Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

SALA D
En Buenos Aires, a 14 de agosto de 2014, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la
Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el
autorizante, para dictar sentencia en la causa “MONSALVE GUILLERMO OSVALDO c/
BARTOLOMÉ CRUZ Y ARENALES S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro n°
63.227/2007, y “MONSALVE GUILLERMO OSVALDO c/ BARTOLOMÉ CRUZ Y
ARENALES S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro n° 35.895/2008, ambos procedentes
del JUZGADO N° 15 del fuero (SECRETARIA N° 30), donde están identificada como
expedientes N°190.169/2007 y N° 190.903/2008, respectivamente, en los cuales como
consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código
Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo,
Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:
I. De acuerdo a lo previsto por el art. 194 del Código Procesal, el juez de primera instancia
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dictó sentencia única en los procesos acumulados sub examine.

Lo decidido por el magistrado provocó la interposición de diversas apelaciones ante esta
alzada.
Examinaré los recursos respectivos con referencia a cada proceso por separado, identificando
los aspectos fundamentales involucrados y dejando de lado los que estimo tangenciales y sin
proyección jurídica alguna para decidir (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271;
287:230; 294:466; etc.).
Las citas de fojas corresponden en cada caso al proceso de cuyo examen se trate.
II. Causa n° 190.169/2007 o n° 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé
Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”.
HECHOS
1°) El directorio de Bartolomé Cruz y Arenales S.A., con la firma del señor Eduardo Palombo
en el carácter de vicepresidente en ejercicio de la presidencia, convocó para el día 18/10/2007
a una asamblea de accionistas general ordinaria y extraordinaria, cuyo orden del día se refería
a la remoción por mal desempeño -y ejercicio de la acción prevista por el art. 276 de la ley
19.550- del entonces presidente de la sociedad, señor Guillermo Monsalve, así como a la
fijación de la cantidad de directores, elección de autoridades y aprobación de la gestión de los
administradores societarios (conf. edicto publicado en el Boletín Oficial, fs. 100).
En lo que aquí resulta relevante destacar, la asamblea se desarrolló el día indicado del
siguiente modo:
I) con la presencia de Eduardo Palombo (vicepresidente) y Carlos Palombo
(director titular), el presidente Monsalve manifestó la imposibilidad de tener
legalmente constituida la asamblea, en primera convocatoria, por falta de quórum
de acuerdo a lo prescripto por el art. 20 del estatuto social, frente a lo cual
manifestó su acuerdo el Dr. Carlos M. Suardi quien representaba a los señores
Palombo en su carácter de accionistas;
II) casi una hora después, sin haber concurrido otros accionistas, expuso el
presidente Monsalve que los únicos dos presentes representaban el 8% del capital
social y que, por ello, en segunda convocatoria, tampoco podía considerarse
reunido el quórum previsto por el citado art. 20 del estatuto social, ni constituida
legalmente la asamblea;
III) acto seguido, el Dr. Suardi alegó que lo dispuesto por el art. 20 del estatuto
social debía considerarse nulo de nulidad absoluta, pues establecía un
agravamiento del quórum de las “asambleas ordinarias” que resultaba vedado por
el art. 243 de la ley 19.550, por lo cual exigió “…a la presidencia se proceda a la
apertura de la sesión y consecuente tratamiento del temario correspondiente a la
Asamblea General Ordinaria…”;
IV) el presidente Monsalve dijo tomar nota de lo expuesto por el Dr. Suardi pero,
no obstante, dio por concluido el acto retirándose;
V) ya ausente Monsalve, el director Eduardo Palombo mocionó asumir la
presidencia, lo que fue aprobado “…unánimemente por los presentes…”;
VI) en ejercicio de la presidencia, Eduardo Palombo adujo que lo actuado
inmediatamente antes por Monsalve había sido un recurso para garantizar su
impunidad y frenar los mecanismos societarios a fin de que se hiciera efectiva
su responsabilidad como administrador, coincidiendo con ello el representante
Suardi;
VII) a continuación, Palombo mocionó dar por constituida la “Asamblea
General Ordinaria” con los accionistas presentes y someter a consideración el
orden del día, lo que fue aprobado “por unanimidad”;
 VIII) tras ello, también unánimemente se aprobó remover al señor Monsalve
de la presidencia, calificar negativamente su gestión por razones que explicó el
propio Eduardo Palombo y autorizar el ejercicio de la acción prevista por el art.
276 de la ley 19.550;
IX) finalmente, por unanimidad se resolvió fijar en dos el número de directores;
designar como tales a los señores Carlos Palombo y Eduardo Palombo; aprobar la
gestión de estos últimos; y desaprobar la de Monsalve (conf. acta de asamblea de
fs. 95/99).
LA DEMANDA (Monsalve como director y accionista):
2°) Mediante esta demanda el señor Guillermo Osvaldo Monsalve, en el invocado doble
carácter de presidente y accionista de Bartolomé Cruz y Arenales S.A., demandó la nulidad
de la asamblea finalmente llevada a cabo el día 18/10/2007.
Al efecto, sostuvo lo siguiente: I) que la asamblea impugnada era nula por consecuencia de la
nulidad que, a su vez, afectaba a la reunión de directorio del día 19/6/2007 que la convocó,
reunión esta última que, dijo, nunca le fue notificada y que se llevó a cabo llamativamente
con intervención del vicepresidente Eduardo Palombo, asumiendo la presidencia; II) que la
asamblea del 18/10/2007 era, además, igualmente inválida pues, luego de darla por concluida
por falta de quórum y retirarse, quienes habían asistido resolvieron en violación al art. 20 del
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estatuto social tenerla por válidamente constituida con accionistas sólo representativos del
8% del capital, adoptando decisión sobre los puntos del orden del día, con el añadido de que
ninguno de los Palombo había previamente firmado el Libro de Asistencia en su condición de
accionistas.
Como segunda pretensión, el actor solicitó en su demanda que los señores Palombo fuesen
condenados a resarcir el daño causado en los términos del art. 254, primer párrafo, de la ley
19.550.
Fueron destacados en el escrito de inicio, además, los hechos que tuvieron lugar con
posterioridad al 18/10/2007, e igualmente cuál había sido, hasta el momento de la
interposición de la demanda, el curso del trámite seguido ante la Inspección General de
Justicia en orden a la inscripción de las autoridades designadas en la asamblea impugnada.
LA DEFENSA: (la Sociedad)
3°) Bartolomé Cruz y Arenales S.A. resistió la demanda detallando, ante todo, por qué debía
considerarse que el actor había incurrido en mal desempeño en el cargo de presidente y por
qué, entonces, se justificaba su remoción. Partiendo de ello, defendió lo actuado por la
reunión de directorio del 19/6/2007, negando que hubiera existido defecto en la citación que
se le cursada al actor para asistir a ella, ya que se le enviaron sendas cartas documento a su
domicilio real y constituido, ninguna de las cuales fue recibida por él. De otro lado, rechazó
el planteo de nulidad de la asamblea del 18/10/2007 sosteniendo que lo actuado después de
que se retirase el señor Monsalve, estuvo de acuerdo con el art. 243 de la ley 19.550 en
cuanto establece, de manera imperativa e inderogable, el quórum legal exigible en primera
convocatoria y que la asamblea puede sesionar válidamente en segunda convocatoria
cualquiera sea el número de acciones presentes.
LA RECONVENCIÓN: (La sociedad contra Monsalve por nulidad del art. 20 de los
estatutos sociales):
Además, reconvino contra el actor para que se declare nulo de nulidad absoluta el art. 20 del
estatuto social ya que, a su juicio, ilegítimamente modificaba lo previsto por el citado art. 243
de la ley 19.550 (fs. 367/378).
Con idénticos alcances contestaron demanda y reconvinieron Eduardo y Carlos Palombo (fs.
402/412, 415/426 y 468).
A fs. 432/440 el actor contestó la contrademanda articulada por Bartolomé Cruz y Arenales
S.A. oponiendo una excepción de prescripción y defensas de fondo.
Remitiéndose a este último escrito, el actor resistió en fs. 475 las reconvenciones de Eduardo
y Carlos Palombo.
A fs. 143/146 se dispuso cautelarmente la suspensión de los efectos de la asamblea del
18/10/2007. Esta decisión fue confirmada por esta Sala en fecha anterior a la de las
reconvenciones, esto es, antes de que fuese planteada la nulidad del art. 20 del estatuto social
(véase copia en fs. 479/483).
LA 1RA INSTANCIA.
4°) La sentencia de primera instancia resolvió, ante todo y en inverso orden, lo siguiente:
I) acogió la excepción de prescripción opuesta por el actor al progreso de la
reconvención de Bartolomé Cruz y Arenales S.A., aclarando, a todo evento, para
el caso de que no se compartiera lo anterior, que el art. 20 del estatuto social no
podría considerarse inválido pues, de acuerdo a una opinión autoral que se citó y a
la que el juez a quo se dijo adherir, el quórum de segunda convocatoria previsto
por el art. 243 de la ley 19.550 puede ser agravado estatutariamente;
II) declaró la nulidad de la asamblea del 18/10/2007 pues, aceptando las alegaciones del
actor, coincidió por un lado en que este último no había sido debidamente citado a
la reunión de directorio del 19/6/2007, y por otro en que lo aprobado en tal
 asamblea después de su retiro había sido en infracción al quórum de constitución
establecido en el art. 20 del estatuto social.
III) rechazó la pretensión deducida contra los socios Eduardo y Carlos Palombo en los
términos del art. 254 de la ley 19.550.
Las costas en todas las relaciones fueron impuestas a los codemandados.
5°) Contra el reseñado fallo apelaron el actor y los codemandados (fs. 1111 y 1131).
El demandante expresó sus agravios con el escrito de fs. 1150/1154, cuyo traslado no mereció
respuesta.
Eduardo Palombo presentó el memorial de fs. 1155/1167; y Bartolomé Cruz y Arenales S.A.
y Carlos Palombo presentaron el de fs. 1168/1180. Ambos escritos reprodujeron un mismo
texto con iguales agravios. El actor los resistió en fs. 1199/1207 y 1209/1211.
Además, existen recursos por los honorarios regulados, los que serán examinados al finalizar
el acuerdo (fs. 1133/1135).
6°) Como fue reseñado, la sentencia recurrida declaró prescripta las acciones ejercidas por los
codemandados en sus respectivas reconvenciones por nulidad del art. 20 del estatuto de
Bartolomé Cruz y Arenales S.A. (fs. 1099 vta.).
EL JUEZ A QUO DECLARÓ PRESCRIPTA LA ACCIÓN, SIN EMBARGO LA
ALZADA INTERVIENE. VEAMOS ….
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Si bien esta particular decisión del juez a quo no mereció ninguna consideración especial en
los memoriales de fs. 1155/1167 y fs. 1168/1180, lo cierto es que la insistencia que se hace en
ellos de estar en presencia de una previsión contractual nula de nulidad absoluta, resulta
de por sí suficiente para examinar la cuestión pues, de ser correcta tal calificación jurídica, se
estaría en presencia del ejercicio de una acción imprescriptible y, bien es sabido, la
imprescriptibilidad está excluida de las facultades de disposición de las partes, ya que
concierne o se fundamenta en derechos indisponibles (conf. Spota, A., Tratado de
Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, vol. 3-8 [10], ps. 54/55, n° 2162; Diez
Picazo, L., La prescripción en el código civil, Bosch, Barcelona, 1964, p. 63).
Pues bien: aunque la acción que persigue la nulidad de una cláusula de un contrato de
sociedad prescribe, como regla, por el transcurso del plazo de cuatro años previsto por
el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio (conf. Zavala Rodríguez, C., Código de
Comercio y leyes complementarias, Buenos Aires, 1975, t. VI, p. 295, n° 232, texto y nota
n° 639), para el caso de que excepcionalmente estuviera implicada una nulidad absoluta,
la acción pasaría a ser imprescriptible (conf. Halperín, I., El regimen de la nulidad de las
sociedades, RDCO, 1970, p. 545, espec. p. 566, nº 25), ya que el paso del tiempo no puede
dar eficacia a un acto afectado con ese tipo de invalidez (conf. Salvat, R. y Galli, E.,
Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, 1956, t. III, ps. 568/569, n° 2217;
Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis y
jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 6-B, p. 796; Zavala Rodríguez, C., ob. cit., loc. cit.).
Es que, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo que es inmoral,
lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas
sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre
inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables para su existencia,
cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es
impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y
siempre el acto conservará el vicio original (conf. CSJN, 7/12/2001, “Chubut, Provincia del
c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario”, Fallos 324:4199, considerando 11 y sus
citas).
NATURALEZA DEL ARTÍCULO 20 DE LOS ESTATUTOS
Se impone, pues, examinar si verdaderamente el art. 20 del estatuto social que se impugna
resulta, como se pretende, nulo de nulidad absoluta, sin que -contra lo argüido a fs. 1205 vta.-
sea óbice a tal indagación el hecho de que la invalidez propuesta por vía de contrademanda se
dedujera como una “acción declarativa de certeza”, pues más allá del nomen iuris utilizado
por los reconvinientes, lo propuesto por ellos fue, claramente, la acción prevista por el art.
1058 bis del Código Civil.
7°) A ese fin, recuerdo el texto de la previsión estatutaria cuestionada:
“…La constitución de la Asamblea Ordinaria en primera convocatoria requiere la
presencia de accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto.
En la segunda convocatoria la Asamblea se considerará constituida con la presencia de
accionistas que representen la mayoría de acciones con derecho a voto. Las resoluciones
en ambos casos serán tomadas por el setenta y cinco por ciento de votos presentes que
puedan emitirse en la respectiva decisión…” (fs. 13).
El estatuto modifica la ley ….
Claramente se aprecia que las dos primeras oraciones del texto estatutario precedentemente
transcripto modificaron lo dispuesto por el art. 243 de la ley 19.550 en cuanto establece que,
en primera convocatoria, la constitución de la asamblea ordinaria requiere la presencia de
accionistas que representen la mayoría (no la totalidad) de las acciones con derecho a voto y
que, en segunda convocatoria, la asamblea puede considerarse válidamente constituida, no
 con la mayoría de acciones con derecho a voto, sino cualquiera sea el número de acciones
presentes.
A mi modo de ver, tales los agravamientos consagrados por el estatuto con relación a lo
dispuesto por el art. 243 de la ley 19.550, deben considerarse -como lo proponen las
reconvenciones- prohibidos por la ley, siendo el acto que los aprobó nulo de nulidad absoluta
y, por tanto, imprescriptible la acción declarativa pertinente.
El quórum es inalterable por los estatutos …. ?
Esto es así, pues el quórum fijado por la ley 19.550 para la primera convocatoria, como
igualmente lo normativamente previsto para el caso de segunda convocatoria, es inalterable
por los estatutos, tratándose de asambleas ordinarias.
En efecto, como lo ha destacado la doctrina mayoritaria interpretativa, lo dispuesto por el art.
243, párrafos primero y segundo, es imperativo e inderogable.
La mayoría sí se puede alterar por los estatutos ….
La modificación estatutaria es posible en lo que hace a las mayorías de votación
contempladas en el art. 243, tercer párrafo, de la ley 19.550 (conf. Halperín, I. y Otaegui, J.,
Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1998, p. 703, n° 26), pero no, ni aun indirectamente, en
cuanto a lo dispuesto por los párrafos primero y segundo de esa norma acerca,
respectivamente, del quórum en primera convocatoria y de cómo puede quedar la asamblea
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constituida en segunda convocatoria, o sea, sin exigirse quórum y con cualquiera sea el
número de las acciones presentes (conf. Halperín, I. y Otaegui, J., ob. cit., ps. ps. 710/711, n°
31).
El quórum no puede ser disminuido?
Es decir, la asistencia requerida por el primer párrafo del citado art. 243 no puede ser
aumentada ni disminuida, siendo también inalterable por los estatutos lo prescripto por el
párrafo segundo de esa norma, ya que se trata de previsiones legales no disponibles por las
partes o, como se dijo, de carácter imperativo e inderogable (conf. Zaldívar, E. y otros,
Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, t. III, p. 367; Verón, A., Sociedades
Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1986, t. 3, ps.
794/795, n° 4 y 5; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada,
Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 123; Gómez Leo, O. y Balbín, S., Tratado de Derecho
Comercial y Empresario – Sociedades, Bueno Aires, 2013, t. III, ps. 178/179, n° 1, y ps.
222/223, n° 5; Vítolo, D., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2008,
t. IV, p. 129; Racciatti, H. (h.) y Romano, A., Algunas reflexiones sobre quórum en las
asambleas de sociedades anónimas, LL 1992-D, p. 954, cap. II; Vanasco, C., Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 536, n° 330; López Tilli, A., Las asambleas de
accionistas, Buenos Aires, 2001, p. 137, n° 19 a; Mascheroni, F., Sociedades Anónimas,
Buenos Aires, 1999, p. 155, nº 2; Gago, C., González, L. y De Lía, J., Sociedades por
acciones – estudio teórico práctico, Santa Fe, 1980, t.I, p. 187; Stordeur, E., Manual de
Derecho Societario, Buenos Aires, 2002, p. 277).
Se está “…en presencia de una norma…que no puede ser variada por los accionistas en
sentido alguno…” (conf. Nissen, R., Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y
concordada, Buenos Aires, 1994, p. 378, n° 521); o sea, en primera convocatoria, no se
brinda la posibilidad de un quórum estatutario mayor o menor al previsto en su primer
párrafo; y tampoco es posible fijar por los estatutos una solución que altere la manda legal
contenida en el párrafo siguiente en el sentido de que, en segunda convocatoria, la asamblea
ordinaria pueda quedar válidamente constituida con quienes concurran, sin exigirse quórum
alguno.
Doctrina que acepta que el quórum pueda ser modificado en los estatutos y que el
artículo 243 no es de orden público ….
No ignoro que existe jurisprudencia administrativa -suscripta, con obvio cambio de opinión,
por el autor citado en último término- que admite que los estatutos puedan aumentar el
quórum legal de constitución establecido por el art. 243 de la ley 19.550 (conf. Resolución
I.G.J., n° 476 del 27/4/2005, trámite n° 1.752.492 “Comarcoop Sociedad Anónima”,
considerando 1°).
Tampoco desconozco que existe respetada doctrina nacional, que es la citada por la sentencia
recurrida, que acepta la posibilidad de quórum estatutarios mayores a los fijados por el
precepto indicado (conf. Gagliardo, M., Quórum y mayorías en el derecho de sociedades
anónimas, ED, t. 100, p. 1029), y aun criterios que, negando estar frente a una norma
imperativa o de orden público, convalidan incluso la posibilidad de que los estatutos prevean
una disminución del quórum de primera convocatoria y equiparación de él para la segunda
convocatoria (conf. Molina Sandoval, C., Tratado de las Asambleas, Buenos Aires, 2009, p.
28, nº 1).
Menos aun dejo de apreciar, lo aclaro, las distintas manifestaciones del derecho comparado
que de modo expreso, o bien implícito pero claro, aceptan que el quórum legal de
constitución de las asambleas “ordinarias” pueda ser agravado por los estatutos de la sociedad
(entre otros ejemplos, véase: España, art. 51 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y
art. 102 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989: Gay de Montellá, R., Tratado de
 Sociedades Anónimas, Bosch, Barcelona, 1961, ps. 259/260; Garrigues, J. y Uría, R.,
Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Madrid, 1976, t. I, ps. 604/605; Carrera Giral,
J. y Carrera Lázaro, E., Ley de Sociedades Anónimas – Interpretación Jurisprudencial,
Bosch, Barcelona, 1995, vol. II, p. 970 y ss.; México, arts. 189 y 190 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles: Vasquez del Mercado, Ó., Asambleas, fusión, liquidación y escisión
de sociedades mercantiles, Editorial Porrúa, México, 2006, ps. 85/86; Venezuela, art. 273 del
Código de Comercio: Morles Hernández, A., Curso de Derecho Mercantil, Universidad
Católica Andrés Bellos, Caracas, 1986, t. II, ps. 744/745). Posibilidad esta última que se
enmarcaría en una tendencia ya advertida hace años por Tullio Ascarelli en cuanto a que
algunas legislaciones han ido con el paso del tiempo ampliando los poderes de la mayoría
para facilitar la gestión de la sociedad, permitiéndoles cualquier reforma estatutaria, sin
distinguir entre reformas previstas o no previstas en los estatutos, pero exigiendo quórum y
mayorías especiales para ello (conf. Ascarelli, T., Principios y problemas de las sociedades
anónimas, Imprenta Universitaria, México, 1951, p. 41).
La ley 19550 sigue el modelo Francés e Italiano ….
Sin embargo, la ley argentina parece haberse orientado en el sentido del régimen francés e
italiano, refractario a la posibilidad de un aumento del quórum legal de constitución de las
asambleas “ordinarias” por vía estatutaria (art. 9 de la ley 25/2/1953 y arts. 155 y 173 de la
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ley 66/537 del 24/7/66; Berr, C., L'exercic e du pouvoir dans les sociétés comerciales,
Librairie Sirey, París, 1961, p. 199, nº 321; Pontavice, E. du y Dupichot, J., en la obra de
Juglart, M. de y Ippolito, B., Traité de Droit Commercial (Les Sociétes), Éditions
Montchrestein, Paris, 1982, t. 2, p. 798, nº 789, texto y nota nº 5 con cita de Hémard, J.,
Terré, F. y Mabilat, P., Sociétés Commerciales, Dalloz, Paris, 1974, t. II, nº 234, quienes
niegan toda posibilidad de elevación del quórum; Ripert, G. y Roblot, G., Traité Élémentaire
de Droit Commercial, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1986, t. I, ps.
843 y 850/851, nº 1217 y 1227; Italia, art. 2368 del Código Civil de 1942: Brunetti, A.,
Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 389, nº 574; Ferraro, B.,
Delle Società, Cedam, Padova, 1989, ps. 97/98, n° 5.8; Ferri, G., Manuale di Diritto
Commerciale, UTET, 1965, ps. 275/276, nº 183; Frè, G., Società per azioni, en la obra
“Commentario del Codice Civile”, a cargo de A. Scialoja y G. Branca, Zanichelli Editore y
Soc. Ed. del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1956, ps. 284 y 285/286; Cottino, G., Diritto
Societario, Cedam, Padova, 2011, ps. 351/355, nº 97; Galgano, F., Diritto Commerciale – Le
Società, Zanichelli, Bologna, 2012, p. 276, nº 12.3).
El sistema Argentino ….
A todo evento, en nuestro derecho, tal solución negadora responde a aceptables fundamentos.
(a) Desde lo formal: se asienta en la advertencia de que, con relación a las asambleas
“ordinarias” el art. 243, primer y segundo párrafo, de la ley 19.550, no prevé la
posible modificación estatutaria que, por el contrario, sí se prevé expresamente para el
quórum de primera o segunda convocatoria en el caso de asambleas “extraordinarias”
(art. 244, primer y segundo párrafo). Ese distinto tratamiento, que se encuentra en la
letra de la ley, primera fuente de su interpretación (CSJN, Fallos 314:1849; 315:929,
voto de los jueces Petracchi y Belluscio; 315:1256; 316:1247 y 2732; 318:950),
evidencia con claridad la intención del legislador de dar una respuesta legal
diferenciada, contraria a la posibilidad de quórum estatutarios en las asambleas
“ordinarias” a los efectos de su constitución.
(b) Y, desde lo sustancial: la apuntada solución negadora se basa en la idea de que, de ese
modo, el legislador ha intentado facilitar la formación de la reunión de los socios y el
ágil desarrollo de la gestión social que corresponde a la competencia de la asamblea
ordinaria (conf. Zaldívar, E. y otros, ob. cit., t. III, 368; Halperín, I. y Otaegui, J, ob.
cit., loc. cit.; Zaldívar, E. y otros, ob. cit., loc. cit; Verón, A., ob. cit., loc. cit.; Gómez
Leo, O. y Balbín, S., ob. cit., loc. cit.; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio
Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, ps. 602/603, n° 2 a 4); a la par que
se sanciona la negligencia de los que no asisten y niegan su concurso para la adopción
de las decisiones, prescindiéndose de su voto y autorizando a los presentes, cualquiera
sea su número, a que resuelvan lo conducente y que lo decidido obligue a los ausentes
(conf. Satos Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas – Las asambleas, Buenos
Aires, 1978, p. 214).
Elevación del quórum y abuso de la mayoría …. Norma de orden público inderogable?
De lo que se trata, en suma, es de impedir que, de existir un quórum de asistencia elevado
estatutariamente, tengan los socios poseedores de acciones suficientes la posibilidad de
obstaculizar, con solo su ausencia, la celebración de la asamblea por falta de capital
necesario, paralizando así la actividad normal del ente social.
El legislador argentino se ha apartado, en ese orden de ideas, de un modelo como el español
en el cual incluso los posibles abusos resultantes de la aplicación de un quórum reforzado,
habrían de quedar cubiertos por la voluntad originaria expresada por los socios al pactar
estatutariamente ese agravamiento (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal Supremo
de España del 12/11/1987, transcripta por Carrera Giral, J. y Carrera Lázaro, E., ob. cit., t. II,
 ps. 976/978), lo cual no parece sino una respuesta legislativa manifiestamente valiosa de
nuestra ley 19.550 teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico no puede ser facilitador
de conductas abusivas sino que, por el contrario, debe precaverlas.
Por lo demás, si se permitiera agravar estatutariamente lo dispuesto por el art. 243, primer y
segundo párrafo, de la ley 19.550, y la jurisprudencia lo convalidara como regla general,
pronto se podrían ver casos en los cuales, por ejemplo, se pactase que el quórum de segunda
convocatoria fuese igual al de primera convocatoria, lo que llevaría en los hechos a suprimir
la segunda convocatoria, ya que esta se convertiría en una simple asistencia de socios; y todo
ello sin norma en la ley 19.550 que expresamente reprobase esa situación, a diferencia de lo
que ocurre en legislaciones que, por el contrario, sí permiten reforzar estatutariamente el
quórum de convocatoria (vgr. art. 102, in fine, de la Ley de Sociedades Anónimas de España
de 1989, que ordena que el quórum estatutario de segunda convocatoria sea necesariamente
inferior al estatutario de primera convocatoria o al exigido por la ley para esta última).
En otras palabras, una permisión como la indicada u otras tantas que pueden imaginarse (vgr.
un agravamiento que llegara al extremo de la unanimidad), avaladas por los jueces pero sin
necesarios límites legislativos de coordinación, podría directamente dislocar el sistema de la
ley societaria argentina aprobado por el art. 243, primer y segundo párrafo, de la ley 19.550.
De donde se sigue, en fin, que el carácter imperativo e inderogable de lo establecido por
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esa norma en tales párrafos, representa incluso una necesidad de funcionamiento y equilibrio
del sistema en su actual expresión.

8°) Pues bien, los estatutos, al igual que cualquier acto jurídico, pueden estar viciados de
nulidad y ser impugnados si en su contenido, tramitación, publicidad, inscripción, etc., no se
han respetado las normas legales o no se ha seguido el derrotero establecido por la ley de
sociedades comerciales. En otras palabras, cabe la impugnación de los estatutos que no se
encuentran ajustados a la ley (conf. Sasot Betes, M.y Sasot, M., Sociedades Anónimas –
Constitución, modificación y extinción, Buenos Aires, 1982, p. 188).
Tal lo que ocurre en el sub lite -según se acaba de exponer- con relación al recordado art. 20
del estatuto de Bartolomé Cruz y Arenales S.A., sin que el progreso de su impugnación lleve
al extremo, desde ya, de invalidar la sociedad misma, toda vez que la nulidad de menciones
estatutarias de tipo “potestativo” como la aquí considerada, conduce solamente a tenerlas por
no puestas sin que ello repercuta sobre la validez del contrato social (conf. De la Cámara
Álvarez, M., Estudios de Derecho Mercantil, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1977,
t. I, ps. 546 y 548).
Dicho de otro modo, se trata de una nulidad parcial (art. 1039 del Código Civil y arg. art.
13, ley 19.550; Colombres, G., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, ps. 163 y
167/168; Verón, A., ob. cit., t. 1, p. 121) no invalidante del acto en el que se inserta.
9°) Y así como la ilegalidad provocada por la aplicación de una cláusula estatutaria nula no
puede jamás prevalecer, siendo impugnable la asamblea que hubiera consagrado esa
ilegalidad (conf. Sánchez Pachón, L., Las causas de nulidad de las sociedades de capital,
Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, ps. 180/181, nota n° 291), por lógica implicancia
contraria, si la asamblea se apartó de la cláusula estatutaria contraria a la ley, haciendo
prevalecer a esta última, lo decidido en la reunión no puede ser pasible de reproche en tanto
la cuestión resuelta hubiera estado dentro de la competencia material de tal asamblea.
En otras palabras, la decisión del actor, en su calidad de presidente de la sociedad, de no dar
por constituida la asamblea del 18/10/2007 invocando para ello la ausencia de un quórum
estatutario prohibido por el art. 243 de la ley 19.550, constituyó un acto de ningún valor (art.
18 del Código Civil), más allá de que su actuación hubiera estado aprehendida, desde lo
formal, por la letra del art. 20 del estatuto social.
Es que al ser este último precepto estatutario nulo de nulidad absoluta por su contradicción
con el ordenamiento jurídico (arts. 1044 y 1047 del Código Civil), no pudo construirse sobre
él ninguna actividad válida, ya que ello implicaría una confirmación del acto, lo que es
expresamente reprobado por la ley (art. 1047 cit.). Pensar de otro modo, significaría olvidar
que la sola voluntad individual no puede actuar dando validez al acto viciado de nulidad
absoluta, manteniendo así subsistente el ataque al interés general de la sociedad que justifica,
precisamente, esa invalidez (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 2-C, p. 365, texto y
nota n° 52).
Frente a tal situación, quedaba abierto, desde luego, el recurso de actuar conforme a la ley
imperativa e inderogable, incluso por parte de quienes, como los codemandados Eduardo
y Carlos Palombo, pudieron previamente no haber hecho cuestión alguna sobre el
citado art. 20, o incluso consentido su incorporación al estatuto. GRAVÍSIMO!!
Es que lo verdaderamente importante de la cuestión es que los beneficiarios de normas
societarias inderogables saben que siempre pueden contar con tales derechos y que la ley
sanciona con la invalidez toda norma estatutaria o decisión asamblearia que los perjudique
(conf. Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires,
2006, p. 113).
 Por lo demás, no hay razón para negarles la posibilidad de oponerse a la pretensión de
cumplimiento del acto torpe, porque al así hacerlo la conducta pasó a concordar con la
directiva legal y, ciertamente, a nadie se puede reprochar que se arrepienta de llevar a
cabo lo que es reprobado por la ley (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Parte
General, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 412, n° 1248; en el mismo sentido: Llambías, J.,
Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 540, n° 1977;
Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 2-C, p. 364, texto y nota n° 45).
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
10°) En afín pero distinto orden de ideas, corresponde observar que la doctrina de los
propios actos no sirve para establecer una respuesta distinta, a contrario de lo pretendido por
el actor (fs. 1200 vta. y ss.).
Ello es así, por cuanto como lo enseña la más autorizada doctrina, es lícito venir contra los
propios actos cuando el contrato (o una parte de él, agrego) es absolutamente nulo por haber
sido celebrado contra una prohibición de la ley; y porque, además, es lícito venir contra los
propios actos cuando no se actúa en nombre propio y en propia utilidad, sino en nombre
ajeno y en utilidad de otro (conf. Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios
actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 171), situación esta última que, a mi modo de ver, puede
entenderse concurrente en la especie, ya que la impugnación que hacen los accionistas
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Palombo no es tanto en interés propio como fundamentalmente para resguardar el

interés societario, evitando que se consolide una situación fáctica con incidencia en la
dinámica del ente contraria a la ley imperativa e inderogable.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
11°) Tampoco se opone a lo ya dicho el extenso desarrollo que hace el actor acerca de que lo
dispuesto por el art. 20 impugnado tiene fundamento bastante en las modernas orientaciones
que existen acerca de cómo juega el principio de la autonomía de la voluntad en materia de
configuración interna del estatuto social.
Esto es así, pues por más que se acepten esas modernas orientaciones (sobre el tema, véase el
valioso aporte de Duprat, D., La autonomía de la voluntad en el diseño de los estatutos
sociales, LL 2013-F, p. 1043), lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que la
autonomía de la voluntad, incluso en materia societaria, siempre tendrá el límite marcado por
el art. 21 del Código Civil y por las normas imperativas (conf. Busso, E., Código Civil
Anotado, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 188, n° 2 a 5, y p. 203, n° 117; Llambías, J., ob. cit., t. I,
ps. 164/165, n° 197; Borda, G., ob. cit., t. I, ps. 67/68, n° 47; Cifuentes, S., Elementos de
Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1999, ps. 13/14, n° 6).
Los estatutos, bien se sabe, constituyen la “ley fundamental de la sociedad”. Y es claro que
para que estén dotados de semejante eficacia -y no sean susceptibles de impugnación o
rechazo- deben conformarse a las disposiciones imperativas de la ley, a los principios de
orden público y a las buenas costumbres, pudiendo en lo demás, y a fortiori, si la misma ley
le da opción o lo autoriza expresamente, reglar todos los otros aspectos que puedan interesar
a la vida y funcionamiento de la sociedad (conf. Garo, F., Sociedades Anónimas, Buenos
Aires, 1954, t. I, p. 313, nº 162).
En otras palabras, la posición de principio que la ley adopta ante los estatutos, es que la
facultad de la sociedad para dirigir sus propios asuntos no rige allí donde la ley dicta
normas imperativas. Dentro de esa frontera, impera el régimen legal (conf. Fischer, R., Las
Sociedades Anónimas – su régimen jurídico, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, p. 115, nº
20-I). Los estatutos imponen su obligatoriedad, con fuerza análoga al principio
consagrado por el art. 1197 del Código Civil, sólo en cuanto no contengan disposiciones
que afecten al orden público o vayan contra su esencia o lo expresamente prohibido por
la ley sobre la materia (conf. Farina, J., Sociedades Anónimas, Santa Fe, 1973, ps. 58/59, nº
44). De ahí que, la indiscutible naturaleza negocial de los estatutos, no se opone a que sus
disposiciones únicamente puedan considerarse válidas en tanto no choquen contra normas o
principios legales de naturaleza imperativa (conf. De la Cámara Álvarez, M., ob. cit., t. I, p.
527).
Juegan al respecto conocidos principios generales. Como lo enseña Luigi Ferri, mediante la
actividad negocial, los sujetos crean normas jurídicas (normalmente individuales), que entran
a formar parte del ordenamiento jurídico en sentido amplio. En este sentido, las normas
negociales forman parte, junto con las normas legales, de un único “genus”, pero constituyen
dentro de él una especie diversa. Así, en el plano formal, se puede observar ante todo que las
normas negociales son la emanación de una fuente que en el sistema escalonado ocupa el
escalón más bajo. El negocio, como fuente normativa, está subordinado a la ley. Es ésta la
que confiere a los individuos el poder en que consiste la autonomía privada y regula su
ejercicio. Es recurriendo a la ley como podrá resolverse el problema de la validez del
negocio jurídico, porque en la ley está la fuente de su validez. La superioridad de la ley
respecto del negocio jurídico se revela en la mayor eficacia o en la prioridad del mandato en
la fuente legislativa respecto del contenido del negocio. De tal suerte, una norma negocial
no puede derogar una norma legislativa, a menos que esta última lo consienta y prevea
 la derogación. En el plano sustantivo o del contenido, por su parte, la contraposición de la
norma negocial con las demás normas jurídicas está en que aquella tutela exclusivamente
intereses privados, pero estas últimas no (conf. Ferri, L., La autonomía privada, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, ps. 85/88, nº 30 y 31).
En suma: la disciplina legal se superpone a la autonomía privada, de la que el negocio sigue
siendo fruto y expresión, y la competencia normativa del orden jurídico concurre, al regir el
negocio, con la competencia dispositiva de los individuos, la que es, por otra parte una carga
o deber para ellos. Así, la competencia normativa le impone límites a los sujetos, pues
tanto los elementos esenciales del negocio, como los presupuestos de su validez y sus
efectos cuando es válidamente celebrado, se sustraen a la disposición privada. Por ello,
incumbe a los sujetos un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía que el Derecho les
reconoce, desde luego, en su favor, pero también a su propio riesgo. En efecto, a la iniciativa
privada, en cuanto libre, se ha de acompañar un riesgo por el uso desidioso o incauto que de
ella se haga. Y ese riesgo no es otro, tratándose del negocio contrario a normas imperativas
de la ley, que el de su nulidad. SI PERO SE TRATA DE DISCURRIR DE QUÉ NULIDAD
ESTAMOS HABLANDO (conf. Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 72, nº 6, ps. 86 y 91 nº 8, y ps. 95/96, nº 9).
12°) En fin, tampoco resulta argumentativo a favor de la validez del art. 20 del estatuto
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impugnado en autos el hecho de que hubiera sido inscripto sin observación en el Registro
Público de Comercio.
Esto es así pues, aun concibiendo el control a cargo de ese registro como sustancial y
profundo (conf. Nissen, R., Control externo de sociedades comerciales, Buenos Aires, ps.
2/8, n° 2 a 3), bien es sabido que la inscripción registral carece de efectos convalidatorios o
saneatorios (art. 40 de la Res. I.G.J n° 7/2005; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho
Societario, Buenos Aires, 1994, t. 2 [El contrato de sociedad], p. 476, texto y nota n° 426;
Vitolo, D., ob. cit, t. I, p. 146; Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 150).
13°) Lo expuesto y concluido hasta aquí permite validar lo actuado por quienes asistieron a la
reunión del 18/10/2007, después de que se hubiese retirado el actor.
En tal sentido, cabe observar:
(a) No puede decirse que el señor Monsalve hubiera cerrado acto asambleario alguno, ya que,
en rigor, ni siquiera lo abrió haciendo la declaración pertinente.
(b) Consiguientemente, el retiro del demandante de la reunión, producido después de que
explícitamente se lo instara a que, por el contrario, declarara constituida la asamblea -en
segunda convocatoria- con quienes estaban presente de conformidad con el art. 243, segundo
párrafo, de la ley 19.550, habilitó al vicepresidente inmediatamente a obrar como lo hizo, esto
es, a actuar la obligación positiva contenida en esa disposición imperativa e inderogable
(conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 180, n° 35) y, en ese
camino, asumiendo la presidencia con el voto unánime de los presentes, declarar por
constituida la asamblea general ordinaria y pasar a considerar el orden del día.
(c) Los temas tratados correspondían a la competencia material de las asambleas ordinarias.
En concreto, era materia de asamblea “ordinaria” resolver sobre la responsabilidad del actor
como administrador societario (art. 234, inc. 3°, de la ley 19.550), e igualmente decidir sobre
la fijación de la cantidad de directores (art. 10 del estatuto; fs. 8 vta), elección de autoridades
y aprobación de la gestión (arts. 234, inc. 2° y 255, segundo párrafo, de la ley 19.550).
No hubo, pues, exceso de competencia en lo decidido.
(d) No se ha planteado en autos objeciones al modo en que se votó la elección de autoridades.
(e) Son inconsistentes las observaciones levantadas por el demandante con relación a la firma
del Libro de Asistencia y sobre quienes comparecieron el 18/10/2007.
Al promover la demanda el actor afirmó que el citado libro no fue firmado por los socios que
habían comunicado su asistencia (fs. 136 vta.). Sin embargo, ante esta alzada admitió que
Eduardo y Carlos Palombo sí lo habían firmado (fs. 1205 vta. y 1207). Y esto último es,
ciertamente, lo que ocurrió pues del respectivo instrumento surge que se cerró la asistencia
para la asamblea que se desarrollaría el 18/10/2007 con la comunicación respectiva de Carlos
Palombo y Eduardo Palombo, titulares de un total de 960 acciones representativas del 8% del
capital social (fs. 108/109).
Pero más allá de la apuntada contradicción en que incurriera el actor, cabe observar que
tampoco es aceptable su afirmación de que no concurrieron quienes habían comunicado su
asistencia (fs. 136 vta.). En efecto, el día indicado dichos accionistas asistieron representados,
en cuanto tales, por el Dr. Suardi, además de concurrir personalmente como directores. Y
constituida la asamblea en las circunstancias ya descriptas, procedieron a votar como
accionistas en forma personal y uninominalmente, absteniéndose de hacerlo, en cuanto
procedía, el indicado apoderado (fs. 98).
Conviene precisar, a todo evento, que tratándose de una sociedad cerrada integrada por pocos
accionistas titulares, el Libro de Asistencia regulado por el art. 238 de la ley 19.550, cumple
con la sola finalidad de permitir al accionista, en cuanto socio, tomar conocimiento de
aquellos que comunicaron su concurrencia al acto asambleario y deliberativo (conf. CNCom.,
 Sala A, 19/5/99, “Forgan, Hector Franklin C/ Forgegal SA S/ Sumario”). Esa finalidad, por lo
expuesto, fue cabalmente alcanzada.
(f) Por último, corresponde observar que tampoco es dirimente para invalidar la asamblea del
18/10/2007 la ausencia de una debida notificación al actor en orden a su citación a la reunión
de directorio que la convocó, a contrario de lo decidido por el juez a quo (fs. 1098 y vta.).
Ello es así, pues cualquier defecto que pudo tener la reunión de directorio que convocó a la
asamblea, quedó subsanado con la concurrencia y participación personal y activa que tuvo el
actor el día 18/10/2007, en su condición de presidente de la sociedad a los efectos de definir
lo que estimó apropiado en cuanto a la constitución de aquella (conf. doctrina de las causas:
CNCom. Sala A, 16/11/1993, “Fridman, G. c/ Pullmanía S.A.”; íd. Sala B, 11/5/2000,
“Haimovici, Claudio Jorge c/ Casa Rubio S.A. s/ Sumario”).
14°) Así las cosas, juzgo: (i) que debe revocarse la sentencia de la anterior instancia en
cuanto rechazó las reconvenciones, (ii) declarar nulo de nulidad absoluta el art. 20 del
estatuto de Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y, como consecuencia de lo expuesto, rechazar
la demanda de impugnación de la asamblea “ordinaria” celebrada el 18/10/2007.
Asimismo, ponderando que la acción de responsabilidad intentada por el actor con
fundamento en el art. 254 de la ley 19.550 tiene como prius, precisamente, una nulidad
asamblearia que en el caso se rechaza, corresponde declarar de abstracto tratamiento su
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recurso de apelación tendiente a dejar sin efecto la absolución de la demanda resuelta a favor
de los accionistas Eduardo y Carlos Palombo en ese aspecto.
15°) Las particularidades del caso, el modo en que se lo resuelve y ponderando
particularmente que el actor pudo creerse con derecho de litigar como lo hizo, ya que su
posición estuvo avalada desde lo “formal” por una disposición estatutaria, me llevan a
propiciar al acuerdo que, de acuerdo a lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal, las
costas de ambas instancias en todas las relaciones jurídicas principales (demanda y
reconvenciones), e igualmente las expensas de alzada en todos los recursos, se distribuyan en
el orden causado (art. 68, segunda parte, de la ley de rito).
III. Causa n° 190.903/2008 o n° 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé
Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”.
1°) El señor Guillermo Monsalve interpuso demanda contra Bartolomé Cruz y Arenales S.A.,
Eduardo Palombo y Carlos Palombo, impugnando la validez de la asamblea general ordinaria
desarrollada el 20/5/2008 que aprobó los balances generales, estado de resultados,
distribución de ganancias y memoria correspondiente a los ejercicios cerrados al 31/1/2004,
31/10/2005, 31/10/2006 y 31/10/2007. En la misma demanda, reclamó que los dos últimos
fuesen condenados en los términos del art. 254 de la ley 19.550 (fs. 403/418).
2°) Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y Carlos E. Palombo no contestaron la demanda,
dándoseles por perdido el derecho de hacerlo con los efectos del art. 59 del Código Procesal
(fs. 441 y 506).
En cambio, Eduardo G. Palombo se presentó a estar a derecho, resistiendo las pretensiones
del actor (fs. 487/500).
3°) La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la asamblea del 20/5/2008 (fs.
1216 vta./1218), pero rechazó la demanda articulada contra los accionistas Eduardo y Carlos
Palombo en los términos del art. 254 de la ley 19.550, por entender que “…los daños
invocados no han sido precisados ni estimados y, mucho menos, probados…” (fs. 1218).
El primer aspecto de la decisión quedó firme por ausencia de apelación.
En cambio, contra lo último apeló el actor (fs. 1229), quien expresó agravios a fs. 1248/1253,
cuyo traslado no se contestó.
Asimismo, se interpuso el recurso de apelación de fs. 1231/1233 contra los honorarios
regulados, el cual será examinado al finalizar el acuerdo.
4°) Sostiene el demandante en su memorial que la pretensión indemnizatoria deducida contra
los accionistas Eduardo y Carlos Palombo por haber votado favorablemente las resoluciones
adoptadas en la asamblea del 20/5/2008 declarada nula, se basa en la responsabilidad
“objetiva” que a ellos incumbe por ese motivo, para hacer efectiva la cual mal puede
reprochársele no haber precisado, estimado o probado daños antes de que la nulidad
asamblearia, de la que nace tal responsabilidad, estuviera resuelta o declarada en sí misma.
Afirma, en tal sentido, que existe una necesaria y lógica precedencia entre la previa
declaración de la nulidad de la asamblea y la posterior adjudicación de responsabilidad a los
accionistas, y que ello es así incluso si se entendiera que esta última es “subjetiva”, o sea,
fundada en el dolo o la culpa, lo que igualmente entiende concurrente en el caso por razones
que explica. Aduce, en fin, que encontrándose declarada la nulidad de la asamblea del
20/5/2008 y siendo indiscutible la responsabilidad de Eduardo y Carlos Palombo, sea desde
una perspectiva objetiva o subjetiva de imputación, la cuestión de la determinación y
cuantificación de los daños debe ser resuelta en los términos del art. 165 del Código Procesal
o bien diferida para la etapa de ejecución de sentencia, lo que así solicita se disponga por esta
alzada.
 5°) El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los sujetos allí mencionados “…por las
consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de
ellas.
En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por
consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado
daño (conf. Halperín, I. y Otaegui, J., ob. cit, p. 773, n° 74); o, dicho de otro modo, la
demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido
ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad,
para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no
perjudica ni daña (conf. Nissen, R., Impugnación…, cit. p. 303 y su cita de Siburu).
Por lo que toca al sub lite, más allá de toda definición acerca de si la aprobación de los
estados contables constituye o no una decisión que se agota en sí misma (definición que tiene
directa proyección en cuanto a la admisibilidad o no de la cautela prevista por el art. 252 de la
ley 19.550, tema que, como es sabido, ha ofrecido en doctrina y jurisprudencia respuestas
encontradas), no puede dejar de ser ponderado en el concreto caso de autos que a fs. 420/424
el juez de primera instancia dictó una medida precautoria suspendiendo la totalidad de las
decisiones adoptadas en la asamblea del 20/5/2008; decisión que quedó firme al no fundar
Bartolomé Cruz y Arenales S.A. el recurso de apelación que interpuso contra ella (fs. 430 y
U SO O FIC IA L

439).
En tales condiciones, y puesto que el actor no invocó que entre el 20/5/2008 y la fecha de
notificación de la cautelar (extremo que tuvo lugar el 30/9/2008; cédula de fs. 429) se hubiera
llevado a cabo algún principio o acto de ejecución de la asamblea declarada nula, como
tampoco que ello hubiera tenido lugar con posterioridad en violación a la medida precautoria,
no es posible colegir que la decisión votada favorablemente por los accionistas demandados
hubiese causado un daño resarcible. Como se dijo, la acción prevista por el art. 254 de la
ley 19.550 supone actos consumados que han causado daño. Tales actos en el caso no
han existido.
No es menester, pues, establecer si la responsabilidad estatuida por el art. 254 de la ley
19.550 es objetiva o si reclama un factor de atribución subjetivo. Tampoco es preciso definir
si el daño debe acreditarse antes de la sentencia que anula la asamblea o si puede tener ello
cabida en la etapa de ejecución de sentencia. Basta señalar que el daño no se produjo ni pudo
producirse, pues de decisión impugnada no derivó acto de ejecución alguno. Al menos, nada
se invocó al respecto. En ese marco, el reclamado ejercicio de la facultad acordada a los
jueces por el art. 165 del Código Procesal, tampoco tiene cabida posible.
Más todavía.
La inexistencia de daño determina la falta de uno de los presupuestos esenciales de la
responsabilidad civil (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Córdoba, 1980, p. 13, n° 2-3;
Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, p. 1, n° 1), lo cual,
desde luego, es perfectamente exigible con relación a la acción social de que se trata (conf.
Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 634, n° 16 y sus citas).
Así las cosas, claro resulta que la apelación del actor no puede prosperar.
6°) El rechazo del recurso del actor precedentemente decidido, ha de ser con costas por su
orden habida cuenta el silencio guardado frente al traslado ordenado a fs. 1254 (art. 68,
segunda parte, del Código Procesal)
IV. Por lo expuesto, propongo al acuerdo:
A) En la causa n° 190.169/2007 o n° 63.227/2007: I. haciendo lugar a las apelaciones de los
codemandados, revocar la sentencia de la anterior instancia en cuanto rechazó las
reconvenciones; declarar nulo de nulidad absoluta el art. 20 del estatuto de Bartolomé Cruz y
Arenales S.A.; y rechazar la demanda de impugnación de la asamblea “ordinaria” celebrada
el 18/10/2007; II. declarar de abstracto tratamiento el recurso de apelación interpuesto por el
actor; y III. de acuerdo a lo prescripto por los arts. 68, segunda parte, y 279 del Código
Procesal, distribuir las costas de primera instancia por su orden en todas las relaciones
jurídicas principales (demanda y reconvenciones), e igualmente en todos los recursos
deducidos ante esta alzada.
B) En la causa n° 190.903/2008 o n° 35.895/2008: rechazar la apelación del actor, con costas
por su orden (cit. art. 68, segunda parte, de la ley de rito).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
En la causa n° 190.169/2007 o n° 63.227/2007:
(a) Hacer lugar a las apelaciones de los codemandados, revocar la sentencia de la anterior
instancia en cuanto rechazó las reconvenciones; declarar nulo de nulidad absoluta el art. 20
del estatuto de Bartolomé Cruz y Arenales S.A.; y rechazar la demanda de impugnación de la
asamblea “ordinaria” celebrada el 18/10/2007.
(b) Declarar de abstracto tratamiento el recurso de apelación interpuesto por el actor.
 (c) De acuerdo a lo prescripto por los arts. 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal,
distribuir las costas de primera instancia por su orden en todas las relaciones jurídicas
principales (demanda y reconvenciones), e igualmente en todos los recursos deducidos ante
esta alzada.
(d) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, corresponde
proceder a fijar los estipendios de los profesionales intervinientes.
En el cauce de este proceso la actora solicitó la declaración de nulidad de la asamblea llevada
a cabo el 18/10/2007.
Lo cierto es que en el caso no existe monto del proceso en los términos previstos por el
artículo 6, inc. a y 19 de la ley de arancel. Mas esta expresión no quiere predicar que la
cuestión allí involucrada carezca de absoluta incidencia respecto del patrimonio de los
involucrados en el trámite, sino que intenta poner en evidencia una circunstancia de carácter
objetivo, cual es, la imposibilidad de evaluar su entidad en concretos y precisos términos
(Esta Sala, 23.5.08, "Lagarcue S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/incidente de
medidas cautelares s/incidente transitorio").
Es por ello que a los fines de regular el emolumento correspondiente a los profesionales
intervinientes se tendrá en consideración una base regulatoria que se adecue a las
circunstancias del caso concreto y se aplicará un criterio objetivo, no susceptible de
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apreciación pecuniaria en los términos del art. 6 inc. a, ley cit.; ello sin perjuicio de lo que
cuadre evaluar en orden a lo dispuesto en los inc. b) a f) de la norma legal citada (CNCom, B,
in re: "Otero, Alberto Martín c/ Jorge Mella S.A.I.C. s/ Ordinario", del 6.7.90; íd., "Salcido,
Marcela c/ Microsoftware S.A. s/ Sumario", del 22.12.95; íd., "Lavaisse, Juan José c/ La
Carolina S.C.A s/ Sumario", del 19.8.98 y jurisprudencia allí citada).
En consecuencia, han de ponderarse como elementos coadyuvantes de la estimativa del
honorario, la naturaleza jurídica, moral y complejidad del asunto en la cuestión planteada, el
resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional, y la probabilidad
de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada; el mérito de la labor profesional,
apreciada por su calidad, eficacia y extensión del trabajo; la actuación profesional con
respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal, y la trascendencia jurídica, moral
y económica que tuviere el asunto para casos futuros, para el cliente y para la situación
económica de las partes (art. 6, incs. b a f, ley 21.839; esta Sala, 21.9.10, "Petrobras Energía
SA c/Compañía General de Combustibles SA s/medida precautoria"; 5.7.11, "Gonzalez
Osvaldo Raúl y otros c/Cimato Francisco Antonio y otro s/ordinario").
Por último, sabido es que la regulación de honorarios debe practicarse aplicando el principio
de proporcionalidad, es decir, meritando –por un lado– que cada estipendio guarde una
proporción adecuada y razonable con la cuantía de los intereses en juego y con la labor
desarrollada, y –por el otro– que exista una equitativa relación armónica entre todas las
remuneraciones profesional.
Sobre tales premisa fíjanse los honorarios de los distintos profesionales de la siguiente forma:
por las labores desempeñadas en el marco de la demanda, en $ 42.000 (pesos cuarenta y dos
mil) para los abogados de la parte actora Marcelo G. Barreriro, Tomás J. Arecha y Laura
Filippi –en forma conjunta-; en $ 60.000 (pesos sesenta mil) para el letrado apoderado, Carlos
María Suardi, en representación de los aquí co-demandados y en $ 900 (pesos novecientos)
para el mediador, Raúl Augusto Montesano.
Por los trabajos desarrollados en el marco de la reconvención, se fijan los emolumentos de los
distintos profesionales del siguiente modo: en $ 42.000 (pesos cuarenta y dos mil) para los
abogados de la parte actora Marcelo G. Barreiro y Tomás J. Arecha –en conjunto-; y en $
60.000 (pesos sesenta mil) para el letrado apoderado Carlos María Suardi por la
representación de los co-demandados (arts. 6 inc.b y ss, 9, 37 y 38 de la ley 21.839; Dec.
1465/07, art. 4).
Finalmente, por la incidencia generada en fs. 1024/1025, confírmanse los honorarios
regulados en $ 1.000 (pesos mil) para el letrado apoderado, Carlos María Suardi y en $ 800
(pesos ochocientos) para el letrado apoderado, Tomás J. Arecha (art. 33 de la ley 21.839).
En la causa n° 190.903/2008 o n° 35.895/2008:
(a) Rechazar la apelación del actor, con costas por su orden (cit. art. 68, segunda parte, de la
ley de rito).
(b) En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas y
siguiendo las mismas pautas fijadas para establecer los emolumentos en la causa n°
190.169/2007 o n° 63.227/2007, elévanse los honorarios regulados en fs. 1202/1221 a $
18.000 (pesos dieciocho mil) para el apoderado de la parte actora, Marcelo G. Barreiro y a $
42.000 (pesos cuarenta y dos mil) para el letrado patrocinante y también apoderado de la
misma parte, Tomás J. Arecha (arts. 6 inc. b y ss., 9, 37 y 38 de la ley 21.839).
Agréguese copia certificada de esta sentencia en la causa n° 35.895/2008; notifíquese y una
vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de
origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).
 Pablo D. Heredia. Gerardo G. Vassallo, Juan José Dieuzeide, Julio Federico Passarón
Secretario de Cámara
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