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PODER J UDI CI AL DEL PERU
CORTE SUPERI OR DE J USTI CI A
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Sede Al zamor a Val dez
Esq. Abancay y CBt ~Bnct eSI Ngee50ade S. p~~~ant e
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16/10/2014 15=18~38
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Expedi ent e =36677- 2014- 0- 1801- J R- CI - 05 F. I ni ci o 16/ 10/ 2014 15: 18: 35
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F. l nqr eso 16/10/2014 15=18:35
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bser vac. i . . i n : ANEX CONFORME
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Ce ntrode
Información Abie rta
Sumilla: Inte rpongo
De manda de Habe as Data
Cuade rno: Principal
Escrito: 1
SEÑOR J UEZ DEL J UZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPERIOR DE J USTICIA DE LIMA:
MARCO GAMARRA GALlNDO, ide ntificado con DNI N° 71942391, con domicilio
proce sal e n e l J r. Colina W 113 Oficina 302 - Barranco, ante uste d me pre se nto
re spe tuosame nte para:
1.Pe titorio
Al amparo de lo dispue sto e n e l artículo 62° de l Código Proce sal Constitucional (e n
ade lante CPC) y 200° inciso 3 de la Constitución, inte rpone r de manda de Hábe as Data
contra la de cisión de l Se cre tario ·Ge ne ral de l Ministe rio de Ene rgía y Minas Mario
Huapaya Nava, quién de ne gó mi solicitud de acce so a la información pública consiste nte
e n:
"Correos electrónicos recibidos por el Sr. Ministro Eleodoro Mayorga Alba a su cuenta de
correo oficial o a cualquier otra que le haya sido creada por el ministerio, con sus
respectivas respuestas, en las cuales el titular del pliego se haya comunicado con
cualquier persona para tratar cualquier asunto relacionado con el Nuevo Reglamento
Nacional de Hidrocarburos o sus similares"
En vista de la vulne ración a mi de re cho fundame ntal a acce de r a la información pública,
solicito que a través de la pre se nte de manda su de spacho disponga que e l Ministe rio de
Ene rgía y Minas me e ntre gue la información re que rida.
2. Cumplimie nto de los re quisitos de proce de ncia de la de manda
a) Conforme al inciso 3) de l artículo 200° de la Constitución, así como a los artículos 2° y
61° de l Código Proce sal Constitucional, e l proce so de habe as data proce de e n
de fe nsa de l de re cho fundame ntal de acce so a la información pública, como e l que se
ha vulne rado e n e l pre se nte caso.
b) A su ve z, e l artículo 62° de l CPC, e stable ce un re quisito e spe cial para e l caso de la
de manda de hábe as data, consiste nte e n la e xige ncia de que e l de mandante haya
re clamado pre viame nte la satisfacción de su de re cho a través de documento de
fecha cierta y que e l de mandado no lo haya satisfe cho o no haya conte stado la
solicitud. De acue rdo a la propia norma, a parte de dicho re quisito, "... no será
necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir".
e ) En e l pre se nte caso, se ha cumplido ple name nte con dicho re quisito toda ve z que , tal
y como consta e n e l ane xo 2 de la pre se nte de manda, e l Ministe rio de Ene rgía y
Minas ha de ne gado e l pe dido de información me diante e l Oficio W 1832-2014-
MEM/SEG.
d) Conforme a los artículos 65° y 44° de l CPC, e l plazo de pre scripción para la
inte rposición de la de manda de hábe as data, e s de 60 días hábile s contados a partir
(($)
Llber
Centrada
Información Abierta
del momento en que se produjo la afectación. Por ende, en el presente caso, dado
que la negativa del funcionario del Ministerio de Energía y Minas me fue notificada el
día 1de Octubre, el mismo no se ha vencido todavía.
3. Fundamentos
La denegatoria del pedido de acceso a la información cursado al Ministerio de Energía y
Minas se basa en los argumentos contenidos en el Informe W 101-2014-MEM/OGJ , del 1
de Setiembre del presente año. El argumento principal con el que dicho informe niega mi
derecho a acceder a los correos electrónicos del ministro Mayorga es que los mismos se
encuentran protegidos por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Paso a contestar dicho argumento.
3.1 El derecho al secreto einviolabilidad de las comunicaciones no es absoluto
Para comenzar, la lectura de la propia norma constitucional deja en claro que el
dispositivo mencionado está pensado y diseñado principalmente para las
comunicaciones y documentos privados:
Artículo 2 inciso 10° de la Constitución: Toda persona tiene derecho a:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados. (... )
La doctrina, en igual sentido, ya se ha pronunciado sobre este particular, señalando que
las cuentas de correos institucionales que sean de propiedad de entidades públicas y
asignadas al cumplimiento de funciones institucionales no están protegidas por el secreto
de las comunicaciones, siempre que la información solicitada esté referida clara y
directamente al ejercicio de funciones públicas a cargo de funcionarios o
servidores públicos. ABAD YUPANQUI, por ejemplo, indica que:
"La Oficina de Logística de un Ministerio remite una orden de servicios por
correo electrónico disponiendo la contratación de una consultoría, al
amparo de la Ley del Procedimiento Administrativo General (artículo
20.1.2.) ¿Dicha orden de servicios estará protegida por el secreto de las
comunicaciones y no debe ser entregada? La respuesta es negativa. Sin
embargo, el tema no es tan simple. Hay que considerar algunos supuestos
que permitan la entrega de la información.
Debería tratarse de la cuenta de un correo institucional. Es decir, asignada
por la entidad pública aun funcionario o servidor público. No nos referimos
a cuentas privadas. Se trata de una cuenta de propiedad de una entidad
pública y asignada al cumplimiento de fines institucionales.
La información solicitada debería estar referida clara y directamente al
ejercicio de funciones públicas acargo de funcionarios o servidores
públicos. En la actualidad, el envío de memorándums, oficios, cartas, eic.,
no sólo se hace en forma física o por vía postal. En muchas ocasiones el
correo electrónico reemplaza a tales vías de comunicación. Esta-------- --------------------------
((4H)
taber Centro de
. Información Abierta
sustitución no convierte a la información en contkienciet". ( destacado
añadido)
Ahora bien, yo no he solicitado en ningún momento documentos privados del
ministro Mayorga, sino más bien aquellos relacionados con un tema de interés
público como lo es la emisión del Reglamento Nacional de Hidrocarburos.
Como ya lo ha precisado el TC en reiterada jurisprudencia, ningún derecho fundamental
es absoluto. Si bien el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones está contenido
en la Constitución, no resulta razonable ni necesario extender su alcance hasta el punto
de que abarque también a la información pública que pudiese estar contenida dentro de
los correos electrónicos oficiales de funcionarios. Ello supondría, por cierto, vulnerar el
derecho de acceso a la información pública, que también es un derecho
fundamental y que no puede ser simplemente ignorado.
Por ello, una interpretación razonable y ponderada, que permita dotar a ambos de un
ámbito de extensión suficiente, debería entender que prima el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones para todos los mensajes de la bandeja de correo que
no versen sobre asuntos de interés público. Por el contrario, cuando las comunicaciones
estén referidas a información pública o a temas que son de interés público, se debería
permitir a cualquier persona conocer el contenido de las mismas.
No se entiende cuál sería la finalidad, en un Estado Constitucional de Derecho, de impedir
que la colectividad conozca las comunicaciones entre los funcionarios públicos de mayor
rango de una institución y las personas que se dirijan a ellos para solicitarles una
actuación determinada en un área de su competencia.
Si hubiesen correos relativos a temas privados del ministro entre los comprendidos en las
fechas señaladas en la petición, estos no tienen que serme entregados, dado que no
fueron parte de mi solicitud. Por el contrario, deberán ser filtrados antes de proceder a la
entrega. Pero ello no significa que deba negarse el pedido completo.
El Ministerio de Energía y Minas señala también que el magistrado del Tribunal
Constitucional (TC), Dr. Mesía Ramirez, en la sentencia recaída en el Expediente 0359-
2010-PA/TC, ha indicado que el concepto de secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones abarca a los correos electrónicos.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que en aquella ocasión (Expediente 0359-
2010-PA/TC) se estaba resolviendo un caso en el que se discutía la interceptación
de mensajes privados emitidos entre una trabajadora de la empresa telefónica y
particulares. No se trataba, claramente, de mensajes de interés público ni había
funcionario público alguno que interviniese.
Una interpretación que obviase el contenido de la información al momento de determinar
si corresponde o no prohibir el acceso a un mensaje cursado a una cuenta de correo
1 ABAD YUPANQUI, Samuel. ¿Los correos electrónicos de los ministros deben ser de acceso
público? Disponible en: http://enfoquederecho.com/los-correos-electronicos-de-Ios-ministros-
deben-ser-de-acceso-publico(, revisado el 9.9.2014 a las 10:55 a.m.
«~\I })
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Centrade
• Información Abierta
oficial estaría dándole al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones un
carácter absoluto, poniéndolo siempre y en todos los casos por encima de los otros
derechos fundamentales que pudiesen también estar involucrados en el caso.
Tal razonamiento sería totalmente ajeno a la lógica de los propios derechos
fundamentales, dado que está meridianamente claro tanto en doctrina como en
jurisprudencia que ningún derecho fundamental es absoluto. De ahí que la jurisprudencia
previa del Tribunal Constitucional, más allá de su propia literalidad, tenga que ser leída
respetando este principio.
3.2 La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP) debe ser
interpretada en un sentido que posibilite una fiscalización efectiva de las autoridades
Un argumento adicional para permitir el acceso a los correos electrónicos de las
autoridades es que los ciudadanos tenemos derecho a fiscalizar a nuestras
gobernantes, y la principal herramienta para permitir el ejercicio de este derecho es,
precisamente, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. De ahí la
necesidad de interpretar sus disposiciones de manera que la finalidad y el sentido de la
norma puedan ser cumplidos.
Esto se desprende, entre otros, del propio Dictamen aprobatorio de la Comisión de
Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales recaído en los proyectos
de ley número 0021/2001-CR, 0103/2001-CR, 0165/2001-CR, 0714/2001-CR, 1356/2001-
CR, 1922/2001-CR, 1978/2001-CR, 1992/2001 y 3037/2001-CR (los cuales devinieron en
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública actual), que señaló lo
siguiente:
Nuestra Constitución, en su artículo 45°, señala que el poder emana del Pueblo
y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones que la Constitución Política
del Perú y las leyes señalan, lo cual significa que son los funcionarios públicas y
las autoridades políticas, las que, en representación de la ciudadanía, ejercen el
poder mediante el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento legal les
asigna. En este sentido, es la Nacion la que se vale de los funcionarios públicos
para el ejercicio del Poder Público, por lo que siendo la ciudadania real
titular del Estado -La Soberania- también le corresponde el derecho de
supervisar el desempeño y la gestión del poder delegado. (. ..)
En este sentido, el derecho de la ciudadanía a fiscalizar a los funcionarios
públicos requiere de una política de transparencia del Estado, la misma
que necesariamente debe materializarse en el establecimiento de mecanismos
de información que le permitan al ciudadano que así lo desea, conocer cuál es
la forma en que se está administrando el Estado.
Es aquí que aparece el derecho de acceso a la información pública como un
derecho fundamental de la persona y no como una concesión del Esiedo".
2 Dictamen de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales recaído
en los proyectos de ley número 0021/2001-CR, 0103/2001-CR, 0165/2001-CR, 0714/2001-CR,
1356/2001-CR, 1922/2001-CR, 1978/2001-CR, 1992/2001 Y 3037/2001-CR (los cuales devinieron
en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública actual), p. 6. Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr[TraDocEstProc/TraDoc condoc 2001.nsf/d99575da9gebfbe305
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Llber
Centrode
Información Abierta
(destacado añadido)
De ahí que resulte clave interpretar la LTAIP de manera que esta pueda cumplir con su
fin. La fiscalización efectiva de las autoridades requiere, sin duda, que se puedan conocer
las comunicaciones referidas a asuntos de interés público entre éstas y los terceros que
puedan proponer o sugerir una acción determinada.
Si se quiere corroborar que la orientación de la política pública esté regida por criterios
objetivos técnicos y no por la influencia que determinados sectores, gremios, empresas, o
personas puedan tener, es indispensable poder conocer cómo se relacionan estos con
nuestras autoridades. Y la mejor forma de controlar esta interacción es acceder a los
correos electrónicos cursados a cuentas oficiales que traten sobre los asuntos de interés
público, que son los únicos que la sociedad tiene interés en fiscalizar.
No se propone aquí acceder a las cuentas de correo personales o privadas de los
funcionarios públicos, dado que éstas están fuera del alcance del derecho de acceso a
la información pública, y tienen por finalidad el intercambio de mensajes de naturaleza
privada.
Pero las cuentas oficiales de correo (y las que sean creadas por el Ministerio con la
misma finalidad) son, sin duda, un instrumento que el Estado pone a disposición de los
empleados públicos para el mejor cumplimiento de sus funciones. Por eso, en la medida
en que estas cuentas tienen por finalidad principal el ejercicio de funciones oficiales,
resulta posible acceder a su contenido y en, todo caso, pedir que se filtren los mensajes
que no guarden ninguna relación con éstas antes de proceder a la entrega.
Esta posición se basa en la doble dimensión que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional le ha reconocido al derecho de acceso a la información pública. Más allá de
su dimensión individual, que consiste en que un individuo no puede ser privado
irrazonablemente de los datos que guarda el Estado, existe una dimensión colectiva de
este derecho, en la medida en que garantiza el derecho de todas las personas a
recibir información de interés público para formarse una opinión pública e
informada, y así poder participar del debate social activamente.
En palabras del TC:
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una
dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas
de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que puedan
formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una
sociedad auténticamente democrática. Pero hay algunos aspectos que
merecen que este Tribunal siga insistiendo en su configuración para que el
derecho a la información pública pueda ser lo más real y efectivo para la
protección del ciuaedeno'. (resaltado añadido)
256f2e006d 1cfO/42bcbafebcab 7d4405257592006f1999/$FI LE/00021 DCMAY080702. pdf, revisado
el 7.10.2014 a las 11:21 a.m. Citando al Tribunal Constitucional Español.
3Sentencia recaída en el expediente W 7440-2005-PHD-TC/ J unín, del16 de noviembre del 2007,
FJ 4.
(e e}})
Llber
Centrada
• Información Abierta
Como puede apreciarse, el derecho de acceso a la información pública correctamente
entendido tiene que permitir a los ciudadanos recibir información necesaria para que
puedan formarse una opinión sobre asuntos públicos libre e informada. ¿Podrá esta
finalidad cumplirse si se sigue manteniendo fuera de su alcance a las comunicaciones
entre los representantes de gremios empresariales y compañías con los ministerios? La
opinión pública tiene derecho a conocer los pedidos que se realizan a los ministros desde
estos sectores, y también la reacción gubernamental frente a ellos, como parte de su
legítimo derecho a estar informada.
4. Precedentes Administrativos a nivel de Derecho Comparado sobre el acceso a
105 correos electrónicos oficiales de funcionarios públicos
Para confirmar y reforzar la argumentación esbozada hasta aquí, creo indispensable tener
en cuenta lo establecido en el derecho comparado sobre el mismo tema que nos ocupa,
en países de nuestra misma región.
Paso a repasar, en este sentido, los pronunciamientos de las autoridades administrativas
de Chile, Mexico y El Salvador sobre el particular.
En el caso chileno, existen algunos precedentes importantes en los que la autoridad
administrativa encargada de resolver los pedidos de acceso a la información pública (que
en ese país se denomina Consejo para la Transparencia) falló a favor de entregar los
correos electrónicos de funcionarios del Estado relacionados a temas de interés público.
Uno de los más relevantes es el que recayó en la Decisión de Amparo C406-11
4
(Anexo
4). En dicho caso, el requirente, que era el alcalde de la localidad de Melipilla, había
solicitado acceder a los correos electrónicos cursados entre el Ministerio del Interior
chileno y la Gobernación Provincial de Melipilla, y viceversa.
Todo estos e-mails, por supuesto, solo se solicitaban en lo relativo a los fondos
entregados y transferidos por dicho Ministerio ala Gobernación Provincial aludida como
consecuencia de la emergencia suscitada a raíz del terremoto del 27 de febrero de 2010,
así como también respecto de las rendiciones de gastos efectuadas por dicha
Gobernación Provincial al Ministerio del Interior, ya las eventuales órdenes de devolución
que hiciera dicho Ministerio a la Gobernación Provincial, respecto de los mismos fondos
indicados previamente.
El Consejo para la transparencia decidió aceptar la solicitud de acceder a los e-mails de
los funcionarios, con la siguiente argumentación:
5) Que, conforme a lo antes expuesto, atendida la materia respecto de la
cual versarían los correos electrónicos solicitados y los términos en que
fueron éstos requeridos -«sólo en lo relativo y pertinente a la información
que por este acto se soucite.,», según reza la solicitud-, tales correos
4 Consejo para la Transparencia. Decisión de Amparo Rol C406-11, del 12 de agosto del 2011.
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Centrode
Información Abierta
deben considerarse, en principio, documentos públicos, pues de
acuerdo al principio de apertura o transparencia, consagrado en la letra c)
del artículo 11 de la Ley de Transparencia, la información en poder de los
órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que
esté sujeta a alguna causal legal de secreto o reserva, entre las que se
encuentra que su publicidad afecte los derechos de las personas,
particularmente tratándose de su seguridad o la esfera de su vida privada,
según lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Cabe
señalar que en este caso se trata, además, de información elaborada con
presupuesto público, al tenor del arto5° de la Ley de Transparencia.
6) Que, en base a lo anterior, ysiguiendo los criterios expresados por este
Consejo en la decisión Rol C83-10, de 22 de junio de 2010, como también
en las decisiones recaídas en los amparos Rol C640-10, C124-11 y C377-
11, debe estimarse que la solicitud planteada en la especie por el
Alcalde de la Municipalidad de Melipilla se refiere, exclusivamente, a la
petición de los correos electrónicos institucionales enviados y
recibidos por servidores públicos respecto de los fondos transferidos
por el Ministerio del Interior a dicho municipio, y las correspondientes
rendiciones de gastos y órdenes de devolución, con ocasión del
terremoto del 27 de febrero del año pasado, de modo que los mismos
guardan relación directa con el ejercicio de las funciones públicas de
dichos servidores.
Que, en consecuencia, tales comunicaciones electrónicas no pueden
estimarse que revisten el carácter de " privadas" , en los términos del
artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues éstas
versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de funciones y
atribuciones de los órganos intervinientes, especialmente referidas a
la trasferencia de fondos públicos, y la supervigi/ancia respecto de su
correcta inversión, actividades que deben enmarcarse dentro de las
exigencias consagradas en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, especialmente el deber
de los órganos del Estado de "velar por la eficiente e idónea administración
de los medios públicos ypor el debido cumplimiento de la función pública" y
el de "cumplir sus cometidos coordinadamente ypropender a la unidad de
acción, ... ", para cuyo cumplimiento contribuyen los correos electrónicos
como forma o mecanismo de comunicación eficaz entre los distintos
agentes públicos.
Consecuentemente con lo dicho, la divulgación o comunicación de la
información contenida en tales correos, obrando en poder del órgano
reclamado, no puede suponer una afectación a los derechos de
dichos funcionarios, en los términos expresados en el artículo 21 N° 2 de
la Ley de Transparencia, todo lo cual conduce a desechar las alegaciones
formuladas en torno a una eventual afectación a los derechos consagrados
en los numerales 4°, 5° Y 26° del artículo 19 de la Constitución Política de la--_._---_._-----------------------
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Llber
Centro de
Información Abierta
República respecto de los funcionarios que han intervenido como emisores
o receptores de las comunicaciones electrónicas tecuendes'.
La misma entidad chilena, en el caso que corresponde a la Decisión de Amparo C83-10
6
(anexo 5), tuvo un pronunciamiento muy similar. En aquella ocasión se trataba de la
ciudadana Carolina Araos Barraza, quien había solicitado copia de los correos
electrónicos enviados por la Gerente de una imprenta privada al correo de un funcionario
del Servicio Electoral Chileno (SERVEL), los cuales contendrían un reclamo respecto del
trabajo realizado por la Srta. Araos Barraza cuando trabajaba para dicha entidad.
El Consejo para la Transparencia chileno acogió la petición y ordenó a los funcionarios del
SERVEL entregar los correos electrónicos, alegando que:
('
I
10) Que lo solicitado por la reclamante es la copia de una carta enviada por
una particular, en su calidad de Gerente de Ventas de la empresa NCR
Chile Ltda., dirigida a la casilla del correo electrónico institucional de un
funcionario de dicho órgano de la Administración del Estado, en la cual se
refiere, exclusivamente, a las labores efectuadas por uno de los
funcionarios de dicho servicio, en el ejercício de sus funciones, y a las
consecuencias de estas labores en la ejecución de los compromisos
convenidos entre la empresa NCR Chile Ltda. y el SERVEC.
11) Que la comunicación solicitada no puede estimarse "privada", en
los términos del articulo 19N° 5 de la Constitución Política de la
República, pues ésta versa, exclusivamente, sobre materias objeto de
la relación jurídica que mantiene el particular con la Administración
del Estado acerca de las consecuencias en la ejecución de un
contrato regido por las normas de contratación pública -que tiene en
la transparencia uno de sus principios fundamentales-, y producto
del desempeño o actividades de un funcionario público, actuando en
dicha calidad; en ellas no se expone antecedente alguno acerca de la
intimidad o la vida privada del emisor del mensaje; y ha sido
formulada en el contexto de la comunicación cotidiana y expedita que
debe sostener un particular con la Administración del Estado, cuando
ésta es su contraparte en una relación jurídica, no pudiendo sino ser
de conocimiento del particular el carácter público del destinatario y
del medio utilizado. Consecuentemente, la divulgación de la información
no supone una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los
términos del artículo 21 de la Ley de Transparencia ..(destacado añadido)
Otro pronunciamiento interesante, emitido por la misma entidad, es el que corresponde a
la Decisión de Amparo C377-11 (anexo 6) 8.En esa ocasión, el Sr. Carlos Insunza Rojas
solicitó al Servicio de Impuestos Internos (Sil), la entrega de todos los actos
administrativos, actos de gobierno, antecedentes documentales que respaldan la
5 Ibidem, numerales 5 y 6.
6 Consejo para la Transparencia, Decisión de Amparo Rol C406-11 , del 22 de junio del 2010.
7 Ibidem, numerales 10 Y 11.
8Consejo para la Transparencia, Decisión de Amparo Rol C377-11, del 29 de julio del 2011.
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Llber
Centrode
. Información Abierta
aplicación de descuentos a los funcionarios del Sil en las liquidaciones de sueldo de
enero de 2011 por su participación en las movilizaciones enmarcadas en la Negociación
del Reajuste General de los meses de noviembre y diciembre de 2010.
Entre los antecedentes documentales solicitados, el Sr. Inzunza pidió también los correos
electrónicos remitidos por funcionarios de otros niveles de gobierno a los del Servicio de
Impuestos Internos para encargarles la realización de los descuentos mencionados.
El Consejo para la Transparencia, una vez más, acogió la petición de entregar copia de
los correos, con la siguiente argumentación:
9) Que, en cuanto a los correos electrónicos que quedan comprendidos
dentro de lo solicitado, cabe señalar que anteriormente este Consejo, en
las decisiones recaídas en los amparos Roles C83-10 y C640-10, ha
establecido que los correos electrónicos emitidos y recibidos por
funcionarios públicos, a través de sus casillas de correos
institucionales, y en cabal ejercicio y desempeño de sus funciones
públicas, no constituyen formas de comunicación privada, razón por
la cual, obrando en poder del órgano reclamado, constituyen
información de carácter pública, cuya divulgación, comunicación o
conocimiento no afecta los derechos de los sujetos que intervienen en
dichas comunicaciones, lo que ha conllevado desechar las
alegaciones formuladas en tomo a una eventual afectación a los
derechos consagrados en los numerales 4°, 5° Y 26° del articulo 19 de
la Constitución Política de la República. Que, no obstante ello, este
Consejo ha reconocido que el razonamiento anterior puede ser morigerado
en caso que tales correos expongan algún antecedente acerca de la
intimidad o la vida privada de su emisor o receptor, que no diga relación
con el desempeño de sus funciones públicas. Que, sobre el particular, cabe
hacer presente que, si bien este Consejo no ha tenido a la vista los correos
electrónicos en cuestión, por lo que no ha podido observar su contenido
para aplicar, si procediere, el principio de divisibilidad, a partir de los dichos
del órgano reclamado puede presumirse que dichos correos sólo dicen
exclusiva relación con materias vinculadas al ejercicio de sus funciones por
parte de los funcionarios que los han remitido y a quienes aquellos se
refieren, pues se han remitido en el marco del procedimiento destinado a
aplicar los descuentos al personal respectivo, refiriéndose sólo a estas
materias, por lo cual se estima que dichos correos deben ser de
conocimiento públic0
9
.
México
Ahora bien, no solamente en Chile existe una marcada línea de pronunciamientos
administrativos tendientes a entregar la información que consta en los correos
electrónicos institucionales o creados para tal fin a los funcionarios públicos. En México, la
entidad equivalente del Consejo para la Transparencia Chileno, que recibe el nombre de
9 Ibidem, numeral 9.
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taberCentro de
• Información Abierta
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, ha generado también toda una
línea de precedentes similares, que conviene repasar.
De los que componen esta línea de precedentes, uno de los casos más importantes es el
que corresponde al Expediente 1836/09
10
(anexo 7), Y que se produjo con ocasión de la
petición efectuada por el Sr. Martín Gonzalez, quien solicitaba a la Administración
Portuaria Integral de la localidad de Dos Bocas (Api Dos Bocas) "todos y cada uno de los
correo electrónicos enviados y recibidos en las direcciones electrónicas de los mandos
medios y superiores de la Administración, durante 2006, 2007, 2008 Y 2009". Cuando el
caso pasó a su competencia, el Instituto Federal indicó lo siguiente:
Ahora bien, antes de entrar a/ análisis respecto a la procedencia de la
declaración de inexistencia de los correos electrónicos solicitados por el
ahora recurrente, es conveniente señalar que es criterio de este Instituto
que las comunicaciones enviadas y recibidas a través de correos
electrónicos por servidores públicos, en ejercicio de sus atribuciones,
constituyen documentos e información en términos de las fracciones
1 1 I y V del artículo 3 de la LFTAIPG, por lo que ante una solicitud de
acceso a la información, en donde se requieran correos electrónicos,
la misma deberá atenderse en términos del procedimiento previsto en
el Título 11de dicho ordenamiento Ieqe!",
En este mismo orden de cosas, puede citarse también la resolución administrativa recaída
en el Expediente W 5476/09 (anexo 8)12. En este caso, el solicitante pedía los correos
electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Alfonso Carballo a su cuenta institucional entre
abril y noviembre del año 2009. Carballo era un funcionario de la Comisión Federal de
Mejora Regulatoria de México.
El Instituto Federal amparó la petición realizada, señalando lo siguiente con respecto al
tema que nos ocupa:
En atención a las definiciones y a los objetivos previstos en /a LFTAIPG, los
correos electrónicos de los servidores públicos son documentos
susceptibles de acceso en los términos de la LFTAIPG, ya que registran el
ejercicio de sus facultades o actividades; se encuentran en medios
electrónicos o informáticos, y contienen información que los sujetos
obligados generaron, adquirieron, transformaron o conservaron por
cualquier título.
Por otro lado, es importante destacar que la práctica internacional, de
acuerdo con las experiencia de países con larga tradición en materia de
acceso a la información, tales como Canadá, Suecia, Noruega, Estados
Unidos de América, entre otros, considera como documentos susceptibles
10 Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, Expediente 1836/09, resolución del 17 de
junio del 2009.
11 Ibidem, considerando cuarto, p. 15.
12Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, Expediente 5476/09, resolución del 20 de
enero del 2010.
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t.mer Centrode
lnformación Abierta
de acceso, los correos electrónicos generados, recibidos o transmitidos por
servidores públicos durante la gestión administrativa, siempre que los
mismos registren funciones, actividades y decisiones; sin embargo, no en
todos los casos se garantiza el acceso total o indiscriminado al contenido
de los mismos, ya que éstos pueden no estar relacionados con la gestión
gubernamental, o contener información clasificada como reservada o
confidencial.
En el caso que nos ocupa, el recurrente solicitó los correos electrónicos
enviados y recibidos de la cuenta institucional de Alfonso Carballo Pérez,
Coordinador General de Mejora Regulatoria Sectorial en la COFEMER. En
razón de la naturaleza de su cargo y al considerar que el desempeño de
sus labores lo realiza en el marco del servicio público, es posible advertir
que, generalmente, los servidores públicos reciben en sus cuentas
electrónicas, entre otros, peticiones ciudadanos sobre diversos temas;
opiniones sobre hechos de la vida nacional; invitaciones y participaciones
en eventos inherentes a su cargo y asuntos gubernamentales. Así, estos
correos electrónicos versan sobre información en el marco de la LFTAIPG,
pues están relacionados con actividades llevadas a cabo por funcionarios
públicos
13
.
Cabe precisar que la LFTAIPG es la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental Mexicana, la cual define a los documentos del modo
siguiente:
Artículo 3° de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental: Para los efectos de esta Ley se
entenderá por: (... )
111. Documentos: Los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones,
oficios, correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares,
contratos, convenios, instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien,
cualquier otro registro que documente el ejercicio de las facultades o la
actividad de los sujetos obligados ysus servidores públicos, sin importar su
fuente o fecha de elaboración. Los documentos podrán estar en
cualquier medio, sea escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico,
informático u holográfico; (destacado añadido) (... )
Nótese que la norma mexicana hace referencia a que los documentos que son materia del
acceso a la información pública pueden estar contenidos en medios electrónicos,
informáticos, o en cualquier otro de manera análoga a la Leyde Transparencia yAcceso a
la Información Pública Peruana, según la cual la información puede estar contenida en
soporte digital o en cualquier otro:
Artículo 10° del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.-
Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer
la información requerida si se refiere a la contenida en documentos
13 Ibidem, considerando quinto, p. 28.
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t.mer Cenlrode
.. Información Abierta
escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en
cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella
o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
En este sentido, puede afirmarse que existe consenso en que los correos electrónicos de
los funcionarios públicos son documentos electrónicos, informáticos, digitales o, en todo
caso, se encuentran incluidos en la cláusula abierta de la norma ("cualquier otro formato").
Otro pronunciamiento en el que puede encontrarse una autorización expresa para
acceder a los correos electrónicos de funcionarios públicos amparándose en el derecho
de acceso a la información pública es el que corresponde al Expediente W 3069/08
14
(anexo 9) y otros acumulados. En ese caso, el peticionario había solicitado los correos
electrónicos enviados y recibidos a la cuenta institucional de un funcionario del Colegio de
Mexico A.C en diversas fechas. El Colegio de Mexico es una institución pública de
carácter académico.
En su pronunciamiento, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública indicó que:
Cuarto. Antes de entrar al análisis respecto a la procedencia de la
declaración de inexistencia de los correos electrónicos solicitados por el
ahora recurrente, es conveniente señalar que es criterio de este Instituto
que las comunicaciones enviadas y recibidas a través de correos
electrónicos por servidores públicos, en ejercicio de sus atribuciones,
constituyen documentos einformación en términos de las fracciones 111yV
del artículo 3de la Ley Federal de Transparencia yAcceso a la Información
Pública Gubernamental, por lo que ante una solicitud de acceso a la
información, en donde se requieran correos electrónicos, la misma deberá
atenderse en términos del procedimiento previsto en el Titulo 11de la Ley de
la Materia
15
.
Como puede apreciarse, nuevamente quedó en claro que en ese país la autoridad
encargada de velar por el respeto al Derecho de Acceso a la Información Pública tiene
una tendencia claramente orientada a permitir el acceso a los correos electrónicos
oficiales enviados a cuentas institucionales estatales, por constituir los mismos
documentos públicos.
El Salvador
En El Salvador, la autoridad análoga al Consejo para la Transparencia Chileno y el
Instituto Federal para el Acceso a la Información Pública Gubernamental Mexicano se
llama El Instituto de Acceso a la Información Pública.
Esta entidad también tuvo ocasión de pronunciarse con relación a una petición de correos
electrónicos de funcionarios estatales. El ciudadano J osé Burgos Viale solicitó, en
noviembre del 2013, copia de los correos electrónicos intercambiados desde las cuentas
14 Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, Expediente W 3069/08, resolución del 23
de septiembre del 2008.
15 Ibidem, considerando cuarto, p. 17.
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. Información Abierta
oficiales del Órgano J udicial entre el señor Salomón Padilla, ex presidente de la Corte
Suprema de J usticia, y el señor David Orestes Ortez Quintanar, ex gerente de asuntos
jurídicos del Órgano J udicial durante el período comprendido entre el 1 y el 15 de octubre
de 2013.
Ante la denegatoria de la Corte Suprema de J usticia de El Salvador, el peticionario se
dirigió al Instituto de Acceso a la Información Pública, el cual falló en primera instancia en
la decisión correspondiente al Expediente NUE-2-A-2014 (MV) del 14 de febrero del 2014
(anexo 10) amparando la solicitud, indicando que:
(. ..)tratándose de comunicaciones realizadas a través de los canales
oficiales, establecidos como herramientas para el desarrollo de sus
funciones y no para su uso personal, éstas no deberían -en puridad-
contener más elementos que los estrictamente relacionados con el ejercicio
de la función pública, es decir que no se trata de cuentas privadas, a las
que debe brindársele toda la protección en aras de salvaguardar la
intimidad de sus titulares, sino todo lo contrario, aunque las cuentas de
correo electrónico hayan sido asignadas a determinados servidores
públicos, estas no les pertenecen, y son susceptibles de ser auditadas por
la ciudadanía en el ejercicio de un derecho fundamental.
En todo caso, debe considerarse que, la labor de los servidores
públicos, implica la publicidad de los actos que se ejecuten, de tal
forma que se minimicen las áreas exentas de control democrático
dentro del ejercicio de la función pública, y aunque la condición
personal de servidor público, no implica, automáticamente, una suspensión
de los derechos que la Constitución garantiza a toda persona, al realizarse
la ponderación de intereses entre el derecho al acceso a la información y
su derecho a la intimidad, este Instituto busca su armonización o saludable
equilibrio mediante una interpretación constitucional que garantice el
balance entre tales derechos -ba/ancing test-, reconociendo que esta
labor debe efectuarse con criterio restrictivo yen cada caso concreto.
(...)
En tal sentido, entendiéndose que los correos electrónicos
intercambiados entre el ex presidente y el ex Gerente de Asuntos
Juridicos de la eSJ, se realizaron en el marco del ejercicio de sus
funciones, haciendo uso de una plataforma tecnológica establecida y
mantenida a través de fondos de los contribuyentes, su contenido
debe ser público, y por lo tanto objeto del derecho al acceso a la
información, siempre que no se compruebe que concurra causa legal
para declarar su reserva o clasificarlos como confidenciales; si los
correos electrónicos que se requieren exponen algún dato acerca de la
intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se
relacionan con el ejercicio de funciones públicas, debe aplicarse lo
dispuesto en el Art. 30 de la LAIP, siendo obligación de la entidad que
los posea, realizar versiones públicas de los mismos, a fin de divulgar
únicamente la información estrictamente públtce", (destacado añadido)
16 Decisión del Instituto de Acceso a la Información Pública de El Salvador correspondiente al
Expediente NUE-2-A-2014 (MV) del14 de febrero del 2014, numeral VII, pags. 7-9.
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Centrode
Información Abierta
Como puede apreciarse, otra vez nos encontramos ante un pronunciamiento que permite
el acceso a los correos electrónicos oficiales de los funcionarios públicos para temas que
resulten de interés público.
5. Acceso a la información pública de los correos electrónicos estatales en otros
países: regulación y estado de la cuestión.
Conviene tener en cuenta también el estado de la cuestión y la regulación del tema en
otros países alrededor del mundo que, pese a no estar en nuestra misma región, cuentan
con una larga tradición en materia de acceso a la información, a efectos de confirmar que
el acceso a los correos electrónicos estatales está permitido en diversas partes del
mundo.
Para ello, me permito transcribir un fragmento del Informe del Instituto Federal de acceso
a la Información Pública Gubernamental Mexicano sobre el tema, titulado "Estudio y
consideraciones sobre la publicidad del correo electrónico de los servidores públicos 17",
en el cual se aborda esta problemática alrededor del mundo:
ESTADOS UNIDOS
En 1996el Freedom of Information Act (FOIA) federal fue reformado con el propósito
de incluir especificamente la información electrónica. Adicionalmente, un Tribunal de
Apelación de los Estados Unidos en Washington, D.C., decidió que las
comunicaciones sustantivas a través de correos electrónicos constituían
expedientes bajo la Federal Records Act.
Algunos estados de ese país han modificado sus leyes con el propósito de considerar los
archivos electrónicos, e incluso los correos electrónicos, como documentos públicos. Este
es el caso de Florida, estado en el cual los mensajes de correo electrónico enviados o
recibidos por personal de una agencia estatal, que se encuentran relacionados con la
gestión oficial, se consideran expedientes públicos. También el estado de Nueva York
permite el acceso a los documentos electrónicos, incluidas las comunicaciones por correo
electrónico entre a) servidores públicos de distintas agencias de gobierno y b) servidores
públicos de una misma agencia de gobierno.
(. ..)
CANADÁ
Para facilitar la aplicación de la Política sobre la Gestión de la Información
Gubernamental, la Biblioteca y Archivos de Canadá (Bibliothéque et Archives Canada,
BAC) redactó un documento titulado "Gestión del correo electrónico en el seno de la
administración federar, donde "las instituciones deben administrar los mensajes
electrónicos oficiales de manera que se garantice la integridad de la memoria
institucional del Gobierno", ya que un gran número de decisiones importantes se
toma y se documenta solamente en formato electrónico. Esta información podría
17 Instituto Federal de de acceso a la Información Pública Gubernamental, "Estudio y
consideraciones sobre la publicidad del correo electrónico de los servidores públicos". Disponible
en: pags. 7-14.
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Llber
Centrode
Información Abierta
volverse inaccesible o perderse si no se administran adecuadamente esos documentos.
Lo anterior se basa en la Ley sobre el acceso a la información, la Ley sobre la protección
de la información personal yla política gubernamental en materia de seguridad.
De acuerdo con las disposiciones oficiales sobre la materia, en Canadá los
mensajes electrónicos, generados, recibidos o transmitidos durante el curso
normal de las operaciones gubernamentales y que reflejan las funciones, las
actividades y las decisiones del Gobierno son " documentos oficiales" ; estos
incluyen: los vinculados a las actividades, a las transacciones y a los procesos de
toma de decisión; los que reflejan la posición o las actividades de una institución;
aquéllos que inician, autorizan o completan una actividad o transacción
organizativa; los que sirven de registro de una decisión o de una intervención; los
que controlan, apoyan o documentan una prestación de programa; y los que
pueden proporcionar una prueba con relación a lo que un funcionario o institución
realizó. Los mensajes electrónicos cuyo contenido sea de carácter personal no
constituyen documentos en los términos de la legislación en materia de acceso a la
información pública.
En cuanto a los procedimientos de acceso a documentos, el artículo 6 del FOIA
canadiense establece que toda petición de acceso a la información deberá presentarse
por escrito a la institución gubernamental que posee y controla. el documento, y que el
requirente proporcionará suficientes detalles para permitir que un empleado
experimentado de la institución realice un esfuerzo razonable para identificarlo.
REINO UNIDO
El portal electrónico de The National Archives del Reino Unido reconoce que la mayoría
de los documentos gubernamentales de ese país se producen electrónicamente. Una de
las instancias con las cuales The Nacional Archives trabaja en estrecha colaboración es la
Oficina del Comisionado de Información (The Information Commissioner's Office) , que
expidió, con fecha 26de febrero de 2007, el documento titulado "Freedom of Information
Act. Awareness Guidance No. 12", con la finalidad de introducir en el debate de las
prácticas de acceso a la información pública "algunos de los conceptos dominantes en el
Acta".
Esta Guía sugiere que los correos electrónicos institucionales contienen
información generada, recibida o transmitida durante el curso de la gestión y
operaciones gubernamentales y, por tanto, contienen información pública. No
obstante, también admite la posibilidad de que ese medio de comunicación contenga
información de índole personal. Se distingue tres tipos de correos electrónicos que
pueden crear, recibir o retransmitir los funcionarios públicos: los que contienen
información privada -que no son de interés púbtico-; los que tienen información
relacionada con el desempeño de la gestión pública -susceptibles de acceso-, y los
híbridos -que conjugan información privada y gubernamental-. Sólo los correos
electrónicos que contienen información.
Es importante mencionar que no fue posible localizar una regulación específica en materia
del trato del correo electrónico; sin embargo, se localizaron documentos oficiales en los
que reflejan la postura de Suecia en materia de acceso a la correspondencia de los
servidores públicos. En el documento titulado Emaílíng the Government and
«.I n)
t.iner Centrode
. . Información Abierta
ministries, emitido por la Oficina para Asuntos Administrativos (Office for
Adminitratives Affairs), se establece que toda la correspondencia, ya sea tradicional
o electrónica, es considerada como documento oficial y debe ser accesible a todo
el público en general; del documento Public Access to Information and Secrecy
with Swedish Authorities,se tiene que la correspondencia y mensajes recibidos por
un servidor público relacionados con las actividades o actos de autoridad, son
documentos oficiales. (. ..)
NORUEGA
La "Ley del 19de junio de 1970 No. 69 referente al acceso público a los documentos de la
Administración Pública" -denominada de manera abreviada como Ley de Libertad de
Informacíón-28 instituye el acceso a los documentos de la Administración Pública
Noruega. De acuerdo con esa normatividad, "Los documentos de la Administración
Pública son de acceso público en cuanto no exista alguna excepción prevista en la propia
normatividad". De manera similar al caso sueco, la legislación noruega hace alusión al
acceso a documentos -generados, transmitidos o adquiridos- "finales" o, en última
instancia, a documentos cuya gestión se dio por concluida en una agencia administrativa.
Por ministerio de esa Ley, cualquier persona puede solicitar a las agencias administrativas
acceso a los documentos que reflejan la gestión gubernamental; lb mismo es aplicable
para cualquier clase de registros e, incluso, el supuesto se extiende a la agenda
concerniente a las reuniones de los funcionarios de los condados y municipios. Para
hacer más expedito el procedimiento de acceso a la información, la Ley de Libertad de
Información establece que las agencias administrativas deben conservar registros
archivísticos de los quehaceres de la función pública. Es importante destacar que la
legislación noruega en materia de acceso a la información es muy general -consta
únicamente de 13artículos-; por lo cual en el cuerpo de esa normatividad no se especifica
el tratamiento particular aplicable a los correos electrónicos.
No obstante lo anterior, y en virtud de la obligación de registrar en archivos la gestión
gubernamental, en 1995, el anteriormente denominado "Ministerio de la Administración
Gubernamental" emitió el documento titulado El uso del correo electrónico en la
administración del Estado; en éste se establece que ese tipo de documentos contiene
información de acceso público -con excepción del tipo de información prevista en la "Ley
de Datos Personeles"-, por tanto, los correos electrónicos deben registrarse yarchivarse.
En este sentido, "Los órganos de la administración pública que generen o reciban
información por vía del correo electrónico deben instrumentar un sistema y conjunto de
procedimientos para garantizar que ese tipo de documentos sean introducidos en
registros yarchivos tal como ocurre con el caso de los documentos impresos"
Toda vez que la información inscrita en un correo electrónico es pública, las agencias
gubernamentales de Noruega despliegan, en sus portales electrónicos, la siguiente
advertencia:
E-mail and other mail to the ministries is subject to the provisions of the Freedom of
Information Act (Act of 19June 1970 No. 69 relating to public access to documents in the
public administration). This means that others may be able to access the content of your
message. 00 not include personal or other information in your message that you would not
wish to become public knowledge.
(.»
Llber
Centrode
Información Abierta
Las anteriores consideraciones inciden en que el procedimiento de acceso a los correos
electrónicos sea el mismo que está instituido en el artículo octavo de la Ley de Libertad de
Información. En caso de negarse el acceso, el peticionario puede hacer uso del
mecanismo de "apelación" previsto en artículo noveno de la Ley.
5. Opinión del Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Por último, es importante también tener en consideración la opinión que sobre el particular
ha emitido el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que brinda soporte
académico y de investigación a los órganos del Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos, en su Informe "El estado de la libertad de expresión en
Centroamérica, México y República Dominicana'?":
El Libre Acceso a la Información incluye el acceso, por parte de cualquier
persona, a la documentación integrada por los expedientes públicos,
minutas de reuniones, correspondencia, dictámenes técnicos, estudios
científicos o a cualquier documentación financiada por presupuestos
públicos. (resaltado añadido).
Como puede apreciarse, esta institución también considera que la correspondencia entre
funcionarios públicos debe ser materia del derecho de acceso a la información pública.
POR LO EXPUESTO,
Solicito a usted señor juez admitir a trámite y declarar FUNDADA en su oportunidad, la
presente demanda de Hábeas Data. Adjunto como anexos los siguientes:
Anexo 1: Copia de la solicitud de acceso a la información pública cursada al Ministerio de
Energía y Minas
Anexo 2: Copia de la respuesta del Ministerio de Energía y Minas
Anexo 3: Copia de mi DNI
Anexo 4: Decisión de Amparo C406-11, del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 5: Decisión de Amparo C83-10, del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 6: Decisión de Amparo C377-11, del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 7: Decisión correspondiente al Expediente 1836/09, del Instituto Federal de Acceso
a la Información de México
Anexo 8: Decisión correspondiente al Expediente 5476/09, del Instituto Federal de Acceso
a la Información de México
18 El Estado de la Libertad de Expresión en Centroamérica, México y República Dominicana.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San J osé Costa Rica, 2005, p. 74. Disponible en:
http:Uiidh-
webserver.iidh.ed.cr/multic/UserFiles/Biblioteca/IIDH/1 O 2010/1846/EI estado lib exp.pdf,
revisado el 9.9.2014, a las 7:54 pm.
(un)
LiberCenlrode
. Información Abierta
Anexo 9: Decisión correspondiente al Expediente N° 3069/08, del Instituto Federal de
Acceso a la Información de México
Anexo 10: Decisión del Instituto de Acceso a la Información Pública de El Salvador
correspondiente al Expediente NUE-2-A-2014 (MV)
OTRosí: Designo como mis abogados para la presente causa a los letrados J osé
Arrieta Caro (Registro CAL N° 63683) Y J ulio Arbizu Gonzalez (Registro CAC W 5489),
quienes estarán autorizados para ejercer mi representación y realizar los actos
correspondientes a lo largo de todo el proceso, entodas las instancias respectivas.
MARCO GAMARRA GALlNDO
DNI N° 71942391