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Causa nº 2008/2015 (Proteccion). Resolución nº 74051 of

Corte de Apelaciones de Temuco, of September 07, 2015

Resolution Date: September 07, 2015

Issuing Organization: Corte de Apelaciones de Temuco - Primera

Id. vLex VLEX-647922421

Link: https://app.vlex.com/#vid/soldan-ojeda-ingrid-jovita-647922421

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PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO
SEXTO
SÉPTIMO
OCTAVO

Foja: 98 Noventa y Ocho

C.A. de Temuco Temuco, siete de septiembre de dos mil quince.

VISTOS: A fojas 26 comparecen doña I.J.S.O., R. 8.108.394-0, dueña de casa y H.N.F.D.,

Constructor Civil, R. 5.948.570-9, ambos casados, domiciliados en Calle Santa Laura N° 022 de
Temuco, en calidad de propietarios de la propiedad ubicada en calle Villa Alegre N° 1030,
Padre Las Casas, Rol de avalúos N° 02028-00030, e interponen Recurso de Protección en
contra del Servicio de la Vivienda y Urbanismo "SERVIU" de Temuco, que depende del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo "MINVU" de la Novena Región o quienes resulten
responsables por el emplazamiento de un paradero de micros "BY-BUS", que no está
considerado en proyecto aprobado por SERVIU, el que ocuparía todo el frente de la propiedad,
lo que vulnera sus derechos ciudadanos.

Sostienen la vulneración a la libertad de opinión, por cuanto nunca fueron citados a reunión por
SERVIU, Municipalidad ni Junta de Vecinos, siendo omitidos para analizar en conjunto, en
terreno, de forma respetuosa, los pro y contras de esta tardía decisión SERVIU de la ubicación
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que no considera un "Estudio de Impacto Vial" el que si entrara en servicio afectaría muy
seriamente su propiedad de Villa Alegre N° 1030 de Padre Las Casas, dejando constancia que
hay un portón y un buzón que se revisa permanentemente y en correspondencias enviadas
siempre se indicó correo y celular del propietario para contacto. Agrega que en la calle V.A., a
menos de 60 metros existe una zona sin acceso de vehículos frente a los N°1050 -1052 y 1056
donde el paradero prestaría exactamente la misma utilidad a los vecinos, quedaría más cercano
a 3 colegios, mejorando considerablemente el acceso de estudiantes a tomar micro y no
aumentaría el riesgo de accidentabilidad de tránsito con alto flujo de vehículos que dobla en la
esquina de calle S..

Advierte vulneración además a la libertad para desarrollar una actividad económica sin
obstrucción vial, pues instalar un paradero frente a un portón de acceso de 4,00 metros, de
ancho para ingreso de grandes camiones con rampa y/o acoplados a un sitio que el Servicio de
Impuestos Internos tiene enrolado por informe de Municipalidad como de "BODEGA y
ALMACENAJE" y por ello se cancelan elevados montos en contribuciones fiscales. Agrega que
los camiones necesitan tiempo y espacio para maniobrar tanto en ingresos como salidas de
camiones libremente, sin micros ni peatones en la acera. Sin que se cuente con un estudio de
impacto vial de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones
SEREMITT.

Asimismo señaló que se vulneraba el derecho a no ser discriminado por el Estado en materia
económica, pues hace un tiempo se vieron en la obligación de paralizar trabajos de
mejoramiento de la bodega existente de 1.357 metros cuadrados y concretar el proyecto de
construcción de un local comercial con frente a calle V.A. debido a un accidente vascular sufrido
por el propietario H.F.D.. Actualmente se está negociando para arrendar el sitio a una empresa
de acopio y distribución que tendrá importante flujo de vehículos todos los días en el acceso.
Además considerando las pendientes transversales de la calle y paradero, eleva el borde
superior 48 centímetros por sobre la cera actual existente. La estructura del frente de la
construcción considera una altura de acuerdo a lo permitido por Ley de Tránsito a camiones. Si
construyen la vereda 48 centímetros más arriba de la acera actual ya no podrían entrar camiones
con altura legal. Los 48 centímetros, originarían una rampa de bajada hacia el interior del sitio
para los vehículos. Si SERVIU define repavimentar la acera en la misma cota anterior y no
considera una red de aguas lluvias que asegure que no se anegará en días de lluvia fuerte ni se
afectará este sitio porque ya está escurriendo la lluvia hacia el interior del sitio. Actualmente
todos los vehículos menores relacionados con el sitio se estacionan afuera. Con el paradero ya
no será posible estacionar afuera. Para el local comercial que se construirá en octubre del año
2015, por ley General de Urbanismo y Construcción, la DOM exigirá estacionamientos cuando
presentemos el proyecto a aprobación. Estos estacionamientos no se podrían emplazar porque
estaría el paradero de micros. Además con el ensanchamiento para el paradero se acortaría el
ancho entre la solera y la línea oficial del edificio.- En certificado de informes previos de la
Dirección de Obras Municipales de Padre de Las Casas que obra en nuestro poder, entre solera
y línea oficial indica 5,00 ML y con el paradero quedarían solo 3,50 ML.

Por último advierten vulnerado su derecho de propiedad, sosteniendo al efecto que al enterarse
de esta errónea decisión de SERVIU por el supervisor de la empresa contratista PAICAVI Sr.
M.M. y observando que esto afectaría seriamente su acceso, se comunicó el 06 de mayo 2015 al
ITO SERVIU Sr. F.P.P. y antes que se iniciaran trabajos, solicitándole paralizar hasta no revisar
esta decisión. Al día siguiente recibió llamado de don F.P. manifestándole que era partidario de
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esta decisión. Al día siguiente recibió llamado de don F.P. manifestándole que era partidario de
reubicar el paradero en una zona donde no existan accesos de vehículos pero que no había
contado con facultad para ordenar en terreno, el desplazamiento de tal paradero. Se le sugirió
tratarlo con don R.P.A., Director Técnico de SERVIU a quien manifestó de inmediato en oficio
sus observaciones. Con posterioridad remitió oficio en mismo tenor al MINVU Srta. R.T.S.;
SERVIU Sr. J.S.E.; SEREMITT de Transportes Sra. D.T. Amagada; ILUSTRE MUNICIPALIDAD
DE PADRE DE LAS CASAS, alcalde subrogante, Sr. O.G.S.. En el sitio vive una hija que con su
esposo e hija menor requieren guardar 2 vehículos diariamente al interior del sitio y ya llevan 14
días sin acceso, obstruido por la constructora y se han tenido que trasladar a una vivienda
ubicada en sector Carillanca, camino a Vilcún con una niña chica que ingresa al colegio todos
los días hábiles a las 08:00 hrs. incomodidad y gasto adicional del que ni siquiera dan
explicación.

El sitio requiere un acceso totalmente expedito para ingreso y salida de vehículos a toda hora y
todos los días.

Finalmente sostiene que el recurrente, propietario, en calidad de P.T. autorizado por el

Ministerio de Hacienda según DS 759 del 01 de octubre de 1979 realizó un estudio comparativo
de tasación considerando alternativa "A" sin paradero y Alternativa "B" con paradero de micros
en acceso camiones llegando al resultado de que la propiedad que considera paradero baja
considerablemente la plusvalía tanto para vender como para arrendar: Para vender la propiedad
de 1.357 metros cuadrados, disminuye en más de 13% su valor considerando un valor comercial
tasado de $ 110.000.000 lo que representaría una pérdida mínima de $ 14.000.000 que es un
daño económico mayor para la familia. Asimismo, para arrendar, con un paradero en su frente, el
valor de arriendo disminuye en más de un 22 %, lo que ya nos ocurre porque quien quiere
arrendar, que se ha enterado de la pretensión de SERVIU, está solicitando una rebaja del canon
mensual si instalan el paradero porque no tendrá estacionamiento para su camionera afuera del
sitio. Si cierran negocio ahora con este arrendatario les será muy difícil encontrar arrendatario
que cancele el valor normal con un paradero. Materializar este paradero afirma, significarían
daños a la propiedad que enumera en su recurso, sosteniendo la perturbación de la igualdad
ante la ley, al no respetarse lo dispuesto en Ley de Tránsito N° 18.290, artículo 152 N° 6, que
prohíbe estacionar en acceso de vehículos.

A fojas 43 y 44 informan las recurridas quienes en lo pertinente señalan que los hechos
relatados por los actores, se enmarcan en el desarrollo del proyecto denominado Mejoramiento
Interconexión Vial Temuco- Padre Las Casas, el cual tiene como objetivo el resolver los
problemas de interconexión vial entre ambas comunas, y elevar los niveles de servicio de la red
céntrica de Temuco y mejorar la conectividad de Padre Las Casas con la ruta 5. Incluyendo para
ello, además del diseño de un tercer puente sobre el río Cautín para la conexión de Temuco y
Padre Las Casas, la vialidad asociada a su conectividad con la red existente y el mejoramiento
de numerosos elementos de la red vial urbana en el entorno de las dos comunas. Agregan que
originalmente contemplaba la ejecución de calzada, con la respectiva solución de aguas lluvias,
aceras por ambos lados, ciclovía, iluminación y paisajismo, pero no consideraba la construcción
de un By Bus por calle V.A. de la comuna de Padre Las Casas.

Advierten que es a solicitud de los vecinos realizada durante el desarrollo de las obras, que se
planteó la instalación de estacionamientos y la construcción de un By Bus en la intersección
calle Villa Alegre con S., siendo técnicamente el sector con mayor ancho disponible, luego del
sector de estacionamientos, frente a la propiedad N° 1030 por calle V.A., considerando la
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factibilidad técnica y económica, se procedió a efectuar la modificación, generando el

emplazamiento del By Bus en la zona solicitada, esto avalado por la Municipalidad de Padre
Las Casas, expresa que una vez iniciados los trabajos de excavación e instalación de soleras
del By Bus, el Sr. H.D., quien nunca estuvo presente en las reuniones de participación
ciudadana, pese a estar citado, se contactó con el equipo de inspección de la obra y exigió la
paralización de esta por sentirse afectado con el emplazamiento del By Bus.

Al tomar conocimiento de estos hechos, se tomó la decisión de paralizar puntualmente la obra

del By Bus, recopilar antecedentes y realizar las consultas pertinentes del caso. En razón de
que las obras de ejecución se encontraban paralizadas, mediante carta de fecha 07/05/2015, a
nombre de la Sra. C.B., en representación de los vecinos del sector, solicitan que sea ejecutado
el paradero en el tramo Sarmiento- Fuentes.

De la misma forma, la Municipalidad de Padre Las Casas, a través de Ord. N° 768 de fecha 12
de mayo de 2015, señala que, efectuada una visita en terreno por SERVIU y F.M., fue evaluada
la propuesta de Parada de Microbuses en Calle Villa Alegre Acera Norte, próximo a calle S.. En
dicha visita se tuvo la oportunidad de conversar con el vecino de la propiedad identificada con el
N° 1030 de calle V.A., Sr. H.F., quien efectivamente expuso no estar de acuerdo con la
ubicación, argumentando "que el estacionamiento de M. le impediría el acceso de vehículos a
su propiedad", señalando la Municipalidad que dichos argumentos no son efectivos, ya que el
microbús no se estaciona, solo se detiene para recoger o dejar pasajeros. Indicando que el
refugio Peatonal proyectado se ubicará al frente de la propiedad colindante más al poniente, por
tanto los microbuses no se detendrán frente al acceso del Sr. F.. Además añade que dicha
propiedad tiene destino habitacional, no existiendo actividad comercial.

Señala que con fecha 14/05/2015, remitió al S.H.F.D.O.. N° 1434, señalando que en
conformidad a lo solicitado por los vecinos y por la Municipalidad de Padre Las Casas, se
procedería a continuar con la ejecución de las obras, motivo por el cual con fecha 15/05/2015 se
procedió a retomar las faenas de hormigonado del By Bus.

En cuanto a la normativa que funda su accionar, advirtió que el Código Civil en su Art. 589
define los Bienes Nacionales de uso público, estableciendo lo siguiente: "Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a
todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales".

En este orden de ideas agregó, que los órganos llamados y facultados para administrar dichos
Bienes son las Municipalidades, en virtud de lo dispuesto en el Art. 5 de la LOC 18.695, la cual
establece: “Las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar
los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la
comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la
administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”,
luego el paradero por el que se reclama se emplazará en un bien nacional de uso público,
bienes que por regla general se encuentran sujetos a la administración de las Municipalidades
conforme lo dispuesto en los artículos 5, letra c, y 63, f) de la Ley N° 18.695, Orgánica
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Constitucional de Municipalidades, por lo que desde ya debe descartarse la ilegalidad o

arbitrariedad de la conducta que se atribuye a la recurrida desde que ésta, al disponer la
ubicación del paradero, cuenta con la autorización de quien administra dichos bienes, quien es,
la Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas, lo cual consta en Ord. N° 63 de fecha 02.05.2015.

Sostiene que como consecuencia de que la actuación por la cual se recurre, se somete a las
facultades establecidas en la LOC 18.695, al principio de legalidad establecido en los artículos 6
y 7 de la Carta Fundamental y al artículo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado, arguyendo además las funciones privativas del artículo 3° de su Ley Orgánica que
señala en su letra b) la planificación y regulación de la comuna, la letra d) aplicar las normas
sobre transportes y de tránsito público y en el artículo 4°, no existe arbitrariedad en la actuación
de Serviu IX Región, pues se analizaron una serie de ubicaciones para construir el paradero y
se eligió de forma técnica la ubicación final del proyecto, según consta en informe N° 18 del
Departamento Técnico de Serviu Novena Región, el cual señala que: "En diversas visitas a
terreno por parte de los Equipos Técnicos de la Obra tanto de SERVIU como de la Constructora,
se establece que el único lugar que permite cumplir con los requerimientos en cuanto al ancho y
largo necesarios para una Parada de B., es desde el Dm 116 hasta el Dm 146 de C.V.A.. Al
realizar este análisis a lo largo de la calzada se observa que en el resto de los sectores no se
alcanza el ancho suficiente, se interfiere con la postación existente, y se acerca al sector de la
curva en calle Maquehue generando problemas de seguridad vial". Por tanto, afirma que dicha
decisión se ha basado en elementos técnicos razonados y fundados, ajustados a derecho y a
las atribuciones asignadas por ley, dicha actuación no ha sido caprichosa ni menos infundada
como señala el recurrente en su recurso, por lo tanto, en la especie se ha actuado en un estricto
apego a la normativa, y no se ha vulnerado de forma alguna la garantía esgrimida por el
recurrente.

Citando jurisprudencia al efecto, entre otros, en fallo de fecha 22 de mayo de 2015 de la I. Corte
de Apelaciones de Temuco, en sentencia que rechaza el recurso de protección interpuesto en
contra de la Ilustre Municipalidad de Villarrica, causa Rol N° 1452-2015, pide rechazar, con
costas, el recurso de protección por improcedente, en razón de no ser ilegales ni arbitrarias las
actuaciones verificadas por SERVIU Novena Región, declarando que no se han vulnerado las
garantías constitucionales a que hace alusión la recurrente.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO
Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles
consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en
el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías
constitucionales que se protegen con esta instancia jurisdiccional, con el objeto de restablecer
el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO
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Que lo que motiva el presente recurso es el hecho de que SERVIU y la Municipalidad de Padre
Las Casas decidieron el emplazamiento de un paradero de micros "BY-BUS", que no está
considerado en proyecto aprobado por SERVIU, el que ocuparía todo el frente de la propiedad
de los recurrentes, lo que vulnera sus derechos de igualdad ante la ley y de propiedad,
establecidos en el artículo 19 Nos. 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

TERCERO
Que, tal como se precisó, para que se pueda interponer una acción cautelar como la presente es
requisito indispensable que se haya incurrido en un acto o en una omisión, ilegales o arbitrarios,
que ocasionen vulneración de alguna de las garantías mencionadas en el artículo 20 de la
Carta Fundamental de la República, en este caso se la hace consistir en la decisión de SERVIU
y de la Municipalidad de Padre Las Casas de instalar un paradero para buses By Bus, cerca del
domicilio de los recurrentes.

CUARTO
Que al respecto cabe señalar que, como se desprende del informe evacuado por los recurridos,
la señalada decisión de instalar un paradero de buses cerca del domicilio de los recurrentes se
encuentra totalmente ajustada a derecho, habiéndose efectuado los estudios técnicos
necesarios para adoptar tal decisión, conforme a la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que en su artículo 5° establece: Para el
cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones
esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su
subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la
Administración del Estado.

Además, en el artículo 63 señala: “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: ……f)
Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan
en conformidad a esta ley;”

QUINTO
Que, por lo tanto, no se verifican en el presente caso la ilegalidad y arbitrariedad con que
habrían procedido las recurridas, por cuanto su actuar se ha ajustado a estudios técnicos,
solicitud de la comunidad y normativa legal vigente.

SEXTO
Que, como surge de lo consignado en el primer fundamento, es requisito indispensable de la
acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o
arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque alguna de las
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arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque alguna de las
situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales
protegidas. Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y el
acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

SÉPTIMO
Que, además en la especie falta uno de los requisitos básicos de los que se indicó en el
fundamento precedente, para plantear y acoger una acción como la de autos, esto es, la
existencia de un derecho indubitado, pues los que se han invocado no están definidos ni
determinados.

OCTAVO
Que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el recurso intentado
no está en condiciones de prosperar, sino que debe ser desestimado.

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se
declara que SE RECHAZA la acción cautelar de protección deducida por doña I.J.S.O. y don
H.N.F.D., sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Titular, doña M.E.L.M..

Protección-2008-2015.Sr. Grandón

Sra. Llanos

Sr. Oliva

Pronunciada por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio C.G.C., Ministra
Sra. María Elena Llanos Morales y Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

En Temuco, siete de septiembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución
que antecede.

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