CLÍNICAS Y HOSPITALES, S. A.

(CENTRO MEDICO
PAITILLA, S. A.), SONIA PORTILLO H., XIOMARA R. DE
ROVIRA, RAMÓN CRESPO BERGES, ROBERTO ENRIQUE
MALEK BOURDETT Y BRENDA VIDAL VALLADARES DE
MALEK RECURREN EN CASACIÓN EN EL PROCESO
ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA QUE ROBERTO ENRIQUE
MALEK BOURDETT Y BRENDA VIDAL VALLADARES DE
MALEK LE SIGUEN A CLÍNICAS Y HOSPITALES, S. A.
(CENTRO MEDICO PAITILLA, S. A.) Y OTROS. MAGISTRADO
PONENTE: JOSÉ A. TROYANO. PANAMÁ, TREINTA Y UNO (31)
DE JULIO DE DOS MIL (2000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL .

VISTOS:

La licenciada FLOR M. CLARAMUNT, apoderada de los señores ROBERTO ENRIQUE

MALEK y BRENDA VALLADARES DE MALEK, en su propio nombre y en
representación de su hijo, ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES, dentro del
proceso ordinario interpuesto contra CLINICAS Y HOSPITALES, S. A., representada por
ALFARO, FERRER, RAMIREZ & ALEMAN; las Doctoras SONIA PORTILLO y
XIOMARA M. DE ROVIRA, representadas por SHIRLEY & ASOCIADOS, y el Doctor
RAMON CRESPO BERGES, representado por GALINDO, ARIAS & LOPEZ, han
interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 1998,
dictada por el Primer Tribunal Superior de Justicia.

Agotados los trámites procesales inherentes al recurso de casación y resuelta su

admisibilidad, se encuentra el negocio en estado de decidir, para lo que la Sala considera
necesario realizar un resumen sucinto de los antecedentes del caso.

ANTECEDENTES

De acuerdo a las constancias del proceso, los señores ROBERTO ENRIQUE MALEK y
BRENDA VALLADARES DE MALEK, actuando en sus propios nombres y en
representación de su menor hijo ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES, el día 2
de octubre de 1990, presentaron ante el Juzgado de Turno, correspondiéndole luego de
reparto al Juzgado Séptimo del Circuito, demanda ordinaria de mayor cuantía en contra de
CLINICAS Y HOSPITALES, S. A.; y los Doctores RAMON CRESPO BERGES; SONIA
PORTILLO H. y XIOMARA M. DE ROVIRA, a fin de que fuesen condenados a pagarle a
los demandantes, la suma de B/.850,000.00 por razón de los daños y perjuicios materiales y
morales, sufridos por ocasión de la negligencia médica en que incurrieron los demandados
en la proyectada operación de adenoides que debió efectuarse al menor Roberto Enrique
Malek en el Centro Médico Paitilla.
De acuerdo a los demandantes, tanto el Hospital Centro Médico Paitilla como los Doctores
Ramón Crespo Berges, Sonia Portillo y Xiomara Meneses de Rovira incurrieron en una
actuación imprudente y negligente en el cumplimiento de sus obligaciones médicas y
profesionales para con el menor Roberto Enrique Malek Valladares y esa actuación
irresponsable produjo graves daños y perjuicios, materiales y morales, al menor y a sus
padres.

Efectuado el traslado de la demanda la misma fue contestada por los demandados quienes
negaron los hechos fundamentales de la reclamación impetrada.

Concluidas las fases pertinentes del proceso ordinario, correspondióle al Juez Séptimo del
Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, dictar la sentencia N° 26 de 15 de abril de
1996 (Tomo VIII, fs. 3870-3992), por la cual CONDENA de manera solidaria a
CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. (Centro Médico Paitilla); al doctor RAMON CRESPO
BERGES; y a las doctoras SONIA PORTILLO H. y XIOMARA M. DE ROVIRA, a
pagarle a los demandantes la suma de B/.21,592.68 en concepto de daños y perjuicios
materiales y la suma de B/.200,000.00, en concepto de daños y perjuicios morales, así
como también el pago de las costas que fueron fijadas en la suma de B/.22,159.68.

La referida sentencia fue apelada por todos los demandados y una vez surtidos los trámites
procesales, el Primer Tribunal Superior de Justicia, previo un análisis del origen del
proceso y de las argumentaciones de las partes, profirió la sentencia de fecha 5 de agosto de
1998 (fs. 4257-4303), mediante la cual REFORMA la sentencia N° 26 de 15 de abril de
1996, dictada por el Juzgado Séptimo del Circuito de lo Civil en el sentido de variar la
condena en concepto de daños y perjuicios morales, la cual redujo a la suma de
B/.100.000.00, así como las costas de primera instancia que se fijaron en B/.18,409.26,
declarando además, no probadas las excepciones de improcedencia en la reclamación y de
caso fortuito que habían sido alegadas en segunda instancia.

Es contra esta sentencia que, tanto la parte demandante como los demandados
individualmente, han interpuesto recurso de casación que la Sala se avoca a analizar de
manera separada.

PARTE DEMANDADA

RECURSO DE CASACION DE SONIA PORTILLO H.

Y XIOMARA DE ROVIRA

El recurso de casación es en el fondo y se apoya en tres causales las cuales corresponde

analizar separadamente y en el orden que han sido planteadas.

La primera causal consiste en "Infracción de normas sustantivas de Derecho, por Error de

Hecho sobre la Existencia de la Prueba, la cual ha influido sustancialmente en lo
dispositivo de la Resolución recurrida (causal contemplada en el artículo 1154 del Código
Judicial)", y se apoya en cinco motivos que reproducimos a continuación:
 "Primero: El Primer Tribunal Superior de Justicia en su resolución a fojas
4302 afirmó, sin que exista Contrato alguno, que "los daños que reclama la
parte actora son por culpa o negligencia en la ejecución de un contrato..." Al
arribar a esta conclusión, partiendo de un hecho que no existe ni consta en el
proceso, el Ad-Quem incurrió en error de hecho sobre la existencia de la
prueba, lo cual influyó en lo dispositivo de la resolución recurrida.
Segundo: El Primer Tribunal Superior de Justicia equivocadamente sostiene
a fojas 4302 que entre los padres del menor y las doctoras Xiomara de
Rovira y Sonia Portillo se suscribió un Contrato, no obstante que tal contrato
no consta en el proceso. Sin embargo, ignoró completamente el documento
que se lee de fs. 251 a 255 del expediente, que se refiere al Contrato de
Servicios de Anestesiología y Reanimación suscrito entre Clínicas y
Hospitales, S.A. (Centro Médico Paitilla) y la sociedad de Anestesiólogos,
S.A., así como el documento que aparece de fs. 256-258, con membrete de
la sociedad de Anestesiólogos, S.A., en el que aparecen nuestras
representadas como miembros de dicha sociedad; y en donde queda
demostrado que nuestras representadas sólo estaban subordinadas a la
Sociedad de Anestesiólogos, S.A. que fue la que le prestó el servicio a los
padres del menor al ser contactada (la sociedad) por el cirujano. Al no tomar
estas pruebas documentales el Ad-Quem incurrió en error de hecho sobre la
existencia de la prueba.
Tercero: El Primer Tribunal Superior de Justicia pasó por alto, pues ignoró
completamente, las pruebas documentales legalmente aportadas al proceso y
que aparecen de fojas 251 a 258, donde consta que quien acordó prestarle
sus servicios profesionales de Anestesiología al Hospital y a los padres del
menor fue la sociedad Servicios de Anestesiología y Reanimación, S.A.
(Que no fue demandada). Por tanto se incurrió en error de hecho sobre la
existencia de la prueba, influyendo esa causal en lo sustancial del pleito y
Cuarto: La sentencia del Primer Tribunal Superior de Justicia dio por
probado, en contra de las doctoras Xiomara de Rovira y Sonia Portillo, la
existencia de un daño moral causado tanto al niño Enrique Malek como a los
padres demandantes, sin que en el expediente conste prueba alguna que
demuestre que nuestras representadas le causaron daño moral a los tres
demandantes. Por tanto el Ad-Quem incurrió en Error de hecho sobre la
existencia de la prueba, la cual influyó sustancialmente en lo dispositivo de
la resolución recurrida.
Quinto: Como consecuencia de ese error probatorio, de hecho, el Primer
Tribunal Superior de Justicia aplicó indebidamente disposiciones del Código
Civil referente a la responsabilidad civil contractual y al daño moral; en
cambio no aplicó, debiendo hacerlo, las normas civiles referentes a la
responsabilidad extracontractual y a la ausencia de responsabilidad de
nuestras representadas." (Fs.4355-4357)

Según las casacionistas, la sentencia infringió el artículo 769 del Código Judicial y los
artículos 1101, 986, 1644a y 1644 del Código Civil.
Señalan las casacionistas en esta primera causal, que el Tribunal Superior, sin que exista
contrato alguno, dió por probada su existencia, incurriendo en error al reconocer un hecho
que no existe ni consta en el proceso.

En otro sentido indican las recurrentes que la sentencia ignoró completamente el

documento que consta a fojas 251 a 255 del expediente, que consiste en el Contrato de
Servicios de Anestesiología suscrito entre Clínicas y Hospitales, S. A. (Centro Médico
Paitilla) y la Sociedad de Anestesiólogos, S. A., así como el documento que corre a fojas
256 - 258 de la Sociedad de Anestesiólogos, S. A. en el que las recurrentes aparecen como
miembros de dicha sociedad, demostrándose con ello que sólo a ella estaban subordinadas y
que fue la Sociedad de Servicio de Anestesiología y Reanimación, S. A. la que acordó
prestar el servicio a los padres del menor y al Hospital, según consta de fojas 251 a 258,
documentos éstos que no fueron tomados en cuenta incurriéndose por ello en error de hecho
sobre la existencia de la prueba.

La causal invocada, tal como lo ha manifestado la Sala en anteriores ocasiones, se da

cuando el juzgador ignora una prueba que existe en el expediente válidamente aportada, o
por el contrario, cuando reconoce como existente una prueba que no consta en el proceso,
situaciones éstas que después de ser analizadas y ponderadas, no se presentan en la
sentencia recurrida, la cual, según en ella misma se expresa reiteradamente, constituye un
aval o confirmación en lo medular, de la sentencia de primera instancia.

Traemos esto último a colación por cuanto se advierte que la sentencia de primera instancia
reconoció la existencia de un contrato consensual, por un lado, entre el médico cirujano que
intervino y los padres del menor, y por otro lado, entre las anestesiólogas y los padres del
menor, quedando de relieve y probado un acuerdo de voluntades, no escrito, con los
profesionales mencionados, relación ésta de la que nace el contrato al cual hace referencia
la sentencia recurrida del Tribunal Superior.

Para mayor claridad, transcribimos una de las reflexiones que sobre este aspecto de la
contratación expuso la sentencia de primera instancia:

"Recordemos que conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente, las

obligaciones nacen de la Ley, los contratos, cuasicontratos y los actos y
omisiones ilícitas en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia,
según predica el artículo 974 del Código Civil. Luego entonces, si para el
caso que nos ocupa se ha podido constatar que entre el pariente afectado y el
médico cirujano hubo una contratación de servicio médico, cuyo objeto era
practicar una cirugía electiva de adenoides, misma que por su propia
naturaleza suponía la necesidad de unas instalaciones hospitalarias y la
asistencia del servicio de anestesiología, que de paso quedó convenido iba a
ser el Hospital Paitilla, quien a su vez ofreció el servicio de anestesia a
través de la Sociedad de Anestesiología, S.A., resulta evidente que nació la
obligación para las personas que intervinieron directa e indirectamente en
ese acto, pues que además quedó demostrado que los sanitarios actuaron de
manera imprudente". (Subrayas nuestras) (fs.3983-3984)
Es por lo anterior, entre otras cosas, que el Primer Tribunal hace mención de la existencia
de un contrato y su ejecución, al indicar, que:

"De otro lado, tampoco se puede alegar que la presente reclamación era
improcedente por cuanto primero tenía que procederse por la vía penal y
obtenerse una sentencia penal condenatoria, dado que la parte actora no está
reclamando daños y perjuicios por la comisión de un delito. Los daños que
reclama la parte actora son por culpa o negligencia en la ejecución de un
contrato y no existe norma alguna que obligue a obtener previamente una
sentencia penal en estos casos." (F.4,302)

En cuanto a la documentación que consta de fojas 251 a 258, según el recurrente fueron
ignoradas completamente por el Tribunal ya que en ellos consta la relación contractual
entre Clínicas y Hospitales, S. A. y la Sociedad de Anestesiólogos, S. A. con lo que se
demuestra que las demandadas Xiomara de Rovira y Sonia Portillo eran subordinadas de
esta sociedad que fue la que contrató la prestación del servicio a los padres del menor,
agregando además, que esta sociedad no fue demandada.

En efecto, de las pruebas antes mencionadas se desprende que quien contrata con Clínicas y
Hospitales, S. A. la prestación del servicio de anestesiología es la Sociedad de
Anestesiólogos, S. A., quien a su vez ejecutó el servicio para los padres del menor a través
de las anestesiólogas Xiomara de Rovira y Sonia Portillo a quienes el Tribunal Superior, al
igual que el Tribunal de Primera Instancia, consideraron directamente responsables de los
perjuicios causados a los demandantes y ello, contrario a la opinión del recurrente, previo
análisis y valoración de las pruebas existentes en el proceso, incluyendo la que alega no
fueron tomadas en cuenta, lo que es infundado pues, repetimos, el Tribunal de Primera
Instancia valoró estas pruebas que fueron luego consideradas por el ad-quem, como
pasamos a ver.

Con respecto a la relación contractual, dijo el Tribunal de Primera Instancia:

"...,porque fue el mismo hospital Paitilla quien contrató los servicios de

anestesiología con la Sociedad de Anestesiólogos, S.A., misma que aunque
sus miembros son sujetos llamados a responder por sus propios actos, no
puede desconocerse que de las relaciones contractuales que dicha sociedad
suscribe nacen obligaciones que deben cumplirse al amparo de la Ley,
máxime en este caso que el Hospital Paitilla únicamente permite que puedan
dar anestesia a los pacientes en ese centro médico, los miembros de la
Sociedad de Anestesiólogos, S.A.
........................................
...Luego entonces, si para el caso que nos ocupa se ha podido constatar que
entre el paciente afectado y el médico cirujano hubo una contratación de
servicios médicos, cuyo objeto era practicar una cirugía electiva de
adenoides, misma que por su propia naturaleza suponía la necesidad de unas
instalaciones hospitalarias y la asistencia del servicio de anestesiología, que
de paso quedó convenido iba a ser el Hospital Paitilla, quien a su vez ofreció
el servicio de anestesia a través de la Sociedad de Anestesiólogos, S.A.,
 resulta evidente que nació la obligación para las personas que intervinieron
directa e indirectamente en este caso, pues que además quedó demostrado
que los sanitarios actuaron de manera imprudente." (Fs.3982-3984)

Sobre este aspecto y la actuación negligente de los médicos demandados y basándose en lo

dicho y valoración del Tribunal inferior, el Primer Tribunal Superior se manifestó en la
sentencia recurrida, así:

"Al respecto, el Tribunal se manifiesta de acuerdo con la razón en que se

apoya el Juez de la instancia inferior para declarar la negligencia de los
Doctores RAMON CRESPO BERGES, XIOMARA M. DE ROVIRA y
SONIA PORTILLO, pues, luego de revisar el material probatorio que fue
tomado en consideración en este sentido... actuaron de forma negligente..."
"Acreditada la negligencia médica de los doctores RAMON CRESPO
BERGES, XIOMARA M. DE ROVIRA, y SONIA PORTILLO, se impone,
en base al precepto del artículo 986 del Código Judicial (sic) la condena de
dichos demandados a pagar los daños y perjuicios derivados de tal accionar
negligente..." (Fs. 4297-4298).

Para la Sala es claro que estamos en el presente caso frente a responsabilidades directas e
indirectas de las que se debe responder. Las primeras a no dudarlo, corresponden a quienes
ejecutaron directamente los hechos negligentes que causaron el daño, es decir, a las
doctoras DE ROVIRA y PORTILLO y las segundas, esto es, las indirectas, corresponden a
las personas a nombre de quienes actuaron, es decir, a la Sociedad de Anestesiólogos, S. A.
siempre y cuando se pruebe en el proceso el grado de responsabilidad en que incurrió.

Pero es del caso, que en el presente proceso la persona jurídica antes referida ni siquiera fue
demandada, por lo que mal podría la sentencia referirse a ella. No obstante, el hecho de que
la demanda no se haya incoado en contra de esta sociedad, ello no implica que las
demandadas DE ROVIRA y SONIA PORTILLO, demostrada su responsabilidad directa y
negligente, no puedan ser condenadas a pagar los daños y perjuicios que causaron, tal como
lo dispone el artículo 986 del Código Civil, que dice:

"Artículo 986. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios

causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo,
negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al
tenor de aquéllas."

Luego entonces, en apreciación de la Sala, el Tribunal Superior sí tomó en cuenta y valoró

las pruebas relativas a la contratación de los servicios de anestesiología suscritos por
Clínicas y Hospitales con Sociedad de Anestesiólogos, S. A. que consta a fojas 251 a 255
ya que fue precisamente esta prueba la que dio origen a la participación directa de las
anestesiólogas demandadas.

Hacemos alusión a esta norma que en nuestra opinión fue aplicada correctamente en la
sentencia, contrario a la opinión del recurrente quien alega además, que se omitió la
aplicación del artículo 1644 relativo a la responsabilidad extracontractual cuando en
concepto de la Sala esta norma no es de aplicación ya que si bien las anestesiólogas, a título
personal, no suscribieron ningún contrato con los demandantes, la intervención que
desplegaron antes y durante la operación fue con conocimiento de los demandantes pues la
intervención de ellos era imprescindible y dicha intervención causó daños de los cuales
deben responder de acuerdo al Tribunal Superior, y ello es así pues se generó una
responsabilidad contractual que deriva del contrato consensual celebrado verbalmente, que
en el caso de los profesionales de la medicina, por la propia naturaleza de las obligaciones
que encierra, siempre subyace aunque no exista un contrato escrito entre el médico y el
paciente.

La existencia del referido contrato médico quedó claramente expuesto en la sentencia del
Juez a-quo, sentencia que como ya quedó expresado fue avalada por el fallo del Tribunal
Superior, que la Sala comparte cuando la primera de las sentencias, respecto al punto
debatido, aclara la situación de la relación contractual indicando:

"...aprecia el Juzgado que no es necesario hacer mucho esfuerzo para

percatarse de que, efectivamente, dentro del caso in examine medió el
consentimiento de los padres del menor Malek. Basta consultar las
referencias probatorias y demás antecedentes consignados en este
expediente, para advertir que el paciente fue entrevistado por el cirujano y
con motivo de esas consultas previas, las partes acordaron que era
conveniente practicarle una operación de adenoides al paciente y así fue
programada consensualmente para el día 13 de octubre de 1989, fecha ésta
en que comparecieron al Salón de Operaciones del Centro Médico Paitilla, el
equipo médico y el paciente Malek, precisamente, para practicar la cirugía a
éste último, de modo pues que al darse ese consenso de voluntades, donde
los padres de manera voluntaria llevaron al paciente al lugar convenido es
porque estaban de acuerdo en que el niño fuera operado y por ende, hay que
entender que dieron el consentimiento tácito, no sólo para que los médicos
practicaran la cirugía programada, sino que también quedaron facultado para
administrar anestesia y cualquier procedimiento que estimaran necesario.
Luego entonces, no hay duda de que si el paciente fue ingresado al Salón de
Operaciones del Centro Médico Paitilla, el día 13 de octubre de 1989, para
ser sometido a una operación de adenoides es porque los padres estaban de
acuerdo en que ese acto se diera y por tanto, surge claro que los médicos
obtuvieron el consentimiento de los padres para practicar la operación,
administrar anestesia y demás procedimientos complementarios." (Fs. 3949-
3950)

Ahora, para los efectos de la responsabilidad médica, independientemente de si es

contractual o extracontractual, hay que tener presente que si se incurre en ella, siempre
subsiste la obligación de reparar el daño causado.

Sobre esta dualidad de la responsabilidad médica el Doctor en Derecho de la Universidad

Pontificia Bolivariana, Profesor SERGIO YEPES RESTREPO, nos señala lo siguiente:
 "En lo que al ejercicio de la medicina se refiere, podemos señalar que la
regla general es que se aplique la responsabilidad civil contractual, ya que lo
más normal es que la prestación de un servicio médico particular está
precedido de la celebración de un contrato. Sin embargo, se dan otras
hipótesis frecuentes en que no existiendo vínculo obligacional, se lleve a
cabo la prestación de estos servicios, ya sea que se trate de un paciente
inconsciente, ya sea que el médico intervenga unilateralmente, o cuando el
contrato adolece de algún vicio jurídico que afecte su validez. Igualmente
aún existiendo contrato, puede ejercerse la acción personal extracontractual
por parte de los herederos cuando el paciente fallece.
De todas maneras podemos afirmar que la actividad del médico debe
realizarse (exista o no contrato), de acuerdo a unas directrices comprendidas
en las normas ético-médicas y en las técnicas señaladas por la práctica
médica y, por esta razón, sus deberes y obligaciones son los mismos, tanto
en el plano contractual como en el extracontractual.
Sería ilógico sostener que el médico pudiera obrar negligentemente y con
descuido por el hecho de no haber celebrado un contrato para la prestación
de sus servicios, por el contrario su conducta debe estar en todo momento
adecuada a las normas éticas que caracterizan su profesión y a los deberes
que le impone su actividad médica" (La Responsabilidad Civil Médica.
Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1999, págs. 51-52).

En el presente caso, de acuerdo al material probatorio, la participación de las doctoras

anestesiólogas no fue un acto unilateral ya que su participación fue consecuencia del
servicio solicitado a la clínica por los padres del menor; de manera que tanto aquéllas como
éstos, tenían conocimiento de los servicios de anestesiología que se requerían en la
operación, es decir, como suele ocurrir en las relaciones contractuales, se generó una
obligación preestablecida entre las anestesiólogas y los demandantes, obligación de la que
al ser incumplida o cumplida negligentemente causando daños, surge la obligación de
indemnizarlos.

Lo anterior, a no dudarlo, excluye la posibilidad, como pretenden las recurrentes, de

enmarcar dentro de la responsabilidad extracontractual la obligación que se originó entre
los demandantes y las anestesiólogas como consecuencia de su conducta negligente ya que
este tipo de responsabilidad, contrario a lo explicado en líneas anteriores, "se fundamenta
en la existencia de un daño con independencia de cualquier relación jurídica antecedente
entre las partes de la relación obligacional subsiguiente a los perjuicios ..." (Luis Pascual
Estevill. "Derecho de Daños", Editorial Bosch, Barcelona, 1995, pág. 122).

El principio jurídico anterior sobre responsabilidad extracontractual es explicado por el

Abogado panameño, Profesor de Derecho, Doctor Alexander Valencia Moreno, en su obra
"La Responsabilidad Jurídica del Médico y el Seguro de Responsabilidad Médica", de la
siguiente manera:

"En otras ocasiones como meridianamente apunta YZQUIERDO

TOLSADA, la obligación de resarcir surge entre personas que no se
encontraban vinculadas por una relación previa. Dicho de una manera
 deliberadamente poco técnica, las partes se conocen a través de un hecho
dañoso, en la llamada responsabilidad extracontractual o delictual,
verbigracia, el médico que de urgencia atiende a un paciente y no le hace la
prueba pre-anestésica antes de hacer la cirugía.
En este tipo de responsabilidad el acreedor -que es la persona que sufre el
daño- no está previamente determinada...
...
A primera vista la diferencia recae en la relación, en la primera una relación
propia, en la segunda un daño sin relación..." (VALENCIA, pág. 48).

En atención a lo antes dicho, respaldado por la doctrina y nuestra legislación, aplicada al

presente proceso, tenemos que:

1) Las partes, es decir, el menor y sus padres y las demandadas no se conocieron a través
del hecho dañoso. Está probado que previa a la operación, las anestesiólogas conocieron al
menor al hacerle, de manera no adecuada, y de manera negligente, una evaluación pre-
anestésica, de acuerdo a los informes periciales que militan a foja 895 (Tomo II) del
cuaderno de pruebas de la parte demandante. Igualmente, de acuerdo a las declaraciones
rendidas por la señora Malek (fs. 1371-1393), ella conocía a la Doctora Portillo antes de
iniciarse la operación;

2) La persona del paciente, es decir, el menor Malek, estaba previamente determinado y no

fue atendido de urgencia. Todo lo contrario, la intervención quirúrgica estaba programada y
las anestesiólogas, paciente y sus representantes legales tenían conocimiento previo del
servicio médico solicitado y del servicio médico a prestar y a quién.

Sobre este hecho de relevante importancia en la determinación de si se dio o no un acuerdo

de voluntades entre las anestesiólogas y los padres del menor sobre la participación y su
aceptación en la operación, es importante traer a colación las manifestaciones provenientes
de las propias demandadas en las declaraciones rendidas y al contestar la demanda, veamos:

DECLARACION DE LA DRA. XIOMARA DE ROVIRA:

"Conocí al paciente ROBERTO MALEK VALLADARES el 13 de octubre
de 1989, ya que fui llamada del salón de operaciones del Centro Médico
Paitilla para colaborar en la asistencia del paciente". (F. 1628)
DECLARACION DE LA DRA. SONIA PORTILLO:
"Conocí al paciente ROBERTO MALKE (sic) VALLADARES el día 13 de
octubre de 1989, en el pasillo de entrada del salón de operaciones
específicamente. El niño se encontraba en compañía de sus padres y yo me
dirigí hacia ellos con la cuadrícula y me presenté como la anestesióloga que
atendería al paciente." (Subrayado por la Sala) (F. 1666)
...
Como indiqué al inicio de este interrogatorio, ejecuté una evaluación al
entrevistar a los padres del paciente en el pasillo de entrada del salón de
operaciones". (F. 1681)
...
 "La evaluación en los pacientes ambulatorios se hace de manera verbal con
el paciente o con los padres del paciente si es menor. Esto lo hacemos
constar en la hoja de registro de anestesia...
Esta evaluación se realiza antes de ingresar al paciente al cuarto de
operaciones ya sea en el pasillo de entrada o en área de preparación del
paciente". (F. 1682).
CONTESTACION DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA POR PARTE
DE LAS DRAS. ROVIRA Y PORTILLO (FS. 26-33) TOMO I.
"DECIMO: ...sobre la acusación de que no se realizó evaluación pre-
anestésica por el Centro Médico Paitilla al ingreso del paciente el 13 de
octubre de 1989, también se rechaza por no ser cierto; sobre la afirmación de
que el paciente fue llevado al salón de operaciones sin evaluación pre-
anestésica, también se rechaza por no ser cierto, pues dicho examen se
realizó.
DECIMOPRIMERO: (sic) Es falso y por tanto, se niega. Los padres
aprobaron plena y conscientemente la operación y la administración de la
anestesia en la forma en que se hizo." (Subraya la Sala)
RAZONES EN QUE LAS DEMANDADAS DRAS. ROVIRA Y
PORTILLO FUNDAMENTAN SU OPOSICION A LA DEMANDA. (Fs.
30-31)
"TERCERO: Al ingresar el niño MALEK al hospital, conducido por sus
padres para su operación, se le hizo, tanto por el doctor RAMON CRESPO
como por, y especialmente, la doctora SONIA PORTILLO H., una amplia
evaluación pre-anestésica. El resultado del examen pre-anestésico consta en
el historial clínico del niño en la hoja denominada Registro de Anestesia.
(Ver foja 210)
CUARTO: Además de ello, la doctora SONIA PORTILLO H.
personalmente conversó con la madre del niño antes del traslado del menor
al quirófano y le preguntó concretamente a la madre sobre las reacciones del
niño a los medicamentos; si había cumplido con las horas de ayuno; si
constaba entre sus antecedentes padecimientos de alergias o asma bronquial,
contestando la madre categóricamente de manera negativa a todas las
preguntas formuladas.
QUINTO: ...constituye prueba fehaciente de que los padres, que son
representantes legales del menor, no sólo tenían pleno conocimiento de la
operación y de la forma en que se efectuaría, sino que dieron también su
pleno consentimiento para la operación, administración de anestesia y otros
procedimientos." (Subraya la Sala).

En adición a lo anterior, a fojas 439 del Tomo I del expediente, consta la manifestación del
Dr. Ramón Crespo, uno de los demandados, manifestación realizada en la diligencia de
Inspección y reconstrucción de los hechos en la que también estuvieron presentes las
doctoras ROVIRA y PORTILLO, y en la que se da cuenta del conocimiento que tuvo del
paciente a quien le prestaría sus servicios. En este sentido manifestó el Dr. Crespo, lo
siguiente:
 "...el niño llegó al salón de operaciones, es más, desde que el niño llegó al
hospital, porque llegaron tarde los familiares a la hora que se le había
puesto, yo entré con el niño al salón de operaciones, en todo ese proceso le
dije a la Dra. PORTILLO de quién se trataba y le di una historia breve de
quién y qué eran los antecedentes que me había dado el familiar de este
niño, así que eso quedó, yo le comenté a ella esos hechos..."

Luego entonces bajo estos parámetros, la Sala tiene que descartar que los daños
ocasionados surgieron de una responsabilidad extracontractual, sino todo lo contrario.

Por otra parte, también señala el casacionista en esta causal que la sentencia del Primer
Tribunal Superior dio por probada la existencia de un daño moral causado tanto al menor
como a sus padres, sin que en el expediente conste ninguna prueba de que las demandadas
causaron daño moral a los demandantes.

A todo lo largo de la sentencia recurrida, respaldada por las constancias procesales, quedó
demostrada la negligencia con que actuaron todos los médicos demandados que
intervinieron en la operación, de donde surge la responsabilidad solidaria de reparar el daño
causado.

De allí que la Sala se muestra de acuerdo cuando en la sentencia se indica que:

"El derecho de los demandantes a ser indemnizados por los demandados,

debe aclararse, en nada se afecta (referencia que se hace a los medios de
defensa ejercido en esta segunda instancia por la apoderada judicial de las
doctoras SONIA PORTILLO y XIOMARA M. DE ROVIRA), pues, de un
lado, no se puede alegar, como lo hace la firma forense SHIRLEY & DIAZ,
que se haya configurado en la causa que nos ocupa las excepciones de
improcedencia en la reclamación y de caso fortuito, por cuanto que ha
quedado plenamente demostrado en autos que la situación acaecida al menor
ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES no se debió a un evento
de naturaleza fortuita, sino al accionar negligente de los médicos tratantes de
dicho menor, o sea, de los doctores SONIA PORTILLO, XIOMARA M. DE
ROVIRA y RAMON CRESPO BERGES." (Fs.4301-4302)

Establecido lo anterior como premisa, es lógico entonces que surja la responsabilidad

solidaria por los daños causados por todos los demandados, daños éstos que incluyen el
daño moral.

El Tribunal Superior, de acuerdo a la sentencia recurrida, consideró procedente la condena

efectuada por el inferior en concepto de daño moral, no obstante consideró igualmente
prudente ajustar la cuantía de los mismos, reduciendo tales daños de B/.200,000.00 a
B/.100.000.00, reducción que según se resalta en la sentencia, "se hace, tomando en
consideración que las reacciones de las personas son impredecibles, que las obligaciones de
los médicos son de medio y no de resultado y, además, por razón de que el menor
ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES ha experimentado una recuperación
sustancial". (F. 4302)
Observamos que el Tribunal Superior consideró procedente la condena decretada por el
Juez a-quo en contra de los demandados, de pagar los daños y perjuicios, (f. 4298), lo que
incluye los daños morales reclamados por los demandantes, que de acuerdo a la sentencia
de primera instancia, "corresponden a los que se han configurado por la afectación de los
sentimientos del paciente y sus padres, durante los momentos críticos en que
experimentaron episodios de dolor, tristeza, angustia, depresión, ansiedad, etc". (f. 3889)

Con respecto a la acreditación de los daños morales, la sentencia de primera instancia

manifiesta que los mismos quedaron acreditados "a través de la opinión de peritos,
informes y demás documentos que recogen información valiosa indicadora de que el
paciente y sus padres atravesaron por momentos verdaderamente críticos, cuando se
enteraron que el paciente había presentado paro cardíaco-respiratorio, ... Fueron momentos
verdaderamente críticos que causaron serios daños y afectación al paciente y sus padres".
(f. 3972)

A tales efectos, a fojas 1371-1393 consta además la declaración de los señores Roberto
Malek y Brenda de Malek, declaración en la que se aprecia la incertidumbre, preocupación
e intranquilidad familiar en la que se vieron envueltos los demandantes y su hijo por razón
de los resultados de la operación a que éste fue sometido y en la que se le originó el daño
causado, daños que quedó plenamente demostrado tal cual consta, entre otros, en la
documentación que milita a fojas 154, 156, 2356, 2373 a 2391, y el informe de peritos que
consta de fojas 985 a 987 del expediente.

Si bien algunos autores consideran que habiéndose demostrado el daño material causado en
la víctima, no se requiere probar el daño moral, para otros, en cambio, el daño moral no se
presume y su reconocimiento requiere por lo menos prueba de indicios, que en el caso sub-
júdice, lo constituyen los suficientes elementos probatorios con que se acreditó el daño
causado a la víctima (el menor), así como la relación de parentesco de esta con los
demandantes lo que hace concluir a la Sala, la existencia de afectación crítica en la que se
vieron subsumidos, hechos éstos que en cualquier forma producen en el responsable del
daño moral la obligación de repararlo, obligación ésta que tiene fundamento en el artículo
1644a del Código Civil.

La situación anterior es expuesta también por el juzgador de primera instancia, cuando al

referirse al daño moral, explica su punto de vista así:

"La sola incertidumbre y sensación de miedo que produce al paciente y sus

padres el riesgo de perder la vida por la misma situación crítica que se vivió,
constituye prueba demostrativa de la existencia de daños morales
indemnizables, que son perjuicios de carácter extrapatrimonial, hace muchas
veces creer que son de imposible evaluación económica, pero que no por
ello dejan de existir. En nuestro caso queda claro que la existencia y
demostración de los daños ha sido verificado a través de las pruebas
contenidas en el expediente, está claro que el paciente sufrió alteraciones y
afectaciones en los sistemas de su cuerpo, mismas que le disminuyeron sus
facultades de comportamiento, existe daños y perjuicios acreditados." (Fs.
3964-3965)
Sobre este tema resulta ilustrativo los comentarios que ROBERTO BREBBIA, Profesor de
la Universidad Nacional del Litoral, Argentino, nos presenta respecto a la prueba de la
existencia del daño moral y las personas legitimadas para reclamarlo y en este sentido nos
indica:

"Tratándose de los daños morales, en cambio, la prueba de su existencia

surge de la sola demostración de la existencia de la conculcación de alguno
de los derechos subjetivos que integran el patrimonio moral de un sujeto..."
("El Daño Moral. R.BREBBIA, Editorial ORBIR, Argentina, Pág. 250).
".....diremos ahora que sólo pueden considerarse damnificados morales
aquéllas personas unidas por una vinculación de parentesco con la víctima
inmediata, lazo jurídico este que protege los sentimientos de afección de los
integrantes de la familia" (Idem, pág.243).
".....El sustrato del daño moral ocasionado por una lesión recibida en la
seguridad personal, en la salud e integridad física, consiste en el dolor físico
o moral, la angustia, el miedo, en fin, en el sufrimiento, acarreados a la
víctima por el hecho dañoso." (Idem, pág.292)

Por lo expuesto, en apreciación de la Sala, no se da el error de hecho sobre la existencia de

la prueba que alega el recurrente por cuanto que se considera que en el proceso, como
quedó expuesto, existen los elementos probatorios e indicios que demuestran la existencia
del daño moral causado tanto al menor Enrique Malek como a sus padres, daño que como
es lógico, es imputable a quién o quiénes incurrieron en culpa o negligencia en la prestación
del servicio médico, conclusión ésta a la que llegó el Tribunal Superior al analizar las
pruebas y los indicios y no limitándose únicamente a la culpa presunta, pues el demandante
introdujo una serie de indicios que llevaron al Tribunal a concluir lo que en la doctrina se
denomina "Culpa Virtual" y que para esta Sala su constatación no exime al demandante de
la carga de probarla aunque sea a través de la incorporación de indicios, tal como lo sostuvo
en fallo reciente, en el que al respecto dejó sentado lo siguiente:

"La noción de culpa virtual 'no elimina el principio de la culpa probada a

cargo del demandante y tampoco admite que se pueda partir de meras
presunciones para establecer la responsabilidad del médico. Siempre hará
falta que el demandante demuestre o incorpore al proceso una serie de
graves indicios (mismos que habría que confrontar con lo que nos diga el
resto de las pruebas allegadas a los autos), a partir de los cuales el juez no
tenga más remedio que concluir por inferencia lógica que el daño es
imputable a la culpa de quien se encargó de la prestación del servicio, quien
a su vez, durante el desarrollo del proceso, ha tenido la oportunidad de
probar que empleó una práctica correcta para evitar los daños ocasionados."
(JOSE M. TERAN y GLORIA DE TERAN -VS- BRITTANIA
RODANICHE. SALA CIVIL, 25 de febrero de 2000)

En el proceso, la conducta negligente y culposa de los médicos demandados quedó probada

en autos tal cual lo indica la sentencia del Tribunal Superior a fojas 4,297, después de
avalar la ponderación realizada por el Juez a-quo al material probatorio incorporado y sobre
el que estimó lo siguiente, estimación que también es compartida por la Sala:
"...que de las pruebas apreciadas y valoradas de cara a los hechos y las
razones o motivos de la negativa de las personas demandadas, quedó
acreditado de que aún cuando el paciente fue evaluado pre-anestésicamente
antes de ser sometido a anestesia general y que hubo inicio del
procedimiento de la programada cirugía de adenoides, lo cierto es que
durante el momento en que se sucedieron los hechos, el equipo médico
tratante manejó el criterio de que el paciente presentó paro cardíaco-
respiratorio, pese a la complicación y cuadro crítico que se había presentado.
Indudablemente, que esa decisión unilateral y espontánea de los galenos de
decidir continuar el procedimiento, debe ser calificada de imprudente y
negligente, ya que si el criterio que se manejaba en esos momentos y así lo
dejaron consignado en la Historia Clínica y en sendas certificaciones que se
expidieron días después del hecho, ratificando la impresión de que el
paciente había presentado paro cardíaco-respiratorio, es evidente que se
configuró una actuación imprudente, desde el mismo momento en que muy a
pesar de la señal de alerta que mandaba el organismo del paciente respecto
al rechazo de los gases anestésicos, los galenos insisten en suministrarle
nuevamente gases anestésicos, aunque un tipo de gas anestésico diferente
disque(sic) para protegerle el cerebro. La imprudencia y negligencia se
dibuja mejor cuando, primero el paciente presenta reacción negativa a los
gases anestésicos, los sanitarios actúan con prontitud y afortunadamente
logran recuperarlo y estabilizarlo; pero bajo la impresión diagnóstica de que
dicho paciente había presentado paro cardíaco-respiratorio y aún sabiendo
que estaba ante una cirugía electiva y que además, aún no se había iniciado
el corte y menos la extracción de los tejidos dañados, deciden continuar,
pese a que lo prudente era suspender inmediatamente y no forzar la
situación, como ocurrió que después de un segundo intento, el paciente
presentó bradicardia marcada y cambios en los patrones de respiración
nuevamente, con la consiguiente secuela de daños y perjuicios que,
probablemente se hubiese evitado de no haberse persistido en continuar. De
hecho la cirugía nunca se llegó a realizar, pues que hubo necesariamente que
suspenderla, pero esta vez frente a una serie de secuelas que se manifiestan
como son los daños y perjuicios sufridos en el organismo y salud misma del
paciente, donde además corrió peligro su propia vida, sumada también la
afectación de índole moral por la que atravesaron el paciente y sus padres,
circunstancias éstas que bien se hubiese podido evitar si el equipo médico
actúa con prudencia y se abstiene de seguir desde la primera reacción que
presentó el paciente.
Luego entonces, esa conducta imprudente y negligente fue la causa
generadora de los daños y perjuicios materiales y morales que sufrió el
paciente y sus padres, los cuales se manifiestan en deterioro de la salud con
afectación directa de ciertos órganos del cuerpo, lo mismo que también
quedaron afectados los sentimientos de dolor, tristeza, desesperación,
depresión, ansiedad, temor y otros traumas de origen moral, que tienen una
aceptación legal de apreciación económica. Es decir, que las pruebas
apreciadas y valoradas de cara a los hechos y demás razones explicativas de
la negativa de los demandados, generan clara impresión de que el equipo
 médico actúo con imprudencia y negligencia, conducta esa que generó daños
y perjuicios materiales y morales para el paciente y sus padres." (Fs.3974-
3976)

Después de analizados los elementos a que hace referencia la primera causal del recurso de
casación en el fondo, se concluye que la misma no se ha probado, así como tampoco la
violación a los artículos alegados.

La segunda causal consiste en la "Infracción de normas sustantivas de derecho por

violación directa, la cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la Resolución
recurrida".

Las recurrentes utilizan cuatro motivos para fundamentarla y en ellos se refieren a la

prescripción de la acción para reclamar indemnización de daños y perjuicios por
responsabilidad civil extracontractual, excepción que fue alegada y no aprobada por el
Tribunal Superior, así como también se refiere a la excepción de caso fortuito que
igualmente no fue reconocida por el ad-quem, originándose, en virtud de ello, la infracción
de los artículos 34d, 990 y 992 del Código Civil.

En el primero y segundo motivos se alega que la acción interpuesta contra las Doctoras
Xiomara de Rovira y Sonia Portillo, al momento de presentarse la demanda (2 de octubre
de 1990) y de su notificación a las demandadas (26 de octubre de 1990) y la fecha en que
ocurrió el hecho y lo supo la agraviada (13 de octubre de 1989), la acción estaba prescrita
por haber transcurrido en exceso el término de 1 año que es el que contempla nuestra
legislación para reclamar daños y perjuicios cuando se trata de responsabilidad
extracontractual.

No obstante, alega el recurrente, el Tribunal Superior desestimó la excepción previa

consideración de que la reclamación formulada se origina de la ejecución de un contrato y
no de responsabilidad extracontractual, dejando de aplicar la norma sustantiva relativa a
esta última responsabilidad, y la norma civil relativa a la prescripción.

Al referirnos a la causal anterior ya la Sala dejó sentado que la obligación de las

recurrentes, como anestesiólogas, frente a los demandantes, se originó inicialmente por
cuanto que ésta venía inmersa en la contratación de los servicios hospitalarios convenida
con el Hospital Paitilla, contratación que repetimos, ofrecía entre otros, los servicios de
anestesiología, quedando demostrado en el proceso que éstos serían otorgados por la
Sociedad de Anestesiólogos, S. A., a través de las anestesiólogas demandadas, de donde
resulta evidente que la responsabilidad es contractual para las personas que intervinieron
directa e indirectamente en el acto.

Pero además de ello, en el proceso existe, como ya lo analizamos con anterioridad, prueba
suficiente de aceptación por las propias anestesiólogas de su participación en la operación y
de la relación previa, que tuvieron con los padres del menor y con éste antes de la
operación, lo que pone en evidencia que se dio un servicio de anestesiología y que el
mismo fue consentido de manera directa por quien lo dio y por quien lo recibió. Así se
desprende de las pruebas aportadas al proceso y que fueron presentadas como
contrapruebas por las propias demandadas, y de los documentos que dan razón del servicio
de anestesiología prestado al menor Malek que forman parte de la cuadrícula del mismo,
visibles a fojas 151, 153, 154, 156, 1309, 1310, entre otras.

Aclarado lo anterior y partiendo del hecho de la existencia de una relación contractual entre
las demandadas y los demandantes y retomando el tema de la prescripción alegada por las
recurrentes, que según ellas fue indebidamente desestimada por el Tribunal Superior, la
Sala coincide con el análisis del ad-quem por cuanto que el término de prescripción
aplicable en el presente caso no corresponde al de las acciones por responsabilidad
extracontractual, es decir de áquellas que surgen de la culpa o negligencia de que trata el
artículo 1644 del Código Civil y que exige recurrir primero a la vía penal y obtenerse una
sentencia condenatoria, para luego, dentro de un año a partir de su ejecutoria, accionar por
la vía civil, como sugieren las recurrentes.

En opinión de la Sala la acción se presentó dentro del término legal para interrumpir la
prescripción de las acciones que se originan del incumplimiento de las obligaciones
contractuales, es decir dentro del término de siete años desde que ocurrió el hecho, término
que señala el artículo 1701 del Código Civil, aplicable al presente caso dado que no existe
señalado un término especial de prescripción, razón por la cual se reitera lo manifestado en
la sentencia recurrida al indicar que "... tampoco se puede alegar que la presente
reclamación era improcedente por cuanto primero tenía que procederse por la vía penal y
obtenerse una sentencia penal condenatoria, dado que la parte actora no está reclamando
daños y perjuicios por la comisión de un delito. Los daños y perjuicios que reclama la parte
actora son por culpa o negligencia en la ejecución de un contrato ..." (Fs. 4,302).

En el tercer y cuarto motivo el recurrente hace alusión a que el Tribunal Superior tampoco
aprobó la excepción de caso fortuito, negándose a aplicar las normas sustantivas civiles que
la regulan.

Sostienen que durante el proceso operatorio se dieron hechos sobre la condición y reacción
del menor que no se pudieron prever ni evitar y que pese a ello y de ser reconocidos por el
ad-quem, no reconoció la excepción alegada.

Sobre los hechos relativos al caso fortuito la sentencia de primera instancia manifestó:

"...si para el caso in examine ha quedado demostrado que se trata de un

paciente menor de edad (niño de apenas 5 años) que fue llevado al Hospital
Paitilla para ser sometido a cirugía electiva de adenoides, quien al recibir los
gases anestésicos presentó reacciones y variaciones en los patrones de
respiración, lo cual fue controlado rápidamente, pero que al mismo tiempo
llevó a los galenos tratantes a la impresión diagnóstica presuntiva de que el
paciente sufrió bradicardia marcada y paro cardíaco-respiratorio. Esta
reacción y la consiguiente impresión de los galenos, ante las circunstancias
de que primero, se intentaba practicar una cirugía electiva y segundo, se
creía que el paciente había sufrido bradicardia marcada y paro cardíaco
respiratorio, era de suponer que había un caso fortuito que aconsejaba la
conveniencia de suspender todo intento de practicar la programada cirugía,
 algo delicado y grave para la salud e integridad del paciente se había hecho
presente y por ende, lo prudente era suspender y no decidir en conjunto
continuar, como de hecho confiesan los propios sanitarios que lo hicieron, lo
cual produjo daños y perjuicios materiales y morales para el paciente y sus
padres.
No importa el ámbito de la responsabilidad civil en que intente enmarcarse
la conducta de los sanitarios tratantes del paciente, lo fundamental es que el
expediente recoge evidencias claras de que los médicos tratantes aplicaron
gases anestésicos aún después que el paciente había sufrido bradicardia
marcada y paro cardíaco-respiratorio, lo cual, configura un accionar
imprudente generador de daños y perjuicios materiales y morales causados a
la víctima y sus padres. Hay vinculación entre el accionar de los sanitarios
que aplicaron nuevamente gases anestésicos al paciente después de la
bradicardia marcada y el paro cardíaco-respiratorio que había sufrido los
consiguientes daños y perjuicios materiales y morales causados." (Fs. 3980-
3981)

El ad-quem al analizar este tema, dejó expuesto en la sentencia recurrida, lo siguiente:

"...se considera que, tal cual lo deja señalado el Juez A-Quo, estos últimos al
decidir continuar con el procedimiento de cirugía, que era electivo, pese a
que en el entendimiento de los mismos el paciente al serle inducidos los
gases anestésicos había experimentando "bradicardia y paro cardíaco",
actuaron de forma negligente, ya que, como también lo tiene afirmado el
Sentenciador primero, ante tal eventualidad, y tomando en consideración,
además, que se trataba de una cirugía electiva, el sano juicio aconsejaba
suspender el procedimiento quirúrgico, o bien, consultar con los padres del
menor sobre si debía o no seguirse el mismo (pues, no se puede dejar de
lado, que la responsabilidad civil, en el caso que nos ocupa, es de naturaleza
contractual, ya que ha quedado demostrado en autos que hubo entendimiento
entre los padres del menor y el doctor RAMON CRESPO BERGES para
que este último llevara a cabo la operación de adenoides en la CLINICA
HOSPITAL PAITILLA)." (Fs. 4298)

De lo expuesto se desprende con claridad que una cosa fueron los hechos sobrevinientes al
iniciarse la operación que podrían catalogarse de caso fortuito, como lo son que el menor
experimentó "bradicardia y paro cardíaco", situación ésta si se quiere imprevista, y otra que
a pesar de haberse dado estos hechos imprevistos e inevitables, aún así, y tratándose de una
cirugía electiva, es decir que podía perfectamente suspenderse sin peligro para el menor,
optaron los médicos continuar con la misma, causándole al paciente los daños que
originaron la reclamación que nos ocupa y que no tienen que ver con evento de naturaleza
fortuita, por lo que la Sala considera acertado el juicio de valor emitido por el Tribunal
Superior en cuanto a la responsabilidad que le atañe a los demandados por cuanto que como
bien lo indica el Autor y Profesor JAVIER TAMAYO JARAMILLO al tratar la fuerza
mayor, pero aplicable también al caso fortuito en relación con la culpa del obligado, hace la
siguiente distinción que la Sala igualmente comparte:
 "CULPA ADICIONAL PERO INDEPENDIENTE DEL FENOMENO.
Normalmente se dice que, para que la fuerza mayor tenga poder liberatorio,
debe no ser imputable a culpa del agente; sin embargo, no se hace una
distinción que es importante, ya que, a veces, el fenómeno que constituye la
fuerza mayor puede ser imprevisible e irresistible y no ser imputable a culpa
del sujeto, pues ni en su causa ni en sus efectos hubo negligencia por parte
suya; mas a la producción del daño puede concurrir otra culpa de aquel,
independiente del fenómeno que se alega como fuerza mayor. En tales
casos, el demandado tampoco podrá liberarse de su responsabilidad..... En
este caso, será responsable aunque la fuerza mayor no le sea imputable ni en
su causa ni en sus efectos; esto es lógico, ya que el daño le es imputable
jurídicamente." (JAVIER TAMAYO JARAMILLO. "De la Responsabilidad
Civil". Editorial Temis, Bogotá, págs. 336-337)

Por lo expuesto considera la Sala que no se ha producido la violación directa de normas

sustantivas de derecho que alegan las recurrentes.

Como tercera causal las recurrentes invocan la "infracción de normas sustantivas de

derecho, por error de derecho en la apreciación de la prueba, la cual ha influido
sustancialmente en lo dispositivo de la Resolución recurrida".

Esta causal la fundamentan en cinco motivos y señalan como infringidos los artículos 770 y
967 del Código Judicial y los artículos 986 y 34d del Código Civil.

En el primer motivo se señala que el Tribunal no apreció ni reconoció el valor de

convicción que la ley le reconoce al informe y la conclusión de autorizados peritos expertos
en anestesiología, Doctores Adrián Vásquez, Pedro Santamaría, Abdiel Ovalle, Carmen
Baez de Ulloa, Pedro González, Claude de López, Luis Núñez, Walter Valverde y otros,
cuyas conclusiones ponen de manifiesto que el procedimiento de anestesiología empleado
por las recurrentes fue el correcto, adecuado y en ningún momento negligente.

En el segundo, tercero y cuarto motivos, igual desconocimiento valorativo argumentan las

recurrentes, se incurrió al no reconocerle valor de prueba a los informes periciales rendidos
por los Doctores Carmen Baez, Sabatino Politis, César Pinilla, Moisés Cebedes, y la
Doctora Isabel Morales, quienes concuerdan en que el niño no sufrió ningún daño cerebral;
que el niño tiene antecedentes alérgicos y que al nacer fue víctima de sufrimiento fetal,
situación que explica la predisposición del niño a la alergia y su poca resistencia a los
medicamentos y falta de valoración a los dictámenes periciales relacionados con la
condición de la madre durante el embarazo.

El análisis de las pruebas mencionadas pone de manifiesto que si bien el procedimiento de

anestesiología utilizado fue el correcto y en ningún momento negligente y que el menor fue
víctima de sufrimiento fetal al nacer, así como circunstancias relativas a los antecedentes
clínicos de la madre durante el embarazo del menor, la Sala estima que estas opiniones
como elementos de convicción quedan desvirtuadas y no tienen la fuerza suficiente para
opacar otros medios de pruebas, e incluso las mismas que se estiman mal valoradas
analizadas en toda su extensión y efectos y que el Tribunal tomó en consideración para
arribar a su conclusión.

En este sentido, el Tribunal Superior realizó el siguiente análisis, tomando como referencia,
además, el juicio valorativo del Juez a-quo:

"Es importante anotar aquí, que el Juez A-quo deja aclarado "que ex profeso
se dejó pendiente la calificación de la conducta de los médicos para ser
calificada ahora en este punto", ya que dicha calificación como se recordará
quedó sin definir cuando fue abordado el tema N° 11 donde el Juez primario
sólo hizo manifestación en torno al segundo aspecto del mismo, es decir,
"que frente a la situación crítica que tuvo el paciente, el equipo médico actuó
diligentemente y con buen criterio, aplicando las técnicas y tratamientos
efectivos para superar y controlar las reacciones del organismo en el
paciente".
Ahora bien, antes de hacer el pronunciamiento sobre el tema en examen, el
Juez de la instancia inferior considera necesario, igualmente, "recordar que
la imprudencia es una conducta de manifestación positiva, consistente en la
acción que realiza el sujeto en circunstancia en que debía abstenerse o que al
realizarla, se aprecia que actuó de manera inadecuada, precipitada o
prematura. La negligencia se manifiesta como una conducta omisiva, que
contraviene las normas que imponen determinado comportamiento solícito,
atento y sagaz, es decir, que actúa con negligencia el sujeto que no toma las
debidas precauciones ante una circunstancia que la prudencia y el buen
juicio sugieren ese accionar".
Teniendo como norte la anterior premisa, el Juzgador de primer grado
estima que, contrario a la actuación desplegada por los galenos frente a la
crisis que experimentó el paciente al recibir la anestesia, existen claras
referencias en el expediente de que la conducta de estos últimos al decidir
"continuar con la cirugía" luego de que el menor ROBERTO ENRIQUE
MALEK VALLADARES presentara bradicardia marcada y paro cardíaco-
respiratorio "no fue la más adecuada".
Es más, en palabras del Juez A-quo, tal decisión es considerada como una
actuación "precipitada o prematura" por parte de los médicos tratantes del
menor ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES, si se toma en
consideración la opinión de reputados especialistas que intervinieron en el
peritaje N° 1, los cuales, al dar respuesta a la primera pregunta del
cuestionario, "contestaron de manera casi unánime, diciendo que se trata de
una cirugía electiva, que no pone el (sic) peligro la vida del paciente si no se
realiza".
Y es que, a juicio del Sentenciador del primer nivel jurisdiccional, la
decisión que asumieron los demandados de continuar con el procedimiento
podría haber tenido algún tipo de justificación en el supuesto de que el
cirujano ya hubiese "comenzado su labor de corte y extracción de los tejidos
y órganos afectados", pero no así cuando el imprevisto se presentó "antes de
haber cortado los tejidos u órganos afectados, entonces la prudencia y el
buen juicio aconseja la conveniencia de suspender el procedimiento".
Por todo lo anterior, el Juez de la primera instancia concluye este punto del
debate suscitado entre las partes declarando, enfáticamente, "que se
configuró una conducta imprudente de parte de los sanitarios cuando
decidieron continuar el procedimiento. Es decir, que hubo imprudencia y
negligencia de parte de los sanitarios cuando decidieron continuar el
procedimiento, muy a pesar de que tenía la impresión diagnóstica de que el
paciente había sufrido un paro cardíaco-respiratorio"." (Fs.4280-4282)
"Continuando con los puntos relevantes que se debaten en la presente
encuesta, tenemos que la definición del tercero de ellos es resaltado como
sumamente importante, de allí que se haga necesario, en el concepto del Juez
A-quo, escudriñar el amplio y complejo caudal probatorio traído por las
partes del proceso a propósito de establecer sí(sic) el menor ROBERTO
ENRIQUE MALEK VALLADARES al serle suministrado los gases
anestésicos presentó paro cardíaco respiratorio como lo alegan los
demandantes, o bien, como lo señalan los demandados en sus respectivos
escritos de contestación, "simplemente, lo que el paciente presentó fue una
bradicardia marcada o reflejo vagal".
La primera información que a juicio del Juez A-quo se da sobre este tercer
punto de discusión la trae la certificación o nota informativa suscrita por "las
propias anestesiólogas que participaron del acaecimiento, mismas que ahora
figuran como personas demandadas" (ver fojas 156-158 y también fojas
256-258), pues, luego de revisar el contenido de los referidos documentos
privados, advierte que tales demandadas "confesaron expresamente que el
menor Malek, una vez canalizada la vena "... presenta bradicardia
marcada..." y en párrafo separado declaran que, "A las 6:17 a.m. el paciente
presenta paro-cardíaco respiratorio...", lo cual demuestra que el paciente
sufrió primero, los rigores de la bradicardia marcada y poco después, paro
cardíaco-respiratorio".
Se ha de agregar que, en palabras del Juez de la primera instancia, no sólo
las Doctoras anestesiólogas que atendieron al menor ROBERTO ENRIQUE
MALEK VALLADARES el día 13 de octubre de 1989 dejan confesado lo
anterior, sino que, igualmente existe prueba en el expediente de que el otro
demandado que estuvo presente como médico cirujano del menor en
cuestión, o sea, el Doctor RAMON CRESPO BERGES también hizo lo
propio, cuando en nota informativa o certificación que milita a fojas 259-260
dejó señalado que "...posterior a la intubación presentó bradicardia y paro
cardíaco...", confesión ésta que fue hecha de manera consciente, reflexiva,
espontánea y razonada, casi ocho (8) días después de ocurrido el
acaecimiento, esto es, el día 22 de octubre de 1989".
Fuera de los documentos privados de los que se ha hecho mérito, en los que
se repite, a criterio del Juez A-quo, los médicos demandados reconocen o
confiesan que el menor ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES al
ser inducido a anestesia general "presentó bradicardia marcada y paro
cardíaco", se cuentan otros elementos probatorios de la misma naturaleza
que dan similar información, entre los que menciona: el documento privado
de fojas 261-262 suscrito por los Doctores FRANCISCO BRAVO y
KATHYA FERGUSON G., la nota o certificación de fojas 41 que aparece
firmada por el Doctor CESAR PINILLA CH. y la nota informativa del
Doctor JAVIER E. DE LEON, cuya lectura es legible a fojas 264 del
expediente.
Ahora bien, resulta necesario señalar, que el Juez del conocimiento en la
solución del punto tercero en estudio no se limitó a apreciar los comentados
elementos probatorios que lo llevaron a la convicción de que el menor hijo
de los demandantes "presentó bradicardia y paro cardíaco" al serle
suministrados los gases anestésicos, sino que, también su enjuiciamiento
valorativo abarcó otros medios de pruebas y contrapruebas destinados a
demostrar lo contrario, advirtiendo el Tribunal, en este sentido, que el Juez
A-quo presta especial atención al informe pericial que rindiera en su
momento la Doctora CARMEN BAES DE ULLOA, quien de manera
enfática deja consignado al dar respuesta a pregunta que le fuera formulada
"que bajo ninguna circunstancia el paciente presentó paro cardíaco
respiratorio".
En torno a dicho informe pericial, el Juez del grado inferior, reconociendo,
como cuestión previa, "que ciertamente viene basado en reglas y principios
científicos que orientan la especialidad o tema sobre el que se opina", lo
tilda, a renglón seguido, de incongruente, pues a su entender, el dictamen en
cuestión "no se ajusta a la realidad consignada en la Historia Clínica y otras
pruebas aportadas a este expediente, desde que las mismas anestesiólogas y
el cirujano tratantes del paciente han dejado consignado por escrito que la
inducción a la anestesia se inició a las 8:15 a.m. y a las 8:17 a.m. el mismo
presenta paro cardíaco-respiratorio", razón por la cual considera, "que la
opinión emitida por la perito no genera convicción suficiente para desvirtuar
lo consignado en las pruebas hasta ahora apreciadas y valoradas".
Es importante anotar, por último, en relación al punto de discusión en
estudio, que el Juez de la causa hace mención de que los galenos
demandados en declaraciones que posteriormente rindieron en el expediente
(ver fojas 941-978, fojas 1626-1645 y fojas 1664-1689) "se han retractado
de varias anotaciones que hicieran en esos documentos y no sólo eso, hoy
día confiesan que las notas o certificaciones informativas que a la sazón
extendieron no reflejan la realidad de lo que ocurrió", esfuerzo éste que, por
lo demás, a su juicio resultó del todo fallido. Esto es así, ya que en el
concepto del Juez A-quo, las declaraciones comentadas de ninguna manera
pueden "cambiar una realidad que quedó consignada por escrito, equivocada
o no, esa fue la impresión diagnóstica que se tuvo y aún cuando en gracia de
discusión se aceptara que ese diagnóstico no fue correcto, ello no cambia
para nada lo que se vivió al momento en que se suscitaron los hechos base
de esta controversia judicial. Hemos anunciado en esta misma sentencia que
con motivo de destacar posibles errores y omisiones consignados en las
anotaciones hechas por escrito, pueden surgir miles de explicaciones, pero
tales explicaciones parecen vanas, pues la Historia Clínica y varios
documentos que conforman este expediente, indican que la impresión
diagnóstica que tuvieron los médicos tratantes fue que el paciente presentó
paro cardíaco-respiratorio". (fs.4271-4274)
Finalmente, la Sala es de opinión que los peritajes y dictámenes fueron apreciados por el
Tribunal Superior en sí mismos y en relación con el resto de las demás pruebas aportadas al
proceso, dando como resultado, a manera de conclusión, que lo medular para determinar la
responsabilidad no es el haberse probado que el procedimiento de anestesiología utilizado
por las demandadas fue el correcto y que al menor lo rodearon algunos antecedentes
clínicos no comunes desde su nacimiento, sino que lo verdaderamente importante e
influyente para el caso, fue la determinación negligente e imprudente que tomaron las
demandadas frente a la situación crítica que sobrevino al paciente al momento de iniciarse
la operación de continuar con la misma a pesar de la reacción que presentó y del contenido
de su historial clínico y el de sus padres.

Por todo lo expuesto, la Sala estima que no se ha producido el error de derecho en las
mencionadas pruebas y se desestima la causal invocada.

RECURSO DE CASACION DEL DOCTOR

RAMON CRESPO BERGES

El recurso de casación es en el fondo y se invoca como causal única la "Infracción de

normas sustantivas de derecho por error de derecho en la apreciación de la prueba, que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

Se señalan como infringidos, los artículos 770, 872, 873, 884, 889, 891, 904, 945 y 967 del
Código Judicial y los artículos 986, 988, 989, 990, 992, 1644 y 1644-A, del Código Civil.

Tanto la causal única invocada, así como la alegada infracción a disposiciones legales
adjetivas y sustantivas, la sustenta el recurrente en veinticuatro motivos, que en lo medular
se refieren a los siguientes aspectos:

1) Que el Tribunal Superior valoró indebidamente una serie de testimonios que daban fe de
que en ningún momento el menor Malek sufrió paro cardiaco ni hubo paro respiratorio al
momento de iniciarse la intervención.

2) Que el Tribunal Superior no valoró debidamente el informe relativo a la inspección

judicial y reconstrucción de los hechos que demuestran que el menor no sufrió paro
cardiaco; que lo ocurrido al menor fue una bradicardia lo que no indica que había que
suspender el procedimiento, lo que descarta la conducta negligente o imprudente de los
médicos demandados.

3) Que el Tribunal Superior tampoco valoró como debía la historia clínica del menor, ya
que manifestó que la misma acredita que el paciente sufrió un paro cardiaco-respiratorio,
cuando ello no es así porque en el formulario de salida N° 45509 consta que el diagnóstico
fue "Hipersensibilidad a la anestesia" (F. 153).

4) Que el Tribunal Superior no valoró como ordena la ley, una serie de informes periciales
de médicos y especialistas que demuestran que el menor no sufrió paro cardiovascular, que
no hubo falta ni negligencia, que lo ocurrido fue una bradicardia, es decir una disminución
de la frecuencia cardíaca.

5) Que tampoco se valoró correctamente los dictámenes periciales sobre la inspección

corporal al paciente y que demostraron que el menor no es un impedido físico ni mental, ni
que sus capacidades han sido disminuidas y que en fin, los errores probatorios cometidos
por el Tribunal Superior, lo llevaron a violar las normas legales, influyendo en lo
dispositivo del fallo recurrido.

En primer lugar la Sala observa que al analizar el recurso de casación anterior, propuesto
por las demandadas, Doctoras De Rovira y Portillo, se refirió a la causal probatoria de error
de derecho en la apreciación de la prueba y en esa oportunidad, se analizaron las mismas
pruebas que ahora se tildan de indebidamente valoradas, por lo que sin entrar en mayores
detalles, se reitera lo manifestado por la Sala al tratar el mismo tema en el que se dejó
sentada la correcta valoración que, bajo la sana crítica, realizó el Tribunal Superior al
analizar algunas de las pruebas a las que ahora hace mención el recurrente, en conjunción
con otras pruebas aportadas al proceso y que determinaron la negligencia con que actuaron,
no sólo el Dr. RAMON CRESPO, sino también las Doctoras De Rovira y Portillo.

Es importante insistir que de acuerdo a la sentencia de primera y segunda instancia, para los
efectos de la negligencia y culpabilidad de los daños causados, no se suma a las reacciones
que tuvo el menor al aplicarse la anestesia que le produjo "bradicardia y paro cardíaco",
sino la decisión de los galenos de continuar con el procedimiento de cirugía pese a las
reacciones que experimentó el menor, conclusión a la que llegó el ad-quem "luego de
revisar el material probatorio que fue tomado en consideración en este sentido, en el que
debe recordarse, quedan incluidos, el historial clínico del menor ROBERTO ENRIQUE
MALEK VALLADARES y las certificaciones expedidas por los propios galenos ..." (Fs.
4297-4298).

Por otra parte, en cuanto a los daños que sufrió el menor hay que aclarar que el Tribunal
Superior reconoce "que el menor ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES ha
experimentado una recuperación sustancial" (f. 4302), pero ello no implica que hubo
ausencia de daño que debe ser indemnizado, razón por la cual el Juez ad-quem avala, de
manera expresa, la decisión del Juez de primera instancia al proferir condena en contra de
las demandadas ...", condena que tuvo su sustento en el análisis valorativo de las pruebas
que en base a la sana crítica lo hizo concluir de la siguiente manera:

"...se tiene que la Historia Clínica recoge información valiosa indicadora de

que el paciente presentó hipersensibilidad anestésicos, (sic) que desencadenó
a una situación y condición muy delicada para la salud e integridad física del
paciente, justamente durante los días inmediatamente posteriores a que
sucedieron los hechos, pues que hay referencias probatorias indicadores(sic)
de que el paciente atravesó por estado comatoso de aproximadamente ocho
(8) minutos y posteriormente hubo de ser tratados(sic) y mantenido varios
días en cuidados intensivos, lo cual para esa época mostraba la condición
general de una persona incapacitada con apariencia de impedido físico; pero
que gracias a los intensos tratamientos de terapia ocupacional a que fuera
 sometido, afortunadamente, hoy puede decirse con gran optimismo que esa
condición ha mejorado muchísimo. Entonces hay que reconocer que
actualmente el paciente no es un impedido físico y ello se entiende así, pero
tampoco puede desconocerse que el paciente sufrió serias afectaciones
físicas, que además manifestó en afectaciones morales, no sólo para él, sino
que también afectó a sus padres, debido a la actuación imprudente de los
médicos configurada cuando decidieron continuar después que el paciente
había presentado bradicardia marcada y paro cardíaco-respiratorio, muy a
pesar de que se trataba de practicar una cirugía electiva, que a propósito no
había avanzado más allá de la fase inicial de inducción a la anestesia."
(Fs.3986-3988)

Sobre estas pruebas, en especial sobre la prueba de la existencia de los daños evidentes que
experimentó el menor, el juzgador de instancia recogió las impresiones que a continuación
se transcriben:

"Comenzamos por recordar que en puntos anteriores de esta sentencia han

quedado consignados fragmentos de expresiones y frases dadas por
especialistas, que examinaron el paciente, justamente, cuando atravesaba por
los momentos más críticos en donde se reflejaban con mayor colorido y
vivencia real, no sólo las reacciones que presentó el paciente, sino que
además quedaron consignados(sic) algunas evidencias de las
sintomatologías. En efecto, pueden consultarse de documentos firmados y
reconocidos por los doctores Francisco Bravo y Kathya Fergunson G.,
mismo que milita a fojas 261-262 de este expediente, expresiones y frases
como que, el niño estaba "...inconsciente, pupilas madriáticas (había
recibido atropina), ritmo cardíaco normal, respiración superficial y pulmones
con escasos estertores gruesos..." Relacionado aún más con los resultados
que se produjeron con motivo de los acaecimientos suscitados el día 13 de
octubre de 1989, aparece expresado lo que sigue:
"Debido a las críticas condiciones del niño se decidió trasladarlo a la Unidad
de Cuidados Intensivos para su mejor manejo...
De los estudios de gabinete solicitado, el electroencefalograma fue reportado
moderadamente anormal, por alteraciones bioeléctricas difusas consistentes
en ondas lentas".
También aparece consultable a fojas 263 de este expediente, las impresiones
que ofreció el Dr. César Pinilla Ch., Neurocirujano, quien después de haber
sido llamado para que examinara y evaluara el paciente, dejó consignado por
escrito lo siguiente:
"...había pupilas dilatadas, signos de descerebración, clonus, babinski
bilateral lo cual indicada un endema cerebral severo...
...el niño permaneció en coma por varias horas.
Su recuperación fue adecuada y, gradualmente fue mejorando, de tal forma,
que sólo presentaba en los días subsiguientes una lesión de tallo cerebral
isquémica...."
De igual manera está consultable a fojas 264 de este expediente, la
certificación que emitió y firmó el doctor Javier E. De León, Fisiatra, mismo
que además de ofrecer información indicadora de que el paciente fue tratado
en el Centro de Rehabilitación para Impedidos (CRI), manifiesta lo
siguiente:
"... Hubo endema(sic) cerebral, con encefalopatía hipóxico importante...
presentaba fallas en tronco encefálico, sin control de tronco (caída hacia la
derecha), sin equilibrio de pie, e hopotonía(sic) de miembros inferiores y
ligeramente aumentado en miembros superiores. Se encontraba disfásico,
indiferentes al miedo y los objetos sin agarre espontáneo y 100%
dependiente en las actividades de la vida diaria".
Todas la anteriores y otras más que hay consignada(sic) a lo largo de este
voluminoso expediente, constituyen verdaderas referencias probatorias
indicadoras de que el paciente quedó severamente afectado como
consecuencia de la conducta imprudente y negligente de los sanitarios,
cuando después que el paciente presentó bradicardia marcada y paro
cardíaco-respiratorio, le aplican maniobras de resucitación y esperan que se
normalice y deciden todos en conjunto continuar el procedimiento. Además,
las imágenes proyectadas a través de las cintas de video casetes aportadas
como pruebas en este proceso, generan una impresión clara de que el
paciente quedó severamente afectado en su apariencia física, pues uno de los
videos casetes muestra la imagen y el comportamiento de un niño sano, con
actividad normal, desplazamiento y reacciones naturales y congruentes con
las de un niño propio de la edad y el otro video cassette,(sic) que proyecta
imágenes del niño tomadas días después del acaecimiento de 13 de octubre
de 1989, donde puede apreciarse un comportamiento distinto, pues no
actuaron con independencia, tiene que ser ayudado, está como distraído,
pese a que está siendo estimulado, se muestra indiferente a los
requerimientos.
Todavía más, existen referencias probatorias indicadoras de que el paciente
permaneció casi por ocho (8) minutos en estado comatoso y además, fue
trasladado del Salón de Operaciones directamente hasta la Unidad de
Cuidados Intensivos, precisamente, porque presentaba una situación bastante
delicada. Esa misma condición que mostraba el paciente pocos minutos
después de la actuación de los médicos, muestra la causa inicial generadora
de los daños y perjuicios materiales y morales que posteriormente sobrevino
tanto al paciente como a sus padres, quienes con motivo de la situación
crítica que vivían en esos momentos, es de suponer que se vieron afectados.
Es decir, que después de ponderar en su justa dimensión todas las pruebas
que hay incorporadas en este voluminoso expediente, aún bajo una visión de
consenso general acerca de todas ellas, el Juzgado aprecia que las mismas
generan convicción clara de que el paciente y por ende sus padres, sufrieron
graves daños y perjuicios materiales y morales como consecuencia de la
actuación imprudente y negligente de los sanitarios cuando decidieron
continuar el procedimiento y administraron nuevamente gases anestésicos,
después que el paciente había presentado paro cardíaco-respiratorio.
Las pruebas apreciadas y valoradas generan impresión clara de que el
paciente quedó lesionado en ciertos órganos (cerebro) que le alteraron el
funcionamiento normal de los distintos sistemas que integran el cuerpo
 humano y además, también quedó afectado en su aspecto psíquico. Hay
muestras y evidencias objetivas de las perturbaciones y trastocamiento
funcional que sufrió el paciente como consecuencia del acaecimiento
suscitado el día 13 de octubre de 1989, pues que no hay duda de que el
paciente quedó afectado física y psíquicamente y por ende, también sus
padres en el aspecto moral. La existencia y demostración de los daños y
perjuicios materiales y morales sufridos es incuestionable, hay pruebas
palpables de que se produjeron lesiones y perturbaciones al paciente y por
ende, también los padres atravesaron por momentos difíciles que afectaron
sus sentimientos." (Fs.3960-3964)

Como se indicara anteriormente, no obstante que las condiciones de salud del menor
mejoraron, no puede por ello desconocerse que a raíz de la operación el menor fue afectado
tal cual lo informa el Doctor ROBERTO BENDAÑA (f. 1704) al rendir dictamen sobre la
Inspección Corporal que realizó y en el que indica:

"Después del insulto hipóxico isquémico cerebral sufrido durante la

inducción anestésica para una cirugía electiva de adenoides el paciente
sufrió una regresión psico-motora severa y prolongada que gradualmente fue
mejorando con una terapia física, ocupacional y fonoaudióloga agresiva y la
dedicación religiosa de sus padres...
...
Con respecto a la salud neurológica y psicológica hacemos las siguientes
aclaraciones: El niño Roberto Malek de 8 años y nueve meses de edad,
diestro, sufrió un insulto severo del sistema nervioso central a la edad de 5
años con una encefalopatía severa, anóxica-isquémica secundaria o paro
cardiorespiratorio durante la inducción anestésica para una cirugía electiva
de las adenoides.
El paciente estuvo en coma por más de 8 horas (sic) seguido de un estado de
confusión que duró entre 4 y 6 semanas y una regresión psicomotora de más
de 4 años..
La salud física del menor MALEK VALLADARES (en la actualidad) es
aceptable......."

La Sala se ha tomado el trabajo de analizar las pruebas a que se hace referencia en las
partes del fallo transcritas y que sirvieron de base a la sentencia del Tribunal Superior y no
tiene más que colegir que los supuestos errores que el recurrente le atribuye a las pruebas
que se estiman mal valoradas, no tienen fuerza suficiente para desvirtuar las conclusiones a
las que se llegó y por tanto se estima que el juzgador de segunda instancia no incurrió en
error de derecho en la apreciación de la prueba, ya que fueron valoradas de acuerdo a la
sana crítica, ni incurrió tampoco en la violación de los artículos citados por el recurrente,
situación que conlleva a desestimar la causal probatoria invocada.

RECURSO DE CASACION DE

CLINICAS Y HOSPITALES, S. A.
El recurso interpuesto es en el fondo y se invocan dos causales.

La primera causal invocada es la de "Infracción de normas sustantivas de derecho por

violación directa".

La recurrente fundamenta esta causal en cinco motivos que pasamos a transcribir:

"PRIMERO: Con infracción del precepto legal sustantivo que establece que
los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
causahabientes, la sentencia atacada erróneamente condena a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. por el cumplimiento de obligaciones que en ningún
momento asumió, desconociendo que las prestaciones de naturaleza médica
estaban a cargo exclusivo de los doctores RAMON CRESPO BERGES,
SONIA PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA, pues habían sido
contratados para estos efectos por los padres del menor ROBERTO
ENRIQUE MALEK para la práctica de una cirugía de adenoides.
SEGUNDO: La sentencia impugnada responsabilizó a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. por los actos médicos ejecutados por los profesionales
independientes, doctores RAMON CRESPO, SONIA PORTILLO Y
XIOMARA DE ROVIRA, infringiendo así la regla legal que estatuye que
las obligaciones que nacen de los contratos sólo tienen fuerza de ley entre
las partes que lo han suscrito y deben cumplirse a tenor de los mismos.
TERCERO: Para condenar a CLINICAS Y HOSPITALES, S.A. por los
cargos que formulan los demandantes, la sentencia censurada sostuvo,
erróneamente, que existía una presunta responsabilidad solidaria por las
situaciones médicas que ejecutaron los profesionales de la medicina
RAMON CRESPO BERGES, SONIA PORTILLO y XIOMARA DE
ROVIRA, respecto a su paciente ROBERTO ENRIQUE MALEK, con lo
cual se violó el canon legal sustantivo que preceptúa que la concurrencia de
dos o más deudores no implica que cada uno de éstos debe prestar
íntegramente las cosas objeto de la misma, pues para que ésto tenga lugar, es
necesario que el carácter solidario de la obligación esté expresamente
determinado.
CUARTO: Con desconocimiento del principio legal que dispone que en las
obligaciones solidarias el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los
deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, la sentencia
recurrida, por error, atribuyó una responsabilidad solidaria a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. por las actuaciones profesionales que ejecutaron los
médicos RAMON CRESPO BERGES, SONIA PORTILLO y XIOMARA
DE ROVIRA en relación con su paciente ROBERTO ENRIQUE MALEK,
pese a que entre esa entidad y los citados facultativos no existían vínculos
obligacionales de solidaridad.
QUINTO: Las anteriores infracciones incidieron sustancialmente en la parte
dispositiva de la sentencia impugnada."
(Fs.4451-4452)
En el apartado correspondiente a las disposiciones legales infringidas, el casacionista cita
los artículos 976, 1108, 1024 y 1031 del Código Civil.

En los motivos primero y segundo la recurrente sostiene que la sentencia atacada

responsabilizó a CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. por los actos médicos ejecutados por
profesionales independientes, cuando ella en ningún momento asumió obligaciones de
prestar atención médica a los demandantes quienes contrataron directamente con los
doctores para la práctica de una cirugía de adenoides, infringiéndose así la regla legal de
que las obligaciones que nacen de los contratos sólo tienen fuerza de ley entre las partes.

En relación con este punto, la sentencia recurrida estimó (f. 4298) que acreditada la
negligencia y la obligación de pagar los daños causados por los Doctores RAMON
CRESPO BERGES, XIOMARA DE ROVIRA y SONIA PORTILLO, esta obligación y
consecuente condena es "extensiva, de igual forma, al establecimiento hospitalario donde
fue internado el menor ENRIQUE MALEK VALLADARES, o sea, CLINICAS Y
HOSPITALES, S. A. ..." y fundamenta su criterio en autores conocedores del tema, citando
especialmente los siguientes comentarios:

"Fuera del tema de la responsabilidad de los médicos que intervienen en una

operación, está el aspecto de la responsabilidad de la Clínica u hospital
donde se practica o intenta llevar a cabo la intervención quirúrgica.
En cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas por los daños a los
pacientes, con independencia de la que corresponde a los médicos, cirujanos
o anestesiólogos, contractual o extracontractual, individual o colectiva, se ha
llegado a la conclusión de que, los hospitales y las clínicas en caso de daño
culposos(sic) al paciente en operaciones quirúrgicas también resultan
responsables y con la obligación de responder por los daños.
Así, por ejemplo se ha sostenido:
"...la responsabilidad del hospital se funda en una obligación de garantía de
la conducta de los dependientes o subordinados en la ejecución de la
prestación o porque el deudor es responsable siempre por las diligencias de
las personas o persona mediante la cual se debe realizar la prestación. La
obligación de prestar asistencia médica, lleva implícita una obligación tácita
de seguridad de carácter general y accesoria para el paciente".
(ACHAVAL ALFREDO "LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
MEDICO". Buenos Aires, 1983, pág. 226)
c) Dice ARTURO YUNGANO, doctor en Derecho y Médico legista de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires:
"Los deberes de los organismos intermedios son de naturaleza contractual y
se corresponden con la naturaleza de la obligación médica de acuerdo con
las circunstancias del paciente, tiempo y lugar, por lo cual éste dispone de
los medios legales para exigir el cumplimiento de las prestaciones que debe
brindar la institución, no sólo en cuanto a la asistencia, sino en lo que se
refiere al cuidado, vigilancia y control de todo su personal - dependiente o
no - y de los instrumentos que se utilicen.
Con respecto a las instituciones intervinientes, si ellas contratan
directamente con el paciente tendrá una responsabilidad original...
La responsabilidad de los organismos intermedios cubre también -
contractualmente - los actos de sus dependientes auxiliares y los hechos
causados con las cosas o por actos de los médicos que se desempeñan en
aquéllos con relación de dependencia o sin ella.
.....para que se ponga en juego todo el aparato de responsabilidad es
menester que exista falta médica o el incumplimiento de los deberes
profesionales.
Sea cual fuere el criterio que se adopte con respecto al fundamento de la
responsabilidad de los organismos intermedios: contractual puro; aplicación
de la teoría del riesgo; responsabilidad por el hecho de otro; seguridad
implícita y accesoria en toda clase de contrato y, en especial, en el de
asistencia médica, lo cierto es que la responsabilidad es indubitable - claro
está -, como se ha dicho si existe falta médica - y debe funcionar de modo
solidario entre todos los obligados que directa o indirectamente han tenido
intervención en el control de asistencia médica". (ARTURO RICARDO
YUNGANO. "RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS
MEDICOS". ED. UNIVERSIDAD, Buenos Aires, 1986, págs. 129 y 130)
d) En la citada obra de YUNGANO, se profundiza sobre el tema de la
responsabilidad civil de los hospitales y clínicas en los siguientes términos
que nos permitimos reproducir para mejor comprensión de este importante
aspecto sobre la materia que nos ocupa:
"RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE
ASISTENCIA MEDICA":
De acuerdo con el concepto que se ha formulado sobre el contrato de
asistencia médica la responsabilidad de los establecimientos de tal
naturaleza participa de los elementos ya apuntados: obligación preexistente,
falta médica, daño, determinismo causal e imputabilidad del médico
interviniente cualquiera se (sic) la relación entre éste y la institución o sea
que la responsabilidad de la entidad prestataria del servicio médico
corresponde al incumplimiento de una obligación contractual, ya se trate de
establecimientos públicos o privados, gratuitos o pagos e idéntica
responsabilidad, cabe, por ejemplo, al sindicato que es propietario de un
sanatorio que brinda los servicios a sus afiliados. Ya se han estudiado las
distintas teorías que justifican dicha responsabilidad, sea que el
establecimiento haya contratado directamente con el paciente o no y en
cuanto al criterio para juzgar tal responsabilidad por los actos de sus
dependientes o de sus concurrentes; pero la responsabilidad de los
establecimientos asistenciales juega siempre, como consecuencia de un
incumplimiento médico demostrados(sic). Y para ello debe atenderse a los
presupuesto(sic) del art. 512 que enuncia el concepto de culpa y las pautas
para su valoración. En síntesis, y más allá de los distintos criterios que
procuran determinar la naturaleza de la responsabilidad de tales
establecimientos, puede afirmarse que la misma se fundamenta sobre una
obligación de garantía de la conducta de los dependientes, subordinados o
sustitutos en la ejecución de la prestación o del hecho de la persona que
emplea en el cumplimiento de su obligación, existiendo además, una
obligación de seguridad implícita en asistencia médica por medio de los
 profesionales de su cuerpo médico respondiendo a la entidad por los daños
ocasionados por el médico por imprudencia o falta de diligencia que el caso
requería.
Así se ha sostenido que si el médico elegido por la clínica incurre en
incumplimiento de sus deberes inherentes a la profesión, tal omisión
compromete la responsabilidad contractual de aquella, pues para la
institución importa, a su vez, el incumplimiento de la obligación primordial
asumida en el contrato.
...ha sostenido que la responsabilidad contractual del hospital nace del
incumplimiento de las obligaciones contraídas frente al paciente y a su
familia, cuando aquéllos aceptan la internación para su atención médica (9
de abril de 1981). A su vez, la responsabilidad del sanatorio se origina en la
culpa obligacional y se extiende al comportamiento del personal auxiliar que
colabora en la clínica, sea por el incumplimiento también de fuente
contractual de suministran(sic) servicios que otorguen seguridad al paciente
sea porque la institución -sanatorio, mutual, etc.- responde de la diligencia
de la persona mediante la cual satisface la prestación prometida; y no hay
inconveniente en calificar al médico como "dependiente jurídico" de la
institución, aunque falte la dependencia técnica o económica (25 de junio de
1981)." (Obra citada págs. 140 y 141)". (4299-4301)

La sentencia de primera instancia cuyo análisis y juicio valorativo, reiteramos, es avalado

por el Tribunal Superior, hace recaer responsabilidad y obligaciones en Clínicas y
Hospitales, S. A., en virtud de que esta persona jurídica fue quien prestó los servicios
hospitalarios que fueron utilizados por el menor y al que los padres tuvieron anuentes a ser
recibidos dichos servicios, incluyendo los servicios de anestesiología y otros, propios de la
actividad médica.

Por ello, la Sala comparte el análisis realizado en la sentencia de primera instancia respecto
a la responsabilidad de la demandada, cuando indica que "Clínicas y Hospitales, S. A. está
obligada a responder de los actos imprudentes en que incurrieron los sanitarios el día 13 de
octubre de 1989, desde que por una parte ofrecen el servicio de anestesia a través de una
sociedad que contrata con ellos y de otra parte, Clínicas y Hospitales, S. A. tiene la potestad
de ofrecer las instalaciones y demás facilidades hospitales (sic) a un grupo de médicos
escogidos y seleccionados por su prestigio, de modo que no cualquier sanitario tiene acceso
a las instalaciones de ese Hospital, únicamente pueden usarlas los médicos que la
administración ha reconocido y aprobado".

A no dudarlo, Clínicas y Hospitales, S. A. hizo uso de esa facultad de manera tácita dentro
del servicio hospitalario que prestó a los demandantes y lo jurídico es que responda junto
con los que de manera negligente causaron el daño ya que la intervención de estos últimos,
realizada en el hospital o centro médico en cuestión tuvo lugar gracias a la permisión de
Clínicas y Hospitales, S. A. que permite la participación de ellos en sus instalaciones
hospitalarias, que dicho sea de paso, cobró los servicios hospitalarios que prestó, como son
los medicamentos, enfermeras, anestesiología, etc., (f. 151-144) circunstancias éstas que sin
lugar a equívocos, ponen de relieve la existencia de la relación contractual entre las partes y
la responsabilidad que recae en Clínicas y Hospitales, S. A. en virtud de la culpa "in
elijendo" e "in vigilando" que tiene que asumir con respecto a los Doctores que
intervinieron y que es la demandada quien los escoge y permite ejercer la medicina en sus
instalaciones, lo que incluye no sólo al cuerpo de anestesiólogos, sino también al cirujano.

Es más, aún si estuviésemos frente a la ausencia de relación contractual entre el paciente (o

sus representantes) y Clínicas y Hospitales, S. A., y que la relación existe sólo entre los
primeros y el médico cirujano, no puede dejar de considerarse que la clínica obtiene un
lucro con la prestación de los servicios que brinda el médico, lo que hace razonable que
cargue con las consecuencias de la culpa en que pueda incurrir este profesional.

Sobre esta obligación que asumen los centros hospitalarios, para la mayoría de los autores y
entendidos en materia de responsabilidad médica, se traduce en una responsabilidad directa,
tal como nos explica el abogado Salvadoreño ROBERTO ENRIQUE RODRIGUEZ en su
monografía titulada "Responsabilidad en el ejercicio profesional: a propósito de la
denominada malpraxis médica.", en la que indica lo siguiente:

"Y es que independientemente de la responsabilidad directa del médico

frente a su paciente por las culpas en que incurra en su intervención
profesional, existe también una responsabilidad directa de la entidad
asistencial que se ha obligado a dar asistencia médica al paciente ya sea
onerosa, mediante el pago de servicio o de cuota en el caso de seguros de
salud u obras sociales públicas o privadas, ya sea gratuita en
establecimientos hospitalarios. Esa obligación de prestar asistencia médica
lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y
accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas
de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución
del contrato" (fuente: correo electrónico. http:llwww.uv.es/ ripj/3salva.htm).

Por otra parte, también subsiste para Clínicas y Hospitales, S. A., aunque sea por hechos de
otras personas, como los anestesiólogos que intervinieron, la obligación de seguridad por la
cual debe responder al menor y sus padres.

En cuanto a esta obligación de seguridad que recae en los centros hospitalarios, que a
diferencia de la responsabilidad del médico, es una obligación de resultado y no de medio,
el tratadista JAVIER TAMAYO, citado por SERGIO YEPES RESTREPO, en su obra La
Responsabilidad Civil Médica, nos indica lo siguiente:

"Esa obligación es, en principio, de resultado, en relación con los daños que
sufre el paciente que no ha desempeñado ningún papel activo en la
producción del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del
hospital lesionan al paciente; pero es de medio en relación con los daños que
éste sufra cuando ha desempeñado un papel activo en la producción del
hecho, como cuando el enfermo, al levantarse, sufre una fractura. En este
último caso, la víctima deberá probar alguna falla en el instrumental o una
defectuosa información suministrada por el hospital."

Continúa manifestando el Doctor en Derecho, SERGIO YEPES, que:

 "Nuestra posición con relación a la obligación de seguridad es que ésta es de
naturaleza del contrato de hospitalización, y por ello los daños que se causen
al paciente dentro de sus instalaciones y con ocasión de su estadía allí,
conllevan la responsabilidad de la clínica cuando éstos son causados sin
culpa de la víctima.
La institución hospitalaria tiene una obligación de seguridad en cuanto a la
eficacia de los servicios asistenciales e instrumentales, por lo que 'si la
entidad asistencial se ha obligado a proporcionar asistencia médica por
medio de profesionales de su cuerpo médico, no sólo es responsable de que
el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones, en cuanto
a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no
sufra daño por deficiencia en la prestación prometida; en esto consiste,
precisamente, la obligación de seguridad." (La Responsabilidad Civil
Médica. Biblioteca Jurídica Diké, 1999, págs. 87-88)

Repetimos, en el presente caso, los servicios hospitalarios que prestó Clínicas y Hospitales,
S. A., incluían el servicio de anestesiología que fue proporcionado, de acuerdo a las
pruebas, de manera negligente por las demandadas Doctoras Anestesiólogas Xiomara de
Rovira y Sonia Portillo y por el Doctor Ramón Crespo Berges que fue quien ordenó e
intervino en la operación quirúrgica del paciente, utilizando para ello las instalaciones y
servicios hospitalarios de Clínicas y Hospitales, S. A.

La participación de estos médicos no excluyó lo que la doctrina denomina la

responsabilidad de seguridad que es colateral a la responsabilidad directa que tiene el
centro hospitalario de prestar los servicios y que consiste en el deber de garantizar al
paciente, ya como obligación de resultado, las prevenciones y cuidados destinados a evitar
accidentes o minimizar los riesgos propios que acechan a quienes por tener la salud
quebrantada confían en esos centros de salud, al que como en el caso presente fue remitido
y recibido para ser operado el menor MALEK.

En los motivos tercero al quinto la recurrente esgrime como infracciones de la sentencia, el

hecho de que en la misma se sostiene erróneamente la existencia presunta de una
responsabilidad solidaria entre todos los demandados, siendo que de acuerdo a la ley, la
concurrencia de dos o más deudores no implica que cada uno de ellos deba responder por la
totalidad de la obligación, ya que es necesario que el carácter solidario de la obligación esté
expresamente determinado.

Indica la recurrente que se le está atribuyendo responsabilidad solidaria pese a que entre
ella y las facultativas demandadas, no existían vínculos obligacionales de solidaridad.

Veamos lo que con respecto a este punto dejó sentado a fojas 4300 - 4301, la sentencia
recurrida:

"Acreditada la negligencia médica de los doctores RAMON CRESPO

BERGES, XIOMARA M. DE ROVIRA Y SONIA PORTILLO, se impone,
en base al precepto del artículo 986 del Código Judicial, la condena de
dichos demandados a pagar los daños y perjuicios derivados de tal accionar
 negligente, condena ésta que se hace extensiva, de igual forma, al
establecimiento hospitalario donde fue internado el menor ENRIQUE
MALEK VALLADARES, o sea, CLINICAS Y HOSPITALES, S.A., pues
si bien, en la parte motiva de la sentencia venida en apelación no se dan las
razones para justificar la condena de dicho centro hospitalario, el Tribunal
hace suyo el planteamiento que sobre este tema trae la apoderada judicial de
los demandantes en el escrito de oposición a los recursos de apelación bajo
estudio que, para ilustración se transcribe a continuación:
".............................
Sea cual fuese el criterio que se adopte con respecto al fundamento de la
responsabilidad de los organismos intermedios: contractual puro; aplicación
de la teoría del riesgo; responsabilidad por el hecho de otro; seguridad
implícita y accesoria en toda clase de contrato y, en especial, en el de
asistencia médica, lo cierto es que la responsabilidad es indubitable-claro
está-, como se ha dicho si existe falta médica-y debe funcionar de modo
solidario entre todos los obligados que directa o indirectamente han tenido
intervención en el control de asistencia médica" (ARTURO RICARDO
YUNCANO. "RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS
MEDICOS". ED. UNIVERSIDAD, Buenos Aires, 1986, págs. 129 y 130)."

Por su parte, la sentencia de primera instancia, que sirve de sustento al fallo recurrido, con
respecto a la obligación solidaria que abarca a Clínicas y Hospitales, indicó:

"Aún cuando la representación forense de Clínicas y Hospitales, S.A.

sostiene, primero que dicha persona no ha incurrido en ninguna conducta o
acto que le sea imputable y frente al cual tenga que responsabilizarse,
tampoco sea(sic) demostrado que la Sociedad Anestesiólogos, S.A. incurrió
en conducta negligente, de modo que apreciada esa realidad al amparo del
ordenamiento jurídico vigente estima que no hay configurada
responsabilidad para el Hospital Paitilla; pero lo cierto es que, contrario a
este planteamiento, el Juzgado ha convenido en que Clínicas y Hospitales,
S.A. debe responder indirectamente y de manera solidaria con los sanitarios
por los daños y perjuicios materiales y morales que se causaron al paciente y
sus padres. Ciertamente el Hospital Paitilla no contrató directamente con el
paciente, pero indirecta y tácitamente contrató con él y sus padres desde que,
primero ofreció las instalaciones y demás facilidades hospitalarias y
segundo, porque fue el mismo Hospital Paitilla quien contrató los servicios
de anestesiología con la Sociedad de Anestesiólogos, S.A., misma que
aunque sus miembros son sujetos llamados a responder por sus propios
actos, no puede desconocerse que de las relaciones contractuales que dicha
sociedad suscribe nacen obligaciones que deben cumplirse al amparo de la
Ley, máxime en este caso que el Hospital Paitilla únicamente permite que
puedan dar anestesia a los pacientes en ese centro médico, los miembros de
la Sociedad de Anestesiólogos, S.A." (F.3882)

En el presente caso, en el acto operatorio en el que se produjo el hecho, intervinieron varios

profesionales de la medicina, como son, el médico cirujano y las anestesistas, utilizándose
implementos, medicamentos e instalaciones de un centro hospitalario de propiedad de
Clínicas y Hospitales, S. A., y de dicha intervención, por la actuación negligente de quienes
intervinieron, resultó un daño al paciente, daño que tiene que ser indemnizado por todos los
que de manera directa o indirecta intervinieron o participaron en la producción del hecho, y
siendo todos profesionales de la medicina tenían la posibilidad de notar el riesgo que
ofrecía el paciente y la reacción dañosa que podía sobrevenirle sobre la cual en lugar de
adoptar las precauciones necesarias, optaron conjuntamente por continuar con el acto
operatorio y el procedimiento de inducción de gases anestésicos en un paciente que acababa
de sufrir una bradicardia y paro cardíaco-respiratorio, lo que le produjo daños en la salud.
Bajo tales circunstancias, lo lógico es que el juzgador, establecido como ha quedado el
nexo causal y el daño, establezca también una responsabilidad colectiva de todos. Lo cierto
es que el acto se produjo con la participación de todos; esto es, médico cirujano,
anestesiólogas y en un centro hospitalario y la realización del acto trajo consecuencias
dañosas a varias personas, consecuencias por las que han de responder de manera solidaria
desde el momento en que se trata de un solo acto dañoso en el que concurrieron varias
personas en su producción, personas en las que, como indicáramos anteriormente, existen
vínculos obligacionales entre ellas que generan responsabilidad frente a los que de ellos
requirieron servicios médicos.

Sobre esta responsabilidad conjunta que recae en los profesionales de la medicina que
intervinieron hay pruebas suficientes en el expediente y, en especial, se cuenta con la propia
certificación firmada por las demandadas, Dras. SONIA PORTILLO y XIOMARA DE
ROVIRA, en la que aceptan la decisión de continuar, conjuntamente con el cirujano, con la
operación que resultó con hechos dañosos al paciente, certificación en la que de manera
expresa dejan constancia de lo siguiente:

"...
Se solicitó urgentemente la presencia de un cardiólogo quien opina, al
examinarlo, que el paciente había recuperado su ritmo cardíaco a FC-160X1:
se le administra además Bicarbonato, y decide esperar a que recupere
espontáneamente. Al recuperar sus movimientos y frecuencia respiratoria y
cardica, (sic) se decide, en conjunto con el cirujano, continuar con la
cirugía." (F. 256) (Enfasis de la Sala)

Esta participación en conjunto da origen a lo que en la doctrina se conoce como la teoría de

la responsabilidad colectiva que se tiene como subsidiaria de la responsabilidad individual
y que "conduce a que el juez condene a todos los integrantes del grupo que produjo el
resultado dañoso, por la imposibilidad de demostrar cuál de ellos fue el que produjo el
daño, siempre y cuando se haya probado que éste fue causado por el grupo mismo."
(SERGIO YEPES RESTREPO. "La Responsabilidad Civil Médica". Colombia, 1999, pág.
71)

El citado autor fundamenta la justificación de esta teoría en la equidad, previa la

comprobación del daño causado y su origen, es decir el nexo causal y explica:

"Por ello la equidad impone que en caso de que un grupo en el curso de una
acción colectiva cause daño a alguien, sin que sea posible establecer con
 certeza el autor del perjuicio, se deba considerar responsable a todos los
participantes de la acción.
...
El doctrinante Jorge Bustamante Alsino, después de analizar la
responsabilidad colectiva, señala que esta teoría es perfectamente aplicable
al trabajo médico en equipo. Este autor considera que si un paciente sufre un
menoscabo en el cuerpo o en la salud por causa de la indebida aplicación de
un equipo médico, surge la responsabilidad colectiva de todos los
integrantes si no es posible identificar al autor del daño..." (ob. Cit. Pág. 71-
72).

Determinada la responsabilidad colectiva existente entre los demandados, queda por

determinar si ésta a la vez es de carácter solidario como lo sostiene la sentencia recurrida y
que según el casacionista, tal solidaridad es atribuida erróneamente a Clínicas y Hospitales,
S. A. por cuanto no existe vínculo obligacional entre los deudores ni el carácter solidario
fue expresamente determinado.

En líneas anteriores hicimos referencia a la participación que tuvo cada uno de los
demandados quienes tuvieron en común a un mismo acreedor (el paciente y sus padres) y
quienes en equipo participaron en un mismo hecho en el que conjuntamente actuaron de
manera negligente ocasionando los daños y perjuicios que son reclamados en este proceso.

Para los efectos de la solidaridad, la Sala no puede pasar por alto, en primer lugar, la
participación y responsabilidad colectiva de los demandados y en segundo lugar, que ésta
es ejercitada en un acto médico, por profesionales de la medicina, en un salón de
operaciones en el que se pone en juego la vida de una persona, razón suficiente para que el
menor descuido o negligencia sea visto, tratado y juzgado con interés especial, sin que esto
sea considerado como apreciación a-priori ni adversa, sino para resaltar el hecho de que es
la salud y el ser humano, como interés general, lo que se debe anteponer ante cualquier otro
interés.

Es por ello que en el caso específico de la solidaridad, si bien ella es admitida sin reservas
por la doctrina y la mayoría de las legislaciones, como la nuestra, en la responsabilidad
extracontractual o aquiliana sin necesidad de determinación expresa, no se puede
desconocer que fuera de este tipo de responsabilidad también existe la necesidad de
salvaguardar el interés general cuando se dan ciertas circunstancias como por ejemplo, que
varios sujetos están relacionados, aunque por diversos contratos, con un mismo acreedor a
quien de manera conjunta causan un daño que proviene del mismo hecho, como puede
ocurrir en las intervenciones médicas que se realizan en equipo o colectivamente y no es
posible deslindar la medida en que han contribuido al daño que en conjunto causaron.

Lo anterior nos lleva a que si bien desde el punto de vista contractual la solidaridad no tiene
cabida ya que el artículo 1024 del Código Civil excluye expresamente esta posibilidad,
salvo que la obligación así lo determine expresamente, en el caso bajo estudio es claro que
se dió la circunstancia anotada anteriormente, ya que concurrieron varios deudores que
aunque adquirieron la obligación separada e indirectamente, por la naturaleza de la
obligación misma, la forma en que la llevaron a cabo y la culpa o negligencia en que
incurrieron al operar al menor MALEK, es de resaltar que todos convergieron en un mismo
y sólo acto, y todos estaban relacionados con el mismo paciente, aunque repetimos, por
diversos contratos.

Ante tales circunstancias, la Sala tiene necesariamente que colegir que los demandados
lesionaron el específico deber de cuidado que la profesión médica les exige en relación con
el riesgo que la actividad conlleva por tratarse, repetimos, de la salud y la vida de una
persona y si en la actividad que desplegaron se demostró que actuaron conjuntamente, sin
la posibilidad de deslindar el grado de responsabilidad entre ellos, lo correcto es que los
demandados respondan solidariamente. Esta situación, como es lógico, permite a los
demandantes dirigirse contra cualquiera o todos los obligados, a pesar de que tratándose de
responsabilidad contractual el artículo 1024 del Código excluye la presunción de
solidaridad. En el caso bajo estudio habría que admitirla por la naturaleza de la relación
contractual, las circunstancias especiales antes explicadas en que se causó el daño y el
interés jurídico a tutelar, aunque la voluntad de las partes no lo hayan manifestado así
expresamente.

La anterior posición de la Sala viene fundamentada en que hoy día existe una tendencia
marcada a atenuar la rigurosa aplicación del artículo 1024 del Código Civil en lo que se
refiere a dejar determinada expresamente la solidaridad en las obligaciones contractuales, si
es que las responsabilidades que de ellas surgen son de naturaleza y características
especiales e indeterminables por la plurabilidad de sujetos pasivos de la obligación
reclamada, siendo que lo correcto y buen juicio aconseja es que el perjudicado pueda
reclamar íntegramente la obligación a uno o todos los responsables, como si se tratare de
una obligación solidaria.

Sobre este particular nos permitimos transcribir a continuación pronunciamientos del

Tribunal Superior de España, respecto a la aplicación e interpretación del artículo 1137 del
Código Civil de ese país, cuyo contenido es idéntico al artículo 1024 del nuestro:

"....Si bien el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad procede
cuando la obligación expresamente la establezca, la jurisprudencia actual
reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e imperatividad el pacto
expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación
correctora al precepto citado, para alcanzar y estimar la concurrencia de
solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de
las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que
declara en su inicio el artículo civil 1138, por quedar patente la comunidad
jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el
contrato. Resulta suficiente que aparezca evidenciada la voluntad de los
contratantes de haberse obligado <in solidum> (Sentencias de 26 julio de
1989 [RJ 1989, 5780], 11 octubre 1989 [RJ 1989, 6906]. 29 abril y 19
diciembre 1991 [RJ 1991, 3066 y 9409] y 26 enero 1994 [RJ 1994, 445],
entre otras muy numerosas y con referencia expresa a los contratos de
arrendamiento de obras, Sentencias de 7 octubre 1982 [RJ 1982, 5546] y 7
enero 1984 [RJ 1984, 340]). (STS 17 octubre 1996 [RJ 1996, 7115]). En
 parecidos términos STS 1 marzo 1996 (RJ 1996, 1988)." (Pág. 1356 Código
Civil Español)
...
"Una manera consolidada y pacífica la doctrina de esta Sala (SS. 11 de
febrero 1927; 23 junio 1956 [RJ 1956, 2721]; 5 mayo 1961 [RJ 1961, 2310];
30 marzo 1973 [RJ 1973, 1131]; 7 enero y 7 abril 1984 [RJ 1984, 340]; 26
junio 1989 [RJ 1989, 4785] Y 11 OCTUBRE 1989 [RJ 1989, 6906]), en la
que se viene sustentando la tesis de que el art. 1137 del Código Civil, ha
merecido una interpretación correctora de dicha drástica y rigurosa
normativa en orden a exigir una expresa manifestación en favor de la
solidaridad precisando una explícita constatación en favor de la solidaridad,
admitiendo también su existencia cuando las características de la obligación
permiten deducir la voluntad de los interesados de crear una <obligatio>
generadora de responsabilidad solidaria y de modo especial cuando se trata
de facilitar y estimular la garantía de las demás partes contratantes. (STS 26
enero 1994 [RJ 1994, 445])." (Pág. 1357 Código Civil Español)
...
"La jurisprudencia viene atenuando el rigor del último párrafo del citado
precepto, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de los
contratantes de haberse obligado <in solidum> o resulte dicha solidaridad de
la propia naturaleza de lo pactado -así SSTS 12 noviembre 1955 (RJ 1956,
205), 2 MARZO 1981 (RJ 1981, 879), 14 febrero, 15 marzo y 7 octubre
1982 (RJ 1982, 1377 y 5546,) 7 y 30 abril 1983 (RJ 1983, 2104 y 2200), 26
abril 1985 (RJ 1985, 1991), 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5943), 27 mayo
1987, etc.-. (STS 26 julio 1989 [RJ 1989, 5780]). En igual sentido las SSTS
19 julio 1989 (RJ 1989, 5761) y 13 febrero 1989 (RJ 1989, 832)." (Pág.
1357 Código Civil Español)

"...Que en materia de responsabilidad y muy especialmente cuando su causa

originadora se encuentra en esos complejísimos establecimientos
asistenciales dirigidos a la atención sanitaria de cada vez más amplios
grupos de población, para inquirir cuál pueda ser la de alguno o varios de
sus miembros, se hace preciso acudir a una interpretación no sólo lógica sino
también sociológica de los preceptos reguladores de dicha institución, sin
olvidar el soporte de la aequitas aquí siempre conveniente; y en todo
momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo,
como tiene declarado reiteradamente esta Sala, con objeto de lograr que en
estos casos la aplicación del Derecho constituya el medio más idóneo para el
restablecimiento del orden perturbado." (Responsabilidad Civil Por Actos
Médicos, Problemas de Prueba, Ricardo de Angel Yagüez, pág. 44)
(Sentencia del Tribunal Supremo de España de 16 de diciembre de 1987).

A no dudarlo, es incuestionable que en términos generales no se pueda hablar de

solidaridad y responsabilidad contractual sin que tal solidaridad haya sido expresamente
acordada (en materia civil), pero como quedó expuesto, por razones jurídicas y de equidad
sociológica como bien lo puntualiza la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1987 del
Tribunal Supremo de España contenida en la última de las citas transcritas líneas antes, se
dan excepciones que en la doctrina han ocasionado un sinnúmero de discusiones en pro y
en contra, lo que ha dado surgimiento a la responsabilidad "in solidum" en la que cada uno
de los obligados lo está "por el total, sobre todo cuando, cometido el hecho perjudicial por
varias personas, no es posible distinguir entre ellas la parte de cada una en la perpetración
del hecho, o en sus consecuencias perjudiciales. Lógico y jurídico es que, en casos tales,
cada una de ellas sea obligada a repararlo, como si ella sola lo hubiese cometido." (DE
GASPERI, LUIS. "Tratado de Derecho Civil". II Tomo, 1964, pág. 410)

Así, se sostiene que mientras que la obligación solidaria nace de la ley, como en el caso de
la responsabilidad extracontractual o por voluntad de las partes, caso de responsabilidad
contractual, la obligación "in solidum", "por el contrario, tiene lugar independientemente de
toda disposición de la Ley. Nace por la fuerza misma de las cosas, impuesta por la
necesidad de situaciones, cuando, en efecto, de esas situaciones surge una obligación en la
que varias personas deben el todo." (Idem. pág. 411)

De acuerdo a la doctrina y dado que en las obligaciones "in solidum" el perjudicado puede
demandar por el todo a cualquiera de los deudores "sin que rijan los efectos propios de las
obligaciones solidarias; se alude así a una solidaridad imperfecta, porque no lo es en rigor
en su sentido estricto. .... Desde el punto de vista práctico y de la efectividad de la
satisfacción a la víctima, sus efectos son similares a los de la solidaridad plena o perfecta.
Es decir, la responsabilidad incide indistintamente y por el todo sobre ambos" (Idem. IV
Tomo, págs. 329-330).

Según el autor y profesor en Derecho Civil, JAVIER TAMAYO JARAMILLO, ya citado

en este fallo, en el Derecho Colombiano, al igual que en nuestra legislación, la solidaridad
recibe distinto tratamiento según se trata de obligaciones civiles o mercantiles y tratándose
de obligación civil contractual, la solidaridad debe ser convenida entre las partes
contratantes. Pero indica el autor, que tratándose de dos o más deudores de prestaciones
independientes que al ejecutarse en forma conjunta causan un daño al acreedor, "cada uno
de los deudores, individualmente considerado, es responsable de la totalidad de los daños
sufridos por el acreedor ... En tales circunstancias, por un mecanismo que analizaremos más
adelante, dicho acreedor podrá cobrar la totalidad a todos y cada uno de los deudores
contractuales, acudiendo a lo que denominaremos obligaciones al todo. En el fondo se
cumple la misma finalidad principal de la solidaridad, cual es la de permitir a la víctima
reclamar la totalidad de la indemnización a todos o a cualquiera de los deudores". (JAVIER
TAMAYO JARAMILLO. "De la Responsabilidad Civil". Tomo I. Temis, Colombia, 1999,
págs. 44-45)

Esta "obligación al todo" es a la que nos referimos líneas anteriores al hacer referencia a las
obligaciones "in solidum" pero que el autor las asimila, estas últimas, a las solidarias, para
evitar confusiones y diferenciarlas de las "obligaciones al todo", justificando la existencia
de éstas de la siguiente manera:

"...si la solidaridad en materia civil tiene que ser establecida por la ley, por el
testamento o la convención, la práctica muestra sin embargo una serie de
 casos en los que, sin existir solidaridad, cada uno de los deudores o de los
responsables del daño debe pagar la totalidad de la indemnización como si
sólo él hubiera causado el daño...
.........................................
Se ha creado así una figura de carácter pretoriano que la jurisprudencia y la
doctrina francesa han denominado obligación 'in solidum', pero que nosotros
preferimos denominarla 'obligación al todo', ya que nuestro artículo 1568 del
Código Civil identifica los vocablos 'obligación solidaria' o in solidum...,
diremos que en Colombia existen, de un lado, las obligaciones solidarias o in
solidum (C.C. art. 1568) y, del otro, las obligaciones al todo.
En la práctica, ambas obligaciones permiten a la víctima reclamar la
totalidad de la indemnización a todos o a cada uno de los responsables, en la
medida que, desde el punto de vista de la causalidad, cada uno de los
responsables, causó la totalidad del daño" (subraya la Sala) (Idem. Págs. 45-
46).

En el presente caso, como quedó dicho, se demostró la responsabilidad conjunta o colectiva

de los demandados quienes, como lo decidió la sentencia recurrida, deben responder al todo
de manera conjunta o separada como si fueran solidarios en los términos expuestos en el
artículo 1024 en concordancia con el 1031, ambos del Código Civil, ya que, como también
quedó expuesto, no se determinó el grado de responsabilidad de cada uno de los
demandados, ni el eximente de culpa individual de alguno de ellos, sino por el contrario,
quedó demostrada la actuación conjunta y negligente en la actividad que todos desplegaron
y que causaron los daños a la salud de un paciente que reclama su indemnización.

Para la Sala lo antes expuesto tiene su razón de ser por cuanto que en este tipo de
obligaciones lo que ocurre es que tanto los médicos intervinientes, así como el centro
hospitalario, llevan implícito en sus obligaciones al prestar el servicio, el deber de cuidado
en relación con un mismo objeto y riesgo, deber de cuidado que al ser lesionado sin la
posibilidad de deslindar la medida en que cada uno de los demandados ha contribuido al
daño, lo justo es que los perjudicados puedan dirigirse contra uno o todos los obligados por
la totalidad de la indemnización que corresponda.

Concluye la Sala, por las razones que se han dejado expuestas, que las violaciones a los
artículos citados por la recurrente no se producen, por lo que se desestima el vicio de
ilegalidad formulado en el recurso de casación que se examina.

La segunda causal invocada por la demandada CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. consiste

en la infracción de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la
apreciación de la prueba, que ha influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida.

Los motivos que le sirven de fundamento son del tenor siguiente:

PRIMERO: Sin que los demandantes hubieran demostrado la presencia de

actos de negligencia médica y vínculo de causalidad entre la condición de
salud del paciente ROBERTO ENRIQUE MALEK y la actuación
profesional de los doctores RAMON CRESPO BERGES, SONIA
PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA, que son presupuestos de hecho de
las normas en la que se funda la demanda, la sentencia recurrida
erróneamente condena a CLINICAS Y HOSPITALES, S.A. sosteniendo que
estaban probadas conductas culposas de los citados médicos y que por ello
se justificaba imponer a todos los demandados una condena solidaria.
SEGUNDO: La sentencia impugnada, al atribuir a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. una responsabilidad solidaria en el reclamo que los
demandantes plantean a los Dres. RAMON CRESPO BERGES, SONIA
PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA, no apreció, como lo ordena la ley,
la competencia y experiencia de los especialistas y el fundamento de las
categóricas conclusiones que ellos expusieron respecto a la inexistencia de
actos de negligencia médica y ausencia de nexo causal entre la conducta de
los referidos galenos y la condición que experimentó el paciente ROBERTO
ENRIQUE MALEK, tal como quedaron plasmadas en los dictámenes
periciales que a continuación se precisan: (a) Dictamen rendido por los
Doctores Mario Julio Garibaldo, Adriana Velásquez, Carmen Báez de Ulloa,
Carmen Crespo y Pedro Santamaría, que milita a fojas 1032 a 1036 del
Tomo II del expediente; (b) Dictamen rendido por los Doctores Marco
López, Walter Valverde, Claude de López, Carmen Báez de Ulloa, Jorge
Sinclair, Pedro González, Adriana Velásquez y Luis Núñez, que figuran a
fojas 2918 a 2929 del Tomo VI del expediente; (c)Dictamen rendido por los
Doctores Abdiel Ovalle y Adriana Velásquez, que militan a fojas 2057 a
2063 del Tomo IV del expediente; (d) Dictamen rendido por los Dres. Pedro
González y Luis Núñez que militan a fojas 1395 a 1399 del Tomo III del
expediente; (e) Dictamen rendido por los Doctores Adriana Velásquez y
Pedro Santamaría que militan a fojas 565 a 581 del Tomo I del expediente.
(f) Dictamen rendido por los Dres. Adriana Velásquez y Pedro Santamaría
que figuran a fojas 649 a 656 del Tomo I del expediente. (g) Dictamen
rendido por los Dres. Adriana Velásquez y Pedro Santamaría que milita a
foja 643 a 648 del Tomo I del expediente.
TERCERO: La sentencia impugnada atribuyó, por error, a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. una responsabilidad solidaria que no tiene por las
actuaciones profesionales que ejecutaron los médicos RAMON CRESPO
BERGES, SONIA PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA respecto de su
paciente ROBERTO ENRIQUE MALEK, siendo que en el expediente
estaba acreditada la existencia de la empresa SOCIEDAD DE
ANESTESIOLOGOS, S.A. y de que ésta, por sus relaciones contractuales
con las Doctoras Portillo y Rovira, era la encargada de prestar el servicio de
anestesiología al referido paciente MALEK, con lo cual no apreció la fuerza
probatoria de documentos públicos (foja 1493 del Tomo III del expediente)
y privados (fojas 251 a 255 y fojas 256 a 258 del Tomo I del expediente) que
demuestran que la ausencia de vínculos obligacionales que justificaran una
condena solidaria entre ellos.
CUARTO: La sentencia censurada condenó solidariamente a CLINICAS Y
HOSPITALES, S.A. en el reclamo que plantean los demandantes, a pesar de
que éstos no demostraron, como lo exige la ley, que los profesionales de la
medicina RAMON CRESPO BERGES, SONIA PORTILLO y XIOMARA
 DE ROVIRA eran dependientes o subordinados de nuestra representada en
una forma que dicha entidad era responsable por las actuaciones médicas
desplegadas por dichos facultativos en relación con su paciente ROBERTO
ENRIQUE MALEK V.
QUINTO: La sentencia recurrida condenó a CLINICAS Y HOSPITALES,
S.A. al pago de la exhorbitante (sic) suma de CIEN MIL BALBOAS
(B/100,000.00) en concepto de daño moral, sin que se tomara en
consideración los parámetros legales preestablecidos para la tasación del
daño moral, infringiendo con ello el precepto jurídico sustantivo que
consagra un conjunto de factores que deben ser evaluados al determinar el
monto de una indemnización por ese concepto (grado de responsabilidad,
situación económica de la víctima, circunstancia del caso, etc.).
SEXTO: Las anteriores infracciones incidieron sustancialmente en la parte
dispositiva de la sentencia recurrida." (Fs. 4456-4458)

Como consecuencia de los cargos que se señalan en los motivos anteriormente transcritos,
la parte recurrente alega la violación de los artículos 773, inciso primero; 967, 823, inciso
primero; y 845, inciso primero, todos del Código Judicial y los artículos 986; 989, inciso
primero; 990, 992, inciso primero; 1100; 1644; 1645, incisos primero y cuarto; y 1644a,
inciso quinto, todos del Código Civil.

En primer lugar, la parte recurrente sostiene que la sentencia de segunda instancia, al

atribuirle a CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. una responsabilidad solidaria en el presente
caso, no apreció los informes periciales que se analizarán a continuación, de los cuales, en
su opinión, se debió concluir que no existieron actos de negligencia médica ni nexo causal
entre la conducta de los Doctores RAMON CRESPO BERGES, XIOMARA DE ROVIRA
y SONIA PORTILLO y la condición que experimentó el paciente ROBERTO ENRIQUE
MALEK.

La Sala debe referirse, entonces, a cada una de las pruebas mencionadas en el motivo
segundo.

1) Dictamen rendido por los Doctores MARIO JULIO GARIBALDO, ADRIANA

VELASQUEZ, CARMEN BAEZ DE ULLOA, CARMEN CRESPO y PEDRO
SANTAMARIA (fs. 1032-1036, Tomo II): Este peritaje tomó como base lo observado en la
diligencia de reconstrucción que tuvo lugar el 15 de julio de 1993, en el quirófano N° 4 del
Centro Médico Paitilla, lugar donde sucedieron los hechos relativos a la controversia.

En este informe los peritos llegaron a las siguientes conclusiones:

a) Que el procedimiento de inducción de la anestesia, así como las labores de monitoreo,

intubación y demás, se desarrollaron en forma adecuada y responsable, acordes con las
prácticas usualmente observadas en estos casos.

b) Los procedimientos terapéuticos, de reanimación y los cuidados y tratamientos que se le

dispensaron al paciente MALEK, fueron prudentes y adecuados a la condición que
presentó.
c) La situación por la que atravesó el paciente MALEK no guardó ninguna relación de
causa-efecto con la actuación, cuidados y atenciones médicas que le brindaron los Doctores
Sonia Portillo, Xiomara de Rovira y Ramón Crespo Berges.

Considera la Sala que de acuerdo con el artículo 967 del Código Judicial, este dictamen
pericial no constituye prueba de que los citados doctores no hayan incurrido en negligencia,
puesto que aún aceptando que la reacción sufrida por el paciente MALEK fuera
impredecible como alegan, luego de haber ocurrido la primera manifestación de la misma y
tratándose de una cirugía electiva que aún no se había iniciado, lo prudente hubiera sido
posponer la misma hasta que se hicieran estudios más profundos sobre dicha reacción y no
continuar con dicho procedimiento.

2) Dictamen pericial rendido por los Doctores MARCO LOPEZ, WALTER VALVERDE,
CLAUDE DE LOPEZ, CARMEN BAEZ DE ULLOA, JORGE SINCLAIR, PEDRO
GONZALEZ, ADRIANA VELASQUEZ y LUIS NUÑEZ (fs. 2918-2929, Tomo VI): En
este dictamen los peritos señalan que la reacción que presentó el paciente MALEK se debió
a los medicamentos de anestesia la que, por su naturaleza, era impredecible, aclarando
también que el cuadro neurológico final que presentó fue producto de un edema cerebral
que no fue consecuencia de un paro cardíaco.

Concluyen manifestando que, en su opinión, "... el procedimiento de reanimación y los

recursos médicos, terapéuticos y de monitoreo que recibió el paciente ROBERTO E.
MALEK el 13 de octubre de 1989 fueron adecuados y prudentes, por lo que de ninguna
manera puede considerársele irresponsable, negligente o de mal juicio". (Fs. 2922-2923)

Esta corporación de justicia estima que este peritaje tampoco exime de responsabilidad a
los doctores demandados, puesto que se refiere a los procedimientos de reanimación que
recibió el paciente luego de experimentar cada una de las dos reacciones; pero no justifica
por qué se prosiguió con la intervención quirúrgica, luego de que el menor sufriera la
primera de ellas.

3) Dictamen rendido por los Doctores PEDRO GONZALEZ y LUIS NUÑEZ (fs. 2057-
2063, Tomo IV): En esta prueba los peritos describen el proceso de administración de
anestesia que recibió el paciente MALEK, aclarando que el mismo fue sometido a una
evaluación pre-anestésica "correcta y adecuada"; concluyendo que consideran que "... las
acciones médicas que se adoptaron ante las condiciones que presentaba el paciente
MALEK VALLADARES sí fueron adecuadas y prudentes". (F. 2062)

La Sala estima que este peritaje tampoco aporta ningún elemento nuevo de convicción en
cuanto a la conducta de los profesionales de la medicina demandados en este proceso.

4) Dictamen rendido por los Doctores PEDRO GONZALEZ y LUIS NUÑEZ (fs. 1395-
1399, Tomo III): Se trata de un informe pericial en el que se hace una explicación de cada
una de las clases de evaluación pre-anestésica que se practican.

Además, se señala que cuando el paciente MALEK ingresó al Centro Médico Paitilla, la
evaluación pre-anestésica para los pacientes ambulatorios como él, "... la practicaba el
anestesiólogo correspondiente antes del ingreso del paciente para la cirugía, utilizando a
este respecto la modalidad de una evaluación preanestésica (sic) verbal, desarrollada por
una entrevista entre el médico y el paciente".

La Sala advierte que este dictamen no contribuye a dilucidar el punto controvertido, es

decir, la existencia o no de negligencia en la actuación de los médicos demandados.

5) Dictamen rendido por los Doctores ADRIANA VELASQUEZ y PEDRO

SANTAMARIA (fs. 565-581, Tomo I): En este informe los peritos explican lo que es un
paciente ambulatorio y señalan que la cirugía que se le iba a practicar al menor MALEK es
considerada como cirugía electiva y no de urgencia.

Continúan manifestando que si bien al menor MALEK se le realizó una evaluación pre-
anestésica, no se utilizó el formulario con el que cuenta el Centro Médico Paitilla con ese
propósito.

Indican también que a dicho paciente "... no se le llegó a dar una anestesia total para
provocar en él un nivel de analgesia que permitiera realizar la proyectada cirugía, porque el
evento se presentó inmediatamente después de la intubación sin llegar a alcanzar el plano
de anestesia quirúrgica". (Fs. 573-574)

Concluyen diciendo que si el menor MALEK, "... hubiera presentado paro cardíaco, la
rápida respuesta y breve duración del evento así como la estabilización de sus signos vitales
junto con la evaluación de un especialista, hacía factible la continuación del
procedimiento". (F. 279)

Este informe tampoco contribuye a determinar la inexistencia de negligencia médica y

ausencia de nexo causal entre la conducta de los médicos demandados y la condición que
experimentó el paciente MALEK. Más bien parece reconocer que el mismo sufrió un paro
cardíaco pero que, debido a su rápida recuperación, se resolvió continuar con la cirugía; lo
cual, en opinión de la Sala, y como también concluyeron los juzgadores de primera y
segunda instancia, constituye un acto imprudente, luego de la reacción que acababa de
padecer el menor.

6) Dictamen pericial rendido por los Doctores ADRIANA VELASQUEZ y PEDRO

SANTAMARIA (fs. 649-656, Tomo I): En esta experticia se definen las distintas clases de
pacientes, las de cirugía y también se incluyen las definiciones de otros términos médicos
relacionados con este procedimiento.

En relación con el paciente MALEK los peritos manifestaron lo siguiente:

a) Que "... observó recuperación del evento antes de los cinco minutos que establece como
promedio de recuperación, según la prueba de Collins, Esto es, signos vitales estables y
ausencia de signos neurológicos". (F. 655)
b) Que, de acuerdo con esos resultados, sí podía continuarse con una cirugía electiva como
la que requería el menor MALEK.

c) Que el paciente MALEK padeció coma medicamentoso de tipo reversible.

La Corte estima que la opinión de los peritos de que podía continuarse con la cirugía luego
de que el menor sufriera la primera reacción a la anestesia, tratándose de un procedimiento
quirúrgico electivo y no de urgencia, no es suficiente para demostrar que los Doctores
RAMON CRESPO, XIOMARA DE ROVIRA y SONIA PORTILLO no actuaron
negligentemente.

7) Dictamen pericial rendido por los Doctores ADRIANA VELASQUEZ y PEDRO

SANTAMARIA (fs. 643-648): Los peritos en este informe indican lo siguiente: a) Que era
necesaria la utilización de anestesia general en el paciente MALEK; b) Que no todas las
personas reaccionan igual a los medicamentos anestésicos; c) Que el paciente MALEK se
encontraba bien intubado; d) Que se le dio la dosificación apropiada de las drogas
anestésicas; y, e) Que el paciente MALEK se encontraba adecuadamente ventilado durante
la administración de la anestesia general.

Esta corporación de justicia observa que las conclusiones de este peritaje son bastante
generales, razón por la cual no influyen directamente en el punto controvertido.

Una vez analizados todos los informes periciales atacados por la parte recurrente, la Sala
concluye que el Tribunal Superior no incurrió en error de derecho en cuanto a su
apreciación, razón por la cual descarta este primer cargo.

Como segundo punto se plantea en el motivo tercero que la sentencia impugnada le

atribuyó erradamente una responsabilidad solidaria a la sociedad recurrente, a pesar de que
en el expediente estaba acreditada que la SOCIEDAD DE ANESTESIOLOGOS, S. A., de
la cual forman parte las Doctoras XIOMARA DE ROVIRA y SONIA PORTILLO, era la
encargada de prestar el servicio de anestesiología al paciente MALEK y no CLINICAS Y
HOSPITALES, S. A.

Como causa de este error, la parte recurrente alega que el Tribunal Superior no apreció la
fuerza probatoria de los documentos consultables a foja 1493 (Tomo III) y a fojas 251-255
y 256-258 (Tomo I).

El documento que aparece a foja 1493 del expediente es una certificación de la

SOCIEDAD DE ANESTESIOLOGOS, S. A., expedida por el Registro Público. Como
puede observarse, esta prueba documental no es relevante para el punto en controversia,
puesto que en ella únicamente se establece la existencia de dicha sociedad y quiénes son
sus directores y dignatarios.

En segundo lugar, el recurrente afirma que la sentencia de segunda instancia no le dio valor
probatorio al documento consultable de fojas 251 a 256 del expediente, el cual consiste en
un contrato denominado "Servicios de Anestesiología y Reanimación", suscrito entre
CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. y SOCIEDAD DE ANESTESIOLOGOS, S. A.

La parte recurrente sostiene que este documento es prueba de que la encargada de prestar el
servicio de anestesiología al menor MALEK, era esta sociedad de anestesiólogos y no
CLINICAS Y HOSPITALES, S. A., razón por la cual no se debió condenar solidariamente
a esta última.

En primer lugar, es preciso señalar que ya la Sala dejó aclarado el punto correspondiente a
la responsabilidad solidaria que le cabe a CLINICAS Y HOSPITALES, S. A., cuando
analizó la primera causal de este recurso.

Además, cabe agregar que el contenido de dicho documento revela lo siguiente:

a) Que el objeto del contrato "es la prestación de servicios profesionales en el ramo de la

anestesiología y la reanimación, en beneficio de los pacientes del Centro Médico Paitilla".
(F. 251)

b) Que la Sociedad de Anestesiólogos, S. A. es la encargada de administrar el

Departamento de Anestesiología del Centro Médico Paitilla y que será este último el
encargado de designar al Anestesiólogo Jefe.

c) Que la Sociedad de Anestesiólogos debe mantener permanentemente servicio de

anestesia en el Centro Médico Paitilla.

d) Que dicha sociedad tiene la obligación de cumplir "todos los reglamentos, normas y
procedimientos del Centro Médico Paitilla". (F. 252)

e) Que CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. es la encargada de mantener el personal no

médico necesario para el funcionamiento del Departamento de Anestesiología.

f) Que CLINICAS Y HOSPITALES, S. A., por intermedio del Centro Médico Paitilla,
cobrará a los pacientes que reciban servicios del Departamento de Anestesiología de
acuerdo a la tarifa establecida por la primera.

De todo lo anteriormente expuesto se colige la estrecha relación existente entre la Sociedad

de Anestesiólogos, S. A. y CLINICAS Y HOSPITALES, S. A., lo que constituye un claro
indicio de la responsabilidad que le corresponde a esta última por los actos negligentes en
que incurran los médicos anestesiólogos que presten sus servicios en el Centro Médico
Paitilla, como sucedió en el caso que nos ocupa.

Por último, el recurrente se refiere al documento visible a fojas 256-258. Se trata de una
certificación expedida a solicitud de los familiares del menor MALEK, por las Doctoras
SONIA PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA, en un papel membretado de la Sociedad
de Anestesiólogos, S. A.
En relación con esta prueba se debe indicar que la misma ya fue analizada cuando se
resolvió la causal primera del recurso de casación interpuesto por las Doctoras SONIA
PORTILLO y XIOMARA DE ROVIRA, razón por la cual no es necesario un nuevo
análisis de la misma.

Ahora bien, como último cargo la parte recurrente señala en el motivo quinto que la
sentencia impugnada incurrió en error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba,
cuando condenó a la suma de cien mil balboas en concepto de daño moral, sin tomar en
consideración los parámetros legales preestablecidos para su tasación en el inciso quinto del
artículo 1644a del Código Civil.

Dicha disposición legal expresa lo siguiente:

"Artículo 1644a. ...

El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los
derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del
responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso."

Por su parte, la resolución impugnada al referirse a este punto, manifestó lo siguiente:

"Ahora bien, no obstante que, por las razones que se han dejado anotadas,
esta Superioridad avala la decisión del Juez de primera instancia al proferir
condena en contra de los demandados, se considera necesario reformar la
sentencia apelada a fin de ajustar el monto del daño moral (pues, en el caso
de los B/.21,592.68 asignados por dicha resolución judicial en concepto de
daños y perjuicios materiales, la suma en cuestión se compadece con el
contenido de la prueba documental visible a fojas 1000-1016 del
expediente), señalando el mismo en la suma de B/.100,000.00.
Tal ajuste, agrega el Tribunal, se hace tomando en consideración que las
reacciones de las personas son impredecibles, que las obligaciones de los
médicos son de medio y no de resultado y, además, por razón de que el
menor ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES ha experimentado
una recuperación sustancial." (F. 4302)

De lo anteriormente transcrito se colige que el Tribunal Superior, ciñéndose a lo indicado

en la citada norma, la cual no establece fórmulas matemáticas sino que deja a discreción del
juzgador tasar el daño moral de acuerdo a los principios de la sana crítica, resaltó los
elementos que tomó en consideración para fijar el monto de la indemnización que deberían
pagar los demandados a los demandantes, determinación ésta que realizó, repetimos, en
base a la facultad discrecional que la ley le otorga.

No obstante, la Sala estima que si bien la víctima y sus padres vivieron momentos de
angustia y desesperación que afectó sus sentimientos y alteró su vida familiar, afectación
ésta que debe ser indemnizada, no se puede perder de vista que estos momentos fueron
mitigados, como bien lo indica la sentencia recurrida, con la recuperación de su salud que
experimentó el menor ROBERTO ENRIQUE MALEK VALLADARES.
Para la estimación del daño moral o extrapatrimonial la Sala no puede desconocer ciertos
elementos que son inherentes al mismo, ni tampoco puede desconocer que sus causas y
objetivos son completamente distintos al daño patrimonial. Así, por ejemplo, con respecto
al daño moral que es el que nos interesa en estos momentos, ZANNONI, autor argentino,
nos explica lo siguiente:

"... Pero, a su vez, también es justo que la reparación del agravio o daño
moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección
cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara.
... Cada juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las
circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial,
individual y social, de la víctima o damnificados, etc., condena a la
reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o en
ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos como
erróneamente se cree); es decir, procurando que la condena realice la justicia
conmutativa." (EDUARDO A. ZANNONI. "El daño en la Responsabilidad
Civil". Astrea, Argentina. 1993, págs. 352-353).

Esta facultad que la ley (art. 1644a del Código Civil) ha puesto en manos del juzgador ya
ha sido reconocida anteriormente por esta corporación de justicia, en los términos que se
transcriben a continuación:

"En tercer lugar el recurrente objeta el monto del daño moral al que fue
condenado, indicando,.., que el juez marítimo no tomó en cuenta los
parámetros que establece el artículo 1644a del Código Civil para la
cuantificación de esta clase de daño.
El citado artículo indica que para la reparación del daño moral el juez debe
tomar en cuenta, "los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la
situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás
circunstancias del caso"; lo que significa que el monto de la indemnización
dependerá, en gran medida, del buen juicio del juzgador, quien, en
consecuencia, deberá velar porque no se produzca un enriquecimiento ilícito
a favor de la víctima, pero sin olvidar sus sufrimientos y angustias".
(Sentencia de 14 de septiembre de 1999, PROCESO MARITIMO
MANUEL A. MUÑOZ -VS- ASTILLEROS BRASWELL
INTERNATIONAL, S.A.) (Enfasis de la Sala)

En vista de lo anteriormente señalado, la Sala considera que le asiste razón a la parte

recurrente cuando alega que el Tribunal Superior incurrió en error de derecho en cuanto a la
apreciación de la prueba, al fijar el monto del daño moral en cien mil balboas
(B/.100,000.00), suma que al no haber sido establecida por los demandantes, resulta
bastante elevada tomando en consideración los parámetros que establece el artículo 1644a
del Código Civil.

Por tanto, habiéndose comprobado la causal invocada en cuanto a este punto y la

consecuente violación de los artículos 773 del Código Judicial y 1644a del Código Civil, se
debe casar la sentencia de segunda instancia y, la Corte, convertida en tribunal de instancia
como lo establece el artículo 1180 del Código Judicial, debe reformar la de primera
instancia únicamente en cuanto al monto de la indemnización del daño moral, el cual se fija
en la suma de cincuenta mil balboas (B/50,000.00), principalmente porque de acuerdo a las
constancias procesales, apreciadas bajo el principio de la sana crítica, ha quedado
demostrado que el menor MALEK se ha recuperado sustancialmente, es decir, que no
sufrió un daño de carácter permanente; y que la reacción inicial experimentada por el
menor y que produjo la acción negligente de los demandados, constituyó un hecho
impredecible.

Por las mismas consideraciones anteriores, antes de concluir la Sala debe señalar que no
entrará a resolver el fondo del recurso de casación interpuesto por la parte actora, por
cuanto que lo objetado en este recurso es la cuantía del daño moral, la cual, según su
concepto, debía ser la que estableció el juzgador de primera instancia, es decir, la suma de
B/.200,000.00.

Como se puede observar, este tema ya fue analizado por la Sala al estudiar la causal que
ocupa su atención en estos momentos, lo que la exime de la necesidad de tener que dictar
un nuevo pronunciamiento.

Por las razones anteriormente expuestas, la CORTE SUPREMA, SALA DE LO CIVIL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la
sentencia proferida por el Primer Tribunal Superior de Justicia el 5 de agosto de 1998; y,
convertida en tribunal de instancia, REFORMA la Sentencia N° 26, dictada por el Juzgado
Séptimo del Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, el 15 de abril de 1996, de
manera que su parte resolutiva lea así:

CONDENA DE MANERA SOLIDARIA a CLINICAS Y HOSPITALES, S. A. (Centro

Médico Paitilla), Sociedad inscrita al tomo 539, folio 153, asiento 116,071, Sección de
Personas Mercantil del Registro Público, Persona Jurídica cuyo representante legal es el
señor RODRIGO A. MORENO T., varón, panameño, mayor de edad, con cédula de
identidad personal N° 6- 15-631, vecino de esta ciudad; al DR. RAMON CRESPO
BERGES, varón, mayor de edad, panameño, con cédula de identidad personal N° 8-194-
586,médico, vecino de esta ciudad; a la DRA. SONIA PORTILLO H., mujer, mayor de
edad, panameña, con cédula de identidad personal N° 8-207-1503, médico, vecina de esta
ciudad y a la DRA. XIOMARA M. DE ROVIRA, mujer, mayor de edad, panameña, con
cédula de identidad personal N° 8-111-654, médico, vecina de esta ciudad a pagarle a los
señores ROBERTO ENRIQUE MALEK, varón, panameño, casado, mayor de edad, vecino
de esta ciudad, portador de la cédula de identidad personal N° 2-80-986 y BRENDA
VALLADARES DE MALEK, mujer, nicaragüense, casada, mayor de edad, vecina de esta
ciudad, portadora de la cédula de identidad personal N° E-8-48330, quienes actuaron en
nombre propio y en representación de su menor hijo ROBERTO ENRIQUE MALEK
VALLADARES, las siguientes sumas de dinero:

a) La suma de VEINTIUN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BALBOAS CON

SESENTA Y OCHO CENTESIMOS (B/.21,592.68), en concepto de daños y perjuicios
materiales; y
b) La suma de CINCUENTA MIL BALBOAS (B/.50,000.00), en concepto de daños y
perjuicios morales.

SE CONDENA a los demandados a pagar a los actores, la suma de DOCE MIL

DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BALBOAS CON NOVENTA CENTESIMOS
(B/.12,238.90) en concepto de costas, de conformidad con los artículos 1055 num. 1 y 2 y
1057 del Código Judicial, más los gastos del proceso los cuales serán liquidados a través de
la Secretaría.

Por ejecutoriada esta resolución y cumplido todos los actos complementarios para su
ejecución, se ordena el archivo del expediente, previa anotación de su salida en el Libro
respectivo.

Cópiese y Notifíquese.

(fdo.) JOSE A. TROYANO

(fdo.) ROGELIO A. FABREGA Z.

(fdo.) ELIGIO A. SALAS

(fdo.) ELIGIO MARIN C.

Secretario Encargado