OPINIÓN LEGAL N° 006-2019-PCCF

Señor : Abog. Paulo Cesar Castro Flores

Docente de la Universidad Continental.

Asunto : Recurso que busca la revocación de la citada resolución

y evitar que la misma pueda generar perjuicio para el CONSORCIO
SANTA CECILIA por la imposición de una sanción

Referencia : Resolución N° 0975-2019-TCE-S3 de fecha 02 de

mayo del 2019.

Tengo el agrado de dirigirme a Usted. Con la finalidad de emitir la

opinión legal sobre la búsqueda de la revocación de la citada resolución
para evitar que la misma perjudique al CONSORCIO SANTA CECILIA
por la imposición de una sanción.

I. ANTECEDENTES:

El 07 de Octubre del 2015 la Municipalidad Provincial de Jauja, a través del

SEACE, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 18-2015-CE/MPJ -

Primera Convocatoria, derivada de la Licitación Pública N° 001-2015-

CE/MPJ para la contratación de la ejecución de la obra “Mejoramiento e

implementación de los servicios educativos del nivel primario de la I.E.

N°346 Nuestra Señora de Fátima del Distrito y Provincia de Jauja - Junín”.

A dicha convocatoria se presentó el CONSORCIO SANTA CECILIA

conformada por la empresas SEBASTIAN CONSTRUCCIONES EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - SEBCONS E.I.R.L,

EDIFIKA CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK

MACHINES SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA E.I.R.L. y EMPRESA CONSTRUCTORA MADYH S.A.C.

El 23 de octubre de 2015 se otorgó la buena pro al consorcio señalado por

el monto de S/ 2,943,134.93 , por lo cual con fecha 10 de noviembre de

2015 se suscribió el Contrato N°124-2015-MPJ, entre el Consorcio y la

Municipalidad de Jauja.

El 13 de julio de 2018 la entidad presenta el Formulario de Solicitud de

aplicación de sanción ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en
la ciudad de Huancayo, señalando que los integrantes del Consorcio habrían
incurrido en causal de infracción, al haber presentado documentos falsos o
información inexacta, como parte de su propuesta técnica, en el marco del
proceso de selección; en razón de ello el 19 de julio de 2018 el OSCE
dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador por la supuesta
falsificación de los documentos cuestionados por la entidad. Los documentos
cuestionados son los siguientes:

● Certificado de trabajo del 14 de abril del 2015 emitido a favor

de la señora Susan Ortiz Casas por su participación en calidad
de Especialista en Mecánica de Suelos - Geotecnia, en la obra
“Mejoramiento e implementación de los servicios educativos de
la I.E. Virgen del Rosario N° 30452, distrito de Paca - Jauja -
Junín” desde el 12 de noviembre del 2014 hasta el 06 de abril
del 2015.
● Certificado del 15 de marzo del 2003 emitido por SENCICO a
favor del señor Rolando Silvio Palacios Cabello, por haber
aprobado el curso de “Microsoft Office Project Autocad S10
para Ingeniería”.
● Certificado del 30 de junio del 2003 emitido por SENCICO a
favor del señor Rolando Silvio Palacios Cabello, por haber
aprobado el curso de “Residentes y Supervisores de Obras”.
● Documento denominado “Profesional Especializado en Mecánica
de Suelos; donde se consigna la experiencia profesional de la
ingeniería Susan Ortiz Casas”, suscrito por el representante
del Consorcio Santa Cecilia.
Aparentemente el consorcio habría presentado información inexacta para
acreditar la experiencia del residente de obra, en razón a la respuesta
emitida por SENCICO, mediante Oficio N° 050-2018-
VIVIENDA/SENCICO del 04 de mayo del 2018, en donde se negó haber
emitido los Certificados del 15 marzo del 2003 y 30 junio del 2003 a favor
del señor Rolando Silvio Palacios Cabello.
Mediante Carta N° 05-2018 LMSP la señora Susan Ortiz Casas advirtió que
la documentación presentada por el Consorcio, referido a la experiencia
para especialistas en mecánica de suelos y geotecnia, sería documentación
inexacta, debido a que: no habría participado en la obra “Mejoramiento e
implementación de los servicios educativos de la I.E. Virgen del Rosario N°
30452, Distrito de Paca ,Jauja,Junín”, por lo que desconocia dicha obra y
dicho documento, ya que no le pertenece y nunca fue parte de sus
documentos.

Con fecha 02 de mayo de 2019 el Tribunal de Contrataciones con el Estado

emite la Resolución N° 0975-2019-TCE-S3 disponiendo SANCIONAR A
LAS EMPRESAS CONSORCIADAS: SEBASTIAN CONSTRUCCIONES
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - SEBCONS
E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK
MACHINES SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E
INMOBILIARIA E.I.R.L. y EMPRESA CONSTRUCTORA MADYH por un
periodo de treinta y ocho meses (38) de inhabilitación temporal en su
derecho de participar en procedimientos de selección y contratar con el
Estado, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción
tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N°
1017, modificado por la Ley N° 29873.

II. OPINIÓN LEGAL:

PROMESA FORMAL DE CONSORCIO

El 21 de octubre del 2015, los consorciados suscribieron la Promesa Formal

de Consorcio para realizar la Presentación de Propuestas en la misma fecha.

En el contrato de consorcio se señalan las obligaciones individualizadas de

cada empresa.

RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS

Del consorcio se tiene que las empresas consorciada SEBASTIAN

CONSTRUCCIONES E.I.R.L., DNL CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA

E.I.R.L., EDIFIKA CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L. y QUICK

MACHINES S.A.C. no asumirán ninguna responsabilidad por los hechos que

se generen durante la presentación de oferta, suscripción de contrato y

ejecución de la obra, puesto que estas actividades en su integridad son de

responsabilidad de CONSTRUCTORA MADYH S.A.C.

Por otra parte la EMPRESA CONSTRUCTORA MADYH S.A.C. asumiría el

01.00% de las obligaciones, entre las cuales se encontraba la presentación

de la documentación pertinente ante la Entidad.

SANCIÓN

Según señala Carbonell (2010): “se denomina sanción a la consecuencia o

efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica (ley

o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, pueden

haber sanciones penales o penas, sanciones civiles y sanciones

administrativas” (p.331).
Bajo la premisa anterior, para todo análisis del tipo administrativo

sancionador, se debe determinar que la imposición de sanciones

administrativas ante las infracciones se sustenta en desincentivar y

reprimir conductas antisociales.

Por otro lado Guzmán (2013) señala que: “Por la potestad sancionadora, la

Administración se encuentra facultada para sancionar a los administrados

por la comisión de infracciones establecidas por el ordenamiento jurídico

(…)” (p.653).

En el presente caso debido a la presentación de documentos falsos Tribunal

del OSCE sancionó a todas las empresas de forma solidaria por la infracción

Tipificada en el Artículo 51 Numeral 51.1 Literal j) de la Ley de

Contrataciones con el Estado.

Sin embargo la sanción solidaria interpuesta por el Tribunal es errónea y

vulnera los derechos de las empresas consorciadas, ya que las obligaciones y

responsabilidades que devengan de estas se encuentran individualizadas de

modo que se estaría desvirtuando la finalidad de la imposición de sanciones.

CRITERIOS DEL TRIBUNAL

El Tribunal utiliza como fundamento lo resuelto en el Acuerdo de Sala Plena

N° 05-2017/TCE ,el cual toma el único criterio la Promesa Formal de

Consorcio para realizar dicha individualización.

INDIVIDUALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD
El Artículo 258 Numeral 258.1 literal c) del Reglamento de las

Contrataciones con el Estado establece lo siguiente:

“Contrato de consorcio. Este criterio es de aplicación siempre que dicho

documento sea veraz, no modifique las obligaciones estipuladas en la

promesa formal de consorcio y su literalidad permita identificar

indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción”

En el presente caso las empresas consorciadas cuentan con un contrato

veraz, pues fue suscrito ante notario público por ende tiene fecha cierta,

por otro lado, no modifica lo estipulado en la Promesa Formal de Consorcio,

pues el contrato es del 08 de octubre del 2015, la suscripción de la promesa

es del 21 de octubre del 2015 por lo tanto la actuación posterior no

modifica a la primigenia.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El Artículo 1361 del Código Civil señala que:

“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se

presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad

común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”

El Artículo 2 de la Constitución Política del Perú indica que:

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar

válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos

contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de

cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se

solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de

protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante

contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.

No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a

que se refiere el párrafo precedente.”

En tal sentido el contrato genera obligaciones entres las partes y estas no

pueden ser modificadas por un tercero por ello consideramos que el

pronunciamiento del Tribunal es erróneo pues no considera el contrato

celebrado entre las empresas consorciadas.

III. CONCLUSIONES:

Las empresas al haber realizado sus descargos dentro del plazo

correspondiente y siendo que la EMPRESA CONSTRUCTORA MADYH de

forma extemporánea, asumió la autoría de la infracción y señaló que estaba

encargada tanto de la preparación como de la presentación de los

documentos pertinentes ante la Entidad.Se recomienda :

Interponer una demanda contencioso administrativo con el objetivo de

revocar la decisión del Tribunal del OSCE con la finalidad de que se
absuelva de toda responsabilidad a las empresas SEBASTIAN
CONSTRUCCIONES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA - SEBCONS E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E
INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK MACHINES SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L.
Expediente :
Secretario. :
Escrito : 01
 Cuaderno : Principal
Sumilla : Demanda Contenciosa
Administrativa

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE JAUJA

EL CONSORCIO SANTA CECILIA conformada por la

empresas SEBASTIAN CONSTRUCCIONES EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA -

SEBCONS E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK MACHINES SOCIEDAD

ANONIMA CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA E.I.R.L. debidamente representado por su

gerente general Lic. Sara Quispe Torres, identificado con

DNI N°47659928, con domicilio real en Av. Las Flores

N°1234 provincia de Jauja, con domicilio procesal en Av.

Procetes N°4311 provincia de Jauja y con Casilla Electrónica

N°879, ante Ud. me presento y digo:

I. PETITORIO

Interpongo DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra

la Resolución N°0975-2019-TCE-S3 que dispone la sanción de 38

meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en

procedimientos de selección y contratar con el Estado a cada una de

las empresas integrantes del Consorcio Santa Cecilia , por la supuesta

responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal

j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017,

modificado por la Ley N° 29873, siendo esta Resolución errónea y

 desproporcionada conforme a los fundamentos que desarrollaremos

en la presente.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Con fecha 31 de octubre de 2015 las empresa SEBASTIAN

CONSTRUCCIONES EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA - SEBCONS E.I.R.L, EDIFIKA

CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK MACHINES

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA E.I.R.L. y EMPRESA CONSTRUCTORA MADYH

S.A.C. suscriben el Contrato de Consorcio contrato por el cual

conforman el CONSORCIO SANTA CECILIA con el fin de realizar

una colaboración empresarial, estableciendo cláusulas tales como las

referentes a la responsabilidad en la cláusula cuarta señalando que

los consorciados SEBASTIAN CONSTRUCCIONES EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - SEBCONS

E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L.,

QUICK MACHINES SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, DNL

CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L. no se verán afectados

en las posibles pérdidas que genere el cumplimiento de la ejecución de

la obra hasta la culminación del mismo.

2. Con fecha 07 de Octubre del 2015 la Municipalidad Provincial de

Jauja, a través de la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones

del Estado (SEACE), convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N°

18-2015-CE/MPJ - Primera Convocatoria, derivada de la Licitación

Pública N° 001-2015-CE/MPJ para la contratación de la ejecución de

la obra “Mejoramiento e implementación de los servicios educativos

del nivel primario de la I.E. N°346 Nuestra Señora de Fátima del

 Distrito y Provincia de Jauja - Junín”. A dicha convocatoria se

presentó el CONSORCIO SANTA CECILIA conformada por la

empresas SEBASTIAN CONSTRUCCIONES EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - SEBCONS

E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L.,

QUICK MACHINES SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, DNL

CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L. y EMPRESA

CONSTRUCTORA MADYH S.A.C. Con fecha 23 de octubre de 2015

se otorgó la buena pro al consorcio señalado por el monto de S/

2,943,134.93 (doscientos millones novecientos cuarenta y tres mil

ciento treinta y cuatro con 93/100 soles), por lo cual con fecha 10 de

noviembre de 2015 se suscribió el Contrato N°124-2015-MPJ, entre

el Consorcio y la Municipalidad de Jauja.

3. El 13 de julio de 2018 la entidad presenta el Formulario de Solicitud

de aplicación de sanción ante la Oficina Desconcentrada del OSCE

ubicada en la ciudad de Huancayo, señalando que los integrantes del

Consorcio habrían incurrido en causal de infracción, al haber

presentado documentos falsos o información inexacta, como parte de

su propuesta técnica, en el marco del proceso de selección; en razón

de ello el 19 de julio de 2018 el OSCE dispuso iniciar el procedimiento

administrativo sancionador por la supuesta falsificación de los

documentos cuestionados por la entidad. Los documentos

cuestionados son los siguientes:

➔ Certificado de trabajo del 14 de abril del 2015 emitido a favor de

la señora Susan Ortiz Casas por su participación en calidad de

Especialista en Mecánica de Suelos - Geotecnia, en la obra

 “Mejoramiento e implementación de los servicios educativos de la

I.E. Virgen del Rosario N° 30452, distrito de Paca - Jauja - Junín”

desde el 12 de noviembre del 2014 hasta el 06 de abril del 2015.

➔ Certificado del 15 de marzo del 2003 emitido por SENCICO a

favor del señor Rolando Silvio Palacios Cabello, por haber

aprobado el curso de “Microsoft Office Project Autocad S10 para

Ingeniería”.

➔ Certificado del 30 de junio del 2003 emitido por SENCICO a

favor del señor Rolando Silvio Palacios Cabello, por haber

aprobado el curso de “Residentes y Supervisores de Obras”.

➔ Documento denominado “Profesional Especializado en Mecánica de

Suelos; donde se consigna la experiencia profesional de la

ingeniería Susan Ortiz Casas”, suscrito por el representante del

Consorcio Santa Cecilia.

Presuntamente el consorcio habría presentado información inexacta

para acreditar la experiencia del residente de obra, en razón a la

respuesta emitida por el Servicio Nacional de Capacitación para la

Industria y Capacitación - SENCICO, mediante Oficio N° 050-2018-

VIVIENDA/SENCICO-18.00 del 04 de mayo del 2018, en donde se negó

haber emitido los Certificados del 15 marzo del 2003 y 30 junio del

2003 a favor del señor Rolando Silvio Palacios Cabello. Por otro lado,

mediante Carta N° 05-2018 LMSP la señora Susan Ortiz Casas advirtió

que la documentación presentada por el Consorcio, referido a la

experiencia para especialistas en mecánica de suelos y geotecnia, sería

documentación inexacta, debido a que: “no participé en la obra

“Mejoramiento e implementación de los servicios educativos de la I.E.

Virgen del Rosario N° 30452 - Distrito de Paca - Jauja - Junín”, por lo

 que desconozco dicha obra y dicho documento, ya que no me pertenece y

nunca fue parte de mis documentos” (sic).

4. Con fecha 02 de mayo de 2019 el Tribunal de Contrataciones con el

Estado emite la Resolución N° 0975-2019-TCE-S3 disponiendo

SANCIONAR A LAS EMPRESAS CONSORCIADAS: SEBASTIAN

CONSTRUCCIONES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA - SEBCONS E.I.R.L, EDIFIKA CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA E.I.R.L., QUICK MACHINES SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA, DNL CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA E.I.R.L. y EMPRESA

CONSTRUCTORA MADYH por un periodo de treinta y ocho meses (38) de

inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de

selección y contratar con el Estado, por su supuesta responsabilidad en la

comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del

artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el

Decreto Legislativo N° 1017, modificado por la Ley N° 29873.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sustentamos nuestras pretensiones en los siguientes dispositivos legales:

- Artículo 1361º del Código Civil, Obligatoriedad de los contratos.-

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en

ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato

responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa

coincidencia debe probarla. Hacemos mención del presente

artículo en razón a que existe un Contrato Notarial de Consorcio

en el cual se conforma el Consorcio Santa Cecilia y en el cual se

pacta en la cuarta disposición con respecto a la participación y

responsabilidad de cada una de las partes la cual señala:

“...Conforme a lo establecido en el Artículo 447 de la Ley 26887, y

 por acuerdo mutuo, cada miembro del consorcio se vincula

individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que

le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo

obligaciones y responsabilidades a título particular. Debe quedar

en claro que las responsabilidades que se generen de la ejecución

del contrato por parte del consorcio RECAEN SOLO

CONSTRUCTORA MADYH S.A.C. …”.

- Artículo 447 de la Ley 26887 Relación con terceros y

responsabilidades.- Cada miembro del consorcio se vincula

individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que

le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo

obligaciones y responsabilidades a título particular. Cuando el

consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria

entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el

contrato o lo dispone la ley. Esto con respecto al pacto conforme a

ley que se realizó en el contrato de colaboración empresarial.

- Artículo 258 del Reglamento de la ley 30225, Sanciones a

Consorcios 258.1. Las infracciones cometidas por un consorcio

durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato,

se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada

uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la

naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de

consorcio, o el contrato suscrito por la Entidad, pueda

individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la

individualización corresponde al presunto infractor. 258.2. A

efectos de la individualización de la responsabilidad y conforme a

lo establecido en el artículo 13 de la Ley, se consideran los

siguientes criterios: a) Naturaleza de la Infracción. Este criterio

 sólo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de

carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio,

en el caso de las infracciones previstas en los literales c), i) y k)

del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. b) Promesa formal de

consorcio. Este criterio es de aplicación siempre que dicho

documento sea veraz y su literalidad permita identificar

indubitablemente al responsable de la comisión dela infracción.

c) Contrato de consorcio. Este criterio es de aplicación siempre

que dicho documento sea veraz, no modifi que las obligaciones

estipuladas en la promesa formal de consorcio y su literalidad

permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión

de la infracción. d) Contrato suscrito con la Entidad. Este criterio

es de aplicación cuando la literalidad del contrato suscrito con la

Entidad permite identificar indubitablemente responsable de la

comisión de la infracción. Por lo tanto y conforme hemos podido

probar con el contrato de consorcio en el presente caso la

responsabilidad es individual y por tanto la sanción sólo debería

darse conforme al pacto suscrito por las partes.

- Artículo 140 del Reglamento de la ley 30225, Contrato de consorcio

140.1. El contrato de consorcio se formaliza mediante documento

privado con firmas legalizadas de cada uno de los integrantes ante

Notario, designándose en dicho documento al representante

común. No tiene eficacia legal frente a la Entidad contratante los

actos realizados por personas distintas al representante común.

140.2. Las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas

mediante Directiva emitida por el OSCE. En el presente caso

materia de litis se puede comprobar que existe un contrato

privado con firmas legalizadas ante notario, en el cual se designa

 al representante común y por lo cual y al haber cumplico con los

requisitos solicitados en la norma se puede verificar la existencia

y por tanto validez del contrato señalado.

IV. MONTO DEL PETITORIO

El monto no puede ser cuantificable en dinero

V. MEDIOS PROBATORIOS

1. Contrato de Consorcio de fecha 31 de octubre de 2015, con firma

legalizada de cada uno de los integrantes ante Notario con el cual

probamos que existe acuerdo entre las partes que nos exime de

responsabilidad.

2. Resolución N°0975-2019-TCE-SE con la cual se denota el criterio

adoptado por el Tribunal.

VI. ANEXOS

1.A. Contrato de la conformación del Consorcio Santa Cecilia ante la

Notaria

1.B. Copia de la Resolución N°0975-2019-TCE-SE

1.C. Arancel por derecho de notificación y medio probatorio

correspondiente

POR LO TANTO:

A Ud. Señor Juez solicito admitir la presente demanda y declararla

fundada, por ser acorde a ley.

Jauja, 26 de junio de 2019