentemente.
Recapitulando, la injusticia debe
entenderse, desde una perspectiva
non iure que incluya la violación de
un interés que merezca protección
por parte del ordenamiento; y que,
además, no encuentre alguna causa
de justificación.
III. EL HECHO GENERADOR
El hecho generador es el hecho o
evento que se encuentra en relación
con el daño consecuencia, es decir,
el que se encuentra causalmente li-
gado a la comisión del daño. La no-
ción de hecho ilícito solo se conci-
be en función a la idea de la culpa30.
El Código Civil peruano ha aban-
donado la categoría del hecho ilíci-
to expresamente, al regular expre-
samente el libro VII, de las fuentes
de las obligaciones, acerca de las
disposiciones acerca de la respon-
sabilidad extracontractual. Como
señala Fernández Cruz:
“(…) Justamente bajo este nom-
bre y no bajo el título del ‘he-
cho ilícito’; intención corrobo-
rada con las modificaciones de
los artículos 309 y 458 del Có-
digo Civil, introducidas por la
primera disposición modificato-
ria del texto único ordenado del
Decreto Legislativo Nº 768 y
por la Ley Nº 27184 en los años
1993 y 1999, respectivamente,
que eliminaron los últimos ves-
tigios codificados de referencia
al ‘acto ilícito’ (…)”31.
En este contexto, en nuestro país,
ya no cabe hablar más de actos o de
hechos ilícitos como situación ge-
neradora de responsabilidad civil.
Es más, siguiendo esta nueva pers-
pectiva contemporánea, se prefiere
hablar de hecho generador de res-
ponsabilidad civil o, simplemente,
de hecho generador. En términos
concretos, y para el caso de nues-
tro ejemplo, el hecho que genera

los particulares. Esto desencadenó que solo frente al comportamiento culposo de una persona se podía lesionar un derecho y por lo tanto ocasionar un daño
injusto.
23 Loc. Cit.
24 VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 11.
25 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Seconda edizione, Giuffrè editore, Milano, 2005, p. 85.
26 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilità Civile. Terza edizione, Giuffrè editore, Milano, 2006, p. 22.
27 Artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Resarcimiento por hecho ilícito.-
Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño.
28 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilità Civile. Ob. cit., p. 23.
29 Loc. cit.
30 FERNÁNDEZ CRUZ, Mario Gastón. De la ética a la responsabilidad subjetiva: ¿El mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el
Derecho Continental y en el Código Civil peruano). Ob. cit., p. 246.
31 Ibídem, p. 247.

ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242 51

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

el daño para ambos casos hipotéti-
cos son los disparos de los agentes
policiales.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
La relación de causalidad es la
este aspecto, podemos concluir que
una cosa es emplear la causalidad
con la finalidad de imputar un he-
cho a un sujeto, con la aplicación de
los criterios de imputación, como
por ejemplo, la culpa, entre otros.
daño, y este puede ser considerado
como causa del evento que lo pro-
dujo. Calabresi37, acerca de la “cau-
sa adecuada” señala:
“(…) Existe una causa adecuada

“
unión entre el hecho generador y el Para ello basta responder la pregun- entre un acto o una actividad y
daño. En otras pala- ta: ¿Quién ha sido? un daño cuando concluimos so-
bras, toda relación bre la base de la evidencia dis-
de responsabilidad Y otra cosa muy di- ponible, que la recurrencia de
En cualquier caso, las vícti- ferente, es emplear ese acto o actividad incremen-
extracontractual mas pueden reclamar respec-
i m p l i c a  q u e  u n a la causalidad para tará las posibilidades de que el
to del ‘patrón’ en virtud del ar- estimar el daño. daño también ocurra (…)”38.
determinada per- tículo 1981 de nuestro Código
sona (la víctima) Es decir, para de-
Civil. El Best Cost Avoider es terminar la rele- Para formular esta hipótesis cau-
puede exigir a otra el Estado.
(el responsable) el vancia jurídica de sal se debe tomar en cuenta la expe-
pago de una indem- las consecuencias riencia general sucesiva y objetiva,
nización por los daños causados por económicamente desfavorables del vale decir, una valoración en abs-
esta última . Así mismo, De Tra-
32 hecho generador de responsabili- tracto. Para formular esto, se con-
zegnies señala: dad civil. En este punto cabe pre- sidera la experiencia interna de la
guntarse: ¿Cuánto debe pagar el humanidad y de todas las circuns-
“(…) La relación de responsa- responsable?35 tancias conocidas, de tal forma que
bilidad extracontractual descan- pueda verificarse que el evento sea
sa, entonces, en una relación Este es un caso de responsabilidad reconocible solo con la máxima ca-
de causalidad. Por consiguien- civil extracontractual, las dos hipó- pacidad de juicio que pueda con-
te, para que exista responsabili- tesis son, evidentemente, supuestos vertirse y ser reconocible a través
dad extracontractual se requiere de responsabilidad aquiliana. En el de los eventos sucesivos al evento
que exista un nexo causal entre Perú, la teoría causal escogida por que es objeto de examen siempre
la víctima y el autor del hecho el legislador se encuentra regulada que sea un análisis ex post39.
dañino (…)”33. en el artículo 198536 que establece:
“la relación de causalidad debe ser El concepto de causalidad adecua-
De otro lado, Alpa34 sostiene que el adecuada”. Por consiguiente, con- da implica una “regularidad” que
nexo de causalidad cumple diver- viene preguntarnos ¿Qué es la cau- sea acorde con aquello que suele
sas funciones, ya no solamente sir- salidad adecuada? suceder en la vida misma. En otras
ve para reconstruir los eventos y la palabras, el agente debe conocer40
coligación entre daño y responsabi- La teoría de la causalidad adecua- ex ante el acto el cual ha causado
lidad, sino también para seleccionar da puede resumirse, en aquel su- el daño, que se subsume en la ex-
el área de los daños resarcibles. En ceso que normalmente origina un periencia ex post. Cabe resaltar que

32 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La responsabilidad extracontractual”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. IV, tomo I, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2005, p. 305.
33 Ibídem, p. 306.
34 ALPA,Guido. Nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 416. y ss.
35 Este razonamiento puede apreciarse también en: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 175. y en: DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 306.
36 Artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984.-
La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales
desde la fecha en que se produjo el daño.
37 CALABRESI, Guido. “Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: Un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr.”. En: Thémis. Época 2,
Nº 33 (1996 Thémis Revista de Derecho. Época 2, Nº 33, 1996, p. 193.
38 Ibídem, p. 193.
39 CAPECCHI, Marco. Il nexo di causalità. Dalla Condicio sine qua non alla responsabilità proporzionale. Terza edizione, Cedam, 2012, Padova, p. 73. Con
nota al pie de página 60.
40 Loc. cit.

52
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

existen otras teorías causales que
no emplearemos, entre ellas la teo-
ría sine qua non41 o la de la equi-
valencia de las condiciones, la teo-
ría de la causalidad probabilística42,
la teoría de la causa próxima43 y la
teoría de la causa preponderante44.
En suma, para los dos casos na-
rrados, el hecho que las balas fue-
ron disparadas por las armas de
los policías hayan ocasionado la
tragedia respecto de los damnifi-
cados supone que haya sido una
causa adecuada. El siguiente pun-
to a tratar son los criterios de
imputación.
V. LOS CRITERIOS DE IMPU-
TACIÓN
Los criterios de imputación tienen
una relación con la función distri-
butiva. Antes de ello, debemos se-
ñalar que esto no es otra cosa que el
justificativo teórico del traspaso del
peso económico del daño de la víc-
tima al responsable45.
Los criterios de imputación pueden
ser objetivos o subjetivos.
I) Subjetivos: dentro del criterio de
imputación subjetivo encontramos
a la culpa, que sirve como un pa-
rámetro de comportamiento stan-
dard para poder medir las actua-
ciones del agente dañante. En ese
sentido, como Fernández nos re-
cuerda, producto de la progresiva
desvalorización del rol de la culpa,
de un sentido ético o como una no-
ción de reprobabilidad, esta varía

41 SINISCALCO, Marco (Voz consultada: “Causalità (Rapporto di)”). Enciclopedia del Diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, p. 642. Señala:
“(...) El evento es consecuencia de la acción cuando la acción misma ha contribuido a producirlo (…)”. TRIMARCHI señala: Es la fórmula según la cual el
acto ilícito debe ser un “substancial factor” de la causalidad. En: TRIMARCHI, Pietro. Causalità E Danno. Giuffrè Editore, Milano, 1967, p. 7.
Así mismo, puede consultarse por el concepto en: SMITH, Jeremiah. “Legal Cause in Actions of Tort”. En: Harvard Law Review, Volumen 25, Nº 2,
diciembre, 1911, p. 120.
42 MURRAY, Richard P. “Sindell v. Abbott Laboratories: A Market Share Approach to DES Causation”. En: California Law Review. Volúmen. 69, Nº 4, julio,
1981, p. 1180.
“(…) La demandante Judith Sindell inició una class action contra once fábricas de medicamentos por los daños personales padecidos como resultado de
la aplicación de fertilidad producto del DES por una aplicación de un producto defectuoso que producía cáncer en las hijas de las personas tratadas. Los
demandantes alegaban responsabilidad sobre la responsabilidad objetiva, por violación expresa e implícita de garantías, de fraude, por provocar creencias
erróneas, de conspiración y falta de consentimiento informado. Los demandados se defendieron cuestionando la pretensión señalando que sobre la base de
la demandada no se podía identificar cuáles de los agentes productores del DES habría producido el daño que ocasionó el cáncer tanto en su hija como en
el resto de personas que participaron de la acción colectiva (Class action). En la Corte Suprema de los Estados Unidos, el juez Mosk, escribiendo por la
mayoría, anunció una nueva forma de acción de responsabilidad civil que no requiere identificar a cualquiera de los fabricantes que suministró el DES a las
madres demandantes. Así mismo, cada demandado debe responder en proporción a los demandados en función a un porcentaje que posean en el mercado del
DES. Así mismo, la corte razonó que cuando hayan casos donde los productores son los potenciales causantes del daño pero su responsabilidad no pueda ser
identificada, se procederá a hacerlos responsables en función de una cuota de mercado, en todos los demás casos en donde sea posible aplicar esta figura.
Del mismo modo, BULLARD GONZALES, Alfredo. “Derecho y Economía. El análisis de las instituciones legales”. 2ª edición, Palestra editores, Lima,
2006, p. 748. El mencionado autor señala: “(…) La causalidad probabilística no solo implica cambiar la idea de nexo causal, sino también la idea de daño. El
daño no es la producción del accidentes sino el incremento probabilística de que se dé un daño cierto por efecto del desarrollo de una determinada actividad
(…)”. ESPINOZA, en la misma línea de pensamiento agrega: “(…) El fundamento de la causalidad probabilística reside en desplazar la carga probatoria del
nexo causal al demandado como agente dañante, frente a casos excepcionales en los cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de probar el nexo causal.
La determinación del quántum resarcitorio se puede dar, (se entiende en los casos de pluralidad de agentes dañantes) de manera solidaria, si es que no hay
un criterio que permita delimitar la responsabilidad de cada uno, individualmente considerada, o (en caso de productos defectuosos) sobre la base del market
share (la cuota del mercado), ello, en la medida de establecer una correspondencia entre la circulación que se hizo del producto defectuoso y la probabilidad
de haber ocasionado el daño (…)”. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 189.
43 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 181.
El autor señala lo siguiente: “(…) Según esta teoría, se le llama causa solamente a ‘aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente más próxima a este; las otras son simplemente condiciones”. Por ello, sentencia el autor que se contenta con la causa inmediata y juzga las
acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano (…)”.
44 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 312.
El autor señala: “(…) Esta teoría se opone a la indiferencia de causas planteada por el análisis de las condition sine qua non y trata de encontrar una causa de
carácter preponderante (…)”.
45 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Las transformaciones funcionales de la Responsabilidad Civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación
o desincentivación y preventiva de la Responsabilidad Civil en los sistemas del Civil Law”. En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traducción y edición
al cuidado de LEYSSER LEON. ARA, Lima, 2001, p. 278.
Respecto a la doble perspectiva de la responsabilidad civil tenemos que señalar la obra fundamental del Common Law sobre estos aspectos del Tort Law la
podemos ver en: STENIER, Henry J. Moral Argument and Social vision in the Courts. A study of Tort Accident Law. The University of Winconsin Press,
Wisconsin, 1987, pp. 109-110.
“(…) Por díada me refiero a la definición del diccionario de dos unidades consideradas como un solo par. En el contenido de este trabajo, las dos unidades de
la díada son las dos partes de un accidente, y se encuentran aparejadas o como un par por este (accidente). ‘Par’ no implica continuidad, significa una relación
entre ellos. [los que forman el par o la pareja]. Por el contrario, como se usa aquí una percepción diádica de los accidentes es una inesperada interacción
y como también aleatoria, incluso si las partes ya habían tenido algún contrato anterior o estado de relación similar. Las díadas [o situaciones diádicas] se
forman de un accidente y se disuelven, excepto que el par (o la pareja) continué vinculada por la relación generada producto del reclamo en la interacción de
la Responsabilidad Civil.
Por la percepción sistémica quiero decir que se recoge diferentes elementos como partes interrelacionadas de un esquema más amplio. El mundo está
experimentando o visualizando cómo se conecta, se integra no como se fragmenta. El observador percibe la interdependencia y la relación de causa efecto
entre los elementos de la vida social (…)”.

ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242 53

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

hacia la denominada “culpa social”.
Este último concepto, significa una
adaptación de la culpa a las nuevas
exigencias46. En sus palabras, y si-
guiendo a Salvi, indica:
“(…) La noción de culpa vie-
ne progresivamente depurada
de los elementos éticos-indivi-
duales para configurarse en tér-
minos objetivos, como discon-
formidad del comportamiento
del agente respecto a paráme-
tros que manifiestan el grado de
tolerabilidad ‘social’ del riesgo
introducido por la conducta del
agente (…)”47.
Por consiguiente, debemos señalar
que luego del abandono de la subje-
tividad de la culpa ochosentista, he-
mos pasado de la culpa como mo-
mento psicológico de reproche o
juicio de reprobabilidad, a una cul-
pa social. Es decir, cómo la socie-
dad pretende que nos comportemos
durante el desarrollo de nuestra ac-
tividad, evitando mediante una se-
rie de disposiciones, ocasionar un
daño a otro. En otras palabras, esta-
bleciendo un Standard de compor-
tamiento. En contraposición a las
tesis subjetivas encontramos las te-
sis objetivas, las cuales no depen-
den de ningún tipo de análisis de
valoración subjetiva, simplemen-
te se responde porque la ley así lo
quiere48.
En la primera hipótesis, asumiendo
que el policía haya actuado negli-
gentemente, supongamos que haya
disparado el arma por error; o en la
segunda hipótesis confundieron el
auto de los jóvenes con el vehículo
de los delincuentes, supone para
ambos casos una actuación culpo-
sa que se encuentra dentro del ám-
bito de aplicación del 1969 del Có-
digo Civil.
Dentro del criterio de imputación
objetivo encontramos los regula-
dos en el artículo 1970 del Código
Civil, que se reducen a dos grandes
conceptos el riesgo y la exposición
al peligro. Empezaremos con el pri-
mero de ellos.
II) Riesgo: este criterio de impu-
tación, en líneas generales, es pro-
ducto de la industrialización, don-
de con ayuda de la culpa social,
obtiene su desarrollo. Etimológi-
camente, la palabra riesgo signifi-
ca, proximidad o continencia a un
daño o peligro. En suma, el riesgo
está vinculado a las actividades hu-
manas. La masificación de las nue-
vas tecnologías hace que directa o
indirectamente, ocasionen daño a
la sociedad. A continuación, hare-
mos un breve desarrollo de las cua-
tro teorías que agrupan bajo el ar-
tículo 1970.
a) Riesgo creado: parte de la pre-
misa que existen actividades
humanas que en su desarro-
llo crean riesgos adicionales
al hecho de vivir en sociedad.
Esta teoría pretende desvincu-
lar la responsabilidad por ries-
go de un criterio de imputación
meramente económico para
asociarla directamente con el
dato objetivo de la creación del
riesgo49. También, Comporti se-
ñala que sobre todo los riesgos
creados por la civilización mo-
derna deben estar sujetos a una
norma más estricta de responsa-
bilidad civil50.
b) Riesgo beneficio: según esta
teoría, se aprecia la responsabi-
lidad por riesgo como la contra-
partida de los beneficios logra-
dos por quien ejerce la actividad
riesgosa51. Esto no es otra cosa
que la justificación del por qué
un sujeto debe responder por
la concentración de peligro. El
causante responde bajo el pre-
cepto del provecho, vale decir,
que como ya obtuvo un bene-
ficio, entonces, debe responder
por los daños que ocasione fren-
te a los terceros.
c) Riesgo de empresa: La finalidad
de este criterio de imputación es
la eliminación del riesgo social-
mente injustificado52. Trimar-
chi señala que el empresario, es
quien debe sufrir el riesgo in-
clusive inocente, debe asumir-
lo porque él es el medio para
afrontarlo, con su empresa, ase-
gurando contra eso o proveyen-
do y reservando una suma de di-
nero por el resarcimiento por los
daños causados por la actividad
de su empresa. Esto se logra con
un aumento correspondiente al

46 FERNÁNDEZ CRUZ, Mario Gastón. “Comentarios al artículo 1969 del Código Civil”. En: Código Civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo
X, Gaceta jurídica, Lima, 2005, p. 26.
47 Loc. Cit.
Así mismo, SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., p. 18.
48 Debemos señalar que la responsabilidad objetiva per se en el Perú no existe como tal. Lo que existe es una responsabilidad semi objetiva porque a pesar de las
imposiciones que establece la ley, existen mecanismos que permiten liberarnos de responsabilidad. Como los supuestos de irresponsabilidad o el mal llamado
supuesto de ruptura del nexo causal.
49 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “Comentarios al artículo 1970 del Código Civil”. En: Código Civil comentado por los cien
mejores especialistas. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 102.
50 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilità civile. Morano Editore, Nápoli, 1965, p. 167.
51 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “Comentarios al artículo 1970 del Código Civil”. Ob. cit., p. 102.
52 Loc. Cit.

54
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

precio de los bienes y servicios
que elabora53.
d) Exposición al peligro: Comporti
indica que quién crea y tie-
ne una fuente de exposición al
peligro para la colectividad, es
igualmente obligado al resarci-
miento de los daños consegui-
dos, independientemente de la
culpa propia o la de su encarga-
do (dependiente)54. Más adelan-
te agrega, que cualquier activi-
dad o comportamiento humano,
o incluso ante cualquier situa-
ción puede generar un peligro
hacia los terceros, pero también
es cierto que algunas activida-
des comportan un peligro tan
remoto, hipotético o leve que no
están, en absoluto, en conside-
ración en este aspecto, mientras
que hay actividad o situacio-
nes que la observación estáti-
ca y la experiencia indica como
productiva y causantes de da-
ños hacia terceros, en relación a
la frecuencia y a la entidad que
parece el daño. Son estas últi-
mas actividades que se denomi-
nan, por antonomasia, peligro-
sas. El peligro entendido como
cualquier otra situación a la que
arriba a un peligro concreto. El
peligro concreto debe ser enten-
dido como cualquier potencia-
lidad notable de ocasionar un
daño.
Esta potencialidad dañosa debe ser,
no solo de la frecuencia de los ac-
cidentes causados por aquella cosa,
o actividad en un cierto periodo
de tiempo, pero también de la di-
mensión o gravedad de los sinies-
tros, inclusive cuando sean menos
frecuentes55.
Para ambas hipótesis, responderían
en tanto haya empleado un arma de
fuego, es decir, por generar una ac-
tividad peligrosa respecto de ter-
ceros (Los transeúntes). Por ende,
también los efectivos policiales po-
drían responder por el artículo 1970
del Código Civil.
III) La garantía: es otro criterio de
imputación objetivo. El concepto
es similar a las teorías en las cuales
se funda el riesgo, debido a que se
prescinde del análisis de la conduc-
ta del patrón o de su posible contri-
bución al evento dañino. El funda-
mento en virtud del cual responde
el patrón es porque está en una me-
jor posición de evitar el hecho. Es
decir, se funda sobre la especial dis-
posición en la que este se encuen-
tra respecto a su agente en virtud de
la vinculación de subordinación de
este último frente a su patrón. Fran-
zoni señala que el principal es lla-
mado a responder contra el tercero
al que le ocasionó un daño por un
sujeto por el efecto del vínculo es-
pecial que los une, del cual nace el
título de la imputación56.
Al contrario, una argumentación a
tal punto convincente, no resta que
pueda ser la función de la garantía
de la responsabilidad del patrón y
del comitente, y de constar que de
este modo puede realizarse el equi-
librio entre la utilidad conseguida y
la exposición contra el tercero por
el riesgo derivado del proceso ne-
cesario para conseguirlo. Salvi tam-
bién considera que la responsabili-
dad vicaria, indirecta, asume una
función de garantía respecto de los
terceros que son víctimas57.
Examinado el problema, desde esta
óptica, resulta irrelevante que la
responsabilidad dependa del ries-
go, de la exposición al peligro o de
la posibilidad de que el instrumento
humano empleado falle58. Para con-
cluir Franzoni, señala:
“(…) La responsabilidad del pa-
trón se funda en el presupuesto
de la subsistencia de una rela-
ción entre el autor del ilícito y
el propio empleador y su vincu-
lación con el ilícito mismo ex-
tendiéndose a las actividades
realizadas por el dependiente,
prescindiendo de todo análisis
de culpa in eligiendo y culpa in
vigilando, esto demuestra una
ausencia de culpa por parte del
empleador (…)”59.
Con estos criterios de imputación
se puede hallar a la persona que
va a ser la encargada de soportar
el peso económico del daño, vale
decir, hemos hallado al responsa-
ble. Por lo tanto, el patrón del po-
licía (se entiende que el Estado) es
quien debe responder de forma so-
lidaria, de conformidad con el ar-
tículo 1981 del Código Civil.
En vía de resumen, podemos seña-
lar que en ambas hipótesis ¿el daño

53 TRIMARCHI, Pietro. Rischio e Responsabilità oggetiva. Dott. A. Giuffrè Editore, Milan, 1961, p. 31.
54 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilità civile. Ob. cit., p. 176.
55 Ibídem, p. 173.
Para consultar razonamiento similar en nuestro medio véase también: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “Comentarios al artículo
1970 del Código Civil”. Ob. cit., p. 106.
56 FRANZONI, Massimo. L’illecito. Trattato della Responsabilità civile. Giuffrè Editore S.p.A., Milano, 2010, p. 683.
57 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., p. 182.
58 FRANZONI, Massimo. L’illecito. Trattato della Responsabilità civile. Ob. cit., p. 683.
59 Ibídem, p. 682.

ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242 55

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

es cierto? Nosotros diremos que sí,
tanto a nivel lógico porque fue con-
secuencia lógica y necesaria del he-
cho que lo produjo (normalmen-
te una bala causa daños a terceros
transeúntes); como a nivel fáctico:
el hecho mismo de la lesión repre-
senta la certeza fáctica. La segun-
patronal, vale decir: La responsabi-
lidad vicaria.
VI. L A   R E S P O N S A B I L I D A D
“VICARIA” O “INDIRECTA”
DE LA POLICÍA NACIONAL
DEL PERÚ
La responsabilidad patronal o “vi-
en el Decreto Legislativo N° 1148,
Ley de la Policía Nacional del Perú
(11/12/2012), que en el artículo 10
establece:
“Artículo 10.- Funciones
Son funciones de la Policía Na-

“
cional del Perú las siguientes:
da pregunta es ¿Subiste el daño? Sí, caria” tiene su fundamento sobre:
(…)
si se cumplen los i) la facultad de di-
siguientes requisi- rigir a los depen- 4)  Mantener la paz, seguridad,
tos: a) las víctimas La responsabilidad civil debe dientes, es decir, el tranquilidad y orden público;
no contaban con un evitar que existan conductas patrón que da las
seguro, por lo tan- temerarias por parte de las po- órdenes puede di- 5) Prevenir, combatir, investi-
to no habrían reci- tenciales víctimas para que se rigir las actuacio- gar y denunciar los delitos y fal-
bido ningún monto auto-provoquen daños. Por úl- nes del subordina- tas previstos en el Código Penal
por los daños pa- timo, el criterio de imputación do. En ese sentido, y leyes especiales, incluyendo
decidos; b) si las garantía resulta siendo un res- la responsabilidad los que se cometen en el trans-
víctimas no se han paldo para las víctimas. por el hecho de otro porte aéreo, marítimo, fluvial y
apersonado como supone necesaria- lacustre”.
parte a un proceso mente una relación
penal y reclaman la indemnización; de dependencia entre el patrón (o Asimismo, el artículo 11 agrega las
c) si las víctimas no han realizado jefe) y el subordinado (o trabaja- atribuciones:
un transacción extrajudicial, enton- dor). Para poder analizar esta res-
ces podemos afirmar que el daño es ponsabilidad tenemos que estudiar “Artículo 11.- Atribuciones
subsistente. La tercera pregunta es la normativa vigente en función a
Son atribuciones de la Policía
si el daño es especial o personal, a las normas que regulan la activi-
Nacional del Perú las siguientes:
lo que responderemos que sí pues- dad policial. La primera norma que
to que la responsabilidad civil ex- menciona la actividad de los efec- 1) Intervenir cuando el ejer-
tracontractual ha unido a la perso- tivos del orden se encuentra se en- cicio de la función policial así
na que ha causado el daño con la cuentra acogida en el artículo 166 lo requiera. La función policial
víctima individualizando en una re- de la Constitución, que a renglón es permanente, por considerar
lación concreta: la obligación de seguido: que sus efectivos se encuentran
indemnizar. La cuarta y última pre- “Artículo 166 de la Constitu- de servicio en todo momento y
gunta es ¿Si el daño padecido es in- ción Política del Perú de 1993.- circunstancia”.
justo? Si la respuesta es afirmativa, La Policía Nacional tiene por fi-
diremos que el daño es injustamen- En el reglamento establecido por
nalidad fundamental garantizar, el Reglamento de la Ley Orgáni-
te sufrido y por lo tanto, debe ser mantener y restablecer el or-
protegido mediante los mecanis- ca de la Policía Nacional del Perú,
den interno. Presta protección Decreto Supremo Nº 008-2000-IN
mos de tutela jurídica: el remedio y ayuda a las personas y a la (7/10/2000), que en el artículo 10
resarcitorio. comunidad. Garantiza el cum- extiende los alcances de la inter-
plimiento de las leyes y la segu- vención policial:
Tomados todos los elementos de la ridad del patrimonio público y
responsabilidad civil, podemos de- del privado. Previene, investiga “Artículo 10.- Atribuciones
cir, que hemos terminado el méto- y combate la delincuencia. Vi-
do señalando que los policías, sea gila y controla las fronteras” (el Son atribuciones de la Policía
por “culpa” (se equivocaron de ve- resaltado es nuestro). Nacional, a través de su perso-
hículo o dispararon a una persona nal, las siguientes:
por error), sea porque utilicen un La policía debe prestar protección
arma de fuego (riesgo o exposición y ayuda a las personas de la comu- (…) 10.1 Intervenir en toda
al peligro), son responsables bajo el nidad. En términos infraconstitu- circunstancia cuando el ejer-
juicio de responsabilidad. Convie- cionales, las funciones de la Poli- cicio de la función policial así
ne ahora trabajar la responsabilidad cía Nacional del Perú se encuentran lo requiera, por considerarse

56
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

permanentemente de servicio.
La función policial se cumple a
través de operaciones policiales
planificadas. Excepcionalmen-
te, actuará sin este requisito en
caso de auxilio, comisión de de-
litos, faltas y contravenciones
de policía. (…)”.
Del mismo modo, en el reglamento,
el artículo 11 numeral 3 nos indica
cuáles son las facultades:
“Artículo 11.- Facultades
11.3 Poseer, portar y usar armas
de fuego de conformidad a la
Constitución y normatividad le-
gal vigente. El empleo de las ar-
mas de fuego se hará en forma
racional y constituye una medi-
da extrema en el desempeño de
sus funciones, debiendo utili-
zarse solo cuando los otros me-
dios disuasivos no hayan sido
suficientes y se vea en peligro
su vida o la de otras personas.
Su empleo se sujetará al respe-
to irrestricto de los Derechos
Humanos”.
Así también, el artículo 11 del re-
glamento, en el numeral 4, acerca
de las facultades respecto del rees-
tablecimiento del orden público:
“Artículo 11.- Facultades
11.4 Emplear medios permiti-
dos para el mantenimiento, la
conservación y el restableci-
miento del orden público.
Siendo ello así, se puede indicar
que dentro de las funciones esen-
ciales de la Policía Nacional del
Perú se encuentran:
a) Mantener la seguridad pública.
b) Prevenir los delitos.
c) Combate los delitos.
d) Los efectivos policiales pueden
intervenir en cualquier circuns-
tancia en el ejercicio de su fun-
ción cuando así se lo requiera.
e) Los efectivos policiales están
autorizados a utilizar armas de
fuego para el mantenimiento del
orden público empleando este
medio permitido”.
En la realidad social peruana, un
policía no tiene los suficientes re-
cursos para poder afrontar una de-
manda de responsabilidad civil por
un “error”, con el cual pueda ga-
rantizar el pago de un resarcimien-
to enorme (para ambos casos hipo-
téticos). En ese sentido, surge una
duda sobre quién puede solventar o
respaldar a los efectivos policiales.
Conviene analizar la responsabili-
dad del Patrón, vale decir, la Poli-
cía Nacional del Perú.
Desde un punto de vista económi-
co, la responsabilidad patronal o
“vicaria” (Vicarious Liability) su-
pone, desde la perspectiva de Sha-
vell, la imposición de la responsa-
bilidad que afecta a una parte, el
principal, por algunas o todas las
pérdidas ocasionadas por una se-
gunda parte, conocido como el
agente60. Se presume que el princi-
pal tiene una relación de trabajo o
de dependencia con el agente. Este
último no observa el nivel de cuida-
do y no puede controlarlo61. Según
Shavell, esto se aplica tanto para el
empleador, como para el trabajador,
así como para el contratista y para
el comitente62, y para los casos de
los incapaces (con especial énfasis
a la responsabilidad del padre por
los hechos de sus hijos)63.
Sykes, por otro lado, señala que
la responsabilidad vicaria nace de
los actos que deben ser considera-
dos como “riesgosos normales” que
son consecuencias de los negocios
y propios del tráfico jurídico64, res-
pecto de los daños que cause el per-
sonal del patrón65. Así mismo, si el
empleado es un profesional, como
puede considerarse al policía, el
empleado es responsable por sus
errores, en tal caso, la regla de res-
ponsabilidad vicaria implicará tam-
bién al patrón, por las actuaciones
de sus dependientes. En este caso,
son solidariamente (jointly liabili-
ty) responsables66.
La regla eficiente de la responsabi-
lidad vicaria por los hechos culpo-
sos de sus empleados, en general,
supone que el empleador asumi-
rá parte o todo el riesgo, si y solo
si, el costo esperado para él es me-
nor que el beneficio que recibe por
realizar su actividad. En caso con-
trario, internaliza todo el riesgo de

60 SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Editorial Cambridge, Massachusetts, 2004, p. 232.
61 Ibídem, p. 233.
62 Por ejemplo: Artículo 1771 del Código Civil peruano de 1984.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribución.
63 Loc. Cit.
64 Preferimos hablar de tráfico jurídico respecto de todas las actividades negociales, y en general, de las actividades de la vida cotidiana.
65 SYKES, Alan. “The Boundaries of vicarious liability: An economic analysis of the scope of employment rule and relate legal doctrines”. En: Harvard Law
Review. Volumen 101, Nº 3, enero, 1988, p. 563.
66 Esta es la regla de responsabilidad regulada en el artículo 1981 del Código Civil peruano de 1984:
Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
SYKES, Alan. “The Boundaries of vicarious liability: An economic analysis of the scope of employment rule and relate legal doctrines”. Ob. cit., p. 564.

ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242 57

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

causar un daño a otro incluyendo
quizás un seguro contra daños si
el patrón es adverso al riesgo67. En
ausencia de costos de transacción,
para una óptima asignación de ries-
gos, el empleado deberá contratar
con el patrón, por cualquier mon-
to, respecto de cualquier actividad
potencialmente que pueda generar
un daño respecto de terceros algún
tipo de seguro que permita al em-
pleador pagar satisfactoriamente lo
planteado en la demanda contra su
trabajador68.
Empero, cuando existen costos de
transacción altos y el empleado se
encuentre en una situación precaria
o de insolvencia económica (como
sucede en nuestra sociedad, en don-
de la policía se encuentra en una si-
tuación lamentable económicamen-
te) quien debe asumir estos costos
para distribuir el riesgo para disua-
dir las situaciones dañosas de estos
trabajadores es el empleador69.
En efecto, y siguiendo a Shavell,
la responsabilidad vicaria o pa-
tronal se configura por los hechos
de los trabajadores. Para nuestro
caso concreto, el patrón o el prin-
cipal será, indudablemente, la Po-
licía Nacional del Perú70, pero en
los hechos no tiene la capacidad de
poder controlar a todos sus depen-
dientes. Pero, a través de sus direc-
tivas pueden establecer parámetros
de comportamiento para determina-
das situaciones como se ha visto de
las atribuciones policiales.
En nuestras hipótesis de traba-
jo, tanto para el primer escenario,
como el segundo escenario, los
agentes que realizaron los dispa-
ros eran miembros activos de la po-
licía. En consecuencia, su emplea-
dor era la Policía Nacional del Perú.
Del mismo modo, tenemos que to-
mar en cuenta lo que se señala en
el artículo 2 de la Ley de la Policía
Nacional del Perú:
“Artículo 2.- Naturaleza
La Policía Nacional del Perú es
una institución del Estado de-
pendiente del Ministerio del
Interior, con autonomía admi-
nistrativa y operativa, con com-
petencia y ejercicio funcional
en todo el territorio peruano, en
los asuntos previstos en el ar-
tículo 166 de la Constitución
Política del Perú.
Es profesional, jerarquizada, no
deliberante, disciplinada y su-
bordinada al poder constitucio-
nal; sus integrantes representan
la autoridad, el cumplimiento
de la ley, el orden y la seguri-
dad en toda la República. Parti-
cipa en el desarrollo económico
y social del país”.
En ese sentido, mediante esta inter-
pretación sistemática por compara-
ción, el patrón, para efectos de de-
terminar la responsabilidad, es el
Ministerio del Interior, pero este a
su vez, es parte del Poder Ejecu-
tivo, manifestación concreta del
Estado.
En este caso, el Estado será quien
responda a título de responsable
indirecto por los hechos cometi-
dos por sus dependientes, en nues-
tras hipótesis de trabajo, tanto en el
escenario primero, las lesiones por
bala pérdida, como en el segundo
escenario, donde por error los po-
licías “confunden” otro auto de ter-
ceras personas. Para ambos casos
se supone que el empleador deberá
asumir los daños causados por sus
dependientes.
En suma, con todos estos elemen-
tos, conviene analizar la responsa-
bilidad indirecta o la responsabi-
lidad del patrón, ósea del Estado,
bajo los siguientes escenarios71:
a) Que se requiera culpa en el au-
tor directo (dependiente) y
también culpa en el responsa-
ble civil (principal). Este últi-
mo respondería si y solo si ha
incurrido en culpa in eligendo
o en culpa in vigilando. Nóte-
se que esta conceptualización
de la situación permitiría quizás

67 Ibídem, p. 565.
68 Ídem.
69 Ibídem, p. 568.
SYKES señala: “(…) Las finalidades de la responsabilidad vicaria son el reducir o eliminar las ineficiencias de la falta de acuerdo, entre un trabajador respecto
de un empleador. En primer lugar, la responsabilidad vicaria o patronal, asegura a cualquier proceso contra el empleado que pagará sobre el límite de las
escalas de su actividad económica, vale decir, proporcionalmente a su patrimonio. En segundo lugar la responsabilidad indirecta ofrecerá un mayor grado de
eficiencia porque hará compartir el riesgo para eliminar los incentivos que tengan los dependientes de realizar actos que se encuentran fuera de la actividad
económica que desarrolla el empleador. Inclusive, si el empleador es a quien se le asignan mejor los de la eventual responsabilidad, puede eliminar los costos
de transacción respecto de su trabajador, sometiéndolo a una negociación privada para que el empleador acepte asumir toda la responsabilidad siempre que
haya actuado en el ejercicio de sus funciones. Por último, y de forma definitiva, la eficiencia o ineficiencia de la responsabilidad vicaria también depende de
los incentivos que pueda tener el empleador para evite conductas culposas o erróneas. Por ello, el efecto de la responsabilidad vicaria radica en los incentivos
que puede tener un empleador para inducir a su trabajador a adoptar medidas de prevención utilizando mecanismos que minimicen el potencial daño (…)”.
70 SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Ob. cit., p. 234.
“(…) La ventaja que tiene la responsabilidad vicaria en generar incentivos para reducir conductas nocivas y consiste en los incentivos para reducir el riesgo
serán mayores cuanto más bajos sean las ventajas del agente, y los mayores ventajas del principal, en relación a la probable magnitud del daño que el agente
puede ocasionar. Esta ventaja será también mayor cuanto mejor sea la capacidad del principal de controlar la conducta del agente (…)”.
71 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., pp. 510-511.

58

considerar al principal como un
verdadero “autor” indirecto72.
Esta teoría no puede suponer
la culpa del Estado al momento
de elegir, puesto que carece del
elemento volitivo que podría te-
ner una persona y no una entele-
quia jurídica.
b) Que se requiera culpa en el au-
tor directo (dependiente) pero
no necesariamente culpa en el
responsable civil (principal).
Este último responde objetiva-
mente, a condición de que haya
existido una culpa en el prime-
ro. En este caso, el principal no
es un autor, puesto que sus ac-
tos no son causa de nada: es un
mero responsable por manda-
to de la ley73. Tiene que exis-
tir cierto tipo de análisis previo
que implique la responsabili-
dad del dependiente para que se
pueda vincular esta responsabi-
lidad para que concurra con la
responsabilidad del patrón.
c) Que no se requiera culpa en el
autor directo (dependiente),
pero que el principal solo res-
ponda por los actos de su depen-
diente cuando hubiere incurrido
en falta de vigilancia o culpa in
eligendo. Así, la responsabili-
dad del dependiente tendría un
fundamento objetivo, mientras
que la del principal tendría un
fundamento subjetivo. Nueva-
mente en este caso regresamos
a la idea de que el principal es
un “autor”74. Cuestión que para
nuestras hipótesis no puede ser
susceptible de aplicación.
d) Que no se requiera culpa ni en el
autor directo ni en el principal:
72 Ídem.
73 Ídem.
74 Ídem.
75 Ídem.
76 Ídem.
ACTUALIDAD JURÍDICA ENERO Nº 242
todos los daños cometidos por
el dependiente serían indemni-
zados por el principal, sin que
este pueda exonerarse aducien-
do ausencia de culpa ni de su
dependiente ni de sí mismo. Es
el caso de la responsabilidad
objetiva integral. En este caso,
ni el dependiente ni el principal
son verdaderos “autores” sino
meros responsables civiles75.
Estos cuatro casos pueden ser dia-
gramados de la siguiente manera76:
Principal /Responsable
Art. 1981
civil
A
D U Culpa No culpa
E T
Culpa
P O
E R
Caso A Caso B
N tación para los policías) y equipa-
D D
I I
E R
N E No
Caso C Caso D
T C culpa
E T
O
En ese sentido, tenemos que descar-
tar caso por caso. En el análisis con-
creto, para el supuesto “A”, el Esta-
do no es responsable por culpa in
vigilando o in eligendo, siendo esta
la visión más clásica, que conside-
raría al Estado o a la Policía Nacio-
nal como autor, así como al policía
PNP, situación que no compartimos
por supone que el Estado sea visto
como un culpable del hecho gene-
rador de responsabilidad civil, aten-
diendo a las circunstancias concre-
tas vistas en el expediente.
El supuesto “B”, es perfectamente
aplicable al caso concreto debido a
que el Estado o la policía nacional
ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL
no han sido autores directos del he-
cho generador de responsabilidad.
De otro lado, el Estado puede res-
ponder por responsabilidad obje-
tiva en virtud al artículo 1981 del
Código Civil por la “culpa” de sus
dependientes. Este supuesto al ser
acogido, se puede englobar dentro
de la teoría de la garantía, donde el
principal responde simplemente por
una situación superior a la del de-
pendiente, o más ventajosa a aquel.
En este caso, quien estuvo en mejor
capacidad de prevenir el accidente
es el Estado porque puede generar
respecto de los efectivos policia-
les incentivos para evitar conductas
dañosas a terceros. Asimismo, pue-
de invertir en mantenimiento (que
incluye, qué duda cabe, la capaci-
miento de armas para los policías,
entre otros mecanismos, relativos a
la política pública, situaciones que
no se enmarcan dentro de la propia
responsabilidad civil.
El supuesto “C”, es un caso donde
el Estado (en concreto, la policía)
respondería por los hechos del de-
pendiente cuando hubiera sido por
culpa in vigilando o culpa in eli-
gendo. Esta postura no se podría
adoptar debido a que supone, en el
fondo, que se acepta también la cul-
pabilidad del principal. Y por esta
razón, regresaríamos a la hipóte-
sis donde se considera al principal
como un “autor” del hecho genera-
dor de responsabilidad civil.
En el supuesto “D”, no puede ser
acogido, debido a que para deter-
minar la responsabilidad del Es-
tado, primero, hemos tenido que
59
A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
determinar la responsabilidad del
dependiente (El efectivo policial),
para poder en un segundo nivel de
análisis, extender la responsabili-
dad al Estado. En este caso, no pue-
de alegarse que se pueda defender
la teoría de la responsabilidad ob-
jetiva integral puesto que no cabe
eximirse de responsabilidad ni ale-
gar los supuestos de irresponsabili-
dad, que atendiendo a la situación
de cada caso en particular, son sus-
ceptibles de ser aplicados.
De todas las situaciones antes enun-
ciadas, el supuesto que es aplicable
como solución a las hipótesis plan-
teadas es el apartado “B”.
60
VII. CONSIDERACIONES FI-
NALES
La responsabilidad civil del Estado
para el caso de accidentes por erro-
res policiales está latente. No cabe
señalar que el Estado es inmune o
irresponsable respecto de los erro-
res que pudieran cometer sus de-
pendientes. En cualquier caso, las
víctimas pueden reclamar respecto
del “patrón” en virtud del artículo
1981 de nuestro Código Civil.
El Best Cost Avoider es el Estado
para las hipótesis planteadas (o si
se quiere ver desde otra perspec-
tiva la Policía Nacional del Perú).
Los supuestos de irresponsabili-
dad del artículo 1971 no pueden ser
invocados puesto que no están per-
mitidos los daños respecto de terce-
ros (los transeúntes).
Por otro lado, la responsabilidad
civil debe evitar que existan con-
ductas temerarias por parte de las
potenciales víctimas para que se
autoprovoquen daños. Por último,
el criterio de imputación garantía
resulta siendo un respaldo para las
víctimas, puesto que al encontrar
que los dependientes no pueden pa-
gar el monto resarcitorio, el patrón
podrá pagar el monto a favor del
dependiente, cerrando el circuito de
la responsabilidad vicaria o respon-
sabilidad indirecta.