DERECHOS HUMANOS

BOLILLA 1
Los derechos humanos: concepto, fundamentos y evolución histórica

1. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS. UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E

INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, religión o lengua o cualquier otra
condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna.

Juan Carlos Wlasic, define a los derechos humanos como “aquellos que protegen la dignidad de la persona
humana, y sus valores derivados de la libertad e igualdad, a través de la efectiva y plena satisfacción de sus
necesidades, tanto físicas, psíquicas como morales, y que derivan en características y principios propios, de
carácter general y normas jurídicas básicas de protección.”

Según Nikken, todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad
no puede arrebatarle lícitamente. Se trata de derechos inherentes a la persona humana y que se afirman frente
al poder público. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas,
ni dependen de la nacionalidad de la persona ni de su cultura, son derechos universales que corresponden a
todos los habitantes de la Tierra. La expresión más notoria de esta conquista es el art. 1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros.”

La noción de los derechos humanos (con matiz internacional; se puede mencionar en la bolilla II) se
corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. Tiene derechos frente al Estado,
que éste debe respetar, garantizar y satisfacer. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no
puede emplearse para ofender atributos inherentes a la persona, debe ser vehículo para que ella pueda vivir
en sociedad en condiciones cónsonas a su dignidad.

DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO

FILOSÓFICO:

Enfoque iusnaturalista: los DDHH son derechos naturales inherentes a la persona humana, comunes y
universales, superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos. La libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los humanos.

Enfoque positivista o formalismo jurídico: se considera a los derechos reconocidos como tales por la
legislación vigente, en un momento histórico determinado.

Enfoque marxista: afirma que en una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los derechos
humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado.

Enfoque de la ética: los derechos humanos son derechos morales, éticamente exigibles, derivados de la idea
de dignidad de la persona.

Enfoque histórico: considera a los derechos humanos como aquellos derechos que, en un momento histórico
determinado, tienen como fin satisfacer las necesidades humanas dentro de una sociedad.

Enfoque desde los valores: aquellos que amparan la dignidad de la persona humana, y los valores de libertad
e igualdad, que son su consecuencia.
La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al
Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para
ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en
condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial.
Todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el
deber de respetar, satisfacer y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su
plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, son los que hoy
conocemos como derechos humanos.
En primer lugar, se trata de derechos inherentes a la persona humana; en segundo lugar, son derechos que
se afirman frente al poder público.

En Inglaterra emergió el primer documento significativo que establece limitaciones de naturaleza jurídica al
ejercicio del poder del Estado frente a sus súbditos: la Carta Magna de 1215 la cual, junto con el Hábeas
Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689, pueden considerarse como precursores de las modernas
declaraciones de derechos. Estos documentos, no se fundan en derechos inherentes a la persona sino en
conquistas de la sociedad. En lugar de proclamar derechos de cada persona, se enuncian más bien derechos
del pueblo. Más que el reconocimiento de derechos intangibles de la persona frente al Estado, lo que
establece son deberes para el gobierno.
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de derechos individuales, con fuerza legal,
fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el Estado está en el deber de
respetar y proteger, las encontramos en las Revoluciones de Independencia Norteamericana e
Iberoamericana, así como en la Revolución Francesa. Por ejemplo, la Declaración de Independencia del 4
de julio de 1776 afirma que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el Creador
de ciertos derechos innatos; que entre esos derechos debe colocarse en primer lugar la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad; y que para garantizar el goce de esos derechos han establecido entre ellos gobiernos
cuya autoridad emana del consentimiento de los gobernados. En el mismo sentido, la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, reconoce que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino en la
utilidad común.
Es de esta forma que el tema de los derechos humanos, más específicamente el de los derechos individuales
y las libertades públicas, ingresó al derecho constitucional.
En el derecho constitucional, las manifestaciones originales de las garantías a los derechos humanos se
centraron en lo que hoy se califica como derechos civiles y políticos, que por esa razón son conocidos como
“la primera generación” de los derechos humanos. Su objeto es la tutela de la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública.
Se produjeron importantes desarrollos sobre el contenido y la concepción de los derechos humanos al
aparecer la noción de los derechos económicos, sociales y culturales, que se refieren a la existencia de
condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad
inherente a la familia humana. Esta es la que se ha llamado “segunda generación” de los derechos humanos.

Internacionalización de los DD.HH.:

Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un sistema jurídico general de protección a los seres
humanos no se presentaron en lo que hoy se conoce, en sentido estricto, como el derecho internacional de los
derechos humanos, sino en el denominado derecho internacional humanitario. Es el derecho de los conflictos
armados, que persigue contener los imperativos militares para preservar la vida, la dignidad y la salud de las
víctimas de la guerra, el cual contiene el germen de la salvaguardia internacional de los derechos
fundamentales. Este es el caso de la Convención de La Haya de 1907 y su anexo, así como, más
recientemente, el de las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos de 1977.
Lo que en definitiva desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción
histórica de la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. La magnitud del genocidio
puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad
humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo, monopolísticamente, de las instituciones
domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su protección.
El preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas reafirma “la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”.
El artículo 56 de la misma carta dispone que “todos los miembros se comprometen a tomar medidas,
conjunta o separadamente en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos
consignados en el artículo 55”, entre los cuales está “el respeto universal de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales de todos”.
El 2 de mayo de 1948 fue adoptada la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y
el 10 de diciembre del mismo año la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Estas declaraciones, como todos los instrumentos de su género, son actos solemnes por medio de los cuales
quienes los emiten proclaman su apoyo a principios de gran valor, juzgados como perdurables.
Una vez proclamadas las primeras declaraciones, avanzar en el desarrollo del régimen internacional de
protección imponía la adopción y puesta en vigor de tratados internacionales a través de los cuales las
partes se obligarán a respetar los derechos en ellos proclamados y que establecieran, al mismo tiempo,
medios internacionales para su tutela en caso de incumplimiento.
Además de los mecanismos orientados a establecer sistemas generales de protección, han aparecido otros
destinados a proteger ciertas categorías de personas –mujeres, niños, trabajadores, refugiados,
discapacitados, etc.- o ciertas ofensas singularmente graves contra los derechos humanos, como el genocidio,
la discriminación racial, el apartheid, la tortura o la trata de personas. Más aún, en el campo internacional se
ha gestado lo que ya se conoce como “tercera generación” de derechos humanos, que son los llamados
derechos colectivos de la humanidad entera, como el derecho al desarrollo, el derecho a un medio
ambiente sano y el derecho a la paz.

CARACTERES: UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS

DERECHOS HUMANOS

La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, en su art. 5, establece que “todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes, están relacionados entre sí. La comunidad
internacional debe tratarlos en forma global, de manera justa, equitativa, en pie de igualdad y dándoles el
mismo peso”.

UNIVERSALIDAD: por ser inherentes a la condición humana, todas las personas son titulares de los
derechos humanos y no pueden invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como
pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. Son derechos comunes a toda persona humana y significan lo
mismo para todos. Este principio está enfrentado a la diversidad normativa nacional, que constituye la
principal razón de las reservas.

INDIVISIBILIDAD:
- En sentido material, respecto del sujeto titular del derecho, significa que cada persona es titular de
los DDHH con carácter pleno, entendiendo cada derecho como una totalidad única, que no es posible
fragmentar. Por ej., el hecho de que no hay derecho a la vida “a medias”. Hay una íntima relación
entre la indivisibilidad de la persona como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho del
cual la persona es titular.
- En sentido formal, haciendo referencia a que los derechos humanos son íntegros, ya que no admiten
divisiones internas dentro de ellos.

INTEGRALIDAD: está vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que comprenden los derechos
humanos, se encuentran integrados en una totalidad única y homogénea, sin distinciones de jerarquía ni
valor, y teniendo como referente común la dignidad de la persona humana y sus valores derivados de la
libertad e igualdad.

INTERDEPENDENCIA: se refiere a la relación entre derechos, ya que de la existencia material de uno,

depende la existencia material de otro u otros, dentro del campo común de los DDHH. Se rechaza la
consideración aislada de cada uno de los derechos humanos. Ej., el derecho a la vida y el derecho a la
alimentación básica, saludable y equilibrada de cada humano. Un derecho depende del otro. El avance de un
derecho facilita el avance de otros derechos, y la privación de un derecho también afecta negativamente a
otros derechos.

IRREVERSIBILIDAD: una vez que en un Estado, los derechos han sido reconocidos como inherentes a la
persona humana, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya
inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, sería
inconcebible lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo
por una decisión gubernamental.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DDHH. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN TIERRA DE 1215.
LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD.
LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES. LA DECLARACIÓN DE LOS
DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1789 , 1793 Y 1795 Y EL IDEARIO
REVOLUCIONARIO FRANCÉS.

A- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA MAGNA DE

JUAN SIN TIERRA DE 1215.

La carta magna es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos en los cuales el poder del
monarca o presidente se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea.
También es constitucionalismo clásico.

La carta magna tiene su origen en Inglaterra. Fue un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra,
más conocido como Juan sin Tierra ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la
política exterior. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la época, la Carta Magna fue
finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215. Entre otras cosas exigidas, se
pedía el favor de no pervertir el derecho; y se formó el derecho al debido proceso; también se separó la
iglesia del Estado.

Los 63 artículos de los que consta la Carta Magna, aseguran los derechos feudales a la aristocracia frente al
poder del Rey.

Muchos de los DDHH que conocemos se gestaron allí (en la Carta Magna):

✔ Debido proceso objetivo

✔ Principio de legalidad
✔ Antecedentes de habeas corpus
✔ Principio de legalidad en materia tributaria.

El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera como consecuencia de la derrota

del Rey Juan sin Tierra, caracterizado por su despotismo y enfrentamiento con la Iglesia, que generó la
rebelión de los nobles, que lo derrotaron en la batalla de Bouvines en 1215. Los nobles le exigieron el
reconocimiento de una serie de libertades y derechos para sí, que se materializaron en la denominada Carta
Magna, en la cual el rey reconoce “que la iglesia de Inglaterra será libre, y conservará íntegros sus derechos
y sin menoscabo sus libertades”. Además, otorga a los hombres libres del reino las siguientes garantías:

● Ni el rey ni sus funcionarios incautarán ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el
deudor tenga suficientes bienes muebles para pagarlo.
● La ciudad de Londres disfrutará de todas las antiguas libertades y costumbres autónomas, tanto por
tierra como por mar.
● Por delito leve un hombre libre sólo será castigado en proporción al grado del delito, y por delito
grave también en proporción al grado correspondiente, pero al punto de privarle de su subsistencia.
● Los condes y varones solo serán castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del delito.
● Ningún hombre libre podrá ser detenido ni perjudicada su posición, ni declarado fuera de la ley ni
exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del país.
 ● Todos los comerciantes podrán entrar o salir de Inglaterra, salvos y sin temor, salvo respecto
aquellos que pertenecen a un país en guerra entre Inglaterra.
● La gratuidad de los juicios criminales.

Por otra parte, en esta época, comienza a desarrollarse el Parlamento. El mismo se instala con características
similares a las actuales, es decir con dos cámaras, una representando a la nobleza (de los Lores o Cámara
Alta del Parlamento) y otra al clero y a la gente común (cámara de los Comunes). Históricamente, el
Parlamento surge como una forma de limitación a la autoridad del rey.

Importancia

La Carta Magna estableció por primera vez un principio constitucional muy significante: que el poder del rey
puede ser limitado por una concesión escrita. Y está considerada como la base de las libertades
constitucionales en Inglaterra.

Los abusos fueron agravados por la dificultad de obtener la reparación para ellos. La Carta Magna provee los
medios para que las quejas fuesen ampliamente escuchadas, no sólo contra el rey y sus agentes sino contra
los señores feudales menores.

B- LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA

MODERNIDAD. LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES.

Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones que, como surge de su propia denominación, y
a diferencia del proceso británico, la construcción del Estado liberal parte de una ruptura: con el
colonialismo inglés en el caso de América del Norte, y con la monarquía absolutista, en el caso de Francia.
Además, a diferencia del proceso inglés, estas revoluciones concluyen con la aprobación de sendas
constituciones escritas. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas.

La Declaración de la Independencia de EE.UU.: es el fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas y

políticas de John Locke. En ella reconoce que son las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, las
que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual entre naciones.

La Constitución Norteamericana de 1787 carece de una declaración de derechos. Ello se debe

fundamentalmente a la iniciativa de federalistas, quienes sostenían que la constitución al establecer las
atribuciones propias del congreso de los EE.UU., a las que debía circunscribirse, desde ya resultaba garantía
suficiente, sin perjuicio de lo cual varios Estados, al ratificar el texto constitucional, condicionaron su
adhesión al dictado de una Declaración de Derechos, lo que se concretó finalmente en 1791, cuando se
formularon las primeras diez enmiendas al texto original. Se reconoce:

- Libertad religiosa;
- Libertad de prensa;
- Derecho de reunirse pacíficamente;
- Inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles;
- A no ser condenado sin juicio previo;
- A no ser condenado sin juicio previo, a no ser juzgado dos veces por un mismo delito, etc.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, aprobada por la Asamblea Nacional,
el 26 de agosto y que precede la constitución sancionada en 1791, corolario de la revolución francesa, decide
“exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre”.
Reconoce que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, tales derechos naturales e
imprescriptibles son: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión, establece que el origen de
toda soberanía radica esencialmente en la nación, libertad religiosa, de opinión, etc.

C- LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE

1795 Y EL IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCÉS.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es uno de los documentos fundamentales de la Revolución
Francesa (1789-1799) en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como universales.
Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como
universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana. La Declaración fue el
prefacio a la Constitución de 1791.

Aun cuando establece los derechos fundamentales de los ciudadanos, franceses y de todos los hombres sin
excepción, no se refiere a la condición de las mujeres o la esclavitud, aunque esta última sería abolida por la
Convención Nacional el 4 de febrero de 1794. Sin embargo es considerado un documento precursor de los
derechos humanos a nivel nacional e internacional. No fue hasta que Olympe de Gouges, en 1791, proclamó
la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que las mujeres entraron en la historia de los
derechos humanos.

Una segunda versión ampliada, conocida como Declaración de los Derechos del Hombre de 1793 fue
aprobada posteriormente e incorporada a la Constitución francesa de 1793, ambas de muy breve aplicación,
seguida de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795 en la
Constitución de 1795 que establece el Directorio.

En el derecho constitucional francés, la Declaración de 1789 es parte de la Constitución francesa de 1946,

que agrega los derechos sociales en su preámbulo, y de la Constitución francesa de 1958 que reitera los
mismos derechos de la Declaración y el preámbulo de 1946.

Contenido

La declaración establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva legitimidad, acabando
con los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen: "El principio de toda soberanía
reside esencialmente en la Nación". La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano considera
legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía absoluta, al declarar como derecho
imprescindible del hombre la "resistencia a la opresión".

La declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes enumeran los
"derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos creados por los revolucionarios, sino que
son derechos constatados. Es la consecución de la filosofía del Siglo de las Luces. El artículo 2 enumera los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son anteriores a los poderes establecidos y son
considerados como aplicables en cualquier lugar y cualquier época:

- La libertad
- La propiedad
- La seguridad
- La resistencia a la opresión
- La igualdad

Muchos artículos son dedicados a la libertad.

El principio de igualdad es establecido en el artículo primero, la igualdad ante la Hacienda Pública en el

artículo 13 (en respuesta a la reivindicación más repetida en los Cuadernos de quejas), y la igualdad frente a
la ley en el artículo 6 (igualdad para acceder a los cargos públicos sólo con base en las capacidades
individuales).

La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artículo 17). Según este artículo "Nadie puede ser
privado de ella, excepto cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige con evidencia y con la
condición de una indemnización previa y justa."

Los artículos que definen al ciudadano dentro de la organización del sistema político son menos precisos y
son condicionados por el recelo hacia el Antiguo Régimen. El artículo 6 afirma que la ley es la expresión de
la voluntad general, la expresión de la soberanía y la fuente de los poderes públicos. Según el artículo 15, los
agentes públicos son responsables de su gestión y la sociedad tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta
de ella. No se mencionan sin embargo los derechos sociales, que proceden de una definición distinta de la
palabra "derecho": la Declaración determina la legitimidad de los actos, mientras que los derechos sociales
definen garantías materiales.
El artículo 16 es el precepto en el cual están consagrados los fundamentos de todo Estado que se jacte de
tener Constitución; un Estado que no garantice los derechos humanos y no establezca la separación de
poderes, carece de Constitución.

La Declaración de 1789 ha inspirado un gran número de textos similares en Europa y América Latina. La
tradición heredada de la Revolución francesa está también presente en la Convención Europea de los
Derechos Humanos, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Los Artículos de La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano son los siguientes:

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo
podrán fundarse en la utilidad pública.

II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna corporación
pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la
sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por
la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena.

VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en
su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para
proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para
todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción
que la creada por sus virtudes y conocimientos.

VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos
determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite,
ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o
aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.

VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente
aplicada.

IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto
es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente
reprimido por la ley.

X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre
que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.

XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos
del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que
responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se
constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las
que ha sido confiada.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración, una
contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus
facultades.
XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la
contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su
modo de amillaramiento, su recaudación y su duración.

XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.

XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
definida, no tiene Constitución.

XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la
necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una
indemnización previa y justa.

3. EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX. LAS CUATRO

LIBERTADES DE ROOSEVELT. EL HOLOCAUSTO. EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES
UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS. LOS PACTOS DE 1966.

A- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX.

El siglo XX es el de la consolidación de los derechos económicos y sociales. El derecho al trabajo, a sus

frutos, y a la seguridad social pasan a ser las nuevas exigencias y se reclama su protección. Ya a principios
del siglo ven su consagración jurídica al ser recogidas en algunas constituciones y documentos:

➢ La Constitución de México 1917 (fruto de la revolución mexicana).

➢ La Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918.
➢ La Constitución de Weimar de 1919.

La Revolución Rusa dio lugar a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, considerando fundamentales
y prioritarios, desde las declaraciones de derechos americanas y francesas, el socialismo marxista que plantea
la jerarquización inversa de los derechos, poniendo en primer lugar los derechos económicos, sociales y
culturales, argumentando que, sólo impulsando estos, era posible hacer efectivos los otros.

Un año antes de la Constitución de Weimar había finalizado la Primera Guerra Mundial (1914-1918),
desencadenada a causa de los proyectos expansionistas y colonialistas de los países implicados. Extendida
por más de medio mundo, se convirtió en el conflicto más sangriento de la historia hasta entonces.

Acabada la guerra se creó la Sociedad de Naciones, con el objetivo de fomentar una política mundial de
desarme y seguridad colectiva. Hizo obligatorio para los países miembros el recurso al arbitraje en caso de
conflicto, e intervino en distintos contenciosos. No obstante, después de 1935 la Sociedad de Naciones no
fue considerada como una amenaza por parte de los proyectos expansionistas de Alemania, Italia (que había
ignorado las reprobaciones de la Sociedad a raíz de la invasión de Abisinia) y Japón (que también había
ignorado la orden de retirarse de la Manchuria China).

Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distinguió por la creación, en 1921, de la

Corte Permanente de Justicia Internacional (el precedente del actual Tribunal Penal Internacional de la
Haya, establecido en 1998), la firma del Convenio Internacional para la Supresión de la Esclavitud (firmado
en 1926 y completado y ratificado por las Naciones Unidas en 1956) y la creación de la Organización
Internacional del Trabajo.

Tras la Primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron credibilidad mientras que, al mismo
tiempo, se desarrollaban movimientos de extrema derecha y de extrema izquierda. En este contexto se
afianzan los dos totalitarismos más devastadores del siglo XX: el comunismo y el nazismo. Ambos partían
de las mismas premisas: la liquidación del pluralismo, la implantación de la ideología oficial del Estado, el
culto al líder y la obediencia ciega. Sus consecuencias fueron comparables: el terrorismo estatal y millones
de víctimas.

En la Unión Soviética, a partir de 1924 Stalin inició la eliminación de toda oposición, convirtiéndose en
dictador absoluto (adoptando un modelo de comunismo muy alejado de las ideas de Marx y Engels).
En Alemania, Hitler accedió al poder en 1933 por la vía democrática, introduciendo luego medidas cada vez
más totalitarias y racistas, unas medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein Kampf (1926): "La
mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las únicas causas de la desaparición de las viejas
culturas, ya que los pueblos no mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino por la anulación de
aquella fuerza de resistencia que sólo es propia de la sangre incontaminada. El principio de organización
constructiva de la raza aria ha sido sustituido por el principio destructor que vive en el judío, convertido así
en el 'fermento de descomposición' de pueblos y razas y, en un sentido más amplio, en el factor de disolución
de la cultura humana."

En 1939, con la invasión de Polonia por las tropas de Hitler, empezó la Segunda Guerra Mundial. Al
finalizar, en 1945, el balance era desolador: cincuenta millones de muertos (de ellos treinta millones de
civiles), dos explosiones nucleares dirigidas contra la población civil (Hiroshima y Nagasaki), deportaciones
masivas, el exterminio metódico y sistemático en los campos de exterminio nazis de judíos, gitanos,
homosexuales y otras minorías étnicas, la esclavitud sexual de mujeres promovida por el ejército japonés,
ciudades enteras demolidas, países arrasados, etc.

En los Juicios de Núremberg y los Juicios de Tokio los vencedores juzgaron a los máximos responsables
alemanes y japoneses. Se les acusaba de haber cometido crímenes contra la paz (violaciones de tratados
internacionales y actos de agresión injustificada contra otras naciones), crímenes contra la humanidad
(planificación y participación en exterminios y genocidios) y crímenes de guerra (violación de las leyes y
convenios internacionales sobre la guerra). El conjunto de procedimientos llevados a cabo tanto en Tokio
como en Núremberg significaron el establecimiento, a partir de entonces (ya que con anterioridad no
existían), de reglas básicas de persecución de criminales de guerra así como la tipificación de los delitos
correspondientes.

Pero lo que no se juzgó en ningún caso fueron las violaciones de derechos humanos cometidas por los países
aliados, que también se produjeron. Por ejemplo, la agresión a Polonia por parte de la Unión Soviética, los
bombardeos aliados de civiles tanto sobre Alemania como sobre Japón, o las represalias y las violaciones
sobre la población alemana cometidas por el ejercito soviético durante la ocupación final de Alemania.
Según los criterios usados durante los juicios de Núremberg y Tokio, estos también fueron crímenes contra la
humanidad, pero sus responsables no fueron encausados.

La Segunda Guerra Mundial finalizó en 1945. Alemania se rindió en mayo, Japón en agosto tras el
lanzamiento de las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki. Dos meses más tarde, el 24 de octubre,
fue fundada oficialmente, en San Francisco, la Organización de las Naciones Unidas mediante la firma de
la Carta de las Naciones Unidas por parte de 51 Estados. Las Naciones Unidas reemplazaron a la
Sociedad de Naciones, en la medida que ésta había fracasado en sus propósitos preventivos, al no ser capaz
de evitar el estallido de la Segunda Guerra Mundial.

A los 51 Estados miembros iniciales en los años sucesivos se les fueron añadiendo nuevos Estados, tal como
contemplaba el Artículo 4 de la Carta:

"Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las
obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir
dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisión de tales Estados como Miembros de las
Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de
Seguridad."

Los horrores de la guerra y los juicios de Núremberg y Tokio mostraban la necesidad de regular de forma
precisa el concepto de derechos humanos y, sobre todo, de establecer claramente cuáles eran. Uno de los
primeros trabajos de las Naciones Unidas fue la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, un texto cuya redacción estuvo sujeta a muchas discusiones, ya que las posturas de las distintas
naciones no eran coincidentes acerca de sus contenidos. No obstante, finalmente fue aprobada el 10 de
diciembre de 1948. Con la aprobación de la Declaración Universal, la humanidad se dotó a sí misma de un
documento o un marco para la convivencia entre los seres humanos, con el objetivo de que estos derechos
llegaran a formar parte del derecho positivo de todas las naciones.
Con el paso de los años, la Declaración Universal, que como tal no es de carácter vinculante, se ha ido
completando con otros documentos de las Naciones Unidas: convenios, convenciones y pactos, estos sí
vinculantes, que van desarrollando, y en algunos casos ampliando, los contenidos de la Declaración
Universal. Algunos de estos documentos son los siguientes:

- Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948, entrada en vigor en 1951)
- Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966, entrada en vigor en 1976)
- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (1966, entrada en vigor en 1976)
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979,
entrada en vigor en 1981)
- Convención sobre los derechos del niño (1989, entrada en vigor en 1990)

El siglo más representativo de la vertiente homicida de la humanidad sería el siglo XX: dos guerras
mundiales, innumerables guerras regionales, guerras civiles, sangrientas revoluciones, los campos de
exterminio nazis, los campos de internamiento de las dictaduras socialistas, las represiones de las dictaduras
militares hispanoamericanas, los violaciones de los derechos humanos cometidas por los regímenes
dictatoriales africanos...

Pero esta perspectiva, sin matices que la acompañe, es parcial, ya que la historia de la humanidad también es,
paralelamente, una sucesión de intentos de construcción de formas y normas de organización social tendentes
a evitar las agresiones a los derechos de las personas. Y el siglo XX posiblemente también sea el más
ilustrativo de este aspecto ético de la humanidad.

Los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que estos horrores no se repitieran condujeron al
establecimiento de las Naciones Unidas y a la redacción de múltiples documentos sobre derechos humanos.
Desde la sociedad civil es reveladora también la eclosión de organizaciones de defensa de los derechos
humanos, tanto desde el trabajo de denuncia, como desde el trabajo de promoción y colaboración.

Pero tampoco hay que olvidar que ninguna conquista alcanzada es una garantía de cara al futuro: casos como
los genocidios cometidos durante la guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-1995), o el genocidio de Ruanda
de 1994 (por citar sólo los más llamativos, ya que una lista exhaustiva que recogiera todos los conflictos
nacionales o regionales en los que se han violado de forma masiva los derechos humanos sería
excesivamente larga), muestran la fragilidad de los logros conseguidos.

Para juzgar las violaciones de derechos humanos que se cometieron en Bosnia-Herzegovina y Ruanda se
crearon sendos Tribunales Penales Internacionales con jurisdicción sobre cada uno de los países.
Posteriormente, culminando una antigua aspiración de la comunidad internacional, en la Conferencia de
Roma de 1998, se creó el Tribunal Penal Internacional, de carácter permanente, el cual entró en vigor en
2002, al sumar las necesarias ratificaciones estatales (España lo ratificó en el 2000). El Tribunal tiene por
objeto ser un instrumento capaz de asumir la defensa jurídica de las víctimas de violaciones de derechos
humanos en cualquier parte del mundo y, especialmente, en los casos de crímenes de guerra, genocidio y
crímenes de lesa humanidad.

Al iniciarse el siglo XXI, además de distintos conflictos bélicos y su larga secuela de violaciones de
derechos humanos, siguen persistiendo otras muchas violaciones de derechos humanos, en general
arrastradas desde los tiempos más remotos:

❖ El azote del hambre padecido por millones de personas, en un mundo globalizado y con los recursos
necesarios para alimentar a toda la humanidad.
❖ La falta de acceso a la sanidad y a la educación de una parte considerable de la humanidad.
❖ La persistencia de la esclavitud, en su forma más tradicional circunscrita a casos muy concretos, pero
diseminada por todo el mundo bajo nuevas formas de servidumbre (prostitución forzada, trabajo
esclavo infantil, etc.).
❖ La persistencia de la tortura (incluso en ocasiones la reivindicación de su legalización) a socaire de
la nueva lucha antiterrorista.
❖ La misoginia y la homofobia, cobijada en prejuicios ancestrales y alentada en ocasiones por algunas
interpretaciones religiosas.
 ❖ El racismo y la xenofobia, alentado por los prejuicios o la defensa de privilegios de sectores sociales
de las zonas más prósperas a las que intenta acceder la población de algunas zonas depauperadas y
sin recursos.

A dicha lista, además, habría que añadir las tensiones y conflictos relacionados con los llamados derechos
de tercera generación, de modo especial el derecho a un medio ambiente saludable y sostenible, una nueva
y urgente preocupación luego que, tras constatar durante el siglo XX los efectos sobre la salud de según qué
prácticas industriales altamente contaminantes, ya en el siglo XXI cada vez es más indiscutible la incidencia
del comportamiento humano sobre el clima terrestre, con los peligros que ello conlleva.

B- LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSEVELT.

En 1941 el entonces Presidente de los Estados Unidos de América, Franklin D. Roosevelt, en la Carta del
Atlántico, definió cuatro libertades básicas como derechos inalienables de todas las personas: la libertad de
expresión, la libertad de culto, la libertad para vivir sin miseria y la libertad para vivir sin temor.
● Libertad de expresión. Esta libertad se niega a millones de personas y está cada vez más
amenazada, por lo que debemos defender, preservar y ampliar las prácticas democráticas y el espacio
de la sociedad civil. Ello es esencial para una estabilidad duradera.
● Libertad de culto. En todo el mundo, los terroristas se han apropiado de la religión y han
traicionado su espíritu al asesinar en su nombre. Otros están atacando a las minorías religiosas y
aprovechan los temores para obtener beneficios políticos. En respuesta a ello, debemos promover el
respeto por la diversidad basado en la igualdad fundamental de todas las personas y el derecho a la
libertad de religión.
● Libertad para vivir sin miseria. Gran parte de la humanidad sigue sin tener esta libertad. En
septiembre, los dirigentes del mundo aprobaron la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible con el
objetivo de poner fin a la pobreza y permitir que todas las personas puedan vivir con dignidad en un
planeta pacífico y sano. Ahora debemos hacer todo lo posible para que esta visión se materialice.
● Libertad para vivir sin temor. Los millones de refugiados y desplazados internos son un trágico
resultado del incumplimiento de esta libertad. Desde la Segunda Guerra Mundial nunca tantas
personas se habían visto obligadas a huir de sus hogares. Esas personas huyen de la guerra, la
violencia y la injusticia a través de continentes y océanos, a menudo arriesgando sus vidas. En
respuesta a ello, no debemos cerrar las puertas sino abrirlas y garantizar el derecho de todos a pedir
asilo, sin discriminación alguna. Los migrantes que intentan escapar de la pobreza y la desesperanza
también deben poder disfrutar de sus derechos humanos fundamentales.
Mientras las dos primeras libertades enunciadas por Roosevelt estaban ya proclamadas en la Primera
Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, las otras dos, especialmente la tercera, iban más allá
de los valores tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales y económicos (singularmente, el
derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos fundamentales de una perspectiva
internacionalista y anticipar el concepto de "seguridad humana" que décadas más tardes se convertiría en
concepto central del ideario de agencias internacionales de desarrollo como el PNUD. Estas características
han dotado al discurso de Roosevelt y a las "cuatro libertades" de una notable influencia internacional.

C -EL HOLOCAUSTO

En Historia, se identifica con el nombre de Holocausto a lo que técnicamente también se conoce, según la
terminología nazi, como "solución final" (en alemán, Endlösung) de la cuestión judía: el intento de aniquilar
la totalidad de la población judía de Europa y culminó con la muerte de unos 6 millones de judíos. Entre los
métodos utilizados estuvieron la asfixia por gas venenoso, los disparos, el ahorcamiento, los trabajos
forzados, el hambre, los experimentos pseudocientíficos, la tortura médica y los golpes. La decisión nazi de
llevar a la práctica el genocidio fue tomada entre fines del verano y principios del otoño de 1941 y el
programa genocida alcanzó su punto culminante en la primavera de 1942. A cargo de su planificación,
organización administrativa y supervisión estuvo Heinrich Himmler. Por lo demás, fue la repetida retórica
antisemita asesina de Adolf Hitler la que incentivó la ejecución de las matanzas, que además contaron
directamente con su aprobación.
La Unión Europea ha sancionado una ley que entró en vigor a finales de 2007 penando el negacionismo del
Holocausto, además creó en 2010 la base de datos Infraestructura europea para la investigación del
Holocausto (EHRI) destinada a reunir y unificar toda la documentación y archivos que conciernen al
genocidio. Por otro lado la ONU rinde homenaje a la víctimas del Holocausto ya desde de 2005, habiendo
fijando el 27 de enero como Día Internacional de la Memoria de las Víctimas del Holocausto, dado que en
ese día tuvo lugar la liberación del campo de concentración de Auschwitz (en 1945).

A- EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO.

La creación de la ONU. El surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Pese a las graves violaciones de derechos humanos cometidas entre 1939 y 1945 (como el holocausto y las
bombas atómicas), la participación de las grandes potencias en el conflicto no fue inmediata. La primera
declaración de objetivos de los aliados recién se llevó a cabo el 14 de agosto de 1941, cuando el presidente
Roosevelt junto al ministro Churchill, emitieron la Carta del Atlántico. Sus principios fundamentales eran:
a) Los cambios territoriales debían ajustarse a los deseos de los países interesados;
b) Todos los pueblos tienen el derecho de determinar su forma de gobierno;
c) Todos los pueblos tienen el acceso, en iguales condiciones, al comercio y las materias primas del
mundo;
d) Libertad para surcar los mares, de expresión y de culto;
e) Desarme de todas las naciones que amanecen con una agresión.
La Carta del Atlántico adquirió un amplio significado cuando fue reafirmada por la Declaración de las
Naciones Unidas del 2 de enero de 1942. 26 naciones firmaron esta declaración, a la que se le agregaron
posteriormente 14 más.
A medida que la guerra progresaba, altos funcionarios de las Naciones Unidas se reunieron para determinar
las condiciones en que se alcanzaría la paz con las fuerzas del Eje.
La primera, se celebró en la Ciudad de El Cairo. A esta le siguieron las conferencias de Dumbarton Aoks y
de Yalta (febrero 1945). Allí, las grandes potencias que se encontraban combatiendo (Estados Unidos, el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión Soviética), trazaron los planes para lograr la
rendición incondicional de Alemania y establecer una organización de Estados que reemplazará a la obsoleta
Sociedad de las Naciones para mantener la paz y seguridad.
Algunos autores sostienen que sólo a partir de la Segunda Guerra Mundial, el derecho internacional se
comprometió a regular los derechos de los individuos en relación con sus gobiernos.
Si bien el derecho internacional se desarrolló en la era en la que se establecieron los Estados modernos Siglo
XVII, su máximo a gran escala se alcanzó luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial. Este desarrollo
coincidió con la aparición de los nuevos entes de derecho organizaciones internacionales. A diferencia de
los Estados, estas poseen capacidad jurídica limitada, dada que surgen en función de la voluntad de los
Estados que las crean a través de un acuerdo multilateral, para cumplir con la finalidad para la que fueron
creadas. La personalidad de las organizaciones internacionales intergubernamentales es derivada -no
originaria-. Están regidas por el principio de especialidad, tienen la capacidad que los Estados que las crean
les otorgan y que fijan sus límites.
Cassese entiende que estas organizaciones surgieron como una necesidad de los tiempos modernos de que
órganos conjuntos se encarguen del manejo de los intereses comunes de los Estados en determinadas áreas
de las relaciones internacionales.
El temor a una Tercera Guerra Mundial motivó que estas agencias tuvieran cada vez más poderes y
autonomía, de modo de poner restricciones más fácilmente a los Estados.
Del 26 de abril al 26 de junio de 1945, 56 Estados se reunieron en San Francisco y firmaron la Carta de las
Naciones Unidas, tratado que entró en vigor el 24 de octubre de 1946. A raíz de ello, la Sociedad de las
Naciones fue formalmente disuelta en abril de ese mismo año.
En cuanto al Preámbulo de la Carta de la ONU, Kelsen criticó duramente su primera afirmación “Nosotros
los pueblos de las Naciones Unidas…”, porque la Carta de la ONU es un tratado internacional celebrado
entre Estados representados por sus gobiernos. Por ende, son estos gobiernos y no “los pueblos” quienes
estaban representados en la Conferencia de San Francisco. Para este jurista, el Preámbulo no tiene intención
de crear una obligación jurídica cuyo incumplimiento acarree una sanción.
Sin embargo, el preámbulo es parte de la Carta de la ONU por lo que tiene la misma fuerza vinculante que el
resto de sus disposiciones y permite realizar una interpretación teleológica de esta.
El dilema de la ONU era que debían mantener la paz y seguridad pero los Estados no estaban dispuestos a
resignar su condición de soberanos en una suerte de confederación mundial. La alternativa consistió en que
los Estados acordaran el establecimiento de una organización internacional intergubernamental con
personalidad jurídica propia y vocación de universalidad, en la que la centralización del uso de la fuerza
fuese la regla para el ámbito internacional. Las obligaciones contraídas por los miembros de la ONU
prevalecerían sobre cualquier otro convenio internacional.
Uno de los órganos de este sujeto de derecho internacional, el Consejo de Seguridad, sería responsable de
mantener la paz y la seguridad internacional, pudiendo adoptar medidas colectivas eficaces en ese ámbito,
vinculantes para los Estados. Las acciones se llevarían a cabo en nombre de los Estados y estarían limitadas
por los propósitos y principios del tratado (arts. 1 y 2).
Artículo 1 - Los propósitos de las Naciones Unidas son:
Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir
y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr
por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste
o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la
paz;
Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la
paz universal;
Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico,
social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.
Artículo 2 - Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus
Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de
tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.
Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.
Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de
conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización
estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.
La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos
a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de
las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

La Carta de las Naciones Unidas es el tratado internacional fundador del organismo, y que hace las
bases de su constitución interna. El documento fue firmado el 26 de junio de 1945 en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Organización Internacional en San Francisco, California, Estados Unidos, y sujeto a
la ratificación de los 50 de los 51 originales a los países miembros (Polonia, el otro miembro original, que no
estuvo representada en la conferencia, firmado más tarde).

Entró en vigor el 24 de octubre de 1945, después de ser ratificado por los cinco miembros permanentes del
Consejo de Seguridad son los Estados Unidos, la República Francesa, el Reino Unido, la República de China
(posteriormente sustituido por la República Popular China) y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(más tarde reemplazado por la Federación de Rusia).

Además, la Carta establece las obligaciones de las Naciones Unidas por encima de las demás obligaciones
del tratado. La mayoría de los países del mundo han ratificado ya la Carta. Una notable excepción es la Santa
Sede, que ha optado por seguir siendo un estado permanente de observación y, por tanto, no es un completo
signatario de la Carta.

La Carta consiste de un preámbulo y una serie de artículos divididos en capítulos.

El Preámbulo establece:

“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo
de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo
las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad, y con tales finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como
buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a
asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada
sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso
económico y social de todos los pueblos, hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos
designios.
Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de San
Francisco que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han convenido en la
presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organización internacional que se
denominará las Naciones Unidas.”

● Capítulo I plantea los principios y propósitos de las Naciones Unidas, incluyendo las provisiones
importantes del mantenimiento de la paz internacional y seguridad;
● Capítulo II define el criterio para la membresía en las Naciones Unidas;
● Capítulo III describe los órganos de la ONU;
● Capítulo IV, define la Asamblea General;
● Capítulos V-VI-VII, define el Consejo de Seguridad, arreglo pacífico de controversias, acciones en
casos de amenaza de la paz y defensa regional:
● Capítulo IX sobre la cooperación internacional económica y social;
● Capítulo X sobre el Consejo Económico y Social;
● Capítulo XI-XII-XIII, declaración relativa a los territorios no autónomos, régimen internacional de
administración fiduciaria y establece Consejo de Administración Fiduciaria;
● Capítulo XIV establecen las funciones e integración de la Corte Internacional de Justicia
● Capítulo XV establecen las funciones de la Secretaría General de la ONU;
● Capítulos XVI y XVII disposiciones varias y acuerdos transitorios de seguridad.
● Capítulo XVIII define los mecanismo de reforma de la Carta
● Capítulo XIX define la forma la firma y rectificación de la Carta.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Proceso de elaboración

Es un documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el
10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30 artículos los derechos humanos considerados
básicos. Debido a la falta de consenso internacional que existía en ese momento sobre la obligatoriedad
proteger y respetar los derechos humanos, el documento no logró ser formalizado como un tratado
internacional, obligatorio para los Estados firmantes, y se limitó a una declaración, que fuera tomada como
un ideal orientativo para la humanidad.
Tres décadas después se alcanzó un consenso internacional suficiente para establecer la obligatoriedad para
los Estados de proteger los derechos humanos, al entrar en vigor los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos que, junto con sus protocolos opcionales y la DUDH, comprenden lo que se ha denominado como
Carta Internacional de Derechos Humanos.
Alguno de los tratados que conforman el cuerpo básico: derechos civiles y políticos, económicos y sociales,
contra el racismo, contra la discriminación de las mujeres, contra la tortura, derechos de la niñez,
trabajadores migrantes, contra la desaparición forzada y derechos de las personas con discapacidades.

En virtud del artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas creó la Comisión de Derechos Humanos. A este organismo, formado por 18 representantes de
Estados miembros de la ONU, se le encomendó la elaboración de una serie de instrumentos para la defensa
de los derechos humanos. Dentro de la Comisión se creó un Comité formado por ocho miembros. El
proyecto de Declaración se sometió a votación el 10 de diciembre de 1948 en París, y fue aprobado, por los
que entonces eran los 58 Estados miembros de la Asamblea General de la ONU, con 48 votos a favor y las
8 abstenciones de la Unión Soviética, de los países de Europa del Este, de Arabia Saudí y de Sudáfrica.
Además, otros dos países miembros no estuvieron presentes en la votación.

Estructura y contenidos

La DUDH (Declaración Universal de los Derechos Humanos) se compone de un preámbulo y treinta

artículos, que recogen derechos de carácter civil, político, social, económico y cultural.

Preámbulo

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el
hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el
pleno cumplimiento de dicho compromiso;

LA ASAMBLEA GENERAL proclama la presente DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS

HUMANOS como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto
los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la
enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de
carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

LOS PACTOS DE 1966.

Los Pactos de Nueva York o Pactos Internacionales de Derechos Humanos son dos tratados internacionales
sobre derechos humanos adoptados en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas por la
Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

La unión de estos pactos con sus protocolos correspondientes y la Declaración Universal de los Derechos
Humanos comprende lo que se ha denominado Carta Internacional de los Derechos Humanos.

Proceso de elaboración
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 formaba parte de un proyecto más
ambicioso, que comprendería un catálogo de derechos, un tratado que determinará las obligaciones asumidas
por los Estados y una serie de mecanismos de protección. La solicitud en tal sentido fue cursada por la
Asamblea General a la Comisión de Derechos Humanos en diciembre de 1946, solicitándose un proyecto
para la primavera de 1948. Pero llegada la fecha la Comisión sólo había llegado a elaborar, con dificultades,
el catálogo de derechos humanos, que fue proclamado por la Asamblea General como Declaración Universal
de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948. Al mismo tiempo, la Asamblea emplazó a la
Comisión para que continuara trabajando en los demás proyectos solicitados.

El proceso de redacción tuvo que enfrentar numerosos problemas a nivel internacional y todo esto llevó a
que en marzo de 1952 los trabajos quedarán prácticamente paralizados. En su período de sesiones de
diciembre de ese mismo año, la Asamblea General decidió la adopción de dos tratados separados y un
mecanismo de protección para los derechos civiles y políticos. Para no romper la unidad del proyecto, la
Asamblea solicitó también que ambos tratados tuvieran el mayor número de artículos comunes. Estas
medidas permitieron que la redacción de los Pactos se desbloqueara: finalmente, la Resolución 2200A (XXI)
adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y un Protocolo facultativo a este último.

Aún tuvieron que pasar diez años para que los tratados entraran en vigor. El PIDESC entró en vigor el 3 de
enero de 1976 y el PIDCP el 23 de marzo de 1976 (al igual que su protocolo).

Trece años más tarde, la Asamblea General aprobó y proclamó un Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, mediante su resolución
44/128, de 15 de diciembre de 1989.

5. LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA. LA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA Y LAS

LIBERTADES CIVILES. LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y SOCIALES EN EL
SIGLO XX: DE YRIGOYEN A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957. LAS DICTADURAS Y EL
TERRORISMO DE ESTADO. LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y
LA RECUPERACIÓN DE LAS LIBERTADES. CONADEP Y EL INFORME “NUNCA MÁS”. EL
HISTÓRICO JUICIO A LAS JUNTAS MILITARES. EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y
EXCLUSIÓN SOCIAL.

El plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías: según el orden cronológico en el que
fueron apareciendo históricamente. Se habla así de tres "generaciones" de derechos por la época en que se
generó cada una. Los derechos de la primera generación son los clásicamente denominados derechos civiles
y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o
derechos sociales en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX ; los derechos de la tercera
generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a
un medio ambiente sano, etc. y podrían titularse derechos colectivos.
En nuestra Constitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la
siguiente forma:

● Derechos de la 1º generación : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75 incisos
2, 17, 19, 22 y 23; derechos civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25. Derechos políticos: Arts.
37, 39 y 40.
● Derechos de la 2º generación: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23; derechos
económicos y culturales: Art. 75 inc. 19.
● Derechos de la 3º generación: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implícitos de toda índole y el Art. 75 inc. 22 los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales.

Constitución argentina de 1853: El artículo 27, impedía que los tratados se hallen en contradicción con los
principios de derechos públicos constitucionales y en el artículo 31 de la Constitución argentina que
establece “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”, el derecho judicial de la Corte
entendió que la Argentina se enrolaba dentro de la corriente dualista según la cual leyes y tratados se
encontraban en un mismo nivel jerárquico y se podía aplicar entre ellos la máxima que dice que una norma
posterior deroga a la anterior, posibilitando, de este modo, que una ley posterior pudiera derogar un tratado
anterior. Así, Eduardo Jiménez afirma que “hasta la reforma constitucional generada a partir del denominado
‘Pacto de Olivos’, nuestra Constitución Nacional respondía al modelo de texto escrito, rígido y con carácter
dualista respecto a las relaciones derecho interno-derecho internacional, estableciendo la supremacía del
orden federal por sobre el provincial, y luego jerarquizando internamente las relaciones entre derechos
constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos.
Nuestra orientación dualista surgía de la interpretación jurisprudencial de la Corte plasmada en los autos
“Martin y Cía. Ltda. S.A. c/ Gobierno Nacional, Administración General de Puertos” y “Esso, S.A. c/
Gobierno Nacional”.
La Corte afirmó “ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a
los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación. Ambas leyes y tratados, son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno; ambas clases de normas, integrantes del
ordenamiento jurídico interno de la república, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las
anteriores. Sin embargo, la doctrina no interpretó lo mismo que la jurisprudencia. Así, Bidart Campos
expresó tempranamente que “cuando el artículo 31 enumera la trilogía de ‘constitución - leyes del congreso -
tratados’, y la engloba bajo el nombre común de ‘ley suprema’ (para hacerla prevalecer sobre todo el derecho
provincial), el orden en que menciona a cada segmento normativo no sirve, sin más, para hacer con él una
gradación jerárquica.
Salvo la Constitución, enunciada primero como encabezamiento indispensable (por su supremacía y su
rigidez), aquella enumeración gramaticalmente escalonada no autoriza por sí sola a inferir que los tratados se
ubiquen antes o después, por encima o por debajo de las leyes. Pese a quedar citados en tercer lugar, nosotros
entendemos que los tratados internacionales siempre se sitúan en nuestro derecho interno por encima de las
leyes (aunque por debajo de la Constitución).

La reforma constitucional de 1994: Habilitados por la ley 24.309 de Declaración de la necesidad de la

reforma constitucional, que posibilitaba entender en el tema de Institutos para la integración y jerarquía de
los tratados internacionales, los convencionales constituyentes modificaron la Constitución de modo de
hacerla coincidir con los deseos del constitucionalista Bidart Campos. Se buscaba dotar de mayor jerarquía a
los tratados frente a las leyes.
Las reformas introducidas se hallan en los incisos 22 y 24 del artículo 75 sobre las atribuciones del
Congreso de la Nación.
El principio fundamental introducido en el primer párrafo in fine del inciso 22 del artículo 75 dice así: “Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Por lo tanto, la anterior interpretación
jurisprudencial que ubicaba a tratados y leyes en un mismo nivel jerárquico deja de tener validez. No
obstante, la Corte Suprema ya había variado su criterio al respecto con los autos “Ekmekdjian, Miguel A. d
Sofovich, Gerardo y otros” y “Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande". Allí la Corte, amparándose en la vigencia de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados —aprobada por ley 19.985, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980- que en su artículo 27 declaraba la imposibilidad de un Estado de excusarse en
su derecho interno para incumplir una obligación de carácter internacional, dijo que “La Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino, (...)
pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar
prioridad' al tratado frente a la ley (...); la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena
impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria...”.
En “Fibraca”, la Corte restablece que esta primacía se acordará “una vez asegurados los principios de
derecho público constitucionales” conforme al artículo 27 de la Constitución, indicando así una prelación
que será confirmada por la reforma de 1994. Así queda claro que la nueva jerarquía en el orden federal queda
establecida del siguiente modo: Constitución - tratados - leyes. Sin embargo, la reforma introduce una
clasificación de los tratados que, aún sin ser expresa, se desprende de su articulado. Por lo tanto, también
existiría una jerarquía intra-tratados.
El inciso 22 del artículo 75: enumera una serie de tratados que gozan de “jerarquía constitucional”. Esta
nómina podría ser engrosada en el futuro por otros tratados internacionales de Derechos Humanos que, una
vez aprobados por el Congreso, en una segunda votación con el voto de dos tercios del total de miembros de
cada Cámara”.
La denuncia de este tipo de tratados la realizará el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras
partes del total de miembros de cada Cámara; con lo que se incorpora un nuevo procedimiento de denuncia
para este tipo de tratados “constitucionales” (antes, esta era una facultad privativa del Poder Ejecutivo). Así,
los tratados que gozan de jerarquía constitucional, que necesariamente habrán de ser de Derechos Humanos
según la Constitución, sean enunciados explícitamente en el texto constitucional o gozando de esa
preeminencia por posterior decisión del Congreso, poseen un mecanismo de denuncia agravado. Y ello se
entiende en razón de las características inalienables de los derechos tutelados por esta clase de tratados.

La conquista de los derechos políticos y sociales en el siglo XX: de Yrigoyen a las constituciones de
1949 y 1957.
Desde la perspectiva de los derechos sociales, podemos decir que la Constitución de 1853 no incluye en
forma explícita el contenido de ellos, aunque asegura un conjunto de declaraciones, derechos y garantías que
hacen a la protección de la personalidad humana y a la posibilidad de constituir un régimen de derecho. En
1860 los convencionales argentinos agregaron a la Constitución del ‘53 el artículo 33, por el cual se
estableció que las Declaraciones, Derechos y Garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno (Constitución de la Nación Argentina, 1991).
En 1949 se reformó la Constitución Nacional, modificación que rigió hasta 1955, cuando fue derrocado el
régimen peronista. Esta reforma modificó importantes conceptos, agregando otros, entre los cuales
destacamos a los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura, y en un
sentido totalmente vinculado a ellos, referencias a la función social de la propiedad, la intervención del
estado en la economía, la propiedad estatal sobre las fuentes de energía y los servicios públicos, etc.
El gobierno de la llamada Revolución Libertadora derogó en 1956 la Reforma Constitucional del ‘49. La
Convención Constituyente de 1957 sostuvo la necesidad de promover otra Reforma Constitucional, conocida
como la Reforma del ‘57, por la cual se dejaba sin efecto a aquélla y se recuperaba para la Constitución del
’53 los derechos sociales que venimos mencionando en un artículo que se conoció como el 14 bis. En él se
aseguraba la protección del trabajador; las condiciones del trabajo; la jornada laboral limitada; el descanso y
las vacaciones pagos; el salario mínimo, vital y móvil; la protección contra el despido arbitrario; la
estabilidad del empleado público; la organización sindical libre y democrática; el derecho a la huelga; las
garantías necesarias para el ejercicio de este derecho; los beneficios de la seguridad social; el seguro social
obligatorio; las jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia y su compensación
económica; el acceso a una vivienda digna, entre otros.
Desde un punto de vista formal podemos decir que la inclusión de “Derechos Sociales” en la vieja
Constitución del ‘53 es coherente con los contenidos que subyacen a las Declaraciones, Derechos y
Garantías, consagrándose junto con otros derechos personales, civiles, económicos, políticos y sociales en
forma explícita o implícita. La doctrina consideró esta inclusión de derechos sociales como el pasaje del
liberalismo al liberalismo social.
Los antecedentes normativos-constitucionales a nivel internacional de la Reforma del ‘49, y el marco
histórico-social de la economía capitalista mundial en que éstos se produjeron, se ubica en el llamado
Constitucionalismo Social, movimiento que en los países de occidente realizaron una ampliación del régimen
de garantías y una limitación de las contingencias sociales producidas por los efectos del sistema capitalista
en general, de la crisis a nivel mundial en particular, y de los temores sobre el surgimiento de movimientos
políticos socialistas (Sampay, 1963).
Al término de la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo social significó una nueva herramienta para
afrontar distintos y recientes problemas sociales. En un sentido estricto, podemos decir que hasta entonces
las constituciones se habían limitado a proclamar derechos civiles y políticos y a crear y garantizar
estructuras balanceadas de poder para limitar tendencias autoritarias. Con el constitucionalismo social, las
sociedades en conjunto serán protegidas de otra manera, aunque en algunos casos sea tan sólo formal. Con
ello se intentará básicamente una mejor distribución de la riqueza mediante la intervención estatal en la
economía.
En términos generales podemos decir que entre el Estado y otras instancias sociales se producía un engranaje
que daba cuenta de la necesidad del sistema de utilizar un modelo de acumulación expansivo, interviniendo
el Estado en la economía con regulaciones al libre juego del mercado, y sobre todo estableciendo acuerdos
entre el poder económico y político en sus distintas expresiones. Se manifestaba con todo ello una clara
decisión política para evitar su crisis y/o su derrota, acompañada por la convicción de que ello se lograría
desarrollando la Justicia Social, fundamentalmente a través de la redistribución de ingresos como mecanismo
para consolidarlo, evitando al mismo tiempo nuevos surgimientos de movimientos políticos que reivindiquen
otros patrones ideológico-políticos tendencialmente socialistas.
El proceso constitucionalista social (expresado tímidamente en la Constitución Francesa de 1848, en la de
Weimar en 1919, en la mexicana de 1921, en la austríaca redactada por Hans Kelsen y en las posteriores de
todos los países civilizados del mundo) incorporó a los derechos individuales de la persona humana las
coberturas y seguridades necesarias que deberían ser brindadas por el Estado para paliar las contingencias de
la enfermedad, la vejez, la muerte y la disminución o falta de actividad industrial o laboral en general,
exigiendo al Estado un tratamiento que proteja al débil y asegurándose un desarrollo igualitario y equitativo
que promueva la dignidad humana. Por ello, para algunos estudiosos los derechos sociales no serían otra
cosa que los derechos inherentes al hombre mismo, a su propia naturaleza.
A partir de 1945, la mayoría de los países de occidente implementaron planes de seguridad social. A partir de
allí, y en términos absolutamente generales, podemos decir que la economía entra en auge y se produce un
crecimiento espectacular del derecho del trabajo. La Justicia Social irá tomando cuerpo en distintas
disciplinas, a saber: derecho de la seguridad social, derecho cooperativo, derechos del consumidor, etc. Todo
este movimiento normativo concluye con la llamada Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948.
En nuestro hemisferio estos contenidos se han incorporado a la Convención Americana de Derechos
Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica en 1969, e incorporada a la Constitución Argentina
en la Reforma Constitucional de 1994: su predicamento tiene por ende rango constitucional en nuestro país,
debiendo en función de ello adecuarse las leyes argentinas en vigencia para dotar al sistema normativo de
coherencia interna y absoluta, y ser y/o exigir su observancia obligatoria por los encargados de su aplicación
en la honrosa tarea de administrar justicia.
En América Latina, el desarrollo de la Justicia Social surgirá de un movimiento regional, político y altamente
movilizador llamado Populismo.
En Argentina, desde los años ‘30 venía teniendo importancia el desarrollo industrial, que contribuyó a
ampliar la base de la economía nacional circunscripta a una producción fundamentalmente agrícola-
ganadera. La crisis capitalista mundial y la disminución de la demanda de los productos agropecuarios
implicarán el desplazamiento de la mano de obra desocupada del agro al empleo industrial. El comienzo de
la producción manufacturera en la sociedad argentina será una respuesta a las nuevas reglas del juego
impuestas por la división internacional del trabajo. Paulatinamente, el mercado interno nacional se irá
consolidando como eje de la economía a la producción industrial y en menor medida a la producción
agropecuaria. La pérdida relativa de poder de los sectores oligárquicos promoverá el golpe a Irigoyen,
creando una situación de crisis a nivel institucional, con el resurgimiento de sectores conservadores.
La burguesía industrial nacionalista constituirá el motor de este período, acompañada de una ideología
determinada. El peronismo será la política que orientará este proceso de crecimiento a partir de la década de
los ‘40. Entre 1945 y 1949 la producción industrial se duplica, consolidando la economía local mediante un
proceso de acumulación de capital circunscrito a las manufacturas.
El fundamento ideológico de la Reforma del ‘49 en Argentina será lo que conocemos como Justicia
Social, situación que se desplegará a través de la institucionalización e implementación de Políticas Sociales.
Entre 1946 y 1952 el número de establecimientos industriales se incrementó, la fuerza de trabajo creció, la
política económica salarial otorgó aumentos en el salario real, y se impuso el pago obligatorio del aguinaldo.
Los convenios colectivos fueron reconocidos por el Estado. Este proceso de crecientes reivindicaciones
obreras logradas se vio coronado con el beneficio de la jubilación.
El derecho a huelga garantizado dio lugar a 50 huelgas por año en la Capital Federal entre 1943 y 1945, con
20.000 trabajadores acogidos.
Entre el ‘46 y el ‘48 se realizaron el doble de huelgas, con 400.000 trabajadores en acción, y
significativamente entre 1949 y 1951 las huelgas se redujeron a 30, con 50.000 trabajadores involucrados.
Antes de llegar a la presidencia, el Gral. Perón había logrado conquistas para los trabajadores desde la
Secretaría de Trabajo. Será entre el ‘46 y el ‘55 cuando promoverá la reinserción de la clase obrera argentina
a un nivel de participación económica, política y social nunca antes visto. La respuesta inmediata fue el
aumento de las afiliaciones a los gremios y sindicatos. En breve tiempo se organizaron y consolidaron
grandes organizaciones sindicales.
En el segundo gobierno peronista se inaugura lo que se ha conocido como “el estado justicialista”, y su
“alma mater” será el movimiento sindical en las estrategias de la construcción y la conducción política.
La redistribución del ingreso de una economía en crecimiento implicó una política distribucionista que daba
verdadera cuenta de la Justicia Social.
La función del Estado era proteger a los sectores económicamente débiles de la explotación. Los derechos
del trabajador enumerados en la Constitución de 1949 fueron considerados como la institucionalización de la
concepción sobre la Justicia Social.
El Estado intervendría allí donde el sistema de la libre iniciativa produjese injusticias sociales. La Reforma
incluía, además de los derechos del trabajador, la declaración del carácter inalienable de la propiedad
nacional de los recursos no renovables, la autorización al estado para nacionalizar los servicios públicos, y la
definición de la propiedad privada como un derecho natural limitado por la función social.
Esta Reforma autorizaba entre otras cosas la reelección presidencial “ad vitam”, principio que de haber
subsistido habría vulnerado profunda y esencialmente los principios democráticos consagrados en la
Constitución del ‘53.
Entre la primigenia Constitución del ‘53, en donde la relación laboral era un contrato, y la Constitución del
‘49, en donde la misma se sitúa por encima del régimen capitalista liberal basado en el concepto absoluto de
la propiedad privada, se reemplaza el “contrato de locación de servicios” (concertado por las partes sin
injerencia del estado) por “una relación institucional del trabajo” (constituida por leyes obreras y por
cláusulas contenidas en los contratos colectivos de trabajo).
Esta forma sustituía el régimen contractual individualista por un régimen en el que se redimensionaba la
función social.

A- LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y SOCIALES EN SIGLO XX:

IRIGOYEN A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957.

Incorporación de los derechos sociales en la Constitución de 1949:

En la primera mitad del siglo XX se fueron gestando en nuestro país profundos cambios sociales que se
plasmarían en la reforma de la Ley Fundamental en el año 1949, mediante la cual se incorporaron al texto
constitucional principios del estado benefactor, normas de naturaleza corporativa, la navegación del derecho
de huelga y la reelección indefinida del presidente y vice.
En efecto, en septiembre de 1948 se anunció al país la reforma de la constitución nacional, que sería llevada
a cabo por la convención constituyente reformadora de 1949. Los argumentos esgrimidos como motores de
la reforma impulsada fueron la necesidad de incorporar nuevas funciones del estado y la inclusión de una
“declaración de derechos sociales y económicos, que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la
familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la seguridad
social, la ancianidad, e incorporar estos reconocimientos a nivel de política distributiva “.
En enero de 1946 se llevaron a cabo las elecciones presidenciales, de las que resultó triunfante la fórmula
Perón- Quijano. En este contexto se planteó desde el gobierno la necesidad de una reforma constitucional.
La convención constituyente se reunió por primera vez el día 24 de enero de 1949. Luego del despacho de la
mayoría de la comisión de revisión que aconsejaba la reforma de la constitución, el bloque de
convencionales radicales decidió retirarse, luego de que fueran rechazadas sus impugnaciones respecto de la
legalidad y legitimidad del proceso reformador, al alegarse que se había violado el procedimiento de reforma
constitucional establecido por el artículo 30 de la ley suprema, por no respetarse las mayorías requeridas para
declarar la necesidad de reforma. En consecuencia, las reformas propuestas fueron aprobadas sin disenso (o
sea, sin oposición)

Estructura y contenido de la constitución nacional de 1949. Las normas relativas a los derechos
sociales en los debates de la convención.
El Texto constitucional aprobado en último término constaba de un total de 103 artículos divididos en dos
partes: una primera parte de “Principios Fundamentales” y la segunda relativa a las “Autoridades de la
Nación”, además del preámbulo y las seis disposiciones transitorias. La reforma se manifestó,
principalmente, mediante la incorporación de normas de contenido social, por las que fueron reconocidos
como derechos especiales los derechos de la ancianidad, de la mujer, del niño y de los trabajadores, a la vez
que se estableció la función social de la propiedad privada, en razón de lo cual ésta debía estar “sometida a
las obligaciones que establezca la ley con fines del bien común.
Se efectuaron modificaciones en el ámbito de los derechos sociales incorporados en la primer parte del texto
constitucional y en el preámbulo el cual ha sido completado, al incluirse en el propósito de “promover la
cultura nacional”, y ratificar “la irrevocable decisión de constituir una nación socialmente justa,
económicamente libre y políticamente soberana”.
En la parte dogmática del texto constitucional, corresponde señalar lo dispuesto en el tercer capítulo,
identificado bajo el título “Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educación y la
Cultura”, al igual que el capítulo cuarto: “La función social de la propiedad, el capital y la actividad
económica”.
El primero de los capítulos está subdividido en cuatro apartados:
1. Del Trabajador
2. De la Familia
3. De la Ancianidad
4. De la Educación y la Cultura

El primero (del trabajador) de ellos contiene los siguientes derechos del trabajador: a trabajar, retribución
justa, a la capacitación. El derecho a huelga, no figura en el nuevo texto constitucional.
Dentro de estos se hizo una clasificación por la doctrina en dos categorías:
-Carácter General: derecho de trabajar, a la preservación de la salud, seguridad social, protección de la
familia, mejoramiento económico.
-Carácter Especial: retribución justa, condiciones dignas de trabajo, derecho al bienestar, a la defensa de los
intereses profesionales.
El segundo (familia) apartado está consagrado a la Familia, en especial la del trabajador, el texto
constitucional reconoce a la familia como sujeto titular de derechos en lo que respecta a su constitución,
defensa y cumplimiento de sus fines.
El tercer apartado, dedicado a los derechos de la Ancianidad: consagrando derechos como a la asistencia,
vivienda, alimentación, esparcimiento y la tranquilidad.
El cuarto (Educación y Cultura) apartado: De la Educación y la Cultura, define a la educación como una
tarea encomendada en primer lugar a la familia y en segundo lugar, a los establecimientos concebidos aquí
como colaboradores de ella, de conformidad a lo establecido en la legislación.
En el cuarto capítulo: “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”, se establecen
una serie de principios relativos a la vinculación entre los factores constitutivos de la actividad económica y
las tareas de producción involucradas en ella. Tres son los ejes centrales de la norma: la propiedad privada,
el capital y la riqueza, todos ellos concebidos desde una visión integradora en orden a la proyección de cada
uno en la economía y en definitiva en la sociedad toda.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957. LA REVOLUCIÓN LIBERTADORA Y LA

ALEGADA NECESIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN:
Luego del levantamiento militar del 16 de Septiembre de 1955 por el cual se depuso a Perón de la
presidencia, el general Leonardo se hizo cargo del gobierno hasta noviembre de ese año. Se opto por dejar
sin efecto la Constitución Nacional de 1949 para “restablecer, en su anterior vigencia, la Constitución de
1853, con las reformas anteriores al 11 de Marzo de 1949, completando de este modo en el orden jurídico
fundamental el acto revolucionario que tuvo por objeto abatir al régimen de la dictadura.
Para la reforma se convocó a elecciones de convencionales constituyentes, en las que el peronismo fue
excluido. Al concluir las sesiones de la convención constituyente, se dispuso declarar la vigencia del texto
constitucional de 1853 con las reformas de 860, 1866 excluyendo las de 1949. A ello debe sumarse la
incorporación de un nuevo artículo, individualizado como 14 bis, además de un agregado al final del texto
del entonces inc.11 art.67.

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TEXTO DEL NUEVO ARTÍCULO 14 BIS

➢ Desde su incorporación al texto constitucional, la norma obliga como derecho vigente a los poderes
del Estado.
➢ Los derechos sociales aquí reconocidos no constituyen privilegios de una clase o grupo determinado
de personas, antes bien son derechos propios de todo individuo o entidad de cualquier clase
➢ Las disposiciones contenidas en la norma implican tanto un reconocimiento de facultades por parte
del derecho público así como la imposición de las obligaciones sobre la base del carácter social de
esos derechos.
➢ La norma se inspira en los principios de la justicia social.
➢ Al ser incorporado al texto constitucional, el derecho del trabajo adquiere carácter de orden público.

La enumeración de los derechos contenidos en el 14 bis es precedida por la formulación del principio
protectorio, rector en la materia y pauta de la interpretación de la norma: “el trabajo en todas sus formas
gozará de la protección de las leyes”.

DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR

Derechos reconocidos al trabajador en relación de dependencia, siendo sus principales derechos y garantías:
✔ Condiciones dignas y equitativas de labor: esta norma carece de valor por estar formulada de forma
muy genérica. Será el juez quien en el caso concreto, deba interpretar la normativa aplicable.
✔ Jornada limitada; descanso y vacaciones pagados: se postula la necesidad de descanso diario,
semanal y anual. La duración de la jornada y semana laborable varía conforme a la actividad de que
se trate, pero generalmente no debe superar las 8 horas diarias y 48 semanales.
✔ Retribución justa; salario mínimo vital y móvil: lo referente a retribución justa está vinculado con las
condiciones dignas y equitativas de labor. El salario mínimo vital y móvil está definido en el artículo
116 de la LCT como “la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas
de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda
digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
La determinación de su monto es competencia del consejo nacional del empleo, la productividad y el
salario mínimo, vital y móvil.
✔ Igual retribución por igual tarea: es una garantía de igualdad entre trabajadores.
✔ Participación en las ganancias de la empresa con control de la producción y colaboración en la
dirección
✔ Protección contra el despido arbitrario: nuestra legislación adoptó un sistema de estabilidad relativa
impropia, que protege al trabajador por medio del pago de una indemnización tarifada cuando es
despedido injustificadamente
✔ Estabilidad del empleo público:
 ✔ Derecho a la sindicalización libre y democrática: derecho del trabajador de formar asociaciones
sindicales, ingresar, participar o bien renunciar a ellas sin consecuencias para su desempeño laboral.

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO

⮚ Concertar convenios colectivos de trabajo: acuerdo entre los trabajadores de una actividad
determinada.
⮚ Recurrir a la conciliación y al arbitraje: como medios de solución de conflictos colectivos de
intereses
⮚ Derecho de huelga: es la mayor innovación de esta reforma, ya que hasta entonces no tenía
reconocimiento constitucional.
⮚ Protección de los representantes sindicales: con respecto al goce de licencia y la estabilidad
en el empleo mientras ejerza dichas funciones.

DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los derechos contenidos en la tercera parte del artículo 14 bis pertenecen a la categoría de los derechos de la
seguridad social, entendida esta como “respuesta contemporánea a aquellas demandas de protección del
hombre y su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales. Se trata en definitiva, de un
reconocimiento constitucional del derecho “a prestaciones del estado”. Los derechos consagrados en la
norma son:
⮚ El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable.
⮚ Seguro social obligatorio: para el cual los interesados deben efectuar los aportes obligatoriamente.
⮚ Jubilaciones y pensiones móviles.
⮚ Protección integral de la familia.
⮚ La defensa del bien de familia: inscripción en el registro correspondiente de la vivienda familiar
como inembargable.
⮚ Compensación económica familiar: más conocido como salario, es un adicional a la percibida
normalmente por el trabajador, fijada a fin de atender a necesidades propias de la familia.
⮚ Acceso a una vivienda digna: el Estado debe facilitar el acceso a la misma.

B- LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO

Si bien los golpistas llamaron a su gobierno Proceso de Reorganización Nacional, lo que se impuso fue una
dictadura que ejerció el terrorismo de Estado. Es decir: fue un gobierno que implementó una forma de
violencia política que, usando los recursos del Estado, buscó eliminar a los adversarios políticos –a quienes
llamó “subversivos”– y amedrentar a la población a través del terror.

¿Y cuáles fueron las características específicas del terrorismo de Estado en la Argentina? Para terminar con
las experiencias políticas que anhelaban la transformación social en nuestro país, la dictadura implementó
una nueva metodología represiva: la desaparición sistemática de personas y el funcionamiento de centros
clandestinos de detención (lugares donde mantenían cautivos a los secuestrados fuera de todo marco legal).

Existió un plan sistemático que consistió en secuestrar, torturar y asesinar de forma clandestina a miles de
personas. Los “grupos de tareas” (comandos integrados mayoritariamente por militares y policías de baja
graduación) se dedicaban a los secuestros y luego trasladaban a los secuestrados a centros clandestinos de
detención que podían estar en un cuartel, una fábrica o una comisaría, entre otros lugares.

A partir de ese momento pasaban a ser desaparecidos porque nadie sabía dónde estaban. No se daba
información a las familias y el gobierno decía que no sabía que había pasado con esas personas. Los
familiares y amigos los buscaban en comisarías, hospitales, pero nadie les daba información. El horror fue tal
que hoy sabemos, a través de numerosos testimonios brindados en procesos judiciales, que el destino de
quienes estuvieron detenidos en centros clandestinos de detención fue la muerte. Aún se los continúa
denominando desaparecidos pues hasta el día de hoy sus familiares no han podido recuperar sus restos.
Una prueba más de la violencia de la época fue la apropiación de niños y niñas, hijos de las personas
detenidas. Algunos de esos chicos fueron secuestrados junto a sus padres y otros nacieron durante el
cautiverio de sus madres. Fueron entregados en muchos casos a familias que ocultaron su origen a los chicos.
Uno de los objetivos era que los niños “no sintieran ni pensarán como sus padres, sino como sus enemigos”.
Muchos de esos niños, hoy ya adultos, continúan sin conocer su verdadera historia.

Proceso de Reorganización Nacional es el nombre con el que se autodenominó la dictadura militar que
gobernó la Argentina desde el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, que derrocó al gobierno
constitucional de la presidenta María Estela Martínez de Perón (peronista), hasta el 10 de diciembre de 1983,
día de asunción del gobierno elegido mediante sufragio de Raúl Alfonsín (radical).

Una junta militar, encabezada por los comandantes de las tres Fuerzas Armadas, ocupó el poder, una etapa
que suele ser denominada simplemente como «el Proceso». Es considerada «la dictadura más sangrienta de
la historia argentina»

El período se caracterizó por el terrorismo de Estado, la constante violación de los derechos humanos, la
desaparición y muerte de miles de personas, el robo sistemático de recién nacidos y otros crímenes de lesa
humanidad.

Juntas Militares: Durante el Proceso hubo cuatro juntas militares gobernantes sucesivas, integradas por los
titulares de cada una de las fuerzas armadas:

Primera Junta Militar de Gobierno (1976-1978)

➔ Teniente General Jorge Videla, comandante en jefe del Ejército Argentino
➔ Almirante Emilio Massera, comandante en jefe del Armada de la Rep.Argentina
➔ Brigadier General Orlando Agosti, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Segunda Junta Militar de Gobierno (1978-1981)

➔ Teniente General Roberto Viola, comandante en jefe del Ejército Argentino
➔ Almirante Armando Lambruschini, comandante en jefe de la Armada de la República Argentina
➔ Brigadier General Omar Graffigna, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Tercera Junta Militar de Gobierno (1981-1982)

➔ Teniente General Leopoldo Galtieri, comandante en jefe del Ejército Argentino

➔ Almirante Jorge Anaya, comandante en jefe de la Armada de la República Argentina
➔ Brigadier General Basilio Lami Dozo, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Cuarta Junta Militar de Gobierno (1982-1983)

➔ Teniente General Cristino Nicolaides, comandante en jefe del Ejército Argentino
➔ Almirante Rubén Franco, comandante en jefe de la Armada de la República Argentina
➔ Brigadier General Augusto Hughes, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACIÓN

DE LAS LIBERTADES

El 30 de octubre de 1983, Raúl Alfonsín ganó las elecciones presidenciales que marcaron el final de la más
sangrienta de todas las dictaduras militares en Argentina.

Luego de casi ocho años de interrupción democrática a manos de las Juntas Militares, terrorismo de Estado y
vuelco total de la economía nacional desde los sectores de la producción y la industria a los de las finanzas y
los servicios y tras la guerra de Malvinas, se reiniciaba el camino dala normalización institucional.

En las elecciones de 1983, Raúl Alfonsín se adjudicó el 51.7% de los votos contra el 40,1% de Italo
Argentino Luder.
Durante su campaña, Alfonsín fue el candidato que más claramente habló sobre el futuro papel de las
Fuerzas Armadas como institución subordinada al poder civil, y en particular a él como Comandante en Jefe
en su carácter de Presidente de La Nación. Propuso recortar en un tercio el presupuesto militar y que la lucha
antisubversiva quedará en manos de la policía dentro del marco de la ley y el respeto a los Derechos
Humanos.

El electorado no se volcó a la propuesta del radicalismo por sus promesas de progreso económico, sino
porque Alfonsín irrumpía como la garantía de una normalización institucional donde la Libertad, la paz, la
democracia y el respeto por las garantías individuales y los derechos humanos -mutilados por las Juntas
Militares- expresaban justicia y modernidad.

Alfonsín proponía rechazar toda autoamnistía, declarando nula toda ley que quisiera enmendarla acción
realizada por el gobierno militar, pero a la vez, reconocer que existían distintas responsabilidades entre los
actuantes: una responsabilidad de quien toma la decisión de actuar como lo hizo: otra responsabilidad
distinta de quienes, en definitiva, cometieron excesos en la represión, y otra muy distinta de quienes no
hicieron otra cosa que cumplir órdenes.

CONADEP Y EL INFORME “NUNCA MÁS”

Cuando la dictadura comenzó a derrumbarse se inició un largo y sinuoso camino de reparación de las
sucesivas y lacerantes heridas infligidas por la violencia de argentinos sobre argentinos, como producto de la
violencia política y el terrorismo de estado. Con la asunción del presidente Alfonsín a partir de 1983, se
inició el sendero del esclarecimiento y el castigo de las violaciones a los derechos humanos.
Primeramente se derogó en el congreso la ley de autoamnistía que consagra la total impunidad para los
responsables de la represión y a través de los decretos 157 y 158 se puso en marcha el procesamiento de los
responsables de la violencia que ensangrentó el país.
Se encomendó a las Cámaras Federales, el juzgamiento de los máximos responsables de estos ilícitos,
anulando la tradición corporativa de que los militares debían ser juzgados por sus propios camaradas.
Se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), llamada a investigar el drama
de la desaparición forzada, secuestros y asesinatos cometidos. Su principal objetivo fue el de esclarecer “los
hechos relacionados con la desaparición de personas”. Este organismo podía recibir denuncias y pruebas, y
remitir a los jueces competentes, averiguar el destino o paradero de las personas desaparecidas, determinar la
ubicación de niños sustraídos, denunciar la ocultación de elementos probatorios y emitir un informe final,
con una explicación detallada de todos los hechos investigados. La CONADEP no fue facultada a emitir
juicio sobre hechos o circunstancias que pudieran constituir materia exclusiva del poder judicial.
Dicho organismo estuvo formado por:
➢ Ricardo Colombres (ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)
➢ René Favaloro (médico cirujano)
➢ Hilario Fernández Long (ingeniero, Rector de la Universidad de Buenos Aires)
➢ Carlos Gattinoni (obispo protestante)
➢ Magdalena Ruiz Guiñazu (periodista) y Ernesto Sabato (escritor) entre otros.

Se invitó a la cámara de diputados y al senado de la Nación a integrar la comisión, nombrando tres

representantes cada uno.
Una de las tareas más emblemáticas fue la ubicación dentro de la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA)
de uno de los centros clandestinos de detención más siniestros. También la apropiación ilegal de niños fue
uno de los aspectos más terroríficos del régimen represivo de la dictadura. La apropiación se concretaba con
un registro falso de la identidad de los chicos.
El informe de la CONADEP fue conocido como NUNCA MÁS. Se contabilizaron 8960 casos de personas
desaparecidas y se identificaron 380 centros clandestinos de detención.

EL HISTÓRICO JUICIO A LAS JUNTAS MILITARES

En 1985 se realizó el juicio oral y público a quienes integraron las tres juntas militares de la dictadura que
había gobernado el país hasta hacia unos años atrás. Finalmente la histórica sentencia de la cámara estableció
la existencia de un plan criminal organizado y fijo así el primer nivel de responsabilidad al sentenciar la
culpabilidad de los ex comandantes: Jorge Rafael Videla, Emilio Massera, Orlando Agosti, Roberto Viola y
Armando Lambruschini, con penas que iban de los 8 años de prisión hasta la cadena perpetua e
inhabilitación permanente. El resto de las causas se giraban a las Cámaras Federales de la Capital y del
interior del país que debían tomar los casos dentro de su jurisdicción.
En 1986 se sanciona también la Ley de Caducidad de la Acción Penal bautizada como “Ley de Punto Final”

EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSIÓN SOCIAL

En 1990 el presidente Menem anunció un segundo conjunto de indultos, que dejó sin efecto las condenas que
debían cumplir por delitos de lesa humanidad, los ex dictadores Videla, Massera, Agosti, Viola,
Lambruschini, Camps y Richieri.
En 2003, tras iniciativas del Presidente Néstor Kirchner, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
fueron derogadas por el Congreso de la República Argentina y los juicios se reabrieron, en tanto que la
justicia comenzó a declarar inconstitucionales los indultos por crímenes de lesa humanidad que habían
cometido los militares durante la última dictadura. En 2006 se habían reabierto 959 causas penales en las que
211 acusados se encontraban con prisión preventiva.

FALLO Simón Julio Héctor y otros s/ Privación ilegítima de la libertad .

Hechos: el centro de Estudios Legales y Sociales inició querella contra miembros de la fuerza de seguridad
que actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976-1983, como autores por la desaparición
forzada de una pareja y de su hija menor, desconociéndose el paradero de los dos primeros y solicitó la
nulidad de las leyes 23.492-Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia debida-, a lo cual accedió el juez
de instrucción.

La Cámara de Apelaciones confirmó el auto de procesamiento con prisión preventiva de un militar por
crímenes contra la humanidad. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya
denegación motivó una presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar
parcialmente al recurso y, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final y, asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta e insanable de
las leyes mencionadas.

Conclusión/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión de los

hechos, había normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaba
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en
tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron –en virtud de las relaciones de jerarquía
entre las normas internacionales y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución) – una modificación
del régimen legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código
Penal.

Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la persecución de los
delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí investigados.

Sentencia Corte: en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se
resuelve:

1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los
considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones
apeladas.
2-Declarar la validez de la ley 25.779.

3-Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que
pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los
responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes
y en el ámbito de su respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de
la Nación Argentina.

Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nación, Esteban Righi, dictaminó que las leyes de
punto final y de obediencia debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Lo hizo en
una causa en la que cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y las Abuelas de Plaza de
Mayo. Las Abuelas iniciaron el proceso por la apropiación en 1978 de la bebita Claudia Victoria Poblete.
Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se presentó en el mismo expediente y solicitó el castigo por el
secuestro, torturas y desaparición de los padres, José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik. Righi pidió
a la Corte Suprema de Justicia que confirme las decisiones adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y
los camaristas Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi, quienes declararon la nulidad e
inconstitucionalidad de las normas de olvido. En el mismo sentido ya se había pronunciado el ex procurador
Nicolás Becerra. Dado el interés institucional del caso, el procurador recomienda a la Corte que resuelva el
caso, sin remitir a la Cámara de Casación Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio minucioso de las
normas de derecho internacional que obligan a la Argentina, tanto del sistema interamericano como de las
Naciones Unidas que, en el momento de comisión de los hechos ya "reputaba imprescriptibles los crímenes
de lesa humanidad como la desaparición forzada de personas", lo cual modifica el régimen de prescripción
del Código Penal.

Righi recuerda que cuando el Congreso sancionó aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya había
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas. Para cumplir con las obligaciones contenidas en la Convención los estados deben
investigar y sancionar toda violación a los derechos humanos, según declaró la Corte Interamericana de
derechos humanos en el caso Velázquez Rodríguez. En el más reciente caso Barrios Altos explicó que ante
violaciones graves, como torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas es inadmisible cualquier ley de
impunidad a los responsables.

Como reconoció la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992, ningún país puede
invocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional. Esta doctrina fue recogida en la
reforma constitucional de 1994, que estableció la constitucionalización y supremacía de los pactos
internacionales de derechos humanos. Es decir que normas de jerarquía superior a la de las leyes impedían el
dictado de las de punto final y de obediencia debida, violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la
integridad personales y a su protección judicial. Righi considera que ambas leyes también eran incompatibles
con el artículo 29 de la Constitución que, al fulminar como traición a la patria el otorgamiento de la suma del
poder público a un gobernante, erigido así en señor de la vida y de la muerte, también veda al Congreso la
posibilidad de perdonar los delitos cometidos en su ejercicio. Perdonarlos sería lo mismo que convalidar el
otorgamiento de dichas facultades. La derogación y nulidad de esas leyes por el Congreso también refleja la
evolución de la conciencia jurídica universal, pero no es la clave para la resolución del caso. Las leyes son
nulas porque el Congreso no tenía facultades para dictarlas.

Righi no niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnistía o normas de extinción de la
acción penal, dentro de un proceso de pacificación. Pero esa facultad no es absoluta y, tal como especifica la
Corte Interamericana, no comprende a las más graves violaciones a los derechos humanos. Tal como dijo
hace 18 años el ex juez de la Corte Suprema Jorge Bacqué, el Congreso invadió con la ley de obediencia
debida facultades de la Justicia. Righi agrega que fue más allá de una mera amnistía, al predicar que los
hechos se justificaban.

Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad, ya que el procesado Julio Simón (alias el
Turco Julián) arguyó que la desaparición forzada de personas no formaba parte de la legislación interna de la
época ni constituía un crimen de lesa humanidad. El procurador lo refuta. Si una privación ilegítima de la
libertad (contemplada en el Código Penal argentino) fue cometida por agentes del Estado que luego
ocultaron el paradero de la víctima, se trató de un delito de lesa humanidad, que el derecho internacional ya
condenaba entonces. La desaparición forzada viola una serie de derechos contenidos en las Cartas de las
Naciones Unidas y de la OEA y en las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos, todas
ellas sancionadas entre 1945 y 1948, a raíz de los horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden
jurídico interno ya contenía las normas internacionales que consideraban la desaparición como un crimen
contra la humanidad. También estaba considerada crimen contra la humanidad la tortura, en instrumentos
internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos Civiles y Políticos), 1969 (el Pacto de San José) y 1975 (la
Declaración contra la Tortura). De modo que en 1978, los artículos del Código Penal que tipifican la tortura
ya tenían como atributo adicional su carácter de delitos de lesa humanidad. Como consecuencia lógica de esa
calidad, tales delitos deben ser juzgados, por más tiempo que haya transcurrido. El interés de la comunidad
internacional por el castigo de los crímenes contra la humanidad está documentado en suficientes
convenciones, principios y estatutos anteriores a los crímenes de la dictadura argentina y en el caso
Arancibia Clavel la Corte Suprema ya se había pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los
alemanes Jacobs y Roxin que también fueron mencionados por los jueces que hace veinte años condenaron a
Videla, Massera & Cía., Righi concluye que la descripción de los elementos generales del delito contenida en
aquellas normas satisface el principio de legalidad material.

La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta para que sean elevadas a juicio las causas
en las que un centenar y medio de oficiales de las Fuerzas Armadas están cumpliendo medidas de arresto por
los crímenes cometidos durante la dictadura que ensombreció al país entre 1976 y 1983. Sólo así encontrarán
la paz sus víctimas y la sociedad.

Libro de jurisprudencia art 118.: En su voto el juez Maqueda, en la causa SIMÓN, interpreta que la
intención del constituyente ha sido lisa y llanamente la de incorporar el Derecho de Gentes a nuestro
ordenamiento, dándole incluso preeminencia sobre el derecho interno. Su testimonio fue “… corresponde
concluir que la constitución de 1853 reconoció la supremacía de ese Derecho de Gentes, y en ese acto lo
incorpora directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto
a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los
hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción.

En la causa “ARANCIBIA CLAVEL”, el juez Boggiano, sostuvo que el art 118 de la CN “incorpora al
orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad, y
luego en el caso “Simón”, apoyándose en su voto disidente en la causa “Nadel” sostuvo “que no puede
verse en tal artículo 118 sólo una norma de jurisdicción”, debiendo prevalecer sobre el art 18 de la CN en
materia de irretroactividad de la ley penal.

El ministro Fayt en su voto de la causa “Arancibia Clavel”, opinó diferente, cuando afirmó “que no debe
confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva evolución en el ámbito del Derecho
Internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho Interno”, y agrega “ la
mención en la constitución del Derecho de Gentes, se efectúa sólo para determinar la forma en que se
juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo se le confiere
jerarquía constitucional ni preeminencia sobre la Ley Fundamental”.

BOLILLA 2
El derecho internacional de los derechos humanos y sus relaciones con el derecho interno.
1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: NOCIÓN. FUENTES
MATERIALES Y FORMALES. LA JERARQUÍA ENTRE LAS FUENTES. LAS NORMAS DEL
IUS COGENS. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNO.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Y SU EVOLUCION HASTA LA CREACION DE LA

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CREACION DE LA ORGANIZACIÓN DE
LAS NACIONES UNIDAS. EL SURGIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS.

Noción
El derecho internacional de los derechos humanos (DIDDHH) establece las obligaciones que deben cumplir
los Estados. Al pasar a formar parte de tratados internacionales, los Estados asumen deberes y obligaciones
en virtud del derecho internacional, y se comprometen a respetar, proteger y promover los DDHH.

Según Piza Escalante, los derechos humanos pertenecen a una rama del derecho internacional público. Son
Determinadas situaciones favorables para el ser humanos como tal, en condiciones de igualdad y sin
discriminación, que se derivan de su intrínseca dignidad y no de la voluntad del Estado o de la autoridad. Los
derechos humanos difieren de los derechos constitucionales porque constituyen una categoría especial de
derechos de aplicación universal, difícilmente controvertibles en su intención general.
La noción actual de los derechos humanos implica no solamente la consagración legal de los derechos
subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el estado debe
respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del estado queda
comprometida en caso de violación no reparada.

En cuanto a las diferencias entre el derecho internacional público clásico y el derecho internacional de
los derechos humanos podemos mencionar a los sujetos:

En el derecho internacional público clásico el es el propio Estado, quien era sujeto internacional por
excelencia, así como también las Organizaciones Internacionales.

El derecho internacional de los derechos humanos va a tener una gran diferencia en la cual los Estados,
quienes firmaban los pactos, son los destinatarios de esos derechos.

Quienes firman los tratados de derecho internacional público son los Estados y Organizaciones
Internacionales, pero no van a ser los destinatarios de esos derechos, en el derecho internacional de los
DDHH aparece un sujeto nuevo que son las personas físicas, es decir los ciudadanos.

Lo que desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la

Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. El 2 de mayo de 1948 fue adoptada la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el 10 de diciembre del mismo año la
Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Carta de la ONU representa la primera norma jurídica positiva de carácter internacional que consagra
obligaciones para los Estados en relación con Derechos Humanos, generando ante el incumplimiento,
responsabilidad internacional. Los Derechos Humanos allí contemplados rompen paradigmas anteriores al
consagrar la titularidad excluyente de las personas físicas, universalidad, igualdad, principio de no
discriminación, el efecto útil de los Tratados, la interdependencia (carácter de orden público de sus
postulados en razón de la supremacía de la Carta respecto de todo otro tratado).

La tutela internacional de los derechos humanos

Una vez proclamadas las primeras declaraciones, se establecieron medios internacionales para su tutela en
caso de incumplimiento (o sistemas generales de protección de los derechos humanos) y, con posterioridad,
otros destinados a proteger ciertas categorías de personas o impedir ciertas ofensas singularmente graves,
como el genocidio, la discriminación racial, etc.

Orden de prelación en nuestro derecho:

1. Constitución Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre derechos humanos.

2. Otros tratados (concordatos, acuerdos de integración ,etc)
3. Leyes
4. Decretos reglamentarios y autónomos dictados por el poder ejecutivo
5. Otros actos normativos emanados del gobierno federal (resolución ministerial)
6. Órdenes jurídicos provinciales.

*CLASE: ¿El mundo antiguo conocía la noción de los derechos humanos? El concepto de DDHH es un
concepto del siglo XX. Sí, las personas tenían derechos, como por ej., alimentarse, vestirse, educarse.
Crítica: no todas las personas tenían ciertos derechos, como las mujeres y esclavos.

El derecho como pauta de exigencia jurídica tampoco existía, es decir, la posibilidad de reclamo, la
posibilidad de instar al Estado, al organismo, para que esos derechos se cumplan.

Posición positivista de CLASE: Los derechos no han sido reconocidos naturalmente, tampoco provienen de
la naturaleza, ejemplo: no fuimos al río y nos encontramos con el habeas corpus, todos los derechos que
conocemos tienen que ver con irrupciones sociales, reclamos, movimientos sociales, muchas veces con
violencia. Desde una posición positivista es imprescindible que el Estado legisle los derechos.

En conclusión, en sus inicios se apoyaba en la Filosofía del Derecho Natural. Cabe aclarar, que cuando un
orden positivo, sea este nacional o internacional, incorpora a los DDHH, cabe hablar de DDHH jurídicos y
ya no meramente morales. Si se quiere que los DDHH tengan vigencia efectiva, hay que lograr que el
legislador positivo los asegure a través de las disposiciones constitucionales y los hombres lo respeten. Los
DH son el resultado de una larga lucha entre los individuos y el poder.

El Derecho Internacional Público y su evolución hasta la creación de la Organización de las Naciones

Unidas.

El Derecho Internacional Privado 🡪 conjunto de normas que regula las relaciones entre los sujetos de la
comunidad internacional. Los sujetos de derecho internacional, son entes aptos de adquirir derechos y
contraer obligaciones.

El periodo comprendido entre la Paz de Westfalia y mediados del siglo XX se caracterizó por:
1. Los Estados convivían en un estado de naturaleza, existían bienes que debían ser protegidos pero no
existía un sujeto encargado de hacerlo.
2. Las relaciones entre los Estados se basaban en un principio de reciprocidad y si un Estado incumplía una
obligación internacional, sólo el Estado afectado podía solicitar la reparación, sin poder intervenir los demás
miembros.
3. El individuo no tenía ningún peso al ser el Estado soberano el único sujeto de la escena mundial.
El derecho internacional no se inmiscuía en el derecho de los individuos, salvo que los intereses de más de
un Estado se encontraran involucrados. Se daba en el caso de los extranjeros para quienes el Estado del que
eran ciudadanos tenían un poder de protección igual al del estado que ejercía el poder de hecho.

Tratado de Paz de Versalles 🡪 1919, crea la Organización Internacional del Trabajo.

Pacto de Sociedad de las Naciones 🡪 busca promover la cooperación internacional y alcanzar la paz y
seguridad internacional, no se lograron los instrumentos jurídicos necesarios para ello.
Después de la Primera Guerra mundial numerosos autores se pronunciaron a favor del reconocimiento de
la personalidad internacional del individuo, en función de que se les reconociera el derecho laboral y se les
permitiera reclamar sus derechos ante órganos internacionales.
El constitucionalismo clásico procuró asegurar al hombre frente al Estado otorgándole garantías, siendo la
Constitución de EE.UU. el paradigma de guía a las otras.
Hasta 1945 los Estados continuaron ejerciendo su soberanía de un modo casi absoluto de su jurisdicción.

La creación de la Organización de las Naciones Unidas. El surgimiento del Derecho Internacional de

los DDHH.

1941 Carta del Atlántico. Principios:

● Los cambios territoriales debían ajustarse a los deseos de los países interesados.
● Todos los pueblos tienen el derecho a determinar su forma de gobierno.
● Tienen acceso en iguales condiciones al comercio y materias primas del mundo.
● Libertad para surcar los mares, de expresión y de culto.
● Desarme de todas las naciones.
Este fue reafirmado por las naciones unidas del 2 de enero de 1942. 26 naciones firmaron esta
declaración a la que luego se agregaron 14 más.

FINES DEL SIGLO XIX: Surgimiento de los derechos económicos sociales y culturales, surgen en plena
revolución industrial, aparecen aquí porque se comenzaron a ver las consecuencias de lo que producía el
desplazamiento de la gente a las ciudades, el trabajo en las fábricas. Aquí el derecho laboral no existía, sólo
existía el derecho civil, con un principio fuerte que era el de la autonomía de la voluntad que establecía que
la fuente era el contrato civil, aquí se entendía que trabajador y empleador estaban en pie de igualdad, con
base en un contrato que traía muchas consecuencias prácticas. Con respecto a los accidentes laborales: no
había indemnización por parte de los empleadores sólo si había dolo, esto provoca el reclamo, las quejas,
producto de los cuales se obtuvieron muchos derechos. Aunque esta igualdad después no alcanzaba.

PRINCIPIO DEL SIGLO XX: Surgimiento de convenciones importantes, los Estados se ponen de acuerdo
en algunos puntos. En 1906 aparece la prohibición del trabajo nocturno, como también la prohibición del uso
del fósforo blanco, así también el trabajo por parte de las mujeres en la industria. Los estados deciden crear
normativas por sobre sus propios estados, se ponen de acuerdo con otros países. Derechos económicos
sociales y culturales se vuelcan en constituciones, en la nuestra la de 1945.

PRIMERA GUERRA MUNDIAL. SIGLO XX: Primer conflicto bélico de gran escala, el Estado a través
de su burocracia establecía mecanismos para matar a varios ciudadanos. Durante la primera guerra mundial
se da el primer genocidio (genocidio armenio 1915) el gobierno turco decidía matar a todos los que tenían
pensamientos armenios, allí el genocidio no tenía nombre todavía, esto llevo a la forma de pensar que tuvo
como consecuencia que en un año 1 millón y medio de personas murieran en un tiempo muy corto. Cuando
termina la guerra no hubo una condena clara, cuando se firma el tratado de Versalles la humanidad decidió
mirar para otro lado, porque pensaron en las consecuencias económicas de las guerras pero nadie miro el
genocidio y esto trae consecuencias. Sin embargo, esta falta de justicia a nivel internacional estaba siendo
mirada por algunas personas que comenzaron a pensar que cómo era posible ocasionar la muerte de 1 millón
de personas sin pagar las consecuencias y es allí donde pasamos a la segunda guerra mundial.
Después de la primera guerra mundial los Estados toman consideraciones como por ejemplo la OIT y la
Sociedad de las Naciones (organismo antecesor de las Naciones Unidas) que fue creada con fines
importantes como por ejemplo evitar que otra guerra sucediera pero tuvo problemas para poder proceder era
muy exigente, entonces no tuvo mucha consecuencias prácticas.
A medida de que la guerra progresaba, altos funcionarios de las Naciones Unidas se reunían para determinar
las condiciones en que se alcanzaría la paz.
Las grandes violaciones de derechos cometidas durante la segunda guerra mundial sirvieron para que la
sociedad internacional se diese cuenta de lo equivocada que era la creencia complaciente de que la única
manera de proteger los derechos de los individuos era manteniendo a los gobiernos lo más lejos posible.
El Derecho Internacional se desarrolló en la era en que se establecieron los Estados modernos, siglo XVII, su
máximo impulso a gran escala se alcanzó con la aparición de nuevos sujetos del derecho internacional, las
organizaciones internacionales, que poseen una capacidad jurídica limitada, ya que surgen en función de la
voluntad de los estados que las crean a través de un acuerdo multilateral, creados con una finalidad. Su
personalidad jurídica no es originaria, sino derivada.

Cartas de las Naciones Unidas 🡪 26 de junio de 1945, a raíz de esta la sociedad de las naciones fue
disuelta. Las obligaciones contraídas por los miembros de la ONU prevalecerían por sobre cualquier otro
convenio internacional (se da el surgimiento de los derechos internacionales actuales). Reafirma la fe de los
derechos fundamentales de los derechos del hombre, crea condiciones donde pueda mantenerse la justicia,
promover el progreso. Allí se plasma los esfuerzos de la humanidad a intentar no volver al horror de la
Segunda Guerra Mundial. Luego de esta etapa hay una creciente de derechos.

A los fines de no repetir los errores que llevaron al fracaso de la sociedad de las naciones se dispuso que uno
de los órganos, el Consejo de seguridad, sería responsable primordialmente de mantener la paz y seguridad
internacional, pudiendo adoptar medidas colectivas eficaces vinculantes para los Estados.

Se daba la coexistencia de 2 subsistemas en la práctica: 1) subsistema de coordinación, tradicional, de tipo

descentralizado basado en el acuerdo de voluntades entre estados iguales y soberanos que se autorregulaban.
2) “cuasi subordinación” validez material reducida a una sola materia: el mantenimiento de la paz y
seguridad internacional.
El Derecho Internacional de los DDHH, una rama del derecho internacional clásica cuyo objeto es la
protección y promoción de las libertades fundamentales del hombre y cuya violación genera responsabilidad
internacional estatal. A pesar de tener sus raíces en el Derecho Internacional, fueron diseñados para proteger
al individuo contra el estado bajo cuya jurisdicción se encuentre. La protección internacional de los derechos
humanos persigue garantizar la dignidad esencial del ser humano.

La ONU es la primera norma jurídica positiva que consagra obligaciones para los estado con relación a los
DDHH su incumplimiento le genera responsabilidad internacional.

El surgimiento del derecho internacional de los DDHH implicó reconocer al individuo como sujeto del
derecho internacional, toda vez que existen normas jurídicas internacionales que regulan directamente su
conducta, imputándole derechos y obligaciones internacionales y haciéndolo responsable ante los tribunales
por su violación.

1945 / 1950 🡪 Profundización de la internacionalización de los DDHH.

✔ Creación de la Comisión de DDHH (1946)
✔ Declaración de DDHH y deberes del hombre (1948)
✔ Aprobación de la Asamblea General de la ONU (1948)
✔ Convenio Europeo para la protección de los DDHH y de las libertades fundamentales.
La primera etapa de la evolución histórica del derecho internacional de los derechos humanos, se extendió
hasta la adopción en 1966 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Sociales y Culturales. (Periodo de
la Consolidación normativa del derecho internacional de los DH).

Segundo Periodo 🡪 Fines de la década de 1960 se prolonga por 20 años: caracteristica principal, la
creación de mecanismos de protección de los DH 🡪 Esto coincide con el proceso de sectorización de los
DDHH, donde empiezan a ocuparse de problemas específicos (trabajo forzado, igualdad entre los sexos,
libertad sindical y religiosa) o de categoría de individuos específicos (mujeres, niños, etc.).

1968 se crea una Corte cuyas decisiones serían vinculantes, completando la labor de la comisión.
1968 🡪 Primera Conferencia Internacional de DH (Teherán) Para examinar los progresos en los 20 años
transcurridos y preparar un programa para el futuro.

FUENTES: MATERIALES Y FORMALES

Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se dividen en:

Fuentes Materiales:

Hacen referencia a las razones de orden histórico, ético, filosófico y aun político que indicarían la
conveniencia de regular normativamente un determinado comportamiento.

Fuentes Formales:

Se dividen a su vez en:

✔ Formales en sentido amplio: son aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula.
Permiten verificar la existencia de normas jurídicas.
Están conformadas por las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones. Son fuentes formales en sentido amplio:

*Jurisprudencia: en el derecho internacional una sentencia crea una norma individual que regla los derechos
de las partes en el caso particular, por lo que no tiene carácter general.
La jurisprudencia tiene un doble aspecto: como elemento de interpretación y como medio de prueba. Si bien
una sentencia de la Corte Internacional de Justicia no crea derechos, puede considerarse que en aquellos
casos donde se reconoce la existencia de una nueva norma consuetudinaria es la última prueba del desarrollo
de dicha norma. En la actualidad se evidencia un proceso de ampliación de las fuentes creadoras del derecho
internacional que comprende a las decisiones de los jueces internacionales.
*Doctrina: comprende a las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino también
por las sociedades científicas nacionales e internacionales que los nuclean. Su importancia en el derecho
internacional es limitada y los Tribunales internacionales raramente la utilizan como fundamento para sus
propias opiniones.

En cuanto a la equidad y los actos unilaterales, no son considerados fuentes autónomas del derecho
internacional.

✔ Formales en sentido restringido: son aquellas que son aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente
como los modos o procesos válidos a través de los cuales el derecho internacional es creado.

El artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera cuales son las fuentes formales en
sentido restringido o principales del derecho internacional al disponer que:

La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

*Tratados Internacionales: consisten en un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos de
derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos cualquiera sea su denominación particular.

Pueden celebrarse por escrito u oralmente, pese a que estos últimos no estarán comprendidos en el ámbito de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El campo del derecho de los tratados era
eminentemente consuetudinario hasta la entrada en vigor de la CVDT.

La Convención de Viena define en su artículo 2:

● El Estado Negociador de un tratado es aquel que aún no manifestó su consentimiento en
obligarse por el tratado.
● El Estado Contratante es aquel que ya manifestó su consentimiento en obligarse pero con
relación a un tratado que aún no entró en vigor.
● El Estado Parte es aquel que ha consentido obligarse por el tratado y con respecto al cual
ha entrado en vigor.

Podemos decir que en el derecho internacional de los derechos humanos se da la dualidad de fuentes, esto
implica que un mismo hecho que tiene relevancia jurídica puede estar regulado, al mismo tiempo, por dos
fuentes principales distintas.

Por ende, un Estado no puede declarar que no es parte de un tratado para excusarse del cumplimiento de una
norma si esta a su vez forma parte del derecho internacional consuetudinario o de los principios generales del
derecho, puesto que la norma consuetudinaria obliga a todos los sujetos del derecho internacional.

*Norma consuetudinaria o costumbre internacional. Debe diferenciárselo de los usos y costumbres de

cortesía internacional. Los meros usos o comportamientos son prácticas generales y que pueden ser
realizados por cortesía, amistad o conveniencia por ende su omisión o alteración no produce efectos
jurídicos.
La norma consuetudo est servanda es considerada la base del derecho internacional, el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia define a la costumbre internacional como “la prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que esta fuente del derecho internacional tiene dos
elementos de formación. El primero, de carácter objetivo, consiste en la existencia de una práctica general
creada por los Estados y realizada de manera constante y uniforme y el segundo, de carácter subjetivo, se
refiere a la convicción de los Estados de que dicha práctica constituye una norma jurídica.

Se ha discutido cuantos tienen que ser los Estados que contribuyan a través de su práctica a la formación de
una costumbre universal y se ha señalado que si no existe una práctica que vaya en contra del surgimiento de
la norma consuetudinaria, una práctica no muy intensa de un pequeño número de estados bastaría para
crearlo, por lo que no es necesario que sea realizada por todos los estados, basta la aceptación de la
comunidad internacional en su conjunto.

Por su parte, el elemento psicológico o subjetivo implica que la práctica se realice con el convencimiento de
obrar de acuerdo con el derecho, es decir, con la convicción -intima, no explicita- de que en caso de
violación acarreara una sanción.

Se puede sostener que mientras las fuentes formales, continúan siendo el núcleo principal del derecho
internacional, el denominado soft law adquiere una singular relevancia para la atribución de significado a las
normas y la percepción de los cambios que se producen en el mundo jurídico, no pudiendo reducir la
existencia de normas consuetudinarias a la simple voluntad de los estados.

Cuando se invoca una costumbre general como oponible a un Estado particular será este quien deberá probar
que no se encuentra obligado por ella. Una vez que se ha probado la existencia de una norma
consuetudinaria, ello no alcanza para que un Estado se encuentre obligado a cumplirla, toda vez que se puede
probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas que la antecedieron o que mediare protesta expresa y
clara u otra conducta concluyente no ha mostrado su aquiescencia.

*Los principios generales del derecho. Son abstracciones del derecho positivo vigente en los distintos
sistemas jurídicos del mundo aplicables en el orden jurídico internacional.

La determinación de la existencia de un principio general del derecho requiere una triple operación mental:
primero, una comparación entre los sistemas jurídicos nacionales; luego la búsqueda de principios comunes,
descartándose las diferencias; y finalmente, su trasposición a la esfera internacional. Pero para identificarlos
no es necesario hacer un estudio de todos los sistemas legales del mundo porque sería prácticamente
imposible, bastando con que la mayoría de las naciones los reconozcan como tal.

Teniendo en cuenta el gran número de estados y la gran variedad de sistemas jurídicos existentes, solo muy
pocos principios generales del derecho pueden ser formulados de modo que sean lo suficientemente precisos
como para convertirse en operativos. Entre otros: la prohibición del abuso del derecho y la responsabilidad
por actos ilícitos.

Los principios generales del derecho no son fuentes creadoras de derecho internacional aunque pueden
coincidir con el contenido de una norma jurídica internacional.

JERARQUÍA ENTRE LAS FUENTES

En el derecho internacional no hay un orden general de preferencia entre las normas jurídicas
internacionales. En virtud de que no existe esta jerarquía la aplicación de una norma pertinente en un caso
concreto se hará en función de los principios generales ley especial deroga ley general y ley posterior
deroga ley anterior.

Esta afirmación contempla dos excepciones:

 ● El art. 103 de la Carta de la ONU (ante el conflicto entre obligaciones contraídas en virtud de
la Carta de la ONU u otras provenientes de otros Tratados, prevalecen las contraídas con la
ONU).
● Y la existencia de normas de ius cogens.

Al entrar en conflicto una norma del derecho internacional con una norma de ius cogens, ésta invalida o pone
fin a las primeras. A partir de la supremacía del ius cogens, el conflicto de un tratado con el ius cogens hace
inválido al tratado o a una disposición separable de este, sin importar si el tratado es bilateral o multilateral.

La Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados (1969) establece:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, está en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” (Art. 53).

“...Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional, todo tratado existente que este en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.” (Art. 64).

Un Estado no puede utilizar el poder de veto en relación con el reconocimiento de la existencia de una norma
de ius cogens.

Un error que comúnmente se comete al momento de caracterizar a las normas de ius cogens consiste en
relacionar su imperatividad con su obligatoriedad. Todas las normas jurídicas por definición son obligatorias,
por lo que las normas dispositivas son, en este sentido, igual de imperativas que las normas de ius cogens. Lo
que caracteriza a estas últimas es su incondicionalidad, es decir, no admiten alternativas o límites que no
estén establecidos en la propia norma imperativa. A diferencia de una norma dispositiva, no se requiere el
consentimiento o práctica de un Estado para que éste se halle vinculado jurídicamente al ius cogens, siendo
irrelevante su protesta respecto al contenido de la norma imperativa. Además, la circunstancia de que los
Estados violen una norma imperativa no convierte a esta en dispositiva.

Hasta la fecha son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales, pudiendo mencionar
la prohibición del uso progresivo de la fuerza, el derecho de legítima defensa, la prohibición del genocidio, la
prohibición de los crímenes de lesa humanidad, el apartheid, el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación.

NORMAS DE IUS COGENS

El término es empleado en el DIP para hacer referencia a aquellas normas de derecho imperativo o
perentorio, es decir, que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que
cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar
los intereses colectivos fundamentales, por lo que resulta lógico que esta clase de normas se encuentren en
una posición jerárquica superior.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que existen ciertas normas del derecho internacional que
pertenecen al dominio de ius cogens. La mayoría de las normas que componen el derecho internacional
público, revisten la naturaleza de dispositivas ya que son creadas por acuerdo de voluntades. Pero también
existen las normas ius cogens, que limitan la voluntad del Estado. Ello es así porque el ius cogens asume los
caracteres imperativos y perentorios.

Las normas del Ius Cogens no admiten la exclusión o modificación de su contenido; invalidan cualquier
tratado o norma, contraria a sus disposiciones, igualmente restan operatividad a cualquier norma
consuetudinaria que se exija en contrario.

Rey sostiene que es un error común caracterizar a las normas del Ius Cogens como imperativas vinculando
con su obligatoriedad, ya que todas las normas son obligatorias. En realidad, dice el autor, lo que caracteriza
a las normas del Ius Cogens es su incondicionalidad, es decir, no pueden ser sometidas a limitaciones que
no estén previstas en su propia formación y sólo pueden ser derogadas por otra norma de iguales
características.

Hay una relación casi intrínseca entre los DDHH y el Ius Cogens muchos de los tratados de DDHH autorizan
restricciones legítimas y en algunos casos hasta superiores de algunos derechos.

En cuanto a la JURISPRUDENCIA de los tribunales de derechos humanos, la Corte IDH ha realizado una
importante actividad en verificar la existencia de normas de ius cogens -son muy pocas- dejando que el
contenido de las normas se elabore en forma práctica por los Estados y la jurisprudencia, el Tribunal evitó
mencionar al ius cogens, y nunca calificó a normas como imperativas.
● Caso “Aloeboetoe y otros vs. Surinam” 1993: al analizar la compatibilidad del tratado celebrado
por los saramacas en el siglo XVIII con la CADH, consideró que sería nulo por ser contrario a las
reglas del iuscogens que consagran la prohibición de la esclavitud.
● Caso “Blake vs. Guatemala” 1998 Y “Barrios Altos vs. Perú” 2001: destacó que la prohibición
de desaparición forzada de personas es inderogable, lo que lo sitúa en el dominio del ius cogens.
● Caso “Maritza Urrutia vs. Guatemala” 2003: Prohibición absoluta de la tortura en todas sus
formas, afirmando que pertenecen al dominio del iuscogens internacional.
● Caso “Masacre Plan de Sánchez VS. Guatemala” 2004: violaciones graves de los derechos
humanos, actos de genocidio, crímenes contra la humanidad, entre otras atrocidades, son violaciones
de prohibiciones absolutas, del iuscogens.
● Casos “Hermanos Gomez Paquiyauri vs. Perú” (2004) y “Huilca Tecse vs. Perú” (2005):
práctica sistemática de violaciones de derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, de
personas sospechosas de pertenecer a grupos armados realizada por agente estatales siguiendo
órdenes de jefes militares y policías. Dichas violaciones graves infringen el ius cogens internacional.
● Caso “Goiburú y otros vs. Paraguay” 2006: prohibición de la desaparición forzada de personas y
el correlativo deber de investigar y sancionar a sus responsables han alcanzado el carácter de ius
cogens.
● Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” 2006: prohibición de cometer crímenes de lesa
humanidad es una norma del ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme
al derecho internacional en general.
En estos últimos dos se trató con mayor detenimiento el ius cogens por violaciones a los derechos humanos
por dictaduras, se trato la prohibición de la desaparición forzada Y EL DEBER DE INVESTIGAR Y
SANCIONAR; y en el segundo LA PROHIBICIÓN DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y LA
OBLIGACIÓN DE PENALIZAR A SUS ACTORES.
También pertenecen al iuscogens: principio de igualdad ante la ley, protección ante la ley y no
discriminación, acceso a la justicia, sin el acceso a justicia no hay un verdadero sistema jurídico.

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El art 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes; (acuerdos de voluntades celebrados entre dos o más sujetos del
derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular)
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (…)

Y además de estas fuentes, el DIDDHH reconoce como fuentes adicionales a:

1. Obligación universal que rige sobre los E de respetar y garantizar los derechos humanos de
conformidad con la Carta de Naciones Unidas.
2. La segunda es el carácter de IUS COGENS que posee la Carta.
LOS TRATADOS DE DDHH Y SUS CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS
Los tratados internacionales de derechos humanos son acuerdos de voluntades celebradas por sujetos de
derecho internacional distintos de aquellos cuyos derechos se consagran. (A diferencia de los TT de DDIIPP
que son acuerdos sinalagmáticos perfectos).
En los tratados de derechos humanos, se persigue el establecimiento de un orden público común, a las
partes, que no tiene por destinatario a los Estados sino a los individuos.
● Los Estados Contratantes no tienen intereses propios, sino un INTERÉS COMÚN, no tienen entre
ellos ventajas o desventajas individuales, ni tampoco equilibrio entre derechos y obligaciones. Las
obligaciones tienen un carácter objetivo, derivado del deber de proteger derechos fundamentales
contra las violaciones de los Estados, los mismos se someten a un orden común en resguardo de sus
habitantes.
● Su objetivo y fin es la protección de derechos fundamentales, independiente de su nacionalidad
frente al propio Estado como a otro.
● En ellos no rige la regla de reciprocidad, no son una red de intercambios de obligaciones entre
Estados, por referirse a la otorgación de derechos a las personas, y no hay lugar para este principio
de reciprocidad, este Derecho es rebelde a toda idea contractual. Por ejemplo, las violaciones
efectuadas por un Estado parte a disposiciones relativas a la protección de personas, no autorizan a
las partes a poner fin al tratado.
● Los tratados de DDHH, integrarían el grupo de “tratados integrales” los que crean obligaciones
integrales, es decir autónomas, absolutas e intrínsecas para cada parte y no dependen de la ejecución
de otra, siendo independientes.
● La especificidad está presente en los instrumentos que busquen la protección de derechos
humanos.

En cambio en los tratados tradicionales -multilaterales o bilaterales-, los Estados partes persiguen un
intercambio recíproco de beneficios y ventajas. Se busca el equilibrio entre las partes contratantes, en los
cuales el incumplimiento grave de obligaciones en base para la terminación del tratado o para la suspensión
parcial o total de sus efectos y se aplica la cláusula rebus sic stantibus: cambio fundamental de circunstancias
sobrevenido luego de la celebración de un tratado, es causa legítima para que la parte afectada lo dé por
terminado o se retire de él.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos son acuerdos de voluntades celebrado entre dos o más
sujetos del derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
Declaraciones. Mismo carácter obligatorio tienen actualmente, a pesar de no ser instrumentos
convencionales, la Declaración Universal de DD.HH y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.
La Declaración Universal no era considerada una norma jurídica internacional al momento de su adopción.
Sin embargo, el 13/7/68 la Conferencia Internacional de DD.HH proclamó que la declaración enuncia
una concepción común a todos los pueblos y declaró obligatoria para la comunidad internacional.
En 1970 la Corte Internacional de Justicia afirmó su carácter vinculante y determinó su existencia como
norma jurídica internacional que sirve de fundamento de la obligación de los Estados de respetar los
derechos humanos.
La creación de la Comisión Interamericana de DD.HH y la adopción de su estatuto en 1960, definiendo a los
derechos humanos por remisión a la Declaración Americana la convirtió en una norma de carácter
vinculante.
En 1981 la comisión sustentó el carácter vinculante de la declaración para todos los miembros de la OEA.
Finalmente el 10/12/89 la Corte Interamericana definió a la declaración como fuente de obligaciones
internacionales que determinaba los derechos humanos a que se refería la carta de la OEA.
Además de los tratados que obligan a los Estados por ser parte en esos instrumentos de carácter
convencional, es decir porque los Estados se comprometieron formal y voluntariamente a respetar sus
disposiciones, por ejemplo la CADH y el PIDCP, existen otros instrumentos internacionales no
convencionales de distinta naturaleza y obligatoriedad.
Entre estos instrumentos, podemos distinguir a las declaraciones Universal y Americana por un lado y a otros
instrumentos no contractuales, por el otro.

Principios:
1. Principio Pro Persona (art 29 inc b CADH): Pauta de determinación para saber qué interpretación
dar a la norma, la cual siempre debe ser a favor de la persona.
2. Complementariedad e Integración Normativa (art 75 inc 22 CN y art.29 CADH)
3. Subsidiaridad (art. 46 CADH) Sólo cuando el Estado nacional, no protege los derechos, solo allí se
puede dar un reclamo internacional.
4. El DIDH es fuente del derecho interno y a su vez lo incorpora.
5. Los derechos y libertades fundamentales no son taxativos: Dado que pueden surgir otros
derechos (principio de progresividad).
6. Las normas del DIDH son operativas.
7. Carácter “progresivo” o “progresividad”. Art 26 CADH. Su correlato es la “no regresividad”. (art
30 CADH). Estándar de valoración: el principio de razonabilidad.
8. Vigencia de la aplicación jurisprudencial efectuada por los órganos jurisdiccionales
internacionales competentes (corte IDH), para la aplicación e interpretación, según criterio reiterado
de la CSJN.
9. La persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional. Art 44 CADH. El
sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los tratados de DD.HH es el
Estado (art 1,2,44 y concordantes de la CADH)
10.Ante violaciones a los tratados de derechos humanos, se configura la responsabilidad
internacional del Estado infractor. Art 1,2,44 y concordantes CADH.

Clasificación de instrumentos: Podemos clasificarlos en dos grupos:

1. Instrumentos generales. Es decir, aquellos que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni
sujetos específicos. Son los siguientes:
a) Las declaraciones: la DADDH y DUDH, ambas de 1948.
b) Los tratados: el PIDESC y el PIDCP, ambos celebrados bajo auspicios de las Naciones Unidas en 1966; el
Protocolo Facultativo del segundo; y el CADH de 1969.

2. Tratados específicos.
a) Tratados que se refieren a una materia en particular: la CPSD la CIEDR y la CT.
b) Tratados que se ocupan de un determinado grupo humano: la CI y la CDN.

Declaraciones. Aun cuando la norma contiene, por igual, declaraciones y tratados internacionales, se trata de
instrumento distintos desde el punto de vista del Derecho internacional y con diferente grado de
obligatoriedad.
Los tratados tienen un determinado procedimiento para su celebración, que requiere la intervención del
Poder Ejecutivo para llevar adelante la negociación, la adopción de texto, la firma y su posterior ratificación,
y del Poder Legislativo para la aprobación previa a la ratificación. Mientras que las declaraciones son
adoptadas en el seno de organismos internacionales, sin seguir los pasos típicos de los tratados y con la
sola voluntad del Poder Ejecutivo.
Las declaraciones han sido definidas como un "instrumento solemne, que se utiliza sólo en casos muy
especiales en cuestiones de gran y verdadera importancia y cuando se espera obtener el máximo de
observancia por parte del mayor número de Estados posible".
Las dos declaraciones elegidas por el constituyente son, sin lugar a duda, las dos más aceptadas por la
comunidad internacional como fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de ambas ha
sido volcado y desarrollado en cantidad de tratados posteriores, ha sido observado (con excepciones, por
supuesto) por la gran mayoría de los Estados y ha merecido la opinión iuris internacional favorable que lo ha
convertido en costumbre internacional.
La Declaración Universal Derechos Humanos -DUDH- fue adoptada por una resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, compuesta entonces por 58 Estados, de los cuales 48 votaron a favor y el
resto se abstuvo o no participó en la votación. Su contenido ha sido luego volcado en innumerable cantidad
de tratados internacionales, muchos de los cuales incluso se refieren a ella en sus preámbulos, invocándola
como fuente de inspiración.

Con referencia a la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre -DADDH-, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, luego de aclarar que no es un tratado, ha concluido que: "Para los
Estados Miembros de la OEA, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a
que se refiere la Carta... Es decir, para estos Estados la Declaración ... constituye... una fuente de
obligaciones internacionales".

Protocolo. COLAUTTI sostiene que "debería excluirse de la enumeración porque esto constituye una norma
procesal que no crea ni modifica competencias en el orden interno". Podría decirse que prácticamente no
consagra derechos humanos sustantivos, a excepción del derecho de petición individual ante los órganos
internacionales.
Asimismo, podríamos incluir en la misma crítica a:
a) La Parte IV del PIDCP, que también se refiere a la composición y funcionamiento del Comité de
Derechos Humanos.
b) La Parte 2 de la CIEDR que se refiere al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
c) La Parte 5 de la CDM, que crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
d) La Parte 2 de la CT que instituye el Comité contra la Tortura (todos ellos denominados, en adelante,
y conjuntamente, el Comité).
No obstante, discrepamos con COLAUTTI por cuanto creemos que, sin perjuicio de las características
especiales del protocolo, su elevación al rango constitucional le da mayor rigidez que a un tratado común y
dificulta su denuncia, manteniendo así el reconocimiento de la competencia del Comité para recibir
denuncias individuales de violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares. Y ello
necesariamente es una consecuencia prevista por el constituyente por lo cual debemos interpretar que fue su
voluntad "rigidizar" esos mecanismos internacionales de promoción y protección de los derechos humanos.
En conclusión, la mayor o menor jerarquía del protocolo (y de las partes referidas de los demás tratados) sólo
agrega, como derecho sustantivo, el de petición individual ante los órganos internacionales.

Diferencias
Tratados Internacionales CLÁSICOS:
➢ Las partes persiguen un intercambio de beneficios y ventajas recíproco.
➢ Se busca el equilibrio de las partes.
➢ El incumplimiento grave de obligaciones es base para la terminación del tratado o para la suspensión
parcial o total de sus efectos.
➢ Se aplica la cláusula rebus sic stantibus: estando así las cosas, cuando hay un cambio fundamental de
las circunstancias sobrevenido, es causa legítima para que la parte afectada lo dé por terminado o se
retire del tratado.
Tratados de DDHH:
➢ Se persigue el establecimiento de un orden público común a las partes.
➢ Responsable (suscriptor) y destinatario son personas diferentes.
➢ No se aplica exceptio non adimpleti contractus: no rige la regla de reciprocidad.

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE DDHH:

1) Principio pro persona (art 29 inc b CADH).
2) Complementariedad e integración normativa (art 75 inc 22 CN – art 29 CADH).
3) Subsidiariedad (art 46 CADH).
4) El DIDH es fuente del derecho interno y a su vez lo incorpora.
5) Los derechos y libertades reconocidos no son taxativos.
6) Las normas del DIDH son operativas (en las medidas de sus posibilidades).
7) Carácter ‘progresivo’ o ‘progresividad’ (o prohibición de regresividad) (art 26 CADH. Su correlato
‘la no regresividad – art 30 CADH. Estándar de valoración: el principio de razonabilidad).
8) Vigencia de la aplicación jurisprudencial efectuada por los órganos jurisdiccionales internacionales
competentes (Corte IDH) para la interpretación y aplicación, según criterio reiterado de la CSJN.
 9) La persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional (art 44 CADH – El sujeto
pasivo directamente gravado con las obligaciones emergentes de los tratados de derechos humanos
en el Estado – arts 1, 2, 44 y conc CADH).
10) Ante violaciones a los tratados de DDHH, se configura la responsabilidad internacional del E
infractora (art 1, 2, 44 y conc. CADH).

INTERNALIZACIÓN DE LOS DDHH: cómo se nacionalizan los TT sobre DDHH

- Reafirmación de la noción de Comunidad Internacional
- Limitación de la soberanía de los Estados a favor de las prerrogativas de la humanidad: los
pronunciamientos de entidades internacionales especializadas no son intromisión en asuntos domésticos.
- Configuración de los supuestos de responsabilidad de los Estados.
- Noción de sujeto de protección internacional.
- Principios procesales de subsidiariedad y auto-ejecutividad (operatividad)
- Conformación de un orden público internacional: ius cogens (art 53 Conv de Viena sobre DD de los TT)

A partir del año 1945 surgieron diversas convenciones, protocolos, creación de comisiones, cortes.
¿Cómo hace ese nuevo plexo normativo para ser parte de los derechos nacionales? Modelos de referencia:

➔ DUALISMO: el ordenamiento nacional e internacional son independientes, teniendo cada uno su

propio ámbito de validez y campo de acción, por lo que ambos tienen igual jerarquía y no tiene
sentido plantear su integración. El dualismo sostiene que coexisten dos regímenes jurídicos diversos
y que el derecho interno, en caso de controversias, prevalece sobre el derecho internacional. –
Derecho Internacional diferente del Derecho Interno – coexisten dos regímenes jurídicos diversos –
en caso de controversias, el derecho interno prevalece sobre el derecho internacional.
➔ MONISMO: el derecho internacional y el derecho interno de cada país conforman un solo
ordenamiento. El monismo sostiene que el Derecho Internacional tiene primacía sobre el Derecho
Interno y ambos integran un mismo ordenamiento jurídico – Derecho internacional por sobre el
derecho interno – integran un mismo ordenamiento jurídico.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CSJN

Jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994:

● Etapa dualista de la CSJN:

El razonamiento utilizado fue que la CN no atribuía ninguna “prelación o superioridad” a los convenios
internacionales respecto a las leyes del Congreso, por lo cual frente a la inexistencia de fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a aquellos que podía considerarse que mediaba una relación de
igualdad jerárquica entre ambos órdenes normativos, en cuya función se hacía aplicable el principio de “una
norma posterior deroga una norma anterior”.

En el año 1947 en “Chantraín” la CSJN afirmó que los tratados internacionales deben respetar las
disposiciones de la Constitución Nacional, cuya supremacía sobre todas las normas se encuentra en el
artículo 31. La CN prima sobre todas las normas de derecho positivo.

Un año después en el caso “Merck Química Argentina S.A. c/Nación Argentina”, el Tribunal realizó una
distinción en relación con la aplicación del derecho internacional en función de si la nación se encuentra en
tiempos de paz o de guerra: en tiempos de paz, prevalecen las disposiciones constitucionales y sólo en
tiempos de guerra, la República se ve obligada a cumplir con los tratados internacionales . Es decir, que en
tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras la República se
conducirá dentro de las orientaciones de la teoría dualista.

En “Martín y Cía. c/ Administración General de Puertos” la Corte manifestó que ni el Art. 31 ni el 100
de la CN atribuyen primacía o superioridad a los Tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
válidamente dictadas por el Congreso. Predica la igualdad jerárquica entre los tratados y las leyes.
La Corte Suprema, en 1984, adhirió también a la interpretación dualista, como puede observarse en
“Eusebio F. s/ sucesión”, en el que mantuvo la tesis que afirmaba el carácter meramente programático de
los convenios internacionales, afirmándose que su preceptiva debía ser introducida en el ordenamiento
interno por una ley específica para gozar de actividad plena.

En “Ekmekdjian c/Neustadt” el tribunal manifestó que el derecho a réplica o respuesta contenido en la

CADH no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno lo cual
lleva a rechazar los agravios del apelante en este punto.

● Etapa intermedia o monismo atenuado de la CSJN:

En 1992, en “Edmekdjian c/Sofovich”, la CSJN reiteró su criterio histórico en cuanto a que en nuestro
ordenamiento jurídico el derecho de respuesta o rectificación ha sido establecido en el artículo 14 de la
CADH que al ser ratificado por nuestro país es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el
artículo 31 de la CN. Sin embargo, el gran cambio jurisprudencial se produjo cuando sostuvo: “la violación
de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento significarían el incumplimiento del tratado.”

El cambio de paradigma de la Corte se produjo cuando se determinó el carácter operativo del derecho de
réplica, lo que significó finalmente el reconocimiento de la primacía de la norma supranacional por
encima del ordenamiento nacional, aplicando la regla del Art. 27 de la CVDT. Ello implicó el abandono de
la tesis de igualdad jurídica en la que se había fundado la doctrina dualista y el reconocimiento de un
renovado estándar acerca de la superioridad de los tratados que originó la adscripción a la teoría monista,
aunque en su variante moderada. Y como base de esa primacía, fue considerada la responsabilidad del
Estado por los actos de sus órganos internos frente a la violación de un tratado.

Nuestra CSJN establece que las normas contenidas en una convención internacional (en este caso la CADH)
son de carácter operativas, es decir que pueden ser aplicadas directamente si así lo permite la norma. El
artículo en cuestión era el art 14.1 de la CADH:
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta. 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Y no había una ley nacional que reglamente el derecho a rectificación, que fue el punto central del debate.
De si se trataba de un derecho operativo o programático.
(Ekmekdjian c/ Neustad: no se hizo lugar porque estábamos ante un modelo dualista.)

Nuestro país, hasta el año 1992, mantuvo el criterio dualista. En ese año se cambió el paradigma a través del
fallo Ekmekdjian c/ Sofovich. Pasamos a ser monistas:

ANTES DE EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH: (adoptábamos un criterio dualista)

ETAPA INTERMEDIA – MONISMO ATENUADO:

- Caso Ekmekdjian c/ Sofovich, (1992)
- Caso Fibraca Constructora c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande (1992)
Cambio de paradigma de la CSJN que determinó el carácter operativo de los derechos convencionales.
Reconocimiento de la primacía de la norma supranacional por encima del ordenamiento nacional el virtud de
la regla del art 27 CV (ningún Estado puede alegar el cumplimiento de derecho interno como justificación al
incumplimiento de derecho internacional).
- Caso Ekmekdjian c/ Sofovich (1992) establece:
La derogación de un tratado por una ley del Congreso va a comprometer al Estado por
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: violatoria de la distribución de competencias impuesta por la
CN (ya que se permitiría que una norma inferior sea susceptible de derogar un acto federal complejo). Es un
avance indebido del PL sobre el PE que es el que conduce en forma exclusiva y excluyente las relaciones
externas del país.

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994: ART. 75 INC. 22

Con la reforma de la Constitución en 1994 se puso fin a la polémica entre monismo y dualismo con la
incorporación del el inciso 22 del artículo 75 que establece que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”.
A su vez, se incorpora también el inciso 23 del art. 75. Si bien no fue la causa principal por la cual se buscó
la reforma constitucional, no por eso dejó de ser un cambio importante.
Jerarquía normativa posterior a la Reforma Constitucional de 1994:
1) CONSTITUCIÓN NACIONAL + Instrumentos Internacionales de DDHH enumerados en el art 75
inc 22 + los que posteriormente se jerarquicen con el voto de la mayoría agravada de los miembros
del Congreso (Art. 75 inc. 22 2do y 3er párr.)
2) Otros tratados internacionales: tratados de integración, concordatos con la Santa Sede, etc. (Art. 75
inc. 22 1er párr.)
3) Leyes Nacionales del Congreso y reglamentos del P.E.
4) Decretos reglamentarios del P.E.
5) Leyes locales.

Jerarquía constitucional

El Art. 75, inc. 22 , al afirmar que los Tratados de Derechos Humanos “tienen jerarquía constitucional”, los
coloca en pie de igualdad con la Constitución misma, conformándose así el llamado “bloque de
constitucionalidad”.

Si bien estos Tratados se encuentran en igualdad de rango con la Constitución Nacional, no forman parte de
ella, puesto que se ha efectuado la equiparación pero no incorporación de los mismos. Elevar la jerarquía
constitucional no es lo mismo que incluir en la Constitución. Son normas que se encuentran en el mismo
nivel jerárquico, pero que no conforman un único cuerpo normativo.

No corresponde, entonces, hablar de la “constitucionalización” de los instrumentos internacionales, ni de su

“incorporación” a la Constitución; debe decirse “jerarquización” o “elevación a la jerarquía constitucional”.

JURISPRUDENCIA DE LA CSJN POST REFORMA

La CSJN tuvo la oportunidad de aplicar la nueva jerarquía normativa en “Giroldi” de 1995, y reconoció que:
como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, les corresponde, en la medida de su
jurisdicción, aplicar los Tratados Internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría
implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.

En “Felicetti” manifestó que: la reforma del ’94 elevó el derecho de la doble instancia a un rango
constitucional, es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías sin que sea posible
concluir que de ello se derive una vulneración a la Carta Magna, pues es una norma con Jerarquía
Constitucional la que dispone tal tratamiento.

En “Alianza Frente Para la Unidad” y “Verbitsky” consideró que con la reforma constitucional del ’94, la
supremacía del Derecho Internacional respecto al Derecho Interno ha pasado a integrar los principios de
Derecho Público de la Constitución.

Con anterioridad a la fecha de los hechos que se le imputaban a “Priebke”, Argentina ya había prestado su
aquiescencia de obligarse por la norma de derecho internacional que definía la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra, por el hecho de que las dos cámaras del Congreso Nacional sancionaron la ley que
aprueba dicha Convención. Son hechos que deben computarse como actos concluyentes de los órganos del
Estado relevantes en la determinación de prácticas conducentes a la formulación o aceptación de normas
consuetudinarias internacionales.
En un fallo posterior, al acusado “Arancibia Clavel” se lo señalaba como autor del delito de asociación
ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en homicidio, la sentencia fue apelada, lo
que logró el sobreseimiento del imputado por el motivo de prescripción del delito. Pero luego la CSJN
entendió que si bien la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad
no estaba vigente al momento de los hechos, cabe su aplicación retroactiva en función del derecho
internacional público de origen consuetudinario (ius cogens), porque al momento de los hechos imputados, el
Estado Argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de la
imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

“EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA” - ART. 75 INC. 22

⮚ ¿Qué significa cuando el art.75 menciona esta frase? → Involucra necesariamente 3 cuestiones:

1- Las reservas / declaraciones interpretativas efectuadas por los Estados. Límites Convención de
Viena.

2- Que los tratados estén en vigor, es decir, los tratados se incorporan al derecho argentino siempre y
cuando estén vigentes en el ámbito internacional. Ejemplo: que los tratados pierdan vigencia porque
algunos Estados se apartaron.

3- Involucra a la jurisprudencia internacional de la Corte. En 1995 la misma hace una reflexión sobre
este artículo y determina que: “En las condiciones de su vigencia, esto es tal como la Convención
citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación”

La calidad asignada por los preceptos constitucionales a los acuerdos supranacionales, en especial a los
referidos a derechos humanos, lleva necesariamente a una nueva integración del ordenamiento nacional, pues
las normas internacionales, "en las condiciones de su vigencia", se han convertido en principios de
ponderación y aplicación dentro del orden jurídico argentino.
La fórmula "en las condiciones de su vigencia" significa que los tratados de derechos humanos deben
encontrarse vigentes en el ámbito internacional; quedan incorporados al sistema jurídico interno en los
términos de su aprobación en el país, de tal manera que los textos vetados o rechazados no cumplen con tal
condición; su interpretación y aplicación en el ámbito interno debe realizarse observándose la doctrina
internacional emanada de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia internacional
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En consideración a ello, frente a la presencia de lagunas o vacíos constitucionales respecto a garantías o
derechos fundamentales, debe procederse conforme al método de la integración y complementación de los
órdenes nacional e internacional.
De tal modo, los derechos implícitos y explícitos que emanan de los convenios internacionales deben ser
respetados en y por el Estado argentino, por su calidad de parte firmante.
En diversos precedentes la CSJN ha afirmado, que la interpretación de las cláusulas constitucionales y las de
los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recíprocamente, esto deriva de la operatividad directa y plena reconocida a los tratados
internacionales de derechos humanos.
Partiendo de la base que proporciona el art. 33 de la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos
implícitos, los preceptos contenidos en los convenios internacionales resultan observables aún a falta de una
ley reglamentaria interna.

En primer lugar, la vigencia refiere a que los tratados deben ESTAR EN VIGOR: que estén en vigencia en
la comunidad internacional (puede suceder que un instrumento esté firmado pero no esté vigente – regulado
por la CVDT).
En segundo lugar, debe estar de acuerdo a las declaraciones interpretativas y de acuerdo a las reservas que
haya realizado cada Estado. El tratado de que se trate, va a ser aplicado en nuestro país de acuerdo a las
reservas y declaraciones interpretativas que hayan realizado y sean aceptadas por los demás Estados. Un
ejemplo es la Convención de los Derechos del Niño:
Ley Nº 23.849: Apruébase la Convención sobre los Derechos del Niño.
ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones:
"La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por
entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del
niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.
Con relación al artículo 1º de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA
ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la
REPÚBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar
atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es
obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a
los padres y la educación para la paternidad responsable.
Con relación al artículo 38 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA
ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización
de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41,
continuará aplicando en la materia.

En tercer lugar, significa no solamente que esté vigente en la comunidad internacional y conforme a las
reservas y declaraciones de cada Estado y que hayan sido aceptadas por los demás sino que también tiene
que tenerse en cuenta la interpretación que han hecho de ese tratado internacional los organismos
internacionales autorizados para hacerlo. (Por ejemplo en el caso de la CADH serán la Comisión y la
Corte los organismos autorizados). Es decir: no solamente va a ser obligatorio para nuestro país el texto del
tratado sino también la jurisprudencia internacional.

Ahora bien, ¿la jurisprudencia internacional es vinculante para nuestro país o no?

DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1994:

- Caso Giroldi (1995), ‘las condiciones de su vigencia’ significa: ‘tal como la convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación’.

- Ingresa a nuestro sistema la posibilidad de invocar la jurisprudencia de la Corte IDH.

Jurisprudencia interamericana:
- Comisión IDH: Informes y Recomendaciones
- Corte IDH: sentencias y Opiniones Consultivas

ART. 75 INC. 22: Corresponde al Congreso…

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.

● La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

● la Declaración Universal de Derechos Humanos;
● la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
● el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
 ● el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
● la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
● la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial;
● la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
● la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
● la Convención sobre los Derechos del Niño.

(Todos estos instrumentos) en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no

derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

VALOR DE LOS INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DDHH

En cuanto al Sistema Interamericano de DDHH, existen dos órganos: la Comisión IDH y la Corte IDH. En
el caso de la Comisión, que es la primer etapa, necesaria y obligatoria, en la etapa de fondo es en donde se va
a discutir y decidir si hubo o no una violación a los DDHH.
El procedimiento en esta etapa de fondo está regulado tanto por la CADH como por el Reglamento. Cuando
en la Comisión interamericana el informe de fondo concluye que en los hechos hay alguna violación de
DDHH, en ese informe la Comisión va a hacer recomendaciones al Estado.
El valor de esas recomendaciones tuvo lugar a discusiones jurisprudenciales acerca de si son obligatorias o
no.

- En Bramajo (1996), donde el voto mayoritario se afirmó que la opinión consultiva de la Comisión IDH
poseía calidad de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, en la medida en que el E
argentino reconoció su competencia para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y la
aplicación de la CADH. Se comprueba aquí un reconocimiento explícito del carácter de las recomendaciones
y opiniones de la Comisión IDH, que antes no se había formulado en forma expresa.
- Posteriormente, (1998) Caso Acosta, la CSJN por mayoría sostuvo: ‘si bien por el principio de buena fe
que rige la actuación del E argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquel debe
realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable de las recomendaciones efectuadas por la
Comisión, ello equivale a consagrar como deber para los jueces de dar cumplimiento a su contenido, al
notarse aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial.
En Acosta, quedó reconocido expresamente que: la jerarquía constitucional de la CADH ha sido establecida
por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (Art 75 inc 22), esto es, tal como la
convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

- En agosto del 2013, en el caso ‘Carranza Latrubesse’ la CSJN debió resolver si las ‘recomendaciones’
formuladas por la Comisión IDH al Estado argentino en los Informes previstos por el art 51.2 de la CADH
son obligatorias, y en caso de serlas, qué efectos tienen en términos de responsabilidad internacional.

La mayoría (ajustada) sostuvo el carácter vinculante y obligatorio de los informes emitidos en el marco
del art 51 PSJCR; mientras que la disidencia sostuvo que dado que la Corte IDH aun cuando ha declarado la
trascendencia de las recomendaciones de la Comisión y, a su vez, alentando a los Estado a cumplir con ellas,
‘no establece respecto de las mismas un criterio de obligatoriedad so pena de incurrir en responsabilidad
internacional del Estado’.
Hechos: Carranza era un juez de 1ra instancia en Chubut 1971. En el año 1976 la junta militar lo destituye a
través de un decreto provincial. Carranza esperó 6 años, hasta el retorno de la democracia para impugnar su
destitución.
En 1984 promueve una acción contenciosa administrativa ante el Sup Trib de la Pcia de Chubut persiguiendo
la nulidad del acto administrativo por el cual se lo había destituido.
Carranza no pide que lo restituyan al cargo, sino que pide una indemnización.
El tribunal de Chubut luego de 2 años resuelve que se trataba de una cuestión política no justiciable.
Carranza en el año 1987 presenta un recurso extraordinario ante la CSJN, y ésta no hace lugar.
Entonces efectúa una petición individual ante la Comisión IDH, a la cual le lleva 10 años redactar el informe
que analizaremos a continuación.

En el informe preliminar, la Comisión recomienda al Estado argentino que indemnice a Carranza por todos
los daños que se le habían ocasionado. Pasan los 3 meses establecidos para que el Estado responda, sin
respuestas de Argentina. Luego se dicta el informe definitivo en donde se le recomienda al E argentino
indemnizar adecuadamente.
Luego Carranza se dirige a la Corte IDH pero la Corte le dice que tiene que volver a la justicia interna.
Entonces vuelve a empezar el mismo recorrido nuevamente. Llegando finalmente a la CSJN en el año 2013.)
¿SON OBLIGATORIOS LOS INFORMES DEL ART 51 CADH? SÍ LO SON DESDE EL AÑO 2013
EN VIRTUD DEL FALLO CARRANZA LATRUBESSE.

FALLO FONTEVECCHIA D'AMICO – Min. de Relac. Exteriores y Culto s/ Informe de Sentencia

dictada en el caso ‘Fontevecchia y D'amico c/Argentina’ por la Corte IDH (2017)
Los hechos se vinculaban con las publicaciones que se habían hecho en la Revista Noticias que tenían que
ver con la existencia del hijo extramatrimonial del entonces presidente Menem. A raíz de las publicaciones,
Menem interpuso una demanda por daños y perjuicios contra Fontevecchia, D'Amico y la revista Noticias
con el objeto de obtener un resarcimiento por considerar que sufrió una invasión a su privacidad.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal hizo lugar al planteo de
Menem, revocando la sentencia de primera instancia y condenó a la revista, a Fontevecchia y D’amico a
abonar la suma de $150.000 en concepto de indemnización.
La CSJN emitió una sentencia el 25 de septiembre de 2001 en el caso Menem Carlos c/ Editorial Perfil SA y
otros s/Daños y Perjuicios en la cual confirmó el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones, aunque
modificó el monto indemnizatorio reduciéndolo a la suma de $40.000.
Una vez firme la sentencia y habiéndose cumplido con la reparación económica, Fontevecchia y D'amico
iniciaron una petición ante el Sistema IDH por considerar que la condena de la CSJN había violado la
libertad de expresión prevista en el art 13 de la CADH. En su sentencia definitiva, la Corte IDH reconoció la
responsabilidad internacional del Estado Argentino y le ordenó una serie de reparaciones a favor de los
periodistas, entre ellas, dejar sin efecto la condena civil.
La Corte IDH ordenó al Estado argentino: que la sentencia emitida el 15 de septiembre del 2001 por la CSJN
que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de expresión de
los señores Fontevecchia y D´Amico. Por lo tanto el tribunal dispone de conformidad con su jurisprudencia,
que EL ESTADO ARGENTINO DEBE DEJAR SIN EFECTO DICHAS SENTENCIAS EN TODOS SUS
EXTREMOS, incluyendo en su caso, los alcances que éstas tengan respecto de terceros; a saber: a) la
atribución de responsabilidad civil de los sres F y D; b) la condena al pago de una indemnización, de
intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y
actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno; y c) así como cualquier otro efecto que
tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir con la presente reparación, el Estado debe
adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole…

- Cuando la sentencia de la Corte IDH pretende ser ejecutada por el Min de Exteriores de la Argentina, la
CSJN cambia los precedentes anteriores en esta cuestión.
La mayoría de la CSJN modificó su jurisprudencia en torno a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte
IDH que condenan al E cuando importan revocar sus decisiones judiciales.
En su primer análisis la CSJN se preocupa en aclarar que: Se encuentra fuera de discusión que las sentencias
de la Corte IDH dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino, son EN PRINCIPIO, de
cumplimiento obligatorio por este (art 68.1 CADH. Sin embargo, agrega que: Dicha obligatoriedad alcanza
únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades
remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar
las decisiones de la Corte IDH.

Lo que sucedió fue que la Corte IDH discute con la CSJN acerca de si la primera tiene la potestad o no de
anular una sentencia que ha sido dictada por el máximo tribunal de un Estado.
EL RAZONAMIENTO GENERAL PUEDE SER DESTRUIDO MEDIANTE EL SIGUIENTE
RAZONAMIENTO establecido por la CSJN:
En el sistema interamericano, la Corte IDH entiende que los Estados deben cumplir las sentencias aun
cuando no hayan sido dictadas para tales Estados.
Premisa 1: las sentencias de la Corte IDH son obligatorias en función del art 68.1 de la CADH sólo si se
dictan dentro del marco de sus potestades remediales.
(La CADH no dice cuáles son las potestades remediales de los jueces, ahora, lo que sí podemos decir es que
no es la corte suprema de un Estado, en este caso la CSJN ARG, la que va a delimitar el marco de potestades
de un tribunal internacional).
Premisa 2: el juicio que hace la Corte IDH sobre si algo está o no dentro de sus competencias remediales, no
es autoritativo.
(Muchas de las cuestiones que se discuten en la Corte IDH no están previstas en la CADH taxativamente y
son de creación pretoriana por los jueces. No vamos a encontrar un artículo que exprese cuál es el alcance de
la sentencia de la Corte IDH, lo único que dice es que es de cumplimiento obligatorio y que su
incumplimiento genera responsabilidad internacional)
Premisa 3: El Sistema IDH es subsidiario y la Corte IDH no es una cuarta instancia que pueda revocar
sentencias de los tribunales supremos.
(Esta premisa es cierta, no tenemos 4ta instancia y la Corte IDH no es un sistema de revocación de
sentencias de la CSJN)
Premisa 4: el art 63 de la CADH no prevé la posibilidad de que la Corte IDH revoque sentencias de
tribunales supremos como competencia remedial.
Premisa 5: en ‘Fontevecchia’ la Corte IDH dictó esta sentencia fuera del marco de sus potestades remediales
por ordenar dejar sin efecto una sentencia de la CSJN.
Premisa 6: Los principios de cosa juzgada y la supremacía de la CSJN forman parte del valladar del art 27
de la CN a los tratados del art 75 inc 22 y el caso Fontevecchia viola dichos principios.

La Corte IDH toma la sentencia de la CSJN y dice lo siguiente:

- Los Estados parte de la CADH no pueden invocar disposiciones de derecho constitucional y otros aspectos
del derecho interno para justificar una falta de incumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho
tratado; y frente a la postura soberanista de la CSJN dijo que: en lo concerniente al cumplimiento de las
sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho internacional sobre el
nacional en el orden interno, sino únicamente hacer cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se
comprometieron.
- La Corte IDH sostiene que ‘dejar sin efecto’ la sentencia, como medida reparatoria, no implicaba
‘revocar’ el fallo. Así, sostuvo que la CSJN interpretó que lo solicitado era sinónimo de revocar la sentencia
emitida por dicho tribunal interno en el 2001, y recordó que esa misma reparación de ‘dejar sin efectos’
sentencias internas ‘ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a éste, en los que
se constató la violación a la CADH por la imposición judicial de responsabilidades penales o civiles
ulteriores contrarias al derecho de la libertad de pensamiento y de expresión.
- A continuación la Corte IDH le ‘muestra’ al Estado argentino las posibles soluciones que podía haber
adoptado para dejar sin efecto la sentencia. Así, expresó que: ‘El Estado podría adoptar algún otro tipo de
acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación
ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de las páginas web de la CSJN y del Centro de
Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero que se realice algún tipo de anotación indicando
que esa sentencia fue declarada violatoria de la CADH.’

El 11 de marzo del 2020:

Resolución de la Corte IDH:
1. Declarar, … que el estado ha dado cumplimiento parcial a la medida de reparación ordenada en el
punto dispositivo segundo de la Sentencia, relativa a ‘dejar sin efecto la condena civil interpuesta a
los Sres F y D, así como todas sus consecuencias’. Ello debido a que Argentina cumplió con el
componente de la reparación relativo a dejar sin efecto la atribución de responsabilidad civil de los
Sres F y D, quedando pendiente que el E cumpla con reintegrar las sumas pagadas por las víctimas
como consecuencia de la condena civil…
2. Mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de las medidas de
reparación relativas a: reintegrar las sumas pagadas por las víctimas como consecuencia de la
condena civil, y entregar a las víctimas y sus representantes los montos fijados en los párrafos… en
concepto de reintegro de costas y gastos.

La salida de normas del seno del bloque: el régimen de DENUNCIAS.

La denuncia es un instituto del Derecho internacional por el cual un Estado se desobliga de los
compromisos asumidos en un tratado mediante una manifestación unilateral en tal sentido. Es una de las
formas de dar por terminado un tratado, según el art. 56 de la CVDT. La denuncia es válida y surte
efecto siempre y cuando el tratado prevea expresamente dicha posibilidad o cuando ella pueda deducirse
de sus cláusulas, pero, en este último caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse con doce meses de
anticipación.
A partir de la reforma, la denuncia de un tratado requiere la misma mayoría que se requiere para la
reforma de la Constitución, lo cual impide que por esta vía indirecta de renunciar a un tratado, el P.E pueda
modificar el bloque de constitucionalidad.
Efectos de la denuncia: El tratado, como instrumento internacional, obviamente sale del sistema y del
bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución se refiere a ellos "en las condiciones de su vigencia",
con lo cual, si pierden la vigencia internacionalmente, la pierden también internamente. Pero el
contenido de sus normas queda dentro del sistema y con jerarquía constitucional, por aplicación de un
principio básico del Derecho internacional de los derechos humanos: la irreversibilidad de los derechos, por
el cual un derecho que ingresó a un sistema normativo cualquiera ya no puede salir de él.

FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DDHH. Hoy sus fallos y jurisprudencia tienen

efecto vinculante para los tribunales argentinos, teniendo estos la obligación de ejercer el control de
convencionalidad entre el derecho interno y los derechos consagrados en la CADH -de oficio-, el proceso de
reconocimiento y aceptación de esta postura no ha sido fácil.

La cuestión de la obligatoriedad de los fallos de la CIDH, su tarea no son las cuestiones domésticas, sino
la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia, por lo cual
ella configura una cuarta instancia de apelación.
El caso “ACEVEDO JARAMILLO” estableció que una sentencia con carácter de cosa juzgada de los
jueces domésticos tiene que ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisión en
forma definitiva, con efectos de obligatoriedad. Por lo que puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de
una decisión cuando esta afecta derechos individuales protegidos por la convención y se demuestra que
existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada y sólo circunstancias excepcionales pueden conducir
a que el cuerpo supranacional examine los procesos internos.

Una vez sancionada la reforma de 1994, la CSJN sostuvo en el caso “GIROLDI” que la jurisprudencia de
los tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la CIDH.

En el año 1998 en oportunidad de pronunciarse en el caso “ACOSTA” la CSJN denota un claro retroceso en
el proceso de reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones de los órganos de la CADH, cuando
sostiene que la jurisprudencia internacional no podrá afectar la cosa juzgada a nivel interno. Sostiene la
CSJN que “si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del estado argentino en el cumplimiento
de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta
favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión IDH, ello no equivale a consagrar como
deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse decisiones vinculantes para el
poder judicial, ya que por más novedosa y pertinente que sea la jurisprudencia internacional, no puede
constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales, ya que ello afectaría la estabilidad (seguridad
jurídica) de las decisiones jurisdiccionales.
En el año 2002, Argentina fue condenada por la CIDH en el caso “CANTOS” por violentar los arts. 1,8, 25
CADH, al perjudicar el acceso a la justicia del reclamante. La corte mandó a la Argentina a fijar nuevamente
de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que los determinados con anterioridad implican
limitaciones económicas para el acceso a la justicia. Sin embargo, la CSJN no dio total acatamiento al
decisorio invocando razones de orden interno.

En el año 2003 en el caso “BULACIO”, la CIDH condenó por segunda vez a nuestro país por violar los arts.
4, 7, 8 y 25 de la CADH, en este caso por la muerte de un joven por parte de la policía, disponiendo que se
investigue y se sancione a los responsables y que sean indemnizados los familiares. La CSJN cambió de
criterio y acató totalmente la sentencia, a tal punto que dejó sin efecto un fallo local que había decretado
la prescripción de la acción penal a favor del imputado (Comisario Espósito), disponiendo que se lo juzgue
nuevamente, en este sentido la corte entendió (por mayoría) que “la decisión de la CIDH resulta de
cumplimiento obligatorio para el Estado argentino; (Art. 68.1 CADH), por lo cual también la Corte en
principio debe subordinar el contenido de sus decisiones a la de dicho tribunal internacional. La
jurisprudencia de la CIDH constituye una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados de la CADH”. Este criterio fue confirmado y ampliado dos años más tarde en el caso
“SIMÓN” vinculados con delitos de lesa humanidad, donde el más alto tribunal interno decidió la
inconstitucionalidad de las leyes de “OBEDIENCIA DEBIDA” y “PUNTO FINAL”, flexibilizando
principios constitucionales como la irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada y prescriptibilidad de las
acciones.

En el fallo "FONTEVECCHIA", del 14 de febrero de 2017, la CSJN sostuvo que no correspondía "dejar
sin efecto" una sentencia firme dictada por ella misma años antes, aún cuando la Corte IDH lo dispuso de
ese modo.
Según antigua jurisprudencia de la CSJN, ella es "el intérprete final de la constitución" y el último tribunal
que decide en las causas que le son sometidas, con base en el art. 116 CN. Así lo viene afirmando el máximo
tribunal desde 1864.
No obstante, el nacimiento -siglo XX- del derecho internacional de los derechos humanos y a la elevación a
jerarquía constitucional de once instrumentos internacionales en 1994, esos instrumentos fueron colocados
por el constituyente en la misma jerarquía que la propia constitución y conforman con ella un todo
homogéneo, al que denominamos "Bloque de Constitucionalidad Federal", que es el parámetro de la
constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía del sistema. Dentro de ellos está el Pacto de San José
de Costa Rica que creó la Corte IDH.

El valor de las decisiones de los órganos internacionales de derechos humanos en la jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
a) Antes de la reforma, en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992 (y varios otros referidos a la libertad de
expresión) citó la Opinión Consultiva nº 7 de la Corte IDH como apoyo de su decisión y sostuvo: "La
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos". En "Servini de Cubría" varios jueces reiteraron esa postura.
b) Poco después de la reforma, en el fallo "Giroldi, Horacio" la CSJN afirmó que "las condiciones de su
vigencia" significa "tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación". Esta interpretación permite el ingreso al sistema jurídico
argentino de la jurisprudencia de la Corte IDH.
El fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte IDH en materia de doble instancia e invalidó,
con base en ella, una ley del Congreso que la restringía. La aplicación de esa jurisprudencia como pauta
interpretativa debe hacerse, en forma dinámica, es decir que se debe tomar en cuenta no sólo la
jurisprudencia dictada hasta el momento de la reforma constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino
también toda la que en el futuro emane de la Corte IDH. De esa manera se "refresca" en forma permanente el
sistema constitucional argentino con las interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicación del principio
de progresividad de los derechos humanos y de diálogo entre las jurisdicciones.
c) Un año más tarde, la CSJN extendió su doctrina a los informes de la Comisión IDH al sostener, en el fallo
"Bramajo", que la opinión de esa comisión debía "servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informes
individuales de la Comisión también integraban las condiciones de vigencia del PSJCR y de la Declaración
Americana de Derechos Humanos.
d) Pero a fines de 1998, en el fallo "Acosta" la CSJN limitó esa posible interpretación ya que sostuvo (por
ajustada mayoría) que, si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las
recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar
cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial La
jurisprudencia internacional no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales
—equiparable al recurso de revisión— pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la
que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden
público y posee jerarquía constitucional".
El voto de los Dres. Boggiano y Bossert, en cambio, sostienen: "Frente a informes o recomendaciones
emanadas de la Comisión (...) todos los jueces de jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido
con el fin de procurar la protección de los derechos humanos".
Sagüés formuló una interpretación armonizante de los fallos "Bramajo" y "Acosta" en el sentido de que las
recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los instrumentos americanos de
derechos humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto que dichas
recomendaciones no son vinculantes.
e) En el fallo "Felicetti, Roberto y otros" 2000, la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" y agregó que la
recomendación que la Comisión IDH había formulado a la Argentina sólo tenía efecto "en lo sucesivo"
pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las
recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente a casos pasados, sino que son dirigidas al estado para
que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones.
f) En los fallos "Simón" de 2005 y "Mazzeo" de 2007 se verifica una acentuación de la influencia de las
decisiones interamericanas. En el primero de ellos la CSJN sostuvo: "La sujeción del Estado argentino a la
jurisdicción interamericana impide que el principio de "irretroactividad" de la ley penal sea invocado
para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos
humanos". Y agregó: "Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al
caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser
interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos
argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas.
Como se advierte en esos dos párrafos, la CSJN justifica la no aplicación del principio de irretroactividad
de la ley penal, contenido en el art. 18 CN, en la sujeción al sistema interamericano.
Pero además, para seguir a rajatabla la jurisprudencia de la Corte IDH, la CSJN omitió la aplicación de la
reserva que la Argentina había formulado al art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
mediante la cual el país subordinó la aplicación de normas consuetudinarias internacionales al cumplimiento
del art. 18 CN. Esa reserva tiene la misma jerarquía que el Pacto y que la propia constitución, ya que esa
jerarquía se le reconoce al tratado "en las condiciones de su vigencia". Por lo tanto era necesario hacer una
interpretación armonizante de las tres normas: el art. 15.2 del Pacto, la reserva formulada respecto de esa
norma y el art. 18 CN. La única conclusión posible de una interpretación armonizante de esas normas es que
no puede soslayarse el principio de "ley anterior al hecho del proceso" que surge del art. 18 CN y de varias
normas internacionales con jerarquía constitucional.
No obstante, la CSJN, prefirió aplicar a rajatabla la doctrina del fallo "Barrios Altos" de la Corte IDH sin
considerar que el derecho argentino era, en este punto, distinto del peruano (país respecto del cual se dictó
este fallo).
Como surge del análisis realizado, en el fallo "Simón" (y en su homólogo "Mazzeo") el valor de la
jurisprudencia de la Corte IDH ha sido, a nuestro entender, sobrevaluado por la CSJN, que se apoyó
en ella para inaplicar principios básicos y normas expresas de la constitución nacional.
g) En agosto de 2013, en el caso "Carranza Latrubesse", la mayoría del tribunal sostuvo el carácter
vinculante y obligatorio de los informes de la Comisión IDH en el marco del art. 51 del PSJCR; mientras
que la disidencia sostuvo lo que a nuestro criterio es la doctrina correcta, que coincide con lo que había
declarado la Corte IDH: "la Corte Interamericana, aun cuando ha declarado la trascendencia de las
recomendaciones que pudiera efectuar la Comisión y, a su vez, alentado a los Estados a cumplir con ellas
sobre la base del principio pacta sunt servanda, no establece respecto de las mismas un criterio de
obligatoriedad so pena de incurrir en responsabilidad internacional del Estado".

La reforma constitucional argentina de 1994 y la competencia de la Corte Suprema (tema

complementario)

Antes de la reforma, Sagüés sostenía que la competencia de la Corte IDH y su facultad de decidir en forma
"definitiva e inapelable" (art. 67 PSJCR) las causas que le sean sometidas, violaba el art. 100 CN (hoy art.
116), pero aportaba una pauta de hermenéutica para salvar esa colisión: considerar que el derecho
internacional de los derechos humanos era un hecho nuevo, no contemplado por el constituyente y tener en
cuenta otro hecho nuevo constituido por la aparición del bien común internacional como superior al bien
común nacional. Frente a esos silencios constitucionales, procedía a integrar el sistema acudiendo a uno de
los valores que lo inspiran, que es el valor justicia, en virtud del cual consideraba legítimo el reconocimiento
de la competencia de la Corte IDH.
Esos problemas interpretativos han sido zanjados por el constituyente de 1994 con la conformación del
bloque de constitucionalidad ya que, sin haber reformado el art. 116 CN, equiparó varios tratados que crean
ese tipo de órganos a la constitución nacional, aclarando que son "complementarios" de los derechos y
garantías reconocidos por ésta, con lo cual la jurisdicción internacional complementa a la nacional
cuando la actuación de ésta no realiza adecuadamente los fines de esos tratados. Prueba de esa
complementariedad es la jurisprudencia de la CSJN al aplicar la jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos, especialmente los del sistema interamericano.
Desdoblamiento del bloque de constitucionalidad se produce por lo siguiente:
a) En cuanto a la interpretación de la Constitución Nacional y de todo el derecho interno, la CSJN sigue
siendo la última instancia.
b) En cuanto a la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, sus
decisiones pueden ser juzgadas por los órganos internacionales, pero solo pueden serlo cuando la aplicación
que la CSJN haga del derecho interno (incluida la constitución) lesione alguno de los derechos contenidos en
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Ello se debe al hecho de que el Poder Judicial, como todos los poderes del Estado, puede comprometer la
responsabilidad internacional de éste a través de su accionar y los actos internos (en este caso las sentencias)
que hacen incurrir al Estado en violación de una norma internacional son susceptibles de ser juzgados por los
órganos internacionales.
En ese sentido, en “Fontevecchia”, la CSJN afirmó "la Corte interamericana no actúa como una instancia
más en los casos tratados por las Cortes nacionales... no constituye entonces una "cuarta instancia" que
revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales...". Compartimos in totum esa afirmación, tanto que,
desde hace mucho tiempo, venimos sosteniendo que, en nuestra opinión, "las decisiones de la CSJN no
pueden ser "revisadas" por los órganos internacionales de derechos humanos pero sí pueden ser
"juzgadas" por ellos. La jurisdicción internacional no es una jurisdicción de anulación sino una jurisdicción
de reparación". Es decir que los órganos internacionales no "revisan" la sentencia en el sentido en que ese
término se usa en derecho procesal (el de un recurso que tramita ante un órgano jurisdiccional de alzada, con
miras a obtener la revocatoria de una decisión emitida por el órgano a quo), ya que su intervención no tiene
por fin anular ni revocar lo decidido por el tribunal nacional. Pero sí son competentes para "juzgar" si esa
decisión comprometió la responsabilidad internacional del Estado por ser violatoria de lo establecido
en una norma internacional".
Usamos el término "juzgar" y no "revisar" por varios motivos:

1) Porque las normas internas (incluidas las sentencias) son meros hechos para el derecho internacional, por
lo cual la sentencia nacional será escrutada y juzgada junto con los demás hechos que el órgano internacional
debe analizar en la causa. La decisión del órgano internacional debería limitarse a expresar si la decisión
judicial interna (nacional) comprometió el orden jurídico internacional y a ordenarle al Estado el cese
de una eventual conducta lesiva y la reparación del derecho violado. Pero no tiene atribuciones para
declarar su nulidad o para revocarla. Es evidente que el Estado, para cumplir con ello, deberá hacer cesar los
efectos de esa decisión judicial firme para conseguir ese resultado. Pero es el Estado, y no el órgano
internacional, el que rehace su conducta, dado que la decisión internacional no puede revocar la sentencia
nacional firme.

2) Porque la Corte IDH falla en un proceso distinto del que se siguió en los estrados de la justicia nacional.
No dicta su sentencia en la misma causa en la cual falló la Corte Suprema, sino que se trata de un juicio
diferente, iniciada con una denuncia ante la Comisión IDH, en la cual la causa que tramitó en la justicia
nacional es un hecho más a tener en cuenta para juzgar la conducta del Estado. Incluso, en la mayoría de los
casos, no hay identidad de partes en el juicio ante la Corte IDH (donde sólo intervienen la víctima y el
Estado) respecto del juicio que tramitó en el país (donde suele haber un demandado particular, peritos,
abogados, etc.). Si entendiéramos que la Corte IDH "revoca" una sentencia firme de la CSJN, los derechos
que de ese fallo surgen para quienes no fueron partes en el juicio interamericano claramente se verían
alterados y lesionados (como ocurrió, por ejemplo, con los letrados intervinientes en el caso "Cantos", en el
cual la Corte IDH adoptó decisiones que lesionaban sus derechos y en esta misma causa, en la cual el ex
presidente Menem había cobrado una indemnización en virtud de una sentencia firme de la CSJN).

3) Porque según las normas internacionales sobre responsabilidad internacional del Estado, si no se tratara
de una decisión judicial firme y emanada de la máxima autoridad judicial nacional, la sentencia en
cuestión no tendría virtualidad para comprometer la responsabilidad internacional del Estado y ni
siquiera se podría abrir la instancia internacional (salvo los casos excepcionales en los que se exime a la
víctima del agotamiento de los recursos internos). Ello es así por aplicación del principio de subsidiariedad
de la jurisdicción internacional, que tiene su fuente material en el principio de no intervención en los
asuntos internos de los Estados y que se manifiesta a través de la regla de agotamiento de los recursos
internos.
Solamente la existencia de una decisión judicial final y firme (no susceptible de recurso en sede interna)
habilita la jurisdicción internacional. Por lo tanto, lo que hace el órgano internacional de derechos humanos
es simplemente constatar y declarar si ese acto estatal viola o no el orden jurídico internacional. Si encuentra
que ello es así, el encargado de suprimir el acto lesivo será el Estado.

4) Porque no existe norma alguna que establezca que la iniciación de una denuncia ante la Comisión IDH
suspende el proceso de ejecución de la sentencia firme emanada de la CSJN. Cuando se dicta la sentencia de
la Corte IDH, la sentencia de su par argentina ya está cumplida.

5) No existe norma alguna en el PSJCR que faculte a la Corte IDH a anular normas internas, vale
recordar que su art. 63 solamente la habilita para:
● decidir "que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención";
● disponer "que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados";
● disponer, "si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos" y
● ordenar "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada".
● Nótese que ni expresa ni implícitamente se confiere una facultad para anular normas o revocar
sentencias nacionales.

6) Porque el principio de que los tribunales son jueces de su propia competencia no alcanza para
fundamentar el ejercicio de una función anulatoria del derecho interno. Ese principio sólo habilita a un
tribunal a decidir en qué causas puede conocer, teniendo en cuenta las personas, la materia y el lugar, pero no
para justificar la adopción de medidas que no están previstas en el tratado que le da vida a ese tribunal, es un
principio que confiere amplias facultades al tribunal al momento de la iniciación de una causa, o en las
primeras etapas después de su inicio, generalmente antes de su tramitación, pero no puede ser interpretado de
modo tan extenso que sirva para justificar qué tipo de medidas se adoptan durante de la tramitación de esa
causa o al final de ella, es decir, al momento de dictar la sentencia definitiva. Una cosa es la competencia del
tribunal y otra son las atribuciones que puede ejercer respecto de los sujetos que litigan ante él.
Por esas seis razones entendemos que la afirmación contenida en el considerando 9º de fallo bajo análisis es
acertada: "la Corte Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o casación de los
organismos jurisdiccionales de carácter nacional".
Pese a la creación de tribunales internacionales, de acuerdo a la más vieja y arraigada jurisprudencia de la
CSJN, ella es "el intérprete final de la constitución" y el último tribunal que decide en las causas que les sean
sometidas, con base en el art. 116 CN, con base en lo cual nos preguntábamos: "Si la Constitución permitió
que otras normas compartan con ella su pedestal privilegiado en la pirámide jurídica: ¿La Corte Suprema
debe reconocer a los órganos internacionales de derechos humanos como instancias superiores a ella?
Creemos que la respuesta es negativa. La Corte siempre fue, y seguirá siendo, la última instancia en lo que
hace a la interpretación de la Constitución Nacional. La decisión que ella adopte sobre el tema es
definitiva e irrevisable por ninguna instancia internacional. Ello se debe a que la competencia de los órganos
internacionales instituidos en los tratados limitan su competencia a la aplicación de ese instrumento...Dichos
órganos sólo poseen competencia en la medida en que se la confiere el tratado que los crea, y esto es —
invariablemente- la aplicación de ese instrumento internacional. Ninguno de dichos órganos pueden opinar ni
decidir acerca del modo en que la Corte Suprema aplica o interpreta la Constitución Nacional o el derecho
interno".

Los efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas respecto de la
Argentina. Lo dicho no significa en modo alguno negar valor, ni obligatoriedad a los fallos de la Corte IDH.
Todo lo contrario, reconocemos, reivindicamos y abogamos por su absoluta obligatoriedad y su fiel
cumplimiento.
En aquellos casos en que el tribunal internacional encuentre que una sentencia nacional (que para ese
tribunal es un mero hecho) viola normas internacionales, deberá así declararlo y el Estado deberá adoptar
todos los medios para "hacer cesar los efectos" de esa sentencia o retrotraer los actos que se hubieren
ejecutado en virtud de ella. Pero la sentencia nacional no es "revocada" por la interamericana, sino que
es el Estado argentino el que, en cumplimiento de esa sentencia, debe "hacer cesar los efectos" de la
sentencia nacional.
La decisión de la Corte IDH no es retroactiva (ex tunc), sino que es prospectiva (ex nunc) y debe ser
cumplida a rajatabla, pero no puede implicar la revocatoria de actos firmes. Ella solo "declara" que la
norma o la sentencia nacional viola el derecho internacional de los derechos humanos, pero no anula la
norma ni revoca la sentencia. No necesariamente debe intervenir el Poder Judicial para privar de efectos a
esas sentencia, dado que la conmutación de pena y el indulto los dicta el Poder Ejecutivo, la amnistía la
sanciona el Congreso y la devolución de dineros pagados en virtud de la sentencia la puede hacer el Estado
nacional, dado que quien percibió esa indemnización o condena civil generalmente no fue parte en el juicio
interamericano, como explicamos más arriba. Pero, si tuviera que intervenir el Poder Judicial, tampoco
vemos objeción porque en el derecho interno existen acciones para obtener la revocación de la cosa juzgada
írrita o nula (con efecto retroactivo, ex tunc), por lo cual con mayor razón aún pueden iniciarse acciones para
hacer cesar los efectos (con efecto a futuro, ex nunc) de una cosa juzgada nacional que fue declarada
violatoria de normas internacionales por un tribunal internacional.
Por lo tanto, la respuesta a la segunda pregunta planteada en el inicio de este trabajo es afirmativa: las
sentencias que la Corte IDH dicta respecto de la Argentina son de cumplimiento obligatorio para los
tres poderes del Estado, pero no implican anulación de normas internas ni revocación de sentencias
nacionales firmes.
— En cuanto a la interpretación de la Constitución Nacional y de todo el derecho interno la CSJN sigue
siendo la última instancia; pero en lo atinente a la interpretación de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y su aplicación en el ámbito interno, sus fallos pueden ser "juzgados" por los órganos
internacionales de derechos humanos.
— También puede ser juzgada por los órganos internacionales la interpretación que la Corte haga del
derecho interno (incluida la Constitución Nacional) en caso que lesione alguno de los derechos reconocidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A esa relación la hemos denominado de
complementariedad entre jurisdicciones.
— Entendemos que las decisiones de los órganos internacionales de derechos humanos no integran el bloque
de constitucionalidad argentino. No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia de la CSJN, las sentencias de la
Corte IDH integran las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales que conforman el bloque,
mientras que los informes de la Comisión IDH debe servir de guía a los jueces para la interpretación de esos
instrumentos.
— Las sentencias de la Corte IDH no pueden "revocar" sentencias firmes de la CSJN argentina, no obstante
si el tribunal internacional decide que esa sentencia violó el derecho internacional, debe así declararlo y el
Estado argentino (sus tres Poderes) debe "hacer cesar sus efectos", sin que ello implique la "revocación"
formal del fallo.

LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNO. JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

La República Argentina reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por

tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. El estado argentino comprometió su
responsabilidad internacional por violación de los derechos, reconocidos en la mencionada Convención y en
los demás Tratados de Derechos Humanos que aprobó y ratifico o a los que adhirió. Sólo de la Corte
Interamericana (cuando resuelve casos concretos en jurisdicción contenciosa) emana jurisprudencia
internacional.

Tal como lo afirmó reiteradamente la Corte Interamericana, “la Convención, al permitir a los Estados
Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del art.62 y
ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a
cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de
sanciones que caracteriza al proceso contencioso”. Sin embargo, la Corte (Interamericana) también ha
reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que consideraría inadmisible toda solicitud de
consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte (Interamericana), o en general, “a
alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen previsto en la Convención”. Del sistema de la
Convención emergen dos carriles que pueden ser transitados por la corte Interamericana, el de la consulta y
el contencioso, ambos admisibles según las circunstancias y sus respectivas posibilidades de garantizar de
manera más eficaz los derechos bajo los tratados que los protegen.

La Corte Interamericana estableció que el efecto de sus sentencias son OBLIGATORIAS, DEFINITIVAS Y
EJECUTABLES.

El fallo de la Corte Interamericana es definitivo e inapelable, en caso de desacuerdo sobre el sentido o

alcance de la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal internacional que éste
la intérprete. El fallo es definitivo e inapelable en la instancia internacional y que el Estado parte se
encuentra vinculado por esa decisión. El criterio o pauta elaborada por la Corte Interamericana en sus
sentencias puede servir de precedente para el comportamiento de los demás Estados parte, en situaciones
similares.

Jurisprudencia Corte

Interamericana Prevenir razonablemente las violaciones a

los DDHH

Investigar las violaciones

Por ello, entre otras razones la Corte Interamericana, por unanimidad resolvió que “El Estado debe realizar
inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los
hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea…”

La Corte Interamericana en el ejercicio de sus funciones contenciosa y consultiva fijó una serie de pautas
sobre las obligaciones de los Estados. Entre ellas algunas muy importantes; de esta forma, frente a hechos
aberrantes que suceden en sus respectivas jurisdicciones y más allá del órgano de poder competente, indico:
“El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito
de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de
asegurar a la víctima una adecuada reparación.

El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural
que promuevan la salvaguarda de los derechos.

En cuanto a la obligación de investigar “…debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio”.

Fallos

En “Bulacio”, el Estado argentino asumió su responsabilidad internacional, se comprometió a reparar y se

allanó a la demanda que impulso la comisión americana ante la corte interamericana de derechos humanos
por la muerte de un joven de 17 años –Walter David Bulacio- acaecida luego de que fuera detenido por las
fuerzas de seguridad cuando se aprestaba a asistir a un recital de rock. La corte dispuso que el estado debía:
a) proseguir y concluir la investigación de los hechos y sancionar a los culpables; b) garantizar a los
familiares el acceso y la participación en esa causa penal contra los presuntos responsables del homicidio; c)
dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos como el denunciado volvieran a repetirse; d)
indemnizar el daño material e inmaterial provocado a los familiares de la víctima; y e) pagar las costas.

El Estado argentino cumplió con las reparaciones indemnizatorias y publicó la sentencia de la corte
interamericana, pero quedaba pendiente el problema de la investigación y sanción a los culpables.

El carácter vinculante de la jurisprudencia internacional para los tribunales argentinos fue imponiéndose en
la doctrina de la corte suprema.

La evolución jurisprudencial parte del precedente “Ekmekdjian c/Sofovich, fallo en el que la Corte
Suprema, al referirse a aquella jurisprudencia, sostuvo que esta, debía servir de guía de interpretación para
los magistrados locales.

En cambio en el caso “Mazzeo” el tribunal consideró que “el poder judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos. En esta
tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la corte interamericana, intérprete último de la convención americana.

FALLO MAZZEO, JULIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN E

INCONSTITUCIONALIDAD. 2007

El voto de la mayoría en este caso, señala:

- Que la carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internaciona. El derecho
internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados
bilaterales inter partes, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es
un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectionis”.
- Que la consagración positiva del Derecho de Gentes en la CN permite considerar que existe un
sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento
expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso
evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a
los Estados.
El carácter subsidiario de la jurisdicción universal fue sostenido cuando se afirmó que “tanto los estatutos de
los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a
asegurar que no queden impunes hechos aberrantes y que por ello, sin perjuicio de dar prioridad a las
autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se transforman en
subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del Derecho Penal
Internacional con un nuevo proceso”.

BOLILLA 3
 Principios de aplicación e interpretación de los tratados de derechos humanos

Introducción

Es importante analizar cómo se aplican los principios en el estudio del derecho en general. Al hablar del
derecho, hablamos de un discurso consensuado y de una práctica social. Esa práctica social del discurso y
este mismo está conformado por principios y reglas.

A la Dra. Anís le gusta realizar la diferenciación de principios y reglas a través de la relación con un caso
‘Right vs. Palmer’ de jurisprudencia norteamericana, más precisamente de la Corte de Nueva York. Es un
típico caso sucesorio, en los años 1880.

El Sr. Palmer es un abuelo que deja su herencia a su familia, deja dos pequeños legados a sus hijas y deja el
resto de sus bienes a su nieto varón (16/17 años). El nieto se entera que su abuelo lo iba a sacar del
testamento, y lo mata para recibir la herencia. Es procesado y condenado. Lo habían encontrado culpable del
homicidio.
Estando detenido, inicia los trámites para recibir la herencia. Solicita el reconocimiento jurídico de la
herencia que su abuelo le había dejado oportunamente.

El problema surgió porque, en ese momento, no existía una regla que estableciera que él estaba impedido de
reclamar la herencia. Entonces, si uno miraba el testamento que había hecho el abuelo, conforme las reglas,
era completamente válido: había sido hecho conforme la legislación vigente.
Intuitivamente uno piensa que, de igual manera, no está bien que el nieto pueda reclamar la herencia. Ese fue
el razonamiento de los jueces que tuvieron que resolver el caso en aquel momento.
¿Cómo resolverlo, entonces? Había que tener en cuenta que desde el punto de vista de las reglas, la situación
estaba prevista, ahora bien, los jueces van a recurrir a principios que ellos entienden que estaban
presentes en el Common Law. Hacen un análisis y primero se dan cuenta que la situación específica no
estaba regulada, comienzan a analizar algunos principios del common law para ver si era posible que el nieto
en esa condición reclamase la herencia.

Con respecto a los principios generales, que muchos todavía persisten en la actualidad, establecen: “A nadie
se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier
demanda sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen.”

Los jueces establecieron que estos principios generales, en virtud de la carencia de las reglas, eran
aplicables. Además, tales principios eran parte del orden público y emanaban de las naciones civilizadas, por
lo tanto, no podían ser descartados por el uso de reglas.

Es importante la diferenciación de cuando se aplica un principio y cuando se aplica una regla. Generalmente
su aplicación es simultánea, generalmente aplicamos la regla. En este caso no había una regla, por lo que
tuvieron que recurrir a la aplicación de un principio.

Es importante recordar la diferenciación entre los tratados internacionales de DDHH y los tratados
tradicionales y en una cuestión a tener en cuenta tiene que ver con la aplicación de los principios. Ej.: Pro
persona, progresividad, igualdad y no discriminación, entre otros… Hacen una gran diferencia respecto de la
aplicación e interpretación de los tratados tradicionales.

Lo que vamos a ver ahora es cómo operan en el marco internacional estos principios.
Sabemos que todas las Convenciones, Constituciones, Normas Fundamentales y Tratados Internacionales y
también las leyes tienen normas que son principios y normas que son reglas. Ambas, son obligatorias
(principios y reglas).

Ejemplo de Principio: Artículo 5 CADH.

Derecho a la Integridad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
Ejemplo de Regla: Artículo 8.2 CADH. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, sino comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, etc.

Ambos artículos, principio y regla, son obligatorios para todos los Estados que decidieron obligarse al
tratado. Si bien ambas cláusulas son obligatorias, en un punto admiten distintos niveles de cumplimiento o
de incumplimiento.

Siempre que hablamos de un principio del derecho, decimos que los principios son mandatos de
optimización porque en el caso de los principios se admiten distintos niveles de cumplimiento . Ese
respeto a la integridad moral por parte de los Estados, tiene distintos niveles de apreciación y cumplimiento.

Ahora, respecto del art 8.2 la cuestión es diferente. No hay niveles de cumplimiento, no se le puede dar un
traductor a medias por ejemplo.
Y esto se puede notar en los distintos cuerpos normativos (constituciones, leyes, tratados, etc). Si bien ambos
son obligatorios, en algún punto nos ayudan a solucionar las cuestiones en una situación específica, se
recurre a las reglas en primer lugar, se recurre a los principios para asegurar que esa decisión sea conforme a
derecho. Pero hay que recordar que si bien son obligatorias, ambas tienen distinta fuerza deóntica, es decir,
aceptan o admiten en algún punto distintos niveles de cumplimiento cuando estamos hablando de la
responsabilidad del Estado.

¿Qué sucede con la interpretación de los instrumentos internacionales sobre DDHH y su aplicación? Para
aplicar, primero hay que interpretar. Y en cuestión de interpretación, ésta se realiza en función (en primer
lugar) de la Conv. de Viena sobre Derechos de los Tratados, y su art 26:
PARTE III: Observancia, aplicación e interpretación de los tratados. SECCIÓN PRIMERA:
Observancia de los tratados.
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.
Conjuntamente, el art 31 de la Conv. de Viena dispone:
SECCIÓN TERCERA: Interpretación de los tratados.
31. Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además el texto, incluidos su
preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por
las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes
acerca de la interpretación del tratado;
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Entonces, ¿cómo se interpreta?

- Lo primero es la interpretación literal, lo que se lee en el texto del tratado, conforme al uso corriente de los
términos y obviamente con la ‘buena fe’ como principio que sobrevuela toda la Conv. de Viena y la
responsabilidad de los Estados en cumplir los compromisos internacionales a los que soberanamente se han
obligado.

Ahora bien, la propia Conv. de Viena y los tratados sobre DDHH traen mecanismos complementarios que
son propios de los instrumentos de DDHH y que la mayoría de ellos incorporan esos mecanismos en sus
cláusulas. Es decir, los TT de DDHH tienen sus pautas de interpretación también en su propia redacción.

PRINCIPIO PRO HOMINE - PRO PERSONA

Noción
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
suspensión extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre
a favor del hombre.
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de
derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en
mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar
reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan
producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos.

Marco legal
Los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza
a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier
otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor ni a excluir
o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de DDHH. Un ejemplo de
ello es el art. 29 de la Convención Americana de DDHH:

Art. 29 CADH: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Otros ejemplos:
✔ Art. 5 Pacto Internacional Derechos Sociales, Económicos y Culturales y Civiles y Políticos:
1. Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a
un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos liberales reconocidos en el pacto o a su limitación en medida mayor que la
prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales

reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

✔ Art. 23 Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación sobre la Mujer:

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente
al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de:

a) La legislación de un Estado parte, o

b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado.
✔ Art. 41 Convención de los Derechos del Niño:

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes
a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Estado Parte; o

b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

✔ Opinión Consultiva 05/1985: establece una forma de aplicación de la Convención Americana

DDHH. Hacia una misma situación, donde se pueden aplicar la Convención y otros Tratados,
deberá prevalecer el más favorable a la persona.
✔ Opinión Consultiva 18/2003: interpretación de los instrumentos internacionales de DDHH, y habla
expresamente del principio pro persona (otorgar mayor beneficio a la persona humana).

Alcances como pauta de hermenéutica y de regulación jurídica de los derechos humanos

● Como pauta hermenéutica:

Debido a la pluralidad de fuentes internas e internacionales se debe recurrir a una serie de principios del
derecho internacional y de derechos humanos que nos brinden pautas de interpretación para poder optar entre
una norma u otra o una interpretación u otra.

La aplicación e interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro
homine, del principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin (el principio de no
discriminación es un derecho en sí mismo, y un criterio que determina la forma de aplicación de las normas).
Por otra parte, la interpretación teleológica de los instrumentos de derechos humanos significa que debe
darse prioridad a la consideración del objeto y fin de las normas, esto es la protección de los derechos
fundamentales de los derechos humanos.

El principio pro homine impone que, por ejemplo, una norma específica sobre tortura -que enuncia
detalladamente los derechos de la víctima y las obligaciones asumidas por el Estado- supere y prevalezca
sobre las disposiciones genéricas sobre el tema contenidas, por ejemplo, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por otra parte, este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de
los derechos protegidos en los tratados deben tener cabida en el orden jurídico interno de un país siempre que
enriquezcan sus disposiciones. Así, por ejemplo, la enumeración de las libertades religiosas y de conciencia
que efectúa la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación
Fundadas en la Religión o en las Convicciones enriquece las disposiciones genéricas del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana.

● Como pauta de regulación jurídica de los derechos humanos:

Los derechos humanos consagrados por el orden jurídico son esencialmente relativos y, por ello, susceptibles
de ser reglamentados razonablemente. Así mismo, algunos derechos pueden ser objeto de restricciones
legítimas en su ejercicio, e, incluso de suspensión extraordinaria.

Distinguir los tres conceptos enunciados parece importante. La reglamentación razonable es aquella
regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y
ejercicio en sociedad. Son restricciones legítimas los límites de tipo permanente que imponen al ejercicio de
algunos derechos en atención a la necesidad de reservar o lograr determinados fines que interesan a la
sociedad toda. Finalmente, la suspensión apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de determinados derechos
por el tiempo y en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.
De acuerdo con el concepto ya enunciado, la aplicación del principio pro homine impone no extender más
allá de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones. Por ello, resulta
indispensable determinar ciertos criterios que permitan verificar la legitimidad de  una regulación. Entonces:

Reglamentar es regular su ejercicio, sin desvirtuar su naturaleza.

Restringir es poner límites al ejercicio de los derechos. Límites permanentes para lograr ciertos fines para la
sociedad.

Suspender es una situación extraordinaria, que debe hacerse por tiempo limitado y en medida limitada, se
realiza por seguridad de la nación.

Estas restricciones deben respetar requisitos de forma.

Las pautas se encuentran en el art 29 de la D.U.D.H: “se pueden limitar derechos por ley con el fin de
asegurar derechos y libertades y satisfacer exigencias de moral, orden público y bienestar general”.

Fines que justifican las restricciones:

- Necesidad democrática: para que una restricción sea aceptada debe ser necesaria en una sociedad
democrática, una necesidad imperiosa.
- Orden público: son reglas fundamentales sobre las cuales se erige una sociedad.
- Seguridad nacional: cuando existe una efectiva amenaza o uso de la fuerza contra la integridad
territorial o independencia política.
- Bien común: condiciones de la vida social que permiten alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y vigencia de los valores democráticos.
- Salud pública: prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de la población.
- Moral: varía con el paso del tiempo y la cultura.
- Seguridad pública: peligros contra las personas o sus bienes.

Este principio impone atender razonablemente el principio según el cual los derechos de uno terminan donde
empiezan los derechos de los demás.

Entre varias opciones se debe escoger la que restrinja menos los derechos y se ajuste al objetivo buscado.

Principio pro homine y las restricciones legítimas

Los instrumentos internacionales de derechos humanos, en general, prevén restricciones específicas respecto
de determinados derechos. Esto que tales derechos contienen en su propia enunciación, el criterio valor que
legitima una restricción.

Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse con arreglo a
ciertos requisitos de forma -que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan- y a condiciones de
mando-representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones pretenden alcanzarse.
 
La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios proviene del  artículo 29.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que predispone que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de sus derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".

Del análisis de las normas en cuestión surge que la primera exigencia a satisfacer es que la restricción esté
prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general que debe compadecerse con el respeto al
principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.
Las exigencias de una ley en sentido formal, además de material, cuando se trata de restringir derechos
provienen del Sistema Interamericano. En este sentido, la Corte Interamericana señala que "sólo la ley
adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien
común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona".
 
Por otra parte, este mismo tribunal, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Sunday
Times", establece que la previsión de la restricción por ley apunta a que dicha ley sea adecuadamente
accesible, esto es, que el ciudadano debe poder tener una indicación adecuada de las normas legales
aplicables a un caso dado, y en segundo lugar, que ella sea formulada con la suficiente claridad y precisión
como para permitirle al ciudadano que regule su conducta.

Principio pro homine y la suspensión del ejercicio de determinados derechos humanos

Los tratados generales de derechos humanos, universales y regionales, facultan al Estado a disponer la
suspensión de ciertas obligaciones contraídas en su virtud, en razón de la vigencia de un estado de excepción
o estado de sitio.

Art 27 CADH: “En caso de guerra, peligro publico o emergencia que amenace la independecia o seguridad
del estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la
convención, siempre que no sean incompatibles con las demás obligaciones, y no entrañen discriminación.

No se autoriza la suspensión de:

El derecho a la vida, integridad personal, conciencia y religión, familia, nombre, del niño, derechos políticos,
garantías judiciales, derechos contra esclavitud y servidumbre, los ppios de legalidad y retroactividad.

Quien haga uso del derecho de suspensión debe informar a los demás estados partes, de las disposiciones
suspendidas, los motivos, y fecha de terminación.”

La opinión de Sagués (a la Dra. Anís le interesa esto)

Respecto de la cuestión interpretativa, Sagués sostiene que el principio pro persona tiene dos vertientes. Por
un lado una directriz de preferencia: la elección interpretativa, cuando analicemos un caso concreto,
siempre tiene que ser aquella que tienda a la mayor satisfacción del derecho, es decir, de distintas
interpretaciones que pudiéramos hacer siempre deberemos inclinarnos por aquella que en el caso concreto le
otorgue a la persona en cuestión los mayores beneficios.
Como ejemplo podemos ver el fallo Arriola sobre tenencia de estupefacientes para tenencia personal, la
CSJN llega a hacer este razonamiento. Cuando la Corte mira su propia jurisprudencia sobre si esa conducta
estaba o no alcanzada por las acciones privadas del art. 19 de la CN, tenía otros fallos (el caso Colabino, el
caso Bazterrica, el caso Montalvo).
Y la Corte dice: en función del principio pro persona, debemos buscar en nuestros propios precedentes la
interpretación que a Arriola le conceda el mayor ejercicio de derechos y libertades.
El soporte de la decisión de la CSJN tiene que ver con la aplicación del principio de la autonomía personal
en relación a la tipificación de una conducta que se cree o no fue dentro del ámbito de la autonomía y de la
libertad.
Cuando la Corte debe resolver, ¿qué hace? Entre las variables interpretativas que tenía a elegir, elige el caso
Bazterrica.

El mismo autor hace otra definición del principio pro persona que tiene que ver con una referencia
normativa. Siempre hay que situarse en el contexto, teniendo en cuenta cómo se va conformando nuestro
sistema jurídico en donde hay mucha proliferación de normas que muchas veces tienen que ver con lo
mismo. Cuando se analiza una situación en concreto, se tienen en cuenta muchas normas para resolver. En
este momento nos encontramos con que los derechos y libertades e incluso las garantías a los derechos, están
plasmados en normas de distintos niveles.
¿Cómo opera la regla de preferencia normativa? ¿Cómo hacemos para interpretar y resolver una situación
cuando tenemos un cúmulo de normativa? Hay que sacar por un lado lo que podemos llamar el supuesto de
conflictividad de normas.

Partimos de la idea (salvo situaciones específicas) en donde las normas del Estado argentino en general no
hay normativa que sea inconstitucional, no tenemos normas convencionales que son inconstitucionales o
viceversa. Superado el supuesto del conflicto, hay que ver cómo en la proliferación de normas, resolvemos
situaciones específicas donde asistimos a muchísima cantidad de normas.
Intuitivamente siempre se aplica la norma jerárquicamente superior. Lo que va a hacer el principio pro
persona es quebrar esa lógica ya que, en el sentido de preferencia normativa, lo que hace el principio pro
persona, fuera de la cuestión de jerarquía interna que pueda tener determinada regla, en el caso concreto es
aplicar aquella regla de aquella norma que de algún modo asegure en el caso concreto el mayor ejercicio del
derecho o libertad cuestionado.
Esto también es interesante verlo desde las normativas específicas. De modo que en esa inclinación que
debemos realizar, hay que tener en cuenta que quizás en este punto, la normativa que sea jerárquicamente
inferior es aquella que, en primer lugar, será más específica y en segundo lugar, en el caso concreto, otorgue
mayor ejercicio de libertad y derecho.
Entonces, en el caso concreto, el principio pro persona respecto de la preferencia normativa va a hacer que
yo no me pregunte cuál es el instrumento que tiene mayor jerarquía sino que deba preguntarse cuál es el
instrumento o legislación que concede mayores libertades y derechos en el caso concreto para resolverlo
puntualmente.
El principio pro persona básicamente lo que nos permite es romper la lógica de la jerarquía de las normas.
No significa inventar nada, todo es ordenamiento jurídico vigente. Cuando hablamos de referencia normativa
decimos que hacemos una elección entre normas vigentes.

El principio pro persona en la opinión de la Corte IDH

O.C. N° 5/1985: la propia Corte IDH hace referencia a la preferencia normativa también en el derecho
internacional. La Corte dice que si a una misma situación le son aplicables por un lado la CADH y por otro
lado, otro TT sobre DDHH, debe prevalecer la norma que sea más favorable a la persona. La propia
Corte dice, a lo mejor hay un instrumento que es más beneficioso que la propia CADH y en ese caso debe
aplicarse la alternativa más favorable. E inversamente aquel instrumento que tenga una menor restricción.
O.C. N° 7/1986: también tiene una definición del principio pro persona, allí hay una opinión del juez Piza
Escalante que establece que el principio pro persona está relacionado con la naturaleza intrínseca de los
DDHH y es un criterio que impera respecto de todo el derecho internacional.
O.C. N° 18: también habla de la interpretación de los instrumentos internacionales de DDHH y que debe
tender a la aplicación efectiva del principio pro persona en la medida que otorgue mayores beneficios al caso
concreto.
Esta opinión consultiva tiene que ver con una pregunta que realiza el Estado mexicano a la Corte IDH acerca
de una situación concreta: la de los inmigrantes indocumentados, qué instrumento internacional debe cumplir
primero: si la Declaración Universal, la Declaración Americana o la Convención Americana. Y la Corte IDH
reafirma que en el caso concreto debe aplicarse en instrumento que le significará a ESE grupo EN
ESPECÍFICO los mayores beneficios y mayores derechos.
En otras palabras, la propia Corte IDH releva a la propia Convención Americana a los instrumentos que en el
caso concreto confiere mayores derechos o libertades.

Si seguimos con el análisis del principio pro persona en el texto de Mónica Pinto, veremos que hace
referencia o admite otras cuestiones, no solo como pauta interpretativa o hermenéutica o como preferencia
normativa.
Cuando hablamos de DDHH hay una primera cuestión que tiene que ver con su regulación o reglamentación
porque también sabemos que los DD no son absolutos, sino que admiten reglamentaciones razonables.
Cuando hablamos de reglamentación de derechos en el campo de los DDHH, se tiene que hablar
necesariamente de la razonabilidad, cuando hablamos de reglamentación razonable decimos que es aquella
que se haga jurídicamente de un derecho sin desvirtuar su naturaleza. El objetivo de esa reglamentación no
es cercenar el derecho sino el ejercicio y goce de ese derecho por parte de todos los integrantes de la
sociedad.
En el marco del Derecho Internacional de los DDHH hay que ver también cómo opera esa regulación. Todos
los instrumentos internacionales de DDHH van a tener un objetivo claro que es limitar la discrecionalidad de
los Estados. La redacción de las reglas y principios contenidos en los instrumentos de DDHH precisamente
lo que van a tender es a limitar el ejercicio discrecional y abusivo que los Estados puedan hacer respecto
de los derechos consagrados.

Es una obligación de los Estados que:

- Esas restricciones legítimas sean ejercidas a través del dictado de leyes.

- Las leyes tienen que ser dictadas en razón del interés general y de conformidad al propósito para el que
fueron dictadas.

- Además de ser leyes en sentido formal, deben serlo en sentido material como lo establece el art 30 de la
CADH ‘conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas’. Es decir que las leyes restrictivas tienen que ser dictadas conforme a los mecanismos que
aseguren el debate formal en el parlamento de los Estados y que además esas leyes en sentido formal y
material tengan como objetivo (no el ejercicio discrecional del gobierno de turno) sino el ‘bien común’.

- La causa que alegue el Estado es muy importante en lo que respecta a la restricción de determinados
derechos. En la actualidad la causa invocada por el Estado argentino en materia de restricciones es la salud
pública.
Las causas generalmente alegadas por los Estados en referencia a la restricciones de los derechos tienen que
ver con la salud pública, el orden público, la seguridad nacional, son causas generales que alegan los Estados
para poder restringir los derechos.

- Además la CADH agrega un requisito respecto de la aplicación del art 29 de la CADH que tiene que ver
con que los límites a las restricciones deben ser los límites necesarios en una sociedad democrática . Por
eso cuando miramos los límites respecto de una sociedad democrática nos va a pasar que en el ejercicio de
los derechos de libertad de unión, de asociación, la libertad ambulatoria tienen una importancia muy grande.

En definitiva, el objetivo debe ser claro, la causa debe ser determinada y la relación debe ser
proporcional entre el objetivo, la causa y la medida que el Estado entienda que deba aplicarse a las
limitaciones de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas.

Otras de las cuestiones importantes respecto de los límites tienen que ver con la aplicación del principio de
igualdad y no discriminación, es decir, las medidas que se imponen en razón a la restricción de los
derechos deben tener una causa real, concreta, temporal, establecida en razón de una ley en sentido formal,
en sentido material y deben ser proporcionales, no deben esconder otras razones ni tampoco esas razones
deben ser discriminatorias.
Respecto de esto, la Convención también dispone la temporalidad de las medidas, es decir que las
restricciones de los derechos y libertades deben ser temporarias. Independientemente de que el plazo
siempre se prorroga, las personas deberíamos saber en la medida de lo posible hasta qué punto se limitan los
derechos materialmente y temporalmente.

La CADH establece TAXATIVAMENTE que no todos los derechos son restringibles legítimamente , por
ejemplo el derecho a la vida no es restringible ni tampoco la prohibición de la tortura, el derecho a la
personalidad jurídica, la integridad personal, libertad de consciencia y religión, la protección de la familia, el
derecho al nombre, a la personalidad, y las garantías mínimas de acceso a la justicia o las garantías mínimas
judiciales respecto a la protección de los derechos.
PRINCIPIO PRO ACTIONE O DE JUSTICIABILIDAD

Los derechos humanos, son justiciables, pueden ser reclamados y defendidos ante el Poder Judicial. El
derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a recurrir son derivados del derecho a la jurisdicción, que
significa ocurrir ante un órgano jurisdiccional y obtener una sentencia útil, mediante la aplicación de una ley
general a un caso particular.
La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos constituye una violación del art 1 CADH: “los Estados partes se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos, garantizar su libre y pleno ejercicio, sin
discriminación alguna”.

Las víctimas deben tener el derecho a tutela judicial, lo que supone un adecuado régimen de reparaciones, y
sanción de los responsables.

La justiciabilidad es aplicable a todo tipo de derecho pues los derechos pensados individualmente como
civiles, políticos, económicos, sociales son interdependientes entre sí formando un todo indivisible.

Jurisprudencia
● Caso “Acevedo Buendía” la Corte IDH explicó que, por la interdependencia entre derechos civiles,
políticos, sociales, culturales y económicos, todos deben ser entendidos integralmente como
derechos humanos, sin jerarquías entre sí y exigibles en todos los casos ante las autoridades
competentes.
● El Juez Canzado Tricande, en “Trabajadores del Senado del Congreso” entendió que todos los
derechos humanos incluyendo los económicos, sociales y culturales, son de pronta e inmediatamente
justiciables.

Pues, la proclamación de derechos sin la provisión de garantías para hacerlos valer queda en el vacío, por
ello es preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de derechos, su
recuperación, y restablecimiento en caso de que sean vulnerados.
La plenitud del Estado de Derechos Humanos, no se agota en la exigencia de una estructura normativa, pues
EXIGE la vigencia real y segura del derecho, y por ende la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad
plena de las transgresiones.
La jurisdicción debe ser concordante con las obligaciones jurisdiccionales, por lo que se exige a los
magistrados el debido control de convencionalidad y de constitucionalidad de sus normas y actos sometidos
a juzgamiento.
Es esencial la publicidad y difusión de los actos de órganos jurisdiccionales.

Principales circunstancias que obstaculizan el acceso a la jurisdicción. FALTA

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

La Constitución enuncia los derechos humanos con fines de efectividad.

El principio de efectividad hace alusión a los pacta sunt observanda -cumplir lo pactado-, se debe resguardar
lo pactado mediante su efectividad útil en el plano del derecho interno, ya que el objeto y fin de las normas
internacionales es la protección efectiva de los derechos humanos, por lo que su interpretación y aplicación
debe hacerse en sentido que el régimen tenga todos sus efectos propios.
Una norma aceptada consuetudinaria, universalmente, con respaldo jurisprudencial, prescribe que el Estado
que ha ratificado un tratado debe, en cuanto a su derecho interno, efectuar todas las modificaciones
necesarias para garantizar los derechos enunciados en el tratado, y el fiel cumplimiento de las obligaciones
establecidas.
La Corte IDH estableció que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento todas
las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica
-efectivo-.
De ser negado el principio de efectividad, debería entenderse permitida la supresión del goce y ejercicio de
los derechos y libertades.
DADO EN CLASE: Muchas de las decisiones de la Corte IDH, en los casos que fueron sometidos a su
jurisdicción, hay un especial hincapié en que el contenido de sus cláusulas no queden en el vacío. Así como
la Conv. de Viena habla del sentido literal que tiene la norma, respecto de los TT de DDHH siempre se podrá
ver de alguna manera la voluntad de los tribunales (no solamente de la Corte IDH, sino también de la Corte
Argentina) en que el contenido de los Tratados no sea ‘letra muerta’.
Y a partir de eso, también por ejemplo en el sistema interamericano se ha recurrido a lo que se entiende por
‘interpretación dinámica’, es decir, ya no me alcanza con la lectura de la letra del tratado sino que los jueces
recurren a una interpretación dinámica (actualizada) respecto de las cláusulas del tratado.
En algunas sentencias, si los tribunales hacen una interpretación literal de algunos artículos de la CADH, el
resultado al que finalmente se llega no hubiese sido el mismo porque en el contexto de la redacción de la
CADH no estaban previstas cuestiones que son más visibles en la actualidad como, por ejemplo, la
homosexualidad como una causal de discriminación en el caso Atala Riffo c/ Chile.
Lo que hace la Corte es recurrir a una interpretación dinámica que de alguna manera le otorga a la CADH un
contenido de efecto útil.
Hay una característica específica respecto de los tratados internacionales que tiene que ver con el uso de
principios. En ese entorno, el principio de efectividad aparece claramente en la Conv. de Viena, los
mecanismos propios de los TT internacionales (reglas de interpretación), además suman la aplicación de
principios que vienen a ayudar a la aplicación de las reglas establecidas en las propias convenciones.

Su regulación en los instrumentos de derechos humanos

● Convención de los Derechos del Niño: los Estados partes tienen que hacer por todos los medios
adecuados, que las disposiciones de la Convención surtan efecto jurídico en su ordenamiento
jurídico interno.
● Pacto internacional de D. Económicos, Sociales y Culturales: la obligación fundamental deriva en
que los Estados partes deben dar efectividad a los derechos reconocidos, si bien pueden decidir sobre
el método para observar dicha efectividad los mismos deben ser apropiados para producir resultados
coherentes con el cumplimiento de las obligaciones.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

Se encuentra establecido en el preámbulo de la DUDH: Proclama la presente Declaración Universal de los

Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la
enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de
carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
El derecho internacional es un derecho progresivo, aumenta en perfección. La progresividad se refiere a la
extensión de los derechos humanos de manera continuada e irreversible, no sólo al número, sino
también al contenido de los derechos humanos.

No se refiere a un principio jurídico o normativo, sino que lo que hace es una descripción o característica del
derecho internacional de los derechos humanos. Lo que busca es el permanente aumento de los derechos
humanos y el reconocimiento de esos derechos y el perfeccionamiento de los mecanismos de protección de
los derechos humanos internacional.
La progresividad como modalidad para el logro, por los Estados, de la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, rasgo mediante el cual, se distinguen normativamente a éstos, sin
justificación alguna, de los derechos civiles y políticos.

Pacto Internacional de D. Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1): Artículo 2.1. Cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante
la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
C. Americana DH (art.26): Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,
por vía legislativa u otros medios apropiados.

Los derechos civiles y políticos no admiten escalones o progresividad alguna en cuanto a su plena
realización.
El deber del Estado de hacer efectivos estos derechos no están sometido a condiciones y es de efecto
inmediato, su incumplimiento no puede justificarse mediante consideraciones políticas, sociales, culturales o
económicas de ese estado.
Las condiciones en las cuales se encuentre un país -insiste la Corte IDH- no importa cuán difíciles sean
estas, no son causa de justificación para que los Estados parte en la convención americana estén liberados
de cumplir con las obligaciones consagradas en ella.

Carta OEA art. 33. El desarrollo es responsabilidad primordial de cada país y debe constituir un proceso
integral y continuo para la creación de un orden económico y social justo que permita y contribuya a la
plena realización de la persona humana.

Respetar y garantizar los derechos son compromisos de observancia inmediata, al tiempo que las normas que
enuncian a los primeros son de aplicación inmediata y directa. Luego, las medidas tendientes a la realización
de los derechos han de ser todas inmediatamente.

Lograr progresivamente entraña dos objetos: actividad estatal y sentido de esta.

1. Progresividad dinámica: Fue afirmado que la implementación del PIDESC debía ser perseguida sin
respiro y que la realización de los derechos debía ser alcanzada lo más rápidamente posible.
La progresividad habrá de entenderse a la luz del objetivo general. Esto impone una obligación de proceder
lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Es una obligación avanzar de manera
concreta y constante.
La Corte IDH a fin de interpretar el art 26 De la C. Americana DH en Acevedo Buendía y otros, dijo
que la implementación progresiva de las medidas que esta norma exige podrá ser objeto de rendición de
cuentas y que el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido a
resolver eventuales violaciones a los derechos humanos.
En 2003 la Corte IDH después de sostener que la jerarquía de los derechos económicos, sociales y
culturales no es de menor rango que la de los derechos civiles y políticos, y que ambas categorías se
complementan mutuamente y constituyen, en su conjunto, el estatuto básico del ser humano, afirmó: el
Estado, comprometido a observar sin condición ni demora los derechos civiles y políticos, debe aplicar el
mayor esfuerzo a la pronta y completa efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales,
disponiendo para ello de los recursos a su alcance y evitando retrocesos.

El desarrollo económico resulta imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Ej.,
una población sin salud no puede desarrollarse.
La falta de desarrollo no puede invocarse como justificación para limitar derechos humanos
internacionalmente reconocidos.

Los Estados tienen el derecho y deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de
mejorar constantemente el bienestar en la población y de todos los individuos sobre la base de su
participación, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes
de este.

El régimen de informes periódicos está destinado a que los Estados den cuenta de las disposiciones que
hayan adoptado y de los progresos realizados, con el fin de asegurar los derechos protegidos.
2. Progresividad unidireccional. (Principio de irreversibilidad o prohibición de retroceso):
El sentido unidireccional que gobierna a la progresividad tiene el propósito de vedar la marcha en sentido
contrario. El principio de progresividad establece, como regla, la prohibición de retroceso, es decir, de
disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado en el orden nacional los mencionados
derechos.
Obligación de respetar: si el Estado ha contraído la obligación de conducirse en un determinado sentido, con
mayor razón está compelido a no hacerlo en el sentido opuesto.
Hay una imposibilidad de desconocer un derecho inherente a la persona humana. Significa que el
Estado una vez que reconoce el derecho, aun cuando denuncie el tratado, renuncie, sigue teniendo
obligaciones respecto al contenido de ese derecho.
Ejemplo: art. 4 CADH establece la prohibición de pena de muerte. Los países que ya han abolido la pena de
muerte no podían volver a restablecer la mismo, o los que la permiten no podían ampliarla.
Nikken habla de la irreversibilidad de los derechos humanos: cuando un derecho ha sido reconocido por una
ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder público, la naturaleza de dicho derecho se independiza del
acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo.

Merecerá protección propia de los derechos humanos de manera definitiva e irreversible, aun si el acto
de reconocimiento queda abrogado o, si se trata de una convención internacional, la misma denunciada.

El art. 5 PIDESC no justificaría el retroceso de la normativa nacional.

Artículo 5. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a
la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en
medida mayor que la prevista en él.
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Todas las medidas de carácter retroactivo, advierte el Comité DESC requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse con referencia a la totalidad de los derechos previstos, previa consideración
exhaustiva de todas las alternativas, pesando sobre el estado la carga de la prueba.
La asamblea general de la OEA dijo que el principio de progresividad invalida las medidas regresivas,
salvo casos extremos justificables y descalifica la inacción.

El Com. DESC ya ha señalado los estándares que se deberán cumplir para el examen de medidas regresivas:
a) El nivel de desarrollo del país.
b) La gravedad de la presunta infracción, teniendo en cuenta si la situación afecta al disfrute de los
derechos básicos enunciados en el pacto.
c) La situación económica del país en ese momento, teniendo en cuenta si el país atraviesa un periodo
de receso económico.
d) La existencia de otras necesidades importantes que el estado parte deba satisfacer con los recursos
limitados de que dispone.
e) Si el Estado parte trató de encontrar opciones de bajo costo
f) Si el Estado parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazo sin
motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional.
La regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate. Conforme
la corte IDH.
La Comisión IDH se orientó en términos análogos, la obligación del desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales exige como mínimo que la vigencia y acceso a los mismo no se reduzca
con el transcurso del tiempo y determina que las medidas se adopten de manera que constante e insistente
promuevan la plena efectividad de estos derechos.
Artículo 4 PIDESC. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos
garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a
limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con
el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
Esta cláusula tiene por objeto más proteger los derechos de los individuos que permitir la imposición de
limitaciones por parte de los estados.
las sentencias de la CSJN “Aquino”. “Milone” reconoce el derecho de toda persona a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Principio de no regresión art 75 inc. 23.

Artículo 75 inc. 23 CN. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
La regla de prohibición de regresividad comprende a todas las medidas o prácticas nacionales, por lo que
están incluidas las sentencias judiciales.

PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD

Los tribunales nacionales argentinos (a partir de la ratificación legislativa de la Convención Americana de

Derechos Humanos –CADH– acaecida en 1984) tienen doble fuente normativa para realizar las
interpretaciones judiciales de los derechos, generándose, por consiguiente, la necesidad de congeniar la
jurisprudencia nacional con la internacional emanada de los órganos creados por la CADH para la
protección de los derechos que ella enumera: la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.

La CSJN en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, estableció la subordinación del derecho interno argentino
al derecho internacional, la cual –según esta sentencia– existía desde que la Argentina ratificó la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y en 1994 la reforma constitucional además de
ratificar en el art. 75, inc. 22, se estableció también que ciertos tratados sobre derechos humanos –entre
ellos, la CADH– “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional”.
La Corte Suprema, primero en ‘Ekmekdjian’ y luego en ‘Mazzeo’ , incorporó la doctrina del llamado
‘control de convencionalidad’, al que alude la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) cuando
resuelve casos contenciosos.
El CONTROL DE CONVENCIONALIDAD refiere al “control” de la supremacía de la CADH sobre
las normas de derecho interno.
El principio de supremacía constitucional hasta la reforma de 1994 estaba definido, principalmente, por la
prioridad del derecho federal, constituido por la Constitución, las leyes federales y los tratados con potencias
extranjeras, sobre el derecho local.
Aplicando una teoría dualista, la CSJN tenía establecido desde 1947, en el caso “Merck Química”, que el
derecho interno se priorizaba sobre el derecho internacional en épocas de guerra y viceversa en épocas de
paz.
La CADH, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, junto con los órganos que ella
contiene como protectores del sistema interamericano, la Comisión y la Corte, fue ratificada
legislativamente por la Argentina en marzo de 1984, por ley 23.054, pasando a integrar, de acuerdo con lo
establecido en el art. 31 de la Const. Federal, la ley suprema de la Nación junto con la Constitución y las
leyes federales y quedando sujeta a la interpretación que el máximo tribunal interno del país tenía establecida
en torno a la jerarquía del derecho internacional.
El primer indicio en la priorización definitiva del derecho internacional sobre el interno se da, en 1992,
cuando la CSJN en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” falló: Que la interpretación de la CADH debe,
además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Interpretó que al expresar el Pacto de San José (art. 14) “en las condiciones que establezca la ley”, se
refería a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o en qué lapso de tiempo puede
ejercerse el derecho, y no (como se había considerado en jurisprudencia anterior de la Corte) que la frase se
refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera
considerado derecho positivo interno. Por lo tanto, el derecho de réplica integraba nuestro ordenamiento
jurídico sin necesidad de que se dicte ninguna ley.
Hoy el principio de supremacía constitucional en la Argentina se integra en su cúspide por una doble
fuente (interna e internacional): la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos que
recibieron jerarquía constitucional con la reforma constitucional, o aquellos que el Poder Legislativo le
otorgó u otorgue en el futuro dicha jerarquía a través del procedimiento legislativo de ratificación con
mayoría calificada. Esta doble fuente que integra la supremacía constitucional argentina se denomina
“bloque de constitucionalidad federal”.

El Estado es el principal garante de los derechos humanos de la persona, de manera que, si se produce un
acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel
interno y reparar antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el
proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos. Los tribunales
internos y órganos estatales tienen el deber de asegurar la implementación de la Convención Americana a
nivel nacional.
● La ratificación de un tratado internacional (no sólo la CADH) obliga a los Estados a velar por su
cumplimiento aun por encima del ordenamiento jurídico interno.
● Los jueces como parte del aparato del Estado están sometidos a lo que disponen los tratados (no sólo
la CADH).
● Los jueces deben velar por que los tratados (no sólo la CADH) sean aplicados y a procurar su plena
efectividad.
● Los jueces deben tener en cuenta no sólo el tratado sino también la interpretación que ha hecho la
Corte IDH.

Antecedentes del control de convencionalidad

El control de convencionalidad nace a la par de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues es la

misma Convención Americana sobre Derechos Humanos la que da vida a ambos. El artículo 62.3 de la
Convención prescribe que “la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido” (CADH, 1969), es
decir, le otorga a la Corte la atribución de revisar que los actos de los Estados se ajusten a las disposiciones
de la CADH. Sin embargo, ha sido a través de los pronunciamientos de la Corte que se han desarrollado los
alcances y la evolución del control de convencionalidad. Las primeras aproximaciones al término fueron en
votos razonados del entonces Juez Sergio García Ramírez en los casos “Myrna Mack Chang vs.
Guatemala”, en el cual hizo referencia a un «régimen convencional» que obligaba a todos los órganos del
Estado, haciendo especial mención al «control de convencionalidad» que efectúa la Corte IDH. En realidad,
el Tribunal regional siempre, desde sus primeras sentencias, analizó la compatibilidad de las normas y
acciones estatales con lo establecido por la CADH, solo que ahora, a dicho test de comprobación le puso
nombre propio de identificación, circunstancia que permitió avanzar en sus alcances y resaltar su
consideración en los Estados partes de la Convención; y “Tibi vs. Ecuador”; caso, este último, en el que se
estableció lo siguiente:
La tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales . Estos examinan los actos
impugnados —disposiciones de alcance general— a la luz de las normas, los principios y los valores de las
leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en
relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho
de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la ‘constitucionalidad’, el tribunal internacional
de derechos humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos. A través del control de
constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público —y,
eventualmente, de otros agentes sociales— al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad
democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden
internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los
Estados parte en ejercicio de su soberanía. Como se advierte, el Juez Sergio García Ramírez introducía en
ese momento lo que ahora conocemos como control convencional concentrado, de acuerdo con el cual el
papel de la Corte en sede internacional se asemeja al de un Tribunal Constitucional en sede nacional, toda
vez que el segundo controla la constitucionalidad de las normas de un país, mientras que el primero controla
la convencionalidad de los actos, dentro de los cuales entran las leyes de los Estados que hacen parte de la
Convención. Posteriormente, en la sentencia del caso “Almonacid Arellano vs. Chile” en 2006, se inició
con el verdadero desarrollo del término, ya que en dicha sentencia sostuvo el Tribunal que «cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana».

En esta sentencia la Corte inicia el desarrollo del control convencional difuso, imponiendo la obligación al
poder judicial de cada país de ejercer una especie de control en sede nacional a través del cual se examine si
en un caso concreto la norma jurídica interna no es discorde tanto de la Convención como de su
interpretación, es decir, revisar que la norma interna sea convencional. En este mismo año, la sentencia del
caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, alude a que el Poder Judicial debe hacer no
únicamente una especie de control de convencionalidad, sino un “control de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. En este caso, la Corte amplía el campo de
aplicación del control difuso para obligar al Poder Judicial —de nueva cuenta en sede interna— a realizar
este control de oficio, es decir, cuando considere que una norma interna conculca lo establecido en la CADH,
el Poder Judicial se encuentra obligado a suprimir dicha norma aun cuando no sea solicitado por alguna de
las partes en el proceso. Por otro lado, impone también una limitante al actuar de las autoridades, pues
únicamente se podrá realizar este control de convencionalidad en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes.

En el caso “Gabriel García y Montiel Flores vs. México” del 2010, la Corte establece que “los Jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex
officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana”. De esta
forma, la responsabilidad de ejercer un control de convencionalidad pasa de ser únicamente del Poder
Judicial, a todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles. En 2011,
en el caso “Gelman vs. Uruguay”, la sentencia de la Corte IDH estableció que “debe primar un ‘control de
convencionalidad’, que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”,
ampliando aún más la responsabilidad de los Estados de aplicar un control de convencionalidad, pues
establece que es obligación de cualquier autoridad pública. La Corte continúa este criterio en el caso
Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs República Dominicana en 2014, así como en el caso Rochac
Hernández y otros vs El Salvador de 2014.

Como se puede apreciar, la Corte IDH señala los dos aspectos más importantes que engloba el control de
convencionalidad: por un lado, cotejar las normas internas para ver si resultan compatibles con la CADH (u
otros tratados como veremos), y por otro lado, tomar especialmente en cuenta al decidir la aplicación de la
norma local, si también resulta compatible con la interpretación efectuada por la Corte IDH. La eficaz
aplicación de las normas convencionales de derechos humanos «obliga a los jueces nacionales a asegurar a
las personas sometidas a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados, y a analizar
las disposiciones de derecho interno a la luz de los citados instrumentos y de la exégesis que de los mismos
realice la Corte IDH, como intérprete final de las convenciones».

El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones, pudiendo ser:

CONCENTRADO: Realizado por la Corte Interamericana. Es el control originario que nace a la par de la
CIDH y podemos definirlo como un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el evento de que el derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos,
jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.) es incompatible con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos u otro tratado, mediante el examen de confrontación normativo (derecho interno
con el tratado), en un caso concreto, con el objeto de garantizar la supremacía de la Convención Americana.
Esto obedece a facultades inherentes de la Corte Interamericana, al resolver los casos contenciosos sometidos
a su consideración, en cuanto es guardián e intérprete final de la Convención Americana.
Es concentrado por encomendarse a dicho órgano jurisdiccional la facultad exclusiva de “garantizar al
lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos por esta Convención” (Art. 63 C.A.D.H) teniendo dicho fallo carácter definitivo e
inapelable (Art. 67 C.A.D.H).
Constituye la razón de ser de la Corte Interamericana: realizar un control de compatibilidad entre el acto de
vulneración de los DD.HH y la C.A.D.H.
Dicho control se asemeja a los que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos
impugnados (disposiciones de alcance general) a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes
fundamentales.

DIFUSO: Es aquel control derivado de la jurisprudencia de la Corte y supone que en sede interna los
Estados realicen un control convencional, es decir, que la autoridad contraste si la norma interna que
pretende aplicar no resulta contraria o restrictiva de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
por lo que, en primer término, supone la confrontación entre la norma de derecho interno y la Convención,
para la eventual interpretación conforme o inaplicación de la primera. Ahora bien, desde el caso Almonacid
Arellano vs. Chile, la Corte ha establecido que la autoridad estatal, al realizar el control, debe tener en cuenta
no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte. Dicho control no es
únicamente respecto a la CADH, sino respecto a la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte.
Consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de compatibilidad entre los actos y
normas nacionales y la CADH, sus protocolos adicionales y la jurisprudencia de la Corte IDH, que interpreta
ese corpus iuris.
Tiene sustento en la propia CADH, en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y ha sido
expresamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte IDH dentro de su competencia, como único
órgano jurisdiccional del sistema interamericano e intérprete “último” y “definitivo” del Pacto de San José.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRIMARIO: El control primario de convencionalidad alude al

control de convencionalidad realizado por toda autoridad pública de un determinado Estado, lo cual incluye a
operadores de justicia de todos los niveles de la jurisdicción interna. Dicho control supone la verificación de
la compatibilidad entre las normas y actos internos y la Convención Americana y demás tratados del corpus
juris interamericano, tratados de derecho internacional de los Derechos Humanos respecto de los cuales el
Estado en cuestión ha consentido libre y soberanamente, sea a través de su firma, ratificación o adhesión. La
puesta en práctica del control de convencionalidad hace imperativo conocer a los responsables de su
aplicación, los actos internos sujetos a dicho control, el referente normativo internacional respecto del cual se
realiza, las características del mismo y sus manifestaciones.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SECUNDARIO O COMPLEMENTARIO: En el Sistema

Interamericano, el control complementario de convencionalidad ha sido confiado a la Corte IDH sobre la
base del texto de la Convención Americana, el cual encomienda a dicho órgano regional de justicia de
derechos humanos “interpretar y aplicar” dicho tratado y pronunciarse sobre hechos supuestamente
violatorios de las obligaciones reconocidas en él, generadores de responsabilidad internacional para el Estado
parte concernido . De esta manera, la Corte IDH está llamada a ejercer la confrontación o verificación entre
actos domésticos y las normas de la Convención Americana “con el propósito de apreciar la compatibilidad
entre aquéllos y éstas –bajo el imperio del derecho internacional de los derechos humanos–, y resolver la
contienda a través de la sentencia declarativa y condenatoria que, en su caso, corresponda” . Se trata así de
un control dinámico y complementario de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos
humanos, y de adecuar el Derecho interno a lo establecido en la CADH. En ejercicio del control
complementario de convencionalidad, la Corte IDH también actúa ex officio aplicando directamente las
normas pertinentes de la Convención Americana cuando el expediente muestre la existencia de un supuesto
de hecho que reclama esa aplicación, con independencia de que las víctimas, sus representantes o la
Comisión Interamericana lo hayan requerido o no.

El control de convencionalidad es un enfoque coadyuvante y complementario del control judicial de

constitucionalidad de la norma doméstica.

La noción de control de convencionalidad, es un criterio proveniente de la jurisdicción supranacional de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia vinculante para la República Argentina, ha
considerado en el "Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile", 26 de septiembre de 2006: "...La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana...".
En el "Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala", la Corte IDH, especificó que "...Cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex
officio entre las normas internas de la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes."
Ese discernimiento fue reiterado por la Corte Interamericana en el Caso "Trabajadores Cesanteados del
Congreso vs. Perú", sentencia de 24 de noviembre de 2006, donde consideró: "...los órganos el Poder Judicial
de cada Estado Parte en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el
Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex
officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los
ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente
dominio de protección de la persona humana."
Asevera con agudeza Sagüés, que cualquier regla doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza,
resolución, etc.) puede ser sometida al control de convencionalidad.
No encuentra mayores diferencias entre ambos controles —convencionalidad y constitucionalidad y asevera
su identidad, respecto a la interpretación y aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos.
No debe dejar de observarse que aquellos resultan complementarios y concurrentes a la hora de interpretar
una norma de la Constitución Nacional, lo que requiere no sólo el examen del derecho interno sino también
del internacional.
Entre ambos controles —convencionalidad y constitucionalidad—, existe un proceso de completitud e
interacción con la finalidad de compatibilizar los ordenamientos interno e internacional y dotar de
razonabilidad a la norma constitucional.

El deber de controlar la convencionalidad, operación que a su criterio, "significa adecuar la decisión judicial
a tres niveles: a) el normativo que surge de Tratados y Convenciones jerarquizados por el art. 75.22,
constitucional; b) el interpretativo, que pondera el peso específico de las recomendaciones de la Comisión
Interamericana y las sentencias de la Corte Interamericana, así como las decisiones adoptadas en opiniones
consultivas; y c) el de ejecución y cumplimiento en el derecho interno."
La pertinencia y obligación de los magistrados de efectuar el control de convencionalidad fue
específicamente proclamada por la CSJN en el caso "Mazzeo, Julio L. y otros", 2007, al establecerse: "...la
Corte Interamericana ha señalado que ‘es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos'. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de ‘control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana."

En el ejercicio de precisión del concepto de control de convencionalidad, la Corte Interamericana se refirió a

algunas características específicas de dicho control:
● Es de aplicación ex officio por parte de los órganos del poder judicial, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales.
● Es complementario al “control de constitucionalidad”, de manera que se debe aplicar además del
citado control al que están obligados los órganos del poder judicial por su propia legislación interna.
● Es de aplicación también en un eventual “contexto de impedimentos normativos y prácticos para
asegurar un acceso real a la justicia y de una situación generalizada de ausencia de garantías e
ineficacia de las instituciones judiciales”.
● Se excluye el margen de apreciación nacional para transformarse en una exigencia o deber.
● Se debe ejercer de oficio, es decir cuando aún no hubiera requerimiento de las partes.
● Se debe ejecutar en conjunto con el control de constitucionalidad.

La CIDH no se ocupa en sí de las cuestiones domésticas, si no que su tarea es la de inspeccionar si los

países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia, por lo que no configura una cuarta
instancia de apelación. Por ello, estableció en el caso “Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú” que una
sentencia con carácter de cosa juzgada de los jueces domésticos tiene que ser necesariamente cumplida
debido a que en ella se adopta una decisión definitiva, otorgando certeza sobre el derecho discutido en el
caso concreto y tiene como efecto su obligatoriedad. Ante el tribunal de la CIDH eventualmente puede
discutirse la autoridad de cosa juzgada cuando esta afecta derechos de los individuos protegidos por la
Convención y se demuestre que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada, y que se trata solo
de un supuesto excepcional que puede conducir a que el cuerpo supranacional examine procesos internos.
Una vez sancionada la reforma de 1994, la Corte sostuvo en el caso “Giroldi” que “la jurisprudencia de los
tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en
la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”.
La Argentina fue condenada por primera vez por la CIDH en el año 2002 en el caso “Cantos” por violentar
los arts. 1.1, 8 y 25 de la CADH al perjudicar el acceso a la justicia del reclamante. Este tribunal mandó a la
Argentina a fijar nuevamente de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que los
determinados con anterioridad implican limitaciones económicas para el acceso a la justicia. En dicho
asunto, la Corte no dio total acatamiento, invocando razones de derecho interno. Sin embargo, la minoría
consideró que el fallo debía respetarse en su totalidad por ser vinculante.
La CIDH resolvió que el Estado debía abstenerse de cobrar al Sr. Cantos la tasa de justicia y la multa por
falta oportuna de pago de ella; que el Estado debía fijar en un monto razonable los honorarios regulados en
el caso; que debía asumir el pago de los honorarios y costas correspondientes de quienes trabajaron en el
caso; que debía levantar embargos y otras medidas sobre Cantos; Que debía pagar a los representantes de la
víctima en concepto de gastos causados en el proceso internacional ante el sistema interamericano; que el
Estado debía rendir a la CIDH un informe sobre las medidas tomadas para dar cumplimiento a esta sentencia
cada seis meses a partir de su notificación.
En el año 2003 en el caso “Bulacio”, la CIDH condenó nuevamente a la Argentina por violar los Arts.
4,7,8,25 y 1.1 de la Convención, por la muerte de un joven por parte de la policía. La Corte cambió de
criterio y acato totalmente la sentencia, a tal punto que dejó sin efecto el fallo local que había decretado
la prescripción de la acción penal a favor del imputado (el comisario Esposito), disponiendo que se lo
juzgue nuevamente.
Vemos en Bulacio un nuevo pronunciamiento en la jurisprudencia interna. La CSJN sostuvo que “ la
decisión de la CIDH resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino, por lo que también
esta Corte, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Sostiene
que la jurisprudencia de la CIDH constituye una imprescindible pauta de interpretación de los deberes
y obligaciones derivados de la CADH. (Aquí se nota el cambio de lenguaje utilizado por el tribunal, ya que
en un primer momento hablaba de una “guía” y ahora a una “imprescindible pauta de interpretación”)
Dicho criterio fue ampliamente confirmado y ampliado en el caso “Simón”.

La CIDH, en los Casos “Barrios Altos”, “Tribunal Constitucional de Perú” y “La Cantuta”, puso énfasis en
señalar los efectos ERGA OMNES de sus fallos para todo el derecho interno de un país , en este caso
Perú, comportándose así como un Tribunal Constitucional, anulando las leyes de amnistía, con efecto
erga omnes y amplificando su doctrina legal. Sosteniendo que la vinculatoriedad de su
pronunciamiento no se agota en su parte resolutiva (que vale para el caso en particular), sino que se
expande a los fundamentos del fallo, obligando a los tres poderes del Estado para la generalidad de casos
similares.

“BARRIOS ALTOS”. Año 1991, Ciudad de Lima.

Seis miembros del Ejército Peruano, que actuaban en el escuadrón de eliminación “Grupo Colina”, armados
y encubiertos irrumpieron en un inmueble del vecindario “Barrios Altos”, matando a 15 personas e hiriendo
a otras 4. El senado de la república creó una Comisión investigadora de los hechos, la cual no concluyó su
investigación porque el “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” (que inició en 1992) disolvió
el Congreso y luego el Congreso Constituyente Democrático elegido más adelante no reanudó la
investigación.
Mientras las autoridades judiciales investigaban el caso, el Congreso Peruano sancionó una ley de amnistía
que exoneraba de responsabilidad a los militares, policías y también civiles que hubieran cometido entre
1980 y 1995 violaciones a los derechos humanos, lo que derivó al archivo de las investigaciones judiciales y
así evitar la responsabilidad penal por la masacre.

“TRIBUNAL CONSTITUCIONAL vs. PERÚ”. Año 1999.

La Comisión IDH sometió a la Corte una demanda contra la República del Perú, el objeto de la demanda era
que la Corte decidiera si el Estado había violado, en perjuicio de Magistrados del Tribunal Constitucional del
Perú, garantías judiciales, derechos políticos, protección judicial (contenidos en la CADH), en relación con
la obligación de respetar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, sostenidos en
la misma Convención. Igualmente solicitó a la Corte: que ordenara al Perú a reparar integral y
adecuadamente los daños a dichos magistrados y reintegrarlos al ejercicio de sus funciones, como también
que se dejaran sin efectos las resoluciones de destitución y que se condenara al Perú al pago de las Costas y
gastos razonables.

“LA CANTUTA vs. PERÚ”. Año 2006.

La Comisión IDH sometió ante la Corte una demanda contra el Estado del Perú, solicitando que declare que
el Estado es responsable por la violación de los derechos humanos consagrados en la CADH. La demanda se
refiere a la presunta violación de los DDHH, por el supuesto secuestro de supuestas víctimas que se indica
sucedió en la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzman y Valle – La Cantuta, Lima, en la
madrugada del 18 de julio de 1992, el cual había contado con la participación de efectivos del Ejército
Peruano quienes supuestamente secuestraron a las presuntas víctimas para posteriormente desaparecerlas y
ejecutar sumariamente a alguna de ellas, así como por la alegada impunidad en que se encuentran tales
hechos al no haberse realizado una investigación suficiente. Asimismo la Comisión sometió a conocimiento
de la Corte el supuesto perjuicio que ha ocasionado el Estado a los familiares de las presuntas víctimas y
solicitó al Tribunal que ordene al Estado tomar medidas de reparación. Por último solicitó a la Corte que
ordene al Estado el pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso.

Este temperamento ha sido receptado por nuestra Corte Suprema, en los temas vinculados con delitos de lesa
humanidad, en los casos “Arancibia Clavel”, “Simón”, “René Derecho” y “Mazzeo”, donde se han aplicado
dichas pautas jurisdiccionales.
“ARANCIBIA CLAVEL”. (El homicidio fue en Argentina, de ciudadanos chilenos a ciudadanos chilenos).
Arancibia Clavel fue condenado a la pena de reclusión perpetua por considerarlo partícipe necesario del
homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el concurso de de dos o más personas, del matrimonio
Prats Cuthbert y, como autor de la conducta consistente en pertenecer a una asociación ilícita de tipo militar
e integrada por oficiales de las fuerzas armadas que recibían apoyo de funcionarios públicos, entendidos a
estos partícipes como miembros del gobierno de facto en Chile, más la colaboración de funcionarios públicos
argentinos en carácter de informantes.
Se acreditó que había formado parte de la DINA, asociación ilícita cuya finalidad era la persecución en todo
el mundo de los opositores políticos exiliados, la privación ilegítima de la libertad y torturas. Con el objeto
de que estas personas no se organicen políticamente.
Llegado el caso a la CSJN, ésta falló implementando el criterio de aplicar los tratados internacionales y el ius
gentium. Así es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes
de lesa humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho
internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno. Se puede entender que
el ius cogens estaría incluso por encima de la CN, toda vez que al ser aceptada por el estado nacional, la
obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno. Incluso antes de que se incorpore una
convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma.

“RENÉ DERECHO”. La CSJN había confirmado la decisión de declarar la prescripción de la acción penal
respecto del imputado René Jesús Derecho, con relación a los hechos ilícitos de detención ilegal, aplicación
de golpes y privación de medicamentos. La CIDH dispuso que el Estado Argentino debía realizar las debidas
investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar
las consecuencias que la ley prevea. La CSJN resolvió acatar lo ordenado.

“MAZZEO”. Se había dictado sobreseimiento definitivo a favor del imputado por presunta participación en
los hechos de homicidio, privación ilegítima de la libertad y torturas, con la concurrencia que formaban
parte de las Fuerzas Armadas del Estado. Con sustento de que había sido indultado por un decreto. 17 años
después, a partir de una presentación conjunta de diversas personas, llegó el caso a la CSJN. Ésta confirmó la
sentencia del inferior que declaró la invalidez constitucional del decreto y privó de efectos al sobreseimiento.
Consideramos a este fallo un “último giro” que el tribunal imprime a su doctrina judicial en torno a la
interpretación que cabe dar a las normas constitucionales argentinas relativas a la jerarquía del derecho
internacional dentro del bloque de constitucionalidad y los resultados prácticos que provoca sobre la
efectividad y alcance de Las garantías constitucionales de los derechos humanos a la defensa, legalidad y
debido proceso.

En este caso la CSJN flexibiliza las garantías de cosa juzgada y non bis in ídem. El voto de la mayoría en
este punto justifica la omisión de esas garantías. Sin perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales
para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en
impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del derecho penal internacional con un nuevo proceso. La
CSJN concluye que los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan para justificar la cosa juzgada y el
non bis in idem, no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad.
Cuando la Corte Suprema sostiene que los pronunciamientos de la Corte IDH y de la Comisión
constituyen una guía o una pauta de interpretación, está diciendo que ellos tienen valor de doctrina
legal.
Contrariamente en un caso que es visto como un retroceso en la jurisprudencia de la Corte sobre la
aceptación de las decisiones del sistema interamericano en el derecho interno “Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/ Informe de la sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D'Amico c/ Argentina por la
corte IDH. La CSJN entendió que no correspondía revocar su decisión para dar cumplimiento a una
sentencia internacional contra el país, ello supondría transformar a la corte IDH en una “cuarta
instancia”, revisora de fallos dictados por tribunales nacionales. Y que el texto de la convención no le
atribuye tal facultad. Asimismo considero que revocar su propia sentencia firme implicaría privarla de su
carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional en
violación de los art 27 y 108 de la CN.
En cuanto a la forma, el control de convencionalidad puede ser:
● Concreto: sobre leyes que han sido aplicadas a un caso particular y en los que se considera que existe
una violación de derechos por aplicación de la norma.
● Abstracto: se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero
que se considera violatoria de derechos por su propia existencia.
Ambas formas de control pueden ser utilizadas por el control difuso como por el control concentrado

LÍMITES AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

1. El control convencional difuso versará únicamente sobre los instrumentos respecto de los cuales la Corte
tenga competencia contenciosa, pues no se puede derivar una facultad que no se tiene.
Es el examen de confrontación normativo que se realiza entre una norma de derecho interno y:
● La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
● La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
● Los artículos 8 a) y 13 del Protocolo de San Salvador.
● El artículo 7 de la Convención Belém do Pará.
● La Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.
● La Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas conexas de
Intolerancia.
● La Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia.
● La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
● Las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, independientemente
del tratado sobre el que versen.

2. Se impone la obligación de realizar un control convencional de oficio a todas las autoridades de un Estado,
pero por otra parte advierte que dicho control se realizará únicamente dentro del marco de sus competencias
para realizarlo, por lo que, si las regulaciones procesales internas no lo permiten expresamente, la autoridad
no podría llevar a cabo este control de convencionalidad.
Ahora bien, la interrogante que suscita es ¿qué autoridades están facultadas para
llevar a cabo un control de convencionalidad difuso? En este sentido, Nestor Pedro Sagués establece que,
“el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el control
de convencionalidad”. Esto es, que las autoridades obligadas de aplicar un control de convencionalidad
variarán dependiendo de si un Estado se rige por un sistema de control difuso o concentrado de
constitucionalidad. De manera que en un Estado que tenga un sistema de control difuso de constitucionalidad
un juez de cualquier nivel tendrá la obligación de llevar a cabo un control convencional, lo que podría
desembocar en la inaplicación de una norma en un caso concreto. Mientras que en el Estado que tenga un
sistema de control constitucional concentrado, esta obligación únicamente se impondrá a los organismos
especializados —como lo pueden ser Tribunales o Salas Constitucionales— para llevar a cabo un control de
constitucionalidad, quedando los Jueces o autoridades de distintos niveles imposibilitados para poder llevar a
cabo este control.

La Constitución de un Estado, ¿puede ser sometida al control de convencionalidad concentrado?

Un caso paradigmático en esta cuestión es el caso Bustos Ramírez (2001).

Hechos del caso: el 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación Cinematográfica rechazó la
exhibición de la película ‘La última tentación de Cristo’, ante una petición que le hiciera la ‘United
International Pictures Ltda’. Dicha empresa apeló la resolución del Consejo, pero la resolución fue
confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia del 14 de marzo de 1989.
El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición
de la película y ‘autorizó su exhibición’, por mayoría de votos, para mayores de 18 años.
Ante un recurso de protección, un grupo de personas por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí
mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección y dejó
sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica
Ante una apelación del 20 de enero de 1997, el 17 de junio de 1997 la Corte Suprema de Justicia de Chile
confirmó la sentencia apelada.
Sucede que la Constitución chilena contiene una cláusula que permite la censura previa en algunos casos.
Cuando el caso llega a la Corte IDH, ésta ejerce el control de convencionalidad concentrado y establece la
responsabilidad del estado chileno por vulnerar el art 13 de la CADH (libertad de expresión).
Chile fue encontrado responsable y tuvo que reformar su constitución. Debió tomar las medidas necesarias
para dictar normas constitucionales y legales pertinentes a fin de revocar el sistema de censura previa sobre
las producciones cinematográficas y su publicidad y así adecuar su legislación interna a la Convención.
Las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del E. En este caso, los
tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de expresión y
de consciencia. Es por eso que la sentencia definitiva de la Corte Suprema de Chile al prohibir la exhibición
de la película incumplió con la obligación de adoptar ‘las medidas de otro carácter’ necesarias a fin de hacer
efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención.
(Cuando se pregunta si la Constitución de un Estado también puede ser sometida al Control de
Convencionalidad concentrado, la respuesta es sí y este caso es el ejemplo)

PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDENCIA

La persona humana es el fundamento definitivo del principio de indivisibilidad e interdependencia, ya que la

persona no es divisible.

Antes de ingresar en el principio de indivisibilidad e interdependencia de los DDHH hay que dejar de
dividir a los DDHH en generaciones. Esta división tiene la idea de ordenar cronológicamente la idea de
DDHH y los DDHH obtenidos a lo largo del desarrollo de la humanidad. Dicha clasificación o criterio no
resulta ser la más acertada, ya que crea la idea de que hay derechos que son más importantes que otros.
Estábamos acostumbrados a estudiar los derechos de 1ra Generación (derechos civiles y políticos), los de
2da Generación (económicos, sociales y culturales), y los de 3ra Generación (de la solidaridad de los
pueblos, medio ambiente, acciones colectivas). Se ha creado la falsa idea de que los únicos derechos
exigibles son los derechos civiles y políticos, mientras que los demás derechos son simplemente una
declaración de buenas intenciones y compromisos que el Estado deberá cumplir una vez que pueda,
compromisos programáticos.

Esta noción de clasificar los derechos en generaciones tenía un principal objetivo que era demostrar que era
necesaria la conceptualización de estos nuevos derechos que se relacionan con los de 3ra generación y en
realidad sirvieron para justificar que los derechos civiles y políticos eran más exigibles desde el punto de
vista técnico que los económicos, sociales y culturales.
Entonces, para poder entender la indivisibilidad e interdependencia de los DDHH no podemos dividirlos en
generaciones porque si están divididos y algunos derechos son más exigibles que otros, obviamente eso
no nos va a permitir decir que los derechos están relacionados y que son interdependientes entre sí . La
DUDH estableció que todos los derechos tienen el mismo grado de validez y la misma necesidad de
protección. Las generaciones deben entenderse sólo por cronología en el cual se reconocen, o se dictan y no
por importancia, ya que son todos igual de importantes.

Cuando afirmamos que los derechos son interdependientes, lo primero que tenemos que tener en cuenta es
que NO HAY JERARQUÍA entre ellos, no hay derechos más importantes que otros. No hay derechos que
prevalezcan sobre otros.
Tampoco se puede justificar la negación de determinados derechos y libertades con la finalidad de
avalar otros, porque cuando hablamos de DDHH, hay varias nociones que son claves y una de ellas es la
DIGNIDAD, con lo cual partimos de la idea de que los DDHH tienen relación con la dignidad de las
personas y así no podemos establecer clasificaciones o jerarquías que hagan a algunos derechos más
importantes que otros.
Además hay que tener en cuenta que los derechos siempre tienen una textura MIXTA: por un lado
comprometen la omisión del Estado es decir, el deber estatal de no entrometerse en el ejercicio de un
derecho; y por el otro lado comprometen la acción del Estado. Entonces no hay derecho que podamos verlo
únicamente desde la omisión del Estado, y que solamente el E cumple con su obligación omitiendo
intervenir. También hay que ver al Estado como una organización estatal que tiende a proteger los derechos
y libertades. Es decir, no solamente la omisión sino también la acción del Estado.
Siempre los derechos en su estructura presentan el doble rol del Estado, la acción y la omisión. No hay
derechos que solamente se cumplan por parte del Estado omitiendo y quedándose fuera de la situación y
tampoco aquellos derechos que solamente se cumplan con la intromisión completa del Estado.
TODOS LOS DERECHOS SON UNIVERSALES, INDIVISIBLES, INTERDEPENDIENTES Y
ESTÁN RELACIONADOS ENTRE SÍ DE ALGUNA U OTRA MANERA.
Así por ejemplo en las recomendaciones efectuadas por el Comité de Naciones Unidas, se ha dicho en el año
2000 que el derecho a la salud, tal como está previsto en los pactos internacionales, depende de otros
derechos: a la alimentación, a la educación, a una vida digna, a la igualdad, a la posibilidad de desarrollar su
plan de vida en libertad, al acceso a la información pública, respecto de la libertad de asociación y respecto
de la libertad de reunión y de circulación.

BOLILLA 4
Instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (primera parte)

1. LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.

ANTECEDENTES. ESTRUCTURA: PREÁMBULO, DERECHOS Y DEBERES.
CONCORDANCIAS.

ANTECEDENTES

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada por la IX Conferencia
internacional americana realizada en Bogotá en 1948, la misma que dispuso la creación de la Organización
de los Estados Americanos (OEA). Históricamente, fue el primer acuerdo internacional sobre derechos
humanos, anticipando la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sancionada seis meses después.

Ella fue concebida como un instrumento no vinculante. Surgió como un manifiesto político, pero se afirma
que ciertos cambios en la situación jurídica interamericana le han dado también un poder normativo. El valor
jurídico de la Declaración ha sido muy discutido, debido a que no forma parte de la Carta de la OEA y
tampoco es un tratado. No obstante, algunos países miembros de la OEA, como es el caso de la Argentina , la
han incluido en su constitución, otorgándoles jerarquía constitucional, al igual que México.

Posteriormente en 1969 se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada
Pacto de San José de Costa Rica o CADH) que entra en vigor en 1978 y que establece el Sistema
interamericano de derechos humanos.

Contexto mundial

Es útil tener presente el momento histórico en que se aprobó la Novena Conferencia Internacional
Americana, que redactó la Declaración. El mundo seguía marcado por el reciente término de la Segunda
Guerra Mundial. Ésta causó una mortandad sin precedentes y se caracterizó por violaciones a los derechos
humanos que escandalizaron al mundo. Los abusos más recordados son aquellos cometidos por el régimen
nazi en contra de sus propios ciudadanos. Estos hechos generaron la condenación universal y contribuyeron
al resurgimiento de la noción del Derecho natural y a un interés mayor por los derechos humanos. Éstos y
otros acontecimientos, tales como la privación de la nacionalidad a personas pertenecientes a diversas
minorías, o el uso de la energía atómica con fines de destrucción masiva, tuvieron resonancia en las
disposiciones discutidas durante la Novena Conferencia.

Otros hechos que causaron impacto en la Novena Conferencia, fueron la expansión del comunismo en la
Europa del Este, así como la naciente formación de alianzas en Occidente (que tuvo manifestaciones
como la Doctrina Truman y el Plan Marshall). Ello impactó en la Declaración, la que buscó proteger
derechos que podrían ser afectados por planteamientos ideológicos. El referido impacto se nota en diversas
intervenciones.
Por último, fue de gran relevancia el entonces reciente establecimiento de una organización internacional a
nivel mundial, destinada a la conservación de la paz y la seguridad, así como a la cooperación universal.
En efecto, durante la Novena Conferencia se hicieron numerosas referencias a las Naciones Unidas y a
diversos órganos de esta institución. Además, la Carta de las Naciones Unidas hacía referencia a los derechos
humanos en varias de sus normas, cuestión que tuvo cierta influencia en las intervenciones de algunos
delegados. Finalmente, durante la Novena Conferencia existía una clara consciencia de que se estaba
estudiando una Declaración Universal de Derechos Humanos.

Contexto regional

Con relación a la situación histórica en América, la cantidad de Estados independientes era bastante inferior
a la de hoy en día. Aproximadamente un tercio de los Estados que hoy forman parte de la OEA seguían
siendo colonias inglesas. Los países angloparlantes del Caribe alcanzaron su independencia entre 1962 y
1983. Canadá, por su parte, obtuvo la plena independencia solo en 1982. Lo anterior explica por qué estos
países estuvieron ausentes en la novena conferencia.

En relación con los Estados independientes, durante la época varias naciones latinoamericanas se veían
sumidas en la inestabilidad política que ha caracterizado a la región. Ella se observa, por ejemplo, en países
como Paraguay, que tuvo tres presidentes en 1948, Bolivia se vería pronto sumida en una guerra civil en
1946. La inestabilidad también afectó a Perú, que en octubre de 1948 tuvo un golpe de Estado.

El desorden de la región afectaba, incluso, a algunos Estados que hoy día pueden verse como naciones con
una democracia estable. Algunas naciones americanas se encontraban regidas por dictaduras, como
Honduras. Finalmente, las credenciales democráticas de algunos gobiernos elegidos por medio de elecciones
populares son en varios casos muy discutibles.

La delicada situación de las naciones americanas amenazó, incluso, con excluir a uno de estos Estados de la
Novena Conferencia.

Otra nota regional interesante es el modo como se manifestó el temor que producía la idea de que el
marxismo llegara al poder. Éste puede observarse en el ánimo y acciones anticomunistas que desplegaron
algunos gobiernos como la adopción de medidas legales destinadas a proscribir el Partido Comunista, como
hicieron en Brasil, y en Chile. Sin embargo, hubo excepciones, como el gobierno haitiano, que tuvo una
política de apertura a las ideas comunistas y socialistas durante estos años.

La época en la que se inserta la Novena Conferencia no solo estuvo marcada por violaciones a los derechos
humanos derivadas de golpes de Estado y revoluciones. En efecto, existían muchos abusos que convivían
con sistemas más o menos democráticos. Por ejemplo, en Estados Unidos aún existía discriminación racial.
En relación con el sufragio, aún subsistían Estados donde la mujer no contaba con un derecho al voto.
Existían realidades de falta de oportunidades, discriminación y de pobreza.

Por último, dentro del contexto histórico de la Declaración, conviene hacer referencia al llamado Bogotazo.
Así se designa al asesinato del político Jorge Eliecer Gaitán, ocurrido en Bogotá durante los días de la
Novena Conferencia, así como los hechos violentos que siguieron a dicho crimen. La organización de la
Novena Conferencia fue vista como un medio usado para tratar de dejar atrás los problemas de la política
nacional y volver a insertar a Colombia en las grandes discusiones internacionales. Su personalidad atraía a
grandes multitudes, por lo que su asesinato fue seguido de violentas protestas, desórdenes, incendios,
destrozos, disparos, muertes, sublevaciones y represión. Algunos han afirmado que el Bogotazo habría sido
el detonante de la guerra civil.

El Bogotazo afectó la Conferencia de diversos modos. En primer lugar, motivó ciertos cambios en el modo
como ella estaba funcionando administrativamente, por ejemplo, tuvo que suspenderse y volver a sesionar en
las afueras de la ciudad. Por otra parte, influyó en el aumento de la importancia de "Defensa y Preservación
de la Democracia en América Frente a la Eventual Instalación de Regímenes Antidemocráticos en el
Continente".

La Novena Conferencia y la Declaración Americana

La Novena Conferencia siguió la senda de una serie de conferencias internacionales americanas iniciadas a
finales del siglo XIX. Esta Conferencia debía celebrarse en 1943, cinco años después de la Octava
Conferencia, pero fue aplazada hasta 1948, principalmente, en atención a la Segunda Guerra Mundial. Este
mismo evento bélico hizo que se realizaran tres reuniones de consulta entre los ministros de relaciones
exteriores de las Repúblicas americanas, además de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la
Guerra y de la Paz, celebrada en 1945. Esta última es relevante porque resolvió que la Novena Conferencia
tratara diversos temas, tales como la reorganización y el fortalecimiento del sistema interamericano. Además,
en la materia que nos interesa, la Resolución XL determinó que la Novena Conferencia redactara una
declaración sobre derechos humanos.

Esta "Conferencia de Bogotá" se llevó a cabo entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948. En ella
estuvieron representadas las 21 naciones americanas, y las delegaciones sumaron 545 personas. El programa
de la Novena Conferencia dividió los temas a tratar en cinco partes, cada una de las cuales se llamó capítulo.
La Declaración fue estudiada en el capítulo cuarto, dedicado a asuntos jurídico-políticos.

El modo de redacción de la Declaración no tiene mayores particularidades. Sólo es importante recordar que
la Comisión Sexta se basó para elaborar la Declaración, en el PDADDH. elaborado por Comité Jurídico
Interamericano. Éste, a su vez, fue un desarrollo del Anteproyecto de Declaración, el que fue enviado a los
gobiernos americanos para que presentaran observaciones, las que fueron tomadas en cuenta por el Comité
Jurídico Interamericano al preparar su proyecto. Aparte de lo ya señalado, no es necesario hacer mayores
referencias al proceso de redacción de la Declaración durante la Novena Conferencia.

Relevancia histórica de la Declaración

La temprana aprobación de la Declaración en relación con la Declaración Universal sobre Derechos

Humanos no se debió a un simple apuro por adelantarse al instrumento de Naciones Unidas. Muy por el
contrario, según afirma Mary Ann Glendon, los trabajos realizados en América habrían sido usados por la
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas como base para la preparación del documento
universal.

ESTRUCTURA
La Declaración está antecedida por varios considerandos y consta de un preámbulo y dos capítulos; el
primero dedicado a los derechos y el segundo a las obligaciones. En total está integrada por 38 artículos. Los
deberes y derechos se dieron a conocer en 1945.

Considerandos: Los considerandos no forman parte de la Declaración, sino que la anteceden, pero se
reproducen con la misma e indican los motivos tenidos en cuenta para sancionarla. Básicamente los
considerandos apuntan a la necesidad de que los derechos humanos no queden solo como normas sometidas
al derecho interno de cada país, sino que se conformen como sistema de protección internacional.

Preámbulo: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por
naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran
correlativamente en toda actividad humana: si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes
expresan la dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan. Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es
la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance a la cultura, porque la
cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y dado que la moral y las tradiciones
constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas por mandato natural.

Capítulo I: Derechos

Está integrada por 28 artículos, dedicados a los siguientes derechos:

I: A la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona

II: Igualdad ante la ley

III: Libertad religiosa y de culto

IV: Libertad de investigación, opinión, expresión y difusión

V: Protección a la honra, la reputación personal y la vida privada.

VI: A la constitución y a la protección

VII: De protección a la maternidad y a la infancia

VIII: De residencia y tránsito.

IX: Inviolabilidad del domicilio

X: Inviolabilidad y circulación de la correspondencia

XI: Preservación de la salud y al bienestar

XII: A la educación

XIII: A los beneficios de la cultura

XIV: Al trabajo y a una justa retribución

XV: Al descanso y a su aprovechamiento

XVI: A la seguridad social

XVII: Reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles

XVIII: De justicia

XIX: De nacionalidad

XX: De sufragio y de participación en el gobierno

XXI: De reunión

XXII: De asociación

XXIII: a la propiedad

XXIV: de petición

XXV: Protección contra la detención arbitraria

XXVI: A proceso regular

XXVII: De asilo

XXVIII: Alcance de los derechos del hombre

Capítulo II: Deberes

Está integrada por 10 artículos, dedicados a los siguientes DEBERES:

XXIX: Ante la sociedad

XXX: Para con los hijos y los padres

XXXI: De instrucción

XXXII: De sufragio

XXXIII: De obediencia a la Ley

XXXIV: De servir a la comunidad y a la nación

XXXV: De asistencia y seguridad sociales

XXXVI: De pagar impuestos

XXXVII: De trabajo

XXXVIII: De abstenerse de actividades políticas en país extranjero

CONCORDANCIAS: El contenido de la Declaración AMERICANA posee similitud con la posterior

Declaración UNIVERSAL, por ser ambos contemporáneos y la amplia tendencia occidental y eurocentrista.
Pero la diferencia central es que la universal no contiene un articulado en cuanto a los deberes del
hombre.

2. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. ANTECEDENTES. LOS

DERECHOS CONTEMPLADOS EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL.

La Declaración Universal de Derechos Humanos es el primer documento que proclama los 30 derechos a los
que todo ser humano tiene derecho.

Es un documento en el que se establecieron los derechos naturales de la dignidad humana, esos de los que
toda mujer y todo hombre han de poder gozar, independientemente del lugar del mundo en el que vivan o
hayan nacido.

Esta declaración, proclamada en París por la Asamblea General de la ONU el día 10 de diciembre de 1948,
consta de 30 artículos y cuenta con traducciones para más de quinientos idiomas.

ANTECEDENTES

La violencia desatada en el periodo que abarca de 1939 a 1945 había dejado incontables ciudades en ruinas
por los continentes europeo y asiático. Millones de personas (combatientes y civiles) habían muerto y otros
tantos se habían quedado sin hogar o estaban a punto de fallecer a causa del hambre. Por aquel entonces, se
aproximaba el final de la contienda: las fuerzas rusas cercaban la capital alemana, que daba sus últimos
coletazos tras haber sido bombardeada; por su parte, la infantería de Estados Unidos todavía luchaba contra
las fuerzas japonesas en el Pacífico.

Era abril de 1945. Delegados de cincuenta países llegaron a la ciudad de San Francisco con una meta llena de
esperanza: crear un organismo internacional que fuese capaz de promover la paz y evitar cualquier
atisbo de guerra futura.

Como resultado de aquella reunión, nació el Acta Constitutiva de la nueva Organización de las Naciones
Unidas; la cual entraría en vigor, finalmente, el 24 de octubre de ese mismo año.

1948: el año de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

La guerra había terminado y la nueva Comisión, bajo la presidencia de Eleanor Roosevelt, había sido capaz
de atraer la atención de todo el mundo. No en vano, se estaba cociendo el documento que, poco después, se
convertiría en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El 10 de octubre de 1948, esta declaración fue adoptada por Naciones Unidas. En ella, los países miembros
se comprometieron a proteger y promover con firmeza los 30 artículos que la constituían.

DERECHOS CONTEMPLADOS

Los 30 derechos de la declaración universal de los DDHH son los siguientes:

1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales.

2. Todas las personas tienen los derechos proclamados en esta carta.

 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad.

4. Nadie será sometido a esclavitud ni a servidumbre.

5. Nadie será sometido a penas, torturas ni tratos crueles o inhumanos.

6. Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

7. Todos tienen derecho a la protección contra la discriminación.

8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales.

9. Nadie podrá ser detenido, desterrado ni preso arbitrariamente.

10. Toda persona tiene derecho a un tribunal independiente e imparcial.

11. Toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia y a penas justas.

12. Toda persona tiene derecho a la privacidad, la honra y la reputación.

13. Toda persona tiene derecho a la libre circulación y a elegir libremente su residencia.

14. Toda persona tiene derecho al asilo en cualquier país.

15. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad.

16. Todos los individuos tienen derecho a un matrimonio libre y a la protección de la familia.

17. Toda persona tiene derecho a la propiedad individual o colectiva.

18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión.

20. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y asociación.

21. Toda persona tiene derecho a participar, directa o indirectamente, en el gobierno de su país.

22. Toda persona tiene derecho a la seguridad social.

23. Toda persona tiene derecho al trabajo y la protección contra el desempleo.

24. Toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.

25. Toda persona tiene derecho al bienestar: alimentación, vivienda, asistencia médica, vestido y
otros servicios sociales básicos.

26. Toda persona tiene derecho a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.

27. Toda persona tiene derecho a tomar parte en la vida cultural de su comunidad.

28. Toda persona tiene derecho a un orden social que garantice los derechos de esta carta.

29. Toda persona tiene deberes con respecto a su comunidad.

30. Nada de esta carta podrá usarse para suprimir cualquiera de los derechos.

3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. ANTECEDENTES.

MECANISMOS DE SEGUIMIENTO Y SUPERVISIÓN. DERECHOS CONTEMPLADOS.
JURISPRUDENCIA DEL COMITÉ DE DDHH. PROTOCOLO FACULTATIVO.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es un tratado multilateral general que reconoce
Derechos civiles y políticos ,establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y ha sido ratificado por 167 Estados, siete más que el PIDESC.
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se
hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva
York. A su vez, estos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que
algunos han llamado Carta Internacional de Derechos Humanos.

Génesis

Bien sabemos que la evolución de los DDHH tuvo su causa directa en la 2da Guerra Mundial, que infringió
las mayores violaciones a los derechos. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 -creación ONU- suscripta
en San Francisco, es el primer CONVENIO INTERNACIONAL con vocación universal, de carácter
vinculante y programático, por el que los Estados quedaban obligados al desarrollo y respeto de los DDHH.
La Carta estableció normas de COOPERACIÓN INTERNACIONAL por la cual todos sus miembros se
comprometen a tomar medidas en cooperación a lo dispuesto por la ONU, destacándose el respeto a los
DDHH.
Ella, a su vez, crea órganos como el Consejo Económico y Social que establecerá comisiones de orden
económico y social, para la promoción de estos derechos dándole nacimiento a la COMISIÓN DE
DERECHOS HUMANOS DE LA ONU.
Se dejó atrás el derecho internacional, donde no se reglamentaba la relación entre los Estados y sus
individuos, y se pasó a trabajar en un cuerpo normativo, universal, internacional y progresivo de derechos,
junto a sus mecanismos de protección, lo que dio lugar a la DECLARACIÓN UNIVERSAL DDHH, cabe
recordar que la misma no adquirió inmediatamente efecto vinculante, sino sólo recomendatorio dado a la
falta de consenso suficiente.
Recién en 1968, la misma se enuncia en una concepción común a todos los pueblos de derechos iguales e
inalienables, y fue declarada obligatoria para la comunidad internacional.
De la DECLARACIÓN UNIVERSAL se incorporan a los principios del liberalismo -Rev. De Virginia y
Rev. Francesa- los de UNIVERSALIDAD -todas las personas del mundo- IGUALDAD y su derivación NO
DISCRIMINACIÓN.

La tarea de la Comisión DDHH-ONU, anhelaba la adopción de instrumentos jurídicos UNIVERSALES que

determinen con claridad los compromisos que debían aceptar y respetar los Estados, estableciendo el carácter
de NORMA jurídica. Por ello, su tarea de redacción de Tratados específicos para cada violación, y por otro
lado, la codificación en los Pactos de 1966, ellos la Declaracion y la Carta de la ONU constituyen la CARTA
INTERNACIONAL DE LOS DDHH.
La transformación de las Declaraciones en Pactos, verifica la distinción entre los derechos Civiles y
Políticos, y los Sociales, Económicos y Culturales por otro. Esta distinción se hizo para evitar su
inaplicabilidad, dado a que contempla ambas visiones liberales y socialista.

Mecanismos de seguimiento y supervisión. El Pacto Internacional de derechos CIVILES y POLÍTICOS, ha

instituido el Comité de los Derechos Humanos, integrado por 18 -rep. De grupos regionales- EXPERTOS
reconocidos por sus aportes en DDHH, nacionales de Estados partes y propuestos por ellos, ejercen esa
función a título personal y con independencia a sus Estados. Se reúne en Ginebra y Nueva York.
Este Comité tiene a su cargo la SUPERVISIÓN de la aplicación del PACTO, sobre 3 procedimientos:
● El primero, se lleva a cabo este control consiste en la OBLIGACIÓN que surge del art. 40, los
Estados deben presentar INFORME un año después de su adhesión y en los plazos fijados por el
Comité, donde enuncia disposiciones y medidas tomadas para respetar y garantizar las obligaciones
contraídas y derechos reconocidos. Estos informes se presentan al Sec. Gral. De la ONU y luego él,
los remite al Comité, que puede emitir COMENTARIOS al informe, y el Estado formular
OBSERVACIONES a ellos. Esto culmina con las OBSERVACIONES FINALES de los informes,
donde se destacan los progresos y motivos de preocupación con sus factores y dificultades, además
de sugerencias y recomendaciones.
Argentina presentó su informe en 1990, se le requirió aclaración en punto a legislación dictada en la
dictadura. En punto a la Ley de obediencia debida y ley de punto final, y los indultos presidenciales
a los militares. Porque dichas leyes negaban el eficaz amparo y la debida protección a las víctimas.
Actualmente la preocupación del Comité por los informes argentinos, es conforme a las condiciones
carcelarias y la irrestricta aplicación de la prisión preventiva, la política conformación del Consejo
de la Magistratura.
 ● El segundo procedimiento consiste en la RECLAMACIÓN que un Estado puede realizar a otro
por el incumplimiento de sus obligaciones, ambos Estados deben admitir la competencia del Comité
expresamente en la adhesión al pacto. El Comité puede ofrecer sus buenos oficios para que lleguen a
una solución amistosa o concluir conformando una comisión de conciliación que NO producirá un
pronunciamiento obligatorio.
● Tercer procedimiento, surge del 1er Protocolo que admite la posibilidad de reclamaciones
personales que consideren vulnerados derechos reconocidos en el Pacto. Es un procedimiento
confidencial, las conclusiones se informan al Estado y al denunciante, su publicidad adquiere
importancia fundamental posteriormente cuando es remitido al Consejo Ec. Y Social.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos tienen sus raíces en el mismo proceso que condujo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (DUDH). Como la DUDH no se esperaba para imponer obligaciones vinculantes, la
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas comenzó a redactar un par de pactos vinculantes
sobre derechos humanos destinada a imponer obligaciones concretas de sus partes. Debido a los desacuerdos
entre los Estados miembros sobre la importancia relativa de los negativos Civiles y Políticos versus positivos
Económicos, Sociales y Culturales, dos pactos fueron creados. Estos fueron presentados a la Asamblea
General de la ONU en 1954, y aprobada en 1966, entró en vigor el 3 de enero de 1976 el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos el 23 de marzo de 1976.

En virtud del artículo 2, los Estados partes en el Pacto asumen la obligación, respecto de toda persona en su
territorio o bajo su jurisdicción, de respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos. Esto implica que
deben abstenerse de violar estos derechos ("respetar"), pero también adoptar medidas positivas para que los
derechos sean efectivos ("garantizar"). De acuerdo con el artículo 14, deben poner a disposición de toda
persona víctima de una violación un recurso imparcial y efectivo para su defensa, como un abogado de
oficio.

El Comité es un órgano convencional formado por 18 expertos independientes elegidos por un período de
cuatro años. Su finalidad es controlar el cumplimiento del Pacto por los Estados, a través de la presentación
de informes periódicos, lo cual es obligatorio para los Estados partes en el Pacto, pero la aceptación de los
sistemas de reclamaciones interestatales o quejas individuales es voluntaria.

La comisión, compuesta por 5 miembros de alta reputación moral que ejercerán sus funciones a título
personal, han de considerar los informes sometidos por los Estados partes y dirigirá observaciones generales
a dichos Estados, así como al Consejo

Entre los derechos individuales garantizados por el Pacto se encuentran:

Artículo 2: Derecho al recurso legal cuando sus derechos hayan sido violados, incluso si el violador actuó en
cargo oficial.
Artículo 3: Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en el disfrute de sus derechos civiles y políticos.
Artículo 6: Derecho a la vida y la supervivencia.
Artículo 7: Inmunidad frente al castigo o al trato inhumano o degradante.
Artículo 8: Inmunidad frente a la esclavitud y servidumbre.
Artículo 9: Derecho a la libertad y seguridad de la persona y la inmunidad frente al arresto o detención
arbitraria.
Artículo 11: Inmunidad frente a la prisión por deudas.
Artículo 12: Derecho a la libertad y al libre movimiento
Artículo 14: Derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a la presunción de inocencia hasta que se pruebe la
culpabilidad y a un juicio justo y público por un tribunal imparcial.
Artículo 16: Derecho a ser reconocido como una persona ante la ley.
Artículo 17: Derecho a la privacidad y su protección por la ley.
Artículo 18: Libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Artículo 19: Libertad de opinión y expresión.
Artículo 20: Prohibición de la propaganda que promueva la guerra o el odio nacional, racial o religioso.
Artículo 21: Derecho a la asamblea pacífica.
Artículo 22: Derecho a la libertad de asociación.
Artículo 23: Derecho al matrimonio y a fundar una familia.
Artículo 24: Derechos para los niños (situación como menores, nacionalidad, registro y nombre).
Artículo 25: Derecho a participar en el curso de asuntos públicos, al voto y a ser elegido y acceder al
servicio público.
Artículo 26: Derecho a la igualdad ante la ley y a una misma protección.
Artículo 27: Derecho de las minorías religiosas, étnicas o lingüísticas a disfrutar su cultura, practicar su
religión y usar su lenguaje.

PROTOCOLO FACULTATIVO

Un protocolo facultativo es un tratado que complementa y completa un tratado de derechos humanos ya

existente. Por ello, solamente los Estados que ya hayan aceptado las obligaciones de un tratado principal (lo
hayan ratificado) pueden optar por ser partes de protocolos facultativos.

El Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es un protocolo
adicional que busca asegurar la aplicación de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Para ello, faculta al Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de
individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

Si bien no está expresamente previsto en el Protocolo, el Comité de Derechos Humanos tiene en cuenta el
reconocimiento de su competencia para atender denuncias como imponer una obligación de no obstaculizar
el acceso al Comité y evitar cualquier represalia contra los querellantes. Así, el Primer Protocolo facultativo
otorga al Comité la competencia necesaria para examinar las denuncias de particulares con respecto a
presuntas violaciones del Pacto cometidas por los Estados parte del mismo.

El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a la
abolición de la pena de muerte es un protocolo adicional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Fue aprobado el 15 de diciembre de 1989 y entró en vigor el 11 de julio de 1991. Para enero de
2017, tenía 85 miembros y 38 signatarios.

El Segundo Protocolo Facultativo compromete a sus miembros a la abolición de la pena de muerte al

interior de sus fronteras, aunque el artículo 2.1 supone una excepción, ya que permite la ejecución en caso de
crímenes graves en tiempos de guerra.

FALTA Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos.

3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

ANTECEDENTES. EL COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
JURISPRUDENCIA NACIONAL.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es un tratado multilateral general que
reconoce Derechos económicos, sociales y culturales y establece mecanismos para su protección y garantía.
Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor
el 3 de enero de 1976. Se compromete a las partes a trabajar para la concesión de los derechos económicos,
sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a la salud, la educación
y un nivel de vida adecuado. A fecha del mes noviembre de 2017, el Pacto tiene 166 partes.

Génesis

El Pacto tiene sus raíces en el mismo proceso que condujo a la Declaración Universal de Derechos Humanos
y fue aprobada el 10 de diciembre de 1948.

Continúa en la redacción de la convención, pero seguía habiendo diferencias significativas entre los
miembros de las Naciones Unidas sobre la importancia relativa de negativos Civiles y Políticos versus
positivos Económicos, Sociales y Culturales. Esto, finalmente, provocó que la convención se dividiera en
dos pactos: "uno para contener los derechos civiles y políticos y el otro para contener económicos, sociales y
culturales". Cada uno contendrá también un artículo sobre el derecho de todos los pueblos a la libre
determinación.

El primer documento se convirtió en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el segundo, el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los proyectos fueron presentados a la
Asamblea General de Naciones Unidas para el debate en 1954, y aprobó en 1966.

Principio de las obligaciones de los Estados Partes

El Artículo 2 del Pacto impone un deber a todas las partes a:

Adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena de los derechos aquí reconocidos.

Esto se conoce como el principio de "realización progresiva". Reconoce que algunos de los derechos (por
ejemplo, el derecho a la salud) puede ser difícil en la práctica para lograr en un corto período, y que
los Estados pueden estar sujetos a limitaciones de recursos, pero les obliga a actuar lo mejor posible dentro
de sus medios.

El principio es diferente de la del Pacto, que obliga a las partes a "respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción" los derechos reconocidos en
esa Convención. Sin embargo, la obligación de "adoptar medidas" impone una obligación de trabajar en pro
de la realización de los derechos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también se
interpreta como el principio de la imposición de obligaciones mínimas para prestar, por lo menos, niveles
esenciales de cada uno de los derechos. Si los recursos son muy limitados, esto debería incluir el uso de
determinados programas dirigidos a los grupos vulnerables.

Carácter de las obligaciones

El Comité afirmó que, aunque los Estados se obligan a adoptar medidas para la aplicación paulatina del
Pacto, existen determinadas obligaciones cuyo cumplimiento debe ser inmediato. Por un lado, garantizar que
los derechos se ejercerán sin discriminación; por otro, el compromiso en sí mismo de adoptar medidas no
puede diferirse ni condicionarse. Aunque la realización de los derechos no deba ser inmediata, debe
comenzarse a adoptar medidas "dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto".
Estas medidas deberán ser "deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la
satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto". Como ejemplo de medidas que deberían adoptarse,
el Comité destaca las medidas legislativas, sin perjuicio de otras como las administrativas,
financieras, educacionales, sociales o judiciales: en relación con esto último, considera el Comité que
algunos derechos pueden ser ejecutados inmediatamente y su efectividad controlada por los Tribunales:

● Igualdad entre hombres y mujeres (art. 3), también en lo relativo a la igualdad salarial (art. 7,

apartado a, inciso i)

● Derecho de sindicación y huelga (art. 8)

● Protección de niños y adolescentes (art. 10.3)

● Obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria (art. 13.2, apartado a)

● Libertad de los padres o tutores para escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas
por las autoridades públicas y de hacer que reciban la educación religiosa o moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones (art. 13.3)

● Libertad para establecer y dirigir instituciones de enseñanza (art. 13.4)

● Libertad para la investigación científica y para la actividad creadora (art. 15.3)

Factibilidad y obligaciones mínimas

La tesis tradicional recogía el principio de factibilidad, en virtud del cual las obligaciones de los Estados se
condicionan a sus posibilidades económicas. El Comité afirma que existe, en todo caso, "una obligación
mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos" y que
corresponde a los Estados demostrar que han realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos
disponibles en estos niveles básicos. El Pacto entiende por recursos disponibles tanto los existentes en el
Estado como los que pone a su disposición la comunidad internacional mediante la asistencia y
cooperación internacionales, por lo que afirma el Comité que la cooperación internacional es una
obligación de los Estados.

Progresividad

Finalmente, el Comité afirma que el hecho de que los derechos económicos, sociales y culturales sean de
carácter progresivo no implica que se "prive a la obligación de todo contenido". Se trata de un "dispositivo
de flexibilidad" que atiende al hecho de que es imposible la realización de estos derechos en un breve
período, pero que debe interpretarse a la luz del objetivo general del tratado, que es la plena efectividad de
los derechos que recoge. Por lo tanto, los Estados están obligados a "proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo", bajo control del Comité.

DERECHOS RECONOCIDOS

Artículo Derecho reconocido

Art. 6 Derecho a trabajar y libre elección de empleo

Art. 7 Derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

Art. 8 Libertad sindical y derecho de huelga

Art. 9 Derecho a la seguridad social

Art. 10 Protección de la familia y los menores

Derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de

Art. 11
existencia

Art. 12 Derecho a la salud

Arts. 13 y
Derecho a la educación
14

Derecho a participar en la vida cultural. Protección, desarrollo y difusión de la

Art. 15
ciencia y la cultura

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) es el órgano que supervisa el

cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. No está previsto en el
Pacto, sino que fue creado por la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas para el desempeño de las funciones recogidas en la parte IV del Pacto.

El CDESC está formado por 18 expertos independientes elegidos por un período de cuatro años. Se reúne en
períodos de sesiones, normalmente dos al año, que tienen lugar en Ginebra. Estos períodos de sesiones
comprenden una sesión plenaria de tres semanas precedida por un grupo de trabajo que se reúne durante una
semana.

Los Estados están obligados a informar periódicamente al CDESC sobre la aplicación del Pacto. Sobre la
base de la información aportada, el Comité destaca los aspectos positivos y negativos y formula una serie de
recomendaciones: sus respuestas a cada Estado toman la forma de observaciones finales. Por otro lado, el
Comité emite observaciones generales, que contienen su interpretación sobre cuestiones relacionadas con el
Pacto.

5. CONVENCIÓN SOBRE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL GENOCIDIO: ANTECEDENTES.

EVOLUCIÓN Y RECEPCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO EN LA JURISPRUDENCIA
ARGENTINA. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL.

La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio es un documento de Naciones

Unidas aprobado en 1948. Su principal impulsor fue el jurista polaco Raphael Lemkin que fue el primero en
utilizar y definir el delito de genocidio en un libro publicado en 1946 en el que denunció los crímenes nazis
cometidos en la Europa ocupada.

ANTECEDENTES

Es un documento internacional que fue adaptado por la Asamblea General en 1948, entró en vigor en 1951.
Hasta la 2GM el genocidio era un crimen SIN NOMBRE, Lemkin fue el nombrarlo, creció en Polonia en un
pueblo donde había minorías políticas y religiosas, la matanza armenia, la impunidad de los delitos, y la
historia en sí, lo lleva a pensar en la impunidad de matar a un millón y la penalidad al matar a uno. Al huir de
Polonia en la 2GM, se dirigió a EEUU y trabajo como profesor, allí determino el termino GENOCIDIO,
geno-raza- y cidio -matanza-, DESTRUCCION DE UN GRUPO ETNICO.
Su intención fue indicar un plan coordinado, encaminado a la destrucción de fundamentos esenciales de la
vida en grupo, con el fin de aniquilar al grupo en sí.

La convención detalla que las partes contratantes CONFIRMAN al GENOCIDO -en tiempos de paz o
guerra- DELITO el cual los Estados se comprometen a PREVENIR Y SANCIONAR.
Se entiende por cual a CUALQUIER acto cometido con la INTENCIÓN DE DESTRUIR total o
parcialmente un grupo NACIONAL-ETNICO-RACIAL-RELIGIOSO, a través de la matanza en grupo,
lesiones físicas o mentales, sometimiento a condiciones de vida que lleven a la destrucción física,
impedimentos de nacimientos y el traslado por fuerza de niños. Se agrega expulsión del país y actos de
violación y mutilación.
Será punible el GENOCIDIO- SU CONSPIRACION- INCITACION PUBLICA- SU INTENCION Y
COMPLICIDAD.
El objetivo del genocidio es DESTRUIR al grupo social, como destrucción del poder social -no solo las
personas- sino lo económico, político y cultural.

¿Qué es la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio?

La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio es un instrumento de derecho

internacional que codificó por primera vez el delito de genocidio. Su preámbulo reconoce que «en todos los
períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad» y que es necesaria la
cooperación internacional para «liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso».

Según la Convención, el genocidio es un delito que puede cometerse tanto en tiempos de guerra como en
tiempos de paz. El Artículo II de la Convención describe el genocidio como un delito perpetrado con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. No incluye grupos
políticos o el conocido como «genocidio cultural». Esta definición fue el resultado de un proceso de
negociación y refleja el compromiso alcanzado entre los Estados miembros de las Naciones Unidas mientras
redactaban la Convención en 1948. Resulta importante destacar que la Convención obliga a los Estados parte
a adoptar medidas para prevenir y castigar el delito de genocidio, incluida la promulgación de leyes
pertinentes y el castigo de los responsables, «ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

¿Por qué la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio es importante? La
aprobación de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio supuso un avance
decisivo para el desarrollo de los derechos humanos internacionales y del derecho penal internacional tal y
como lo conocemos hoy en día. Fue el primer tratado de derechos humanos que adoptó la Asamblea General
de las Naciones Unidas y representó el compromiso de la comunidad internacional para garantizar que las
atrocidades que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial no se volvieran a repetir nunca más.

FECHA DE APROBACIÓN: 9 de diciembre de 1948 FECHA DE ENTRADA EN VIGOR: 12 de enero de

1951 NÚMERO DE ESTADOS PARTE: 149 Estados Desde febrero de 2018

La definición del delito de genocidio, tal y como establece la Convención, ha sido ampliamente adoptada
tanto a nivel internacional como a nivel nacional. Esta misma definición se incluyó también en el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998, lo que convirtió al genocidio uno de los delitos
internacionales sobre el que la CPI tiene jurisdicción. De hecho, ya en 1948, la Convención para la
prevención y la sanción del delito de genocidio había predicho la instauración de una institución de estas
características al determinar que la identificación de responsabilidades de un genocidio no solo se encontraba
bajo la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se hubiese cometido el acto, sino también de una «corte
penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdicción»

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha declarado en repetidas ocasiones que la Convención engloba
principios que forman parte del derecho consuetudinario general internacional. Entre estos principios se
encuentra la prohibición del genocidio, así como la obligación de prevenir y castigar este acto. Como parte
del derecho consuetudinario internacional, estas obligaciones son vinculantes para todos los Estados, hayan o
no ratificado la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. La CIJ también ha
concluido que la obligación de prevenir el genocidio, estipulada en el Artículo I de la Convención para la
prevención y la sanción del delito de genocidio, tiene un alcance extraterritorial. Por ello, los Estados que
tengan la capacidad de influenciar al resto tienen la obligación de emplear todos los medios razonablemente
disponibles para prevenir el genocidio, incluso en relación con los actos perpetrados fuera de sus propias
fronteras.

Recepción del delito de genocidio en la Argentina.

A través del Decreto Ley 6286/56, del día 9 de abril de 1956, la República Argentina adhirió a la
Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio.

La finalización de la dictadura cívico-militar en 1983 produjo importantes efectos jurídicos en nuestro país.
Entre ellos, que el nuevo Gobierno democrático propusiera al Congreso la aprobación de la Convención
Americana de Derechos Humanos y la aceptación de la jurisdicción de la Corte de ese sistema. Con
posterioridad se ratificó internacionalmente el tratado y, junto con los aspectos legislativos, se produjo su
incorporación en la cultura jurídica argentina. En tal contexto, comenzó a plantearse la reforma misma de la
Constitución Nacional.

Tres años más tarde, a través de la Ley 24.309 de diciembre de 1993, se convocó a una Convención
Constituyente que reformó la Constitución Nacional. El renovado texto legal entró en vigencia el 24 de
agosto de 1994. Entre los aspectos objeto de modificaciones se destacó el operado por medio del artículo 75,
inciso 22, que otorgó rango constitucional a un grupo puntual de instrumentos internacionales.

Tal resultó ser el caso de la citada convención internacional. Su texto, al igual que el de los restantes
instrumentos internacionales de derechos humanos taxativamente enumerados en el inciso, complementa el
plexo constitucional y goza de supremacía sobre las demás normas del ordenamiento jurídico nacional.

Allí se establece, además, que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

No obstante dicha reforma, se han formulado críticas en relación con que la República Argentina hasta la
fecha no ha cumplido el compromiso emergente del artículo 5 de la Convención, en cuanto a que:

Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas
legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y
especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o
de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo iii.

Quienes así lo hacen entienden que el Estado nacional ha incurrido en mora al no adaptar la legislación
doméstica a las modificaciones o reformas que exige dicho instrumento. Consideran que hacerlo evitaría que
la ausencia de una norma típica dentro de nuestra legislación represiva deje supeditada la aplicación de la
Convención Internacional a la interpretación de los operadores de turno, con el riesgo de que las personas
implicadas en su comisión puedan evadir la acción de la justicia.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

es uno de los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos. Fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, y entró en vigor el 4 de enero de
1969, luego de alcanzado el número de ratificaciones necesario. La misma no debe ser confundida con la
Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, proclamada en 1963, que
constituyó uno de los antecedentes de la Convención.

La prohibición de la discriminación racial es considerada una norma ius cogens por tratadistas de derecho
internacional y la propia Comisión de Derecho Internacional. También se entienden que la prohibición a la
discriminación se traduce en obligaciones erga omnes; así que todos los Estados tienen un legítimo interés de
protección y las obligaciones son hacia la comunidad en su conjunto.

La Convención fue adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 1965 y durante su Decimocuarta
Reunión celebrada en Nueva York el 15 de enero de 1992, enmendaron el artículo 8.

La Convención está dividida en tres partes: la primera contiene las obligaciones de los Estados y el derecho
humano a no sufrir discriminación; la segunda establece los mecanismos de cumplimiento de la Convención,
y la tercera señala las disposiciones generales sobre ratificaciones, su entrada en vigor, enmiendas y
autenticidad de textos.

La Convención está edificada sobre la base de la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial proclamada en 1963, por lo que su contenido es similar.

En el Preámbulo —tal como se hace en la Declaración— se afirma que “toda doctrina de superioridad basada
en la diferenciación racial es científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa,
y que nada en la teoría o en la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial”.

En su primer artículo la Convención define el concepto de "discriminación racial" adoptando un criterio

amplio que alcanza a diferentes modalidades de discriminación, distinción, restricciones o preferencias, ya
sea por motivo de "raza, color, linaje u origen nacional o étnico". Sin embargo, el tratado se cuida de aclarar
que el mismo no puede ser utilizado de ningún modo para afectar las normas internas de los estados en
materia de ciudadanía e inmigración, en tanto no se establezcan discriminaciones en contra de ciertas
nacionalidades. Finalmente la convención aclara que no se encuentra prohibido por la misma tomar medidas
de discriminación positiva.

Para los Estados, de acuerdo a los artículos 2, 4, 5 y 7 se establecen las siguientes responsabilidades:

● No incurrir o practicar discriminación racial contra individuos, grupos de personas o instituciones, y

asegurar que las autoridades cumplan esta obligación.

● No fomentar, defender o apoyar la discriminación racial por personas u organizaciones

● Revisar las políticas públicas para ajustar las leyes y reglamentos que pudieran crear o perpetuar la
discriminación racial.

● Prohibir y hacer cesar la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones.

● Estimular organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas, y desalentar la división

racial.
 ● Declarar como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en
el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como

● todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de
personas de otro

● color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación.

● Declarar ilegales y prohibir las organizaciones y actividades de propaganda que promuevan la

discriminación racial e inciten a ella condenándolas como delito.

● No permitir que autoridades o instituciones públicas promuevan la discriminación racial o inciten a

ella.

● Garantizar el derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que
administran justicia.

● Garantizar el derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de
violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier
individuo, grupo o institución.

● Garantizar los derechos políticos, así como los derechos civiles.

● Promover la tolerancia, en particular a través de la educación.

Mecanismos de cumplimiento

La Convención prevé mecanismos de cumplimiento, algunos son de naturaleza administrativa y exclusivos

para los Estados, como la presentación de informes, el procedimiento de alerta temprana y el examen de
denuncias entre los Estados; otro, que es de naturaleza administrativa y de participación de los propios
afectados, es el examen de denuncia de particulares, y el último, que es de naturaleza judicial e interestatal,
obliga a llenar ciertos requisitos estrictos, como es el acceso a la Corte Internacional de Justicia.

Existe un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, órgano de expertos independientes que
supervisa la aplicación de la propia Convención por los Estados Partes.

Artículo 1

1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión,

restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública.

2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un
Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos.

BOLILLA 5

1- CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN

CONTRA LAS MUJER. ANTECEDENTES. FINALIDAD DE LA CONVENCIÓN. EL COMITÉ
PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. LAS RECOMENDACIONES GENERALES.

ANTECEDENTES:

Etapas históricas en el Reconocimiento de Derechos de la Mujer:

Primer etapa: (1789-1948) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: EXCLUSIÓN DE
LA MUJER, esta declaración fue un instrumento de indudable valor histórico (uno de los primeros
instrumentos en donde surge la idea de que los derechos son inherentes a los seres humanos por cuanto
indicaba que los hombres nacen libres e iguales en derechos, consagra derechos e ideas que tenían que ver
con la igualdad, la libertad, la limitación estatal, la soberanía del pueblo y la fraternidad. El problema es que
no surge de su texto una inclusión de la mujer como sujeto de derecho. Reconoce dchos para el H en sentido
estricto: al H varón, blanco, terrateniente (propietario), heterosexual y cristiano.
Olympe de Gouges propuso la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, texto redactado
en 1791, es uno de los primeros instrumentos históricos que propone la emancipación femenina (igualar
derechos o la equiparación jurídica y legal de las mujeres en relación con los varones).
Olympe terminó en la guillotina de Robers Pierre por ir en contra de los ideales imperantes de la época.

Segunda etapa: (1948-1979) Declaración Universal de los DDHH: Derechos de la mujer pensados en
masculino.
1945 la Org de Nac Unidas dicta su propia Carta que va a ser la primer norma jurídica positiva que consagra
la obligación de los E en relación a los DDHH y a las libertades fundamentales y que el incumplimiento por
parte del E generaría la responsabilidad internacional. Interés común de los E en crear una comunidad
internacional.
La Carta, si bien reconoce los DDHH y determina la responsabilidad internacional de los Estados, no
indicaba muy bien cuales eran esos DDHH y de qué libertades hablaba.
En 1948 se redacta la Declaración Universal de DDHH. En ella, se reconoce a la mujer como sujeto de
derecho pero como sujeto de derecho pensado en masculino.
Art 2: toda persona tiene todos los dchos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de … SEXO.
Sin embargo, hay que recordar que en aquella época la protección de los derechos tenía lugar únicamente en
el ámbito público omitiendo el ámbito privado o intrafamiliar.

Tercera etapa: (1979-1994): CEDAW – Convención ‘Belém Do Pará’ : Derechos Humanos específicos de
la mujer. Hay dos instrumentos internacionales específicos.
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – CEDAW. Fue
sancionada en el ámbito de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1979. Argentina la ratificó en 1985
con la vuelta de la democracia mediante la Ley N° 23.179. Refiere a la DISCRIMINACIÓN
(FINALIDAD)
Ámbito regional: ámbito de la OEA – Convención Belém do Para 1994: Convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Argentina la ratificó en 1996 mediante
la Ley N° 24.632. Refiere a la VIOLENCIA.

COMITÉ CONTRA TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER

(CEDAW)

En el ámbito universal, los instrumentos internacionales tienen órganos específicos que controlan el
cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por los E y que se denominan COMITÉS.
El Protocolo Facultativo de la CEDAW habilita al Comité de CEDAW a recibir lo que se denominan
comunicaciones, aquellas denuncias que son presentadas por personas o grupos de personas cuando se
indique que una obligación de algún E parte de la Convención ha sido violada. O sea, ha sido violado algún
tipo de derecho y por lo tanto surge la responsabilidad internacional. Argentina firmó el Protocolo en el año
1999 y lo ratificó en diciembre del 2006. Permite a las personas o asociaciones elevar al comité de la
CEDAW, denuncias por violación de la convención, cuando no encuentren en su país tutela judicial o
administrativa rápida y efectiva.

La CEDAW condena las distintas formas de discriminación que se dan en diversos ámbitos.
Establece por primera vez y en forma universal la responsabilidad de los E por las discriminaciones a las
mujeres, a diferencia de la Declaración Universal, va a incluir al ‘ámbito privado’ conjuntamente con el
‘ámbito público’ como espacio de ocurrencia y de protección. Va a tratar de modificar el rol de las
tradiciones y la cultura. E incluso va a comprometer a los E a eliminar los estereotipos de género.
El COMITÉ emite lo que se denomina tradicionalmente ‘recomendaciones generales’ es una forma de
coadyuvar a los E para el cumplimiento de las obligaciones internacionales a partir de esas recomendaciones.
Establecido en el art 7 de la CEDAW.
Su fin es examinar los progresos realizados en la aplicación de sus disposiciones.
Está integrado por 23 miembros, con mandatos de 4 años, que desempeñan el cargo a título personal y no
como delegado o representante de su país de origen, elegido por sufragio secreto de una lista de personas de
gran prestigio moral y competencia propuestas por los estados partes, en el sufragio debe tenerse en cuenta la
distribución geográfica equitativa y representación de las diversas civilizaciones y sistemas jurídicos.
Integrado exclusivamente por mujeres.
Su función es la de servir de sistema de vigilancia de la aplicación de la convención por los estados partes, a
través de los informes presentados por los estados. También puede recibir información de organismos
especializados de las naciones unidas y de organizaciones no gubernamentales.

RECOMENDACIÓN GENERAL N° 19/92:

A- Definió a la violencia de género como aquella dirigida contra las mujeres por el solo hecho de
serlo.
B- La violencia contra las mujeres es una de las formas de discriminación más graves.
C- Invita a los Estados a adoptar medidas efectivas para superar todas las formas de violencia basadas
en el género, sean éstas perpetradas por actores públicos o privados.

CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ:

Sanciona el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como
privado (art 3). Reconoce y afirma que la violencia contra las mujeres constituye una violación de los DDHH
y de las libertades fundamentales. En el Prólogo de la Convención señalan los E Americanos su
preocupación por la violencia contra la mujer como una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de
las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Insta a los E a condenar todas las
formas de violencia contra las mujeres y adoptar medidas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres por todos los medios apropiados y sin dilaciones (art 7). Establece la posibilidad
de acudir a los mecanismos interamericanos de protección: Comisión y Corte IDH cuando un Estado parte de
la Convención incurra en una responsabilidad internacional por incumplir la Conv.

Cuarta etapa: 1994 – actualidad: se da una equiparación de los derechos de hombres y mujeres, se integra
la visión de lo femenino y lo masculino, se crean relatorías especiales de los Dchos de las Mujeres tanto en el
Sistema Interamericano y Africano y Universal, y existe una nueva interpretación desde esta perspectiva de
los Instrumentos Internacionales.

MARCO NORMATIVO QUE REGULA LOS DDHH DE LAS MUJERES EN NUESTRO ESTADO:

CEDAW – 1979 (Ratificada en 1985) (ESTADOS PARTE: 189 – SIGNATARIOS: 2 – SIN ACCIÓN: 6)
Comité CEDAW – Recomendación General N° 19 ‘La violencia contra la mujer’ 1992– actualizada R.G.
N° 35/2017 (ESTADOS PARTE: 114 – SIGNATARIO: 11 – SIN ACCIÓN: 72)

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – BELEM
DO PARÁ – 1994 (Ratificada en 1996)

Ley Nacional N° 24.417 de Protección contra la violencia familiar - 1994

Ley Nacional N° 26.061 de Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes – 2005

Ley Nacional N° 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales – 2009
Decreto Reglamentario – 2010

Ley Nacional N° 26.791 de Reforma del Código Penal – 2012 (se modifica el art 80: ‘tendrá prisión o
reclusión perpetua el que matare a un ascendiente, descendiente, cónyuge, ex-cónyuge o la persona con
quien mantiene o ha mantenido relación de pareja, mediare o no convivencia’ se incorporó también el inc 11.
Figura del feminicidio: ‘el que matare a una mujer cuando el hecho fuere perpetrado por un hombre y
mediare violencia de género’)

Ley Nacional N° 25.929 de Parto Humanizado – 2015

Ley Nacional N° 27.501 modificatoria de la Ley Nacional N° 26.485 – 2019 (incorpora como una nueva
modalidad el ámbito público – acoso callejero)

CEDAW: CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE

DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER – AG - 1979

De los 195 PAÍSES QUE SON PARTE DE NACIONES UNIDAS, 189 HAN RATIFICADO O
ADHERIDO A LA CEDAW. Es el primer instrumento internacional de carácter VINCULANTE para los E
que prohíbe expresamente la discriminación contra las mujeres y además los va a obligar a adoptar medidas
de acción positiva para el progreso de la igualdad entre mujeres y varones. Goza de jerarquía constitucional
(1994).

Art. 1: A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Reconocimiento de los derechos: debe hacerse sobre la base de la igualdad de las mujeres y de los hombres.
Lo importante de la definición dada, es que es una DEFINICIÓN LEGAL que forma parte de nuestro cuerpo
normativo.

En 1979, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó esta convención, entrando en vigor en 1981 y
siendo ratificada por Argentina en 1985. El espíritu de la convención tiene su génesis en los objetivos de las
naciones unidas: reafirmar la fe en los DDHH fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres.

Su preámbulo reconoce que “las mujeres siguen siendo objeto de discriminación y que esa discriminación
viola el principio de igualdad de derechos y respeto de la dignidad humana”.
En su art.1 dispone: la discriminación se entiende a toda distinción, exclusión o restricción basada en el
sexo (…) en cualquier esfera”.
La convención afirma el principio de igualdad al pedir a los estados que tomen medidas apropiadas, incluso
de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objetivo de
garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre (art.3).
En los 14 art. Sgts. se detalla el programa en pro de la igualdad.

● CONDICIÓN JURÍDICA Y SOCIAL DE LA MUJER: recibe la más amplia atención.

En su art. 7 se garantiza a la mujer el derecho al voto, a ocupar cargos públicos y ejercer funciones públicas.
También garantizarle la oportunidad de representar a su país en el plano internacional (art.8)
El art 9 establece el derecho a mantener su nacionalidad independientemente de su estado civil. La
convención destaca el hecho de que la condición jurídica de la mujer, con frecuencia se la ha vinculado al
matrimonio.
En los art 10, 11 y 13 se establece el derecho de la mujer sin distinción alguna a la educación, empleo y a las
actividades económicas y sociales.
En el art. 15 se reconoce la plena igualdad de la mujer en materia civil y comercial.

● DERECHO A LA PROCREACIÓN:
En el preámbulo se dicta la pauta: “el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de
discriminación”. El vínculo entre la discriminación y la función procreadora de la mujer es mencionado en
reiteradas oportunidades en la convención, por ej.: en el art. 5 que aboga por una “comprensión adecuada de
la maternidad como función social” lo que requiere que ambos sexos compartan plenamente la
responsabilidad de criar a los hijos. La obligación de la sociedad se extiende a la prestación de servicios
sociales, en especial de guardería que permitan a los padres combinar sus resp. familiares y laborales. Cabe
destacar que figura también el derecho de la mujer a decidir en cuanto a la reproducción. Único tratado de
D.H. que menciona la planificación familiar.

● AMPLIAR LA INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE DDHH:

Reconociendo formalmente el papel desempeñado por la cultura y la tradición en la limitación del ejercicio
de la mujer de sus derechos fundamentales. En el preámbulo se destaca “que para lograr plena igualdad entre
el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la
sociedad y en la flia”. En consecuencia, los estados partes están obligados a coadyuvar a la modificación de
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para “eliminar los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipados en hombres y mujeres” art.5.

Deberes que establece para los Estados:

➢ Condena la discriminación contra la mujer en todas sus formas, conviene en seguir por todos los
medios apropiados y sin dilaciones una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer. (Art 2)
➢ Que tomen, en todas las esferas y en particular en la esfera política, social, económica y cultural,
todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer. (Art 3)
➢ Que adopten medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad entre el
hombre y la mujer. (Art 4) (Medidas de acción afirmativa o medidas de acción positiva).

Jurisprudencia

Caso LNP c/ Argentina:

El caso LNP contra Argentina se refiere a la violación de una menor aborigen por parte de 3 jóvenes
“criollos” (descendientes de europeos nacidos en Argentina). Habiéndose probado el acceso carnal, una
aberrante sentencia absuelve a los imputados en un juicio plagado de irregularidades, prejuicios de género y
discriminación étnico racial.
INSGENAR (Instituto de Género, Derechos y Desarrollo) y CLADEM denuncian el caso al Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Sin que el Comité haya emitido una decisión, el Gobierno
nacional y el de la provincia del Chaco han reconocido su responsabilidad por las violaciones de derechos
humanos cometidas y han aceptado una agenda de reparación, la cual se está cumpliendo.
Se da en el ámbito universal, en el Comité de Derechos Humanos – ONU. Culmina con una comunicación de
este comité. Se reclama la violación de algunos derechos protegidos por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Se reconoce la responsabilidad del Estado Argentino en relación a hechos de
discriminación por género en el sistema de justicia en casos de violencia sexual.
Finaliza con una comunicación 1610/07 Comité de DDHH – ONU. Discriminación por género en el sistema
de Justicia en casos de violencia sexual. Se reclaman derechos que están garantizados por el Pacto
Internacional de DD Civiles y Políticos.

Las problemáticas:

- Denegación de justicia: falta de interés en el idioma de la víctima, ésta no contó con asesoría jurídica y
carecía de medios económicos.

- Revictimización institucional por parte de la policía, del sistema de salud y la justicia.

- No se trata de un caso aislado, sino que forma parte del patrón de impunidad de la violencia que sufren las
mujeres.
Notificado el Estado Argentino de la comunicación 1610/07 llama a mesa de diálogo con representantes de
la Cancillería, Gobierno del Chaco INADI, LNP y su familia y las peticionarias.

Allí se presenta la agenda reparatoria que consta de dos partes: reparación material y simbólica para la
joven y una serie de medidas para que no se repitan hechos similares, lo que se dio en llamar el “Nunca
más”. Antes de que se emitiera el dictamen del Comité de DH, el Gobierno del Chaco comenzó el
cumplimiento de la agenda reparatoria.

Dictamen del comité: fecha de aprobación: 18/07/2011:

El Comité de DH actuando de conformidad con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, considera que el Estado parte ha violado los siguientes artículos:

● 26 de Igualdad ante la ley sin discriminación,

● 24 de Derechos de las Niñas y Niños a las medidas de protección que por su condición lo requiere y
sin discriminación,
● art 14 párrafo 1 de Derechos de Justicia y Garantías del Debido Proceso,
● art 7 de Prohibición de Torturas, Penas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes;
● art 17 de Prohibición de Injerencias Arbitrarias o Ilegales en la vida privada y Protección de la Ley,
● art 2.3 párrafo 3 de las Obligaciones Generales de Respeto y Garantías sin Discriminación,
● art 3 Igualdad de Derecho entre hombre y mujeres en el goce de los derechos.
EL CRIMEN:
El 3 de octubre del 2003, LNP, 15 años, salió con su amiga GC a pasear por la plaza de El Espinillo. A esa
misma hora, tres muchachos, Humberto Darío Rojas, Lucas Gonzalo Anriquez y Leonardo Javier Palavecino
-conocidos de la muchacha- se encontraban en ese lugar, bebiendo cerveza. Uno de ellos, Javier, la llama por
su nombre, razón por la cual la adolescente se detiene, mientras que su amiga iba hasta su casa a buscar un
termo para tomar tereré. Javier le propone ser novios y hacer el amor esa noche, a lo que ella se niega,
respuesta que provoca el enojo del joven quien la toma del brazo y por la fuerza. En eso llegaron los otros
dos, Darío y Lucas, y los tres la asaltaron sexualmente.
Los criminales, para liberarla, le hicieron prometer que no diría nada. Pero apenas la soltaron corrió hasta la
comisaría. Eran las once y media de la noche. Dolorida, al borde de la desesperación, quiso hacer la
denuncia. No optó por ir primero a su casa porque tuvo miedo de que sus parientes salieran a hacerse justicia
por su propia mano. Durante más de tres horas la policía la tuvo de pie, cruzada por el dolor, agotada de
injusticia. Recién cuando se cansaron de su llanto accedieron a tomarle la denuncia. Luego la llevaron al
Puesto Sanitario pero el médico de guardia se limitó a revisarla y la mandó a su casa. Eran las cuatro de la
madrugada. Hacía rato que sus parientes se habían movilizado para buscarla. Tal vez, porque sus familiares y
gran parte de la comunidad toba de El Espinillo hervían de indignación, pocos minutos después los
violadores fueron detenidos. Entonces, los indígenas, armados con piedras y palos, rodearon la comisaría.
Querían hablar con los violadores, querían que explicaran públicamente la crueldad cometida. Un vecino los
convenció de disolverse y usar los recursos previstos por la ley. Los padres de los violadores intentaron
sobornar a los padres para que la niña cambiara su declaración: ofrecieron ganado vacuno, dinero y una
camioneta. Sin embargo, tanto LNP como sus padres, a pesar de su pobreza, rechazaron el soborno. El
martes 22 de octubre se reunieron con la Juventud de la Organización Meguesoxochi y con su presidente,
Juan Leiva, para manifestar que sólo querían Justicia. Por ello, la Juventud Meguesoxochi, en pleno acuerdo
con la familia de la víctima, decidió hacer público el hecho a través de la prensa y realizar, el domingo
siguiente, una marcha de repudio en El Espinillo.
El hecho fue confirmado por testigos y por el propio acusado. El Informe del Médico Forense confirma la
penetración violenta y los análisis de muestra de sangre en las ropas de la joven y el joven involucrado
confirman sus identidades. Palavecino fue acusado por el Fiscal como autor penal responsable por acceso
carnal; Rojas y Anriquez, de partícipes secundarios ya que mantenían apresada a la joven. Para el primero
pidió 8 años de cárcel mientras que para los otros dos, una pena de 4 años.
EL JUICIO:
Ninguno de los imputados fue investigado con profundidad y, desde el punto de vista de la moral personal,
llama la atención el cómo se investigó a la víctima.
Tres personas testimonian haber observado los hechos y vieron como los tres imputados “la agarraron entre
los tres, la dejaron desnuda, le taparon la boca, la recostaron contra la pared y la tenían agarrada allí”. Sin
embargo, la defensa de los acusados dice -y la sentencia repite- que los dichos de los tres testigos “son
descabellados, que dicen lo que no dice ni la damnificada, ni la madre de ésta porque la razón de esto es el
recelo y la discriminación propia de esa zona entre criollos y aborígenes”. Estos testigos eran tobas, con lo
que se evidencia el prejuicio generado por el racismo.
A pesar de haberse probado el acceso carnal violento, los jueces consideran que “no se debe confundir la
violación con la violencia propia de un acto sexual”.
Todo el juicio está sustanciado en español, sin intérpretes, lo que dificulta la comunicación y la expresión
tanto de la víctima como de los testigos cuyo idioma es el Qom.
En todo momento se trató de estigmatizar a la joven como prostituta, aunque la propia Sentencia reconoce
que “En relación a las declaraciones testimoniales que refieren que LNP era prostituta, ello queda
desvirtuado por el informe social… argumentando que además era una chica “apocada” que no condice con
la imagen de una prostituta”.
Finalmente, por Sentencia Nº 95 del 31 de agosto de 2004 se absuelve a los acusados.
COMUNICACIÓN ANTE EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU:
En octubre de 2003, la investigadora Graciela Elizabeth Bergallo había dado a conocer a través de internet el
comunicado que en su momento había emitido la Juventud Meguesoxochi. Una funcionaria de la Secretaría
de Derechos Humanos de la Nación, Ana González, al tomar conocimiento de esa información, le solicita a
la investigadora Bergallo que tome contacto con los jóvenes para que presentaran una nota de intervención
del organismo nacional, así como del INADI y del INAI. Así se establece una relación que dio origen a la
presentación del caso.
Al ver a los imputados en libertad, jóvenes de la Asociación Comunitaria Meguesoxochi hicieron 80
kilómetros en bicicleta, desde El Espinillo hasta la localidad de Castelli, para conseguir un teléfono y
comunicarse con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para solicitar su intervención ante lo que
consideraban un caso de flagrante impunidad.
La Secretaría envió un pedido de informe a la Cámara y manifestó su preocupación ante el Poder Judicial de
la Provincia del Chaco. La respuesta fue que los imputados estaban absueltos.
Ante la gravedad del hecho y, por existir un patrón de impunidad en casos de violencia sexual contra las
mujeres, INSGENAR y CLADEM deciden intervenir llevando el caso ante el Comité de Derechos Humanos,
Protocolo Opcional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Se prepara una Comunicación individual en la que LNP reclama por la violación de sus derechos humanos
consagrados en los artículos 2, 3, 7, 14, 17 inc.1, 24 y 26 del Pacto. Asimismo, se subraya que también se
violaron el artículo 1 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer; los artículos 3, 4 incs. a, b, c, d, e, f y g, 7 incs. a, b, f y g, 8 incs. b y c y 9 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer; así como los artículos 1, 5
incs.1 y 2, 7, 8, 11 incs. 2 y 3 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Comunicación busca establecer que la negativa de un juicio justo y debido proceso, las irregularidades en
el proceso judicial y los prejuicios étnicos y de género que motivaron la impunidad, así como también los
actos de violencia física, psicológica y moral perpetrados por los agentes del sistema de administración de
justicia y del sistema público de salud, antes y durante el proceso judicial, constituyen violaciones al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En la presentación se señala que han sido agotados los recursos internos ya que el fallo no fue recurrido, por
cuanto la niña y su familia nunca accedieron al asesoramiento de un letrado que los guiara. En ningún
momento fueron informados acerca de las facultades que podían ejercer durante el proceso, ni de las
posibilidades de la víctima de constituirse en Querellante Particular, tal como lo prevé el Código Procesal
Penal de la Provincia del Chaco. Se les niega entonces un Recurso legal al que todo ciudadano tiene derecho.
Se subraya paso a paso el calvario padecido por la niña.
PETICIÓN AL COMITÉ:
Las peticionarias reclaman entonces no sólo la reparación simbólica y material a la niña y su familia sino
también una serie de medidas para efectivizar ese “Nunca Más” que mencionaba la Junta Unida de Misiones
en el entendimiento de que éste no es un caso aislado, sino que forma parte de un patrón de impunidad que
existe en la mayoría de los hechos de violencia contra las mujeres.
AGENDA REPARATORIA:
Notificado el Estado Argentino de la Comunicación 1610/07 del caso LNP, llama a una mesa de diálogo el
29 de agosto de 2008 con representantes de la Cancillería, gobierno del Chaco, INADI, LNP y su familia y
las peticionarias. Allí se presenta la agenda reparatoria que consta de 2 partes: reparación material y
simbólica para la joven, y una serie de medidas para que no se repitan hechos similares, lo que se dio en
llamar el Nunca Más.
Aun antes que se emitiera el dictamen del Comité de Derechos Humanos, el gobierno de la provincia del
Chaco comenzó el cumplimiento de la agenda reparatoria.
DICTAMEN DEL COMITÉ (fecha de aprobación: 18 de julio de 2011):
El Comité de Derechos Humanos, actuando de conformidad con el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que el Estado parte ha violado los siguientes
artículos:
- art. 26: igualdad ante la ley sin discriminación ya que los hechos ponen de manifiesto la existencia de
discriminación basada en la condición de niña y etnicidad de la autora.
- art. 24: derechos de las niñas y niños a las medidas de protección que por su condición lo requiere y sin
discriminación el comité considera que el trato recibido por la autora por parte del personal judicial, policial
y medico descrito, denota un incumplimiento del Estado de su obligación de adoptar las medidas de
protección requeridas por la condición de menor de la autora.
- art. 14, párrafo 1: derechos de justicia y garantías del debido proceso el Comité toma nota de la afirmación
de la autora en el sentido que, al no haber sido informada sobre su derechos a constituirse en parte
querellante según la legislación provincial vigente, no pudo participar como parte en el proceso y que, en
consecuencia, tampoco le fue notificada la sentencia absolutoria.
La autora alega asimismo varias irregularidades acaecidas durante el proceso judicial que se siguió contra los
3 imputados. En particular, el proceso tuvo lugar íntegramente en español y sin interpretación a pesar de que
tanto ella como otros testigos tenían problemas de comunicación en dicho idioma.
En vista de que el Estado parte no ha refutado dichas alegaciones, el Comité considera que se ha violado el
derecho de la autora a acceder a los tribunales en condiciones de igualdad.
- art. 7: prohibición de torturas, penas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes el Comité considera
que el trato recibido por ésta en la comisaría de policía y en el puesto médico justo después de haber sufrido
la agresión, así como durante el proceso judicial, en la que se realizaron múltiples declaraciones
discriminatorias en su contra, contribuyeron a su re victimización, agravada en razón de su minoría de edad.
El Comité recuerda que, según lo señalado en su Observación General número 20 y en su jurisprudencia, el
derecho protegido por el art. 7 no solo comprende el dolor físico, sino también el sufrimiento moral.
- art. 17: prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y protección de la ley el Comité
considera que las constantes indagaciones por la asistencia social, por el personal médico y por el tribunal
sobre la vida sexual y la moral de la autora constituyeron una injerencia arbitraria a su vida privada y un
ataque ilegal a su honra y reputación, especialmente por ser irrelevantes para la investigación del caso de
violación y por tratarse de una menor de edad.
- art. 2 punto 3 a) párrafo 3: obligaciones generales de Respeto y Garantía sin discriminación el Comité
toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido que no dispuso de ningún recurso para plantear sus
quejas presentadas ante el Comité porque, según la legislación nacional vigente, los actos judiciales no son
susceptibles de ser recurridos en amparo. En ausencia de argumentación del Estado parte en contra de dicha
afirmación, el Comité considera que no se garantizó a la autora, en tanto que víctima, un recurso efectivo.
Art. 3: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el goce de los derechos.
CASO GONZÁLEZ Y OTRAS (CAMPO ALGODONERO) C/ MÉXICO (2009).
Los hechos sucedieron en la ciudad Juárez (México), donde se desarrollaban diferentes formas de
delincuencia organizada y desde 1993 existió un aumento de homicidios de mujeres, por la cultura de la
discriminación contra la mujer.
● Laura Berenice Ramos Monarrez (17), estudiante, desapareció el 22/09/2001.
● Esmeralda Herrera Monreal (15), empleada doméstica, desapareció el 29/10/2001
● Claudia Ivette González (20), maquilladora, desapareció 30/11/2001
Sus familiares presentaron la denuncia de desaparición, y no se iniciaron mayores investigaciones, las
autoridades se limitaron a elaborar un registro de las desapariciones, los carteles de búsqueda, la toma de
declaraciones y el envío del oficio a la policía judicial.

El 06/11/2001, se encontraron los cuerpos, quienes presentaban signos de violencia sexual. Se concluyó que
las 3 mujeres estuvieron privadas de la libertad antes de su muerte y a pesar de los recursos interpuestos a sus
familiares, no se investigó ni se sancionó a los responsables.
Se inicia ante la Comisión Interamericana (2001) y esta remite el caso a la Corte (2007).

El tribunal (Corte IDH) considera que los homicidios de las víctimas fueron por razones de género y están
enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la mujer, en Ciudad Juárez. El tribunal
considera que el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o
papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las
manifestaciones efectuadas por el Estado, es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas
en estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes, particularmente en el razonamiento y el
lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de
estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la
mujer.

En relación al deber de prevención, se desprende que los Estados deben adoptar medidas integrales para
cumplir con la debida diligencia en casos de violencia de las mujeres, debiendo contar con adecuado marco
jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que
permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias.

Por ello, en este caso, el tribunal considera que la violencia contra la mujer constituyó una forma de
discriminación y declara que el Estado violó el deber de no la obligación de adoptar disposiciones de derecho
interno en perjuicio de Laura Berenice Ramos Monarrez, Esmeralda Herrera Monreal y Claudia Ivette
González así como en relación con el acceso a la justicia, en perjuicio de los familiares de las víctimas
identificadas.

DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
Art. 1° (CEDAW): A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer”
denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

“Convención Belém Do Pará”. Principales lineamientos:
Es un instrumento de carácter regional y no tiene jerarquía constitucional, es decir infraconstitucional pero
supralegal. En su art 1° entiende por violencia contra las mujeres cualquier acción o conducta, basada en su
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado. Establece tipos y modalidades:

DEFINICIÓN DE VIOLENCIA
Violencia contra la Mujer: Art. 1° Convención Belém do Pará: “… cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto el ámbito
público como en el privado…”
Ley Nacional de Protección Integral para las mujeres 26485. Define a la violencia como toda conducta,
acción u omisión que de manera directa o indirecta tanto en el ámbito público como en el privado, basada en
una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.
Esto incluye las violencias perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
[…] Violencia indirecta a toda conducta acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatorio que
ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón. (Art 4)

Tipos de violencia:
-Violencia física: “la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.”

-Violencia psicológica: “aquel daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal, o que busca degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenazas, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación,
aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencias de obediencia sumisión,
coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización,
explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicológica y a la autodeterminación.”
Esto produce sentimientos negativos, culpa, vergüenza, humillación, situaciones de ansiedad, depresión,
pérdida de autoestima, pérdida de interés y de la concentración en actividades que anteriormente le eran
gratificantes para la mujer, cambio en el sistema de valores, confianza en las demás personas o sobre el valor
de la justicia, conducta de abusos y consumo de sustancias (fármacos, alcohol), modificación en las
relaciones (dependencia emocional con el agresor, aislamiento de sus círculos cerrados).
Los daños que produce son duraderos en el tiempo, afecta y repercute de manera notable en el desarrollo
personal y profesional de las mujeres que la padecen.

-Violencia sexual: “cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso
genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca de tu vida sexual o reproductiva a través de
amenaza, coerción, uso de la fuerza, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones
vinculares o parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,
acoso, abuso sexual y trata de mujeres.”

-Violencia económica y patrimonial: ocasiona menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la

mujer a través de distintas formas nombradas por la ley.
La “Violencia Patrimonial”, se manifiesta en una retención o destrucción de objetos, documentos, bienes o
recursos económicos de la mujer.
La “Violencia Económica”, se manifiesta en el control de los ingresos o las percepciones económicas de la
víctima.

-Violencia simbólica: a través de patrones estereotipados mensajes, valores, íconos o signos, transmitan o
reproduzcan dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.
Gabriel del Mazo indica que este tipo de violencia, tiene una íntima conexión con la modalidad de violencia
mediática, pero que además se trata de un tipo de violencia con mayor impacto, porque actúa a nivel
inconsciente y al difundirse a través de todas las expresiones culturales, se incorpora al leguaje cotidiano,
manteniendo de esa manera la vigencia, de tanto la discriminación como los roles estereotipados, colocando
a la mujer en una situación de inferioridad y de subordinación social.

Modalidades de violencia:
- Doméstica o Intrafamiliar: “…es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar,
independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el
derecho al pleno desarrollo de las mujeres…”

- Institucional: “…es aquella realizada por los funcionarios profesionales, personal y agentes pertenecientes
a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las
mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley…”

- Laboral: “…aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajos públicos o privados y que
obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en los mismos, exigiendo
requisitos sobre su estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazos.
Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual
remuneración por igual tarea o función…”

- Contra la Libertad Reproductiva: “…aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
N°25673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”

- Obstétrica: “…aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las
mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos
naturales, de conformidad con la Ley N° 25929” (Parto Humanizado). Esta modalidad, consagra los derechos
de madres y padres, a vivir el trabajo de parto y el post-parto con la libertad de decisión, conciencia y respeto
que se merecen.

- Mediática: “…aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier

medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus
imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así
también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la
desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de
violencia contra las mujeres.”

- En el espacio público: (Acoso Sexual Callejero) “aquella ejercida contra las mujeres por una o más
personas, en lugares públicos o de acceso público, como medios de transporte o centros comerciales, a través
de conductas o expresiones verbales o no verbales, con connotación sexual, que afecten o dañen su dignidad,
integridad, libertad, libre circulación o permanencia y/o generen un ambiente hostil u ofensivo.”

Características el procedimiento cuando se denuncia un caso de violencia contra la mujer:

- Gratuito y sumarísimo (Art 20): la presentación de la denuncia se puede hacer ante cualquier juez de
cualquier fuero o instancia o ante el Ministerio Público Fiscal, en forma oral o escrita (Art 21).
- Competencia entenderá al juez en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia que se
trate. (Art 22)
- Personas que pueden denunciar: Mujer o representante legal, niña o adolecente directamente o
representante legal, cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición física o
psíquica no pudiese formularla. En caso de violencia sexual, la mujer que haya padecido es la única
legitimada. La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servicios
asistenciales, sociales, educativos y de salud, en ámbito público o privado.

Ámbitos de violencia
-En la vida privada: dentro de la familia, la unidad doméstica o en cualquiera otra relación interpersonal, y
aun cuando el agresor ya no viva con la víctima.
-En la vida pública: por cualquier persona, ya sea que se lleve a cabo en la comunidad, en el lugar de
trabajo, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.
-Perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. También existe violencia por
omisión del Estado.

Derechos que reconoce y protege: Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia tanto en el
ámbito público como privado. Este derecho incluye entre otros: “el derecho de las mujeres a ser libres de
toda forma de discriminación, derecho de las mujeres a ser valoradas y educadas libres de patrones
estereotipados de comportamientos y prácticas sociales y culturales basados en conceptos de inferioridad o
subordinación.
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a
las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre DDHH. Estos derechos
incluyen, entre otros:
➢ A que se respete su vida;
➢ A que se respete su integridad física, psíquica y moral;
➢ A la libertad y a la seguridad personales;
➢ A no ser sometida a torturas;
➢ A que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;
➢ A igualdad de protección ante la ley y de la ley;
➢ A un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos;
➢ A la libertad de asociación;
➢ A la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley;
➢ A tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos,
incluyendo la toma de decisiones.

Obligaciones de los Estados parte en la convención: (art 7)

ABSTENERSE de cualquier acción o práctica de violencia contra las mujeres y velar que los agentes del E
cumplan con esta obligación;
ACTUAR con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres;
(debida diigencia: actuar suficiente por parte del E, evitar la negligencia y comportarse de la forma más
eficiente con respecto a los DD y a la garantía de estos. Medidas integrales e intersectoriales)
INCLUIR en su legislación y política interna normas que aseguren el cumplimiento de los objetivos de la
Convención;
ADOPTAR medidas jurídicas que protejan efectivamente a las mujeres de sus agresores;
ABOLIR O MODIFICAR normativa y prácticas jurídicas que perpetúan la violencia contra las mujeres;
ESTABLECER procedimientos legales que aseguren a las mujeres víctimas de violencia acceso a la justicia
y al debido proceso;
ASEGURAR a las mujeres víctimas de la violencia mecanismos efectivos para lograr el resarcimiento, la
reparación del daño u otros medios de compensación;
FOMENTAR el conocimiento y el monitoreo del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

Mecanismos interamericanos de protección

Artículo 10: Con el propósito de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en los
informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres, los Estados Partes deberán incluir
información sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para
asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de
las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer.
Artículo 11: Los Estados Partes en esta Convención y la Comisión Interamericana de Mujeres, podrán
requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación
de esta Convención.
Artículo 12: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del artículo 7 de la presente Convención
por un Estado Parte, y la Comisión las considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de
procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.

Género y sexo
● GÉNERO: aquellas características, roles, actividades, valores, símbolos que son
“impuestos” a cada sexo a través de la socialización y que nos hacen creer que los sexos son
diametralmente opuestos, es decir, es una construcción social.
● SEXO: diferencias biológicas entre el hombre y la mujer.

Desde 1972, se han desarrollado teorías para explicar cómo y cuánto participa la sociedad en la
construcción de la identidad masculina y femenina.
Coinciden en que, a partir de otorgarle importancia exagerada a las diferencias biológicas, se constituyen
diferencias/desigualdades entre cada sexo: a los genitales masculinos se les asigna características contrarias a
los de genitales femeninos, de los primeros se espera que sean agresivos, racionales, activos y de los 2dos
dulces, emocionales, pasivas, etc.

Diferencias entre sexo y género

Sexo Género
Construcción natural con que se nace Construcción social y cultural que se aprende
Es estática no se transforma Es dinámica, puede variar de lugar a lugar, de un
grupo étnico a otro, o bien en el tiempo
Se reduce a diferencias biológicas entre el hombre y Abarca las condiciones sociales que afectan entre el
la mujer hombre y la mujer

Perspectiva de género

Perspectiva androcéntrica: es aquella en la que el hombre, sus intereses y sus experiencias son centrales a
la misma. En virtud del androcentrismo, las investigaciones, observaciones y experiencias que toman al
hombre como centro de la experiencia humana, son tomadas como válidas para la generalidad de los seres
humanos (hombres y mujeres).
Crítica: esta perspectiva parcial que se impone como totalizadora, no ha considerado ni el punto de vista ni la
experiencia de la mujer, lo que genera la invisibilización de las violaciones de sus derechos.

Perspectiva de género: implica poner las relaciones históricas de poder entre el hombre y la mujer en el
centro de cualquier análisis e interpretación de la realidad. Para ello es imprescindible conocer y entender
cómo y qué efectos tiene en nuestras vidas y en nuestra manera de entender el mundo, la construcción social
del género y la forma como éstos nos hace ver la realidad.

No busca sustituir la centralidad del hombre por la de la mujer, sino poner las relaciones de poder del
hombre y la mujer en el centro de análisis e interpretación de la realidad.
Para poder dar cumplimiento a esta perspectiva, debe realizarse acciones para incorporar la perspectiva de
género, tomando conciencia de que en toda descripción de la realidad hay una perspectiva presente y que lo
más probable es que se trate de una perspectiva androcéntrica.
Para hacer una descripción sensitiva, no deberá hacerse manifestaciones de sexismo, habrá que visibilizar a
las mujeres de todas las edades, clases, razas, etc, sugerir formas de superar la discriminación, emplear
palabras con las cuales las mujeres se puedan identificar, lo que no implica necesariamente emplear siempre
“ellos y ellas”.

Obligación de debida diligencia estatal

Concepto: actividad de prevención y de adecuado tratamiento, que el estado tiene el deber de procurar en
todas las situaciones que involucren un riesgo o daño para los DDHH, con independencia de que las mismas
hayan sido generadas por actos de agentes del estado o por particulares. La Corte IDH fue el 1er órgano
internacional en desarrollar el principio/obligación de debida diligencia.

Contenido:
cadena de cumplimiento, cuyos eslabones son las obligaciones que asumen los estados para asegurar la
protección de los DDHH. A saber:
● Prevenir: violaciones de DDHH
● Investigar: con los medios que se posea, la violación de estos DDHH en su jurisdicción a fin de
identificar a los responsables
● Sancionar: a los mismos de forma pertinente
● Reparar: a las víctimas

Los Estados deben respetar cada una de estas obligaciones, a riesgo de comprometer su responsabilidad
internacional.

Responsabilidad pública por actos privados

Definimos “discriminación y violencia” como un fenómeno que tiene lugar tanto en el ámbito público como
en el privado, también dijimos que el estado por la obligación de debida diligencia, asume su responsabilidad
por actos de sus agentes o que se producen con su consentimiento y también por los que son realizados por
individuos particulares.
La responsabilidad por los actos privados que lesionan los derechos de las mujeres, no es directa, sino
consecuencia de que el estado no cumple con su obligación de observar la debida diligencia en el respeto y
garantía de derechos de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación.
Para establecer que el estado es responsable internacionalmente por los actos de violencia y discriminación
contra las mujeres, realizados por particulares, habrá que analizar si dicho estado ha hecho todo lo necesario
para prevenir, investigar, sancionar y reparar tales actos.

2. CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES,

INHUMANOS O DEGRADANTES. ANTECEDENTES.

ANTECEDENTES

La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes es uno de los
principales tratados internacionales en materia de derechos humanos contra la tortura. Fue adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, y entró en vigor el 26 de
junio de 1987, al haber sido alcanzado el número de ratificaciones necesario.
Su antecedente más inmediato fue la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 9 de diciembre de 1975. Esta declaración fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 9 de diciembre de 1975 (Resolución 3452 XXX), y su finalidad fue desarrollar el artículo 5 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 sobre la tortura: Nadie será sometido a tortura
o a tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Su antecedente más inmediato fue el artículo 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas —Resolución 2200 A (XXI)— el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 25 de marzo de
1976: Nadie será sometido a tortura o a trato o castigo cruel, inhumano o degradante. En particular, nadie
será sometido sin su libre consentimiento a experimentación médica o científica..
La Convención establece una serie de obligaciones para los Estados Parte y crea un órgano de tratado:
el Comité contra la Tortura.1 Esta convención cuenta con un protocolo facultativo que fue aprobado en
2002 y entró en vigencia en 2006.2
1. La Convención contra la Tortura establece una definición de la tortura. se entenderá por el término
"tortura" todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales
a éstas.

2. La Convención contra la Tortura obliga a los Estados a adoptar medidas preventivas.

Según se establece en el artículo 2 de la Convención, todos los Estados parte tienen la obligación de tomar
las medidas necesarias para impedir los actos de tortura. Esto incluye medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de cualquier otra índole que se estimen convenientes. Los Estados también tienen la obligación
de evitar otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, como se indica en el artículo 16.

3. No existe justificación alguna para la tortura - nunca.

El artículo 2.2 de la Convención establece que “en ningún caso podrán invocarse circunstancias
excepcionales” para justificar la tortura. Esto incluye las situaciones de guerra o amenaza de guerra, la
inestabilidad política interna, la lucha contra el terrorismo o cualquier otra emergencia pública. No podrá
invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.

4. El principio de no-expulsión.

El artículo 3 de la Convención establece el principio de no expulsión, que exige que ningún Estado proceda a
la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya “razones fundadas” para
creer que dicha persona estará en peligro de ser sometida a tortura.

5. Delito específico de tortura.

El artículo 4 de la Convención indica que cada Estado parte velará por que todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal. El Comité contra la Tortura exige que los Estados parte
utilicen, como mínimo, la definición de tortura contenida en el artículo 1 de la Convención.

6. La jurisdicción universal.

La Convención obliga a que cada Estado parte establezca su jurisdicción sobre las personas que se
encuentren en su territorio y que estén acusadas de haber cometido el delito de tortura, con independencia de
que el delito se haya cometido fuera de sus fronteras y con independencia de la nacionalidad del presunto
autor, país de residencia o la ausencia de cualquier otro tipo de relación con el país (artículos 5-9). Si el
Estado no es capaz de condenar dicho delito, se requiere la extradición del presunto acusado a un Estado que
sea capaz y esté dispuesto a condenar dicho delito. Este principio de jurisdicción universal constituye uno de
los aspectos más importantes de la Convención.

7. La formación de los funcionarios.

En el artículo 10 de la Convención se exige a los Estados parte que tomen medidas para garantizar que en la
formación profesional que recibe el personal encargado de la aplicación de la ley (sea éste civil o militar) el
personal médico, los funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la custodia, el
interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o
prisión, se incluya una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura.

8. La revisión de los procedimientos de detención.

En virtud del artículo 11 de la Convención, los Estados parte están obligados a mantener sistemáticamente en
examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como los procedimientos de
custodia. Estos deben cumplir con las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos y con el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detención o Prisión.

9. El derecho a una investigación lo más rápida posible.

De acuerdo con el artículo 12 de la Convención, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro
de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes de cada Estado parte, deben
de proceder a una investigación pronta e imparcial. Esto significa que, incluso en ausencia de una denuncia
formal, las autoridades competentes deben realizar una investigación imparcial, eficaz, independiente y
exhaustiva en cuanto se reciba información que indique cualquier indicio de tortura o de malos tratos.

10. El derecho de las víctimas a reclamar y obtener indemnizaciones.

La Convención establece que las víctimas de tortura tienen derecho a presentar una queja y a que su caso sea
pronta e imparcialmente examinado por las autoridades competentes (artículo 13). Asimismo, en virtud del
artículo 14, se garantiza a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización
justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible.

11. Pruebas inadmisibles.

Según el artículo 15 de la Convención, ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como
resultado de tortura puede ser invocada como prueba en ningún procedimiento. Esta disposición es
fundamental puesto que, al ser tales declaraciones consideradas inadmisibles en los procesos judiciales, uno
de los principales objetivos por el que se lleva a cabo la tortura se vuelve superfluo.

3. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ANTECEDENTES. PRINCIPIOS

RECTORES PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES: EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO, INTERÉS SUPERIOR
DEL NIÑO Y PROTECCIÓN INTEGRAL.

ANTECEDENTES
En Estados Unidos, los movimientos por los derechos del niño surgieron durante el siglo XIX con
el Train (un experimento social que buscaba fomentar el transporte de niños de las grandes ciudades del
Este, como Nueva York y Boston, hacia el Oeste, para crear casas por todo el país). En las grandes
ciudades, cuando los padres de niños morían o eran extremadamente pobres, el niño se veía obligado a
trabajar para mantenerse o mantener a su familia. Los niños se convertían en trabajadores en  fábricas y
minas de carbón, las niñas se convertían en prostitutas o chicas de salón o terminaban en talleres de
trabajo esclavo. Todos estos trabajos solo pagaban los gastos de alimentación, es decir, que no pagaban
tributos como en el antiguo Egipto. La idea de crear los derechos del niño circuló en algunos medios
intelectuales durante el siglo XIX. Un ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escritor francés Jules
Vallès en su obra El niño (1879), y más claramente la reflexión sobre los derechos del niño que realizó Kate
D. Wiggin en "Children's Rights"(1892).
En 1874 el caso Mary Ellen, una niña estadounidense de 9 años marcó un precedente. Ella era víctima de
maltrato por parte de sus cuidadores. Una vecina alarmó a una trabajadora social de las condiciones
deplorables en las que la niña vivía, recibía castigo físicos y presentaba un cuadro de desnutrición por
abandono. Los juzgados de Nueva York de la época no tomaban la denuncia de la mujer, dado que no
existían leyes que protejan a los niños y se los consideraba propiedad de los padres. La trabajadora social
presentó el caso ante la Sociedad Protectora de Animales argumentando que la niña pertenecía al reino
animal, apelando a la ley que protegía a los animales contra la crueldad. La trabajadora gana el juicio, sus
cuidadores fueron condenados y Mary Ellen fue a un centro de protección donde posteriormente seria
adoptada por la misma trabajadora social, La primera declaración de derechos del niño, de carácter
sistemática, fue la Declaración de Ginebra del 26 de diciembre de 1924, redactada por Eglantyne
Jebb fundadora de Save the Children.
Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que,
implícitamente, incluía los derechos del niño, sin embargo, posteriormente se llegó al convencimiento que
las necesidades particulares de los niños y niñas debían estar especialmente enunciados. Antes había
decidido que el Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para los niños (UNICEF)
continuara sus labores como organismo especializado y permanente para la protección de la infancia
(denominándose oficialmente Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia). El 20 de noviembre de 1959
las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos del Niño. A partir de 1975, con ocasión del
Año Internacional del Niño, se comenzó a discutir una nueva declaración de derechos del niño, fundada en
nuevos principios. A consecuencias de este debate, en 1989 se firmó en la ONU la Convención sobre los
Derechos del Niño y dos protocolos facultativos que la desarrollan, actualizados en 2000: 1

● Proporcionar a la infancia protección jurídica contra las peores formas de explotación.

● Utilizar los protocolos facultativos para aumentar los instrumentos de derechos humanos.

CONCEPTO DE NIÑO (CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO)

ART.1 “se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
No se define cuando se comienza a ser niño, esto es así porque se plantearon dos alternativas: quienes
proponían como comienzo la concepción y quienes consideraban que esta se encontraba en el nacimiento,
pero no hubo consenso.

Por otro lado, la convención establece una protección especial hasta los 18 años, pero permite que un estado
pueda establecer la mayoría de edad antes de la señalada en la convención, ej. 15 años. (Esta facultad no
puede ser ejercida arbitrariamente estableciendo edades muy bajas). El comité de DDHH establece que “las
edades de protección no deben ser irracionalmente cortas y en ningún caso el estado puede dejar de cumplir
sus obligaciones de protección de niños, niñas y adolescentes, aunque en el marco de su legislación
doméstica haya alcanzado la mayoría de edad antes de los 18”.
*en Argentina se entiende por niño a todo ser humano, desde la concepción y hasta los 18 años de edad.

EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO

Todos los niños, niñas y adolescentes, sin discriminación alguna deben ser reconocidos como sujetos de
derecho. Significa que les corresponden los mismos derechos, deberes y garantías que a los adultos más otros
derechos especiales.
Por su condición de personas en desarrollo, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, ya
que dependen de los adultos.

Preámbulo: “este instrumento surge de las condiciones excepcionalmente difíciles que viven los niños, que
justifica una especial consideración y protección por parte de los estados…procura generar una base
jurídica que fundamente los deberes de cooperación internacional para mejorar la situación de la infancia
en los países en desarrollo.”
Como puede verse, el instrumento reconoce a los niños como grupos vulnerables por su falta de madurez,
formación y debilidad física (entre otros factores), lo que se traduce en determinadas obligaciones estatales.

Por lo tanto, el Estado y la ciudadanía adulta en su conjunto son los responsables de garantizar y
procurar la máxima satisfacción de tales derechos.
Estos derechos son:
● De orden público: todos, el estado y la sociedad, deben respetarlos y hacerlos cumplir.
● Irrenunciables: se puede no ejercer, pero jamás renunciar. Son reconocidos sin excepción.
● Interdependientes entre sí: debe garantizarse el cumplimiento de cada uno de ellos, ya que, solo
en conjunto permiten un bienestar y desarrollo integral.
● Indivisibles: deben cumplirse de manera simultánea.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Art 3:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del
cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes en
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como con la existencia de una supervisión
adecuada.

El ISN ha sido definido por la doctrina de muchas maneras diferentes:

● Declaración de los derechos del niño: el niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de dignidad y libertad. La
consideración fundamental que se atenderá será el ISN.
● Corte IDH: en su opinión consultiva n°17 “la expresión ISN consagrada en la convención, implica
que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos de ser considerados como criterios
rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstos en todos los órdenes relativos a la
vida del niño.

Esta vaguedad permite el ejercicio discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela de los derechos
que la propia CIDH consagra.
Por ello se ha procurado precisar su significado: “se manda al estado a privilegiar determinados derechos de
los niños, frente a situaciones conflictivas en las que se deba restringir o limitar derechos individuales o
intereses colectivos”.
Supone que determinados derechos de los niños sean de un interés superior al contraponerse con otros
derechos individuales e intereses colectivos
Ese contenido normativo (reconocido por la convención) comprendería: el derecho a la vida, nacionalidad,
identidad, libertad de pensamiento y conciencia, salud, educación, nivel de vida adecuado, realizar
actividades propias de su edad, garantías propias de derecho penal y procesal penal.

El ISN definido de esta manera, otorga prioridad a las políticas públicas destinadas a garantizar ese
contenido mínimo. Entonces, existiría un contenido mínimo especial de derecho del niño dentro de la CIDN,
lo que constituye un límite a la actividad estatal.

En argentina, la ley 26.061 introdujo una definición de ISN: “se entiende por ISN la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley debiéndose respetar su condición
de sujeto de derecho, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, respeto al pleno
desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, etc. Cuando exista conflicto
entre los derechos del niño, frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Los derechos económicos y sociales de los niños, niñas y adolescentes

Art 4 “En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán
todas las medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperación internacional.”
Establece concretamente que los estados partes, a través de toda su estructura, deben desarrollar medidas
para garantizar los derechos de los niños. Es una responsabilidad que recae simultáneamente sobre los 3
poderes del estado. La Corte IDH precisó que se debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y
deliberada para asegurar el acceso y disfrute de los niños a esos derechos, evitar retrocesos y demoras
injustificadas y asignarse los mayores recursos disponibles.

CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO

ART. 1 definición de niño (ya se vio)
ART. 2 prohibición de discriminación:
I. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño,
de sus padres o de sus representantes legales.
II. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares.”

Prohíbe la discriminación de los niños al establecer como categorías sospechosas la raza, sexo, idioma,
religión, etc. La prohibición implica que cuando un trato desigual se funda en una categoría sospechosa, se
presume que se afecta el derecho de igualdad.
La Corte IDH sostuvo que la prohibición de discriminación forma parte del jus cogens. En consecuencia,
estimó que cualquier trato discriminatorio genera responsabilidad internacional. Por ello existe un vínculo
indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no
discriminación.

ART. 3 interés superior del niño (ya se vio)

ART. 4 DESC (ya se vio)
ART. 5 responsabilidad parental y autonomía del niño
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención.”
ART. 7 Y 8 derecho a la identidad
Art. 7:
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los estados velarán por la aplicación de esos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que haya contraído, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8:
a. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.
b. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad.”

Concepto de identidad: conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona

en la sociedad. La identidad, para la convención, está integrada por varios componentes: nombre,
nacionalidad, inscripción del nacimiento, relaciones de familia, el derecho a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos.

Derecho al nombre:
El art 7 dispone la obligación de la inscripción inmediata del niño apenas nace y protege de forma especial a
los niños apátridas. La importancia de este derecho reside en ser uno de los componentes del derecho a la
identidad y de permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales. La Corte IDH dispuso que los Estados
no sólo tienen la obligación de proteger el derecho al nombre, sino también brindar las medidas necesarias
para facilitar el registro de la persona.

Derecho a la nacionalidad:
La nacionalidad no es un derecho natural, sino una creación legal y por lo tanto no se encuentra definida
uniformemente en las diversas legislaciones.

Definición: vínculo jurídico por el cual una persona integra la comunidad política que un Estado constituye,
según su derecho interno.
La corte IDH estableció que es un deber de los estados otorgar nacionalidad a quienes nacieron en su
territorio sin discriminación y, además, que los requisitos de prueba exigidos para su otorgamiento sean
razonables.
De esta forma, se procura evitar que una persona sea apátrida, lo cual significa la falta de reconocimiento de
la personalidad jurídica. La Corte IDH señaló que la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica de
una persona lesiona su dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derecho y
hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el estado o por particulares.

Derecho a la identidad en el derecho Argentino

La ley 26061 dispone que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, una nacionalidad, a
su lengua de origen, a conocimiento y quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares
de conformidad con la ley, a la cultura de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia”.
También reconoce el derecho de todo niño a ser reconocido por su padre. Al respecto agrega una etapa
administrativa tendiente a que todo niño que ha nacido fuera del matrimonio pueda contar con la filiación de
su padre sin que sea necesario apelar a los mecanismos judiciales.
- inscripción del nacimiento de oficio
- la inscripción por los progenitores deben efectuarse dentro del plazo máximo de 45 días corridos desde el
día del nacimiento y vencido éste, se inscribirá de oficio dentro del plazo máximo de 20 días corridos.
- gratuidad del documento nacional de identidad expresamente reconocida por la ley 26061.

ART. 12 derecho a ser oído

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado.
Reconoce en forma general el derecho de todo niño a expresar su opinión en asuntos públicos y privados.
El comité de derechos del niño dispuso:
● Los Estados deben proveer los medios y las condiciones para que la opinión de los niños sea
considerada en la toma de decisiones.
● También ha establecido diferentes pautas: constituye uno de los derechos fundamentales de la CDN;
reconocimiento expreso que determinados grupos de niños, sobre todo los más pequeños así como
aquellos que pertenecen a grupos marginados y excluidos, enfrentan obstáculos particulares en la
realización de este derecho; el derecho a no ejercerlo, considerándolo como una opción y no una
obligación y el deber de información y asesoramiento de los estados al niño; la edad no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño, entendiéndose que los niveles de comprensión
no van ligados de manera uniforme a la edad biológica.
● El niño no debe probar su capacidad. Los estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene
capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas.

El art 12 de la CDN regula un aspecto fundamental: el derecho del niño de participar de todo proceso judicial
o administrativo que lo afecte (separación de padres, guarda, adopción, etc).
El comité de derechos del niño consideró que el niño puede actuar directamente o por medio de sus
representantes (padres, abogados u otras personas).

Derecho a ser oído en el derecho Argentino

La ley 26.061 precisó las garantías mínimas en los procesos judiciales y administrativos de niños, niñas y
adolescentes.
 ● A ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten.
● A que su opinión sea tomada en cuenta para arribar a una decisión que lo afecte.
● A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
● A participar activamente en todo el procedimiento
● A recurrir ante el superior ante cualquier decisión que lo afecte.

ART 13 y 17: libertad de expresión y acceso a la información

ART. 13
1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley
prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

ART 17 “Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación
y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar
social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural
para el niño,
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa
información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades
lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y
material perjudicial para su bienestar.

ART 32, 33, 34, 35, 36 protección contra la explotación laboral infantil
ART 32:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para
garantizar la aplicación del presente artículo. Los Estados Partes:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente
artículo.

ART 33 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas,
administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes
y sustancias sicotrópicas para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas
sustancias.

ART 34 “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
ART 35 “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

LEY 26.061 DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES
Se sanciona esta ley en el 2004 con el objeto de adecuar la legislación interna a los postulados incorporados
por la CDN (1990). La CDN ingresó al derecho argentino mediante la ley 23.849 y ha sido jerarquizada con
rango constitucional en el art 75 inc 22. Ha marcado un antes y un después en la concepción de la infancia y
la adolescencia, al construir una nueva legalidad e institucionalidad.
El valor fundamental de la CDN radica en que inaugura una nueva relación entre el estado, el derecho y la
familia. A esta interpretación se la conoce como protección integral de derechos. La idea de los niños y
adolescentes como sujetos de derecho, y no meros objetos de protección, implica reconocerles la titularidad
de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos más un plus de derechos
específicos justificados por su condición de personas en desarrollo.

OBJETO
Art 1: “Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales en los que la Nación sea parte.
Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio
del interés superior del niño.
La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales
del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el
ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.”

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

ART.3 “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Se debe respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien
común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

La CSJN dijo que el interés superior del niño tiene 2 finalidades: constituye una pauta de decisión ante un
conflicto de interés y por otro lado constituye un criterio para la intervención institucional destinada a
proteger al menor.

Capacidad progresiva o competencia

Será el parámetro para determinar los alcances del ejercicio de estos derechos. Se refiere a ella el art 3
cuando habla del “ interés superior del niño” sobre todo en su inc d “su grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; el art 19 referido al derecho a la libertad que en su inc. a
dispone que este derecho comprende “ tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo
de sus facultades”; por último en el art 24 del derecho que tiene el niño a ser oído que en su inc b “tenidas en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo”.
Esta nueva visión del niño como sujeto de derecho permite sostener que, a medida que él crece y es poseedor
de pensamiento abstracto, adquiere discernimiento para comprender el sentido de sus acciones. De este
modo, su valoración como sujeto de derecho en la relación paterno-filial significa reconocer su opinión en
las materias que afecten a su persona.
Punto 4) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los delitos de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad. Antecedentes. Jurisprudencia
Nacional. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Su impacto en Argentina.

4. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.

CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE CRÍMENES DE
GUERRA Y LESA HUMANIDAD. ANTECEDENTES. JURISPRUDENCIA NACIONAL. LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. SU
IMPACTO EN ARGENTINA.

CONVENCIÓN SOBRE DESAPARICIÓN FORZADAS DE PERSONAS

ARTICULO 1 — Apruébase la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
aprobada durante la 24a. Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), celebrada el
9 de junio de 1994, en la ciudad de Belém do Pará, República Federativa del Brasil, que consta de veintidós
(22) artículos y cuyo texto en idioma español forma parte de la presente ley.
Artículo 2: comuníquese al Poder Ejecutivo.
PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de personas;
REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser
otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del
Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en
contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la
persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
RECORDANDO que la protección internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamento los atributos de
la persona humana;
REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de
lesa humanidad;
ESPERANDO que esta Convención contribuya a prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de
personas en el Hemisferio y constituya un aporte decisivo para la protección de los derechos humanos y el
estado de derecho;
RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas;
Art 1: obligaciones de los estados.
Art 2: Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la
libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero
de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales
pertinentes
ARTICULO III
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a
imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como
continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos
que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o
suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.
ARTICULO IV
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier
Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre
la causa en los siguientes casos:
a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido
cometidos en el ámbito de su jurisdicción;
b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;
c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito
descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no
proceda a extraditarlo.
Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio
de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra
Parte por su legislación interna.
ARTICULO V
La desaparición forzada de personas no será considerada delito político para los efectos de extradición.
La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado
de extradición celebrado entre Estados Partes.
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición forzada como susceptible de
extradición en todo tratado de extradición que celebren entre si en el futuro.
Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y reciba de otro Estado Parte
con el que no tiene tratado una solicitud de extradición podrá considerar la presente Convención como la
base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de desaparición forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán dicho delito
como susceptible de extradición, con sujeción a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.
La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución y demás leyes del Estado
requerido.
ARTICULO VI
Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si
el delito se hubiere cometido en el ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando
corresponda, de proceso penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten dichas
autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.
ARTICULO VII
La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo
estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la
legislación interna del respectivo Estado Parte.
ARTICULO VIII
No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan,
autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el
deber de no obedecerlas.
Los Estados Partes velarán asimismo porque, en la formación del personal o de los funcionarios públicos
encargados de la aplicación de la ley, se imparta la educación necesaria sobre el delito de desaparición
forzada de personas.
ARTICULO IX
Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo
podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de
toda jurisdicción especial, en particular la militar.
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio
de las funciones militares.
No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las
disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
ARTICULO X
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la
desaparición forzada de personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos y
eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su
estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.
En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno respectivo, las
autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una
de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a las
persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.
ARTICULO XI
Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y
presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y,
conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier
persona con interés legítimo y otras autoridades.
ARTICULO XII
Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y
restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en este, como consecuencia
de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores.
ARTICULO XIII
Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará
sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los
Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las
normas relativas a medidas cautelares.
ARTICULO XIV
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos reciba una petición o comunicación sobre una supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio
de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno solicitándole que
proporcione a la brevedad posible la información sobre el paradero de la persona presuntamente
desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de
la petición.
ARTICULO XV
Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de otros tratados
bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.
Esta Convención no se aplicará a conflictos armados internacionales regidos por los Convenios de Ginebra
de 1949 y su Protocolo relativo a la protección de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas,
y a prisioneros y civiles en tiempo de guerra.
ARTICULO XVI
La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados
Americanos.
ARTICULO XVII
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVIII
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de
adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XIX
Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención en el momento de firmarla, ratificarla o
adherirse a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósito de la Convención y versen
sobre una o más disposiciones específicas.
ARTICULO XX
La presente Convención entrará en vigor para los Estados ratificantes el trigésimo día a partir de la fecha en
que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo
instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
ARTICULO XXI
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El
instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos. Transcurrido un año contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia la
Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados
Partes.
ARTICULO XXII
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, ingles y portugués son
igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, la cual enviará copia autentica de su texto, para su registro y publicación, a la Secretaría de las
Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha
Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de
instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiese.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos
gobiernos, firman el presente Convenio, que se llamará "Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas".
HECHA EN LA CIUDAD DE BELÉM, BRASIL, el nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y LESA

HUMANIDAD

Conforme lo establece el artículo 1° de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra

y lesa humanidad -con jerarquía constitucional a partir del año 2003-, resultan imprescriptibles los crímenes
de lesa humanidad cometidos tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, según la definición dada
en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg del 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los
actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de
1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación
del derecho interno del país donde fueron cometidos.
Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII

Artículo I Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido:

a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las
"infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección
de las víctimas de la guerra;

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la
definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de
1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos
inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del
derecho interno del país donde fueron cometidos.

Artículo II: Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la
presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que
participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

Artículo III: Los Estados Partes en la presente Convención se obligan a adoptar todas las medidas internas
que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradición, de
conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artículo II de la presente
Convención.

Artículo IV: Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias
para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a
los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea
abolida.

Artículo V: La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1969 a la firma de todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo especializado o del Organismo
Internacional de Energía Atómica, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en la
presente Convención.

Artículo VI: La presente Convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación se
depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo VII: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquiera de los Estados
mencionados en el artículo V. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General
de las Naciones Unidas.

Artículo VIII: 1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que haya
sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de
ratificación o de adhesión. 2. Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella
después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará
an vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o de adhesión.

Artículo IX: 1. Una vez transcurrido un período de diez años contado a partir de la fecha en que entre en
vigor la presente Convención, todo Estado Parte podrá solicitar en cualquier momento la revisión de la
presente Convención mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.
2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá sobre las medidas que deban tomarse, en su caso,
respecto a tal solicitud.

Artículo X: 1. La presente Convención será depositada en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas hará llegar copias certificadas de la presente
Convención a todos los Estados mencionados en el artículo V. 3. El Secretario General de las Naciones
Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el artículo V:

a) Las firmas puestas en la presente Convención y los instrumentos de ratificación y adhesión depositados
conforme a las disposiciones de los artículos V, VI y VII;

b) La fecha en que la presente Convención entre en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo VIII;

c) Las comunicaciones recibidas conforme a lo dispuesto en el artículo IX.

Artículo XI: La presente Convención, cuyos textos en chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente
auténticos, llevará la fecha 26 de noviembre de 1968. EN FE DE LO CUAL, los suscritos, debidamente
autorizados al efecto, han firmado la presente Convención.

ANTECEDENTES DE AMBAS CONVENCIONES:

La normativa en crisis tuvo su primer antecedente el 22 de septiembre de 1983, previo al restablecimiento
del régimen democrático, cuando el Poder Ejecutivo de facto —mediante la invocación de las atribuciones
conferidas por el artículo 5o del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional— dictó la Ley 22.924,
denominada “Ley de pacificación nacional”, que en su artículo primero declaró extinguidas las acciones
penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25
de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982, así como aquellos hechos de naturaleza penal realizados en
ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas
actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado. Los
efectos de esta ley alcanzaban a los autores, partícipes, instigadores, cómplices o encubridores y
comprendían a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos.

Ya restaurado el régimen democrático, el Presidente de la Nación, en carácter de Comandante en Jefe de las

Fuerzas Armadas, dictó órdenes presidenciales a fin de someter a proceso a diversas personas. El 13 de
diciembre de 1983, el Poder Ejecutivo dispuso procesar a las juntas militares,mediante el decreto 158. El
mismo estableció que se sometiera a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los
integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes
de las dos juntas militares subsiguientes, Teniente General Jorge R. Videla, Brigadier General Orlando R.
Agosti, Almirante Emilio A. Massera, Teniente General Roberto E. Viola, Brigadier General Omar D. R.
Graffigna, Almirante Armando J.Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier General
Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya, por los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y
aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o
mediatos, instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados. Finalmente, el artículo 3o del
citado decreto estableció que la sentencia del tribunal militar fuera apelable ante la Cámara Federal en los
términos de las modificaciones al Código de Justicia Militar.
La ley 22.924 fue derogada el 22 de diciembre de 1983 por la ley 23.040 —promulgada el 27de diciembre de
1983—, en la cual se declaró insanablemente nula la norma de facto citada.

El 23 de diciembre de 1986 se sancionó la ley 23.492 —con promulgación el 24 y publicación en el Boletín

Oficial del 29 del mismo mes y año—, denominada “Justicia”, conocida públicamente como “ley de punto
final” conforme a la cual se dispuso la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta
participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la Ley No 23.049 —citado
precedentemente— que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su
citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir
de la fecha de promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se dispuso la extinción de la
acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas
violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983.
Seguidamente se dictó la ley 23.521, sancionada el 4 junio de 1987, promulgada el 8 y publicada en el
Boletín Oficial el 9 del mismo mes y año, denominada “Ley de obediencia debida”, conforme a la cual se
estableció la presunción, sin admitir prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisión del hecho
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas
Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no eran punibles por los delitos a que se refería el artículo
10 punto 1 de la ley No 23.049 por haber obrado en virtud de “obediencia debida”.

JURISPRUDENCIA NACIONAL
FALLO Simón Julio Hector y otros s/ Privación ilegítima de la libertad .

Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inició querella contra miembros de la fuerza de seguridad
que actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976-1983, como autores por la desaparición
forzada de una pareja y de su hija menor, desconociéndose el paradero de los dos primeros y solicitó la
nulidad de las leyes 23.492-Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia debida-, a lo cual accedió el juez
de instrucción.

La Cámara de Apelaciones confirmó el auto de procesamiento con prisión preventiva de un militar por
crímenes contra la humanidad. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya
denegación motivó una presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar
parcialmente al recurso y, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final y, asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta e insanable de
las leyes mencionadas.

Conclusión/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión de los

hechos, había normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaban
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en
tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron –en virtud de las relaciones de jerarquía
entre las normas internacionales y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución) – una modificación
del régimen legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código
Penal. Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la persecución
de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí investigados.
Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se
resuelve:

1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los
considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones
apeladas.

2-Declarar la validez de la ley 25.779.

3-Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que
pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los
responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes
y en el ámbito de su respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de
la Nación Argentina.

Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nación, Esteban Righi, dictaminó que las leyes de
punto final y de obediencia debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

En la causa “ARANCIBIA CLAVEL”, el juez Boggiano, sostuvo que el art 118 de la CN “incorpora al
orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad, y
luego en el caso “Simón”, apoyándose en su voto disidente en la causa “Nadel” sostuvo “que no puede
verse en tal artículo 118 sólo una norma de jurisdicción”, debiendo prevalecer sobre el art 18 de la CN en
materia de irretroactividad de la ley penal.
El ministro Fayt en su voto de la causa “Arancibia Clavel”, opino diferente, cuando afirmó “ que no debe
confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva evolución en el ámbito del Derecho
Internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho Interno”, y agrega “la
mención en la constitución del Derecho de Gentes, se efectúa sólo para determinar la forma en que se
juzgaran los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo se le confiere
jerarquía constitucional ni preeminencia sobre la Ley Fundamental”.

Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad — Riveros. 13/07/2007 — Fallos:
330:3248

Antecedentes:
La presente causa se siguió contra Santiago Omar Riveros por la presunta participación en diversos delitos
(homicidios, privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios, lesiones, violaciones de domicilio)
ocurridos “en distintas épocas” y con la concurrencia en los hechos de varias personas que formaban parte de
las Fuerzas Armadas y de Seguridad del Estado.
Mientras la investigación judicial se llevaba a cabo, el Presidente de la República indultó,entre muchos otros,
a Riveros mediante el decreto 1002/89. La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, con fecha 10 de
noviembre de 1989, rechazó los planteos de inconstitucionalidad del referido indulto, hizo lugar a la
excepción aducida por la defensa y, con la conformidad del fiscal de Cámara, dictó el sobreseimiento
definitivo de Santiago Omar Riveros. Contra esta decisión, los particulares damnificados interpusieron
recurso extraordinario que esta Corte declaró mal concedido, con fecha 11 de diciembre de 1990 (Fallos:
313:1392). De esta forma se puso fin a la causa.
El 10 de noviembre de 2004, el Juzgado Federal No 2 de San Martín hizo lugar a la presentación efectuada
por la Liga Argentina por los Derechos Humanos, y declaró la inconstitucionalidad del decreto 1002/89,
mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó, entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los hechos a
él imputados en la ex causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, y dispuso privar de
efectos, dentro de las actuaciones principales, la totalidad de actos y resoluciones dictadas como
consecuencia del decreto mencionado. Revocada parcialmente la resolución por la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció por la
inconstitucionalidad del decreto de indulto mencionado. Contra dicho pronunciamiento, la defensa técnica de
Santiago Omar Riveros dedujo recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la ley 48.
La Corte confirmó la sentencia.
En disidencia el Juez Fayt revocó la sentencia y sostuvo que finalizado un proceso por decisión pasada en
autoridad de cosa juzgada no era posible para nuestro sistema constitucional la discusión posterior en
perjuicio del acusado.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

- Introducción: Actualmente existen dos convenciones sobre discapacidad: la “Convención Interamericana

para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, que se
encuentra vigente (incorporada al derecho interno por la ley 25.280) y su objetivo es la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad y la “Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad”, que es la que comentaremos en esta nota, cuyo proyecto está aprobado por la Asamblea de
Naciones Unidas, pero aún no se encuentra vigente. La primera es una Convención regional, la segunda será
una Convención Internacional. La Interamericana apunta exclusivamente a evitar la discriminación, la
Convención Internacional es amplia e integral y desarrolla una amplia gama de situaciones de las personas
con discapacidad. Su propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente.

En el mes de Diciembre de 2006 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el proyecto de Informe
Final del Comité Especial encargado de preparar una Convención Internacional amplia e integral para
proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, que se convertirá en la
primera Convención Internacional integral sobre esta temática. La Asamblea General de la ONU estableció
en 2001 un Comité Especial para negociar el proyecto de la Convención. La primera reunión se llevó a cabo
en agosto de 2002 y la redacción del texto comenzó en mayo de 2004. En agosto de 2006, el Comité llegó a
un acuerdo en torno al texto. Los delegados del Comité Especial representaban a las organizaciones no
gubernamentales, a los gobiernos, a las comisiones nacionales de derechos humanos y a las organizaciones
internacionales. Fue la primera vez que las organizaciones no gubernamentales participaron activamente en
la formulación de un tratado de protección a los derechos humanos

La Asamblea General,Recordando su resolución 56/168, de 19 de diciembre de 2001, por la que decidió

establecer un comité especial, abierto a la participación de todos los Estados Miembros y observadores de las
Naciones Unidas para que examinase las propuestas relativas a una convención internacional amplia e
integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base
de un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la
no discriminación y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de Derechos Humanos y de la
Comisión de Desarrollo Social,
Recordando también sus resoluciones anteriores pertinentes, la última de las cuales es la resolución 60/232,
de 23 de diciembre de 2005, así como las resoluciones pertinentes de la Comisión de Desarrollo Social y la
Comisión de Derechos Humanos,
Acogiendo con agrado las importantes contribuciones que han hecho las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales y las instituciones nacionales de derechos humanos a la labor
del Comité Especial.

PREÁMBULO:

Los Estados Partes en la presente Convención,

a) Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que proclaman que la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,

b) Reconociendo que las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han reconocido y proclamado que toda persona tiene los
derechos y libertades enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole,

c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos

humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad
los ejerzan plenamente y sin discriminación,
d) Recordando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos
de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares,

e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,

f) Reconociendo la importancia que revisten los principios y las directrices de política que figuran en el
Programa de Acción Mundial para los Impedidos y en las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la
evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e internacional destinados a
dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad,

g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante
de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible,

h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad
constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano,

i) Reconociendo además la diversidad de las personas con discapacidad,

j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con
discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso,
k) Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con
discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la
vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo,

l) Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para mejorar las condiciones de vida de las
personas con discapacidad en todos los países, en particular en los países en desarrollo,

m) Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad
al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación
tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el
desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza,

n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e
independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,

o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar activamente en
los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan
directamente,

p) Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas
de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento,
edad o cualquier otra condición,

q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor,
dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o
explotación,

r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y
recordando las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención sobre los
Derechos del Niño,

s) Subrayando la necesidad de incorporar una perspectiva de género en todas las actividades destinadas a
promover el pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con
discapacidad,

t) Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad viven en condiciones de pobreza
y reconociendo, a este respecto, la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en
las personas con discapacidad….

Síntesis de los artículos:

1: propósitos
2: definiciones
3: principios generales
4: obligaciones generales
5: igualdad y no discriminación
6: mujeres con discapacidad
7: niñas y niños con discapacidad
8: toma de conciencia.

En total posee 50 artículos donde se establecen distintas obligaciones entre los estados, derechos,
cooperación internacional, acceso a la justicia etc.
También posee un protocolo facultativo la convención sobre derechos de las personas con discapacidad QUE
TIENE 18 ARTÍCULOS.
Donde todo Estado Parte en el presente Protocolo ("Estado Parte") reconoce la competencia del Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ("el Comité") para recibir y considerar las
comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas sujetos a su jurisdicción que aleguen ser
víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de las disposiciones de la Convención, o en
nombre de esas personas o grupos de personas.

BOLILLA 6

1. Convención Americana de Derechos Humanos: Antecedentes. Estructura. Ámbito de

aplicación. Reservas. Denuncias. Normas de interpretación. La cláusula de no discriminación.
Obligaciones de los Estados: La obligación de respetar y garantizar los derechos humanos
(artículo 1.1 de la CADH). Jurisprudencia interamericana. Deber de adoptar disposiciones de
derecho interno (artículo 2 de la CADH). Evolución de la Jurisprudencia interamericana

Convención americana de derechos humanos. Antecedentes. Estructura .

ANTECEDENTES

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Este tratado, que fue adoptado en 1969 y entró en vigor en 1978, hace cumplir muchas de las nociones
contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En su condición de tratado,
sólo es de obligatorio cumplimiento para las naciones que lo han suscrito. Se concentra principalmente en los
derechos humanos civiles y políticos, ofreciendo definiciones más detalladas de estos derechos respecto a las
existentes en la Declaración. El tratado también creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ofrece
a los signatarios la oportunidad de firmar un protocolo adicional para aceptar la competencia de la Corte.

Al igual que la Declaración, la Convención contiene una "cláusula de limitación general ", la cual establece
que los derechos de cada persona están necesariamente limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. La convención
además enumera razones justificadas adicionales para restringir los derechos, incluyendo: la seguridad
nacional, la seguridad o el orden públicos, la salud o la moral públicas, o los derechos o libertades de los
demás. Adicionalmente, el Artículo 27 permite la suspensión de algunas garantías durante una situación de
emergencia nacional. En este caso, la suspensión de los derechos no debe entrañar discriminación alguna y
debe ser "estrictamente limitada a las exigencias de la situación". Finalmente, aunque la Convención no
prohíbe específicamente las "desapariciones", la Asamblea General ha sostenido que las desapariciones son
consideradas como crímenes contra la humanidad.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita,
tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la
ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del
sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos.

Establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, como
medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Al 2017, veinticinco naciones se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras,
Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago,
Uruguay y Venezuela.

Entre otros instrumentos, ha sido complementada con:

 ● Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San
Salvador), de 1988
● Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de
muerte, de 1990

ANTECEDENTES:

Previo al "Pacto de San José de Costa Rica", se habían establecido otras piezas legales para la protección de
los derechos del hombre, como la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz,
dicha conferencia celebrada en México de 1945 proclama la adhesión de las repúblicas americanas a los
principios consagrados para la vigencia de los derechos esenciales del hombre y se encomendó al comité
Jurídico Interamericano la redacción de un ante proyecto de declaración de los derechos y deberes
internacionales del hombre. Este comité presentaría el fruto de su trabajo durante la Novena Conferencia
Internacional Americana y sería aprobada la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
como un instrumento de carácter no obligatorio, una mera declaración.

También la conferencia aprobó la resolución número XXXI mediante la cual recomendó que el Comité
Jurídico Interamericano elaborara un proyecto de Estatuto para la creación y funcionamiento de una Corte
Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre, "ya que no hay derecho propiamente
asegurado sin amparo de un tribunal competente". Esta es la primera vez en la historia de los derechos
humanos en el continente americano en la cual se menciona de manera directa un organismo jurídico para
regular los derechos humanos.

En la quinta reunión de consulta de ministros de Relaciones Exteriores, se creó la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, organismo que estaría reafirmado y con funciones más claras en la redacción de la
Convención.

La Conferencia Interamericana Especializada sobre derechos Humanos, se haría en San José, Costa Rica, en
noviembre de 1969, adoptando la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de
Costa Rica" la promoción y protección internacional de los derechos humanos de la población americana.
Luego de la entrada en vigor de la Convención Americana en el año 1978, la evolución normativa del
sistema de protección de los derechos humanos en América sería completa, los instrumentos tendrían una
base convencional y obligatoria.

Creación del Sistema Interamericano.

1820: Congresos y conferencias ante los países americanos que resultan en numerosos acuerdos. Algunos
historiadores remontan el origen del sistema interamericano al Congreso de Panamá convocado por Simón
Bolívar en 1826.

1889: Proceso de conferencias internacionales: los Estados americanos decidieron reunirse de manera
periódica y comenzar a forjar un sistema común de normas e instituciones: inquietudes comerciales
tendientes a lograr una mayor integración jurídica por el fortalecimiento de los lazos entre el Estado y el
sector privado en un entorno pacífico de cooperación y seguridad regional, y el establecimiento de
instituciones especializadas.
● 1ra (Washington 1889): Unión Internacional de las Repúblicas Americanas. Unión Panamericana –
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
● 9na (Bogotá, Colombia, 1948): OEA y se proclama la DA DD Y DB H

Durante todos esos años (1889 – 1948) se fue conformando la OEA mediante el proceso de conferencias
internacionales.

En 1948 se proclama la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Creación del Sist. Interamericano:

 La Carta de la Organización de los Estados Americanos fue el resultado de un largo proceso de
negociación que comenzó en 1945.Originalmente se propusieron varios nombres para la nueva
institución: ‘unión’, ‘comunidad regional’ y ‘organización
Luego de haberse elegido esta última designación, se discutió sobre el uso de ‘estados, ‘naciones’ o
‘repúblicas’. No se optó por el término ‘repúblicas’ a fin de no excluir otras formas de gobierno que
pudieran existir en la región, y se rechazó la opción ‘naciones’ por ser este término más cultural o
sociológico que jurídico. Así se gestó el nombre que conocemos en la actualidad: ‘Organización de los
Estados Americanos’.

Se estableció la nueva relación de la Organización con el sistema universal de las Naciones Unidas, (que se
había creado tres años antes.)

El art 1 de la Carta de la OEA establece que: ‘Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de los
Estados Americanos constituye un organismo regional’, de conformidad con las estipulaciones del Capítulo
VIII (Acuerdos Regionales) de la Carta de las Naciones Unidas.

La Carta de 1948 ha sido modificada mediante Protocolos de Reformas en cuatro oportunidades:

Buenos Aires (1967); Cartagena de Indias (1985); Washington (1992) y Managua (1993).

Si bien no están previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de Jefes de Estado y de
Gobierno de las Américas.

Fechas relevantes desde 1948:

· 1948: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
· 1959: Creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
· 1969: Firma de la Convención Americana Sobre DDHH, que entró en vigencia en 1978. La
convención estableció la Corte Interamericana de DDHH con sede en Costa Rica.
· 1970: Establecimiento de la Asamblea General como ppal órgano político de la OEA.
· 1994: Primera Cumbre de las Américas, que reafirmó el papel de la OEA en el fortalecimiento de la
democracia y estableció nuevas prioridades para la Organización.
· 1997: Ratificación del Protocolo de Washington, que otorga a la OEA el derecho de suspender a
un Estado miembro cuyo gobierno democráticamente elegido haya sido derrocado por la fuerza.

*Después de 1945 y 1948 que es cuando se firman las dos declaraciones: la universal y la americana, es que
vamos a encontrar una serie de declaraciones, instrumentos, órganos, pactos, (‘catarata, no solamente de
organismos sino también mecanismos de protección de los DDHH).

LEY N° 23.054: Aprobación de la citada Convención, llamada Pacto de San José de Costa Rica.

Sancionada: Marzo 1° de 1984. Promulgada: Marzo 19 de 1984.

EL SENADO Y CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION ARGENTINA REUNIDOS EN

CONGRESO, ETC., SANCIONAN CON FUERZA DE LEY:

ARTICULO 1° - Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San
José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto
forma parte de la presente ley.

ARTICULO 2° - Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por

tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación de esta Convención bajo condición de reciprocidad.

ARTICULO 3° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

ESTRUCTURA

Estructura y significado

La Convención entró en vigor el 18 de julio de 1978. En su redacción actual consta de 82 artículos

agrupados en tres partes y estas a su vez en once capítulos.

PREÁMBULO

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención, Reafirmando su propósito de consolidar en

este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de
justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos…

Reiterando que… sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos, y

Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (1967) aprobó la incorporación a la

propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y
educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la
estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia,

Han convenido en lo siguiente:

Primera Parte Deberes de los Estados y derechos protegidos

El Capítulo I (artículos 1 y 2) aparte de comprometer a los estados a respetar lo estipulado en la

Convención les insta a crear leyes acordes a lo establecido.

El artículo 1 compromete a los Estados signatarios a reconocer los derechos regulados en la Convención
“a toda persona sujeta de su jurisdicción”, lo que supone que no se limita a los ciudadanos ni a los
residentes

El Capítulo II (artículos 3 al 25) enumera los derechos civiles y políticos y sociales

El Capítulo III (artículos 26) este artículo cita el compromiso de los estados a crear legislaciones “que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos”.

El Capítulo IV (artículos 27 al 31) explica la suspensión de garantías, la interpretación y la aplicación de

todo lo establecido en la Convención.

El Capítulo V (artículo 32) establece los deberes de las personas.

Segunda Parte Medios de protección

El Capítulo VI (artículo 33) crea los órganos responsables por velar por la protección y promoción de los
Derechos Humanos: la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos.

El Capítulo VII (artículos 34 al 51) dicta la organización, funciones, competencia y procedimiento de la

Comisión Interamericana de los Derechos Humanos.
El Capítulo VIII (artículos 52 al 69) dicta la organización, funciones, competencia y procedimiento de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

El Capítulo IX (artículos 70 al 73) menciona las disposiciones generales de ambas instituciones, como dar
la inmunidad diplomática, según el derecho internacional, a los miembros de ambos organismos.

(1ER APUNTE)

ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, ...

El ámbito de aplicación de la convención se reduce a los territorios o jurisdicciones de aquellos estados parte
de la convención, es decir, aquello estados que hayan ratificado o se hayan adherido a ella.

Se ajusta a los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma "pacta sunt servanda",
universalmente reconocidos.

Pacta sunt servanda: un contrato obliga a los contratantes y debe ser puntualmente cumplido, sin excusa ni
pretexto.

RESERVAS

Artículo 75. RESERVAS

Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1989

La reserva a los tratados internacionales es una institución jurídica que permite, a quien se dispone a prestar
su consentimiento en obligarse por un tratado internacional de carácter multilateral, excluir o modificar los
efectos jurídicos de determinadas cláusulas o disposiciones convencionales en relación a su autor.

Reservas hechas por argentina en esta convención:

I. Reserva:

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley.

El artículo 21 queda sometido a la siguiente reserva: "El Gobierno argentino establece que no quedarán
sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno .
Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de 'utilidad pública'
e `interés social', ni lo que éstos entiendan por `indemnización justa'".

2. Declaraciones Interpretativas:
Se entiende por “declaración interpretativa” una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional con objeto de precisar o aclarar el
sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

El artículo 5, inciso 3, debe interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender directamente de la
persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

El artículo 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención por deudas" no
comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas
deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por
un hecho penalmente ilícito anterior independiente.

Artículo 10. Derecho a Indemnización

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial.

El artículo 10 debe interpretarse en el sentido de que el "error judicial" sea establecido por un Tribunal
Nacional.

Todo lo relativo a la celebración, aplicación y validez de los tratados, está regido por dos convenciones: la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) -se ocupa solo de los tratados entre Estados- y
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o
entre Organizaciones Internacionales (1986). Sin embargo, estos instrumentos se ocupan únicamente de
algunos tratados, es decir, aquellos celebrados por escrito, sin importar cuál fuere su denominación
particular.

La mayoría de los tratados celebrados "en buena y debida forma” constan de un proceso complejo que abarca
las siguientes etapas: negociación, adopción del texto, firma (con el fin de autenticar que se acaba de
adoptar) y ratificación (una de las formas de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado). Si el
tratado es abierto, los Estados que no participaron en la negociación podrán manifestar el consentimiento
mediante la "adhesión" y formar así parte del tratado.

Si un Estado que ha decidido obligarse por un tratado no está de acuerdo con alguna o algunas de sus
disposiciones, existe !a posibilidad de que en el momento de obligarse formule una "reserva” con el fin de
modificar o excluir tales normas, en la medida en que no se encuentre prohibido por el tratado y que la
modificación o exclusión unilateralmente propuesta no vaya contra su objeto y fin, salvo que el tratado en
cuestión disponga otra cosa. Claro está que dicha reserva será aplicable en relación con aquellos Estados que
la acepten y no lo será respecto de quienes la objeten.

Los Estados podrán aceptar en forma expresa las reservas formuladas por otros Estados, aunque lo común es
que la aceptación se produzca tácita o implícitamente.

Un Estado no podrá invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Sí se viola un
tratado, el Estado causante se ve expuesto a responder internacionalmente y a tener que reparar los daños y
perjuicios causados.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dedica una sección (arts. 19 a 23) a las reservas
formuladas, en general, a cualquier tipo de tratado, sin establecer alguna salvedad o excepción respecto de
los tratados sobre derechos humanos. Las únicas reglas particulares se estipulan en relación con ciertos
tratados "restringidos" en cuanto al número de Estados negociadores y a su objeto y fin [art.20, inc. 2)] y
aquellos tratados constitutivos de una organización internacional (art.20, inc. 3)]. Por supuesto, estas normas
se aplican con carácter supletorio, es decir, cuando el propio tratado no establezca otra solución.

Recordemos algunas de esas disposiciones.

“Artículo 19: Formulación de reservas.

Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o; aprobar un tratado o de
adherirse al mismo, a menos:

a) Que la reserva está prohibida por el tratado;

b) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure
la reserva de que se trate: o

c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado".

"Artículo 20: Aceptación de las reservas y objeción a las reservas.

1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de las demás Estados
Contratantes, a menos que el tratado así Lo disponga.

2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que
la aplicación del tratado en su integridad entre todas las Partes es condición esencial del consentimiento de
cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá La aceptación de todas las Partes.

3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él
se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:

a) La aceptación de una reserva por otro Estado Contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte
en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos
Estados;

b) La objeción hecha por otro Estado Contratante a una reserva no impedirá la entrada en viga: del tratado
entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la
objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;

c) Un acto por el que el Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una
reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado Contratante.

5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerará que una
reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de
los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que
haya manifestado su consentímiento en obligarse por el tratada, si esta última es posterior".

En virtud de lo expuesto, la regla general es que cuando un Estado formula una reserva a un tratada, para que
pueda ser considerado "parte" de él es necesario que dicha reserva sea, al menos, aceptada por otro Estado
"contratante”.

En el supuesto de que se trate de un tratado “restringido” en el sentido del artículo 20, inciso 2), de la
Convención de Viena, no bastará lo antedicho, sino que será necesario contar con la aprobación unánime de
todas las partes. De igual forma, si es el caso del tratado constitutivo de una organización internacional [art,
20, inc. 3)], será necesaria la aprobación de la reserva por parte del órgano competente de la organización.

La regla enunciada en primer lugar -la aceptación de por lo menos otro Estado- no es aplicable cuando la
reserva se encuentra expresamente aceptada por el tratado. Es común que ciertos tratados especifiquen cuáles
son las únicas reservas que se permite formular a dicho instrumento. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 2
del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula: “No se
admitirá ninguna reserva al presente Protocolo con excepción de una reserva formulada en el momento de la
ratificación o la adhesión en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra como
consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar cometido en tiempo de
guerra".

En consecuencia, si un Estado al ratificar o adherir a dicho Protocolo pretende formular la mencionada

reserva referida a la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra, no necesitará de la aceptación de
otro Estado, puesto que es el propio instrumento el que da por aceptada, expresamente y en forma
automática, la reserva en cuestión, de modo que el Estado "reservante" podrá ser considerado parte del
tratado cuando este entre en vigor para é\, sin ningún otro condicionante.

La Opinión Consultiva 2 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En relación con este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) elaboró una teoría muy
confusa, sumamente criticable, en su Opinión Consultiva 2*\ En dicha oportunidad, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos le había preguntado a la Corte lo siguiente: "[■.,] ¿desde qué
momento se entiende que un Estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando
ha ratificado o se ha adherido a dicha Convención con una o más reservas?, ¿desde la fecha del depósito del
instrumento de ratificación o adhesión o al cumplirse el término previsto en el artículo 20 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados?".

En el momento de solicitarse dicha Opinión Consultiva, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
ya se encontraba en vigor en general, puesto que se había cumplido con el requisito establecido en su artículo
74, inciso 2). Sin embargo la preocupación de la Comisión era saber si un Estado que se obligara con
posterioridad con alguna reserva debía esperar que al menos otro Estado la aceptase, ya sea expresa, tácita o
implícitamente, lo que podía llegar a demorar hasta doce meses a fin de determinar si finalmente podía ser o
no considerado parte en el tratado.

Una vez que la Convención Americana entró en vigor en general, el artículo 75, inciso 2), establecíó que
"[...] respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en
vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión". A su vez, el artículo 75
prescribió: "[.,.1 esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la
Convención de Vienen sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1963.

Es decir que bastaría con recurrir a la sección sobre reservas de la Convención de Viena de 1969, a cuyos
artículos nos remite expresamente el artículo 75. Comprobaríamos que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos no es un restringido ni constitutivo de una organización internacional, como así tampoco
un tratado que contemple determinadas reservas "expresamente autorizadas”; en consecuencia, resultarán
aplicables los incisos 4.a, 4.c y 5 del artículo 20. La solución sería, entonces, contraria a la arribada por el
tribunal.

En efecto, la Corte, por unanimidad, opinó que "(...] la Convención entra en vigencia para un Estado que la
ratifique o se adhiera a ella can o sin reservas, en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o
adhesión". Para llegar a dicha solución recurrió a los siguientes fundamentos:

La Convención Americana no es un tratado internacional tradicional: los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general y. en particular, la Convención Americana, no son tratado* multilaterales de tipo
tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdicción".

La Convención Americana, según la Corte, debe ser vista como “(...un instrumento o marco jurídico
multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos
humanos de los individuos bajo su jurisdicción". Para la Corte, asimismo, un tratado que da tal importancia a
la protección del individuo, que abre el derecho de petición individual desde el momento de la ratificación,
difícilmente puede decirse que tienda a retrasar la entrada en vigencia del tratado hasta que por lo menos otro
Estado esté dispuesto a aceptar al Estado reservante como Parte. Dado el marco institucional y normativo de
la Convención, tal atraso no cumpliría ningún propósito o fin.

Por otra parte, la Corte Interamericana recurre a la naturaleza de los tratadas “humanitarios”, refiriéndose a la
Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las Reservas a la Convención para la Sanción
y Prevención del Delito de Genocidio de 1951 y a la excepción contenida en el artículo 60, inciso 5), de la
Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados4*, al cual hemos hecho referencia supra.

2) La referencia del artículo 75 de la Convención Americana a la Convención de Viena constituye una

autorización expresa en el sentido del artículo 20, inciso 1), de esta última. La Corte, sin justificar sus dichos,
afirma que el artículo 20, inciso I), de la Convención de Viena “ [...] al hablar de 'una reserva expresamente
autorizada por el tratado\ no se está limitando por su propio texto, a reservas específicas. Un tratado puede
expresamente autorizar una o más reservas específicas, o reservas en general esto último, que es lo que la
Corte estima que ocurre en la Convención Americana, significa que las reservas, así expresamente
autorizadas en general, no requieren un tratamiento diferente al de las específicas igualmente autorizadas. En
este sentido, la Corte desea enfatizar que, al contrario del artículo 19(b) de la Convención de Viena, que si se
refiere a determinadas reservas', el artículo 20.1 no contiene tal restricción y, por lo tanto, permite la
interpretación del artículo 75 de la Convención Americana en la forma indicada en la presente opinión.

Julio Barberis -exmagistrado de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos-, al comentar esta
Opinión Consultiva, consideró que “(...] la interpretación del artículo 75 de la Convención Americana y de la
Convención de Viena a la cual él reenvía excede el marco de la mera interpretación y constituye una revisión
del texto”, y consideró conveniente que “[...] la Corte Interamericana no traspasará el límite fijado por la
interpretación respecto de los textos sometidos a su consideración"S1. Asimismo subrayó que la solución
alcanzada por la Corte no fue seguida por la Organización de los Estados Americanos (OEA) por cuanto
“[...] los documentos oficiales de la organización regional informan ¿fue las reservas oportunamente
formuladas por Barbados y por México [...] fueron considerados según la convención de Viena y no de
acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Interamericana en su opinión consultiva 2”“

DENUNCIAS

Al igual que ocurre con cualquier tratado muchos pactos sobre derechos humanos contienen una disposición
expresa referida a la posibilidad de denuncia o retiro de una de las partes.
Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 78 lo siguiente: "
1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años
a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al
Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras Partes. -

2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado Parte interesado de las obligaciones contenidas en
esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas
obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto*.

Así, el 26 de mayo de 1998, Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

El problema se plantea cuando un Estado pretende retirarse de un convenio que no contempla expresamente
la posibilidad de denuncia o retiro. Tal es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(ICCPR, por su sigla en inglés). Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969, brinda un principio de solución en el artículo 56, el cual dispone: -"Denuncia o retiro en el caso de que
el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro.

1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo
no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:

a) Que conste que fue intención de las Partes admitir la posibilidad de denuncia o

retiro; o

b) Que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

2. Una Parte deberá notificar con doce meses por lo menos de antelación su intención de denunciar un
tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 11.

Sin embargo, esta disposición puede no ser tan efectiva en el momento de aplicarla a un caso concreto, ya
que no siempre quedan registros sobre cuál ha sido la intención de las partes respecto de la posibilidad de
admitir la denuncia o retiro. Incluso, puede que no haya habido consenso al respecto. Asimismo, tampoco es
fácil determinar si el derecho de denuncia o retiro se infiere o no de la naturaleza de determinados tratados,
por ejemplo, el caso de los pactos de derechos humanos.

Por un lado, podría pensarse que estos tratados son eternos, por cuanto se confieren derechos y garantías para
la persona humana. Sin embargo, muchos tratados de esta categoría contemplan expresamente el derecho de
denuncia de los Estados partes, motivo por el cual resulta difícil sostener la proposición enunciada
anteriormente. Si debido a la naturaleza misma de los tratados de derechos humanos se concluye que no es
posible que un Estado unilateralmente decida dejar de ser parte de dicho tratado, entonces, por ejemplo, el
artículo 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sería contrario a la naturaleza misma de
dicha Convención, postura que no ha sido sostenida en el ámbito interamericano.

Si bien, como ya dijimos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no prevé el derecho de
denuncia o retiro, en cambio sí lo hace su Primer Protocolo Facultativo de 19G6. Al respecto, el artículo 12
establece: 1. Todo Estado Parte podrá denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante
notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto tres
meses después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

2. La denuncia se hará sin perjuicio de que las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicándose a
cualquier comunicación presentada, en virtud del artículo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia"

En consecuencia, en enero de 1993 Jamaica hizo uso del derecho previsto en el mencionado artículo;
Trinidad y Tobago también se desvinculó de dicho Protocolo, al que volvió a adherirse inmediatamente con
la reserva de que no reconocía la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir peticiones
individuales relacionadas con la pena de muerte.

LA APROBACIÓN DE LOS TRATADOS Y LA DENUNCIA SEGÚN LA REFORMA

CONSTITUCIONAL

La reforma constitucional, al incluir normas relativas a la denuncia de los tratados, puso fin a la discusión
doctrinaria sobre quién tenía la facultad de denunciarlos.

Debido a que el antiguo artículo 67, inciso 19), limitaba las atribuciones del Congreso a aprobar o desechar
los tratados, se interpretaba que la denuncia correspondía exclusivamente al Poder Ejecutivo, lo cual no
parecía justo, puesto que los tratados, al igual que las leyes, ya formaban parte del ordenamiento jurídico
interno.

Acertadamente, los incisos 22) y 24) del nuevo artículo 75 hacen referencia a la denuncia cuando establecen
que los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional "(...] sólo podrán ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras panes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara" [inc. 22)1 y respecto de los tratados de integración: "[...1 se exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

No obstante, el vacío se mantiene, ya que no hay referencia a la denuncia del resto de los tratados sobre
diferentes materias.

NORMAS DE INTERPRETACIÓN.

La interpretación de los tratados internacionales se encuentra regulada a través de normas consuetudinarias

como de normas convencionales, particularmente la convención de Viena sobre Derechos de los Tratados del
69. Los arts 31 y 32 de dicho instrumento establece los medios de interpretación aplicables a los tratados
internacionales.

Los tratados de derechos humanos presentan características propias que los diferencian de los tratados
internacionales clásicos. Lo resalto la corte interamericana, afirmando que los tratados de derechos humanos
protegen derechos fundamentales independientemente de la nacionalidad de los seres humanos, los estados
asumen esas obligaciones, no por reciprocidad con los demás estados contratantes, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción. Tienen en cuenta, no intereses propios, sino interés común de la comunidad
internacional en su conjunto.

Al momento de aplicar el 31 debe tenerse en cuenta esta diferencia. Debido a ello la convención americana
dicto el art. 29, que establece criterios de interpretación específicos.

Interpretación de los tratados. Art.31 Convención de Viena. Regla general de interpretación.

I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos
su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca
de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente
seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación
del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 29. Normas de Interpretación (CADH)
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Artículo 30. Alcance de las Restricciones (CADH)
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Los 4 criterios establecidos hacen referencia a la propia CADH, a los derechos internos de los estados partes,
a la forma democrática y representativa de gobierno y a la declaración americana de derechos y deberes del
hombre y otros actos internacionales.

Se debe interpretar de forma de no limitar o restringir derechos y garantías reconocidos por la convención.

Resulta absolutamente innecesario y sobreabundante el consignar los derechos en textos escritos, toda vez
que, aún cuando ellos no existieran, el individuo igualmente se encontraría protegido por la norma general
que estatuye su titularidad potencial de todos y cada uno de los derechos.

Pero quizás lo más importante resulte que, si bien como se ha visto no crean derechos, los documentos en
cuestión permiten la formulación de un vallado infranqueable para las potestades del Estado que no podrá
avanzar sobre los principios así descriptos.

“La declaración de los derechos humanos que realiza un Estado o una Comunidad Regional o Internacional,
es un re-conocimiento de los mismos, no los constituye, porque su constitución se apoya en la existencia
humana. Podemos reclamar tal declaración, porque tiene un sólido fundamento, más allá de la norma escrita.
Se tenga o no ésta, cabe siempre reclamar su respeto y su promoción, sin perjuicio de que aquel
reconocimiento le añada certeza y le asegure (ojalá) su más efectivo cumplimiento.”

La interpretación de los documentos descriptivos de derechos debe hacerse con carácter extensivo, amplio,
admitiendo el hecho de que puedan surgir otros no incluídos en el catálogo, o que los que están puedan
poseer un alcance superior al que podría indicar su formulación.

Al tiempo de analizar si una norma es operativa o programática debe tenerse especialmente en cuenta que, se
presume que las normas en materia de derechos humanos son operativas. Esto fue admitido desde antaño por
la Corte Suprema de Justicia, especialmente a partir del caso Siri, en cuanto sostuvo que “las garantías
individuales (léase en lenguaje actual derechos humanos) existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales
sólo son requeridas para establecer “en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento
y ocupación,” como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas,” para agregar a renglón
seguido, citando a Joaquín V. González que “No son, como puede creerse... simples fórmulas teóricas: cada
uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las
autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o
debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la
defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o
independiente.”

Y ya contemporáneamente ha agregado que “es consecuencia de esta distinción (entre Tratados y Tratados
en materia de derechos humanos) la presunción de operatividad de las normas contenidas en los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos. En otros términos, el Tribunal considera que las normas aludidas
establecen derechos que —se presume— pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento
de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma
central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado idéntico principio, al decir que “el
sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a
facultar a los Estados para hacerlo.”

No debe aquí perderse de vista que en materia de interpretación de derechos humanos, rige el principio “in
dubio pro libertate” o “favor libertate” que posee diversas acepciones dado que, además de reforzar la
presunción de operatividad de las normas que los contienen, propicia la adopción de las soluciones que mejor
y más ampliamente coordinen los derechos de los individuos; y por otra parte, indica que, cuando se plantea
el crudo dilema de todas las sociedades modernas entre las potestades estatales y facultades de los
individuos; entre seguridad y libertad, debe adoptarse una solución que en ningún caso conculque los
intereses de la persona humana.

En síntesis, siempre ante cualquier incertidumbre que se plantee en el proceso interpretativo, habrá de
escogerse la solución que resulte más próxima al pleno ejercicio de los derechos del hombre.

No puede caber ninguna duda que tal como su nomenclatura lo indica el hombre es esencialmente el titular
de la clase de potestades que nos ocupa.

Igualmente claro resulta que el Estado como tal no es titular de ninguno de los derechos contenidos en los
catálogos que conforman nuestro orden jurídico.

Ello así, puesto que es un ente que carece de caracteres humanos, y si bien puede suceder que, en algunos
casos, goce de derechos propios de las personas, tal extremo no lo convierte en una. El Estado no es el
recipiendario de los derechos, sino que, por el contrario, es el que debe operar como impulsor y garante de
ellos.

Así como en principio, sólo el hombre puede ser titular de derechos humanos, igualmente pareciera que
sujeto pasivo de la relación (o sea frente a quien pueden hacerse valer) sería cualquiera, el Estado u otra
persona física o jurídica.

No puede existir duda en cuanto a que determinados derechos y garantías tienen como único obligado
posible al estado.

En otros supuestos el sujeto pasivo puede ser un individuo o una sociedad, como podría acaecer si la vida o
la integridad corporal es afectada por el accionar de personas o grupos de ellas no vinculadas al Estado. Pero
en materia de derechos humanos, siempre éste resultará obligado en forma directa, indirecta o eventual,
desde que “El deber de los Estados de garantizar el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención implica la obligación de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan impedir el disfrute de tales derechos.”

Esta obligación que convierte al estado en sujeto pasivo de toda relación de derechos humanos está puesta en
cabeza del órgano judicial y ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Resulta imprescindible, para comprobar la vigencia real de un sistema de derechos humanos, conocer la
jurisprudencia de los tribunales puesto que, sus decisiones reflejarán el grado de adaptación de una sociedad
a los parámetros de aquél en un momento dado de su historia.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, con específica referencia al Pacto de San José de Costa Rica, ha admitido
que la interpretación del mismo debe “guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.”

Ello viene a reafirmar el carácter supraconstitucional del sistema implementado a partir del instrumento antes
mencionado.

En consecuencia, más allá del andamiaje teórico, para la existencia en la realidad cotidiana de un sistema que
resguarde y desarrolle la personalidad del hombre a partir del amplio respeto de sus derechos fundamentales
es menester contar con un Poder Judicial fuerte e independiente que adopte una firme postura en defensa de
tales principios.

Sólo de esta manera se ha de lograr el objetivo expresado en el Preámbulo de la Convención Americana “de
consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad
personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.”

LA CLAÚSULA DE NO DISCRIMINACIÓN:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. CADH.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

Artículo 24. Igualdad ante la Ley. CADH.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley

La Convención Americana contiene un catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales está
prohibido discriminar. Su artículo 1.1 menciona los siguientes criterios prohibidos de discriminación: raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

De modo que, siguiendo las pautas tradicionales de interpretación de cualquier tratado internacional, el texto
convencional como principal punto de partida para analizar cuáles situaciones constituyen alguna forma de
discriminación, presenta un listado claro de categorías prohibidas y todos los destinatarios de las normas de
derechos humanos saben a qué criterios pueden o no acudir a fin de establecer diferencias. Así, ante una
situación que se plantea como discriminatoria, en primer lugar, debe observarse si la cláusula, práctica,
norma, acción u omisión estatal que se analiza establece directa o indirectamente diferenciaciones o
distinciones basadas en algunas de las categorías vedadas por la Convención.

En la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica de los Trabajadores Migrantes, que constituye el
análisis más elaborado de la Corte Interamericana en materia de discriminación, se indicó que no son
admisibles los tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona por motivos de género, raza, color,
idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social,
nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

En esta descripción, la Corte incluyó nuevas categorías prohibidas de discriminación (convicción, origen
étnico, nacionalidad, edad, patrimonio o estado civil), sin explicar por qué ellas cualifican como alguna
“condición social” en los términos del punto final de los artículos 1.1 de la Convención y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados que estaba llamada a interpretar, o por qué es legítimo
incluir nuevos motivos dentro del catálogo existente.
En las nuevas categorías incluidas se verifican razones de diferente lógica y entidad. Por lo general, se
considera que los factores prohibidos de discriminación tienden a hacer referencia a motivos inmutables o
inmodificables por la propia voluntad de la persona (tales como el color o la raza) o bien a factores históricos
asociados con prácticas discriminatorias de antigua data (por ejemplo, la religión o el origen nacional). Sin
embargo, en la ampliación del catálogo de la Corte es difícil encontrar alguna explicación. Así, mientras el
origen étnico es inmutable, el patrimonio no lo es.

Mientras la edad no puede modificarse por la propia voluntad de la persona, la nacionalidad en principio sí
podría serlo. En tanto algunas de las nuevas categorías incluidas por la Corte han estado asociadas a
discriminaciones históricas, por ejemplo el origen étnico, otras no están vinculadas a esta discriminación
tradicional, tal como el estado civil. Lamentablemente, se desconocen los criterios utilizados por la Corte
para aumentar la nómina de prohibiciones.

La Corte podría haber dado razones para cambiar el listado expreso de prohibiciones contenido en los
tratados de derechos humanos interpretados. Podría haber considerado que la interpretación de un
instrumento internacional de protección debe “acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de
vida actuales” y que los tiempos y condiciones presentes exigían estas modificaciones al listado primigenio
de la Convención y el Pacto. O que el objeto y fin de estos tratados apuntan al reconocimiento de la dignidad
humana y a la necesidad de proteger a las personas asegurando sus derechos fundamentales, y que en razón
de ello se requería expandir o modificar el listado expreso de prohibiciones. O que al interpretar a la
Convención no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ellos,
sino también el sistema dentro del cual se inscriben10. Así, a partir de que otros instrumentos incluyeron
nuevas categorías prohibidas de discriminación, podría haberse justificado la legítima expansión del catálogo
original para reflejar el consenso internacional actual. Particularmente, en la Opinión Consultiva analizada,
la Corte podría haberse servido de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, que constituye uno de los instrumentos que amplía el
mencionado catálogo.

Tradicionalmente, la jurisprudencia proponía evaluar los casos de alegadas discriminaciones analizando si el

tratamiento diferenciado perseguía un fin legítimo y si existía una relación razonable de proporcionalidad
entre el medio empleado (la diferencia de tratamiento) y el fin perseguido.

Sin embargo, en los últimos tiempos ha comenzado a insinuarse un test diferenciado frente a las categorías
expresamente mencionadas en el texto convencional. Este test generalmente requiere que el fin de la medida
sea legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y
efectivamente conducente, sino además necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio
alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el juicio de proporcionalidad exige que los beneficios de adoptar
la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores.

El tratamiento de los motivos incluidos en los catálogos, que algunos denominan “categorías sospechosas”
de discriminación, establece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser
sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad, y a
su vez requiere un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad.

La Comisión ha comenzado a servirse de este criterio estricto de revisión cuando se utiliza el sexo para
establecer una distinción en el tratamiento entre hombres y mujeres. Así, la Comisión sostuvo que ”se espera
un tratamiento equitativo de la ley para hombres y mujeres, a menos que se hayan aducido motivos justos,
legítimos y razonables imperiosos para justificar una diferencia de tratamiento“. Luego, la CIDH introdujo la
idea de que “las distinciones previstas en la ley y basadas en criterios relativos a la condición, como, por
ejemplo, la raza o el sexo, necesariamente dan lugar a un examen minucioso”, en el cual “se tendrían que
esgrimir razones de peso para justificar una distinción basada exclusivamente en el sexo”.

Esta misma formulación fue seguida por la Comisión en el caso “Morales de Sierra” relativo a la utilización
legislativa del sexo como criterio diferenciador. La CIDH indicó que el artículo 24 de la Convención
Americana ha establecido como regla que ciertas formas de diferencia en el trato, como aquellas que se
basan en el sexo, resultan “fuertemente sospechosas de ilegalidad,” y que el Estado tiene que brindar razones
de mucho peso para su justificación. Siempre que la distinción obedezca a algunos de los factores o
categorías sospechosas, la norma o la política que la utiliza serán observadas bajo un criterio de escrutinio
intenso o estricto.

El Test al que se someten estas situaciones: “se debe demostrar que dicha restricción está basada en un
objetivo estatal imperioso o urgente, que es técnicamente adecuada para lograr ese fin y que éste no puede
ser alcanzado por un medio alternativo menos lesivo. Cuando no se pueda acreditar fehacientemente que la
restricción cumpla con todos esos requisitos, la misma será inválida porque se asienta exclusivamente en el
prejuicio”23.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina también ha seguido esta línea jurisprudencial. En Calvo
y Pesini, donde se cuestionaba una ley provincial que impedía el ingreso a planta en los hospitales públicos
provinciales a quienes no eran argentinos, la Corte Suprema hizo lugar a la demanda por entender que el
Estado no había acreditado una “justificación suficiente de la restricción”, considerando insuficiente, en ese
caso concreto, “una dogmática afirmación de su postura”. Posteriormente agregaría que una norma que
distinguía entre argentinos por nacimiento y naturalizados “se presenta afectada por una presunción de
inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial
interés (...) que la justifique”. La Corte Suprema se refiere expresamente a “la presencia de un criterio de
distinción sospechoso”, lo cual hace pesar sobre la norma impugnada una “presunción de
inconstitucionalidad” “con desplazamiento de la carga de la prueba”. Esta presunción de inconstitucionalidad
sólo puede ser superada mediante una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentaron resguardar y sobre
los medios que se utilizaron al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no basta su mera
conveniencia. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación a los fines, sino que
deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas
para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”.

El empleo de los motivos incluidos en los catálogos no queda absolutamente vedado, simplemente se
establece una presunción de ilegitimidad de la norma, política, o acción basada en tales criterios de
distinción. Desde el punto de vista del control convencional, esta presunción de ilegitimidad se traduce en la
inversión de la carga justificatoria y en su sometimiento a un estándar de escrutinio elevado. Acreditado el
empleo de una clasificación sospechosa, la inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la
fundamentación de la medida impugnada. Cabe entonces al Estado demostrar las razones concretas que
condujeron a acudir a dicha clasificación para establecer una distinción legal. A falta de demostración
suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la medida no supera el
examen de convencionalidad o constitucionalidad. El estándar probatorio que debe cumplir el Estado para
justificar la norma es, además, un estándar más elevado que el de mera razonabilidad. Debe probar que el
empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin socialmente
imperioso y debe justificar por qué es necesario acudir a él para cumplir esos fines.

La cláusula de no discriminación prevista en este precepto permaneció dormida por varios años ya que en el
Sistema Interamericano la concepción del derecho a la igualdad había sólo sido considerado tradicionalmente
desde el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24 de la Convención Americana).

Algunos autores estiman que esta situación se derivó esencialmente de la falta de distinción entre las
funciones que deberían jugar ambos preceptos (artículos 1.1 y 24).

Sin embargo, esto no siempre ha sido así. En su más temprana jurisprudencia la Corte IDH trató de
establecer diferencias entre lo dispuesto en ambos artículos. Así, por ejemplo, en la Opinión Consultiva 4, de
1984, relativa a la Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización, la Corte IDH afirmó que:

El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las
disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del
ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma.

Mientras que respecto al artículo 24 de la Convención Americana, el propio Tribunal sostuvo: Aunque las
nociones no son idénticas y quizás la Corte IDH tendrá en el futuro la oportunidad de precisar las diferencias,
dicha disposición reitera en cierta forma el principio establecido en el artículo 1.1. En función del
reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este
modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y
garantías estipulados por la CADH, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es
posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención,
a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.

Con posterioridad a este intento de distinción, y en especial en la jurisprudencia emanada del Tribunal a
partir de casos contenciosos, se obvió la distinción entre ambas cláusulas de igualdad; lo que en ocasiones
propició que la Corte IDH las considerara como parte de un mismo esquema dentro del derecho a la
igualdad.

Algunos autores critican la falta de desarrollo de estas cláusulas en casos relativos a pueblos indígenas, a
pesar de estimarse que en la aplicación del principio de igualdad y no discriminación debía contemplarse la
situación particular de las comunidades indígenas y otorgarles un trato diferenciado acorde a ella; sin
embargo, la Corte IDH en estos casos no declaró violados ninguna de las cláusulas de igualdad que estamos
analizando. En otros casos, la misma Corte IDH ha limitado su competencia para conocer y aplicar este tipo
de clausulas,81 lo que provocó que la jurisprudencia en torno al derecho a la igualdad no se haya
desarrollado significativamente en los primeros años en la jurisprudencia de la Corte IDH.82

A partir del Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela,
la Corte IDH inició una nueva etapa en su jurisprudencia. En efecto, se empezó a distinguir y dejar en claro
la función de las cláusulas de igualdad consagradas en los artículo 1.1 y 24 del Pacto de San José. El
Tribunal Interamericano consideró que:

La diferencia entre los [...] artículos [1.1 y 24 de la Convención Americana] radica en que la obligación
general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los
derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el artículo 24 protege el derecho a “igual
protección de la ley”. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho
convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación
se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el artículo 24.

Para llegar a esta conclusión, la misma Corte IDH retomó lo que había establecido con anterioridad en la
Opinión Consultiva 4, de 1984. A partir de esta concepción, el Tribunal Interamericano delimitó en forma
expresa en qué casos procede la violación del artículo 24 y en qué casos corresponde analizar un hecho
discriminatorio bajó el artículo 1.1.

Esta concepción da como resultado que se conciba la cláusula del artículo 1.1 como una cláusula
subordinada, que detalla en principio una lista de categorías sospechosas por las cuales estaría prohibido
efectuar distinciones; lo que implica también que el artículo 1.1 ofrece una sola concepción de igualdad,
como una obligación que prohíbe discriminar en relación con otros derechos consagrados en la Convención.

Si bien el referido Caso Apitz Barbera no dio lugar a que se aplicara la cláusula subordinada de igualdad del
artículo 1.1 de la Convención, abrió la puerta para que en otros casos sí sucediera. Así, por ejemplo, en el
Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, asunto especialmente grave por los feminicidios
ocurridos en Ciudad Juárez, el Tribunal Interamericano encontró la existencia de una “cultura de
discriminación” que tuvo influencia directa en los homicidios de mujeres y propició las violaciones en el
caso mencionado.
Para el Tribunal Interamericano, dicha indiferencia, por sus consecuencias respecto a la impunidad del caso,
reprodujo la violencia que se pretendía atacar, sin perjuicio de que constituía en sí misma una discriminación
en el acceso a la justicia. La Corte IDH determinó que la impunidad de los delitos cometidos enviaba el
mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación
social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente
desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Para la Corte IDH, la subordinación de la
mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente persistentes puede llegar a reflejarse
implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las
autoridades. Así, la creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la
violencia de género en contra de la mujer. A partir de esta situación, el Tribunal Interamericano consideró
que en el Caso Campo Algodonero la violencia contra la mujer constituyó una forma de discriminación y
declaró que el Estado mexicano violó el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1. de la
Convención, en relación con el deber de garantía de los derechos consagrados en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y
7.1 de la Convención Americana, en perjuicio de las víctimas así como en relación con el acceso a la justicia
consagrado en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención, en perjuicio de sus familiares.

En el Caso Comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay de 2010, en el análisis de las violaciones a la
Convención Americana, la Corte IDH pudo establecer la existencia de una “situación de extrema y especial
vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad” originada, entre otros factores, por “la falta de recursos
adecuados y efectivos que en los hechos protegiera los derechos de los indígenas y no sólo de manera
formal; la débil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a los miembros de
la Comunidad, en especial, alimentación, agua, salud y educación; y a la prevalencia de una visión de la
propiedad que otorgaba mayor protección a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales
indígenas” lo que para la Corte IDH originó un “desconoci[miento de] a su identidad cultural [ ... ]
amenazando su subsistencia física”.

La situación de la Comunidad Xákmok Kásek para la Corte IDH constituyó “una discriminación de facto en
contra de los miembros de la Comunidad [...], marginalizados en el goce de los derechos [de la Convención
Americana] que el Tribunal declara violados en esta Sentencia”. Igualmente, la Corte IDH constató “que el
Estado no había adoptado las medidas positivas necesarias para revertir tal exclusión. La situación particular
de este caso permitió que el Tribunal Interamericano dedujera la existencia de un tipo de discriminación
estructural, el cual no había sido atendido por el Estado a través de ninguna medida, a partir de los hechos
probados que dieron lugar a sustentar diversas violaciones a la Convención Americana.

Así, de conformidad con las violaciones de los derechos del Pacto de San José declaradas, la Corte IDH
consideró que el Estado no había adoptado “medidas suficientes y efectivas” para garantizar sin
discriminación los derechos de los miembros de la Comunidad Xákmok Kásek, de conformidad con el
artículo 1.1 de la Convención, en relación con los derechos reconocidos en los artículos 21.1, 8.1, 25.1, 4.1, 3
y 19 del mismo instrumento. Por lo tanto, la Corte IDH determinó que en dicho caso el Estado paraguayo
incumplió con el deber de no discriminar, contenido en el artículo 1.1 de la Convención, en relación con los
derechos de propiedad, debido proceso, garantías judiciales, vida, personalidad jurídica y derechos del niño.

En este caso la Corte IDH dio un paso más allá en su jurisprudencia al declarar que ciertas circunstancias que
conllevan la violación a derechos de la Convención Americana pueden hacer que se deduzca el
incumplimiento de la cláusula de igualdad del artículo 1.1, debido a que estas circunstancias se desprenden
de una discriminación de facto estructural. En todo caso, esta nueva concepción del derecho a la igualdad
tendrá que ir siendo desarrollada por la Corte IDH con el fin de clarificar la interacción entre los distintos
derechos de este tratado internacional.

En el Caso Karen Atala e hijas vs. Chile, la Corte IDH determinó que la cláusula subordinada de no
discriminación del Artículo 1.1 de la Convención Americana protegía los casos de discriminación por
razones de preferencias sexuales. Y aclaró que “el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la
discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino
en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación”. Igualmente, la Corte determinó
que “si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación
establecida en el Artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se
refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del
Artículo 24 de la Convención Americana”.

Asimismo, determinó que al interpretar la expresión “cualquier otra condición social” del Artículo 1.1. de la
Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por
dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano, y que los criterios específicos en
virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, “no son
un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo”, ya que “la redacción de dicho artículo deja
abiertos los criterios con la inclusión del término ‘otra condición social’ para incorporar así a otras categorías
que no hubiesen sido explícitamente indicadas”.

En dicha oportunidad, la Corte concluyó que un derecho que les está reconocido a las personas no puede ser
negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual, ya que se
violaría el Artículo 1.1 de la Convención Americana.

En conclusión, la cláusula de no discriminación prevista en el artículo 1.1 debe coordinarse con la diversa
prevista en el artículo 24, preceptos que “constituyen el fundamento de la plena y total recepción del
principio de no discriminación en la Convención Americana, principio que se aplica al reconocimiento y
protección de todos los derechos enunciados en el Pacto de San José”. Asimismo, no debe perderse de vista
la expresión amplísima que utiliza la Convención, al referirse en los términos “sin discriminación alguna”,
que denota el espíritu que debe estar presente en todos los casos concretos de “respeto” y “garantía”; lo que
también implica un principio de igualdad, toda vez que el Pacto prohíbe la personalidad jurídica
condicionada, que consistía en la protección del Estado a algunas personas que cumplían con determinados
condiciones, como sucedió en la sombra del Holocausto en la Segunda Guerra Mundial.

OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS: LA OBLIGACIÓN DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS

DERECHOS HUMANOS (ART.11 DE LA CADH). JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA.

ART. 1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción… la obligación de respeto consiste en cumplir directamente con la norma establecida, ya sea
absteniéndose de actuar o dando una prestación. "respeto" como "la obligación del Estado y de todos sus
agentes, cualquiera que sea su carácter o condición, de no violar, directa ni indirectamente, por acciones u
omisiones, los derechos y libertades reconocidos en la Convención" la Corte IDH ha dispuesto que "la
protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención,
parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden
ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los
derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal.

Cabe precisar que la obligación de "respeto" a los derechos humanos previsto en este artículo, excluye la
aplicación del principio de reciprocidad consagrado en el Derecho Internacional clásico, toda vez que los
Estados Parte de la Convención tienen la obligación de respetar los derechos con independencia de que otro
Estado Parte lo realice dentro de su jurisdicción; de donde deriva la naturaleza objetiva de las obligaciones
internacionales relativas a derechos humanos; es decir, existe una ausencia de reciprocidad cuando los
Estados firman, ratifican o se adhieren a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción.

La obligación de garantía implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. "supone el
deber de impedir o hacer todo lo racionalmente posible para impedir que se violen los derechos
humanos de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado por parte de cualquier persona,
pública o privada, individual o colectiva, física o jurídica"

La Corte IDH ha destacado que como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana; procurando, además,
el restablecimiento, de ser posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos.

El Estado no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias de los derechos, sino que además debe
emprender acciones positivas. Estas acciones consisten en todas aquellas que resulten necesarias para
posibilitar que las personas sujetas a su jurisdicción puedan ejercer y gozar de sus derechos y libertades. 51

La Corte IDH ha determinado que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para "remover" los obstáculos que puedan existir para que los individuos disfruten de los derechos
que la Convención Americana reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o
condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.1 del propio Pacto de San José.

Las medidas para asegurar el goce y ejercicio de los derechos son medidas positivas que pueden ser
generales o especiales.

Las medidas generales están dirigidas a toda la población y se encuentran en relación con la obligación de
asegurar la vigencia de las normas internacionales en el ámbito interno. Desde esa perspectiva, la primera
obligación del Estado es asegurarse de que las normas internacionales operen dentro de su jurisdicción. Debe
decidir el modo más conveniente para cumplir con ella; sea a través de la incorporación directa de dichas
normas o a través de normas internas que las reproduzcan. En todo caso, una vez ratificada la norma
internacional, el Estado debe adecuar todo su derecho interno de conformidad con aquélla, lo cual también
pueden incluir la existencia de recursos judiciales efectivos.

Esta obligación se encuentra relacionada con el contenido del artículo 2° de la Convención Americana sobre
el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, que constituyen obligaciones a los Estados
complementarias a las establecidas en el artículo 1° del mismo.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por

disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

En caso de que existan elementos culturales que obstaculicen el pleno goce y garantía de los derechos, el
Estado deberá adoptar medidas para su remoción.

2. El deber de proteger a las personas frente amenazas de agentes privados o públicos en el goce de los
derechos. El Estado debe adoptar medidas adecuadas, sean normativas u organizacionales, para
enfrentar casos de amenazas a los derechos garantizados internacionalmente. En este sentido, para
que el Estado se vea obligado a adoptar estas medidas, deberá estarse ante una amenaza seria del
derecho y la medida de protección deberá ser proporcional a la amenaza sufrida por el titular del
derecho. La obligación de protección no se cumple sólo con la adopción de medidas genéricas, sino
que se requieren medidas particulares referidas a la concreta situación del titular de derechos.
 3. Adoptar medidas de prevención general frente a casos de violaciones graves de derechos.

En caso de que se produzcan violaciones graves a derechos humanos, estos hechos deben ser
efectivamente investigados y los responsables deben ser sancionados de acuerdo a la normatividad
nacional.

La Corte IDH ha sido también consistente en señalar que en los Estados está el deber jurídico de prevenir,
razonablemente, las violaciones a los derechos humanos; de investigar seriamente, con los medios a su
alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables; así como de imponer las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.

II- Obligaciones Estatales Derivadas del DIDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló el contenido del Art. 1.1 de la CADH in extenso a
partir del primer caso contencioso que atendió, es decir el Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. En el
mismo la CIDH estableció de qué forma y bajo qué circunstancias surge la responsabilidad Estatal derivada
del incumplimiento de las disposiciones de la CADH.

Así estableció en dicho caso que, en términos generales, el Art.1.1 “contiene la obligación contraída por los
Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que
se ha lesionado alguno de los esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el
artículo 1.1 de la Convención”. Es decir, cada vez que se viole alguno de los derechos contenidos en la
CADH, se estará violando automáticamente este artículo. Continúa la CrIDH: “El artículo 1.1 es
fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede
ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes
fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la
acción u omisión De cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete
su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” (lo resaltado es nuestro). La
Convención Americana de Derechos Humanos, si bien, por ser un tratado de derechos humanos es por
naturaleza esencialmente distinta a tratados que establecen derechos y obligaciones recíprocas entre los
Estados, se rige, en cuanto a su cumplimiento, incumplimiento, reparaciones derivadas del daño causado por
su incumplimiento, entrada en vigencia, reservas, denuncia e interpretación, por las reglas generales del
Derecho Internacional, relativas a estas materias. Específicamente por las disposiciones de la Convención de
Viena sobre Derecho de Tratados. Veamos ahora cuáles son las obligaciones Estatales de acuerdo a la
jurisprudencia de la CrIDH:

Obligación de Respetar los Derechos y Libertades

Continuando con el análisis del Caso Velásquez Rodríguez, en el mismo, la CIDH establece que son dos las
obligaciones generales que dimanan del Art. 1.1 de la CADH, la primera, es la de “respetar los derechos y
libertades”, esta es una obligación más bien de carácter negativo, se trata del deber del Estado de abstenerse
de realizar cualquier tipo de acción que vulnere o menoscabe alguno de los derechos consagrados en la
Convención Americana de Derechos Humanos.

Así estableció la CrIDH que: “El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los
derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del
Estado... la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la
Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que
no pueden ser legalmente menoscabados por ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que
el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los
derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal... por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados
delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de
cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.

Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio de la dignidad humana”. Como vemos el
respeto de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados (y asumidas en virtud de su potestad
soberana de ratificar tratados de derechos humanos) constituye una limitante a la facultad de actuar del
Estado, con relación a las personas sometidas a jurisdicción. Esto ha sido reiterado por la jurisprudencia de la
CrIDH, en otra ocasión dicho tribunal estableció que: “El respeto a los derechos humanos constituye un
límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de
poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio
del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención... la salvaguardia de la persona
frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los
derechos humanos”.

CIDH, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, Sentencia de Fondo de 29 de julio de 1988. La

Corte reconoce sin embargo que: “Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el
deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por
las infracciones a su orden jurídico”. Pero, como señalamos en esta cita, esto no implica que el
poder del Estado pueda ejercerse sin límite alguno.

Obligación de Garantizar

La segunda obligación que emana del Art. 1.1, de acuerdo a lo señalado en el Caso Velásquez Rodríguez es
la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana a toda
persona sujeta a su jurisdicción. “Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiestan el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos... La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación,
sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en realidad, de una
eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. La Corte Interamericana,
posteriormente desarrolló aún más esta obligación de garantizar y estableció en la Opinión Consultiva 11
que: “garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce”. Como consecuencia de esta obligación, surge el deber del Estado de prevenir, investigar,
sancionar y reparar, las violaciones a los derechos humanos, veamos en detenimiento qué implican cada uno
de estos deberes:

CrIDH, Opinión Consultiva 11 del 10 de agosto de 1990, Excepciones al agotamiento de los

recursos internos. Este deber general, en concordancia la obligación del Estado de ofrecer
recursos internos efectivos para garantizar, implica, como dijo la Corte Interamericana en esta
Opinión Consultiva, que: “la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a
los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye
una violación del artículo 1.1 de la Convención”.

A) Deber de Prevenir
El deber de prevención: “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas
por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que
varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su
vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por
el mero hecho de que un derecho haya sido violado”.

B) Deber de Investigar

En cuanto a la obligación de investigar, la CrIDH ha dicho que, al igual que la de prevenir, es una obligación
de medio o comportamiento y no de resultado. Sin embargo, “debe emprenderse con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin
que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”. Continuando con el desarrollo de este deber de
investigar, ahora en el contexto de las desapariciones forzadas, la Corte Interamericana, siguiendo criterios
del CDH ONU, ha señalado que: “el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas
violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas y las violaciones del derecho a la
vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas
violaciones. Este deber es aplicable -a fortiori- en los casos en que los autores de esas violaciones han sido
identificados”30. Este deber de investigar y de lograr el esclarecimiento de los hechos debe llevarse a cabo
aun cuando no logren identificar a los culpables de tales hechos. Así la CIDH ha establecido que: “el Estado
está obligado a investigar los hechos que produjeron las violaciones. Inclusive, en el supuesto de que las
dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta
naturaleza, subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer el destino de éstas y, en su caso, el
paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a
su alcance”. La Corte Interamericana podrá ordenar al Estado, como parte de las reparaciones, que investigue
los hechos que las produjeron, aun en el supuesto de que el caso en la jurisdicción nacional ya se haya
cerrado. Tanto los familiares de la víctima, como la sociedad en su conjunto tienen derecho a conocer la
verdad sobre lo ocurrido.

29 Este fenómeno de las desapariciones forzadas es examinado en una cantidad considerable de

los casos atendidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en sus
primeros casos, y precisamente ha sido en el contexto de este tipo de casos donde ha sentado las
bases del contenido y alcances de las obligaciones que se derivan del Art. 1.1 de la CADH.

30. CrIDH, Caso Durand y Ugarte v. Perú, Sentencia de Fondo de 16 de agosto de 2000.

31. CrIDH, Caso Castillo Páez v. Perú, Sentencia de Fondo de 3 de noviembre de 1997.

32. CrIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004.

33. CrIDH, Caso Bulacio v. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003.

C) Deber de Sancionar

Toda investigación debe buscar identificar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, con
el fin de que los mismos sean sancionados por los tribunales internos del Estado, de acuerdo con lo que
prescriba su legislación. De ahí entonces el tercero de los deberes que comentamos, el de sancionar. De no
investigar y sancionar a quienes sean responsables de perpetrar violaciones a los derechos humanos, el
Estado estaría garantizando la impunidad de quienes cometen dichas violaciones.

La Corte Interamericana ha definido impunidad como: “La falta en su conjunto de investigación,

persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación
por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (lo resaltado es
nuestro). Hemos hecho énfasis en que para combatir la impunidad, no sólo basta con que se investigue, se
persiga, se capture, o incluso se enjuicie, sino que, repetimos, hay que condenar a los responsables. Es muy
probable que una vez llegada a la fase de enjuiciamiento el sistema legal del Estado permita la interposición
de recursos e incidentes que dilaten el proceso o que de alguna forma esto sirva como una estrategia para
eludir una posible condena. No podemos perder de vista que en la mayoría de los casos el Estado no tiene el
mayor interés en castigar a sus agentes, quienes precisamente han cometido violaciones a los derechos
humanos en nombre de aquel. En este orden de ideas, la Corte en el Caso Villagrán Morales, por citar un
ejemplo, consideró que los responsables de los hechos se encontraban en impunidad, porque no habían sido
identificados ni sancionados mediante “actos judiciales que hayan sido ejecutados”.

De no cumplirse con este deber de sancionar, se estaría propiciando la impunidad, la Corte Interamericana
conceptualiza como impunidad: “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la
Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los
medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos
humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares”. Esta impunidad puede ser total, cuando no
se ha sancionado a ninguno de los responsables, o bien puede ser parcial cuando solo se ha sancionado a un
grupo de ellos, por ejemplo en el Caso Gómez Paquiyauri sólo se procesaron y sancionaron a los autores
materiales de más bajo rango en la Policía Nacional del Perú, mientras que los autores intelectuales
continúan sin ser siquiera identificados, lo que en definitiva representa también una situación de impunidad.

La Corte Interamericana considera que este deber de sancionar no puede ser eludido por el Estado, sobre
todo en los casos de graves violaciones a derechos humanos como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y
sumarias, las desapariciones forzadas, en estos casos: “Son inadmisibles las disposiciones de amnistía36, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables”37. Tampoco puede eludirse este deber permitiendo dilaciones
excesivas en los procesos, que se siguen a los violadores de derechos humanos. De lo contrario, además de
propiciarse el clima de impunidad y de subsistir la responsabilidad estatal por tales hechos, se estaría dejando
en indefensión a los familiares de las víctimas que tienen derecho a que se castigue a los responsables. Esto
es importante porque existe una tendencia generalizada a creer que el objeto y fin de los derechos humanos
únicamente es “proteger a los delincuentes y respetarles sus derechos y garantías”, pues no, esta es una
visión bastante incompleta y genera críticas irresponsables. La verdad es que para el régimen internacional
de derechos humanos es de suma importancia que las justas expectativas y derechos de los familiares de las
víctimas y de las propias víctimas sean plenamente satisfechos. De ahí que la Corte Interamericana ha
manifestado en su jurisprudencia constante que: “del art. 8 de la Convención Americana se desprende que las
víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias
posibilidades de ser oídas y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los
hechos y del castigo de los responsables como en busca de una debida reparación”. Como hemos ya señalado
y lo reiteramos, la impunidad causa un terrible sufrimiento a las víctimas y a sus familiares, quienes se
sienten vulnerables e indefensos frente al Estado, esta situación les provoca una profunda angustia y les
impide desarrollar su vida con normalidad.

La CIDH en el Caso Villagrán Morales consideró que el solo hecho de que los responsables no hubiesen sido
condenados constituía una violación per se de la CADH: “Esta sola consideración basta para concluir que el
Estado ha violado el artículo 1.1 de la Convención, pues no ha castigado a los autores de los
correspondientes delitos. Al respecto, no viene al caso discutir si las personas acusadas en los procesos
internos debieron o no ser absueltas. Lo importante es que, con independencia de si fueron o no ellas las
responsables de los ilícitos, el Estado ha debido identificar y castigar a quienes en realidad lo fueron y no lo
hizo”. Ahora, conviene advertir que la CIDH posteriormente reconoció que la falta de una condena no puede
considerarse en todos los casos una violación per se de la CADH, compartimos ese criterio por encima del
anterior, pues debe comprenderse que incluso en los casos en que el Estado actúe con la mayor diligencia es
posible que un delincuente burle la justicia. La obligación de sancionar es, al igual que la prevenir y la de
investigar, una obligación de medio o comportamiento.

34 CrIDH, Caso Paniagua Morales y Otros v. Guatemala, Sentencia de Fondo de 8 de marzo de

1998.

35 CrIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004.
Para profundizar un poco más en nuestra explicación transcribiremos el siguiente fragmento de
la sentencia: “La Corte reconoce que en el presente caso la impunidad de los responsables no ha
sido total, puesto que dos autores materiales han sido juzgados y declarados culpables por los
hechos. No obstante, a la fecha de la presente Sentencia, después de más de trece años, el o los
autores intelectuales de los hechos aún no han sido juzgados ni sancionados. Por lo tanto, se ha
configurado una situación de grave impunidad, que constituye una infracción del deber del
Estado de investigar y sancionar a los responsables de los hechos violatorios de los derechos
humanos en el presente caso, que lesiona a los familiares de las víctimas y que propicia la
repetición crónica de las violaciones de los derechos humanos de que se trata”.

36 Entre las referencias que podemos citar sobre pronunciamientos en torno a estas leyes de
amnistía conviene mencionar los siguientes casos: CIDH, Caso Ignacio Ellacuría, S.J. y Otros v.
El Salvador, Informe de Fondo 136/99 del 22 de diciembre de 1999 y CIDH, Caso Monseñor
Oscar A. Romero v. El Salvador, Informe de Fondo 37/00 del 13 de abril de 2000.

37 CrIDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y Otros) v. Perú, Sentencia de Fondo de
14 de marzo de 2001. Este criterio ha sido mantenido a lo largo de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. En este caso este pronunciamiento se dio por la expedición de leyes de amnistía.
Así mismo en el Caso Bulacio v. Argentina, se mantuvo este criterio pero enfocado al fenómeno
de la prescripción, lo que motivó que la Corte se pronunciara en el sentido de considerar que:
“De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición
o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de
las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones de los derechos humanos” (Sentencia de 18 de septiembre de 2003).

38 A este respecto expresó la Corte en el Caso Myrna Mack Chang v. Guatemala que: “el juez
interno, como autoridad competente para dirigir el proceso, tiene el deber de encauzarlo, de
modo que se restrinja el uso desproporcionado de acciones que pueden tener efectos dilatorios...
la Corte considera que los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encauzar
el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro
del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autoridades permiten y toleran el uso de
esta manera de los recursos judiciales, los transforman en un medio para que los que cometen un
ilícito penal dilaten y entorpezcan el proceso judicial.

Esto conduce a la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los
derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de
lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las
consecuentes reparaciones” (Sentencia de 25 de noviembre de 2003).

39 Tanto es así que en la modificación que se hizo al reglamento de la Corte Interamericana en

el 2001 se instituyó como parte en el proceso a los representantes de la víctima, anteriormente
 sólo actuaban ante la Corte, los agentes estatales y los delegados de la Comisión Interamericana.
Actualmente las presuntas víctimas o sus familiares pueden presentar de manera autónoma su
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y esgrimir pretensiones coincidentes o no con las de
la Comisión Interamericana.

40 CrIDH, Caso Villagrán Morales y Otros (de los “Niños de la Calle”) v. Guatemala, Sentencia
de Fondo de 19 de Noviembre de 1999.

41 CrIDH, Caso Bulacio v. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003.

42 CrIDH, Caso Villagrán Morales y Otros (de los “Niños de la Calle”) v.

Guatemala, Sentencia de Fondo de 19 de Noviembre de 1999.

43 CrIDH, Caso Las Palmeras v. Colombia, Sentencia de Fondo de 6 de diciembre

de 2001.

D) Deber de Reparar

El cuarto de los deberes que emanan de la obligación de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención Americana es el de reparar. El cual implica que todo Estado Parte
deberá responder por las consecuencias del incumplimiento de la misma. Esta obligación no se presenta
aislada, como mencionamos, está íntimamente relacionada con las otras tres que hemos ido viendo, la CIDH
estableció en el Caso Caballero, Delgado y Santana que: “para garantizar plenamente los derechos
reconocidos por la Convención, no es suficiente que el Gobierno emprenda una investigación y trate de
sancionar a los culpables, sino que es necesario, además, que toda esta actividad del Gobierno culmine con la
reparación a la parte lesionada...” Como vemos, la reparación de los efectos de las violaciones a los derechos
humanos es la consecuencia lógica de una plena garantía de dichos derechos.

Este derecho de la víctima, sus familiares y en algunos casos hasta de la sociedad en su conjunto, si bien se
desprende y tiene su fundamento en la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
contenido en el Art. 1.1 de la CADH, está regulado en el Art. 63.1 de dicho tratado. El cual establece que:
“cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Este artículo
constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual
derecho de gentes. Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y monto dependen del daño ocasionado
en los planos tanto material como inmaterial. En este sentido, las reparaciones que se establezcan deben
guardar relación con las violaciones declaradas en la sentencia.

Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores.

La reparación del daño causado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea
factible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación
anterior a la violación. De no ser esto posible, corresponde a la Corte Interamericana ordenar que se adopten
medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias
que produjeron las infracciones y se efectúe el pago de una indemnización como compensación de los daños
ocasionados.

La obligación de reparar, que se regula en todos sus aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y
determinación de los beneficiarios) por el derecho internacional, no puede ser modificada o incumplida por
el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno. En lo que se refiere a la violación del
derecho a la vida y algunos otros derechos (libertad e integridad personales, garantías judiciales y protección
judicial) por no ser posible la restitutio in integrum y teniendo en cuenta la naturaleza del bien afectado, la
reparación se realiza, inter alia, según la jurisprudencia internacional, mediante una justa indemnización o
compensación pecuniaria. Es necesario añadir las medida de carácter positivo que el Estado debe adoptar
para asegurar que no se repitan hechos lesivos, como veremos más adelante esto es el deber de no repetición.
Siendo las reparaciones el género, las especies serían a) las indemnizaciones pecuniarias en sus diversos
conceptos, como veremos a continuación, y b) las otras formas de reparación. Las reparaciones comprenden
los siguientes conceptos: a) Daño material, b) Daño inmaterial, c) Otras formas de reparación, d) Costas y
gastos. Repetimos, algunos de estos conceptos son cubiertos mediante el pago de indemnizaciones
pecuniarias y otros, mediante otros actos. Veamos cada uno de ellos.

a) Daño Material: este supone la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima y los gastos efectuados
por sus familiares con motivo de los hechos violatorios o lesivos, esta indemnización busca compensar las
consecuencias patrimoniales de las violaciones declaradas en la sentencia. Este concepto incluye:

• Pérdida de ingresos (lucro cesante).

• Daño emergente.

• Daño Patrimonial familiar(en algunos casos).

b) Daño Inmaterial: consiste en los efectos lesivos de los hechos, que no tienen carácter económico o
patrimonial. El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a las
víctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo de valores muy significativos para las personas, como las
alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia.

No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede ser objeto de
compensación, para los fines de la reparación integral a las víctimas, de dos maneras. En primer lugar,
mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el
Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y en segundo
lugar, mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos. Estos últimos los veremos
a continuación en el punto (c) siguiente, cuando hagamos referencia a las otras formas de reparación. Como
ejemplos de reparaciones al daño inmaterial podemos señalar:

• La Sentencia.

• Las Indemnizaciones pecuniarias en concepto de este daño.

• Gastos de atención médica por los daños sufridos por las víctimas o sus familiares.

c) Otras Formas de Reparación: aquí la CIDH considera otros efectos lesivos de los hechos, que no tienen
carácter económico o patrimonial, y que podrían ser reparados mediante la realización de actos del poder
público, que incluyen la investigación y sanción de los responsables, y que reivindiquen la memoria de la
víctima, den consuelo a sus deudos y signifiquen reprobación oficial de las violaciones de los derechos
humanos acaecidas, y entrañen además el compromiso de que tales hechos no vuelvan a ocurrir. El CDH
ONU también se ha pronunciado en este sentido: “la reparación, puede involucrar restitución, rehabilitación
y medidas de satisfacción, tales como disculpas públicas, monumentos públicos, garantías de no repetición y
cambios en las leyes y prácticas relevantes, así como llevar ante la justicia a los perpetradores de las
violaciones a los derechos humanos”.

Veamos ahora ejemplos de otras formas de reparación que han sido decretadas a lo largo de la
jurisprudencia:

• Investigación y sanción de los responsables.

• Garantía de no repetición de los hechos lesivos.

• Adecuación de la normativa interna a la Convención Americana.

• Obligación de efectuar una búsqueda seria de los restos mortales de las víctimas.

• Edificación de un monumento en memoria de las víctimas.

• Un acto público de reconocimiento de responsabilidad inter-

nacional y de desagravio a los familiares de las víctimas.

• Otorgar tratamiento médico y psicológico a los familiares de las víctimas.

d) Costas y Gastos: sólo en el supuesto de que el Estado pierda el caso la Corte Interamericana lo condenará
a pagar también las Costas y Gatos. Si el Estado gana (lo que sólo ha ocurrido en contadísimas ocasiones) no
se condenará al peticionario ni a la presunta víctima en este concepto. Como lo ha señalado la CrIDH en su
jurisprudencia constante, las Costas y Gastos deberán cubrir las erogaciones hechas por las víctimas o sus
familiares que hayan sido necesarias para impulsar los procesos tanto a nivel nacional (esto en sentido
amplio no solo incluye las gestiones judiciales, sino también todas aquellas necesarias para encontrar la
verdad sobre lo ocurrido y obtener justicia), como ante los organismos del SIPDH. Aquí se toma en cuenta la
acreditación de los gastos realizados, las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción
internacional de protección de los derechos humanos. Es de suma importancia destacar que la Corte
Interamericana ha sido reiterativa y constante en señalar que las indemnizaciones pecuniarias y sumas que
ella decrete deben pagarse a la víctimas NO PUEDEN SER OBJETO DE NINGÚN TIPO DE
GRAVÁMENES, como señaló la Corte Interamericana en uno de sus casos más recientes: “Las cantidades
asignadas en la presente Sentencia bajo los conceptos de indemnizaciones por daño material e inmaterial y
por reintegro de costas y gastos, no podrán ser afectados, reducidos o condicionados por motivos fiscales
actuales o futuros. Por ende, deberán ser entregados a los beneficiarios en forma íntegra conforme a lo
establecido en esta Sentencia”.

Por último debemos mencionar que en los casos en que el Estado tenga responsabilidad directa puesto que el
autor sea una de sus agentes, la obligación de reparar no dependerá de que se identifique el agente, desde el
momento en que se determina que el responsable fue un agente estatal, se conozca o no su identidad, el
Estado se encuentra obligado a reparar los perjuicios causados.

45 Este concepto de reparaciones se ha ido ampliando a medida que se ha desarrollado la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es un concepto abarcador que
no solo implica el deber del Estado de reparar las consecuencias que las violaciones de los
derechos humanos produjeron en las víctimas y sus familiares, sino que también incluye otras
formas de reparación que son erga omnes, esta situación se da, por ejemplo cuando, cuando la
CIDH ordena al Estado adecuar algún punto de su legislación interna para que ésta sea cónsona
con las obligaciones internacionales asumidas por dicho Estado en materia de derechos
humanos.

E) Deber de no Repetición

Podríamos agregar como un quinto deber, el de no repetición. El Estado está obligado, “en virtud de los
deberes generales de respetar los derechos y adoptar disposiciones de derecho interno (Arts. 1.1 y 2 de la
Convención) a adoptar las medidas necesarias para asegurar que violaciones como la que han sido declaradas
en la presente sentencia no se producirán de nuevo en su jurisdicción”66. Este deber casi siempre aparece
expresado en la parte de la sentencia relativa a las reparaciones, porque de cierta manera es una forma de
reparación “erga omnes”, ya que se ordena en beneficio de todas las personas que se encuentran dentro de la
jurisdicción del Estado. Este deber de no repetición se desprende directamente de las obligación de
garantizar los derechos contenida en el Art. 1.1 de la CADH, por lo tanto no es esencial que la Corte
Interamericana lo reafirme en las reparaciones, el Estado debe tomar por iniciativa propia todas aquellas
medidas necesarias para los hechos violatorios no se vuelvan a repetir en su territorio, en virtud de la
obligación contenida en el mencionado Art.1.1 y del principio Pacta Sunt Servanda contenido en el Art. 26
de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados.

65 CrIDH, Caso de la Masacre de Mapiripán v. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de

2005.

66 CrIDH, Caso Suárez Rosero v. Ecuador, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997.

DEBER DE ADOPTAR DISPOSCIONES DE DERECHO INTERNO (ARTÍCULO 2 DE LA CADH).

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA.

El Art. 2 de la CADH, el cual contiene la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, la Corte
Interamericana en su jurisprudencia ha ido evolucionando paulatinamente en cuanto a la interpretación y
aplicación de este artículo, siempre teniendo como norte una tutela más efectiva de los derechos consagrados
en la CADH.

Como primer paso sería oportuno que presentásemos, en términos generales, las implicaciones de este Art. 2.
La CrIDH, en relación con el mismo, ha establecido a partir del Caso Castillo Petruzzi que: “El deber general
del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte,
la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas
en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías”. Partiendo de esta primera perspectiva, nos referiremos primero a la
expedición y supresión de normas, y luego a la supresión y al desarrollo de prácticas.

Con relación al primero de los dos puntos mencionados, la Corte Interamericana, en el Caso Garrido y
Baigorria ha reafirmado que: “En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado
que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”. Además ha establecido en ese mismo
caso que: “la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho
interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos consagrados... Esta obligación
del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado
ha adoptado todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido en el orden
interno. Y esas medidas son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de
la Convención y en caso de que así no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas en ella”.
Es decir, no basta con que exista una norma que proteja alguno de los derechos consagrados en la CADH,
hace falta también que esa norma se aplique realmente, para que la tutela del mencionado derecho no sea
ilusoria, de lo contrario el Estado no estaría cumpliendo con la obligación que le impone el Art. 2 de la
CADH.

En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que un Estado puede violar la CADH omitiendo
dictar las normas a que está obligado por mandato del Art. 272, o también, obviamente, dictando
disposiciones contrarias a lo dispuesto por dicho tratado. Este último supuesto puede darse, bien sea porque
estas disposiciones contrarias ya estaban vigentes en el Estado en cuestión antes de la entrada en vigencia de
la CADH, o bien porque hayan sido dictadas con posterioridad a la misma. En ambos casos el Estado debe
modificarlas o derogarlas de tal forma que no entren en conflicto con la CADH. La posición de la CrIDH a
partir del Caso Suárez Rosero, mantenida hasta hoy, es la considerar que la existencia de una ley contraria a
la CADH viola per se el Art. 2 de la misma, independientemente que haya sido aplicada. Frente a esta
situación el Estado debe abstenerse de aplicar dichas normas. Es decir, que en el caso de que no sean leyes
de aplicación inmediata, no interesa verificar si la autoridad aplicó o no aplico dicha ley, porque su sola
existencia75 constituye una violación al mencionado Art. 2, esto es lo que se conoce en el ámbito de los
derechos humanos como una violación en abstracto. Por supuesto, y casi no falta decirlo, que: “el
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado”.

Una norma contraria a la CADH puede generar responsabilidad internacional para el Estado,
independientemente del rango que pueda tener en el derecho interno, incluso si estamos frente a una norma
constitucional.

En este sentido, tanto la CrIDH como la CIDH (Art. 33 de la CADH) podrán pronunciarse sobre la
compatibilidad o incompatibilidad de la misma con la CADH. Y no sólo eso, además pueden en su sentencia
(si fuese la CrIDH) o en sus recomendaciones (si fuese la Comisión Interamericana), pedirle al Estado que
adecue o en algunos casos adopte normas, para que su legislación interna sea cónsona las obligaciones
internacionales adoptadas en virtud de la CADH. Esto no sólo procede con motivo del examen de casos
contenciosos, también podrá, la Corte Interamericana, pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de
derecho interno con las disposiciones de la CADH, con motivo de su función consultiva (Art. 64.2 de la
CADH), así como también la Comisión Interamericana podrá hacerlo en sus informes de país, anuales, o
especiales temáticos. Incluso, en estos casos en los que estos organismos no están examinando casos
contenciosos pueden pronunciarse sobre la compatibilidad de proyectos de leyes, o de reformas
constitucionales, con la CADH. De adoptar el Estado leyes incompatibles con las disposiciones de la CADH,
las mismas, según la Corte Interamericana, carecerán de efectos jurídicos.

En el ámbito del SEPDH se presenta una situación distinta, pues no hay en la CEDH ningún precepto
completamente análogo al contenido en el Art. 2 de la CADH, por lo que en tal sistema no existe la
posibilidad de atribuir a un Estado responsabilidad por la sola emisión de una norma. Sin embargo la CEDH,
sí ha reconocido el derecho de los peticionarios a solicitar que se atribuya responsabilidad estatal en los casos
en que la existencia de una norma “viole sus derechos por sí misma, en la ausencia de una medida individual
de aplicación, si corren el riesgo de ser directamente afectados por ella”. Esto es así porque la simple
existencia de una norma puede convertirse en una violación concreta de un derecho sustantivo cuando, por
ejemplo, al establecer sanciones por el ejercicio legítimo de un derecho inhibe a un individuo de ejercitar tal
derecho de la manera que lo haría de no existir la norma. No sería efectiva una tutela internacional que
exigiera a los individuos violar la ley y arriesgarse a sufrir un castigo para poder acceder a su protección.

Como hemos visto este deber general de adoptar disposiciones de derecho interno, contenido en el Art. 2 de
la CADH tiene un amplio contenido, sin embargo, este artículo también impone a los Estados Partes de la
Convención Americana el deber de adoptar todas aquellas medidas de otro carácter que sean necesarias para
hacer efectivos el goce de los derechos contenidos en dicho tratado. Como ejemplo de la aplicación de esta
disposición podemos ver que en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni, la Corte
Interamericana ordenó al Estado Nicaragüense adoptar: “las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y
titulación de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna”. Esto es así porque para lograr
ciertos objetivos específicos o bien para que la ley tenga un efecto útil, hay que ordenar el aparato estatal de
manera que se tomen otras acciones concretas para lograr dichos fines. Por ejemplo, y aunque esto no lo
haya dicho la Corte Interamericana, consideramos que una de esas medidas de otro carácter en este caso
pudiera ser la capacitación e instrucción de los funcionarios asignados a la tarea de delimitación,
demarcación y titulación de las tierras indígenas. O por ejemplo, en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamín
y Otros v. Trinidad y Tobago la CrIDH consideró pertinente y necesario ordenar al Estado que: “ajuste las
condiciones del sistema carcelario a las normas internacionales de protección de los derechos humanos
aplicables a la materia”. En el Caso de los “Cinco Pensionistas” v. Perú, la Corte Interamericana condenó al
Estado –inter alia-, precisamente, por NO adoptar esas medidas de otro carácter las cuales, en ese caso,
consistían en cumplir con una sentencia de un tribunal interno de Perú que reconocía ciertos derechos de las
víctimas.

Por eso la Corte Interamericana dijo en esa ocasión que: “el Estado, al haberse abstenido de adoptar por un
largo período de tiempo el conjunto de medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a las sentencias de
sus órganos judiciales y consecuentemente hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención
Americana (artículos 21 y 25), incumplió la obligación estipulada en el artículo 2 de dicho tratado”. Como
vemos las medidas de otro carácter no tienen una clasificación de numerus clausus sino que por el contrario,
pueden ser de diversa naturaleza.
70 CrIDH, Caso Castillo Petruzzi y Otros v. Perú, Sentencia de Fondo de 30 de

mayo de 1999.

71 CrIDH, Caso Garrido y Baigorria v. Argentina, Sentencia de Reparaciones de 27 de agosto

de 1998.

72 Por ejemplo en el Caso del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, la Corte
Interamericana condenó al Estado precisamente por no haber dictado las normas a que está
obligado, la CrIDH concluyó en ese caso que: “el Estado, al no establecer un órgano
jurisdiccional especializado para niños en conflicto con la ley hasta el 2001, ni un procedimiento
diferente al de los adultos que tuviera en consideración de manera adecuada su situación
especial, violo los artículos 2 y 8.1 de la Convención, ambos en relación con los artículos 19 y
1.1 de misma, respecto de los niños que estuvieron internos en el Instituto entre el 14 de agosto
de 1996 y el 25 de julio de 2001” (Sentencia del 2 de septiembre del 2004). Como vemos en este
caso, el Estado actualmente ha adoptado la legislación pertinente, sin embargo los hechos por
los que fue condenado se produjeron durante el periodo en el que no lo había hecho.

73 CrIDH, Opinión Consultiva 13 del 16 de julio de 1993, Ciertas atribuciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos.

74 CrIDH, Caso Suárez Rosero v. Ecuador, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997.

75 Otro ejemplo bastante claro de esta situación lo podemos apreciar en los hechos del Caso
Hilaire, Constantine y Benjamin y Otros v. Trinidad y Tobago, en este caso existía en dicho
Estado una ley de pena de muerte obligatoria para todo aquel que cometiera el delito de
homicidio intencional (doloso), luego de determinar que esta ley era violatoria de diversos
artículos de la CADH, la Corte Interamericana estableció que: “aun cuando no se ha ejecutado a
31 de las presuntas víctimas en este caso, es posible declarar una violación del artículo 2 de la
Convención, en virtud que la sola existencia de la Ley de delitos contra la Persona es per se
violatoria de esa disposición convencional... (Sentencia de Fondo de 21 de junio de 2002).

76 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad

internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención.

77 Como ocurrió por ejemplo en el Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
Otros) v. Chile donde la Corte Interamericana dijo: “En el presente caso, al mantener la censura
cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución
Política y Decreto ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su
derecho interno” (Sentencia de Fondo de 5 de febrero de 2001).

78 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional

por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. Un ejemplo muy claro de
leyes violatorias de derechos consagrados en la Convención, que hayan sido evaluadas como
tales por la CrIDH con motivo de una de sus sentencias, lo encontramos en el Caso Barrios
Altos (Chumbipuma Aguirre y Otros v. Perú), donde la Corte Interamericana se pronunció sobre
la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la CADH, dijo textualmente este alto tribunal:
“Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la
impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la
Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el
acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la
reparación correspondiente... la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la
Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de
CrIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CDHONU: Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.

SIPDH: Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

SEPDH: Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos.

CEPDH: Convención Europea de Derechos Humanos.

CrEDH: Corte Europea de Derechos Humanos.

2. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en la Convención americana:

contenido y alcances. El derecho a la vida: alcances. Las obligaciones de los estados. La pena de
Muerte. Desapariciones forzadas. El concepto de vida digna. El proyecto de vida en el sistema
interamericano.

EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LA

CONVENCIÓN AMERICANA: CONTENIDO Y ALCANCES.

Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

El artículo 1 de la CADH nos define que es ser persona y dice que “persona es todo ser humano”. Como
vemos la definición que nos da es vaga e imprecisa. Por lo tanto, partiendo del hecho de que la persona es un
ser único, singular, e irrepetible, dotado de dignidad consideramos que las personas con alguien y no algo. Al
hablar de persona ya indicamos dignidad, algo valioso en sí mismo.

La persona es un sujeto racional, es un animal racional, es decir un organismo vivo e intelectual. La persona
es todo ser humano, desde la concepción hasta la muerte.

La dignidad alcanza por igual a todas las personas, sin distinciones. A partir de ella surgen los derechos.

El derecho a la personalidad jurídica manifiesta que los sujetos de derecho son las personas. Los atributos
que se le reconocen son nombre, domicilio, estado civil, capacidad, nacionalidad, etc.

El art. 3 destaca que no debe haber un ser humano a quien no se le reconozca su personalidad jurídica, esto
es, que es sujeto de derechos.

La palabra persona en sentido amplio se refiere al hombre, que desde la perspectiva del derecho es todo ser
capaz de adquirir derechos y obligaciones. La persona es un sujeto de derecho.

Este art. Admite como primer derecho civil el reconocimiento de la personalidad jurídica, lo cual implica
conferirle normativamente al ser humano calidad de persona.

En el régimen argentino la capacidad es la regla general, todas las personas físicas son reputadas capaces,
salvo expresa disposición en contrario. La capacidad como regla general se fundamenta en el respeto,
libertad y dignidad humana. Las incapacidad o limitaciones deben estar señaladas en el ordenamiento
jurídico como excepción a la capacidad.

La capacidad jurídica refiere a la aptitud de la persona para ser titular de derechos o deberes jurídicos y para
efectuar potestades que emanen de esos derechos o cumplir obligaciones de los deberes mencionados.
La capacidad jurídica es el grado de aptitud para adquirir, por si o por otro, derechos o deberes jurídicos, que
no le sean prohibidos.

El reconocimiento internacional de este derecho pretende tutelar la dignidad del ser humano en su calidad de
persona natural al prohibir que se le tenga como un objeto, negando dicha dignidad, para tal fin se
complementa con la prohibición absoluta de la esclavitud recogida en el ius cogens. Bajo esta premisa toda
persona natural en cualquier Estado en que se encuentre debe ser considerada al menos como un sujeto
jurídico pasivo, es decir un titular de derechos.

Este derecho es tan esencial que de no existir, el reconocimiento de los demás derechos fundamentales se
haría ilusorio, en este sentido, forma un bloque de tutelaje internacional junto con el derecho a la
nacionalidad, el derecho al nombre y el derecho a la protección judicial con lo cual se busca que ningún
individuo se vea frente al Estado en una situación de desprotección jurídica, no basta con que se reconozca
un derecho, es necesario que se creen los medios para hacer valer jurídicamente , la personalidad jurídica es
un prerrequisito para acceder a esos medios.

La CrIDH en el caso Bámaca Velásquez2 ha expresado que: “El derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la
violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de
esos derechos y deberes”.

Para que exista violación a este derecho las acciones del Estado deben estar orientadas a suprimir o a
menoscabar específicamente la personalidad jurídica de la persona, no la personalidad física. Por eso, la
CrIDH en el mencionado caso ha establecido: “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
establecido en el artículo 3 de la Convención Americana tiene, al igual que los demás derechos protegidos en
la Convención, un contenido jurídico propio”. En el comentado caso la Corte Interamericana señaló que la
desaparición forzada de una persona no implica per se violación a su derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica.

El Juez Sergio García Ramírez, en su Voto Razonado Concurrente con motivo de dicha sentencia, profundiza
un poco más en este punto y explica que el contenido del derecho es la personalidad jurídica la cual “... a su
vez implica la capacidad que tiene la persona para ser, por esa misma condición radical, persona jurídica. Y
esto último se caracteriza como la posibilidad de ser sujeto de obligaciones y titular de derechos... el
desconocimiento de la personalidad jurídica equivaldría a la negación absoluta de la posibilidad de que una
persona humana sea titular de derechos y obligaciones. En este caso se le trataría como a un objeto –materia
de una relación jurídica, no sujeto de ella-, o se le reduciría a la condición de esclavo. De todo lo dicho se
desprende que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica tiene sustancia o entidad propias y no
puede ser visto como un reflejo de una situación de hecho que prive al individuo de la posibilidad de ejercer
los derechos de los que, sin embargo, no se le ha negado la titularidad. Esto entrañaría una situación jurídica
–desconocimiento de la personalidad de este carácter-, en tanto aquello constituye un hecho, tan deplorable o
limitante como se quiera, pero no necesariamente derogatorio, en sí mismo, de la personalidad jurídica del
ser humano que lo padece.”

La posición del Juez García Ramírez es, a nuestro entender, totalmente acertada, el derecho a la personalidad
jurídica nada tiene que ver con las situaciones de hecho que pueden interferir con el ejercicio de los derechos
sobre los cuales la persona tiene titularidad, sin embargo consideramos imprescindible advertir que diferente
sería el supuesto donde el ejercicio de estos derechos se viera negado jurídicamente, donde sí se estaría
sustrayendo al individuo de su personalidad jurídica activa.

Sobre este punto también se pronunció el Juez Roux Rengifo, tratando de aclarar la duda sobre si la
desaparición forzada implica per se violación al derecho a la personalidad jurídica, dice que: “... la cuestión
de la personalidad jurídica pertenece a un orden completamente distinto al del uso y goce, en el plano de los
hechos, de los derechos del sujeto de que se trata... la consagración normativa del derecho a ese
reconocimiento se dirige a contrarrestar un flagelo que merece ser combatido, en su especificidad, con el
mayor vigor: aquel que consiste en que determinados ordenamientos jurídicos establecen, por definición, que
ciertas categorías de seres humanos carecen de la condición de sujetos de derechos y deberes y son, para
todos los efectos, asimilables a las cosas”.

Las mejores luces que la jurisprudencia nos da sobre este tema las aporta el Juez Antonio Cançao Trindade al
recordarnos la importancia de diferenciar entre la personalidad jurídica y la capacidad jurídica, una persona
no se ve privada de su personalidad jurídica por no estar en plena capacidad de ejercer sus derechos por sí
mismo, sin embargo sí se le privará de su personalidad jurídica en el caso de que no se le reconociera del
todo el derecho a ejercer derechos.

Este derecho, en cambio, ha sido desarrollado de manera más progresiva y proteccionista por la Comisión
Interamericana, la cual ha establecido que: “El artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Cuando los
señores... fueron detenidos por agentes del Estado y luego desaparecidos, fueron excluidos del orden jurídico
e institucional del Estado peruano. En este sentido, la desaparición forzada de personas significa la negación
de la propia existencia como ser humano revestido de personalidad jurídica”.

En otro de sus informes, la CIDH establece que: “Para la víctima, la consecuencia de una desaparición
forzada consiste en que se le deniegan los derechos más esenciales, considerados inherentes al hecho mismo
de su condición humana. Por lo tanto, el acto de la desaparición forzada viola el derecho de una persona
conforme al artículo 3 de la Convención Americana al reconocimiento de la personalidad jurídica”.

La Comisión Interamericana ha sido reiterativa en este sentido, y persiste en utilizar estos argumentos para
sustentar que la desaparición forzada de una persona implica una violación a su derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica. Además de los casos ya expuestos, podemos mencionar a manera de ejemplo, el
Tarcisio Medina Charry y el Samuel de la Cruz Gómez.

La Corte Interamericana en cambio no acepta esta tesis, y nosotros concordamos con el punto de vista del
tribunal.

Las formas clásicas de violación de este derecho son obviamente la esclavitud y la muerte civil ambas
repudiadas por el jus cogens, sin embargo no son las únicas. También se viola en situaciones de apatridia, no
por el hecho de la apatridia en sí, si no porque la mayoría de los ordenamientos jurídicos están organizados
de manera tal que la falta de una nacionalidad se convierte en un impedimento para realizar actos jurídicos, a
pesar de que no se está negando per se la condición de titular de derechos, la imposibilidad jurídica de
acceder a los medios de protección de los mismos constituye una violación directa al reconocimiento de la
personalidad jurídica. De igual manera los ordenamientos jurídicos que niegan a los migrantes
indocumentados o a ciertos grupos específicos la capacidad de accionar jurídicamente son, a nuestro juicio,
violatorios de este derecho.

También lo son los ordenamientos jurídicos que en materia de protección a la niñez aún siguen la desfasada
doctrina de la protección integral donde se veía al niño como un simple objeto de protección, y no como un
sujeto titular de derechos, por lo que se les negaba la personalidad jurídica.

Cabe señalar que ciertos crímenes de lesa humanidad como la esclavitud, la esclavitud sexual y la
prostitución forzada pueden ser consideradas como de violación al derecho que comentamos.

Nótese que tanto la DADH, la DUDH, como el PIDCP hacen énfasis en que este derecho debe ser
reconocido en cualquier parte, esto es así, porque no basta con que en algún Estado se le reconozca a una
persona personalidad jurídica para que este derecho se vea satisfecho, se busca que la condición del ser
humano como titular de derechos y su capacidad de proteger jurídicamente dichos derechos no se vea
subordinada al lugar donde este se encuentre. Como bien dice el Juez Antonio Cançado Trindade10, el
mayor avance con miras a este fin ha sido precisamente el reconocimiento a la persona natural de
personalidad jurídica para el derecho internacional.
 1 CrIDH, Caso Aloeboetoe y Otros v. Suriname, Sentencia de Reparaciones del 10 de
septiembre de 1993.

2 CrIDH, Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala, Sentencia de Fondo de 25 de noviembre de

2000.

6 CIDH, Caso Pedro Pablo López Gonzáles y Otros v. Perú, Informe de Fondo No 111/00 del 4
de diciembre del 2000.

7 CIDH, Casos 10.588, 10.608, 10.796, 10.856 y 10.921 v. Guatemala, Informe de Fondo No
40/00 del 13 de abril de 2000.

8 CIDH, Caso Tarcisio Medina Charry v. Colombia, Informe de Fondo No 3/98 del 7 de abril de
1998.

9 CIDH, Caso Samuel de la Cruz Gómez v. Guatemala, Informe de Fondo de No 11/98 del 7 de
abril de 1998.

1. Definición y contenido del derecho

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se refiere a la facultad de ejercer y gozar de sus

derechos, la capacidad de asumir obligaciones, y la “capacidad de actuar”. En ese sentido cabe destacar,
como lo expresara el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Antonio A. Cançado
Trindade: “la personalidad jurídica, a su vez, se manifiesta como categoría jurídica en el mundo del Derecho,
como la expresión unitaria de la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y deberes en el
plano del comportamiento y las relaciones humanas reglamentadas”.

Si bien el artículo 3 de la CADH tiene una redacción lapidaria, la DADDH resulta de gran utilidad para el
establecimiento de la definición y el contenido de este derecho, al prescribir que “toda persona tiene derecho
a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales”. Así lo ha precisado la Corte IDH al considerar que el artículo 3 de la Convención
Americana “debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre”. En ese orden de ideas, la Corte Interamericana ha concluido que “el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos
(capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos
absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes”.

Asimismo, la Corte IDH ha señalado que “la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en
términos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al
individuo en una posición vulnerable en relación con el Estado o terceros”.

30 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de
2000. Serie C No. 70, párr. 179.

2. Titularidad del derecho

El titular del derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica es la persona, esto es el ser humano o la
persona física o natural. El artículo 1(2) de la CADH es claro al precisar que “para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”. La jurisprudencia interamericana ha sido consistente en
considerar que “el sistema de protección de los derechos humanos en este Hemisferio se limita a la
protección de personas naturales y no incluye personas jurídicas”. Así, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha desestimado las peticiones en las que se alega la violación de un derecho cuya
titularidad es reivindicada por una persona jurídica y no por una persona física.

Ello no es una particularidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino una regla general del
derecho internacional. Así, por ejemplo, el PIDCP se refiere al “individuo” y al “ser humano”. El CEDH
también se refiere a los derechos de personas físicas o seres humanos. No obstante, el Convenio Europeo
tiene una sola excepción a esta regla: reconoce la titularidad del derecho a la propiedad y, por ende, de
protección internacional, respecto de personas jurídicas o morales.

No obstante cabe señalar dos evoluciones en este campo en el sistema interamericano de derechos humanos:
las comunidades o pueblos indígenas, y las personas morales o jurídicas.

La Corte Interamericana ha abordado la cuestión del derecho a la personalidad jurídica en el contexto de las
comunidades indígenas. La Corte Interamericana ha concluido que, tratándose de comunidades o pueblos
indígenas, “el reconocimiento de su personalidad jurídica es un modo, aunque no sea el único, de asegurar
que la comunidad, en su conjunto, podrá gozar y ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de
conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como el derecho a igual protección judicial contra
toda violación de dicho derecho [...] [y que] el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica es
una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indígenas y tribales a fin de garantizar
que éstos puedan gozar de sus territorios según sus tradiciones. Ésta es la consecuencia natural del
reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos
derechos de forma comunitaria”.

En la última década se ha venido cristalizando una tendencia de la jurisprudencia internacional de derechos

humanos a reconocer cierto nivel de protección internacional a las personas jurídicas. No se trata de un
reconocimiento de estas personas como sujetos y titulares de derechos humanos, pues ello sigue radicado en
cabeza del ser humano. Tanto el Comité de Derechos Humanos como el TEDH ha considerado que cabe
brindar cierto nivel de protección a las personas jurídicas, cuando estas son la expresión, materialización y
vehículo del ejercicio colectivo de derechos individuales –como las libertades de expresión y de asociación
así como los derechos políticos–. No se trata de una protección directa, toda vez que la persona jurídica no es
en sí misma titular de derechos humanos ni bajo el PIDCP ni el CEDH . En ese contexto, es interesante
destacar que el Comité de Derechos Humanos ha ordenado la restitución de la personería jurídica a personas
morales, en particular organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, que habían sido disueltas
por el Estado en retaliación por el ejercicio colectivo de las libertades de expresión de sus miembros.42 El
sistema interamericano de derechos humanos no ha sido ajeno a esta evolución sobre la cuestión de las
personas jurídicas y su relación con el ejercicio colectivo por parte de individuos de sus derechos
individuales. Aun cuando no existen pronunciamientos concluyentes al respecto por parte de los órganos
interamericanos, la Corte y la Comisión han hecho algunos avances conceptuales sobre la cuestión.

ARTÍCULO 1.2 DE LA CADH

“Para los efectos de ésta Convención, persona es todo ser humano”.

Interpretación evolutiva del Pacto de San José:

3. Los derechos de los accionistas de empresas (caso Perozo y otros vs. Venezuela 2009).

4. Los derechos de los pueblos y comunidades indígenas. (caso Mayagna vs. Nicaragua 2001).

5. Como parte de un grupo empresarial (caso Cantos vs. Argentina 2001).

 6. Identidad de miembros de una persona jurídica y víctimas (caso Ecevedo Buendia y otros vs. Perú
2009).

38 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 167; Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 189.

39 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 171 y 172.

43 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina (Excepciones Preliminares), Sentencia de 7 de

septiembre de 2001, Serie C No. 85, párrs. 27 y 28.

3.Alcances del derecho

Si bien el reconocimiento la personalidad jurídica del ser humano es un derecho fundamental y que está
íntimamente ligado con los principios de igualdad y de no discriminación, ello no significa que el goce y
ejercicio de este derecho sea igual para todas las personas ni impide un tratamiento diferenciado. En efecto,
la Corte IDH ha precisado que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la
dignidad humana. [...] Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en
desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraría la justicia. Más aún, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o
menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran”.

Ciertamente, tal trato diferenciado sólo es legítimo sí está basado en criterios razonables y objetivos y no
establecen discriminaciones prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o es aplicado
de manera discriminatoria. Así, la Corte Interamericana ha precisado que “no habrá, pues, discriminación si
una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a
la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación
en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada
conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de
la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.

Así, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica –esto es, la facultad de ejercer y gozar de sus
derechos, la capacidad de asumir obligaciones, y la “capacidad de actuar”– puede tener un alcance distinto
respecto de ciertas categorías de individuos. En ese sentido cabe recordar que la CIJ señaló que “los sujetos
de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a naturaleza o a la extensión
de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”. No obstante, ello no significa
que no gocen del derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica ni que éste derecho no sea
inderogable.

Una primera categoría de sujetos son los menores de 18 años y las personas con discapacidad mental. Al
respecto, la Corte IDH ha precisado que no existe “discriminación por razón de edad o condición social en
los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud
mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”. Asimismo la Corte
Interamericana ha precisado que “[l]a mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los
derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma
personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar
otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran
medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o
representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la
persona humana”.

Otra categoría de sujetos son los extranjeros. En efecto, el alcance del derecho al reconocimiento la
personalidad jurídica tiene un alcance distinto tratándose de personas extranjeras, toda vez que son
admisibles las limitaciones “en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad
[y] pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de
algunos derechos políticos”.52 Igualmente y según se trate de migrantes documentados o indocumentados, el
goce de ciertos derechos –como por ejemplo, el derecho de circulación y residencia– puede ser diferenciado.
Sin embargo, como lo ha señalado la Corte IDH, tal tratamiento diferenciado no puede infringir el respeto de
la dignidad humana y debe garantizar el debido proceso legal, independientemente del estatus migratorio de
las personas.

Otra categoría de individuos que pueden ver limitado el goce de ciertos derechos humanos, son las personas
privadas de libertad y las personas condenadas.

El carácter de derecho fundamental del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se expresa en

su carácter inderogable o intangible. En efecto, así como otros tratados de derechos humanos, el artículo 27
de la CADH no autoriza la suspensión del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ni aún en
“caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado”. Asimismo, la Convención Americana no autoriza a los Estados a suspender los recursos y garantías
judiciales indispensables para la protección de este derecho. La Corte IDH ha precisado que esta no
autorización de los recursos y garantías judiciales, prescrita por el artículo 27 de la Convención Americana,
debe interpretarse como prohibición, ya que este derecho, como los demás de carácter inderogable, son
“consustanciales” a la persona humana. Asimismo, la Corte precisó que “La determinación de qué garantías
judiciales son ‘indispensables’ para la protección de los derechos que no pueden ser suspendidos, será
distinta según los derechos afectados. Las garantías judiciales ‘indispensables’ para asegurar los derechos
relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que protegen, por ejemplo, el
derecho al nombre, que tampoco se puede suspender”.

Esto último resulta de trascendental importancia tratándose del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, toda vez que éste abarca una multiplicidad de situaciones, en tanto derecho a ser sujeto de derechos
y obligaciones. Así, más allá de una casuística para la determinación específica de los recursos y garantías
judiciales que deben existir en todo tiempo y circunstancia para amparar el goce y ejercicio efectivo de este
derecho, la Corte Interamericana ha precisado que estos deben ser judiciales, idóneos para garantizar la
plenitud del ejercicio del derecho, surtirse de conformidad con el “debido proceso legal” e implican la
intervención de un órgano judicial independiente e imparcial.

La jurisprudencia internacional de derechos humanos es unánime en considerar que la desaparición forzada

no constituye una simple violación a los derechos humanos, sino que es una práctica que viola numerosos
derechos humanos, muchos de ellos inderogables. Así, desde su trascendental sentencia en el Caso
Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte IDH señaló que: “la desaparición forzada de seres humanos
constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que
los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar”. No huelga recordar que la Corte Interamericana
ha declarado que la prohibición de la práctica de la desaparición forzada ha alcanzado carácter de jus
cogens.64

Un elemento que caracteriza la desaparición forzada es que esta práctica sustrae al individuo de la protección
de la ley.65 Esta naturaleza específica de la desaparición forzada, y así nos lo indica la realidad, tiene como
consecuencia suspender el goce de todos los derechos del desaparecido y colocar a la víctima en una
situación de indefensión total. Así, la desaparición forzada conlleva de manera inherente la violación del
derecho a la personalidad jurídica. Esta constatación de la jurisprudencia y doctrina internacionales ha sido
cristalizada en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, la
cual estipula que todo acto de desaparición forzada “constituye una violación a las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
[...]”. La Corte IDH ha concluido que “en casos de desaparición forzada de personas se viola el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 3 de la Convención Americana, pues se
deja a la víctima en una situación de indeterminación jurídica que imposibilita, obstaculiza o anula la
posibilidad de la persona de ser titular o ejercer en forma efectiva sus derechos en general, lo cual constituye
una de las más graves formas de incumplimiento de las obligaciones estatales de respetar y garantizar los
derechos humanos”.

a) EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Aunque la CADH no consagra expresamente en sus disposiciones normativas el derecho a la identidad, la

Corte Interamericana ha considerado que está protegido bajo el derecho internacional, toda vez que es un
elemento consustancial del ser humano. El derecho a la identidad constituye un elemento inherente al ser
humano tanto en sus relaciones con el Estado como con la sociedad. Si bien, el derecho a la identidad ha sido
expresamente reconocido por varios instrumentos y estándares internacionales en relación con los derecho
del niño, la Corte Interamericana ha precisado que “si bien la identidad entraña una importancia especial
durante la niñez, pues es esencial para el desarrollo de la persona, lo cierto es que el derecho a la identidad
no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, pues se encuentra en constante construcción y el interés de
las personas en conservar su identidad y preservarla no disminuye con el paso de los años”.

El estrecho vínculo entre el derecho a la identidad y el derecho a la personalidad jurídica ha sido destacado
por la Corte IDH: “Al respecto, la Asamblea General de la OEA señaló ‘que el reconocimiento de la
identidad de las personas es uno de los medios a través del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la
personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones
familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la DADDH y la
Convención Americana’. Asimismo estableció que ‘la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar
que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales’. En ese mismo sentido, el Comité Jurídico
Interamericano expresó que el ‘derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad
humana’ y que, en consecuencia, ‘es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión
de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni
suspensión en los casos previstos por la Convención Americana’. ”

Sobre esta estrecha relación entre los dos derechos, cabe destacar el voto disidente del Juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Antonio A. Cançado Trindade, en el caso Las Hermanas Serrano
Cruz Vs. El Salvador: “no hay cómo disociar el derecho a la identidad, de la propia personalidad jurídica del
individuo como sujeto tanto del derecho interno como del derecho internacional [...]El respeto al derecho a la
identidad habilita al individuo defender sus derechos, y tiene por lo tanto incidencia asimismo en su
capacidad jurídico-procesal tanto en el derecho interno como en el derecho internacional [...]El derecho a la
identidad viene a reforzar la tutela de los derechos humanos, protegiendo a cada persona humana contra la
desfiguración o vulneración de su ‘verdad personal’. El derecho a la identidad, abarcando los atributos y
características que individualizan a cada persona humana, busca asegurar que sea ésta representada fielmente
en su proyección en el entorno social y el mundo exterior. De ahí su relevancia, con incidencia directa en la
personalidad y capacidad jurídicas de la persona humana en los planos tanto del derecho interno como del
derecho internacional”.

b) EL DERECHO A LA NACIONALIDAD

No huelga recordar que el derecho a la nacionalidad, como el derecho al reconocimiento de la personalidad

jurídica, es inderogable.
Esta estrecha relación entre ambos derechos ha sido destacada por la Corte IDH en los siguientes términos:
“el derecho a la nacionalidad [...], en tanto vínculo jurídico entre una persona y un Estado, es un prerrequisito
para que puedan ejercerse determinados derechos [...]. En consecuencia, el derecho a la nacionalidad
conlleva el deber del Estado con el que se establece tal vinculación, tanto de dotar al individuo de un mínimo
de amparo jurídico en el conjunto de relaciones, como de protegerlo contra la privación en forma arbitraria
de su nacionalidad y, por tanto, de la totalidad de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se
sustentan en ésta”.

EL DERECHO A LA VIDA: ALCANCES.

Artículo 4. Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta solo podrá imponerse por los delitos más graves,
en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se establecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los
políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la
solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Las obligaciones internacionales de los Estados: Las Corte Interamericana en su reciente jurisprudencia del
Caso Comunidad Indígena XákmokKásek. vs. Paraguay recordó las obligaciones que tienen los Estados en
relación al derecho a la vida, afirmando que éstas son tanto de carácter negativo como de carácter positivo,
en los siguientes términos: [...] los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho y, en particular, el
deber de impedir que sus agentes atenten contra él. La observancia del artículo 4, relacionado con el
artículo 1.1 de la Convención, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para
proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), conforme al deber de garantizar el pleno y
libre ejercicio, sin discriminación, de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción. Como ha
establecido la Corte Interamericana, la protección del derecho a la vida no se limita formalmente a “[ ] sus
legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas
de policía y a sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar las medidas necesarias,
no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino también
prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propias fuerzas de seguridad”. Esa posición fundamental del
derecho a la vida no se circunscribe entonces a la sola limitación de la prohibición de privar arbitrariamente
de la vida a una persona, sino que se extiende a las obligaciones positivas de prevenir y garantizar las
condiciones aptas y apropiadas de la vida del ser humano. Es importante destacar, que lo que pretende la
Convención es asegurar el efecto útil de este derecho, insistiendo en que el Estado no sólo debe crear las
mencionadas condiciones necesarias adecuadas, sino que éstas deben ser aplicadas de una forma efectiva. Al
respecto, la Corte Interamericana ha afirmado que: En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la
Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que
no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o
particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para la
protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus
salvaguardas sean prácticas y efectivas.

El derecho a la vida que tiene toda persona humana es la condición previa necesaria para la realización y
disfrute de todos los demás derechos.

En efecto, de no ser respetado y garantizado el derecho a la vida, los demás derechos de la persona se
desvanecen, ya que se afecta la existencia misma de su titular. Como consecuencia de ello, no son aceptables
las restricciones del derecho a la vida que configuran, por tanto, una violación a la Convención Americana y
que comprometen la responsabilidad internacional de los Estados partes.

La CrIDH en el Caso Villagrán Morales se refirió al derecho a la vida en los siguientes términos: “El derecho
a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los
demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido” . Además, de lo
expuesto por el Tribunal, es indudable que el derecho a la vida pertenece al dominio del jus cogens (CrIDH,
Caso Villagrán Morales v. Guatemala (Niños de la Calle), Sentencia de Fondo de 19 de noviembre de 1999).

SUJETO PASIVO: El artículo 4 de la Convención Americana reconoce el derecho de toda persona “a que
se respete su vida” y en consecuencia, “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. El titular de este
derecho es “toda persona”, entendiendo por tal, a “todo ser humano”.5

Este reconocimiento respecto a toda persona está a su vez reforzado, por la cláusula general de no
discriminación, contenida en el artículo 1 de la Convención Americana. A diferencia del artículo 6 del
PIDCP y el artículo 2 del CEDH, la Convención Americana introduce en el reconocimiento del derecho a la
vida, una referencia a la protección “en general, a partir del momento de la concepción” La Corte
Interamericana no ha decidido ningún caso en relación a cuándo comienza la protección del derecho a la
vida. La Comisión Interamericana en el caso Baby Boy vs. Estados Unidos del año 1981, luego de hacer
brevemente un recuento sobre los motivos que prevalecieron en la Conferencia Especializada de San José al
adoptarse la definición del derecho a la vida en la Convención, estableció que: [...] En consecuencia, el (sic)
Estados Unidos tiene razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración
ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción. En realidad,
la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido
ese principio.

La Comisión Interamericana agregó que: Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de
“desde el momento de la concepción”, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre
la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de
la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por
mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general”. Ese arreglo fue el origen del
nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción”

SUJETO ACTIVO: La contrapartida del derecho de toda persona a la vida, es la obligación internacional de
los Estados de respetarlo, garantizarlo y protegerlo. En consecuencia, el incumplimiento de esa obligación
por la acción u omisión del Estado, genera su responsabilidad internacional. Teniendo en cuenta las
obligaciones generales de respeto y garantía del Estado, es evidente que el perpetrador común de la violación
al derecho a la vida, en el marco de las obligaciones previstas en el artículo 1.1 de la Convención, son los
agentes y cuerpos del mismo Estado, cuando privan arbitrariamente de la vida a una persona.

No obstante, deben hacerse una serie de consideraciones en cuanto a cuándo las conductas de los agentes del
Estado pueden constituir violaciones al derecho a la vida y, en consecuencia, cuándo pueden acarrear la
responsabilidad internacional del propio Estado. En este sentido, en el Caso Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, en su sentencia de fondo, la Corte Interamericana reiteró que la responsabilidad internacional de
los Estados ocurre con independencia de la jerarquía del órgano transgresor, del grado de culpabilidad de la
persona perpetradora, e incluso no requiere a estos efectos la identificación individual del agente transgresor.
En este sentido, la Corte Interamericana estableció que: [...] el origen de la responsabilidad internacional del
Estado se encuentra en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su
jerarquía, que violen la Convención Americana”, y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional
atribuido al Estado. Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la
Convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus
autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se
atribuyen los hechos violatorios.

Pero además se configura la responsabilidad del Estado, no sólo por la actuación directa de sus agentes, sino
cuando han actuado terceros (particulares) con el apoyo, tolerancia u omisión del propio Estado: Es
suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los
derechos reconocidos en la Convención, u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas
violaciones. Aunado a ello, en la citada sentencia la Corte reafirmó que la responsabilidad internacional del
Estado incluso puede derivarse de conductas realizadas por particulares, en la medida que se encuentren en
posición de garantes con relación a dichas obligaciones: Dicha responsabilidad internacional puede generarse
también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Los Estados Partes en la Convención
tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de asegurar la
efectividad de los derechos allí consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona. Esas
obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas
sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las
medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-
individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en
que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes,
esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. En todo caso, conforme a
la naturaleza de la responsabilidad internacional del Estado, ésta se genera cuando el Estado previamente no
ha reparado las violaciones ocurridas por sus propios medios.

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS.

El reconocimiento del derecho a la vida genera para los Estados obligaciones tanto de tipo negativo, como
positivo el CDHONU , citado por la CrIDH en el Caso Villagrán Morales, se ha referido respecto de la
posible responsabilidad Estatal por violaciones al derecho a la vida en los siguientes términos: “El Comité
considera que los Estados Partes deben tomar medidas no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida
causada por actos criminales sino también para prevenir los homicidios arbitrarios cometidos por sus propias
fuerzas de seguridad. La privación de la vida por autoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad.
En consecuencia, el Estado debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en las cuales una persona
puede ser privada de su vida por tales autoridades”.

Las Corte Interamericana en su reciente jurisprudencia del Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs.
Paraguay recordó las obligaciones que tienen los Estados en relación al derecho a la vida, afirmando que
éstas son tanto de carácter negativo como de carácter positivo, en los siguientes términos: [...] los Estados
tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan
violaciones de ese derecho y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. La
observancia del artículo 4, relacionado con el artículo 1.1 de la Convención, no sólo presupone que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los
Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación
positiva),18 conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio, sin discriminación, de los derechos de
todas las personas bajo su jurisdicción.

Como ha establecido la Corte Interamericana, la protección del derecho a la vida no se limita formalmente a
“sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus
fuerzas de policía y a sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar las medidas
necesarias, no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales,
sino también prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propias fuerzas de seguridad”.
Esa posición fundamental del derecho a la vida no se circunscribe entonces a la sola limitación de la
prohibición de privar arbitrariamente de la vida a una persona, sino que se extiende a las obligaciones
positivas de prevenir y garantizar las condiciones aptas y apropiadas de la vida del ser humano. Es
importante destacar, que lo que pretende la Convención es asegurar el efecto útil de este derecho, insistiendo
en que el Estado no sólo debe crear las mencionadas condiciones necesarias adecuadas, sino que éstas deben
ser aplicadas de una forma efectiva. Al respecto, la Corte Interamericana ha afirmado que: En virtud de este
papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la
creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable, así
como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la
Convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea
interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile).

Añade la Corte Interamericana que: En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas
necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida;
establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparación por la privación de la
vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna. De manera especial los Estados deben vigilar que sus
cuerpos de seguridad, a quienes les está atribuido el uso de la fuerza legítima, respeten el derecho a la vida
de quienes se encuentren bajo su jurisdicción. El derecho a la vida, goza de una serie de prerrogativas
adicionales para su reglamentación por parte del Estado. Más allá de que no admite regulación alguna de
carácter restrictiva, este es un derecho que se encuentra enmarcado en los derechos inderogables (orden
público), de conformidad con el artículo 27.2 de la Convención”, como uno de los derechos que no puede ser
suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los
Estados Partes”.

Esto implica que el derecho a la vida no pueda ser restringido ni suspendido ni siquiera en estados de
excepción; y que su regulación deberá hacerse mediante ley, con los más estrictos parámetros de necesidad,
proporcionalidad y racionalidad, además de atendiendo a los principios de progresividad, no discriminación,
y de justicia para el caso en concreto, particularmente las contenidas en el derecho internacional humanitario.
Estas son precisamente las consecuencias del derecho a la vida como un derecho indispensable para la
existencia de los demás derechos convencionales, y que por tanto, restricciones arbitrarias a este derecho
afectarán de manera arbitrarias a los demás derechos.

El CDHONU ha señalado que: “La protección de este derecho requiere que el Estado adopte medidas
positivas. En este sentido, el Comité considera que sería deseable que los Estados Partes tomen todas las
medidas posibles para reducir la mortalidad infantil y para mejorar la expectativa de vida, especialmente con
la adopción de medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”. También se ha referido a la
obligación Estatal de regular actividades que puedan poner en peligro la vida de las personas tales como las
plantas nucleares. Sin desconocer la autonomía que el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente
sano tienen dentro del DIDH, existe una violación Estatal al derecho a la vida cuando el Estado omite tomar
medidas para combatir amenazas directas al mismo como podría ser una epidemia o la emisión de desechos
tóxicos o cuando por negligencia ocasiona la muerte de una persona, por ejemplo al no observar el debido
cuidado en una planta eléctrica nuclear o en un centro de salud del Estado.

Con relación al concepto “arbitrariamente”, la CrIDH en el Caso Neira Alegría y Otros ha dicho: “El artículo
4.1 de la Convención estipula que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión
“arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la
pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el
derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del
orden, lo cual no está en discusión”. En este caso, la violación al derecho a la vida se configuró debido a que
el Gobierno Peruano decidió sofocar un motín en el Centro Penal “El Frontón” utilizando artillería de
marina, lo que lógicamente provocó la muerte de varios internos.

· LA OBLIGACIÓN DE PREVENCIÓN:
En el Caso Juan Humberto Sánchez, la Corte Interamericana estableció que: dentro de los mecanismos de
prevención de violaciones al derecho a la vida, el Estado debe establecer procedimientos efectivos para
investigar seriamente y a profundidad las circunstancias en las que podría darse una violación del derecho a
la vida. En este sentido, el Principio Cuarto de los Principios sobre la Efectiva Prevención e Investigación de
Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas dispone que se deberá garantizar
protección efectiva mediante recursos judiciales o de otra índole a las personas que se encuentren en peligro
de ser ejecutados extrajudicial, arbitraria o sumariamente. Esta obligación de prevención de las violaciones al
derecho a la vida, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha sido considerada como: El deber
de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que
promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los
mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de
acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales. En consecuencia, la impunidad en materia de violaciones al derecho a la vida
configura en sí una violación a la obligación de prevención por parte del Estado.

Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr.
133. Asimismo, la Corte IDH ha señalado que este deber de prevención se refuerza en aquellos
casos en los cuales el Estado se encuentra en una posición de garante frente a la víctima, como
ocurre, por ejemplo, cuando está se encuentra detenida. Ver, al respecto,

el caso Gangaram Panday vs. Surinam, en el cual se alegó la responsabilidad del Estado por el
suicidio de una persona detenida.

· LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN

Cuando ocurre una violación del derecho a la vida de una persona, como es el caso de las ejecuciones
extrajudiciales, la Corte Interamericana ha señalado que “es fundamental que los Estados investiguen
efectivamente la privación del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables”. De lo contrario, ha
dicho la Corte Interamericana, “se estarían creando, dentro de un ambiente de impunidad, las condiciones
para que este tipo de hechos vuelva a repetirse, lo que es contrario al deber de respetar y garantizar el
derecho a la vida”.

La Corte Interamericana ha precisado que “una de las condiciones para garantizar efectivamente el derecho a
la vida se refleja necesariamente en el deber de investigar las afectaciones a ese derecho”. La Corte
Interamericana ha establecido, asimismo, que como consecuencia de la obligación de garantizar, la
obligación de investigar “debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa”. Cuando el Estado incumple con este deber, auxilia, en cierto modo, a los
autores de la violación, lo que compromete la responsabilidad internacional del Estado. De tal manera, la
obligación de investigar los casos de violaciones al derecho a la vida constituye un elemento central para
determinar la responsabilidad estatal en un caso concreto.

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana ha establecido que el Estado incurre en responsabilidad

cuando, aún sin haber violado directamente los derechos, no efectúa una investigación seria de la privación
del derecho a la vida, por un órgano independiente e imparcial.
 30 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003,
párr. 156.

31 Ibid.

32 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre

de 2005, párr. 117.

33 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 61; Corte IDH. Caso Bulacio vs.
Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No.
100, párr. 112; y Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de
junio de 2003, párr. 144.

34 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr.
177.

35 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre

de 2005, párr. 137.

36 CIDH. Informe No 32/04, Caso 11.556. Fondo. Corumbiara vs. Brasil. 11 de marzo de 2004,
párr. 167.

· LA OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN INTEGRAL:

Ante la violación al derecho a la vida, la reparación habitual exigible al Estado es la indemnización

monetaria a sus familiares, incluyendo no sólo el daño emergente y el lucro cesante (incalculables en muchos
casos en lo que refiere al derecho a la vida), sino también teniendo en cuenta el proyecto de vida de la
persona cuya vida fue arbitrariamente despojada, tal como lo veremos más adelante.

Ahora bien, en algunos casos particulares, pueden resultar indispensables otros tipos de reparaciones
complementarias a favor de las víctimas y sus familiares. En el Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, su sentencia
de reparaciones, incluye como modalidades de reparaciones: (1) la consagración de delitos (en este caso la
desaparición forzosa), dentro del ordenamiento jurídico penal del Estado, (2) combatir la impunidad e
investigar, identificar y sancionar a los responsables de los hechos que constituyen violación al derecho a la
vida, y (3) ubicar los restos mortales de la persona víctima de la privación de la vida.

En Bámaca Velásquez vs. Guatemala, igualmente la sentencia de reparaciones, en el marco de la violación

sistemática al derecho a la vida del grupo de personas integrantes de la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca, se plasmó como modalidad de reparaciones la elaboración de un plan de exhumaciones,
aunado a que en el caso de Efraín Bámaca Velásquez, la exhumación fuere realizada sin costo alguno para
los familiares, y con el fin de que se le diera sepultura conforme a las costumbres y tradiciones de la
comunidad indígena a la que pertenecía.

Como consecuencia, las obligaciones del Estado con relación al derecho a la vida derivan en esencia del
artículo 1.1 de la Convención, aplicables a todos los derechos reconocidos en la Convención, obligaciones
referidas al respeto y la garantía, y específicamente, las de prevenir, investigar, sancionar y reparar
integralmente cualquier violación cometida por sus agentes o por terceros actuando bajo la aquiescencia del
Estado.

LA PENA DE MUERTE
El artículo 4 de la Convención regula las restricciones a la pena de muerte en 5 de sus 6 numerales,
permitiendo excepcionalmente la aplicación de este tipo de pena a los Estados que para ese momento no la
habían abolido. En términos generales, la propia Convención como veremos, contiene un propósito
abolicionista que se desarrolló en la jurisprudencia y se concretó en su Protocolo posterior. Para la Corte
Interamericana, “[el asunto está dominado por un principio sustancial expresado por el primer párrafo, según
el cual ‘toda persona tiene derecho a que se respete su vida’ y por un principio procesal según el cual ‘nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente’.

La regulación sobre la pena de muerte demuestra la falta de consenso entre los Estados que participaron en la
redacción del mismo en la abolición por completo de la pena de muerte, sin embargo, de la lectura de los
mismos, se evidencia el sesgo abolicionista de la consagración y la tendencia limitativa de la aplicación de la
pena de muerte, ya que según el artículo 4 numeral 2 “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los
cuales no se la aplique actualmente” y, según el artículo 4 numeral 3 “no se restablecerá la pena de muerte en
los Estados que la han abolido”.

De acuerdo a la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 3/83 sobre la Restricción a la Pena de

Muerte42 “en esta materia la Convención expresa una clara nota de progresividad, consistente en que, sin
llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar
definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final”.

En la OC-3, la CrIDH determinó los alcances del artículo 4 de la CADH en el contexto de la posible
aplicación de la pena de muerte, conviene presentar aquí algunas de las consideraciones de la CrIDH al
respecto: “El objeto del artículo 4 de la Convención es la protección al derecho a la vida. Pero dicho artículo,
después de definir de modo general ese propósito en su primer párrafo, dedica los cinco siguientes al
tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte. En verdad el texto revela una inequívoca tendencia
limitativa del ámbito de dicha pena, sea en su imposición, sea en su aplicación.

El asunto está dominado por un principio sustancial expresado por el primer párrafo, según el cual “toda
persona tiene derecho a que se respete su vida” y por un principio procesal según el cual “nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”. De ahí que, en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta no
pueda imponerse sino en cumplimiento de sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal penal, dictada con anterioridad a la comisión del delito. La
circunstancia de que estas garantías se agreguen a lo previsto por los artículos 8 y 9 indican el claro propósito
de la Convención de extremar las condiciones en que sería compatible con ella la imposición de la pena de
muerte en los países que no la han abolido.

Un nuevo grupo de limitaciones aparece a propósito del género de delitos que podrían acarrear dicha pena.
Por una parte, se dispone que la pena de muerte no podrá imponerse sino para los delitos más graves
(artículo 4.2) y por la otra, se excluye de modo absoluto su aplicación por delitos políticos o por delitos
comunes conexos con los políticos (artículo 4.4). La circunstancia de que la Convención reduzca el ámbito
posible de aplicación de la pena de muerte a los delitos comunes más graves y no conexos, es reveladora del
propósito de considerar dicha pena aplicable sólo en condiciones verdaderamente excepcionales. Por último,
en relación con la persona del convicto, la Convención excluye la imposición de la pena de muerte a quienes,
en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años o más de setenta y prohíbe su
aplicación a mujeres en estado de gravidez (artículo 4.5).

Quedan así definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto su
abolición. En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena está sujeta al cumplimiento de reglas
procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de
aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por
último, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la
imposición o aplicación de la pena capital.

Es, sin embargo, en otro sentido como aparece más marcada y decisiva la tendencia limitativa de la
aplicación de la pena de muerte, subyacente en el artículo 4 de la Convención. En efecto, según el artículo
4.2 in fine, “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” y, según
el artículo 4.3, “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”. No se trata ya de
rodear de condiciones rigurosas la excepcional imposición o aplicación de la pena de muerte, sino de ponerle
un límite definitivo, a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países
que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa determinación. En el primer caso,
si bien la Convención no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que se
imponga respecto a delitos para los cua- les no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier
expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohíbe de modo absoluto el
restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado Parte
en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte
se convierte, ipso jure, en una resolución definitiva e irrevocable.

En esta materia la Convención expresa una clara nota de progresividad, consistente en que, sin llegar a
decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su
aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final”

De acuerdo con este artículo, la Corte Interamericana ha agrupado en tres categorías las limitaciones para la
aplicación de la pena de muerte en los países donde todavía está vigente: (i) la aplicación de la pena está
sujeta a ciertas reglas procesales”, cuyo respecto debe vigilarse y exigirse de modo estricto”; (ii) sólo debe
aplicarse a los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos; y (iii) debe tomarse en cuenta
ciertas consideraciones propias de la persona del reo.

1. Limitación procesal: cumplimiento estricto de las garantías judiciales

El numeral 2 del artículo 4, establece que “en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo
podrá imponerse (...), en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito”.

Tal disposición supone todas las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención
Americana, pero refuerza algunas garantías, como lo son: (i) ser juzgado por un tribunal competente, (ii) no
aplicación retroactiva de la ley; y (iii) una sentencia firme. Sin embargo, la Corte Interamericana, en una
Opinión Consultiva relativa al derecho de Información sobre la Asistencia Consular en un proceso que puede
llevar a la aplicación de pena de muerte,45 afirmó que “[s]iendo la ejecución de la pena de muerte una
medida de carácter irreversible, exige del Estado el más estricto y riguroso respeto de las garantías judiciales,
de modo a evitar una violación de éstas, que, a su vez, acarrearía una privación arbitraria de la vida”.46 Este
es el test conocido como de “alto escrutinio” (high scrutiny).

A este respecto, la Comisión ha especificado que en los procesos que pueden culminar en aplicación de la
pena capital se hacen necesarias las garantías fundamentales del debido proceso. Estos requisitos sustantivos
básicos incluyen, el derecho a no ser condenado por acto u omisión alguno que no haya constituido un delito
penal, de acuerdo con el derecho nacional o internacional, en el momento en que fue cometido, y el derecho
a no ser sometido a una pena más rigurosa que la aplicable en el momento en que se cometió el delito.
También incluyen protecciones procesales fundamentales del debido proceso, incluido el derecho a la
presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, el derecho a la
notificación previa de los cargos; el derecho a un tiempo y medios adecuados para preparar la defensa; el
derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido previamente por
ley; el derecho del acusado a defenderse personalmente o con la asistencia de un asesor letrado de su propia
elección y a comunicarse libre y privadamente con su asesor, y el derecho a no ser obligado a atestiguar en
su contra ni a declararse culpable.

2. El ámbito reducido de aplicación: los delitos más graves, no conexos con delitos políticos

La Corte Interamericana no se ha pronunciado en detalle sobre cuándo se está en presencia de “uno de los
delitos más graves”. Sin embargo, en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago
la Corte afirmó que “al considerar a todo responsable del delito de homicidio intencional como merecedor de
la pena capital, ‘se está tratando a los acusados de este crimen no como seres humanos individuales y únicos,
sino como miembros indiferenciados y sin rostro de una masa que será sometida a la aplicación ciega de la
pena de muerte’”.

Adicionalmente, agrega que “una de las formas que puede asumir la privación arbitraria de la vida, en los
términos de la prohibición del artículo 4.1 de la Convención, es la que se configura cuando, en los países en
que aún existe la pena de muerte, ésta se utiliza para castigar delitos que no presentan las características de
máxima gravedad”.

Tampoco se ha definido aún por la jurisprudencia de la Corte, cuando se está en presencia de un delito
político o de uno conexo a este. No obstante, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 3/83
solicitada por Guatemala, en relación a la reserva realizada al artículo 4, concluyó reiterando que “Que el
artículo 4.4 de la Convención, proscribe la aplicación de la pena de muerte a los delitos políticos y a los
comunes conexos con los políticos, aun si ya la tuvieren prevista con anterioridad”.

3. Consideraciones propias del reo

El numeral 5 del artículo 4 establece que no se podrán aplicar la pena cuando estén presentes las siguientes
condiciones personales del reo: (i) menores de 18 años; (ii) más de 70 años; y por último, (iii) mujeres
embarazadas.

En relación a la minoría de edad, la Comisión Interamericana en un informe de fondo de 2001, afirmó que
“las evidencias descritas anteriormente ilustran claramente que, al persistir en la práctica de ejecutar a
delincuentes menores de 18 años, Estados Unidos se singulariza entre las naciones del mundo desarrollado
tradicional y en el sistema interamericano, y ha quedado cada vez más aislado en la comunidad mundial. Las
pruebas abrumadoras de la práctica mundial de los Estados ilustra la congruencia y generalización entre los
Estados del mundo en el sentido de que la comunidad mundial considera que la ejecución de delincuentes
menores de 18 años en momentos de cometer el delito es incongruente con las normas imperantes de
decencia. Por lo tanto, la Comisión opina que ha surgido una norma del derecho internacional
consuetudinario que prohíbe la ejecución de delincuentes menores de 18 años en momentos de cometer el
delito”.

4. Derecho a Pedir Clemencia

Este derecho contenido en el Art. 4.6 de la CADH y el Art 6.4 del PIDCP fue abordado y desarrollado por la
CrIDH en el Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y Otros de la siguiente manera: “Las peticiones
individuales de clemencia...deben ejercerse mediante procedimientos imparciales y adecuados, de
conformidad con el artículo 4.6 de la Convención, en combinación con las disposiciones relevantes de ésta
acerca de las garantías del debido proceso establecido en el artículo 8. Es decir, no se trata solamente de
interponer formalmente una petición, sino de tramitarla de conformidad con el procedimiento que la torne
efectiva.” “El artículo 4.6 leído en conjunto con los artículos 8 y 1.1, los tres de la Convención Americana,
pone al Estado frente a la obligación de garantizar que este derecho pueda ser ejercido por el condenado a
pena de muerte de manera efectiva. Así, el Estado tiene la obligación de implementar un procedimiento de
esta índole que se caracterice por ser imparcial y transparente, en donde el condenado a pena capital pueda
hacer valer de manera cierta todos los antecedentes que crea pertinentes para ser favorecido con el acto de
clemencia” 13.

De acuerdo con el Juez García Ramírez: “Semejante derecho - para que lo sea verdaderamente y no quede
como simple declaración- supone que el sujeto tenga expedita una auténtica posibilidad de pedir y obtener la
revisión y modificación de la situación jurídica creada por la sentencia condenatoria. No tendría sentido que
el derecho se instituyera con un carácter puramente formal, que en este caso sería trivial: la mera facultad de
pedir, que se agota en sí misma. El derecho debe poseer un contenido y un sentido razonables. Esto significa
que el sujeto debe contar con la posibilidad jurídica y material de expresar su petición -que es una
pretensión- ante una autoridad competente para resolverla en cuanto al fondo, y aportar los elementos que
conduzcan a satisfacerla, en la inteligencia de que es factible -aunque difícil e incierta- una respuesta
favorable”.

DESAPARICIONES FORZADAS

En relación a las desapariciones forzadas de personas como hechos constitutivos de una violación al artículo
4 de la Convención, la Corte Interamericana, desde su primera jurisprudencia hasta su más reciente, ha
tratado a ésta como una violación de carácter pluriofensiva, de tal forma que genera la responsabilidad
internacional del Estado por violación al derecho a la vida, la integridad personal (artículo 5 de la
Convención), la libertad personal (artículo 7 de la Convención) y el derecho a la personalidad jurídica
(artículo 3 de la Convención). La Corte Interamericana ha afirmado al respecto que: La desaparición forzada
constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a
la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo
particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el
Estado.

La Corte Interamericana añade, a tales efectos, que: En lo que se refiere al artículo 4 de la Convención
Americana, la Corte ha considerado que por la naturaleza misma de la desaparición forzada, la víctima se
encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge el riesgo de que se violen diversos
derechos, entre ellos, el derecho a la vida. Además, el Tribunal ha establecido que la desaparición forzada ha
incluido con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del
ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y procurar la impunidad de
quienes lo cometieron, lo que significa una violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la
Convención.

Se ha considerado que la prohibición de desaparición forzada ha obtenido el rango de ius cogens siendo una
prohibición inderogable salvo por otra norma del mismo rango, “e implica un craso abandono de los
principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”.

En este sentido debemos tomar en cuenta la obligación de los Estados partes de tipificar legalmente el delito
de desaparición forzada conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
el cual consiste:

ARTÍCULO II

Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a
una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos
de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

En este sentido, la Corte en el Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, dispuso sobre la
desaparición forzada [...] en el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de
la consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la
figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución se inician con
la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece
mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza su identidad. De
conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado que la desaparición forzada constituye una violación
múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en un estado de
completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma
parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana, especialmente en su reciente sentencia en el Caso González

Medina y Familiares vs. República Dominicana, se reafirmaron como elementos configuradores del delito de
desaparición forzada: 1) la privación de libertad, 2) la intervención agentes estatales, y 3) la negativa de
reconocer la detención y de revelar el paradero del interesado. Se añade que se perpetúa la existencia de la
desaparición forzosa hasta tanto se conozca del paradero del desaparecido, y se determina su identidad con
certeza, y que su análisis debe ser realizado de forma integral. Afirma la Corte que: El fenómeno de la
desaparición forzada de personas requiere ser analizado desde una perspectiva integral en razón de la
pluralidad de conductas que, cohesionadas por un único fin, vulneran de manera permanente, mientras
subsistan, bienes jurídicos protegidos por la Convención. De este modo, el análisis legal de la desaparición
forzada debe ser consecuente con la violación compleja de derechos humanos que ésta conlleva.

La prohibición de desaparición forzosa impone consigo igualmente obligaciones positivas a los Estados. En
el caso Gelman vs. Uruguay, se dispone que esta obligación incluye “todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos”. En este
sentido, aduce la sentencia que la mera existencia de centro clandestino de detención configura en sí mismo
una violación al deber de garantía de protección contra las desapariciones forzosas.

En cuanto a la obligación de investigar este delito, la Corte Interamericana ha destacado características que
debe cumplir ésta, a saber (1) que sea de oficio, (2) sin dilación, (3) seria, imparcial y efectiva por todos los
medios legales disponibles, y (4) orientada a identificar el paradero de la víctima, la verdad y la persecución,
captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los perpetradores. Se advierte además que esta obligación se
mantiene independientemente del agente al que se le pueda atribuir la violación, incluso particulares. Este
deber subsistirá hasta tanto se determine la suerte final de la persona desaparecida “pues el derecho de los
familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta, y, en su caso, dónde se encuentran sus restos,
representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con todos los medios a su alcance”.

Creemos pertinente señalar además algunas consideraciones sobre la prueba en materia de desapariciones
forzosas. La desaparición forzosa, por su propia naturaleza, requiere de un estándar probatorio propio para
que se declare su violación. De lo contrario, su prueba plena sería prácticamente imposible en la mayoría de
los casos. La Corte Interamericana, ha afirmado, que no es necesaria la prueba más allá de toda duda
razonable, sino que “es suficiente demostrar que se han verificado acciones y omisiones que hayan permitido
la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por
éste”. Además la Corte estimó pertinente recordar que es legítimo el uso de la prueba circunstancial, los
indicios y las presunciones para fundar una sentencia, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos. La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se
trata de denuncias sobre desaparición forzada, ya que ésta forma de violación se caracteriza por procurar la
supresión de todo elemento que permita comprobar la detención, el paradero y la suerte de las víctimas. Por
consiguiente, existe una violación al artículo 4 que reconoce el derecho a la vida, cuando se está en presencia
de una desaparición forzosa. El Estado debe no sólo evitar que tales violaciones sean cometidas dentro de su
Estado, sino también debe crear las condiciones necesarias para que se promueva la salvaguarda de los
derechos humanos.

EL CONCEPTO DE VIDA DIGNA

La Corte Interamericana en distintas ocasiones, no se ha limitado a afirmar que el derecho a la vida se viola
con la privación arbitraria de la vida. Tal como se expuso previamente, el artículo 4 de la Convención
extiende el derecho a la vida a una obligación positiva, de adoptar las medidas necesarias para asegurar la
efectiva protección de dicho derecho.

Pues bien, la Corte Interamericana en el Caso de la Comunidad Indígena de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, ha
reconocido el derecho a la vida digna, o a la existencia digna, como la obligación de garantizar condiciones
mínimas de vida a favor de las personas. En este sentido, la Corte afirmó que: En razón de lo anterior, los
Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada
cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar,
castigar y reparar toda privación estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el
acceso a las condiciones que garanticen una vida digna, lo que incluye la adopción de medidas positivas para
prevenir la violación de este derecho.
Dicha obligación tampoco se extiende a casos irrazonables. La Corte Interamericana, en el Caso Xákmok
Kásek vs. Paraguay, afirmó que: Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y adopción
de políticas públicas y las elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de prioridades
y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se imponga a las
autoridades una carga imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligación positiva, debe
establecerse que al momento de los hechos las autoridades sabían o debían saber de la existencia de una
situación de riesgo real e inmediato para la vida de un individuo o grupo de individuos determinados, y no
tomaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían
esperarse para prevenir o evitar ese riesgo.

En este sentido, entonces, son requisitos para que opere la obligación de garantizar una vida digna a favor de
una población específica, que: (1) exista conocimiento o que deban tener conocimiento sobre el riesgo
existente a la vida de una persona; y (2) que no se hayan tomado las medidas necesarias y razonables para
prevenir el riesgo. Todo esto valorado teniendo en cuenta que en este supuesto la vida es una obligación de
medio y no de resultado.

Es pertinente señalar que esta obligación tan sólo ha sido reconocida por la Corte Interamericana en casos
relativos a poblaciones vulnerables: (i) las comunidades indígenas (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Yakye Axa
vs. Paraguay, Xákmok Kásek vs. Paraguay); (ii) los menores de edad (Villagrán Morales vs. Guatemala); y
(iii) los privados de libertad (Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay).

En el marco de la obligación a garantizar la vida digna, la Corte Interamericana ha reconocido la vinculación

del derecho a la vida con la obligación de desarrollo progresivo reconocida en la Convención. En el caso de
la comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, se afirmó que: Una de las obligaciones que ineludiblemente
debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida,
es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no
producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar
medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando
se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.

En el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado generó condiciones que agudizaron las dificultades
de acceso a una vida digna de los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto, adoptó las
medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligación, que tomen en cuenta la situación de especial
vulnerabilidad a la que fueron llevados, afectando su forma de vida diferente (sistemas de comprensión del
mundo diferentes de los de la cultura occidental, que comprende la estrecha relación que mantienen con la
tierra) y su proyecto de vida, en su dimensión individual y colectiva, a la luz del corpus juris internacional
existente sobre la protección especial que requieren los miembros de las comunidades indígenas, a la luz de
lo expuesto en el artículo 4 de la Convención, en relación con el deber general de garantía contenido en el
artículo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la misma,y de los artículos
10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho a la Alimentación); 13
(Derecho a la Educación) y 14 (Derecho a los Beneficios de la Cultura) del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las disposiciones
pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT. Así, en dicho caso, se vinculó el derecho a la vida digna con
relación al artículo 26 de la Convención, extendiéndose la tutela del derecho a la vida incluyendo entonces
dentro de su espectro derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos expresamente en el Protocolo
de San Salvador a la Convención Americana. En cuanto a personas privadas de libertad, la Corte
Interamericana, en el Caso Vera Vera vs. Panamá, reconoció el derecho a la salud como parte integrante del
derecho a la vida, asegurando que: Los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e
inmediatamente vinculados con la atención a la salud humana. En este sentido, el artículo 10 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público. Así, esta Corte ha
establecido que el Estado tiene el deber, como garante de la salud de las personas bajo su custodia, de
proporcionar a los detenidos revisión médica regular y atención y tratamiento médicos adecuados cuando así
se requiera.

Como consecuencia, parece existir una tendencia a enmarcar el concepto de una vida digna, en los criterios
que se derivan de vincular el artículo 4 con el 26 de la Convención, aplicables, al menos hasta la fecha, en
cuanto se refiere a grupos vulnerables, y atendiendo a la existencia de los requisitos referidos en el capítulo
anterior.

EL PROYECTO DE VIDA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

La Corte Interamericana, aun en los casos en que no ha ocurrido una ejecución arbitraria o una desaparición
forzada de personas, atendiendo a un concepto de realización personal de la víctima, ha desarrollado la figura
del “proyecto de vida”, que “le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a
ellas”.

En el Caso Loayza Tamayo vs. Perú, en su sentencia de reparaciones, dispuso la Corte Interamericana, una
aceptación limitada del proyecto de vida, en este sentido: En tal virtud, es razonable afirmar que los hechos
violatorios de derechos impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto y esperado, y por
ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En otros términos, el “daño al proyecto de vida”,
entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave
menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así,
la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y
arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder
público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de
sus legítimos intereses.

Este proyecto de vida no se cuantifica a raíz de los hechos sobre los cuales se tiene certeza, sino sobre
aquellos probables dentro del normal desarrollo del individuo, y cuyo desenvolvimiento fue drásticamente
modificado a raíz del hecho constitutivo de la responsabilidad internacional del Estado, modificando “los
planes y proyectos que una persona formule a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su
existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito”. No obstante, en
cuanto a la reparación autónoma del proyecto de vida de las víctimas, la Corte aún no ha establecido la
procedencia de su especificidad como una indemnización diferente o complementaria al resto de las
reparaciones que forman parte del concepto de la “reparación integral”, sino que las ha considerado incluidas
en ésta.

3.El acceso a la justicia en la CADH. Análisis. Posibilidad "efectiva" de acceder a la Jurisdicción. El

plazo razonable. El derecho a la investigación estatal. El derecho a ser oído. Principios generales.
Recurso judicial sencillo, rápido y efectivo contra actos que violen los derechos de las personas.
Principales circunstancias que obstaculizan el acceso a la Jurisdicción. Las 100 Reglas de Brasilia: su
importancia.

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA CADH. ANÁLISIS. POSIBILIDAD “EFECTIVA DE

ACCEDER A LA JURISDICCIÓN.

CADH comentada- Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,

como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.

El concepto debido proceso legal, posee en la interpretación de la Corte IDH un amplio alcance, ya que
resulta comprensivo de toda clase de procesos, judicial, administrativo, político, disciplinario y en
general a las actuaciones que involucren derechos humanos de las personas.

La CORTE IDH ha señalado que todos los órganos que ejercen funciones de naturaleza materialmente
jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del
debido proceso establecidas en el art 8 de la CADH. El art 8.1 de la Convención, que alude al derecho de
toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, es
igualmente aplicable al supuesto en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que
afecten la determinación de tales derechos.

De tal modo, el art 8.1 de la CADH no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que
establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales
adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el E también otorga a
autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan
derechos.

La vía judicial como norma imperativa de derecho internacional: Independientemente de las vías
administrativas dispuestas por los E, siempre debe existir una instancia judicial de discusión en consonancia
con lo establecido en el art 25 de la CADH.

Es decir, obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los actos de las autoridades (o
particulares) han sido agotados al amparo de sus derechos y garantías mínimas (Caso Bulacio vs. Argentina).

De la hermenéutica de este artículo se desprende que no basta con que se tramiten los respectivos procesos
internos, sino que exige que el E garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable la satisfacción de los
derechos litigiosos que tienen las partes.
En el Caso Goiburú vs. Paraguay, la Corte IDH ha asignado al derecho de acceso a la justicia el carácter de
‘norma imperativa de derecho internacional’, constituyendo uno de los pilares básicos de la CADH y del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrática. Idem Mohamed vs Argentina.

De acuerdo con las actas y documentos de la “Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos”, que recoge los trabajos preparatorios de la Convención Americana, el proyecto de artículo 8,
identificado en ese momento con el número 7, no fue modificado significativamente respecto del
anteproyecto de tratado elaborado por la Comisión IDH.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido constante al señalar que las “garantías judiciales” del
artículo 8 se refieren a las exigencias del debido proceso legal, así como al derecho de acceso a la justicia.
Así, en un primer momento, en atención a lo desarrollado en la Opinión Consultiva OC-9/87, la Corte afirmó
que el artículo 8 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, entendido
éste como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del
Estado que pueda afectarlos”. De esta manera, para que en un proceso existan verdaderamente las garantías
judiciales –también conocidas como garantías procesales–, es preciso que se observen todos los requisitos
que “sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las
“condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial”. De acuerdo con el Tribunal, “los principios y actos del
debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos
avances en el Derecho de los derechos humanos”.

Asimismo, el Tribunal ha destacado que el artículo 8 de la Convención consagra el derecho de acceso a la

justicia, el cual, entendido por la propia Corte como una “norma imperativa de Derecho Internacional”, no se
agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado
garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en
el mismo. A partir de ello se desprende que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que
acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos”. Así por
ejemplo, de acuerdo con la Corte, “cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o
dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por
las razonables necesidades de la propia administración de justicia”, debe entenderse contraria al artículo 8 de
la Convención. En el mismo sentido, el Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de
asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que
amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que
conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas”.

Por tanto, y en la línea de lo expuesto en la introducción al presente capítulo, debe quedar en evidencia que
las garantías judiciales, “no establece[n] el derecho a un recurso”, correspondiente al artículo 25 de la
Convención, sino un amplio derecho al acceso a la justicia que regula la manera cómo esa justicia debe
impartirse.27
 20 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, op. cit.,
párr. 147, y Caso Mohamed vs.,Argentina, op. cit., párr. 80.

21 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87, op. cit., párr. 28, y Caso Mohamed vs. Argentina,
op. cit., párr. 80.

22 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC 17/02
del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 115.

23 Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 131.

24 Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de
Septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 114, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 188.

25 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., párr. 50.

26 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de
noviembre de 2003. Serie C No.

104, párr. 79, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., párr. 83.

27 Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, párr. 2. Corte IDH. Caso de
los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú.

El Art. 8 de la CADH se denomina “garantías judiciales”, el uso de dicha denominación, como lo ha

reconocido la propia Corte Interamericana es en cierta medida equívoco, pues el mismo no consagra
garantías judiciales en sentido estricto. Las garantías judiciales, como veremos más adelante en el capítulo
relativo al derecho a la protección judicial, son medios que la ley establece para proteger, asegurar, o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, así por ejemplo son garantías judiciales el habeas corpus o el
amparo, los cuales encuentran su fundamento en el Art. 25 de la CADH, y no en el Art. 8. El Art. 8, por
ende, debería llamarse “Derecho al Debido Proceso” o como denomina la DADH a su Art. XXVI: “Derecho
a Proceso Regular”, o incluso “Garantías Procesales”, como también lo llama la propia Corte Interamericana.
El Art. 8 únicamente tiene que ver con las garantías judiciales en la medida en que los recursos o acciones
que las constituyen (p.ej. habeas corpus y amparo) deben ser atendidos por las autoridades respetando las
normas del debido proceso.

La Corte Interamericana a partir de la mencionada OC-9 ha establecido que: “Este artículo 8 reconoce el
llamado debido proceso legal, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. En efecto, el Art. 8
contiene un “conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales”. Y agrega la Corte
Interamericana en su OC-16: “Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la
mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin tiende el conjunto de actos de diversas
características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”. Además el ámbito de
protección de este derecho al debido proceso no se limita a los procesos de naturaleza judicial sino que
además incluye los procesos de naturaleza disciplinaria, de naturaleza administrativa así como otros tipos de
procesos especiales, el CDHONU se ha pronunciado en ese sentido: “las disposiciones del artículo 14
aplican a todas las cortes y tribunales sean ordinarias o especiales” , y de igual manera lo ha hecho la CrIDH
señalando que los postulados del debido proceso deben aplicarse a: “cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal... En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad
de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos...
Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro
procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.

Por otro lado, la línea jurisprudencial de la Corte confirma que si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los procesos judiciales en sentido
estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales”, a efecto de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos. Esas otras instancias procesales pueden comprender aquellas en las que se determinan
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. De manera que la
amplitud en el desarrollo de este artículo se justifica también en la citada interpretación del Tribunal según la
cual las garantías del artículo 8 superan los casos tradicionales de la jurisdicción penal e incluso los procesos
estrictamente judiciales.

Dicho esto, corresponde hacer mención al extenso debate que surge de la jurisprudencia y doctrina respecto a
la vinculación entre los dos derechos convencionales íntimamente ligados al derecho de acceso a la justicia, a
saber, el derecho a las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial (artículo 25 de la Convención
Americana), y a la necesidad o no de analizarlos de manera conjunta cuando se alega una violación de
derechos humanos en un caso. Desde su primera sentencia en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras
sobre excepciones preliminares, el propio Tribunal señaló que los Estados Parte de la Convención “se
obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art.
25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1)”,
dentro de la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos, es significativo el
número de sentencias en el que el Tribunal ha desarrollado de manera conjunta e indistinta las
consideraciones relativas a ambos derechos. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia presenta también una
serie de casos en los que la Corte Interamericana ha realizado una valoración independiente de los derechos
concernidos, sin que la declaración de responsabilidad internacional de un Estado por la violación de las
garantías judiciales conlleve necesariamente la violación del derecho a la protección judicial o viceversa.

Frente a ello, encontramos una posición crítica en la doctrina, surgida incluso de los votos de la ex jueza y ex
presidenta del Tribunal, Cecilia Medina Quiroga. Según la jueza Medina, a partir de lo establecido por la
Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-9/87 sobre Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia y en la sentencia del Caso Hilaire, Constantine y Benjamín vs. Trinidad y Tobago, los derechos
a las “garantías judiciales” y a la “protección judicial” son de distinta naturaleza y su relación es una de
substancia a forma, “por cuanto el artículo 25 consagra el derecho a un recurso, judicial mientras que el
artículo 8 establece la manera como éste se tramita”. Por tanto, “si se analiza el artículo 25 con los
parámetros del artículo 8 [...] se desvirtúa el sentido del primero”.

EL PLAZO RAZONABLE

Este concepto de plazo razonable fue definido por la Corte Interamericana desde su temprana jurisprudencia,
en el Caso Genie Lacayo (de hecho es el gran aporte de esa sentencia) y los criterios expresados en ese caso,
con respecto al mismo, siguen vigentes hasta hoy y siguen siendo aplicados por la Corte Interamericana en
sus fallos. En aquel caso, el mencionado tribunal, tomando criterios de su homólogo, la Corte Europea,
estableció que: “De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar
la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad
procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales”. En cada uno de los casos donde se
plantea la posible violación al derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable, la Corte Interamericana
examina cada uno de estos tres factores. En este caso la Corte Interamericana reconoció que el mismo se
revestía de cierta complejidad; el padre de la víctima, es decir el interesado, actuó de manera consecuente
con su papel de acusador privado, interpuso los recursos adecuados y en todo momento procuró impulsar el
proceso; sin embargo la violación al plazo razonable se dio a causa del tercer factor: la conducta de las
autoridades judiciales las cuales se demoraron más de dos años en fallar un recurso de casación (última fase
del proceso), el cual fue admitido el 31 de agosto de 1994 y todavía, al momento de dictarse la sentencia de
fondo de este caso por la Corte Interamericana el 29 de enero de 1997, no había sido resuelto.
Además de la evaluación de los tres factores arriba mencionados, la Corte Interamericana, siguiendo
nuevamente a la Corte Europea, dijo que: “Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las
diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el
conjunto de su trámite lo que llama –análisis global del procedimiento-”. En el caso que comentamos la
Corte Interamericana analizó el proceso como un todo, desde que el juez de primera instancia dictó el auto de
apertura del proceso (23 de julio de 1991), hasta el momento en que la Corte Interamericana condenó a
Nicaragua (29 de enero de 1997), fecha en la cual todavía los tribunales internos de ese país no habían
dictado sentencia firme (lo normal es que se tome hasta que se dicte la sentencia firme, pero como en ese
caso nunca se dictó). En este caso particular, entre ambos momentos, transcurrieron más de 5 años, lapso que
la Corte Interamericana: “considera que rebasa los límites de la razonabilidad prevista por el artículo 8.1 de
la Convención”.

Siguiendo con el análisis de la jurisprudencia, vemos, desde la otra perspectiva, que en cana se pronunció
sobre el plazo razonable en un contexto donde la víctima fue sujeto de una prolongada detención preventiva
como consecuencia del proceso penal seguido en su contra. En este caso, la Corte Interamericana estableció
que: “El principio de -plazo razonable- al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención
Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y
asegurar que ésta se decida prontamente”. También reiteró este tribunal que se considera como primer acto
del procedimiento, para la apreciación del plazo, la aprehensión del sujeto. Ahora bien, “cuando no es
aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del
momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso”, y como último acto, la sentencia
definitiva y firme. También agregó la CrIDH en el Caso Suárez Rosero que: “particularmente en materia
penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que
pudieran eventualmente presentarse”. En este caso la Corte Interamericana, luego de hacer el análisis global
del proceso ante la jurisdicción interna, en base a los criterios que hemos visto, determinó que el periodo de
50 meses que duró el proceso penal violó el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Debemos
recordar que en estos casos, según ha establecido la Corte Interamericana: “corresponde al Estado exponer y
probar la razón por la que se ha requerido más tiempo que el que sería razonable en principio para dictar
sentencia definitiva en un caso particular, de conformidad con los criterios indicados”.

Por último cabe indicar que también se puede violar el derecho al debido proceso cuando la brevedad de un
proceso es tal que evidencia que no se atendió debidamente la complejidad del caso, tal y como se desprende
la jurisprudencia de la CrEDH.

16 CrIDH, Caso Suárez Rosero, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997.

17 CrIDH, Caso Tibi v. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004.

18 CrIDH, Caso Suárez Rosero, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997.

19 Sobre todo porque estuvo privado de libertar en prisión preventiva por más de tres años y
diez meses, cuando la ley establecía un máximo de dos años como pena para ese delito.

20 CrIDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y Otros v. Trinidad y Tobago, Sentencia de 21

de junio de 2002.

Adicionalmente, cabe destacar que si bien en un inicio el Tribunal reconoció que el período de cumplimiento
de una sentencia corresponde al análisis del artículo 25.2.c) de la Convención por tener éste “vinculación
directa con la tutela judicial efectiva para la ejecución de los fallos internos”, dicho estándar ha sido
matizado con posterioridad al considerar que “el análisis de la etapa de ejecución de las sentencias también
puede abordarse para contabilizar el término de duración de un proceso, con el fin de determinar su
incidencia en la prolongación del plazo razonable” de tal proceso”.
Dicho esto, la Corte ha establecido que la determinación de la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla
un proceso debe considerar cuatro elementos, en la misma línea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en
el Caso Motta y Ruiz Mateos vs. Spain: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada por la duración del procedimiento en
la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo. Cabe destacar que, en la valoración de dicho
plazo razonable, la Corte observa también la legislación nacional sobre la materia.

En cuanto a la complejidad del asunto, la Corte ha tenido en cuenta diversos criterios para determinarla.
Entre ellos, “la extensión de las investigaciones y la amplitud de las pruebas”, “el número importante de
incidentes e instancias”, la propia complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales y presuntas
víctimas, la imposibilidad de detener a los inculpados, el tiempo transcurrido desde la violación, las
características del recurso consagradas en la legislación interna, el contexto en el que ocurrió la violación, si
el asunto comprende debates técnicos, si se trata de asuntos de gran relevancia y/o que requieran de un
cuidado especial, así como de si supone procesos usuales para los Estados. En todo caso, citando al Tribunal
Europeo en el Caso Baraona vs. Portugal, la Corte señaló que “aún si se estuviese ante una causa compleja
en sus aspectos de fondo, los tribunales internos deben actuar con la debida prontitud en la resolución de la
causa para el conocimiento de la misma”.

Respecto a la actividad procesal del interesado, de acuerdo con la Corte, se deben evaluar los
“comportamientos que por acción u omisión incidieron en la prolongación de la actuación judicial
interna”,156 a fin de verificar si del expediente ante la Corte se desprende que las presuntas víctimas o sus
familiares hayan entorpecido o demorado los procesos judiciales.157 Citando la jurisprudencia del Tribunal
Europeo en los Casos Guichón vs. France, Stoidis vs. Greece y Glaser vs. the United Kingdom, la Corte
señaló que “si la conducta procesal del propio interesado en obtener justicia ha contribuido en algún grado a
prolongar indebidamente la duración del proceso, difícilmente se configura en cabeza del Estado una ha
evaluado, inter alia, si el interesado obstaculizó el proceso interno o si participó activamente haciendo todo
lo posible para avanzar en la resolución del mismo; si hubo desinterés de su parte, o si se limitó a interponer
los medios de impugnación reconocidos por la legislación del país.

Respecto a la conducta de las autoridades judiciales, se evalúan los comportamientos que por acción u
omisión afectan la prolongación de la actuación judicial interna, en lo que concierne a las autoridades
judiciales, así como todos aquellos procesos o procedimientos no judiciales que de alguna manera inciden en
la causa y que pueden dejar entrever el comportamiento de las autoridades públicas. Así por ejemplo, no se
respeta el plazo razonable en caso de que una investigación haya sido abandonada sin llegar a la
identificación y a la sanción de los responsables, ni cuando las autoridades no aceleran el proceso a su cargo
y no tienen en cuenta los efectos que el tiempo tendría sobre los derechos de los implicados. En su análisis,
el Tribunal ha valorado también la actuación de las autoridades del Estado en calidad de parte demandada en
el proceso, con el fin de establecer si se les podrían atribuir las dilaciones. Asimismo, y vinculado al
elemento anterior, el Tribunal ha señalado que “el juez interno, como autoridad competente para dirigir el
proceso, tiene el deber de encauzarlo, de modo [...] que se restrinja el uso desproporcionado de acciones que
pueden tener efectos dilatorios”.

En lo que concierne a la afectación generada por la duración del proceso en la situación jurídica de la
persona involucrada en el mismo, el Tribunal ha señalado que “si el paso del tiempo incide de manera
relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más
diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve”. Para ello, se deberá tomar en consideración,
entre otros elementos, la materia objeto de controversia. De esta manera, no se respetan las exigencias del
plazo razonable cuanto no se tienen en cuenta los derechos e intereses en juego en el proceso, o las
afectaciones significativas, irreversibles e irremediables que el retraso en la decisión judicial puede generar
en la situación jurídica y los derechos de las personas involucradas. A partir de ello, en el Caso Furlan y
Familiares vs. Argentina, que involucraba a un niño con discapacidad, el Tribunal consideró que “en casos
de personas vulnerables, como lo es una persona con discapacidad, es imperante tomar las medidas
pertinentes, como por ejemplo la priorización en la atención y resolución del procedimiento por parte de las
autoridades a su cargo, con el fin de evitar retrasos en la tramitación de los procesos, de manera que se
garantice la pronta resolución y ejecución de los mismos” y se eviten efectos negativos de carácter
irreversible. No obstante, sobre este cuarto elemento, incluido a partir del año 2008 en la sentencia del Caso
Valle Jaramillo vs. Colombia, la Corte ha emitido fallos en los cuales ha considerado innecesario analizarlo
para determinar la razonabilidad o no del plazo, situación que ha generado cuestionamientos en la doctrina.

La Corte ha declarado que “la pertinencia de aplicar esos criterios para determinar la razonabilidad del plazo
de un proceso depende de las circunstancias particulares” de cada caso, pues en determinados supuestos “el
deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía del
plazo razonable”. Sin embargo, en algunos casos también ha considerado que no es necesario analizar los
citados cuatro elementos “dado que es evidente que el tiempo transcurrido sobrepasa excesivamente el plazo
que pudiera considerarse razonable” para que el Estado investigue los hechos, “máxime si se tiene en cuenta
que a ese tiempo se le deberá sumar aquel que tome la individualización e identificación de los responsables
y el trámite del proceso penal con sus distintas etapas, hasta la obtención de una sentencia firme”.

Asimismo, la Corte ha establecido que “no es posible alegar obstáculos internos, tales como la falta de
infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales para eximirse de una obligación
internacional”, o “una sobrecarga crónica de casos pendientes. En todo caso, la jurisprudencia establece que
“corresponde al Estado demostrar las razones por las cuales un proceso o conjunto de procesos han tomado
un período determinado que exceda los límites del plazo razonable”, por ejemplo, “si éste expone y prueba
que la demora tiene directa relación con la complejidad del caso o con la conducta de las partes en el caso”.
En caso de no demostrarlo, la Corte “tiene amplias atribuciones para hacer su propia estimación al respecto”.

Finalmente en este punto, y sin perjuicio de lo desarrollado en el capítulo sobre el “Derecho a la Libertad
Personal”, corresponde hacer una precisión sobre la relación entre el concepto del plazo razonable en el
proceso judicial y el derecho de toda persona en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o ser puesta en libertad, reconocido en el artículo 7.5 de la Convención. De acuerdo con la Corte,
pese a que “ambas normas se hallan informadas por un mismo designio: limitar en la mayor medida posible
la afectación de los derechos de una persona”, es necesario distinguir entre el artículo 7.5 sobre duración de
la medida cautelar privativa de la libertad, y el artículo 8.1 referido al plazo para la conclusión del proceso.
Sobre el particular, la Corte ha establecido que “cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo
razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su
comparencia al juicio, distintas de la privación de libertad” y “este derecho del individuo trae consigo, a su
vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud los procesos penales en los que el
imputado se encuentre privado de libertad”.

142 Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 155, y Caso Masacre de Santo
Domingo vs. Colombia, op. cit., párr. 164.

EL DERECHO A LA INVESTIGACIÓN ESTATAL

EL DERECHO A SER OÍDO

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el derecho a ser oído “exige que toda persona pueda tener
acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones”. Al respecto, la
Corte ha establecido que si bien del artículo 8.1 de la Convención “no se desprende que el derecho a ser oído
debe necesariamente ejercerse de manera oral en todo procedimiento”, ello no obstaría para que el Tribunal
considere que “la oralidad es una de las ‘debidas garantías’ que el Estado debe ofrecer a los justiciables en
cierto tipo de procesos”.

A mayor abundamiento, la Corte Interamericana ha afirmado que la exigencia de que una persona sea oída
“es equiparable al derecho a un ‘juicio’ o a ‘procedimientos judiciales’ justos”. Sobre el particular, siguiendo
al TEDH en los Casos Kraska vs. Switzerland, Van de Hurk vs. the Netherlands, Van Kück vs. Germany y,
Krasulya vs. Russia, la Corte ha establecido que un procedimiento justo supone que el órgano encargado de
administrar justicia efectúe “un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las
partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión”. En consecuencia, el
estándar jurisprudencial supone que un juicio justo es aquél en el cual una persona ha sido oída con las
debidas garantías.

De acuerdo con la Corte, el derecho a ser oído comprende entonces dos ámbitos, el formal y el material. El
ámbito formal o procesal del derecho implica “asegurar el acceso al órgano competente para que determine
el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales (tales como la presentación de alegatos
y la aportación de prueba)”. Por su parte, el ámbito material del derecho, supone “que el Estado garantice
que la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido”. Para
la Corte, “esto último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad
para producir el resultado para el que fue concebido”. En relación con la obligación estatal de investigar toda
violación de los derechos reconocidos en la Convención, el Tribunal ha reiterado que del artículo 8 de la
Convención se desprende que “las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares,
deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del
esclarecimiento de los hecho y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación”.

PRINCIPIOS GENERALES

El párrafo 1 del artículo 8 de la Convención Americana se refiere a las garantías judiciales generales
exigibles en el marco de un proceso, esto es: el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, dentro de un plazo razonable y con las debidas garantías.

De acuerdo con el Tribunal, el artículo 8.1 debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha
interpretación se apoye tanto en el texto literal de la norma como en su espíritu. Además, debe ser apreciado
de acuerdo con el artículo 29, inciso c) de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma
puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de
la forma democrática representativa de gobierno.

Conforme fue mencionado en la introducción, la Corte ha enfatizado que las garantías generales del artículo
8 deben estar presentes en la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter, “y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido
proceso que se aplica en materia penal”.37 En ese sentido, cuando la Convención se refiere al derecho de
toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa –colegiada o unipersonal–, legislativa o
judicial, “que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”, es decir, que
“el artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales”, sino también a los
que pese a no serlo formalmente, actúen como tal.

No obstante ello, el Tribunal ha resaltado que a las autoridades públicas que adopten decisiones que
determinen derechos, que formalmente no son juez o tribunal, no les son exigibles aquellas garantías propias
de un órgano jurisdiccional, pero que “sí deben cumplir con las garantías destinadas a asegurar que la
decisión no sea arbitraria”. Consecuentemente, la actuación de dichos órganos y autoridades con funciones
de carácter materialmente jurisdiccional, “tiene límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo
lugar el respeto de los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su actuación se encuentre
regulada”, precisamente para evitar cualquier arbitrariedad.

JUEZ COMPETENTE, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL, ESTABLECIDO POR LEY

ANTERIOR AL PROCESO

De acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser
competente, independiente e imparcial, lo que nos remite a la impartición de justicia a través del juez natural.
Conforme lo señaló el juez García Ramírez, en su voto razonado a la sentencia del Caso Usón Ramírez vs.
Venezuela, la intervención de un juez competente, independiente e imparcial constituye “un presupuesto del
debido proceso” ya que, “en ausencia de aquél, no existe verdadero proceso, sino apariencia de tal”. De esta
manera, de acuerdo con el juez García Ramírez, si una persona es juzgada o su litigio es resuelto por
cualquier individuo u órgano que carezca de los citados atributos, el procedimiento que se sigue no merece la
calificación de proceso y la resolución en la que culmina no constituye una auténtica sentencia.

Asimismo, la Corte ha enfatizado que el concepto del juez natural debe regir “a lo largo de las diferentes
etapas de un proceso” y, así, “proyectarse sobre las diversas instancias procesales”, en la medida que “el
proceso penal es uno solo a través de dichas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las
relativas a instancias ulteriores”. Por ello, de acuerdo con el Tribunal, “el juez, como director del proceso,
debe velar por que se cumplan a cabalidad las reglas del debido proceso de las partes”, ya que el
incumplimiento de éstas “podría acarrear [incluso] la aplicación de reglas de nulidad”.

a. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal competente

Este derecho constituye “un principio básico del debido proceso”, relacionado con el concepto de juez
natural, que implica que “las personas tienen derecho a ser juzgadas, en general, por tribunales ordinarios,
con arreglo a procedimientos legalmente establecidos” de manera previa a los hechos materia del juicio.
Dicho juez natural “deriva su existencia y competencia de la ley, la cual ha sido definida por la Corte como
la ‘norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido
por las constituciones de los Estados Parte para la formación de las leyes'''. En consecuencia, en un Estado de
Derecho “sólo el Poder Legislativo puede regular, a través de leyes, la competencia de los juzgadores”. Así
por ejemplo, la Corte ha declarado la responsabilidad internacional de un Estado, cuando éste creó Salas y
Juzgados ad hoc y designó jueces que integraran los mismos, en el momento en que ocurrían los hechos del
caso.

• La jurisdicción militar no es competente para juzgar a civiles ni para conocer de casos de violaciones a
derechos humanos:

En lo que concierne a la jurisdicción militar resulta particularmente interesante revisar la evolución de la

jurisprudencia del Tribunal para, a partir de ello, presentar los respectivos estándares. La primera sentencia
emitida por el Tribunal respecto de un caso que involucraba la aplicación de la jurisdicción militar fue el de
Genie Lacayo vs. Nicaragua. En dicha sentencia la Corte Interamericana señaló que “la circunstancia de que
se trate de una jurisdicción militar no significa per se que se violen los derechos humanos que la Convención
garantiza a la parte acusadora”. En ese sentido, la Corte verificó si en dicho proceso, con independencia de si
se sustanció ante el fuero militar, se respetaron las debidas garantías. El Tribunal constató que el padre de la
víctima “pudo intervenir en el procedimiento militar, ofrecer pruebas, ejercitar los recursos respectivos y
finalmente acudir en casación ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua”, concluyendo que “no p[odía]
afirmarse que la aplicación de los decretos sobre enjuiciamiento militar hubiese restringido sus derechos
procesales protegidos por la Convención”.

Posteriormente, en el Caso Loayza Tamayo vs. Perú, la Corte se enfrentó al hecho de que la víctima fue
juzgada ante el fuero militar por “jueces sin rostro”, es decir, por jueces respecto de los cuales era imposible
conocer su identidad, situación que, para el Tribunal, determinaba la imposibilidad para el procesado de
valorar la competencia de aquellos. En dicha oportunidad, la Corte consideró que los tribunales castrenses
actuaron ultra vires, usurparon jurisdicción e invadieron facultades de los organismos judiciales ordinarios. A
partir de ello concluyó que la víctima “fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el
que, obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido
proceso”. Fue hasta el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú y, un año después, en el Caso Durand y Ugarte
vs. Perú, que la Corte comenzó a extenderse en el establecimiento de los estándares frente a la aplicación de
la jurisdicción militar.

A partir de dicha evolución y tomando en cuenta la más reciente jurisprudencia sobre la materia, cabe
destacar, en primer lugar, que el Tribunal ha observado que “la jurisdicción militar se establece en diversas
legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas”. En la misma línea, ha
hecho notar que, “en los Estados democráticos, en tiempos de paz”, la jurisdicción militar “ha tendido a
reducirse e incluso a desaparecer”. En ese sentido, la Corte ha declarado que, en caso de que un Estado
conserve la jurisdicción militar, ésta debe cumplir con tres características: i) tener un alcance restrictivo y
excepcional; ii) “encontrarse inspirada en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno” y,
iii) “estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de
las fuerzas militares”. Para materializar el alcance restrictivo y excepcional de la jurisdicción militar, el
Tribunal ha enfatizado que ésta debe tener limitaciones específicas en razón de la persona y de la materia. En
razón de la persona, la jurisdicción militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo,
de manera que debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles o de
militares en retiro, quienes no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter.

Respecto de la materia o del bien jurídico que involucra el caso, en el fuero militar sólo se debe juzgar “por
la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden
militar”. Por tanto, la Corte ha establecido que “la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para
investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino que el
procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria”. De acuerdo con el Tribunal,
este estándar “es una garantía del debido proceso que se deriva de las obligaciones mismas contenidas en el
artículo 8.1 de la Convención Americana” y no depende únicamente de que así lo haya reafirmado la Corte a
lo largo de su jurisprudencia”. En el Caso Vélez Restrepo y Familiares vs. Colombia, la Corte precisó que si
bien dicho estándar se ha desarrollado principalmente a través de casos sobre graves violaciones de derechos
humanos, esto sólo se debe a que los hechos sometidos a la jurisdicción de la Corte tenían ese carácter y no a
que única exclusivamente en dichos casos la competencia para conocer del caso recaiga en la jurisdicción
ordinaria.

De esta manera, la Corte ha establecido que cuando una ley otorgue competencia al fuero militar y determine
las normas penales militares aplicables en dicho fuero, “deberá establecer claramente y sin ambigüedad: a)
quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares; b) cuáles son las conductas delictivas
típicas en el especial ámbito militar; c) la conducta ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo
militar, y d) la correspondiente sanción, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad”. Como
contrapartida, las autoridades que ejerzan la jurisdicción militar deberán regirse “por el principio de legalidad
y, entre otras, constatar la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal militar, así como la
existencia o inexistencia de causales de exclusión del delito”. En el mismo sentido, un Estado no debe crear
“tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que
corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”, a fin de “evitar que las personas sean juzgadas por
tribunales especiales, creados para el caso, o ad hoc”.

b. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal independiente

La Corte ha establecido que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con
garantías debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, la cual el Tribunal ha entendido como
“esencial para el ejercicio de sus funciones”.

En ese sentido, la Corte Interamericana ha afirmado que el ejercicio independiente de las funciones de los
jueces debe ser garantizado por el Estado a través de dos facetas, la institucional y la individual.

Desde la faceta institucional, en relación con el Poder Judicial como sistema, el Estado debe evitar que el
sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones
indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos a dicho Poder.

Desde la faceta individual, con relación a la persona del juez específico, se debe evitar que éste se encuentre
sometido a restricciones o presiones indebidas por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de
revisión o apelación. A modo de ejemplo, en el Caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte observó que “de
conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, era realizado por el Ministro del
sector pertinente” y que “los miembros del Consejo Supremo Militar [eran] quienes, a su vez, determinaban
los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores”, constatación que
para el Tribunal “puso en duda la independencia de los jueces militares”. La Corte ha establecido que de la
independencia judicial se derivan tres garantías: un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en
el cargo y la garantía contra presiones externas. En cuanto al proceso de nombramiento, el Tribunal ha
señalado que, para la implementación de un verdadero régimen independiente, los Estados deben establecer
procedimientos que respeten parámetros básicos de objetividad y razonabilidad, a fin de evitar un alto grado
de discrecionalidad en la selección del personal judicial de carrera, y promover que las personas escogidas
sean las más idóneas.

Respecto a los alcances de la inamovilidad, la Corte ha tomado como referencia los citados Principios
Básicos 11 y 12 según los cuales “la ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos
establecidos”, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que
cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos”.
En ese sentido, a partir de la Observación General No. 32 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, la Corte destacó que “los jueces sólo pueden ser removidos por faltas de disciplina graves o
incompetencia y acorde a procedimientos justos que aseguren la objetividad e imparcialidad según la
Constitución o la ley”, así como el correspondiente ejercicio del derecho de defensa. Ello es así toda vez que
la libre remoción de jueces “fomenta la duda objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva de
aquellos de decidir controversias concretas sin temor a represalias”. Consecuentemente, “los jueces
provisorios y temporales deben contar con cierto tipo de estabilidad en el cargo, puesto que la
provisionalidad no equivale a libre remoción”.

En cuanto a la garantía contra presiones externas, los referidos Principios Básicos 2 y 4 disponen que los
jueces resolverán los asuntos que conozcan “basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin
restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o
indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. De esta forma, “el Estado debe abstenerse de
realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del
juez específico, y debe prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan”.

c. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal imparcial

La Corte ha establecido que el debido proceso tiene como uno de sus presupuestos fundamentales “que el
juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa de modo imparcial”.
Esto supone que “el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor
objetividad para enfrentar el juicio”, lo que a su vez permite “que los tribunales inspiren la confianza
necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”.

En ese sentido, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el Caso Daktaras vs. Lithuania, la
Corte estableció que la imparcialidad del juez debe analizarse desde do perspectivas, la subjetiva y la
objetiva: La imparcialidad personal o subjetiva supone que “el juez que interviene en una contienda
particular se aproxima a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio personal”.
Dicha imparcialidad “se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la
demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole
personal contra los litigantes”. En cuanto al tipo de evidencia que se necesita para probar la imparcialidad
subjetiva, siguiendo al Tribunal Europeo en el Caso Kyprianou vs. Cyprus, la Corte ha indicado que se debe
tratar de determinar “si el juez ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea asignado a él por
razones personales”, lo que permite conocer sus intereses o motivaciones personales en un asunto
determinado.

Por su parte, la imparcialidad objetiva se prueba ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que
permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de
imparcialidad. Conforme al Principio 2 de los referidos Principios Básicos de las Naciones Unidas “el juez
debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa
o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido por– el Derecho”. De esta manera, siguiendo
la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos Pabla KY vs. Finlad y Morris vs. the United Kingdom,
“se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que
podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta
importancia”. Así por ejemplo, la Corte ha declarado que si “las propias fuerzas armadas inmersas en el
combate contra [...] grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a
dichos grupos”, se afecta considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador.

Dicho esto, y ya que la garantía de imparcialidad judicial debe ser respetada por las autoridades judiciales ex
oficio, la Corte ha señalado, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos Micallef vs.
Malta y Castillo Algar vs. Spain, que “si existe una razón legítima y objetiva para poner en duda [dicha]
imparcialidad [...], [el juez] debe inhibirse de participar en la adopción de la decisión que corresponda”.

Frente a los casos en que un juez no se inhiba y exista duda de su imparcialidad, la Corte ha desarrollado la
figura de la recusación, a partir de la cual “[se] otorga derecho a las partes de instar a la separación de un
juez cuando, más allá de la conducta personal d[e éste], existen hechos demostrables o elementos
convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legítimas de parcialidad sobre su persona,
impidiendo de este modo que su decisión sea vista como motivada por razones ajenas al Derecho y que, por
ende, el funcionamiento del sistema judicial se vea distorsionado”. En tal sentido, de acuerdo con el
Tribunal, “la institución de la recusación tiene un doble fin: por un lado actúa como una garantía para las
partes en el proceso, y por el otro, busca otorgar credibilidad a la función que desarrolla la jurisdicción”. Sin
embargo, si bien “la recusación es un instrumento procesal destinado a proteger el derecho a ser juzgado por
un órgano imparcial”, no es un elemento constitutivo o definitorio de dicho derecho. En otras palabras, “un
juez que no pueda ser recusado no necesariamente es –o actuará de forma– parcial, del mismo modo que un
juez que puede ser recusado no necesariamente es –o actuará de forma- imparcial”.

TRIBUNAL ESTABLECIDO POR LEY PREVIA

Este es un punto que poco se ha discutido en el SIPDH, por lo general, los Estados acatan esta disposición.
Sin embargo, esto no quiere decir que no contemos con ningún precedente, de hecho, en el Caso Ivcher
Bronstein la Corte Interamericana encontró culpable al Estado Peruano de violar este derecho, en aquel caso
el mencionado Tribunal señaló: “La Corte considera que el Estado, al crear Salas y Juzgados Transitorios
Especializados en derecho Público y designar jueces que integran los mismos, en el momento en que
ocurrían los hechos del caso sub judice, no garantizó al señor I. B. El derecho a ser oído por jueces o
tribunales establecidos con anterioridad por la ley...” Con relación a este derecho, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, decidió una controversia bastante interesante, nos referimos al Caso
Lino César Oviedo, en el mismo, la presunta víctima alegaba que el tribunal por el que fue juzgado se creó
con posterioridad a los hechos que produjeron su juzgamiento. Sin embargo esto era falso, porque si bien es
cierto que el tribunal físicamente se instaló con posterioridad a los mismos, su creación y constitución ya
estaba contemplada por ley antes de que ocurrieran los hechos.

En este caso observó la Comisión Interamericana que: “aunque el Tribunal Militar Extraordinario fue
constituido con posterioridad a los hechos de abril de 1996 por los que el señor O. fue juzgado y condenado,
las mencionadas leyes en donde se previó su creación para el juzgamiento de hechos cometidos por Oficiales
Generales, el número de jueces, la manera de elegirlos y los demás aspectos concernientes al procedimiento
aplicable fueron promulgados con anterioridad a tales hechos. Por tanto, la Comisión no considera que los
alegatos del recurrente en tal sentido caractericen prima facie, una violación de la Convención
Americana...”. Siendo así las cosas, reiteramos que el sentido del Art. 8 es que el Tribunal esté contemplado
con anterioridad por la ley, aunque físicamente no se haya instalado aún, por la razón que sea. De hecho, es
común ver en nuestros países que hay tribunales que están enunciados en la legislación pero que por motivos
de presupuesto nacional o por inoperancia del sistema no han sido instalados.

DEBER DE MOTIVAR LAS RESOLUCIONES EN UN PROCESO.

El deber de motivar las resoluciones es una de las “debidas garantías” vinculada con la correcta
administración de justicia para salvaguardar el derecho a un debido proceso. La Corte ha establecido que la
motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”, de
manera que “protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra,
y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”.

Por tanto, en la misma línea de lo declarado por el Tribunal Europeo en el Caso Hadjianastassiou vs. Greece,
la Corte Interamericana ha señalado que “las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar
derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias, ya que “la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas”, que sus alegatos han sido
tomados en cuenta y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Además, en aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, la motivación proporciona a las partes la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores.

No obstante ello, el Tribunal ha sido claro al señalar que el deber de motivar no exige una respuesta detallada
a todos y cada uno de los argumentos de las partes, “sino que puede variar según la naturaleza de la decisión,
y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha”.

Asimismo, la Corte ha afirmado que “el requisito de que la decisión sea razonada, no es equivalente a que
haya un análisis sobre el fondo del asunto, estudio que no es imprescindible para determinar la efectividad
del recurso”. En consecuencia, “la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben
permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su
decisión”, de manera clara y expresa, “a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad”. Por su parte, en
el ámbito disciplinario se vuelve “imprescindible la indicación precisa de aquello que constituye una falta y
el desarrollo de argumentos que permitan concluir que las observaciones tienen la suficiente entidad”.

DERECHO A LA DEFENSA

El derecho a la defensa “obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto
del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”.
Conforme a lo establecido en la Opinión Consultiva OC-16/99 sobre el Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, “es preciso que un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad
procesal con otros justiciables”.

Al respecto, la Corte Interamericana ha resaltado que el derecho a la defensa, necesariamente, debe “poder
ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo
culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena”.

De acuerdo con el Tribunal, “sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que
protegen el derecho a la defensa, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando
abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de
autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente
contrario a la Convención”. En esa misma línea, el Tribunal ha establecido que “impedir que la persona
ejerza su derecho de defensa, desde que se inicia un proceso que la involucra y la autoridad dispone o ejecuta
actos que implican afectación de derechos, es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de
derechos fundamentales de la persona”.

GARANTÍAS MÍNIMAS EN EL MARCO DEL DERECHO A LAS GARANTÍAS JUDICALES

1. Derecho a la presunción de inocencia

2. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal

3. Derecho del inculpado a una comunicación previa y detallada de la acusación formulada

4. Derecho del inculpado a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa

5. Derecho del inculpado a defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor

6. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley

7. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,

como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos

8. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable

9. Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior

10. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza

11. Derecho del inculpado absuelto por una sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos: principio de ne bis in idem

12. Derecho a un proceso penal público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia

RECURSO JUDICIAL SENCILLO, RÁPIDO Y EFECTIVO CONTRA ACTOS QUE VIOLEN LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS.

Consideraciones generales sobre el derecho a la protección judicial:

Artículo 25. Protección Judicial.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.

La Corte ha declarado que el derecho a la protección judicial, “constituye uno de los pilares básicos” de la
Convención Americana y del propio estado de derecho en una sociedad democrática. El reconocimiento de
dicho derecho a través del artículo 25 “innovó la normativa internacional existente con anterioridad a la
adopción de la Convención Americana en tanto establece un recurso que debe ser judicial”, a diferencia de lo
que dispone el artículo 2.3.a) del PIDCP, que sólo obliga al Estado a proveer un recurso efectivo para “toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el [tratado] hayan sido violados”.

Conforme lo señaló la jueza Medina Quiroga en su voto parcialmente disidente a la sentencia del Caso
Salvador Chiriboga vs. Ecuador, de la lectura integral de los referidos trabajos preparatorios “puede
desprenderse que esta disposición no sólo establece el recurso de amparo –simple y rápido– sino también un
segundo tipo de recurso que, aunque no sea simple y rápido, sea efectivo”. En efecto, la Corte ha señalado
que el texto del artículo 25 “es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del
amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los
derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención”. Si bien la
primera versión de esta disposición se limitaba a consagrar la protección judicial sólo para los derechos
establecidos en la Constitución y las leyes del país respectivo, durante los trabajos preparatorios, el gobierno
de Chile planteó que el artículo “era insuficiente” al no referirse a los derechos reconocidos por la
Convención, y propuso la respectiva modificación sobre la base de la formulación del citado artículo 2.3 del
PIDCP, la cual fue finalmente aprobada. Asimismo, el Tribunal ha precisado que la protección judicial
supone, “en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas
a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”. De
esta manera, al interpretar el texto del artículo 25 de la Convención, la Corte ha sostenido que “la obligación
del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los
tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir [ante estos]”. Es decir que, “además
de la existencia formal de los recursos, éstos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos
contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las leyes”. Consecuentemente, el sentido de
la protección otorgada por el artículo 25 “es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la
autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a
algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violación, el
recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo”. Así, no basta con que los
recursos estén previstos por la Constitución o la ley o con que sean formalmente admisibles, sino que es
preciso que tengan efectividad en los términos del artículo 25. Por tanto, y como en el caso del derecho a las
garantías judiciales, la Corte Interamericana ha señalado que “el artículo 25 de la Convención también
consagra el derecho de acceso a la justicia”, “norma imperativa de Derecho Internacional”, entendido como
aquél que “no se agota con el trámite de procesos internos, sino [que] debe además asegurar, en tiempo
razonable, el derecho de la presunta víctima [o sus familiares] a obtener un control jurisdiccional que permita
determinar si los actos de las autoridades [respectivas] han sido adoptados al amparo de [sus] derechos y
garantías mínimas”.

El estado está obligado a brindar recursos efectivos que permitan a las personas impugnar aquellos actos de
autoridad que consideren violatorios de sus derechos humanos”. En ese sentido, para la Corte sería
“irrazonable” establecer dicho recurso “si se exige a los justiciables saber de antemano si su situación será
estimada por el órgano judicial como amparada por un derecho específico”. Por todo lo expuesto,
corresponde resaltar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, el derecho a la protección judicial se
encuentra íntimamente ligado con las obligaciones generales del Estado reconocidas en los artículos 1.1
(Obligación de respetar y garantizar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de
la Convención, que “atribuyen funciones de protección al derecho interno de los Estados Parte”.

Así, la Corte ha identificado dos responsabilidades concretas del Estado en relación con el derecho a la
protección judicial:

- La primera obligación: “consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos

ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que
violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de
éstas”.

Promover la instancia judicial es requisito necesario para la aplicación del artículo 25. De este modo, la
inexistencia de un recurso efectivo con dichas características o “cualquier norma o medida que impida o
dificulte hacer uso del recurso de que se trata, constituye una transgresión de la Convención.

A efectos de cumplir con esta obligación convencional, la Corte ha establecido que “los Estados deben
promover recursos accesibles a toda persona para la protección de sus derechos”, de manera que “si una
determinada acción es el recurso destinado por la ley para obtener la restitución del derecho que se considera
violado, toda persona que sea titular de dicho derecho debe tener la posibilidad real de interponerlo”. En esa
línea, el Tribunal ha destacado “la importancia de que los Estados regulen los recursos judiciales de forma tal
que las personas tengan certeza y seguridad jurídica de sus condiciones de acceso”.
No obstante ello, cabe destacar lo señalado por el Tribunal en la sentencia del Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, en cuanto a que “los Estados pueden y deben establecer
presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos”, sean de carácter judicial o de cualquier
otra índole, “por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y
[para] la efectiva protección de los derechos de las personas”. De esta manera, la Corte ha considerado que
no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el
fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de
admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado”.

Asimismo, la Corte ha establecido que si un determinado recurso es resuelto en contra de quien lo intenta,
ello “no conlleva necesariamente una violación del derecho a la protección judicial”. De esta manera, dicho
derecho no implica que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que haya, por lo menos, una
posibilidad sería que el recurso prospere.

También debe: “garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas
emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados
o reconocidos”. Ello, porque “el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho
reconocido en el pronunciamiento judicial.

PRINCIPALES CIRCUNSTANCIAS QUE OBSTACULIZAN EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN.

El acceso a la justicia es un derecho fundamental que se desprende conjuntamente del derecho al debido
proceso y el derecho a la protección judicial. En cuanto a la relación entre los costos de la justicia y el
derecho a acceder a la misma, la Corte Interamericana en el Caso Cantos, refiriéndose al Art. 8 (1) de la
CADH establece: “Esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se
desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en
busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que
imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté
justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria
al precitado artículo 8.1 de la CADH... Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la
justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se
requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas
desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales... En todo caso sería aconsejable
que el Estado suprimiera de su ordenamiento jurídico las disposiciones que pudiesen dar lugar, de una
manera u otra, a la imposición de tasas de justicia y al cálculo de honorarios que, por ser desmedidas y
excesivos, impidieran el cabal acceso a la justicia”. Las tazas, fianzas u otros gravámenes que se impongan
en la administración de justicia pueden convertirse en impedimentos para el acceso a la misma, sin embargo,
de acuerdo a la CrEDH la imposición de las mismas no constituyen una violación per se del derecho de
acceso a la justicia, por lo que se deberá a atender a las circunstancias particulares de cada caso para
determinar la compatibilidad o no del monto del gravamen impuesto con dicho derecho.

Otro factor que puede en ocasiones convertirse en un impedimento para acceder a la justicia es el requisito
de ser representado por un abogado, tal requisito podría ser imposible de cumplir para personas de bajos
recursos. También se puede dar el caso de que ciertos procesos sean de una complejidad tal que la
autorepresentación por parte de una persona desconocedora del derecho no representa una posibilidad real de
éxito. Aunque no existe de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos la obligación del
Estado de brindar asistencia legal gratuita para los procesos de naturaleza no penal y es razonable que en
cierto tipos de procesos por su complejidad se exija la participación de un abogado, tampoco es lícito prima
facie el negar de plano a una persona el derecho a solicitar a un tribunal la declaración o protección de sus
derechos solo porque ésta no esté en condiciones de pagar un abogado. Ante tales consideraciones ha
señalado la CrEDH que “Solo se obliga al Estado a proveer la asistencia de un abogado cuando tal asistencia
pruebe ser indispensable para un efectivo acceso a la justicia, sea porque la representación legal se establece
obligatoria o por razón de la complejidad del caso”39. Como es lógico el Estado puede restringir esta
asistencia exigiendo a los peticionarios demostrar su necesidad económica y en base a las probabilidades de
éxito de la pretensión.
Para establecer la legitimidad o no de restricciones de derecho como las arribas mencionadas deben tomarse
en cuenta una serie de factores, como la calidad de las partes involucradas en el mismo y el monto o valor de
la cosa objeto del litigio y la naturaleza misma del proceso y como ha señalado la CrEDH la capacidad
económica del solicitante y la etapa en que se impone el cargo.

Por último cabe mencionar que la CrEDH ha señalado que el derecho de acceso a la justicia sólo es
contemplado en relación con derechos subjetivos, porque no incluye el derecho a concurrir a la
administración de justicia mediante acciones populares.

Tutela efectiva: La Corte IDH ha señalado que el ‘derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces
que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la
impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos’, y que ‘los jueces
como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encauzar el procedimiento judicial con el fin de
no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad’, pues de lo
contrario ‘se conduce a la violación de la obligación internacional del E de prevenir y proteger los
derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y sus familiares a saber la verdad de lo
sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes
reparaciones’ (Luana Lopez vs Honduras)

El art 8.1 de la CADH consagra el derecho de acceso a la justicia. De esto se desprende que los E no deben
imponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean
determinados o protegidos.

LAS 100 REGLAS DE BRASILIA: SU IMPORTANCIA

LAS 100 REGLAS DE BRASILIA:

Las 100 Reglas de Brasilia fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en
Brasilia en marzo de 2008.

Importancia: serviría de apoyo técnico a los operadores jurídicos para asegurar el acceso efectivo a la justicia
de las personas en condición de vulnerabilidad.

Las Reglas de Brasilia tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas,
medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema
judicial.

Las Reglas pueden ser leídas en el contexto de tres avances importantes en materia de derechos
humanos, consolidados con la adopción de nuevos instrumentos y con la evolución de la interpretación de
esos instrumentos realizada por órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su par europea.

El primero consiste en el reconocimiento de que el derecho al respeto de las garantías del debido
proceso (o a un proceso justo, según la terminología del Convenio Europeo de Derechos Humanos), y el
derecho a la tutela judicial efectiva en caso de violación de un derecho fundamental, implican el
derecho de acceso a la justicia.

El segundo consiste en la aplicación concreta al derecho de acceso a la justicia de la existencia de

obligaciones positivas del Estado en materia de derechos humanos, destinadas a remover aquellas
barreras y obstáculos de orden jurídico, social, económico y cultural que dificultan o impiden el pleno
ejercicio de los derechos humanos por parte de sus titulares. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de interpretar el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (derecho al debido proceso y a garantías judiciales) en relación con la imposibilidad de acceso a la
justicia por motivos económicos, al momento de dilucidar el sentido del art. 46.2 de la CADH, y de
establecer excepciones a la regla del agotamiento de recursos internos. En tal sentido, la Corte sostuvo que
en aquellos casos en que resulta necesaria la representación legal para el ejercicio del debido proceso, si la
persona no puede obtenerla —por ejemplo por carecer de recursos— y el Estado no la brinda, no es
obligatorio agotar los recursos internos.
El tercero es la creciente toma de conciencia acerca de las barreras para el acceso a la justicia y para el
ejercicio de cualquier otro derecho que no son de carácter individual, sino social o grupal. Esto
significa que las dificultades experimentadas por las personas para acceder a la justicia y para ejercer sus
derechos se deben en parte a su pertenencia a grupos sociales en situación de vulnerabilidad. Parte de la
evolución contemporánea del derecho internacional de los derechos humanos ha seguido esta línea de
interpretación: la adopción de instrumentos tales como la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo y la reciente Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad constituyen buenos ejemplos de este proceso. En todos estos instrumentos, los Estados partes
se obligan a tomar medidas especiales respecto de los diferentes grupos tutelados respectivamente por cada
instrumento, para asegurar el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos de sus miembros.

4. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y DERECHO DE

RÉPLICA EN LA CADH. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO PRESUPUESTO DEL
SISTEMA DEMOCRÁTICO. LA OPINIÓN CONSULTIVA N°5 /85 DIMENSIONES INDIVIDUAL
Y SOCIAL. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. PROHIBICIÓN DE LA
CENSURA PREVIA Y MEDIOS DIRECTOS. JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN
ARGENTINA. DERECHO DE RECTIFICACIÓN, RESPUESTA O RÉPLICA.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y DERECHO DE

RÉPLICA EN LA CADH.

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la
ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,
cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial.

En las sentencias de los Casos Claude Reyes y otros y Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), la Corte
Interamericana ya no se refirió a la formulación clásica del artículo 13 de la Convención Americana (en
términos de la libertad de expresión) y sostuvo más bien la existencia de un nuevo derecho humano.

En concreto, en el Caso Claude Reyes y otros la Corte Interamericana afirmó que: el artículo 13 de la
Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el
derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo
ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de
suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una
respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el
acceso a la misma para el caso concreto.

En el caso, las víctimas habían solicitado a un ente de derecho público la información relacionada con un
contrato de inversión extranjera celebrado originalmente entre el Estado y dos empresas extranjeras y una
empresa chilena receptora, con el fin de desarrollar un proyecto de industrialización forestal, y que generó
gran discusión pública por el impacto ambiental que podía tener. La información requerida fue considerada
por la Corte Interamericana como de interés público ya que “dicho pedido [...] guardaba relación con la
verificación del adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un órgano estatal”. Lo solicitado
consistía en siete puntos, tres de los cuales no fueron respondidos por el Estado. Esta negativa generó el
reclamo en la jurisdicción local la cual, una vez agotada, habilitó la instancia internacional. Esta decisión del
tribunal en Costa Rica es considerada histórica por muchas organizaciones de derechos humanos, dado que
la Corte Interamericana se convirtió en el primer tribunal internacional en afirmar que el acceso a la
información constituye un derecho fundamental. Pero la Corte Interamericana no sólo interpretó que el
acceso a la información es un derecho garantizado por la Convención Americana. Además, el tribunal nos
entregó algunas pautas sobre este derecho que habían sido formuladas anteriormente por la Comisión IDH y
por organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, el tribunal dispuso que la información “debía ser
entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal”.
También estableció “el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda
información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”. Asimismo, el tribunal reconoció
que este derecho puede admitir restricciones, pero que éstas debían estar previamente fijadas por ley como
medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. Dichas leyes deben dictarse “por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Sobre este último aspecto, la Corte Interamericana aclaró que: la restricción establecida por ley debe
responder a un objetivo permitido por la Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la
Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”. En cuanto a ese punto, el tribunal explicó que “las restricciones que se impongan deb[ían] ser
necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo” y que la carga de la prueba de las posibles restricciones a este derecho se encontraba en
manos del Estado. En otras palabras, toda limitación que impida a los ciudadanos ejercer su derecho de
acceso a la información debía sujetarse a un control en el marco del test de proporcionalidad. En el trámite
del proceso, la Corte Interamericana valoró positivamente el hecho de que “Chile había realizado
importantes avances en materia de consagración normativa del derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado, que incluían entre otros una reforma constitucional, y que se encontraba en trámite un
proyecto de ley sobre dicho derecho”. Sin embargo, el tribunal entendió que el Estado, de acuerdo a lo
previsto por el artículo 2 de la Convención Americana, debía ir más allá y “adoptar las medidas necesarias
para garantizar la protección al derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, dentro de las
cuales debía garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y
resolución de las solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información, y que se
encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados”.

En relación con este último punto, la Corte Interamericana ordenó al Estado, inter alia, realizar “la
capacitación a los órganos, autoridades y agentes públicos encargados de atender las solicitudes de acceso a
información bajo control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore los parámetros
convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha información”.

Posteriormente, en el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), la Corte Interamericana retomó el
tema del derecho de acceso a la información, pero esta vez en un contexto muy distinto al del Caso Claude
Reyes. En Gomes Lund, una decisión referida a la detención arbitraria, tortura y desaparición forzada de
decenas personas como resultado de operaciones del ejército brasileño durante la dictadura militar, la CIDH
presentó, entre otros, un alegato en cuanto a la afectación del derecho de acceso a la información que habían
sufrido los familiares de las víctimas. En esta sentencia el tribunal reiteró por completo su jurisprudencia en
el Caso Claude Reyes. Pero en Gomes Lund la Corte Interamericana fue más allá y estableció que en Casos
de violaciones a los derechos humanos, las autoridades estatales no podían alegar mecanismos como el
secreto de Estado, la confidencialidad de la información o razones de interés público o de seguridad
nacional, para no aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas a cargo de
la investigación de tales hechos. En tal sentido, el tribunal sostuvo que cuando se trata de la investigación de
un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y negar su entrega, o la de determinar
si la documentación existe, jamás puede depender exclusivamente del órgano estatal a cuyos miembros se les
atribuye la comisión del hecho ilícito.

Finalmente, la Corte Interamericana concluyó que el Estado no podía ampararse en la falta de prueba de la
existencia de documentos solicitados por las víctimas o sus familiares sino que, por el contrario, debía
fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que había adoptado todas las medidas a su alcance para
comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existía. En palabras del Tribunal: El Estado no
puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos solicitados sino que, por el
contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que ha adoptado todas las medidas a su
alcance para comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existía. Resulta esencial que, para
garantizar el derecho a la información, los poderes públicos actúen de buena fe y realicen diligentemente las
acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese derecho, especialmente cuando se trata de conocer la
verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones forzadas
y la ejecución extrajudicial del presente caso.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO.

Para el estudio de este derecho se debe tener presente que el ejercicio de la libertad de expresión no depende
de que las informaciones que se difundan sean verdaderas, no es necesario que lo sean. Por eso la CrIDH ha
establecido que: “Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la
corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de graves abusos y, en el
fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”. No sólo no se exige el requisito de
veracidad para la difusión de una información, sino que inclusive, el ejercicio de esta libertad implica la
difusión de informaciones o ideas que “chocan inquietan u ofenden al Estado o a una facción cualquiera de la
población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no
existe una sociedad democrática” existe una relación entre la democracia como forma estructural de la
sociedad y la libertad de expresión. La libertad de expresión es uno de los pilares fundamentales de la
democracia, y al mismo tiempo, sólo la existencia de un régimen auténticamente democrático puede asegurar
la vigencia de la libertad de expresión. Es por esto que en determinadas circunstancias el ejercicio de este
derecho es esencial para el goce efectivo de los derechos políticos. A este respecto, ha dicho la CrIDH que:
“La libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática. Es
indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos
políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad a la hora de
ejercer sus opiniones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
está bien informada no es plenamente libre”. Sobre este punto la CrIDH ha sido reiterativa en su
jurisprudencia, así afirmó en el Caso Olmedo Bustos, citando a la CrEDH, que: “La libertad de expresión
constituye uno de los fundamento esenciales de tal sociedad (la democrática), una de las condiciones
primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres”.

Continuando nuestro examen relativo a la libertad de expresión, en el contexto de informaciones de interés

público, tenemos que referirnos a la importancia de la libertad de pensamiento y de expresión en el marco de
una campaña electoral. Sobre este punto la CrIDH se refirió por primera vez en el Caso Ricardo Canese v.
Paraguay, y estableció que: “la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un
bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una
herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política
entre los distintos candidatos y partidos que participen en los comicios y se transforma en un auténtico
instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite
una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión”. Y continúa más adelante
la CrIDH: “El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e informaciones
respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios
candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos
puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar
sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. En este
sentido, el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y expresión se encuentran
íntimamente ligados y se fortalecen entre sí”.

Es por las razones expuestas, que bajo estas circunstancias la libertad de expresión está estrechamente ligada
al ejercicio de los derechos políticos, y por ello se requiere que se respete la libertad de expresión para que
aquellos sean ejercidos de acuerdo con las exigencias de una sociedad democrática.

El reconocimiento del especial papel que juega la libertad de expresión en los procesos electorales permite
que se admitan ciertas restricciones adicionales dentro de los mismos para protección de los electores y
asegurar una competencia justa. Así la CrEDH al analizar la compatibilidad con los derechos humanos de
una norma que establecía un tope para el gasto publicitario en que podían incurrir los candidatos encontró
que: “Podría ser necesario, en el periodo precedente o durante una elección, el establecer ciertas
restricciones, de un tipo que usualmente no sería aceptable, en la libertad de expresión, a fin de asegurar la
libre expresión de la opinión del pueblo en la elección de la legislatura”.

En uno de sus casos más recientes, la Corte Interamericana, además de reafirmar los criterios previamente
esbozados, y analizar la relación democracia-libertad de expresión en el Sistema Universal, en el
embrionario Sistema Africano, y en el Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, declaró
que: “Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos
humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación
y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus
términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos
de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el
campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad”. En el citado caso la CrIDH hizo
mención del Art. 4 de la La Carta Democrática Interamericana que reconoce a la libertad de expresión como
uno de los componentes fundamentales del ejercicio de democracia.

Fundamentos de la Libertad de Expresión:

Autorrealización personal: la libertad de expresión no es un medio, sino un fin en sí mismo. Expresar la
opinión porque es la propia opinión, porque contribuye a la autorrealización personal. Crítica: puede ser el
fundamento para cualquiera de las libertades.

Auto-gobierno democrático: si la soberanía reside en el pueblo, éste debe ser libre para criticar a sus
gobernantes y recibir información con respecto de las funciones que desempeñan. Estrecha relación con el
sistema democrático de Gobierno, por lo que se debe tratar a esta libertad de modo preferente. Crítica: los
asuntos personales del ser humano tienen la mismo importancia que la opinión política o los asuntos del
Estado.

Válvula de seguridad: la libertad de expresión es indispensable a los fines de evitar ‘riesgos’ a los que se
hallan sometidas las instituciones: la tiranía. Entiende que el conflicto puede ocupar un lugar en la sociedad
(sin destruirla) mediante la libertad de expresión.

Tolerancia: la libertad de expresión es apta para enseñar la tolerancia, y la moderación frente a ideas que
odiamos.

Public Choise Theory: utiliza el análisis económico: el mercado no tiene tendencia natural a promover este
derecho – en su faz de proveer información – por lo que el Estado no debe obstaculizar el proceso, sino más
bien debe velar para que los individuos lo hagan.

LA OPINIÓN CONSULTIVA N°5/85 DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL.

La OC-5/85 tuvo la virtud de responder mucho más allá de la consulta que Costa Rica le había planteado al
tribunal interamericano. Como es conocido, en nuestro sistema regional la Corte Interamericana puede
ejercer su competencia consultiva cuando los Estados formulan preguntas, por ejemplo, en cuanto a la
compatibilidad de su legislación con la Convención Americana. Es por ello que en 1985 Costa Rica
consultaba al tribunal sobre la compatibilidad de las leyes que obligaban a los periodistas a colegiarse para
ejercer su trabajo. La Corte Interamericana determinó que esas leyes violaban la libertad de expresión. Para
llegar a esa respuesta, el tribunal dejó para la posteridad un análisis del artículo 13 que ha sido de las
decisiones que le siguieron. Así, es importante destacar dos pilares básicos para la interpretación del artículo
13 de la Convención Americana que fueron construidos en esta decisión: el primero, al que llamaremos el
“estándar democrático”; el segundo, el denominado “estándar de las dos dimensiones”.

A través del “estándar democrático”, la Corte Interamericana propone que la libertad de expresión es un
valor que, si se pierde, pone en peligro la vigencia de los principios esenciales para la existencia de una
sociedad democrática. La protección del derecho a expresar las ideas libremente se torna así fundamental
para la plena vigencia del resto de los derechos humanos. En efecto, sin libertad de expresión no hay una
democracia plena, y sin democracia, la triste historia hemisférica ha demostrado que desde el derecho a la
vida hasta la propiedad son puestos en un serio peligro. En palabras de la Corte Interamericana: La libertad
de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable
para la formación de la opinión pública [...]. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer
sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien
informada, no es plenamente libre.

Por otra parte, el “estándar de las dos dimensiones” postula que el contenido de la libertad de expresión no
debe vincularse sólo con el aspecto individual del derecho, sino que también se relaciona con la dimensión
colectiva o social del mismo. En tal sentido, el texto de la OC-5/85 establece lo siguiente: El artículo 13
señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole [...]”. Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la
protección de la Convención Americana tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir”
informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un
carácter especiales. Tal como señaló la Corte Interamericana, se ponen así de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresión. Por un lado, éste requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido
de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

En cuanto a las posibles restricciones que se pueden imponer al ejercicio de este derecho, tenemos que decir
que la CrIDH se ha referido a este punto tanto en la OC-5, como en todas sus sentencias relativas a libertad
de expresión, y hasta hoy mantiene la misma posición que adoptó desde un principio. Este tribunal ha
reconocido que: “la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones,
tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención
Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que
se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este
derecho...”17. La CADH, a diferencia de la Convención Europea y el PIDCP, contempla una regla de
prohibición casi absoluta de la censura previa (con la regulación de los espectáculos públicos como única
excepción), es por eso que en la jurisprudencia de la CrEDH se ha determinado que la censura previa no es
violatoria per se18, pero se ha reconocido que tal medida es de las más restrictivas posibles y por lo tanto el
margen de apreciación estatal para su aplicación es pequeño, advirtiendo que la censura previa es
especialmente peligrosa en el caso de las noticias pues el retrasar su publicación puede hacerles perder su
valor e interés. La CIDH nos explica la inclusión de esta prohibición en la CADH: “La interdicción de la
censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe
únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y
Políticos no contienen disposiciones similares. Constituye una indicación de la importancia asignada por
quienes redactaron la Convención a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información,
pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ninguna otra excepción a esta norma”.

Habiendo hecho esta advertencia pasamos a estudiar el numeral 2 del Art. 13 de la CADH, por ser éste el
más complejo de los últimos cuatro numerales de este artículo y porque es el que ha merecido mayores
pronunciamientos en la jurisprudencia de la CrIDH. Este numeral, como hemos dicho, comienza por prohibir
la censura previa, método restrictivo que solamente se permite en los casos expresamente señalados en el
numeral 4 del Art. 13. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la
libertad de pensamiento y de expresión. Como ejemplos de censura previa podemos mencionar el prohibir la
exhibición de una película, o impedir la distribución y venta de un libro. Por lo tanto, siguiendo con el
numeral 2 que comentamos, el ejercicio de la libertad de expresión solo puede estar sujeto a
responsabilidades ulteriores.

Las restricciones al derecho a la libertad de expresión deberán cumplir una serie de requisitos, los cuales
podemos agrupar en dos grandes grupos, aquellos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se
manifiestan (primer requisito) y de fondo, es decir, aquellos que tienen que ver con la legitimidad de los
fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse (segundo y tercer requisito).

Estos tres requisitos necesarios para establecer responsabilidades ulteriores son, primero: deben estar
expresamente fijadas por la ley; segundo: deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
pública; tercero: deben ser necesarias en una sociedad democrática.

En cuanto al segundo de los requisitos, éste plantea dos causales legítimas, respecto a la primera, es
pertinente referirnos a la posible contraposición entre el derecho a la honra y reputación y la libertad de
expresión. Este tema fue planteado en el Caso Martorell v. Chile, sustanciado por la Comisión
Interamericana, en este caso, la CIDH consideró que solamente se puede sujetar el ejercicio a la libertad de
expresión al establecimiento de responsabilidades ulteriores, es decir que aun cuando el contenido de un
libro, como ocurrió en este caso, pueda ser considerado ofensivo para algunas personas, no se puede prohibir
a priori su publicación o circulación. En estos casos la ley del Estado en cuestión debe contemplar la
posibilidad de que la persona afectada accione los mecanismos legales pertinentes para proteger su honra y
dignidad. Es decir, que así se procure que quien emitió la información asuma las responsabilidades
ulteriores, pero, para que esto sea así es necesario que la persona haya ejercido primero su derecho a la
libertad de expresión. En otras palabras, no puede censurarse previamente la publicación, debe permitirse
que salga a la luz pública y después de ello, si alguien se considera agraviado, entonces, que active los
mecanismos legales para procurar su establecimiento de responsabilidad. Esto es así, de acuerdo con los
criterios de la CIDH, porque de permitirse la censura previa bajo el pretexto de considerar ciertas
informaciones atentatorias contra la honra, esto se prestaría a abusos y arbitrariedades de las autoridades.
También dijo la CIDH que: “El posible conflicto que pudiese suscitarse en la aplicación de los artículos 11 y
13 de la Convención, a juicio de la Comisión, puede solucionarse recurriendo a los términos empleados en el
propio artículo 13”. “La Comisión considera que la obligación del Estado de proteger los derechos de los
demás se cumple estableciendo una protección estatuaria contra los ataques intencionales al honor y a la
reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o
respuesta. Es este sentido, el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin
hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinión y
expresarla” (lo resaltado es nuestro).

A nuestro juicio, la solución del posible conflicto libertad de expresión-derecho a la honra, no es tan sencilla
como pudiera parecer o como considera la CIDH. Si bien es cierto que de permitirse la censura previa se
abriría la puerta a innumerables arbitrariedades, también es cierto que una vez calumniada o difamada una
persona, es decir una vez que su honra y reputación ha sido afectada en los medios de comunicación, por más
que luego se entablen acciones legales o incluso que se haga uno del derecho de rectificación o respuesta,
nunca la reputación de esa persona afectada volverá a su estado original. Como dice un famoso refrán,
“calumnia, que algo queda”. La prohibición absoluta de la censura previa del debate político es una
necesidad de la democracia, pero en otros campos de distinta naturaleza al político la censura previa podría
ser aceptable e incluso necesaria. Por ejemplo para la protección del consumidor en el campo de la
publicidad, para prevenir la violación del secreto industrial, para proteger los secretos de Estado o para
prevenir la divulgación de información obtenida ilícitamente.

En cuanto al concepto de orden público, también señalado como causal en este segundo requisito, la CrIDH
ha establecido que: “el orden público dentro del marco de la Convención, hace referencia a las condiciones
que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente
de valores y principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos y
libertades para asegurar el orden público... el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una
sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones,
así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedades en su conjunto. La libertad de
expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el
debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”. En cambio, la CrIDH
conceptualiza bien común como: “un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a
los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización
de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve
y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana”.

Estos conceptos cuando se utilicen como fundamento para restringir el ejercicio de algún derecho
consagrado internacionalmente deben interpretarse de manera restrictiva, teniendo presente siempre las
justas exigencias de una sociedad democrática.

El tercer requisito necesario para establecer las responsabilidades ulteriores, habla de que éstas deben ser
necesarias en una sociedad democrática. La CrIDH, siguiendo una vez más la línea de la CrEDH, considera
que: “necesarias implica la existencia de una necesidad social imperiosa y que para que una restricción sea
necesaria no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna... la necesidad y por ende la legalidad
de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo”.

Además, para cumplir con este requisito de necesidad deberán seguirse algunos criterios comunes aplicables
también a la restricción de otros derechos, como por ejemplo que: “de entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido... Además que: la
restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
objetivo legítimo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad
de expresión”. La segunda parte de este tercer requisito habla de “una sociedad democrática”, no es el
propósito de este capítulo desarrollar el término democracia, referimos al lector al capítulo referente a los
derechos políticos, aunque ya hemos hecho referencia a este concepto en el segundo apartado de este
capítulo.

No podemos perder de vista, como ha dicho la CrIDH, que: “Al evaluar una supuesta restricción o limitación
a la libertad de expresión el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que
debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las
circunstancias y el con- texto en los que éstos se presentaron”. Este es un criterio importantísimo para la
aplicación del artículo en cuestión porque, de seguirse, implica que se examinarán todas las circunstancias,
incluso aquella que deben ser advertidas para calificar si una posible restricción por parte del Estado se ajusta
o no a los requisitos de los estándares internacionales. Recordemos que en términos generales: “Los artículos
13 (2) y 13 (3) reconocen que la zona de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de
una opinión o una idea interfiere directamente con los derechos de los demás o constituye una amenaza
directa y evidente para la vida en sociedad”.

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Los métodos que puede usar el Estado para restringir e
impedir la circulación de ideas y opiniones desafortunadamente son inagotables, sólo dependerán de la
creatividad y la malicia.

Pese a que ni la CADH ni el PIDCP reconocen expresamente, como sí lo hace la CEDH, la facultad estatal
de regular mediante un sistema de licencias la comunicación a través de frecuencias radioeléctricas,
consideramos que tal medida, siempre y cuando no se abuse, es compatible con los derechos humanos,
incluso a la luz de la prohibición estricta de la censura previa contenida en la CADH. En primer lugar porque
es el Estado el dueño del espacio aéreo a través del cual se realiza la trasmisión de ondas radioeléctricas y en
segundo lugar por la obligación estatal de cooperar a mantener el orden de las telecomunicaciones
internacionales y hacer cumplir los estándares internacionales de telecomunicaciones (ejemplo el rango de
frecuencias reservado para mensajes de emergencia o el que las frecuencias bajo los 300 Ghz estén
reservadas para transmisiones de radio).

La CrEDH ha advertido que: “De todos los medios para asegurarse que estos principios sean respetados un
monopolio público es el que impone la mayor restricción de la libertad de expresión, léase la total
imposibilidad de transmitir de otra manera distinta a una estación nacional y en algunos casos, de manera
muy limitada, a través de una estación local de cable. La dimensión de tal restricción significa que solo
puede ser justificada cuando corresponda a una necesidad imperiosa”. Por otra parte, ha reconocido la
CrEDH que las regulaciones en esta materia pueden ser impuestas no sólo para la transmisión sino también
para la recepción, la regulación de la recepción es necesaria para una serie de fines como evitar la piratería
de televisión por cable, evitar que las estaciones locales transmiten desde otros Estados para evadir
impuestos, entre otros.

En cuanto a la transmisión, una práctica consuetudinaria que se aplicó por mucho tiempo fue la de limitar la
televisión abierta a programación de interés general (es decir variada) de manera que los canales con
programación especializada quedaban relegados a la televisión por cable. Esta práctica se aplicó por mucho
tiempo dado que las frecuencias disponibles para televisión abierta eran muy limitadas, era razonable
entonces ser estricto en el otorgamiento de licencias para usarlas. Desafortunadamente en muchos países,
especialmente los europeos, esta práctica al combinarse con otras regulaciones se convirtió en un verdadero
bloqueo para limitar la competencia que pudieran tener las televisoras estatales. La CrEDH hace notar que a
la luz de los desarrollos tecnológicos recientes no se puede justificar una restricción tan limitada del uso de
las frecuencias radioeléctricas, sin embargo pueden existir otras causales legítimas, además de las técnicas,
para negar una solicitud de licencia de transmisión.

PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA Y MEDIOS INDIRECTOS.

Pasados poco más de quince años de la OC-5/85, la Corte Interamericana emitió sentencia en el caso “La
Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). La decisión está relacionada con el rechazo a la
exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” por parte de instancias administrativas y judiciales
chilenas. Los fundamentos de las autoridades estaban sustentados en la Constitución nacional y en diversas
normas reglamentarias internas. El artículo 19 inciso 12 de la Constitución Política de Chile de 1980 –
vigente durante la época del litigio– establecía, por ejemplo, un sistema de censura para la exhibición y
publicidad de la producción cinematográfica.

En su fallo, el tribunal declaró que la prohibición para la exhibición de la película era contraria al artículo 13
de la Convención Americana. De la decisión de la Corte Interamericana podemos rescatar dos cuestiones. La
primera está vinculada con la aclaración explícita por parte del tribunal en torno a la prohibición de la
censura previa en el marco del sistema interamericano. La segunda, con la afirmación de que las
vulneraciones a la libertad de expresión pueden provenir de cualquier poder del Estado, inclusive de la
judicatura.

En relación al primer aspecto, y reafirmando conceptos ya sostenidos en la OC-5/85, la Corte Interamericana

fue más allá al decir que: el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya
que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos,
para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.

En cuanto al segundo aspecto, la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente: la responsabilidad internacional

del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente
de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en
violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la
responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19
número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto,
determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Por otra parte, citando al TEDH, la Corte Interamericana afirmó que los mecanismos de protección de la
libertad de expresión alcanzaban: no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al
Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”.21

Cabe señalar que Chile llevó adelante una serie de modificaciones legislativas dirigidas a cumplir con la
decisión de la Corte Interamericana. Así, en la etapa de supervisión del cumplimiento de la sentencia, el
Estado informó que el Congreso había aprobado un proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar
el derecho a la libre creación artística y la eliminación de la censura cinematográfica. Esta última sería
sustituida además por un sistema de calificación regulado por ley. Al respecto, Chile informó al tribunal de la
aprobación de la Ley sobre Calificación de la Producción Cinematográfica. Esta norma establecía un sistema
de evaluación basado en edades destinado a orientar a la población adulta sobre los contenidos de la
producción cinematográfica, sin dejar de proteger a la infancia y a la adolescencia. La película “La Última
Tentación de Cristo” quedó comprendida así dentro de la categoría “para mayores de 18 años”. La empresa
encargada de la distribución de la película en Chile pudo finalmente difundir la cinta en marzo de 2003. La
primera solicitud para su exhibición se había realizado en 1988.
Al día siguiente de la decisión en “La Última Tentación de Cristo”, la Corte Interamericana emitió su fallo en
el Caso Ivcher Bronstein. En dicha sentencia, la Corte Interamericana abordó una situación fáctica que la
llevó a determinar la importancia, el contenido y la manera de identificar los medios indirectos de violación
de la libertad de expresión.

El artículo 13.3 de la Convención Americana dispone que “no se puede restringir el derecho de expresión por
vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Si
bien es cierto que la Convención Americana establece explícitamente que no puede limitarse la libertad de
expresión a través de medios indirectos, en ocasiones la determinación de la existencia de un medio indirecto
idóneo que limite la libertad de expresión puede ser bastante complicado. En Ivcher Bronstein, la Corte
Interamericana nos dio algunas pautas para su identificación retomando algunos estándares ya establecidos.
Así, en la Opinión Consultiva OC-5/85, el Tribunal había apuntado que: Las infracciones al artículo 13
pueden presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzcan a la supresión de la libertad de expresión o
sólo impliquen restringirla más allá de lo legítimamente permitido.

En la misma opinión consultiva, la Corte Interamericana distinguió además entre supresiones “radicales” y
“no radicales” del derecho a la libertad de expresión. En cuanto a las primeras, el tribunal indicó que: En
verdad no toda transgresión al artículo 13 de la Convención implica la supresión radical de la libertad de
expresión, que tiene lugar cuando, por el poder público se establecen medios para impedir la libre circulación
de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibición de
publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión de
información al control gubernamental. En tal hipótesis, hay una violación radical tanto del derecho de cada
persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las
condiciones básicas de una sociedad democrática. Y en cuanto a aquellas supresiones “no extremas”, el
tribunal sostuvo que: La supresión de la libertad de expresión como ha sido descrita en el párrafo precedente,
si bien constituye el ejemplo más grave de violación del artículo 13, no es la única hipótesis en que dicho
artículo pueda ser irrespetado. En efecto, también resulta contradictorio con la Convención todo acto del
poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en
mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención; y todo ello con
independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno.

Sin embargo, para entonces, la Corte Interamericana no había tenido la oportunidad de emitir concretamente
alguna sentencia en torno a aquellas medidas calificadas como “no extremas” o, como mejor podemos
denominar, “indirectas”. En el Caso Ivcher Bronstein, el peticionario (y a la vez, presunta víctima) era un
ciudadano peruano por naturalización que era accionista mayoritario de un canal de televisión. Para 1997, la
legislación de dicho país exigía que los propietarios de los medios de comunicación sean de nacionalidad
peruana. El medio de comunicación del cual Ivcher era accionista mayoritario transmitía un programa
periodístico que realizaba fuertes críticas al gobierno de entonces, incluyendo la emisión de reportajes sobre
abusos, torturas y actos de corrupción cometidos por el Servicio de Inteligencia Nacional. Como
consecuencia de estos informes, el Estado revocó la ciudadanía peruana al peticionario y le quitó el control
del canal para entregárselo a los accionistas minoritarios. La línea editorial del medio dejó entonces de ser
crítica del gobierno. Ivcher presentó una denuncia ante la CIDH que fue finalmente enviada ante el tribunal
en Costa Rica.

En su decisión, la Corte Interamericana reafirmó el “estándar de las dos dimensiones” del derecho a la
libertad de expresión, pero indicó además que: es fundamental que los periodistas que laboran en los medios
[de comunicación] gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a
cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta
goce de una plena libertad.

Asimismo, el tribunal clarificó el criterio para la distinción entre restricciones legítimas e ilegítimas del
derecho a la libertad de expresión, al señalar que: Al evaluar una supuesta restricción o limitación a la
libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe
igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias
y el contexto en los que éstos se presentaron. Fue por ello que en el Caso Ivcher Bronstein, la Corte
Interamericana sostuvo que: En el contexto de los hechos señalados, esta Corte observa que la resolución que
dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir
su libertad de expresión, así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa
Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana. Y añadió que, Al separar al señor Ivcher del control del
Canal 2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de
éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir
información, limitando así su libertad para ejercer opciones políticas y desarrollarse plenamente en una
sociedad democrática.

En 2009 la Corte Interamericana conoció dos nuevos casos que invocaban la utilización de medios indirectos
para la restricción de la libertad de expresión. En Ríos y otros así como en Perozo y otros, la Comisión
Interamericana alegó ante el tribunal que los periodistas y trabajadores de dos canales de televisión
venezolanos (RCTV, en el Caso Ríos y otros; y Globovisión, para el Caso Perozo y otros) habían sido
víctimas de diversos actos de agresión y amenaza por parte de particulares, inclusive con armas de fuego, y
que las sedes de ambos medios de comunicación habían sido objetos de ataques. La CIDH sostuvo que en
ambos casos el Estado no cumplió con su deber de debida diligencia en la investigación y prevención de
estos hechos. Si bien la Corte Interamericana encuadró buena parte de su análisis de los hechos en la
configuración de presuntas violaciones de los artículos 13.1 y 5.1 de la Convención Americana, sobre al
artículo 13.3 el tribunal sostuvo que no debía perderse de vista que su listado de “medios indirectos” no era
taxativo y que no impedía considerar “cualesquiera otros medios” o vías indirectas como las derivadas de las
nuevas tecnologías.

El tribunal señaló además que la responsabilidad del Estado por restricciones o vías indirectas podía provenir
también de actos de particulares cuando el Estado omitiera su deber de garantía considerando la
previsibilidad de un riesgo real o inmediato, o cuando éste dejara de cumplir con su deber de protección.
Estas restricciones, de acuerdo con la Corte Interamericana, podían darse inclusive cuando de ellas no se
derivase una ventaja para los funcionarios públicos que las provocan o toleran, pero siempre y cuando “la vía
o el medio restrinja efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones”.

En ambos casos, la Corte Interamericana examinó una serie de declaraciones emitidas por altas autoridades
del Estado “bajo circunstancias de alta polarización política y conflictividad social en Venezuela” para
señalar que, en el contexto de vulnerabilidad descrito, algunas de estas expresiones “pudieron ser percibidas
como amenazas y provocar un efecto amedrentador, e incluso autocensura, en las presuntas víctimas, por su
relación con los medios de comunicación aludidos”.

En ambas sentencias, sin embargo, el tribunal concluyó –diríamos que sorpresivamente– que los efectos de
tales pronunciamientos guardaban relación tan sólo con los artículos 1.1 y 13.1 de la Convención Americana,
sin ser suficientes para configurar una violación de su artículo 13.3.33 (En ambos casos, el tribunal indicó
que “la obstrucción, obstaculización y amedrentamiento para el ejercicio de las labores periodísticas de las
presuntas víctimas, expresadas en ataques o puesta en riesgo de su integridad personal, que en los contextos
de los referidos pronunciamientos de altos funcionarios públicos y de omisión de las autoridades estatales en
su deber de debida diligencia en las investigaciones”, solamente constituyeron violaciones de la obligación
de garantía del artículo 1.1 de la Convención Americana respecto a los artículos 13.1 y 5.1 del mismo
instrumento).

JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN ARGENTINA

· CASO KIMEL
El caso “Kimel” arranca en sus antecedentes con la masacre de los cinco curas y seminaristas palotinos de la
Iglesia de San Patricio en julio de 1976. Ese expediente penal, la causa que surge a partir de esos hechos,
tuvo por fiscal al Dr. Strassera y por juez de la causa al Dr. Rivarola. Estos antecedentes tienen cierta
relevancia porque apuntan al corazón del caso. En el año 89 se publica el libro La masacre de San Patricio
donde Eduardo Kimel hace un análisis de la causa —en el contexto de contar la historia de la orden de los
palotinos—, relatando qué trabajos hacían, su vinculación con las actividades y hay, también, un capítulo
referido a la causa. En el capítulo referido a la causa hay dos páginas, que vamos a tomar como modelo. En
una se hace referencia a que cuando se supo que el crimen de los palotinos nacía de las entrañas del poder se
dejó de investigar y se adoptó un temperamento de sobreseimiento provisional; en una de las páginas
menciona explícitamente que se había hecho con un dictamen previo de la fiscalía y en la otra página no se
lo menciona. No diría paralelamente pero sí en un carril por separado, corresponde señalar que años antes de
que esto se produjera se había realizado el acuerdo de solución amistosa que permitió la derogación del art.
244 CP, que tipificaba el delito de desacato, causa que había llegado a juicio en el famoso caso que Horacio
Verbitsky lleva a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y en un proceso de solución amistosa
se acuerda con el Estado argentino que derogará la figura del desacato del art. 244 CP. ¿Por qué tiene
relevancia esto? Porque el juez Rivarola querella contra Eduardo Kimel, en particular por la página que yo
les mencioné recién, en la cual se dice que se había dejado de investigar, y en la que se había omitido a
propósito —según lo referencia la causa iniciada por el Dr. Rivarola— el dictamen fiscal. Los hechos y el
libro muestran que eso no fue así. Habría que ver todo el libro, pues surge de modo claro que eso no es
cierto. El Dr. Rivarola plantea una querella por calumnias diciendo que se le estaban imputando falsamente
incumplimiento de deberes de funcionario público y prevaricato; cuestión, dice la querella, que de
mantenerse la existencia del art. 244 CP hubiera sido calificada como “desacato”. El 28 de octubre del 91 se
presenta la querella. El 25 de septiembre de 1995 se dicta sentencia de primera instancia, pero la sentencia
que dicta el Juzgado Correccional N° 8 es una sentencia por injurias porque le queda claro a la juez
sentenciante que no había imputación personalizada de la comisión de delitos de acción pública, y si no cabía
en el contexto de un daño al honor la figura de calumnias correspondía condenar por injurias. En noviembre
de 1996, la Sala VI, en un fallo con un voto concurrente del Dr. Carlos Elbert — que hasta donde creo es uno
de los primeros casos en los cuales se presentaron amicus curiae en Cámara—, decía: “... la Sala VI revoca el
fallo condenatorio”, y entre otras cosas lo que menciona es que era inadmisible la existencia de una condena
por volcar opiniones. Esta cuestión había servido, de acuerdo al juez de primera instancia, como fundamento,
pues había que decir que se había excedido, que había hecho algo más que informar, que había opinado y que
esa opinión era un juicio de valor disvalioso y que por esa razón merecía ser condenada. Tanto el voto
concurrente del Dr. Elbert como el de los otros dos jueces son muy contundentes respecto a que no cabe la
condena por opiniones. En diciembre de 1998 la Corte revoca diciendo que la sentencia era arbitraria,
carente de fundamentos y ordena pasarla a la Sala IV, que sin mayores fundamentos (eso es lo que después
justificó que planteara que se habían violado las garantías judiciales de Kimel), dicta sentencia el 17 de
marzo de 1999 por calumnias. Se rechazó el extraordinario, se rechazó la queja y se presentó la denuncia
ante el sistema interamericano —denuncia en la que, como decía antes, participó Eduardo—. De la mano con
esto y para darle contexto a la denuncia, recordarán ustedes una tentativa de algo que se llamó “ley mordaza”
al poquito tiempo de que se derogara el 244 CP. Se hizo una presentación por algunas organizaciones de
derechos humanos, el CELS e incipientemente la Asociación de Periodistas, planteando que el proyecto que
se intentaba plasmar violaba el art. 13 de la Convención Americana. La Comisión no tomó la denuncia per
se, la razón era que no había todavía un acto estatal que justificara la intervención. Pero en el año 94, en el
capítulo cinco del informe anual de la CIDH, se trabaja sobre la compatibilidad o no de las leyes de desacato
con el sistema. Para plantearlo de un modo breve, lo que dice la Comisión después queda plasmado como
principio en varias oportunidades, y es que a la hora de mirar los fines legítimos requeridos por el art. 13.2
CADH, la honra de los funcionarios públicos —por su condición o por lo que se dice de ellos en ocasión del
ejercicio de sus tareas— no debe ser contemplada como fin legítimo o bien jurídico de ser protegido por la
aplicación de responsabilidades penales y que los funcionarios no solamente no deben estar protegidos igual
que el común de las personas sino que deben estar menos protegidos que el común de las personas en lo que
hace a su honor y en particular vinculación con los actos que desarrollan por sus funciones. A la hora de
mirar el baremo o lo que se llama el “estado de necesidad” en una sociedad democrática, el Informe plantea
que la responsabilidad penal en el contexto del art. 13.2 CADH de la aplicación de responsabilidad a
superiores excede aquel baremo entendido como necesario por la jurisprudencia, como necesidad social
imperiosa por la Corte Europea de Derechos Humanos y por la propia Comisión. La denuncia toca las
cuestiones de las sanciones penales y su efecto inhibidor precisamente basándose en las consideraciones de
la Comisión, con énfasis particular en los dichos, críticas u opiniones sobre funcionarios públicos en el
contexto de sus funciones y la incompatibilidad con el artículo 13 CADH de la legislación argentina en ese
punto. Cita el principio 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH, que es
aquel que dice que en relación a los funcionarios públicos, a las personas de conocimiento público o aquellos
que se involucran voluntariamente en cuestiones de interés público no debe haber una responsabilidad de
tipo penal sino civil; se agrega luego el principio de lo que llamaremos rápidamente “el principio de real
malicia”. Y se menciona que lo hay es un castigo a la toma de posición del mismo modo que lo habíamos
dicho en el fallo de la Sala VI. En definitiva, se plantea que tanto el proceso que había durado más de ocho
años junto a la sentencia condenatoria y los tipos penales utilizados junto con las sentencias —particular
énfasis en esto— ignoran los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión, que era lo que
queríamos que fuera corregido. Se menciona también en la denuncia lo que destaqué recién sobre los niveles
disminuidos de protección de los funcionarios públicos, y en particular, se hace una mención respecto de la
condena civil. La Sala IV condena a un año de prisión en suspenso por calumnias y mantiene la
indemnización civil de 20 mil pesos/dólares en la época y los justifica en la intensidad del daño y la
particular situación o la función en la historia que ha tenido la función de la carrera judicial en la actual
posición; vale decir que la indemnización civil está particularmente anclada en el rol del funcionario público
del Dr. Rivarola. Y se hace mención también a la violación del art. 13 junto con el 8.1, 8.2, 25 y 2° de la
Convención para plantearle al Estado argentino que repare la situación. ¿Cómo llega el caso a sentencia? El
caso llega a sentencia luego de algunos años de discusión, tras un inicio de procedimiento de solución
amistosa. Este caso fue agregado a la discusión entre peticionantes, víctimas y Estado, junto con otros como
el de Tomás Sanz que había sido condenado por el art. 113 CP, por reproducción de injurias, si mal no
recuerdo.

Había otro caso que no había tenido sentencia y en el que se planteaba el uso de la herramienta penal como
inhibitoria, era el caso “Carlos Corach c/ Verbitsky”. Resolver esos cuatro casos en términos de solución
amistosa fue imposible, ya que llegó un momento en el que las negociaciones se rompieron amigablemente y
se pidió que se hiciera a la Comisión la demanda contra el Estado. Planteada la demanda frente al Estado, el
Estado y las partes peticionantes hicimos un acuerdo en base al reconocimiento de la responsabilidad del
Estado del art. 13.1 y del 8.1. Este acuerdo implicaba que las partes peticionantes con acuerdo de la víctima
dejaran aparte el reclamo de violación de los arts. 8.2 y 25 por garantía de imparcialidad y tutela judicial
efectiva. Y la Corte dictó sentencia. ¿Qué dijo la Corte? Reconoció la importancia de que el Estado
reconociera, a su vez, su responsabilidad internacional por violación de los arts. 13 y 8.1, y la Corte
introduce, aun cuando ni los denunciantes ni la Comisión habían planteado la cuestión, que había un
problema con el art. 9°, con la definición clara y precisa del principio de legalidad. La Corte le reclama al
Estado argentino, además de otras cosas en favor de Kimel, que no llegó a ver todo concluido porque falleció
antes. La sentencia le da la obligación del acta de homenaje, la publicación de la sentencia, la eliminación de
la condena y los antecedentes y una indemnización; en esta última, destaco esto, se incluyó un rubro
vinculado a la duración del juicio y la obligación del Estado de corregir su legislación en base a lo que
aparece en los puntos 18 y 66 de la propia resolución de la Corte. En ambos casos, los puntos 18 y 66 le dan
mención al reconocimiento del Estado de la redacción dubitativa de la legislación argentina que implicó no
dilucidar qué eran calumnias y qué injurias ¿Qué siguió luego de esto? Se hizo el acto de reconocimiento. Un
7 de junio la expresidenta hizo el acto de reconocimiento a Kimel, se hizo un recurso de revisión pos cambio
de la legislación positiva con la ley 26.551. Se hizo la reparación económica, se publicó la sentencia en el
Boletín Oficial, en el diario y en la web de la Corte y salió la ley 25.551 reformando artículos de delitos
contra el honor. En términos concretos, ¿qué se incorporó?: la despenalización de las expresiones no
asertivas vinculadas a temas de interés público y en los casos en los cuales hubiera una cita sustancialmente
fiel de la fuente involucrada.

Nosotros intentamos hacer una reforma más profunda que tenía que ver, incluso, con la modificación de los
arts. 1089 y 1090. Esto tiene que ver con un proyecto de la Asociación de Periodistas, el CELS, que después
de iniciarse el arranque del planteo de la solución amistosa del 99 se pacta entre el Estado argentino y los
peticionantes ese tipo de reformas. Se presentaron dos o tres veces proyectos de ley para cambiar los arts.
109, 110, 117, 113 CP y 1089 y 1090 CC, y eso no prosperó y es una de las razones por las cuales se
entendió que era necesario hacer la demanda. En ese contexto, nosotros queríamos ir un poco más lejos que
lo que la Corte decía de un modo específico y que era corregir la ambigüedad, la falta de precisiones. En
función de ello, quedó plasmada en el art. 109 CP y en el art. 110 CP la corrección en el tipo de calumnias y
la exclusión de la comisión de conducta típica de las expresiones de interés público. Lo mismo se plasma en
el art. 113 CP. Hubo quienes dijeron que esto reconocía la doctrina de la “real malicia”, pero yo creo que va
un poco más allá, porque la doctrina de la “real malicia” tiene más que ver más con las personas que con la
actividad. La Corte IDH no reclamó, pese a que algunos de nosotros —no todos— entendíamos que era
preferible llegar a una despenalización completa; quedó el tipo penal para asuntos no vinculados a cuestiones
de interés público y lo que sí se detecta es que ha bajado categóricamente la cantidad de querellas en este
tipo de cuestiones. Si bien no ha desaparecido la previsión, yo no tengo datos de condenas posteriores a la
ley 26.551 en temas de interés público. Donde sí hay un problema es en qué se considera “interés público” en
un caso concreto, y ahí se da una situación un poco borrosa que la casuística ha indicado que en temas que
cualquiera de nosotros en una conversación académica o casuística incluiríamos como interés público a
veces los jueces lo rechazan y la Corte IDH ha ido fijando criterios sobre esto en “Fontevecchia” y en
“Tristán Donoso”.

· CASO FONTEVECCHIA Y D´ AMICO

Ya saliendo de estas palabras introductorias, voy al punto al que me convocan que es contarles un poco qué
pasó con el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, pero antes déjenme conectar mi exposición con
lo que decía Damián Loreti del caso “Kimel”, luego “Fontevecchia” y después terminar con el caso
“Mémoli“.

¿Por qué quiero hacer esta conexión? Porque nos tenemos que situar también en el momento en el que estas
sentencias penales y la de condena civil que ahora vamos a ver se estaban dando en la Argentina.

Era un momento en el cual no era un secreto que se hablaba de la “Corte menemista”; es decir, teníamos una
Corte que estaba absolutamente cooptada y respondía a los designios del gobierno de ese momento, cosa
que, por fortuna, cambió radicalmente con el gobierno de Néstor Kirchner. La Corte fue uno de los cambios
fundamentales que nos dimos como sociedad democrática. Entonces, muchos de estos casos que en
definitiva estaban siendo promovidos por personas del poder de turno terminaban en una Corte que
difícilmente fuera a fallar en contra de los que iniciaban los procesos. Entonces, respecto a la condena a
Kimel, a Tomás Sanz, yo fui abogado de Tomás Sanz en el derecho interno, y les puedo recordar muchas
otras condenas que se estaban dando en ese contexto.

Los funcionarios de alto rango en ese momento llevaban a la justicia penal a quiénes los criticaban con la
intención de poner algún grado de presión en los periodistas que estaban ejerciendo alguna tarea de
observación; recuerdo, además, que muchos de esos casos tenían que ver con casos de corrupción. Ese es el
contexto donde se da la condena a Kimel, donde se da la condena a Fontevecchia y otras cuantas como el
caso “Cancela”, el caso “Tomás Sanz” y otros.

¿Por qué destaco esta situación? Porque como lo decía Loreti, aun durante ese momento muchos abogamos
por el cambio de la legislación penal, porque argumentábamos que la legislación penal estaba siendo
utilizada como una herramienta de presión y por ello la teníamos que cambiar.

Desde el CELS, la Asociación de Periodistas y otras organizaciones, en aquel momento tratábamos de influir
para que hubiera un cambio en el Código Penal, y ese cambio al Código Penal resultaba imposible
impulsarlo con el trabajo en las instancias internas; fue allí que se planteó una estrategia mucho más
comprensiva, mucho más global donde el litigio estratégicamente realizado era parte del objetivo del cambio
al Código Penal.
Es así como empiezan a llegar estos casos al sistema interamericano; era parte de una estrategia, entre otros,
del CELS, para conseguir esta modificación. Pero fíjense ustedes qué interesante, es que llegamos a un punto
tal donde ya yéndose el gobierno de Carlos Menem, la representante del Estado argentino en ese momento
firma —esto está en los registros— un acuerdo de solución amistosa diciendo que Argentina se comprometía
a reformar el Código Penal. Esto es tomado por las organizaciones donde afirmaban que por ello ya había un
compromiso del Estado argentino, por lo que si no se reformaba el Código los litigios seguirían.

Con el cambio de gobierno, el gobierno de De la Rúa, se intenta modificar el Código Penal, pero no hubo
ningún tipo de voluntad ni acuerdo político, tanto en el Ejecutivo como en el Congreso, para modificar el
Código Penal. Por ello, los casos siguieron en el sistema interamericano, y así fue como sigue Kimel en
litigio. Después viene la crisis económica del 2001 y los cambios de gobierno y ahí se genera una nueva
instancia de posibilidad de modificar el Código Penal, en los arts. 109 y 110 particularmente; batalla que
veníamos dando desde hacía muchísimos años y en ese momento se ve la posibilidad de hacerlo en un
acuerdo de solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Ahí ocurre algo muy interesante para el análisis posterior de este proceso de reforma al Código, y que es que
el Estado argentino en lugar de llegar a un acuerdo de solución amistosa en el ámbito de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos deja que el caso “Kimel” siga en litigio. Yo creo que ahí hubo un error
porque en ese momento ya había voluntad política como para llegar a ese acuerdo de solución amistosa y
modificar el Código.

El acuerdo de solución amistosa finalmente lo firma el Estado argentino porque había voluntad política de
reformar el Código Penal en ese momento pero lo hace ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Corte IDH) porque el litigio en Kimel ya estaba en esa instancia. Posiblemente muchos
pensaban o pensaron que la Corte IDH no dictaría una sentencia en el caso dado que existía un acuerdo de
solución amistosa entre el Estado y las víctimas, en donde el Estado decía: “el Código Penal está mal,
tenemos que cambiarlo” y las víctimas decían: “estamos de acuerdo”.

Sin embargo, la Corte, en una situación analizada desde los ojos del caso “Mémoli vs. Argentina”, decide
dictar una sentencia en el caso “Kimel”. Para la Corte, sin perjuicio del acuerdo de solución amistosa, el
Tribunal tenía ya imperio para tratar y decidir el caso. La historia es conocida: la Corte IDH condenó al
Estado argentino, y lo hace a pesar del acuerdo de solución amistosa. La Corte ordena reformar el Código
Penal pero no por, como lo explicaba muy bien Damián Loreti —y esto lo quiero resaltar para después entrar
en Fontevecchia— una violación al art. 13 de la Convención Americana, que es el que protege la libertad de
expresión de manera directa, sino por una mención al principio de legalidad, al art. 9° de la Convención.

Esto, si uno lee el fallo de la Corte —yo lo he criticado mucho— dejaba abierta la puerta para seguir
llevando adelante persecuciones penales; el famoso párrafo 78 de la sentencia así lo establecía. Lo que dice
la Corte es, en otras palabras, que la sanción penal no es un problema de la libertad de expresión, el problema
es que este tipo penal es vago, ambiguo y afecta el principio de legalidad. Lo curioso, como lo he dicho
varias veces al criticar la sentencia del caso “Kimel”, es si realmente están de acuerdo las víctimas y está de
acuerdo el Estado en que hay un problema de libertad de expresión ¿Por qué no dijo la Corte IDH que la
aplicación del derecho penal va en contra del art. 13? Evidentemente no era su convicción hacerlo.

En “Kimel”, la Corte quería dejar abierta la posibilidad de que existan sanciones penales para expresiones
inclusive contra funcionarios públicos o asuntos de interés público. Y esto es lo que se ve claramente en
“Mémoli”.

Por ello, creo que el caso “Kimel” empieza a hacer una curvita en la jurisprudencia de la Corte IDH en una
ruta que se había trazado e iba rumbo a una despenalización fuerte, que venía proponiendo la no utilización
del derecho penal en los casos de interés público, como, vale la pena destacarlo, lo hizo Argentina de manera
ejemplar al reformar el Código Penal.
Pero, volviendo a “Kimel”, no es lo que le dice la Corte IDH, dado que su conclusión es que no es un
problema de libertad expresión, sino un problema del principio de legalidad. En ese contexto está el caso
“Fontevecchia”.

El caso “Fontevecchia y D’Amico”, en realidad, es importante porque es el primer caso en el que se le lleva
al sistema interamericano una situación donde la responsabilidad ulterior, habilitada por el propio art. 13 de
la Convención Americana, no era una responsabilidad ulterior de índole penal, sino que era una
responsabilidad ulterior de índole civil. Dicho en palabras un poco más claras, esto era una causa por daños y
perjuicios y no era una causa penal por calumnias e injurias. Eran causas por daños y perjuicios en las que
había condenas de tribunales civiles avaladas por la Corte Suprema de Justica en donde se sentenciaba a
reparar daños.

Desde hacía tiempo, muchos de nosotros ya veníamos esbozando la idea de que el derecho penal, a pesar de
ser la herramienta más fuerte de control social, de ser estigmatizador, teníamos que tener mucho cuidado en
el manejo también de las sentencias civiles por la responsabilidad civil, sobre todo si ello se hace
desproporcionadamente y sin ningún tipo de control porque puede tener el mismo efecto que una sanción
penal.

¿Cuál era el efecto que queríamos y queremos evitar? El efecto del que muchos hablan, el efecto
congelamiento, el efecto inhibitorio que puede generar una responsabilidad ulterior. En palabras coloquiales:
“Si sabes que vas a ir preso por ahí dejas de hablar. Si sabes que no vas a poder ejercer más tu comercio
también por ahí dejas de hablar”.

Esta era la lógica para advertir el cuidado con las responsabilidades ulteriores de carácter civil y
Fontevecchia y D’Amico eran casos que dieron la posibilidad estratégica de ser llevados adelante ante el
sistema interamericano para analizar esta situación; situación que no la habíamos analizado en ningún caso
aisladamente. Por supuesto que en “Kimel” había un componente de responsabilidad ulterior civil pero el
disparador allí era la condena penal. El caso “Tristán Donoso vs. Panamá” tenía las mismas características.
El único caso que era un “puro caso civil” era “Fontevecchia”; esta es la primera diferencia que tenemos que
hacer y la importancia que tiene “Fontevecchia” para el sistema interamericano de derechos humanos.

Estamos hablando de responsabilidad civil, responsabilidad ulterior de carácter civil no penal. Este era un
caso en el que la revista Noticias publicó en tapa el anuncio de una investigación que daba cuenta de la
existencia de un hijo extramatrimonial del ex presidente Carlos Menem que es hoy una figura muy conocida:
Carlos Nahir; ahora es adulto pero en ese momento era un niño. No estoy diciendo de manera arbitraria que
era un niño porque también hubo cuestiones de defensa de derechos del niño en el litigio. En abstracto,
ventilar un caso de un hijo extramatrimonial puede ser injerencia en la vida privada de una persona que
merece reparación de acuerdo al artículo —en ese momento— 1071 bis CC. Pero si a esa cuestión analizada
en abstracto se empiezan a agregar condimentos o cuestiones a la noticia publicada, como, por ejemplo, que
estamos ante el caso del máximo funcionario público que es el presidente de la Nación, que no había
reconocido al hijo al que posteriormente reconoce; que el hijo visitaba asiduamente lugares públicos como la
Quinta de Olivos don- de había sido fotografiado por fotógrafos de la agencia oficial de noticias, el análisis
jurídico cambia.

Es de destacar que las fotos no son fotos sacadas por un paparazzi colgado de un árbol en la Avenida Maipú
o en la Avenida del Libertador con un teleobjetivo. No, eran fotos en las que los fotografiados estaban
posando, es decir, no robadas a la privacidad de ninguno de los que aparecen. Y si a esto, además, le
agregamos que la madre del niño venía denunciando algún grado de amenazas y también había denunciado
un robo de joyas que dijo que se las regaló el ex presidente, en ese momento presidente, Carlos Menem, ahí
empezamos a componer una serie de hechos que en la cuestión de ventilar la existencia de un hijo
extramatrimonial empieza a hacernos dudar en lo primero que estábamos preguntando: ¿Es esto una
injerencia arbitraria a la privacidad? ¿Es una injerencia “arbitraria” si lo que se publica es un asunto de
interés público? Nosotros creíamos que no era arbitraria al litigar el caso.
El caso tiene mucho más hechos relevantes para sostener esa última afirmación: por ejemplo, han habido
conversaciones entre el presidente Menem —esto es lo que decían las notas— y el presidente Wasmosy del
Paraguay para tratar la posibilidad de que la mujer que estaba amenazada pudiera ir a vivir a Paraguay, y allí
tuviera algún grado de protección.

Estamos hablando de conversaciones entre dos presidentes para proteger una persona. Es decir, no era un
caso simplemente en el que la revista ventilaba el pasado del expresidente Carlos Menem dando cuenta de
que había un hijo extramatrimonial producto de una relación cuando él había detenido en Las Lomitas, en
Formosa, durante la dictadura militar.

La madre del niño años después había sido diputada provincial, es decir, también era una funcionaria
pública. Había demasiados componentes que llevaban a empezar a poner, a mis ojos de manera muy clara, la
situación que afirmaba que no había una injerencia arbitraria a la vida privada.

Este caso fue, como les decía, el primer caso de responsabilidad claramente civil, el primer caso donde la
Corte hizo una valoración sobre el efecto inhibidor que tiene la responsabilidad civil; la Corte IDH lo que
hizo fue traer al caso mucha de la jurisprudencia que tenía para los casos penales vinculados con lesiones al
honor y la reputación.

Una de las primeras cosas que trae a consideración es que para analizar la responsabilidad ulterior hay que
hacer uso del test tripartito: la responsabilidad civil tiene que estar en la ley, perseguir un fin legítimo y debe
ser necesaria.

¿Qué dijo la Corte? La Corte dijo que la responsabilidad ulterior en este caso estaba prevista en la ley,
puntualmente el art. 1071 bis CC. Era legítimo porque pretende proteger uno de los derechos de unas
personas que es el derecho a su privacidad; pero no era una imposición de responsabilidad civil necesaria. Y
ahí entran todos los criterios de proporcionalidad que ya la Corte venía utilizando con anterioridad a decidir
el caso.

En verdad, lo que nosotros pretendíamos era una reforma al art. 1071 bis.

Asimismo, decíamos que si el problema es la responsabilidad que se puede aplicar de manera arbitraria, ello
era porque los jueces no tienen ningún parámetro para resolver el monto del daño. En casos como
“Fontevecchia”, la mayoría del monto del daño se lo lleva el daño moral y este no tiene parámetros muy
claros para calcularlo, con lo cual esto dejaba abierta la posibilidad a responsabilidades civiles enormes, sin
ningún tipo de control. Lo que nosotros pretendíamos era que se reforme el art. 1071 bis tratando de acotar la
posibilidad de responsabilidades ulteriores. Ello no fue considerado por la Corte IDH.

Sin embargo, sí ganamos el caso porque la Corte dijo que se había aplicado el art. 1071 bis de manera no
necesaria para una sociedad democrática. ¿Qué otras cosas tuvo en cuenta la Corte IDH? Decía antes que la
sentencia toma en cuenta muchos de los argumentos de lo que se venía diciendo desde el caso “Herrera
Ulloa” hasta “Kimel”, aunque eran dos casos vinculados con reputación y honor, no con privacidad. Pero
también transporta la idea del “umbral de protección diferente”: no está protegido igual el funcionario
público que el individuo privado que no se ha involucrado voluntariamente en asuntos de interés público.

Entonces, la privacidad de los funcionarios públicos: ¿tiene protección? Sí, por supuesto que tiene
protección. Tiene una protección atenuada por el hecho de ser personas que son sometidas constantemente al
escrutinio público. A esto la Corte lo toma de los criterios que ya venía contemplando en los casos de
presunta violación a la reputación. Sin embargo, en “Fontevecchia” es muy interesante como está recogido
ese estándar en la Corte dado que valora los actos propios de quien se ponía como víctima, en este caso el
expresidente Menem, en donde había una suerte de culto a mostrar asuntos de su vida privada, y en este caso
había existido así porque las fotografías que no habían sido tomadas subrepticiamente lo demostraban.

La Corte dice justamente que este es un caso en donde tenemos que tener en cuenta la distinción entre vida
privada y pública de funcionario público. La Corte afirma, asimismo, que en este caso particular quien se
presentaba como víctima de la violación de su privacidad debió tener pocas expectativas de vida privada
respecto de este asunto, justamente porque era el presidente de la Nación. Otra cuestión interesante es qué
valoración hace respecto de las fotografías y qué valoración hace del asunto de interés público. Esas dos
cosas me parecen novedosas.

En primer lugar, respecto a las fotografías, la Corte dice que las mismas pueden ser, por supuesto, un
elemento que vulnere la privacidad, pero que además las fotografías son elementos que tienen que ver con el
ejercicio de la libertad de expresión. Pero se hace una valoración sobre cómo fue sacada esa fotografía, es
decir, la Corte valora que en el caso son fotografías tomadas con el consentimiento de quienes después
consideran que esa fotografía daña su privacidad.

La determinación del asunto como de “interés público” en este caso es uno de los temas claves del caso.
Muchos litigantes me consultan: ¿cuándo hay un caso de interés público? En “Fontevecchia” hay un
estándar. Es poco preciso, pero por lo menos hicieron el esfuerzo en “Fontevecchia” de tratar de determinar
cuándo hay interés público cuando dicen: “opiniones e informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad
tiene legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado
o afecta derechos e intereses generales o le acarrea consecuencias importantes”. De todas las características
que la Corte dice en “Fontevecchia” que conforman casos de interés público, hay algunas que son más
concretas y otras que lo son menos. Pero me parece que hay un esfuerzo en la Corte y podemos encontrar
casos donde la información claramente tiene que ver con el funcionamiento del Estado.

Y esto lo dice la Corte IDH muy claro en “Fontevecchia”. Con esto termino: el caso “Fontevecchia” es
importante en la jurisprudencia del sistema interamericano porque es un caso donde lo único que había para
resolver era una responsabilidad solamente civil, no penal, porque hay una valoración importante sobre cómo
tenemos que juzgar cuando hay invasión a la privacidad con fotografías, y cuándo el asunto es o no de
interés público.

· EL CASO MÉMOLI VS. ARGENTINA

En el presente caso expondré como periodista, víctima y abogado que se defendió a sí mismo, dando una
versión más pragmática de los hechos originados en marzo de 1990, que nos tuvo en jaque por exactamente
25 años de nuestras vidas. Durante 17 años pesó sobre nosotros una inhibición general de bienes, decretada
por los jueces de los tribunales de Mercedes, provincia de Buenos Aires; sin duda alguna, solo por las dudas
de llegar a deber algo, cuestión que finalmente no sucedió.

Un concepto que creo que no se valoró en esta historia, entre las miles y miles de páginas dedicadas al caso
en todas las jurisdicciones y ámbitos existentes en nuestro continente, es el valor de la verdad, algo
fundamental para un periodista y especialmente para quien suscribe. Hasta dónde la verdad vale en la
valoración de los magistrados al dictar una sentencia de estas características. “Con la verdad no temo ni
ofendo” fue la frase que conocí en 1990 cuando una abogada me la mencionó y empezaba esta tortura. La
frase le pertenece en realidad a José Gervasio Artigas cuando dijo: “con la verdad ni ofendo ni temo”.
Nosotros temimos perderlo todo durante muchos años. Como periodista investigué los hechos y los
documentos que me acercaron más de 25 vecinos y descubrí la verdad, que convalidó en su momento la
justicia, pero nada de eso fue suficiente.

Los hechos tenían que ver con miembros de la Sociedad Italiana de San Andrés de Giles que, con un
escribano público, exintendente de facto de la dictadura entre 1980 y 1982 —el juez de paz de la ciudad,
nombrado en democracia—, habían creado un “atractivo comercial” para vender, con boleto de compraventa
y promesa de escritura pública, un nicho para el día de la muerte; tema muy arraigado en la zona, donde
muchos vecinos actualmente están pagando su sepelio en cuotas. El arrendamiento es la única figura legal en
los cementerios públicos, y la propuesta de “la propiedad con escritura en el cielo” prendió en la ciudad.
Cientos de familias pagaron su lugar, en 24 cuotas mensuales, entre los años 1985 y 1990. El Panteón se hizo
pero las “escrituras públicas nunca aparecieron”.
La gente reclamaba a la institución y los directivos manifestaban que “el escribano le estaba buscando la
vuelta legal para hacer las escrituras”.

El escribano fue intendente y sabía de la ordenanza que reglamenta los alquileres de nichos, tumbas y
bóvedas en el cementerio municipal.

Cabe recordar que en relación al interés público, cuatro magistrados de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, Corte IDH) rechazaron en la sentencia de este caso el planteo sobre este tema y tres
lo aceptaron. Esto generó una fuerte disputa entre los miembros de la Corte IDH que generó la crítica
generalizada al fallo en toda América. La historia comenzó cuando el intendente del momento (año 1984)
mandó un proyecto al Concejo Deliberante para que se apruebe el arrendamiento a la Sociedad Italiana de un
terreno en el cementerio público municipal por 40 años y por el valor de un peso. La autorización fue
pública, los bienes alquilados eran públicos, el contrato era público y la autorización también.

Además, esta y todas las Instituciones en la Argentina están controladas y deben rendir cuentas al Instituto
Nacional de Acción Mutual (Organismo del Estado), que sancionó a los directivos por este tema.

A juzgar por los argumentos de la mayoría de la Corte IDH en relación al interés público, y su sentencia en
este caso del 22 de agosto de 2013 (los críticos al fallo hablaron de retroceso y tensión), los diarios no
podrían publicar —creemos, de seguir ese concepto— hechos policiales debido a que en su mayoría se dan
entre particulares. De hacerlo, alguna parte podría iniciar acciones y la Corte IDH diría, llegado el momento,
que por ejemplo, un entrenador de fútbol de un club de barrio que violó a un chico de seis años en el
vestuario (hecho real reciente ocurrido en la Argentina) es un tema entre privados. Si el diario del barrio lo
investiga, lo prueba y lo publica para evitar la continuación de ese delito, la cuestión no sería de interés
público y no afectaría la libertad de expresión.

Carlos Mémoli, médico del Hospital Municipal, recibió las denuncias de los vecinos que se sentían
estafados. Pablo Mémoli es el periodista, único dueño del diario, que ante la primera publicación de una
solicitada por parte de Carlos Mémoli, en el periódico La Libertad, explicando los hechos —texto que no fue
condenado por la justicia— generó que este grupo con poder económico e influencias desatara una guerra
feroz contra el periódico. Se organizaron y fueron comercio por comercio a presionar a los auspiciantes para
que retiren los avisos del periódico La Libertad.

La Libertad, que el 4 de noviembre de 2015 cumple 70 años, gozaba y goza de prestigio desde siempre y
tenía unos 100 auspiciantes entre los que estaban el escribano y el abogado que inició luego las acciones
penales y civiles. A través de cartas documentos pidieron el retiro de sus anuncios profesionales. Hubo
comunicados radiales que manifestaban que “los Mémoli mentían” y se difundió una asamblea por radio
durante cuatro días donde se injuriaba pública y permanentemente a los Mémoli.

Hubo amenazas de muerte contra el director de La Libertad, que fueron probadas en la justicia y que la
Cámara penal dio por acreditadas, de parte de uno los miembros de la institución, pero no hubo sanción ni
fue considerada un atenuante para los querellados, porque Pablo Mémoli siguió adelante con sus denuncias.

Ante los estos hechos, el Dr. Carlos Mémoli, como funcionario público, se ve obligado a hacer la denuncia
en la Comisaria local por presunta defraudación en relación a la compraventa de nichos. Los tres imputados
declaran ante el juez penal de Mercedes, en junio de 1990, que el juez de paz, abogado de San Andrés de
Giles, fue quien hizo los boletos de compraventa.

El juez penal sobreseyó provisoriamente a todos, argumentando que fue un “error”, pero dijo algo que para
nosotros fue lo más importante hasta hoy: lo que “vendían” era de objeto imposible, naturalmente inválido.

Creímos que las palabras de más de aquellos hacia nosotros y las nuestras, dadas en una guerra mediática, las
primeras para ocultar la verdad y esta parte para exponerla a la luz pública, había sido suficiente para probar
que teníamos razón. No fue suficiente. Dos años después, y un día antes de que prescriba, en marzo de 1992,
nos inician la querella penal por calumnias e injurias.
En diciembre de 1994 nos condenan a un mes (Carlos Mémoli) y cinco meses (Pablo Mémoli) de prisión
solo por injurias sin indemnización porque el abogado no siguió los pasos procesales para presentarse como
actor civil. Creemos que nuestro derecho de defensa fue violado por el juez al ignorar lo que establece la ley
penal: en caso de injurias reciprocas, estas se anulan, la prueba de la verdad elimina la injuria, junto a todos
los atenuantes que se pudieron utilizar, para valorar la verdad y la libertad de expresión. El juez ignoró todas
nuestras pruebas. Lo mismo ocurrió con los miembros de la Cámara, quienes además, para marcar el grado
de parcialidad, les otorgó a los querellantes el privilegio de responder a nuestros alegatos. Treinta minutos
para los querellantes, 30 para los condenados, dice la ley. La Cámara le dio tiempo al abogado querellante,
que se quejó de nuestros argumentos, a que nos refute una semana después; esta parte nunca se enteró del día
designado para la maniobra. La sentencia de Cámara se basa en esos últimos dichos del abogado querellante
para condenar nuevamente y ampliar argumentos. Era diciembre de 1995. Vuelvo a insistir, la verdad no
tuvo peso y no se la valora aún hoy. Hay un concepto generalizado en la gente referido al hecho de que el
que denuncia, pierde. Tienen razón.

Apelamos a la Corte provincial que rechaza nuestro recurso en diciembre de 1996. Presentamos el recurso
extraordinario federal por sentencia arbitraria y violación a la libertad de expresión pero también fuimos
rechazados. Entonces concurrimos en queja a la Corte nacional que nos rechaza por el art. 280 CPCC, en
septiembre de 1997.

Lo que viene es mucho más largo. El 18 de enero de 1998 ya habíamos hecho la denuncia a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que acepta el caso recién en el año 2008; esto implicó cinco viajes a
Washington de este abogado para explicar lo que vivíamos aquí y acelerar la cuestión. El 30 de diciembre de
1997 el abogado inicia el juicio civil por USD90.000. Planteamos la prescripción como excepción de previo
y especial pronunciamiento. El actor lo inició tres años tarde, tenía dos años para hacerlo de acuerdo a la ley.
Los jueces civiles de primera instancia y Cámara de los tribunales de Mercedes resuelven hacerlo en la
sentencia final.

Otro privilegio para el abogado actor, violando la ley. La sentencia final fue en marzo de 2015 y la Cámara
dijo que el juicio se inició prescripto y rechazó la demanda ahora. Los Camaristas dijeron que había un vacío
legal al dejar pasar 13 años sin resolver la prescripción. El periodista y abogado de pueblo tuvo que
defenderse de la corporación judicial de Mercedes, denunciando a tres jueces civiles que fueron sancionados
por la Procuración de la Corte provincial por violar la ley y desprestigiar el Poder Judicial.

Tuvimos que enfrentarnos al Estado argentino en la Corte IDH con la desigualdad que eso significa. En
2008, la Corte nacional nos ejecuta para cobrar los USD2000 que no abonamos en concepto de tasa en 1997
para ingresar al alto Tribunal. Queda demostrado así que solo teniendo dinero se puede apelar a la Corte
nacional. Según la acordada, el dinero se usaría para comprar libros para la biblioteca de la Corte. En 25 años
se generaron más de 12 cuerpos penales, 2 cuerpos administrativos en el INAM, 10 cuerpos civiles, un
expediente en Washington, EEUU, en la CIDH, otra en la Corte IDH en San José, Costa Rica. 25 años en
conflicto local, provincial, nacional e internacional. 17 años inhibidos.

Finalmente, una sentencia internacional de la Corte IDH obliga al Estado a levantar las inhibiciones,
condenando a la Argentina por violar las garantías judiciales, el plazo razonable y el derecho de propiedad
debiendo indemnizar por los daños causados. Creemos que fue mucho, demasiado para un periodista y
abogado de pueblo, que solo luchó por probar la verdad.

DERECHO DE RECTIFICACIÓN, RESPUESTA O RÉPLICA.

DERECHO A REPLICA:

El derecho de réplica constituye un valioso instrumento para la defensa de la esfera jurídica de las personas
frente al poder de los medios masivos de comunicación. Particularmente, se erige como una pieza clave en la
protección de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, ante los abusos en los que, en no
pocas ocasiones, incurren los medios de difusión en desempeño de su labor informativa, indispensable esta
para el funcionamiento del sistema democrático.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la
ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,
cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial.

el derecho de respuesta existe para que la persona afectada por determinada información emitida por un
medio de comunicación pueda acceder a este, con el propósito de defender sus derechos ante la opinión
pública, lo que, a su vez, impulsa el equilibrio entre las partes del proceso informativo en aras de que los
medios de comunicación no sean, en los hechos, poderes privados ilimitados.

Francisco Sobrao Martínez apunta que, el derecho de réplica es: “un medio urgente de tutela del derecho al
honor, otorgado a las personas naturales y jurídicas que sufran una lesión injusta en su prestigio o dignidad
por haber sido citadas o aludidas en un órgano informativo, consistente en la facultad de exigir la inserción
del escrito en que se aclaren o rectifiquen los conceptos indebidos, independiente de otras acciones civiles o
penales que les pueden corresponder”5 . Por su parte, Teodoro González Ballesteros propone definirlo como
sigue: La facultad que se concede a una persona, física o jurídica, que se considere perjudicada en su honor,
prestigio o dignidad, por una información, noticia o comentario, publicada en un medio de comunicación
social y que le lleva a exigir la reparación del daño sufrido mediante la inserción de la correspondiente
aclaración, en el mismo medio de comunicación e idéntica forma en que fue lesionado.

El derecho de réplica, rectificación o respuesta, puede ser definido como la facultad de toda persona, física o
jurídica, que resulte afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
un medio de comunicación, para difundir gratuitamente, en condiciones semejantes y por el mismo órgano
informativo, una pronta declaración en torno a tales hechos.

Es fundamental enfatizar que el derecho de réplica procede, en principio, solo en contra de informaciones o
hechos, y no ante opiniones, ideas o juicios de valor. Esto es así, dado que admitir que el derecho de
respuesta sea aplicable a estos últimos provocaría la desnaturalización del mismo, en perjuicio de la
democracia. En otras palabras, consentir la posibilidad de que el derecho de réplica actúe ante opiniones,
ideas o juicios de valor, inhibiría su libre manifestación e intercambio en grave detrimento de la libertad de
expresión y, por tanto, del sistema democrático.

El Pacto de San José es contundente en el sentido de que la réplica actúa ante “informaciones inexactas o
agraviantes” emitidas en perjuicio de una persona por un medio de comunicación. Por tanto, es dable asentar
que el ejercicio del derecho se supedita a que se actualice alguna de las siguientes modalidades respecto a la
información que se difunde: a) información inexacta, aunque no agraviante; b) información agraviante pero
no inexacta; y c) información inexacta y agraviante.

En lo que atañe a la primera modalidad, conocido es que dentro del quehacer comunicativo se debe exigir
que la información que se transmite a la opinión pública cumpla con el requisito de veracidad, concepto que
no debe ser entendido como sinónimo de verdad. Por ende, veracidad en esta materia no equivale a
información incontrovertible en su total exactitud, sino que apunta a aquella información obtenida con base
en actos diligentes y responsables encaminados a verificar que los hechos que se comunican coincidan
plenamente con lo acontecido en la realidad, aun cuando su exactitud pueda resultar controvertible13. En
rigor, no es posible demandar que toda la información que circule dentro de la opinión pública sea verdadera,
ya que ello fomentaría que quien pretenda emitirla opte por el silencio ante el riesgo latente de ser
sancionado por cualquier error detectado.

En contraste, no merece protección jurídica la información presentada como cierta a sabiendas de que no lo
es, o sobre la cual no se tuvo diligencia suficiente para averiguarlo, actuando con menosprecio de la verdad o
falsedad de aquello que se comunica (real malicia).

En esta lógica, el derecho de réplica se configura como una herramienta idónea para corregir y aclarar
oportunamente los errores informativos en que incurran los medios de comunicación, aun aquellos cometidos
de forma culposa, involuntaria e incluso inevitable, respecto de la información obtenida y dada a conocer
conforme al requisito de veracidad. Basta, pues, con que la información difundida por un medio de
comunicación sea falsa (aunque no agraviante), afectando a una persona en su esfera jurídica, para que se
actualicen las condiciones que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos en aras de
ejercer el derecho de rectificación. Conforme a la segunda modalidad, la información, para estimarse
agraviante, requiere traducirse en una ofensa o insulto cierto que afecte a la persona a la cual involucra.

es necesario que exista “una ofensa de gravedad sustancial”, es decir, que la ofensa generada sea de tal
dimensión que invada los sentimientos más íntimos de la persona sobre la cual recaiga.

de acuerdo con la Convención Americana, el grado de inexactitud o de agravio que conlleven los hechos
difundidos a través de medios de comunicación social debe ser de tal magnitud que afecte a la persona en su
esfera jurídica. Esto significa que, para que el ejercicio del derecho de réplica pueda llevarse a cabo es
debido que las informaciones inexactas o agraviantes entrañen un perjuicio actual, objetivo y concreto, en
relación con la persona referida en las mismas, ya sea directamente o de modo tal que sea fácilmente
identificable. La tercera modalidad de información que puede ser atacada a través de la réplica, según la
Convención Americana, combina las dos modalidades descritas, esto es, información que además de ser
inexacta o falsa resulte agraviante para la persona, ocasionando un perjuicio en su esfera jurídica.

OBJETO: El derecho de réplica persigue un doble objetivo: el primero, denominado individual o primario,
se dirige a garantizar la protección de la esfera jurídica de las personas, con particular atención a los derechos
de la personalidad y, específicamente, a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, frente a
los abusos cometidos por los medios de comunicación en el ejercicio de su labor informativa; el segundo,
nombrado social o secundario, resultado inevitable del primero, se aboca a promover un alto nivel de
responsabilidad en los medios de comunicación a fin de que la información que hagan circular dentro de la
opinión pública sea, si bien no absolutamente verdadera al ser ello inviable, cuando menos veraz. En esta
forma, el derecho de réplica actúa, por un lado, como garantía de la esfera jurídica de las personas y, por
otro, como garantía de veracidad informativa.

FALLOS.

1. FUNDACION MUJERES EN IGUALDAD C/ FREDDO S.A.

Un fallo obliga a una empresa a contratar sólo mujeres

Recientemente la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió condenar a la empresa

Freddo S.A., a que en el futuro sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y
razonable la desigualdad existente con respecto al personal masculino.

La Fundación Mujeres en Igualdad inició una acción de amparo colectiva contra la empresa Freddo S.A.
alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal ya que no
contrata personal femenino.

En primera instancia la demanda es rechazada porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado
mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño
de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su
política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal
masculino.

La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la demanda de primera instancia y

condena a la empresa a contratar en el futuro sólo personal femenino.

La Sala expresa en su fallo que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de
particulares es la dificultad probatoria y por ello, teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio
que cuenta con sustento constitucional, la carga probatoria pesa sobre el empleador.

En el presente caso la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la
conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo
masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe
concederle al empleador en la selección de su personal.

De la prueba producida en el expediente se constató que en los locales de la empresa los empleados que
atendían al público eran de sexo masculino. Asimismo se constató que en las búsquedas de personal
publicadas en los diarios se hacía mención a personas de sexo masculino y que la dotación de la empresa era
aproximadamente un 95% personal masculino.

Agrega que al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas
tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y
necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de libertad, posibilidad de
elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un
inequívoco contenido discriminatorio.

Asimismo manifiesta que si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar,
también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están
sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha
libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la
mujer, así como a rechazar aquellos criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un
resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo.

Por último, concluye que al haberse acreditado la discriminación, y al no haber la empresa justificado con
argumentos razonables su conducta, corresponde hacer lugar al amparo y condenar a Freddo S.A. a que en el
futuro sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad
existente con respecto al personal masculino.

Este fallo inédito de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en nuestra opinión, es
violatorio de garantías consagradas en la Constitución Nacional tales como la libertad de contratación.

Asimismo no nos parece prudente la sanción que se aplica a la empresa al obligarla a contratar en el futuro
sólo personal femenino, ya que podría afectar su dinámica comercial.

FALLO CAMPO ALGODONERO, MEXICO.

La niña Esmeralda Herrera Monreal, 15 años, pobre, migrante interna, desapareció el 29 de octubre de 2001
en la ciudad de Juárez, cuando se trasladaba de su hogar a una casa en la que trabajaba como empleada
doméstica. El 7 de noviembre fue hallada asesinada en un lugar llamado “Campo Algodonero”. La
investigación del caso, tanto durante su desaparición como después de haber conocido su muerte, contiene
muchísimas irregularidades e inconsistencias, en el contexto del fenómeno de femicidio-feminicidio en
México, de numerosos asesinatos y desapariciones forzadas de mujeres en ciudad Juárez, seguidas de
impunidad por razones imputables a las autoridades.
Entre otras irregularidades, no se asumió la pronta búsqueda ante la desaparición y se negó informaciones,
mandando a la madre a comprar el periódico para enterarse de las noticias; no se la notifico del hallazgo de
los primeros cadáveres encontrados; no existe información sobre el resultado de las evidencias encontradas,
ni se desprende del expediente donde quedaron resguardadas; el cuerpo de la menor, con solo 8 días de
desaparecida, no tenía rostro ni cabello; las autoridades judiciales informan que los animales, el viento y la
tierra lo habrían destrozado, pero el resto de su cuerpo estaba desnudo e intacto; no entregaron a los
familiares ningún documento de la autopsia ; no les permitieron estar presente cuando se pasó el cuerpo al
ataúd, e intentaron convencerlos de que los responsables estaban en la cárcel; los presuntos asesinos alegan
que su confesión fue obtenida bajo tortura; al entregar el cuerpo de la menor, cerraron el caso y los familiares
fueron víctimas de maltrato, hostigamiento e intimidación por parte de las autoridades.

En 2002 Irma Monreal, madre de la víctima, y la Red Ciudadana de No violencia y por la Dignidad Humana
presentaron la denuncia ante la CIDH/OEA, alegando la responsabilidad internacional del Estado por
violaciones a la Convención Belen do Pará, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la
Declaración Americana. En 2005 la CIDH admite el caso.

Marzo 2007 Mediante el informe N°28/07 (reservado) la CIDH decide acumular los casos Laura Ramoz
Monarrez de 17 años, Claudia Gonzales de 20 años y Esmeralda Herrera Monreal, asesinatos que se dieron
en Juarez, conocidos como los casos del “CAMPO ALGODONERO” emitiendo su decisión de fondo y
otorgándole al Estado 2 meses para informar sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las
recomendaciones. El estado solicita una prorroga de 18 meses para dar cumplimiento a una de las
recomendaciones y que se reconozca y acepte el cumplimiento de las demás. El 3 de julio la CIDH informa
que ha concedido al Estado una prorroga de 4 meses, quedando suspendido el establecido en el art 51 de la
Convención Americana para elevar el caso a la Corte Interamericana, que devia vencer el 4 de noviembre de
2007. En dicha fecha, la CIDH interpuso ante la Corte idh una demanda contra MExico en los casos “
Campo Algodonero” por denegación de justicia en relación con la desaparición y homicidio de las victimas,
en la ciudad de Juarez; falta de políticas de prevención en estos caso pese al conocimiento por parte de las
autoridades estatales de la existencia en Chihuahua de un patrón de violencia contra mujeres y niñas; falta de
respuesta de las autoridades frente a estas desapariciones; falta de la debida diligencia en la investigación de
los homicidios; falta de reparación adecuada en favor de sus familiares.

El 26 de noviembre de 2007, la Corte IDH notifica la aceptación del caso y, en febrero de 2008, se presenta
la demanda por medio del escrito de “argumentos, solicitudes y pruebas” formulado por las madres de las
víctimas, Red ciudadana de no violencia y por la Dignidad Humana. En el periodo del 27 al 30 de Abril de
2009, la Corte IDH realizo un periodo extraordinario de sesiones en Santiago de Chile, en el cual tuvo lugar
la audiencia del caso, para escuchar, entre otros a testigos y peritos.

La Corte IDH el 16 de noviembre de 2009 emite sentencia contra el Estado Mexicano señalando entre otras
cosas, que el Estado incumplió con su deber de investigar y con ello con su deber de garantizar, los derechos
a la vida, integridad personal y libertad personal, en perjuicio de las 3 chicas.

Por los mismos motivos, el estado violo los derechos de acceso a la justicia y protección judicial consagrados
en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana.

FALLO MARIA DA PENHA, BRASIL (VIOLENCIA DOMESTICA CONTRA LAS MUJERES)

En 1983, María, brasileña, biofarmaceutica, fue victima de doble intento de homicidio por su entonces
marido y padre de sus 3 hijas, dentro de su casa, en Fortaleza, Ceara. El agresor, Marco Antonio Viveiros,
Colombiano naturalizado Brasileño, economista y profesor universitario, le disparo por la espalda mientras
ella dormía, causándole paraplejia irreversible, entre otros graves daños a la salud. En ocasión posterior,
intento electrocutarla en el baño. Hasta 1998, mas de 15 años después del crimen, pese a haber dos condenas
del Tribunal de jurados de Ceara (1991 y 1996) aun no había decision definitiva en el proceso y el agresor
permanecia en libertad, razón por la cual maria, CEJIL y CLADEM enviaron el caso a la CIDH/OEA. El
estado no respondio a la petición y permaneció silencioso durante todo el procedimiento.
En 2001, la CIDH responsabilizo al Estado por omisión, negligencia y tolerancia en relación a la violencia
domestica contra las mujeres brasileñas. Considero que en este caso se daban las condiciones de violencia
domestica y de tolerancia por el Estado definidas en la Convencion Belen Do Para y que existía
responsabilidad por la falta de cumplimiento a los deberes del art 7 en relación con los derechos por ella
protegidos que son, derecho a una vida libre sin violencia, a que se respete su vida, integridad psíquica y
moral y seguridad personal; dignidad personal, igual protección ante la ley y de la ley; a un recurso sencillo y
rápido ante los tribunales competentes, que la amparara contra actos que violaran sus derechos. Considero
violados los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial de los art 8 y 25 de la Convencion
Americana, en conexión con la obligación de respetar y garantizar los derechos, prevista en su art 1, debido a
la dilación injustificada y tramitación negligente del caso.

Ademas establecio RECOMENDACIONES de naturaleza individual para el caso y también políticas

publicas para el paso. En síntesis: las de completar el procesamiento penal del responsable, proceder a una
investigación y responsabilización en relación con las irregularidades y retrasos injustificados en el proceso;
proveer una reparación simbolica y material a la victima; promover la capacitación de funcionarios judiciales
y policiales especializados; simplificar procesamientos penales judiciales; promover formas alternativas de
solución de conflictos intrafamiliares, etc.

Se trata del primer caso en que se aplico la Convencion Belem do Pará en el sistema interamericano, con
decision en que se responsabiliza a un país en materia de violencia domestica contra las mujeres. Solo el
debido al uso efectivo del sistema internacional y por la presión política internacional y nacional, es que en
2002 el proceso penal fue concluido en el ámbito interno, y el agresor fue arrestado. El caso fue también
reportado al Comité CEDAW en 2003, el cual RECOMENDO al Estado adoptar “sin demora una legislación
sobre la violencia domestica. En 2006 como resultado se aprueba la ley 11.340 “Maria Da Penha”. En el año
2008 fue indemnizada por el estado.

FALLO ATALA RIFFO Y NIÑAS C/CHILE.

HECHOS:

Los hechos del presente caso inician en el año 2002 cuando Karen Atala Riffo decidió finalizar su
matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes, con quien tenía tres hijas: M., V. y R. Como parte de la
separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que la Karen Atala Riffo mantendría la tuición y
cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la señora Emma de Ramón,
compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas.

- En enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de
Menores de Villarrica. En octubre de 2003 el el Juzgado de Menores de Villarrica rechazó la demanda de
tuición. En marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia. En mayo de 2004 la
Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja presentado por Ricardo
Jaime López Allendes y le concedió la tuición definitiva.

LA CORTE IDH DIJO:

Un derecho que le es reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna
circunstancia con base en su orientación sexual.

En conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin
legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la
orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un
derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la
orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este
modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre
una tuición o custodia.

La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede
servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían
enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación
sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos
discriminatorios (QUITAR TENENCIA A ATALA RIFFO)

Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el
fundamento para decidir no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión irradió sus efectos
al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma.

El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las persona

El Tribunal constata que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los
alcances de la orientación sexual de la señora Atala (…), se generó una injerencia arbitraria en su vida
privada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para
analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.

DESGRABADO DE LA CLASE

Art 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos CADH, (ver video)

Art. 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

El art. 2 control de convencionalidad.

Cuáles son los fundamentos de la libertad de expresión: vamos a encontrar diferentes teorías como a nivel
nacional e internacional.

Los fundamentos están en los autogobiernos democráticos, como la soberanía va a recaer en el pueblo.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS:

● 1985 opiniones consultivas la opinión consultiva 5.

● En materia de libertad de expresión comienza en el 2001.

Hizo referencia a la libertad de expresión en el caso LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO, que lo vimos
cuando vimos el control de convencionalidad, fue la primera vez que la Corte Interamericana de los derechos
humanos manda a un estado a modificar su propia constitución en el ejercicio del control de
convencionalidad concentrado, en la última tentación de cristo que se llama OLMEDO BUSTOS Y OTROS,
tiene que ver con una película ese nombre.

Existía una cláusula en la constitución chilena que autorizaba la censura previa, entonces llega este caso a la
corte interamericana después de analizar todas las instancias nacionales y ante la comunidad internacional se
presenta OLMEDO BUSTOS, y que va a decir la corte interamericana en este momento en el año,
recordemos que la corte interamericana tuvo que ver en principio con lo que nosotros conocemos como la
historia oscura de Latinoamérica… todo lo que tiene que ver con la libertad de las personas, con las
desapariciones forzadas.
En materia de libertad de expresión comienza en el año 2001 cuando encontramos el fallo de la última
tentación de cristo.

Año 2011 caso FONTEVECCHIA Y D’AMICO, cuando la corte interamericana va a contestar nuestro país.

Como se trata en la convención americana de los derechos humanos este derecho a la libertad de
expresión:

Este artículo para ir estudiando podemos clasificarlo en 3 partes: el art 13 de la convención americana de
derechos humanos tiene entonces 5 párrafos, en el primero tiene q ver con la libertad de expresión, después
que es la censura previa y cuando está permitido la censura previa. (Excepciones)

Art 13 CADH: toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones sin consideraciones de
terceros. Oralmente o por escrito, por cualquier otro procedimiento.

CUALES SON LOS DERECHOS QUE COMPRENDEN LA LIBERTAD DE EXPRESION:

● Los derechos son de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas.

¿Puedo decir lo que quiero cuando quiero y por cualquier medio o esa libertad de expresión está regulada o
tiene límite? Tiene un límite de carácter razonable.

● El ejercicio del derecho previsto en el art. 13 no puede estar sujeto a previa censura, sino a
responsabilidades ulteriores esto que significa la censura, que no se pueden prohibir la libertad de
expresión. (ahora esta libertad de expresión van a tener límites y estarán expresamente fijados por
ley, para asegurar las decisiones de la seguridad nacional o el orden público, la salud o la moral
pública.)

Art. 13.inc 2 VAMOS A VER LOS CONCEPTOS INDETERMINADOS: que tiene que ver con: la
seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la moral pública, son todos conceptos que tienen que
ver con la dignidad de un estado democrático.

Art.13: no se puede restringir el derecho de libertad de expresión por vías o medios indirectos.

El apartado 2 nos dice que no se puede estar sujeto a previa censura. Se prohíbe la censura previa. Cuando
vamos al apartado 4 nos dice que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa,
es decir que acá vamos a encontrar las excepciones a esta censura previa.

“La censura previa está prohibida por la convención americana de los derechos humanos CADH”

No obstante esta prohibición va a ceder ante algunos casos en particular, cuando se deba regular en acceso a
estos espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inc.2, que la censura previa está prohibida.

Ante la censura previa va a ceder cuando se deba regular el acceso a estos espectáculos para la protección de
la infancia y la adolescencia, podemos relacionar el apartado 1 con el 3 que tiene que ver con el derecho de
la libertad de expresión y el 2 y 4 que tiene que ver con la censura previa y sus excepciones.

Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y apología al odio nacional racial o
religioso, contra cualquier persona o grupo.

Lo que vamos a ver como categoría sospechosa seria la raza, color religión idioma u origen nacional.
Si nosotros analizamos este articulo 13 de la CADH, en primer lugar señalando lo que tiene que ver con el
derecho de la libertad de expresión, apartado 1 y 3 las excepciones, apartados 2 y 4 que tienen que ver con la
censura previa, y el 5 que tiene que ver con …

Recuerden que la primera vez que la corte interamericana de derechos humanos se refiere al derecho de la
libertad de expresión fue a través de una opinión consultiva.

Ver opinión consultiva N °5

Una sociedad que no está informada es una sociedad que no es plenamente democrática.

Tienen límites los derechos a la libertad de expresión? No se puede censurar pero si van a ser objeto de
responsabilidades ulteriores.

Causales de responsabilidad ulterior, art. 13 apartado 2 de la CADH.,

Jurisprudencia de la corte interamericana de los derechos humanos en relación de la libertad de

expresión, derecho al acceso a la información: sociedad democrática: libertad de expresión.

● La última tentación de cristo, se había censurado la película, (ver decisión de la corte interamericana)
● Caso Herrera Ulloa
● kimel,
● Fontebecchia
● Dámico.

Hace referencia al derecho a réplica. Cuál es el holding del caso Ekmekdjian contra Sofovich, nos va a decir
la corte suprema de justicia de la nación, los tratados y las leyes no tienen la misma jerarquía, los tratados
son superiores a las leyes, los tratados son de carácter operativa, no necesitamos una reglamentación para
hacer objetivo los derechos contenidos en la convención.

Relacione o algún fallo de la CSJN, que haga referencia a alguna fuente del derecho internacional.

● Enuncie un concepto indeterminado y elabore algunas restricciones a los derechos individuales que
pudiera hacer el estado invocando ese concepto indeterminado.
● Ejemplifique algún caso que pudiera tener relación con el principio pro persona en su faz de
regulación jurídica. ¿Cuál es la faz hermenéutica, y faz de regulación jurídica, con qué derecho de
fondo se puede aplicar, hasta donde se puede invocar el principio pro persona, si tiene una
regulación o normativa la convención americana?...
● Establezca una comparación entre las diferentes sentencias por ejemplo cuál es la diferencia en el
caso Kimel y Herrera Ulloa.
● Desarrolle el caso kimel.

BOLILLA 7
La igualdad y la libertad como principios fundantes de los DDHH

1. EL DERECHO DE LA IGUALDAD EN EL ART. 16 CN: EL PRINCIPIO DE NO

DISCRIMINACIÓN. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL CSJN. TEST DE RAZONABILIDAD
APLICABLE EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. CATEGORÍAS
SOSPECHOSAS: NOCIÓN, ALCANCE Y JURISPRUDENCIA.

EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ART. 16 DE LA CN

Información de clase (sirve para introducir el tema)

Se busca responder a la siguiente interrogante: ¿Por qué a una persona o a un grupo de personas, se le
concede determinada prioridad o determinado acceso y a otro grupo o persona no? Cuando hablamos de
igualdad, siempre abordamos esta perspectiva, el por qué de la distinción.

Lo primero que debemos hacer es ver si en Argentina se permiten estas distinciones; si uno no lo piensa,
diría que no se puede distinguir, pero cuando uno se replantea esto y lo aborda desde el derecho vamos a ver
que todo lo que nosotros estudiamos tiene que ver con esto, con la distinción, con la clasificación.

Nuestro código civil aborda las distinciones: si soy heredero, si legatario, etc. El cód. penal también hace
distinciones, por ej., si soy víctima. Todo esto trae como consecuencias jurídicas. Entonces, ¿está permitido
distinguir? La respuesta es SÍ.

Aspecto constitucional

La convención constituyente de 1853 estableció en el art. 16 del texto de la constitución el principio de

igualdad, por el cual, la Nación no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales, ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Esta idea se
completa con el art. 14 de la CN, que garantiza derechos civiles a todos los habitantes, con el art. 8 que
garantiza la igualdad entre los ciudadanos de distintas provincias y el art. 20 que establece igualdad entre
nacionales y extranjeros.

Nuestra constitución es liberal y todas estas constituciones liberales tienen un límite, el cual tiene que ver
con la autoridad del Estado, por eso, este artículo es claro: “Esta constitución no admitirá prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas”.

En cuanto al contexto social, se trataba de una época donde las prerrogativas de sangre otorgaban
derechos, por tanto, lo que las constituciones de ese momento trataron de hacer es de poner un límite a esto
y fijar un freno estableciendo que todos somos iguales ante la ley, independientemente de nuestras
prerrogativas de nacimiento. Si nosotros miramos en la actualidad, parece descontextualizado, sin embargo,
se le da una interpretación actual. Es importante aclarar y tener presente el contexto en el cual fueron
dictadas las normas. La reforma constitucional del 94 no es antagónica, es complementaria.

¿Qué significa la igualdad ante la ley? ¿Qué significa que la ley me trata “igual”?, si la ley siempre nos va
a tratar de manera diferente, haciendo distinticiones. Una de las interpretaciones se da por lo que dice la
Corte acerca del art. 16. Sostiene que la igualdad prevista en este artículo tiene que ver con la igualdad en
iguales circunstancias, ¿que quiere decir esto? Que la constitución determina que no se puede establecer
privilegios y excepciones que excluyan a uno de los otros, en iguales circunstancias, siempre y cuando estas
personas compartan la misma circunstancia o que se aplique la ley en los casos ocurrentes.

La Corte elabora una fórmula de igualdad a partir del caso “Caille”.

La Corte Suprema, en 1928, estableció una fórmula, la cual se mantiene hasta la actualidad: “La igualdad
establecida por el artículo 16 de la constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que, en iguales circunstancias se concede a otros; de
donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las
diferencias constitutivas de ellos…”

Es la fórmula que conocemos como “igualdad en iguales circunstancias”.

Caso CAILLE. En este caso, se discutía una sanción a una persona por haberse enrolado en el servicio
militar luego de los 7 meses de cumplir los 18 años, plazo máximo establecido en la ley. El problema era que
la agencia de enrolamiento sólo recibía inscripciones dos veces al año: en enero-febrero y en julio- agosto.

Caille, cumplió los 18 años en mayo, por lo que debió haberse enrolado en julio-agosto (es decir, sólo con 3
meses de plazo) ya que, al hacerlo en enero-febrero del año siguiente, estuvo fuera de término. En su
defensa, frente a la sanción, alegó que la ley no respetaba la igualdad, ya que no todas las personas tenían el
mismo plazo para enrolarse, sino que algunas tenían seis meses y otras, como él, sólo tres.

Acá hay una cuestión objetiva que es la fecha de nacimiento, entonces él se presenta ante la justicia y
sostiene que “esto es injusto, la ley no me está tratando de igual”. Este caso, desde la intuición, nos hace
replantearnos el por qué a algunas personas se les da más tiempo y a otras no, sin embargo, las circunstancias
que el Estado había elegido era la fecha de nacimiento y, desde el punto de vista objetivo, podemos decir que
se cumple la norma constitucional.

El Juez de primera instancia, entendió que, para respetar el principio de igualdad, todas las personas debían
tener el mismo tiempo de inscripción, y resolvió no aplicar ninguna sanción. Sin embargo, la Corte Suprema
revocó esta decisión al entender que el principio de igualdad requería que la ley se aplique por igual a todas
las personas que se encontrasen en “idénticas condiciones” y que los distintos plazos eran consecuencia de
“desigualdades naturales imposibles de reparar”. De este modo, no encontró ninguna objeción
constitucional al hecho de que, dependiendo de la fecha de nacimiento, algunas personas tuvieran dos meses
de plazo y otras seis.

La CSJN elabora dicha fórmula, la cual se sigue utilizando en la actualidad. Esta es la mirada más simple del
derecho a la igualdad: el Estado tiene la obligación de trato igualitario, siempre y cuando las personas
cumplan las mismas circunstancias. Lo que pasa es que, en este caso, la circunstancia era la fecha de
nacimiento (no el plazo de inscripción) y esta fecha de nacimiento había ocasionado la sanción de una
persona que entendía que debía tener el mismo tiempo de inscripción que las otras personas.

Esta idea de “igualdad en iguales circunstancias” así planteada no es clara, ya que dependerá de qué se
entiende por “mismas circunstancias”.

En el precedente de 1928 estaba en discusión si había que comparar a Caille con el resto de las personas que
debían enrolarse (como entendió el Juez de primera instancia) o si había que compararlo con las personas
que debían enrolarse que habían nacido el mismo día que él (como entendió la Corte Suprema).

Precisamente, por esta indeterminación, Gargarella sostiene que esta forma de leer la igualdad es superficial
e irresponsable, ya que permite hacerle decir al derecho cualquier cosa que queramos hacerle decir. De
hecho, lo considera “el peor argumento sobre la igualdad”, ya que dependerá de qué variable elijamos
podríamos ser considerados iguales o diferentes. Todos somos iguales en algunos aspectos, y diferentes en
otros.

Esta idea de igualdad en igualdad de circunstancias va a tener un elemento que va a ser clave ¿Cuáles son las
mismas circunstancias? En este caso veíamos que era la fecha de nacimiento. Si hay algo que no eligen las
personas es la fecha en que nacen; hay algunas cosas que nosotros podemos cambiar y otras no, como por ej.,
condición social. Por tanto, esta “igualdad de circunstancias” trae este tipo de resoluciones injustas, es decir,
desde el sentido común nos hace ruido esta forma de mirar las circunstancias y la posibilidad del Estado de
tratar de forma diferente.

“Todos somos iguales en algunos aspectos, y diferentes en otros”

Históricamente esta idea fue esbozada anteriormente por la Corte de EE.UU. Luego de la abolición de la
esclavitud en EE.UU., en la práctica seguían vigentes los ‘Códigos Negros’ (leyes estaduales por las cuales
las personas afroamericanas eran privadas de todo tipo de derechos), lo que provoca que, a nivel legislativo,
se sancionen numerosos decretos que fueron los que produjeron las leyes civiles.

Pese a esto, en la práctica, había Estados que no las cumplían (hubo muchos planteos de inconstitucionalidad
acerca de si el Congreso tenía la posibilidad o no de inmiscuirse en la jurisdicción de los Estados).

En Luisiana, en 1890, se dispuso una ley que tenía como objetivo mejorar el transporte público. Ello suponía
que existían vagones diferenciados para personas de color y para personas blancas. La excusa de mejora del
servicio de transporte, en realidad, escondía una finalidad discriminatoria.
Caso Plessy vs Ferguson. Es una decisión legal en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Se decidió mantener la constitucionalidad de la segregación racial incluso en lugares públicos (en
especial en redes ferroviarias) bajo la doctrina de ‘separados pero iguales’.

Cuando el caso llega a la Corte, se pensaba que se iba a decidir por la inconstitucionalidad de la ley. Sin
embargo, la Corte estableció que la norma no era inconstitucional, ya que las personas negras podrían viajar
pero en otro vagón, no les estaba vedado el uso del transporte: ‘separados pero iguales’. Se establece esa
doctrina como estándar constitucional.

Efectuar ese tipo de diferencias respecto del transporte, la educación o la salud es perfectamente
constitucional porque a las personas negras no se las priva del derecho, sino que se las separa (criterio de la
Corte).

El criterio utilizado para efectuar distinciones de validez constitucional:

No cualquier circunstancia puede ser elegida por el Estado para realizar distinciones o diferencias.

Identificar el criterio utilizado puede no ser sencillo. Quizás la ley o la política en análisis declara utilizar un
criterio neutral pero, en realidad, los efectos de la clasificación puede que no sean neutrales y ésa sea la
verdadera razón del criterio establecido. Entonces, no habrá que quedarse con el criterio denunciado en el
texto de la ley o decisión administrativa, sino analizar el criterio real tras la decisión. Muchas veces
identificar el criterio real puede requerir llevar adelante pruebas estadísticas, o análisis empíricos más o
menos complejos.

Caso Arenzón CSJN. 1984. Lo que se trataba de establecer era la constitucionalidad o no de la limitación de
la estatura de las personas para ejercer la docencia.

Existía una reglamentación que vedaba a las personas de baja estatura la posibilidad de ser docentes.

El señor Arenzón era un profesor que medía 1.58 mts. En ese entonces, había una legislación que vedaba a
las personas de menos de 1.60 mts. la posibilidad de ser docentes.

Cuando el caso llega a la CSJN, la defensa del Estado fue que las personas de baja estatura no tienen
autoridad ante el aula. No puede ser profesor porque no va a “hacerse respetar en el aula”, en razón de su
baja estatura.

La Corte entendió que esa era una circunstancia no relevante y por lo tanto inconstitucional. Además, dice la
CSJN, que para los profesores argentinos sería mucho más importante estudiar la CN y los derechos
establecidos allí, antes que tener una determinada estatura.

Básicamente, se entendió que la estatura no era una restricción válida para limitar el acceso al empleo.

Análisis de los criterios (clase)

Ejemplo: un empleador requiere una altura mínima de 1.60 mts. para determinado trabajo. El criterio será la
estatura de la persona.

Una vez identificado el criterio, habrá que analizar si el propósito buscado al establecer dicho criterio es
legítimo o no.

Para ello, habrá que tener en cuenta si el propósito buscado con la clasificación persigue un fin
discriminatorio, tanto de modo odioso o irracional.

Supongamos que nuestro empleador requiere personas de más de 1.60 mts. porque les tiene odio a las
personas bajas y prefiere no compartir con ellas ningún ámbito de la vida.

Aquí, el propósito de la clasificación será ilegítimo, ya que no está permitido discriminar irracionalmente a
las personas por su aspecto físico. Lo mismo ocurrirá si, basados en un perjuicio estereotipado, considera que
los empleados altos son más productivos que los petisos.
En este caso, y ante la ausencia de datos estadísticos que prueben que efectivamente en dicho negocio son
más productivos los empleados altos, podríamos pensar que el prejuicio contra los empleados de baja
estatura sería arbitrario o irrazonable.

¿Y si ese empleador en realidad está buscando gente para su equipo de básquet? ¿El criterio de estatura
podría ser tolerado? Sí, ya que estadísticamente deben ser jugadores altos.

Muchas veces, cuando pensamos en la igualdad, entendemos que la intención de discriminar es abierta y
deliberada, pero muchas veces no es así. La intención no es deliberada, muchas reglamentaciones parecen ser
neutrales y sus resultados son discriminatorios.

¿La edad puede ser una categoría válida para hacer distinción? Caso Eduardo Miranda: gira en torno a una
norma de carácter administrativo. En la universidad van a seguir dando clases aquellos profesores que
superen los exámenes psicológicos una vez alcanzada la edad de 70 años.

Caso Brown vs. Board of Education. EE.UU. Es un caso que anula el precedente fijado en Plessy vs
Ferguson ‘separados pero iguales’, sosteniendo que la segregación de escuelas basada en el color de la piel
iba en contra de la Cláusula de Igual Protección de la Enmienda 14. También se argumentó que las escuelas
segregadas hicieron que los niños afroamericanos se sintieran inferiores y dañaran su desarrollo.

“Concluimos que en el campo de la educación pública, la doctrina de ‘separado pero igual’ no tiene lugar.
Las instalaciones educativas separadas son inherentemente desiguales.”

La Corte escuchó muchas más audiencias durante el próximo año, y el 31 de mayo de 1955 anunció un plan
sobre cómo proceder con la integración de las escuelas públicas.

El fallo Brown se contrapone a la jurisprudencia nacida en el caso Plessy de “separados, pero iguales”. El
caso Brown tuvo gran importancia para la jurisprudencia estadounidense por erradicar el estándar de
separados, pero iguales.

Hay que tener en cuenta la relación que existe entre el medio y los fines perseguidos por el Estado.

Ejemplo:
El Estado tiene el poder o la facultad de darles a las personas licencias de conducir, con el objeto de mejorar
las condiciones de seguridad vial.
El Estado puede otorgarles a algunas personas la licencia de conducir y a otras no, pero tiene que elegir un
criterio razonable para este trato diferente.
El criterio razonable tiene que ser un criterio que sea funcional o instrumental con el fin que el Estado está
buscando.
¿Cuál es el fin, el requisito que el Estado va imponer para dar una licencia de conducir? Que las personas
sepan manejar un vehículo y esto lo detecta a través de un examen. El criterio razonable es la idoneidad para
manejar un vehículo, que es funcional o instrumental para el fin buscado, el cual es disminuir la tasa de
accidentes. Por tanto, el Estado otorga a algunas personas y a otras no la licencia de conducir, fundado en un
criterio razonable.

IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN (INDIVIDUALISTA)

Nuestra constitución establece, en su art. 16, el reconocimiento de la igualdad ante la ley. Habla de la
igualdad de trato ante la ley y del derecho a la igualdad ante la ley. Pero, ¿qué significa la igualdad ante la
ley?
Esto requiere de nuestra interpretación. La Corte Suprema, las Cortes Internacionales, incluso la Corte IDH,
han reconocido al principio de igualdad ante la ley como un principio asociado a la idea de no arbitrariedad
(igualdad como no discriminación).
Es decir, la idea de que el Estado puede tratar a las personas de un modo diferente siempre y cuando utilice
un criterio razonable para justificar este trato.
¿Qué significa razonable? Significa que cuando el Estado lleva adelante un trato diferente entre las personas
debe fundarlo en un criterio que tenga una relación de funcionalidad o instrumentalidad con el fin que el
Estado busca a través de esa legislación o de su política (ejemplo del carnet de conducir - idoneidad).
 DESIGUALDAD ESTRUCTURAL O NO SOMETIMIENTO

¿Qué es una situación de desigualdad estructural? Vamos a visualizar este tipo de discriminaciones y el
modo en que la igualdad como no discriminación interactúa con estas situaciones.

LA ORQUESTA (situación ejemplificante para explicar este tipo de desigualdad)

En un pequeño pueblo de alguno de nuestros países existe una orquesta municipal. Una orquesta
administrada por el Estado, y que representa de algún modo al gobierno municipal en actos públicos.
La orquesta de este pueblo, ha estado conformada por muchísimos años, incluso décadas, por varones
(blancos, de clase media) y de algún modo la orquesta no refleja la gran diversidad que existe en este pueblo,
en el cual:
● una parte de la población son mujeres (no había mujeres en la orquesta);
● otra parte de la población son descendientes de africanos, asiáticos e italianos.
Aun así, no se plasma esa representación de diversidad en la orquesta municipal. Podrían estar incurriendo,
desde el Estado, en algún tipo de trato desigual injustificado y, lo que intuye el Estado, es que lo que está
sucediendo es que la “selección” de miembros de la orquesta no es una selección neutral, sino más bien
arbitraria.

Para poder enmendar este problema el Estado municipal decide cambiar el método de selección de
miembros de la orquesta. Ello, para lograr la máxima neutralidad posible en la selección y, de ese modo,
neutralizar cualquier tipo de arbitrariedad en la selección de miembros de la orquesta.
Decide colocar entre los jurados que van a seleccionar a los miembros de la orquesta y los diferentes
postulantes a la misma una mampara opaca (tela que permita que no se vea quienes están detrás). Dicha
mampara no permitía que el jurado pudiera ver a las personas que participan de la competencia para formar
parte de esta orquesta.
La única condición que el jurado debe tener en cuenta para poder seleccionar a los miembros es la idoneidad
para participar de la misma (tocar bien el instrumento).
La situación es que, al poner la mampara opaca, el jurado es completamente ciego a cualquier otro elemento,
a cualquier otra condición, a cualquier otra característica de los postulantes (su sexo, su raza, su origen
nacional, sus ideas, religión, etc).
El jurado sólo va poder escuchar a los postulantes de la orquesta. De este modo, el gobierno municipal
entiende que va lograr la máxima neutralidad a través de aislar el único elemento, el único criterio razonable
para seleccionar miembros de la orquesta.
Se lleva a cabo la selección, se corre la mampara opaca y el jurado puede ver a aquellas personas que han
sido seleccionadas.
Para sorpresa del jurado las personas seleccionadas siguen siendo varones blancos, posiblemente de clase
media.
Lo que quizás el gobierno municipal se habrá planteado es: ¿Qué es lo que pasó en esta selección?
¿Intentamos neutralizar esta selección y sin embargo reprodujimos exactamente la misma selección?

Lo que sucedió en el caso de esta selección es que hay muchísimos elementos, situaciones de contexto que la
mampara opaca no logra neutralizar. Por ejemplo: que muchas personas, que forman parte de grupos que han
sido excluidos históricamente de la orquesta, no se hayan presentado a la competencia porque consideraban
que no iban a ser seleccionados; quizás por su condición social; quizá por la dificultad en el acceso a una
buena educación han perdido la competencia con otras personas que han recibido mejor educación, entre
otros.
Hay muchas situaciones de contexto en la selección de los miembros de esta orquesta que la noción de
igualdad como no discriminación no ha logrado combatir.
Esto da lugar a que revisemos nuestra idea de igualdad, que revisemos nuestra interpretación acerca de qué
significa trato igual en nuestras normas.
Posiblemente lo que estamos queriendo detectar es si la idea de igualdad como no discriminación está siendo
suficiente para atacar situaciones de desigualdad como la que vimos en el caso de la orquesta; así es como
aparece la DESIGUALDAD ESTRUCTURAL.
¿Por qué “ESTRUCTURAL”? porque en este caso nadie ha tomado la decisión de dejar a algunos de estos
grupos fuera de la participación de la orquesta. Sin embargo, esto fue lo que sucedió, debido a una serie de
situaciones que incluso los que participaron no pueden controlar. Esto nos lleva a reformular nuestra idea
de igualdad.
Quizá lo que significa igualdad ante la ley tenga que ver también con la no arbitrariedad o no discriminación,
pero también con la necesidad de que no existan en nuestra sociedad situaciones en las que haya grupos que
son sistemática e históricamente excluidos de ámbitos que son relevantes para el desarrollo de su
autonomía y de sus planes de vida.
A diferencia de la igualdad como no discriminación, aquí el centro, el sujeto del derecho es la persona, pero
LA PERSONA EN CUANTO FORMA PARTE DE UN GRUPO SISTEMATICATICAMENTE
EXCLUIDO.
Entonces:
● Existe una noción de grupo.
● Existe una noción de relación entre ese grupo y el resto de la comunidad (es decir, tenemos a un
grupo que está peor que el resto de la sociedad o que otros grupos más privilegiados).
Esta idea de igualdad como no sometimiento de grupos le demanda al Estado la obligación de poner en
marcha todas las políticas que sean necesarias para desmantelar aquellas condiciones que colocan a ese
grupo en situación de sometimiento. Esto por ejemplo, conduce a justificar el porqué el Estado tiene una
obligación fundada en el principio de igualdad ante la ley de llevar a cabo, por ejemplo, ACCIONES
POSITIVAS O AFIRMATIVAS.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
● Caso CAILLE
● Caso ARENZÓN
● Caso REPETTO
● Caso GONZÁLEZ DELGADO CRISTINA Y OTROS C/ UNIVERSIDAD NACIONAL DE
CÓRDOBA
Caille y Arenzón desarrollados anteriormente.

FALLO REPETTO (1988): SOBRE DERECHO DE ENSEÑAR Y PRINCIPIO DE IGUALDAD

(DISCRIMINACIÓN A LOS EXTRANJEROS).

El reglamento General de Escuelas Privadas, vigente en la Pcia de Bs. As., exigía como requisito para ejercer
la docencia ser argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la ciudadanía,

Inés Repetto, maestra en Buenos Aires, era norteamericana, razón por la cual la despidieron diciéndole que
solo podría recuperar su trabajo si adquiere la ciudadanía.

Repetto demanda a la Provincia ante la Corte Suprema, declarando inconstitucional aquel reglamento por
violar varios artículos de la Constitucion: art. 14 (derecho a enseñar), art. 16 (derecho de igualdad), art. 20
(derecho del extranjero a ejercer su profesión sin adquirir ciudadanía), art. 25 (no limitar la entrada al país a
extranjeros que traigan por objeto enseñar ciencias y arte).

La demandada (pcia. de Buenos Aires) se defendió con los siguientes argumentos:

- El interés del Estado en la educación justifica toda reglamentación para controlar la enseñanza.
- El art. 16 habla del requisito de idoneidad y, según el Estado, el docente para ser idóneo debe ser
argentino.
- El reglamento no viola los art. 14 y 18 porque el derecho de enseñar puede ser razonablemente
reglamentado.

La Corte suprema declara la inconstitucionalidad de la norma porque:

 - Los extranjeros no están equiparados a los argentinos en el art. 20 en cuanto a ejercer su profesión.
Por eso, este reglamento es discriminatorio.
- El Estado se excedió al ejercer su facultad reglamentaria.
- Es irrazonable que se exija la nacionalidad como requisito de idoneidad en un docente.
- Las discriminaciones legales que destruyan el principio de igualdad entre extranjeros y nacionales se
presumen inconstitucionales.

FALLO COLEGIO MONSERRAT (2000)- GONZÁLEZ DE DELGADO, CRISTINA Y OTROS C/

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

Padres de alumnos del Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba,
interpusieron amparo, a fin de obtener que el Consejo Superior de la citada Universidad se abstuviera de
aprobar el proyecto de ordenanza en virtud del cual se transformaría a dicho Colegio en un establecimiento
de carácter mixto. El juez federal de primera instancia hizo lugar parcialmente al amparo. La Cámara
rechazó la demanda en todos sus términos. Interpuesto recurso extraordinario federal, su denegatoria motivó
la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada.

Se apela un fallo de la Cámara Federal de Córdoba en el que se rechaza la acción de amparo deducida por
los padres de alumnos del Colegio Nacional de Monserrat, y declaró la validez de la ordenanza 2/97 del
Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba por cuanto había ordenado que las
inscripciones de ese establecimiento educativo se efectuaran sin distinción de sexo.

La CSJN dejó dicho que los actores no pudieron probar cuál sería el impedimento del interés público que
aconsejaría excluir a las jóvenes de los beneficios de la educación que brinda el Colegio Monserrat. El
interés público consistía en evitar dicha exclusión, con rapidez indeliberada, porque no merece justificación
alguna.

En este caso, la Corte repite una técnica ya utilizada y sostiene que existen categorías no razonables por ser
no funcionales y en principio sería muy difícil sostener en casos similares su razonabilidad. La clasificación
de categorías que en principio son siempre irrazonables y no funcionales coinciden con la jurisprudencia
norteamericana que ha elaborado la doctrina de las categorías sospechosas.

La Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat
se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus
atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar discriminatorio -que hoy resulta moral y
jurídicamente abominable- que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida
educacional y cultural de su provincia. La Universidad Nacional de Córdoba ha exteriorizado, también, su
voluntad de cumplir con las convenciones internacionales que obligan al país a integrar a la mujer en todos
los aspectos de la vida social y a eliminar los obstáculos discriminatorios que se interpongan en ese camino.
(voto del Dr. Petracchi).

La pretensión de los actores, tendiente a obtener que el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba se
abstenga de aprobar el proyecto de ordenanza en virtud del cual se transformaría al Colegio de Monserrat en
un establecimiento de carácter mixto, importa un agravio hacia las mujeres excluidas y, por lo mismo, no
merece la tutela jurisdiccional por ser incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e
inteligente (voto del Dr. Petracchi).

La educación mixta ha sido prevista en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer no tanto para procurar el igual acceso al mismo nivel educativo, sino para la
eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en
todas las formas de enseñanza. Vale decir que la educación mixta no agota su finalidad con hacer posible el
ingreso de mujeres en la unidad escolar ya que también constituye un instrumento -dentro de una pluralidad
de medios- destinado a promover o afianzar un cambio cultural encaminado a evitar todo tipo de
discriminación contra la mujer. (voto del Dr. Bossert).

TEST DE RAZONABILIDAD
La igualdad jurídico material o igualdad como principio antidiscriminatorio se pregunta por la
LEGITIMIDAD DEL CRITERIO DE CLASIFICACIÓN Y LAS RAZONES DE SELECCIÓN.

Esta fórmula sostiene que no se viola el mandato de igualdad si a todos los que se encuentran en igualdad de
circunstancias RELEVANTES se los trata de igual forma. Es discriminatoria toda distinción que carezca de
justificación objetiva y razonable.
La fórmula de igualdad como principio antidiscriminatorio implica el desarrollo de sub-exámenes para
determinar si existen razones suficientes o no para un trato desigualitario. Esos tres sub exámenes son de:
● idoneidad;
● medios alternativos menos lesivos, y;
● proporcionalidad en sentido estricto.
Es importante recordar que, en el examen de igualdad, el criterio de distinción que genera las categorías o
grupos (medida estatal) tiene relación con las finalidades (razones) de la norma.
Estos sub-exámenes de igualdad pueden ser aplicados con mayor o menor intensidad. Esto depende de qué
tan exigente deba ser la evaluación de la relación entre la clasificación, el criterio de clasificación, sus
efectos y las razones justificatorias. Por ello, se suele hablar de tres escrutinios de igualdad jurídica material:
un escrutinio leve o de mera racionalidad, un escrutinio intermedio y un escrutinio bien exigente.

El escrutinio leve o examen de igualdad de mera razonabilidad parte de la presunción de

legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el legislador. Esto significa que la carga de la
argumentación la tiene quien realiza el reclamo y sólo se declarará la clasificación como arbitraria si logra
demostrar que no existe relación entre medio y fin y que esa falta de relación es evidente y manifiesta; de lo
contrario se confirma la presunción a favor de la legitimidad de la clasificación. Examina la finalidad de los
actos y medios empleados.
Podemos sostener que este test básico de razonabilidad se caracteriza por cierta tolerancia de los tribunales
hacia la norma impugnada, propendiendo a su validez constitucional… ‘cabe observar que el punto de
partida es la validez constitucional de la norma, presunción que puede ser revertida por el impugnante’.
En este sentido, quien alega la irrazonabilidad de la norma debe probar que la ley no cumple con un objetivo
legítimo o que no es el medio razonable para cumplir con la finalidad deseada.
El escrutinio intermedio exige una relación más sustancial entre clasificación, criterio de clasificación,
efectos de la clasificación y razones justificatorias. La relación tiene que ser plausible, demostraste una
relación sustantiva entre clasificación y razones justificatorias y alegarse algún fin estatal importante que
justifique la clasificación.
Sin embargo, el más exigente de los exámenes es el estricto.
Esto implica:
➢ Partir de la presunción de la arbitrariedad de la distinción;
➢ La carga de la argumentación se traslada en cabeza de aquellos que alegan la justificación de la
clasificación, por lo general, el Estado;
➢ Una exigencia agravada de justificación, la arbitrariedad sólo puede ser revertida si quien tiene
la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes, por ej., un
fin estatal imperioso más que urgente;
➢ Que no exista ningún otro medio alternativo que pudiera evitar la clasificación;
➢ Una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la argumentación, queda la
clasificación y sus efectos como arbitraria.
Así, la norma será considerada constitucional si es necesaria para cumplir con un objetivo gubernamental
forzoso o innegable, por lo que el Estado tiene la carga de la prueba. Así, este nivel de escrutinio es utilizado
en los casos de discriminación basada en la raza, nacionalidad o sexo y cuando se trata de algunos derechos
fundamentales relacionados con la libertad de expresión y el derecho a la privacidad.

El origen de este test (estricto) lo encontramos en la jurisprudencia norteamericana, en el Caso United

States vs. Carolene Products, en un asunto relativo a la constitucionalidad de una ley federal que regulaba
el comercio interestatal de leche y prohibía incluir en la leche descremada cualquier producto, fuera de la
grasa láctea que tuviera apariencia de leche o crema. Lo interesante del fallo reside en la nota del Juez Stone,
en lo que ha sido interpretado como un verdadero cambio de paradigma constitucional, pues esboza la idea
de crear diferentes niveles de escrutinio o revisión judicial sobre la inconstitucionalidad de algunas leyes en
relación con la afectación de ciertos derechos constitucionales.

Para ello, es necesario determinar en un juicio de ponderación cuáles son los derechos constitucionales más
importantes, en particular los contenidos en las primeras enmiendas constitucionales que se relacionan con la
libertad religiosa, de expresión, de reunión y la cláusula de igual protección (igualdad ante la ley), entre
otras. Así, se realiza el test de escrutinio estricto cuando las leyes restringen derechos fundamentales o
libertades preferidas, mientras que el test de mera razonabilidad se utiliza en casos que involucren
cuestiones de otra índole como las meramente económicas.

La CSJN Argentina también ha utilizado criterios similares para declarar la validez de clasificaciones de
naturaleza económica. Así, en el caso Vega (1988) el tribunal declaró constitucionalmente válida una ley
dictada por el Congreso que prohibía al actor (dueño de una planta de fraccionamiento de vinos ubicado en
Entre Ríos) realizar dicha actividad por estar fuera de la zona de cultivo y extracción de uvas. La CSJN basó
su solución en el hecho de que ‘las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son
valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable.’

El significado de igualdad de trato ante la ley requiere un doble juicio:

● Por un lado, establecer cuál es el fin que persigue la norma (ejemplo podría ser admitir en la
universidad personas que hayan recibido la educación básica necesaria e indispensable para pasar a
un estudio educativo superior)

● Por otro, encontrar una relación de funcionalidad o de instrumentalidad entre el criterio

escogido (haber completado los estudios secundarios) y el fin buscado (identificar mediante ese
criterio indicativo a aquellas personas que podrán realizar estudios universitarios).

Esto se denomina escrutinio leve (de mera razonabilidad). Partimos de la idea de que la norma es válida, hay
una presunción de validez.
Esta presunción se revierte, cuando quien alega la Inconstitucionalidad de la distinción lo demuestra.
Es decir la CARGA DE LA PRUEBA está en cabeza de quien lo alega. Salvo que nos encontremos con
algunas distinciones (categorías sospechosas) que ameritan un control más estricto.

El criterio “haber completado los estudios secundarios” supera esta prueba, mientras que los criterios “ser
varón” o “no ser mujer” no la superan. No hay modo de poder afirmar que “ser mujer” obra como criterio
indicativo de hecho de no tener la formación básica para poder iniciar estudios de nivel superior. (AQUÍ YA
ENCONTRAMOS UNA CATEGORIA SOSPECHOSA- “SEXO”)

En estos casos, donde ya se encuentra en la norma una categoría sospechosa, se aplica un escrutinio
estricto.
En estos casos partimos de que la presunción de la norma es INCONSTITUCIONAL (a priori).
La CARGA DE LA PRUEBA se traslada en cabeza de aquellos que alegan justificación de la clasificación,
en general el Estado.
Sólo puede ser justificada, si el Estado logra alegar y justificar UN FIN ESTATAL IMPERIOSO,
NECESIDAD INSOSLAYABLE (es decir que no existe ningún otro modo alternativo que pudiera evitar la
clasificación o distinción).

Es síntesis, el examen de razonabilidad de estas normas es más intenso y establece una presunción de
inconstitucionalidad que el Estado deberá superar demostrando la razonabilidad de la ley con base a cánones
muy estrictos.

Este tipo de razonamiento fue adoptado por la CSJN, que siguiendo a la CSJ EE.UU., no sólo reconoció qué
criterios como “ser varón” no son adecuados para establecer una relación funcional con el fin de la
regulación; sino que ese criterio se percibe A PRIORI como irrelevante para cualquier relación de
funcionalidad o instrumentalidad que podamos imaginar, entendiendo que, en principio, el criterio “ser
varón” (casi) nunca va a superar el test de razonabilidad y sólo PODRÍA utilizarse si el Estado
demostrara un interés urgente e insoslayable para imponerlo.

En los casos “Repetto vs. Prov. de Bs. As” y “González Delgado vs. Universidad de Córdoba” la CSJN
no sólo adhirió a esta idea de categorías no razonables por no ser funcionales, sino que comenzó a identificar
algunas categorías que, en principio, nunca parecerían ser razonables (o bien son irrazonables a priori). Ellas
son las denominadas “categorías sospechosas”.
Esto llevó a los magistrados a establecer una presunción de inconstitucionalidad de la regulación sólo
superable si el Estado logra demostrar un interés estatal urgente o insoslayable.
Así en el caso “Repetto” en el cual se debatía si el requisito de ser nacional para ejercer la docencia en
jardines de infantes privados estaba en conflicto con la igualdad ante la ley protegida por la CN, Petracchi y
Bacqué sostuvieron que: “ante los categóricos términos del art. 20 CN que toda distinción efectuada entre
nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley
Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que
sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un interés estatal urgente
para justificar aquella, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable.

En el caso “Gonzalez vs. Universidad de Cordoba” en la cual se debatía si el sexo de las personas podía
ser un requisito impuesto por un colegio público para limitar el ingreso de estudiantes, Petracchi sostuvo que:
“quienes intenten defender una acción gubernamental que impone categorías, clasificaciones o
exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una justificación sumamente persuasiva.
Los actos gubernamentales no son compatibles con la “equal protection clause” cuando una ley o una
política oficial niega a la mujer, simplemente porque es mujer, un rango de plena ciudadanía, es decir la
oportunidad (igual a la del hombre) para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo con sus
talentos y a sus capacidades.
El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquellas
en una categoría totalmente proscripta; pero, sí significa que las categorías fundadas en el sexo no deben
usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las
clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades
que ellas han sufrido a través de la historia.

En AMBOS CASOS la CSJN estableció: que, en principio, las circunstancias o categorías “ser extranjero” y
“ser varón” nunca constituyen categorías razonables y por ende no superan la prueba que desprende del art.
16 CN para establecer que distinciones puede realizar el Estado sin violar el principio de igualdad ante la ley.

En el primer caso “ser nacional” no es un buen criterio indicador para deducir que una persona será una
buena maestra

En el segundo “ser varón” no es la característica personal que asegura que una persona será un buen
estudiante en la escuela secundaria.

Debe existir una relación entre aquella habilidad, característica, condición o atributo de la persona que el
Estado considera funcional para lograr los fines de la regulación y, por otro lado, el criterio o requisito que
escoge como indicador de esa cualidad o atributo instrumental a los fines de la política pública en cuestión.
Dado que las políticas públicas y las regulaciones deben ser generales, siempre habrá que convivir con cierto
nivel de desajuste “tolerable”. Sin embargo, cuando el desajuste excede ese nivel, estamos ante un caso de
irrazonabilidad.

La última prueba que habrá que realizar se refiere a la legitimidad del fin buscado por la regulación, ya
que podría suceder que el medio escogido para lograrlo sea funcional o instrumental a los objetivos de la
regulación, el fin propiamente dicho sea, sin embargo, contrarios a derechos reconocidos por la CN.

Y en este sentido, el debate se dio en Argentina en torno a los requisitos para contraer matrimonio (que
impedían a las parejas del mismo sexo acceder al ejercicio de ese derecho).
El Código Civil establecía en su art. 172 que era “indispensable para la existencia del matrimonio pleno y
libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para
celebrarlo...”
A partir de la aplicación del test de razonabilidad del requisito que podríamos denominar “de diversidad de
sexos de los contrayentes”, había que establecer si este era razonable en virtud del fin buscado por la
regulación del matrimonio.

El requisito es INCONSTITUCIONAL, pero no solo por las restricciones que impone el principio de
igualdad ante la ley. Según la CSJN en el caso “Sejean” el fin de la regulación del matrimonio tal como
constaba en el Código Civil establecía una serie de obligaciones (indisolubles) que se correspondían con un
ideal de vida afín a las creencias de la iglesia católica.
La CSJN indicó en su decisión que: si el Estado impusiera esos requisitos por medio de su ley civil, estaría
obligando a las personas a llevar adelante planes de vida ideales diferentes de los que ellas desean para sí, lo
cual implicaría afectar su autonomía personal, protegida por el art. 19 CN.

En síntesis, el principio de igualdad ante la ley, según la interpretación de la CSJN refleja el principio de “no
discriminación”: se viola la igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de
razonabilidad, que supone que algunas categorías sospechosas A PRIORI no puedan superar.

Esta visión de igualdad ante la ley (individualista) genera la posibilidad de hacer distinciones basadas sobre
criterios razonables, es decir, aquellos que logran establecer una relación de funcionalidad con el fin buscado
por la regulación.

Esta concepción de igualdad tiene por objeto impedir que el Estado tome decisiones sobre la base de
prejuicios e ideas estigmatizantes de las personas que dé lugar a tratos arbitrarios.

Desde esta perspectiva un artículo como el 16 de la CN, tiene como finalidad que se trate a las personas de
modo que lo único relevante sea su CAPACIDAD, para cumplir con el objeto que busca la regulación en
cuestión, siempre que dicho objeto sea constitucional.

¿Cómo hacemos el TEST DE RAZONABILIDAD? (Explicación de clase)

¿Cuándo se supera el test de razonabilidad? Cuando haya una relación de funcionalidad o de

instrumentalidad entre el fin que tiene la norma y el criterio que va a utilizar para hacer la
diferenciación en esa categoría en particular.

Si decimos que sólo pueden ingresar a la universidad quienes culminan la escuela secundaria, ¿esto supera el
test de razonabilidad? En principio sí, superaría el test de razonabilidad. Es proporcional o es instrumental
que quienes terminan la escuela secundaria ingresen a la universidad.

Ahora bien, ¿supera el test de razonabilidad, ser hombre o ser mujer para poder ingresar a la universidad?
Ello no supera el test de razonabilidad.

Para superarlo, se debe demostrar que se trata de:

● Un interés estatal urgente.

● Un interés insoslayable.
● Una necesidad social imperiosa, que les permita realizar esas diferencias.

Ejemplos:

¿En qué casos el Estado realiza diferencias en razón del sexo?

En algún momento el Estado hacía diferencias y tal vez en algunas provincias siga sucediendo a la hora de
votar. Hay escuelas para que voten los hombres y escuelas de mujeres, ¿es razonable que, para ir a votar, el
Estado establezca que por un lado deben votar los hombres y por otro lado las mujeres? Tendríamos que ver
cuál es la intención que ha tenido el legislador para decir que las mujeres tienen que ir por un lado y los
hombres por otro lado a votar.
Opinión de la Dra. Nazaruka: en principio no habría un interés estatal urgente, ni un interés insoslayable, ni
una necesidad social imperiosa que permita realizar este tipo de diferenciaciones en razón del sexo a la hora
de votar.

El Estado hace otra diferenciación cuando establece cárceles para hombres y cárceles para mujeres. Dicha
distinción resulta proporcional a los medios y a los fines, en principio nos parecería más razonable esta
diferenciación que la de escuelas distintas para votar.
Opinión de la Dra. Nazaruka: se justifica la distinción en virtud de que, el principal objetivo, es preservar la
integridad física de las mujeres.

Hay que ver cada caso en particular, porque podrían resultar inconstitucionales, por tanto, ¿qué debe hacer el
Estado? Debe alegar una necesidad social imperiosa, insoslayable, urgente.

Si una persona privada de su libertad se presenta diciendo que es inconstitucional tener cárceles para
hombres y cárceles para mujeres, en razón de que la cárcel más cercana al domicilio de sus familias es el de
mujeres y él es hombre, en este caso el Estado debería demostrar que no es inconstitucional esta
diferenciación, que realmente hay un interés social imperioso, un interés estatal urgente e insoslayable
realizar esta distinción entre hombres y mujeres cuando están las personas privadas de su libertad.

Si se realiza una distinción en el trato por alguno de estos motivos SEXO, RAZA, COLOR, IDIOMA,
NACIONALIDAD, U OTRA CONDICION U INDOLE POLITICA, RELIGIOSA, CONDICION SOCIAL,
va a ser quien realice esta distinción que deba demostrar porque lo hace. De lo contrario, de no superar el test
de razonabilidad, estamos frente a una INCONSTITUCIONALIDAD.

Entonces, ¿el Estado puede realizar distinciones? Sí. Cuando hablamos de derecho a la igualdad en el
derecho internacional de los derechos humanos, es básicamente saber cuáles son los argumentos y cuáles son
las razones para que el Estado lo haga.

Entonces, ¿qué desigualdades son toleradas y bajo qué circunstancias? En esto radica el principio de
igualdad desde el derecho internacional de los derechos humanos.

Principio de razonabilidad (fue dado en clase e hizo énfasis en este tema. No está en el programa)

El principio de razonabilidad en el derecho argentino se fundamenta en los artículos 28 y 33 de la CN. Según

el primero, “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Este artículo consagra la garantía de inalterabilidad
del contenido esencial de los derechos fundamentales. Si bien una ley no puede alterar un derecho en su
esencia, puede limitar o regular su contenido, o su ejercicio razonable.

Por vía indirecta, a partir del artículo 28 de la CN, se llega al principio de razonabilidad. La ley
reglamentadora, a efectos de no alterar el derecho reglamentado, debe limitarlo de un modo razonable sin
afectar ni restringir su contenido esencial.

La razonabilidad es el estándar que permite analizar en qué medida un acto emanado del Estado es o no
razonable en la medida que regula o reglamenta un derecho.

El principio de razonabilidad, es un control constitucional sustantivo que supone la aplicación de una serie de
juicios sobre el contenido de actos normativos del Estados por los cuales éste ejerce su poder. Se examina la
finalidad de estos actos y los medios empleados bajo la luz de la Constitución, ya que todo ejercicio de poder
debe ser conforme a la Constitución y los derechos fundamentales resulten operativos y optimizados.

¿Cómo se establece el contenido de la razonabilidad a nivel judicial? A través de juicios de ponderación,

para que un acto emanado del Estado sea razonable debe estar acorde a la CN y a las convenciones
internacionales de derechos humanos
El art. 33 también permite el reconocimiento de la garantía de razonabilidad de las leyes, en cuanto
establece: “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Jurisprudencia en materia de razonabilidad

El examen de razonabilidad debe analizar la adecuación de los medios utilizados. La CSJN, en el precedente
“Cine Callao” estableció un estándar de presunción de razonabilidad de la norma, por lo cual es el
impugnante quien debe acreditar y probar la falta de razonabilidad, o salvo que nos encontremos ante
algunas distinciones que ameritan un control más riguroso y que por lo tanto van a cambiar la presunción de
cabeza (los actos emanados del Estado en principio son razonable, salvo que yo demuestre a través de una
argumentación sólida y consistente que ese acto es irrazonable).

Así debemos, analizar si los medios utilizados son proporcionados a los fines que la norma pretendió
conseguir. Esta idea de proporcionalidad no exige un ajuste perfecto, sino que, a menos que fuera
desproporcionado, un cierto desajuste es tolerable, dentro del margen de la conveniencia que entienda la
norma.

En casos de igualdad como no discriminación el análisis que se debe llevar a cabo es un exámen de
razonabilidad en tres pasos: identificación del criterio, análisis de legitimidad de los fines buscados y
razonabilidad de la adecuación de medios escogidos a esos fines.

¿DISCRIMINACION O TRATO DIFERENTE?

Los actos que impliquen un trato diferente debe reunir estos elementos para no incurrir discriminación
ilegitima. Esto nos va a decir la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos va a decir que, para que
exista este trato diferenciado razonable, primero tiene que haber una situación distinta de hecho, los actos
tienen que cumplir con una finalidad razonable, es decir, una coherencia entre objeto perseguido y la medida
aplicada, relación de funcionalidad entre los medios y los fines, la proporcionalidad del trato desigual y la
circunstancia de hecho.

Síntesis:

Los actos que impliquen un trato diferente deben reunir estos elementos para no incurrir discriminación
legítima.

1. Existencia de una distinta situación de hecho.

1. Los actos tienen que cumplir con una finalidad razonable, es decir, una coherencia entre objetivo
perseguido y medida aplicada.
2. Proporcionalidad entre consecuencia jurídica del trato desigual y circunstancias de hecho.

CATEGORÍAS SOSPECHOSAS
Las categorías sospechosas son los límites al accionar del Estado, respecto de las distinciones que efectúe. El
Estado va a encontrar un freno.
Se tiene en cuenta el art. 28 de la CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”
Cuando algo “no nos cierra”, cuando se presenta alguna injusticia estaremos al frente de una categoría
sospechosa.
Cuando algo no nos cuadra, sacamos el test de razonabilidad y pensamos: ¿Es proporcional esta medida con
los medios y los fines que se pretenden?

Podemos observar las categorías sospechosas en el art. 1 de la CADH:

Art. 1: Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

No superan el test de razonabilidad, para nuestra CSJN, categorías sospechosas como el sexo, la raza,
la nacionalidad y la religión. Cuando veamos que haya una distinción en cuanto al sexo, la raza, idioma,
nacionalidad, tienen que preguntarse si es proporcional o no, con los fines que establece.
Por ejemplo, hay un llamado para cubrir personal en el banco del Estado (banco Nación, el banco de algunas
de las provincias). Se está buscando personal para atención al público y tiene que ser mujer entre 18 y 28
años de edad con buena presencia. ¿Qué pensaríamos en ese caso? Hay categorías sospechosas porque solo
está dirigido a mujeres.
Si encontramos una categoría sospechosa, ¿qué es lo primero que debemos hacer? Tomar como punto de
partida el art. 28 CN, ¿es razonable o no es razonable?, ¿resulta razonable que, para atender al público haya
una distinción entre ser mujer y ser hombre, por tanto el Estado -en este caso el banco- tendrá que invocar
dicha diferenciación?, ¿se trata de una necesidad social imperiosa, un interés estatal urgente que lleva a hacer
esa distinción?
Tenemos que constatar el test de razonabilidad, diciendo son proporcionales con los fines, son coherentes los
medios que se establecen con los objetivos.

Casos: Hooft, Repetto, González de Delgado.

En concreto, las categorías sospechosas son señales de alerta que advierten que la clasificación que se realiza
es ilegítima e inconstitucional/inconvencional.

Uno de los casos más antiguos lo encontramos en el fallo de la Corte de EEUU ‘Strauder vs West Virginia’
(1879), en el cual el tribunal declaró inconstitucional la ley del citado estado que excluía a los ciudadanos
afroamericanos de los jurados criminales.

La Corte explicó en esa oportunidad que la enmienda 14 ‘era una de una serie de disposiciones
constitucionales que tenían un contenido común, esto es: asegurar a la raza recientemente emancipada, una
raza que había sido sometida durante muchas generaciones a la esclavitud, todos los derechos civiles de que
goza la raza dominante.’

En el caso ‘Korematsu vs United States’ (1944) se discutió la validez constitucional de un decreto del
Poder Ejecutivo, dictado poco tiempo después del ataque japonés a EE.UU., que prohibía a las personas de
ese origen (fueran o no ciudadanos estadounidenses) a residir en la costa oriental de los EE.UU.

Si bien en esa oportunidad la Corte resolvió que la restricción era válida, sentó un principio jurisprudencial
que posteriormente fue utilizado en numerosos casos ‘En primer lugar, debe ser señalado que todas las
restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente
sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio más estricto. Una urgente
necesidad pública puede, a veces, justificar la existencia de tales restricciones, el antagonismo racial, nunca.’

CASO REPETTO: En Argentina, el art. 20 de la CN fue empleado de manera similar en 1988. En esta
oportunidad, todos los jueces de la CSJN estuvieron de acuerdo en declarar la invalidez de una ley provincial
que vedaba el acceso a la docencia, en escuelas públicas o privadas, a los extranjeros.

Además, dos de los magistrados del tribunal (Petracchi y Bacqué) se remitieron expresamente al criterio
estadounidense de ‘categoría sospechosa’ para sostener que sólo ‘un interés estatal urgente’ podría justificar
el tratamiento desigualitario entre argentinos y extranjeros, el cual no se advertía en este caso.

● En el caso Repetto, la categoría sospechosa es la nacionalidad.

CASO HOOFT: la CSJN sostuvo que la presencia de uno de los motivos de discriminación que los pactos
de DDHH prohíben (raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social) hace pesar sobre la
legislación que la incluye una presunción de inconstitucionalidad, que sólo puede ser remontada mediante
prueba de que:

1- La norma persigue un fin sustancial y no meramente conveniente y

2- El medio elegido promueve efectivamente esa finalidad y
3- No existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego.

La CSJN, inspirada en la jurisprudencia de su par de los Estados Unidos, estableció que las distinciones que
el Estado realice entre las personas, dirigidas a justificar un trato diferente y que estén basadas sobre criterios
de nacionalidad o el sexo se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la Igualdad ante la ley que
la CN establece en su art. 16.
El Estado sólo podría superar esta presunción contra la categoría o criterio escogido si demostrara la
existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de esa categoría
“sospechosa”.
El examen que propone es conocido como “test de escrutinio estricto”, y con el fin de derribar esa
presunción, atribuye al Estado la carga de justificar el trato diferente al exigirle que demuestre que no está
violando el principio de igualdad constitucional.
La persona que alega la discriminación goza de la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido
violado su derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, pues en el caso de tratos diferentes
fundados sobre categorías sospechosas se presume que la lesión existió por el sólo hecho de contener un
criterio con esas categorías.
Este juego de presunciones, que favorece a la persona afectada, hace que sea fundamental determinar cuáles
son los elementos que permiten identificar cuando una categoría utilizada para fundar tratos, es
“sospechosa”.

Además de las categorías reconocidas por la CSJN, la LEY ANTIDISCRIMINATORIA de la Argentina,

señala aquellas características de las personas en virtud de las cuales está prohibido discriminar: religión,
raza, nacionalidad, ideología, sexo, opinión política o gremial, posición económica, condición social y
características físicas.

También debemos recordar que el ART 1.1 CADH prescribe que la obligación de los Estados firmantes
deben respetar los derechos allí mencionados, los compromete a no discriminar por razones de “raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas, o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra distinción social”. (Enumeración enunciativa).

Asignar a una categoría el “status” de sospechosa es relevante, porque coloca al Estado que la tome como
base para el trato diferente en una situación de desventaja procesal frente a quien denuncia el trato desigual
inconstitucional.

Para detectar el rasgo que permite distinguir las categorías sospechosas de las que no lo son, encontramos
tres argumentos que la CSJN utiliza de modo indistinto y alternativo:
● Se arguye que la categoría es sospechosa de ser contraria a la CN porque su utilización para hacer
distinciones confronta con una clara prohibición constitucional.
● La segunda categorización de categoría sospechosa parece estar asociada de manera exclusiva a su
irrazonabilidad, al menos a priori.
● Existe una tercera forma de identificarla, que la CSJN ha puesto de manifiesto, aunque sólo por
medio del voto de Petracchi en el caso “Delgado”. Desde esta perspectiva, las categorías
sospechosas por asociación con el objetivo de proteger a grupos vulnerables o sistemáticamente
discriminados.
Las categorías utilizadas para hacer distinciones en el trato dispensado a las personas serán consideradas
sospechosas en la medida que el Estado las utilice para justificar un trato que perjudique a estos grupos.
En la CADH el listado de criterios prohibidos responde a la idea de igualdad como no arbitrariedad,
mientras que la noción de igualdad como no sometimiento, exige examinar si el criterio escogido propicia un
trato que perpetúe una situación de desigualdad estructural, por este motivo los criterios prohibidos no
pueden imaginarse en abstracto ni enumerarse, pues serán todos aquellos cuya aplicación redunde en la
creación, cristalización o perpetuación de la situación de sometimiento de un grupo, lo cual está determinado
por el contexto.

LA IGUALDAD EN LOS INSTRUMENTOS DE DDHH

Declaración Universal de los DDHH:

Art 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Art 1: … (los Estados parte) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio… a toda persona… sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Art 24: todas las personas son iguales ANTE LA LEY. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.

Pacto Internacional de DCyP:

Art 2:… (cada E.P.) se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos… los derechos reconocidos
en el presente Pacto sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión nacional o social,
posición económica o nacimiento o cualquier otra condición social.

Art 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley… La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión nacional o social,
posición económica o nacimiento o cualquier otra condición social.

Comité de DDHH – Observación General 18: el término ‘discriminación’

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en la raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el goce o ejercicio (en condiciones de
igualdad) de los DDHH y libertades fundamentales de todas las personas.

2. LA VERSIÓN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD: ALCANCE Y

DIFERENCIAS. JURISPRUDENCIA. LOS GRUPOS DESAVENTAJADOS: NOCIÓN Y ALCANCE. LA
IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN Y COMO NO SOMETIMIENTO DESDE LA
PERSPECTIVA DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES.

IGUALDAD INDIVIDUAL - VERSIÓN INDIVIDUALISTA (igualdad como no discriminación)

En la versión individualista, hacemos referencia a una persona frente a otra persona. Hablamos de un
individuo, es decir, igualdad como no discriminación (art. 16 CN) las personas en este caso deben ser
tratadas de modo tal que solo sea relevante su capacidad.
Esta es una igualdad de carácter formal (ante la ley) prevista en el art. 16 de la CN, también en el
preámbulo de la CN, en el art. 14 cuando dice “todos los habitantes de la nación Argentina gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…” y hace referencia a algunos
derechos civiles, en ese caso vamos a encontrar que hay igualdad, porque dice expresamente todos los
habitantes de la nación.
Si vamos al art. 18 de la CN, o el 19 cuando dice…ningún habitante… también hace referencia a la
igualdad, porque incluye a todos; en algunos casos de manera positiva y en otros casos de manera negativa.
Cuando el art. 19 dice nadie está obligado hacer lo que no manda la ley y ni privado de lo que ella no
prohíbe, está diciendo nadie, en ese nadie estamos incluidos todos.
El art. 20 de la CN es un art. sobre igualdad y hace referencia a la igualdad que van a tener los extranjeros
con ciudadanos argentinos.

En síntesis, en la igualdad desde un punto de vista individualista:

● Se toma la igualdad como no discriminación: art. 16 CN.
● Se da una interpretación armónica del preámbulo y de los art. 14, 16, 17, 18, 19, 20, 28, 37, 99 INC
2 Y 75 inc. 2, 19, 22 y 23 de la CN.

IGUALDAD ESTRUCTURAL (igualdad como no sometimiento)

Su característica más importante es que ya no mira al individuo en su forma particular, sino que lo mira
como parte de un grupo de personas (afroamericano, mujeres, etc.), ya no es la igualdad ante la ley de
manera individualista, sino que ahora es la igualdad ante la ley como integrante de un grupo. Dicho grupo va
a presentar determinadas características que lo hacen necesitado de la protección del Estado; ya no solo
alcanza la mirada individual sino ya una mirada contextualizada, histórica, una mirada hacia los grupos de
personas.

La cuestión de la igualdad estructural surge como consecuencia, en Argentina, del estudio de la

jurisprudencia norteamericana, y del autor Owen Fiss quien distingue, a partir del “caso Plyler vs Doe”, dos
teorías vinculadas al principio de igualdad; “la igualdad como no discriminación” y la “igualdad como no
sometimiento”. En el caso, se debía resolver la constitucionalidad o no de una ley del Estado de Texas la cual
establecía, respecto de las escuelas estatales, que era ilegal que los chicos cuyos padres eran inmigrantes
ilegales, concurrieran a las mismas.

Al analizar esta sentencia, Fiss advierte que la ley de Texas no pudo haber sido declarada inconstitucional
sobre la base del principio de no discriminación dado que, a su entender, podía ser racionalmente justificada
como un medio adecuado para el propósito socialmente legitimo: desalentar la inmigración ilegal. Un juez
destaca que, además de inmigrantes, son personas; sin embargo, el argumento del Estado no deja de ser
racional, ya que en el Estado de Texas la enmienda 14 dispone que los Estados no pueden establecer
discriminaciones a las personas sujetas a su jurisdicción. Es un argumento inteligente, debido a que
legalmente esas personas no estaban bajo su jurisdicción, al ser ilegales. Con lo cual, se observa que el
argumento del Estado para demostrar que la norma era constitucional y que supera el test de igualdad de la
enmienda 14 también era racional.

En este caso, la Corte de EE.UU. resolvió que la norma era inconstitucional en base a otro criterio, además
de la circunstancia relevante y, de alguna manera, analizando no solamente la finalidad de la norma.

La finalidad de la norma también tiene que respetar la autonomía de la voluntad. No cualquier finalidad de la
norma es admisible. Por ejemplo, una norma cuya finalidad sea fortalecer la familia argentina y ese
fortalecimiento sea de alguna manera incentivar que la familia tenga muchos hijos, es una finalidad que
puede ser constitucional. Sin embargo, si observamos la regulación del matrimonio, tiene que ver solamente
con el matrimonio heterosexual. Tendríamos la finalidad de la norma, y por otro lado tendríamos un
incentivo al matrimonio heterosexual. Esa finalidad de la norma es perfeccionista, y ahí podemos ver que no
cualquier finalidad es admisible.

Otro caso es el de “United State vs. Virginia”. En el mismo, la Corte va haciendo esbozos de la igualdad
estructural. En este caso se promovió una demanda contra el Estado de Virginia y Virginia Military Institute.
Esta escuela era la única enseñanza militar en el Estado de Virginia que impartía educación sólo a los
varones. Ante esta prohibición, el gobierno federal promovió una demanda alegando la violación de la
enmienda XIV. La demanda fue acogida favorablemente por la Suprema Corte que sostuvo que, para
defender una acción del Estado que imponga categorías, exclusiones o clasificación basadas en el sexo, se
debe demostrar una justificación sumamente persuasiva. Los actos gubernamentales no son compatibles con
la “equal protection clause” (cláusula sobre protección igualitaria) cuando una ley o una política oficial
niega a la mujer, simplemente por el hecho de serlo, un rango de plena ciudadanía, es decir, la oportunidad al
igual que la del hombre para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo con sus talentos y sus
capacidades. Así, la Corte, entendió que quien entienda una clasificación o exclusión basada en el sexo
deberá probar que la misma responde a un objetivo gubernamental relevante y que los medios
discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La
justificación debe ser genuina y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos,
capacidades o preferencias de hombres y mujeres.

Sobresale el exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo, que implica
que las mismas no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer.
En todo caso las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres
por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia.

Aparece la necesidad de otra teoría, en la decisión de dicho caso, y se llega a la conclusión de que la cláusula
de igual protección, de la enmienda XIV de la constitución de EE.UU., prohibía no sólo la discriminación,
sino también la creación de una estructura de cuasi-castas. Es decir, que el principio de igualdad también
“prohibía la creación de grupos social y económicamente desaventajados, forzados a vivir al margen de la
sociedad, aislados de la mayoría siempre en situaciones de riesgo y visto como inferiores a sus ojos y a los de
los grupos dominantes.”

La Corte Norteamericana analiza, desde una perspectiva individual pero también, desde una perspectiva
estructural, a las mujeres como grupo en el contexto social norteamericano.

En el Caso del colegio Monserrat (Argentina), Petracchi va a hacer una alegación no desde un punto de
vista de igualdad de no discriminación, sino argumentando la igualdad como no sometimiento.

“González de Delgado y otros c/ universidad Nacional de Cordoba s/ recurso de hecho”, en el que se

apela el fallo de la cámara federal de apelaciones de esa provincia, la cual rechazó la acción de amparo
deducida por los padres de alumnos del colegio nacional de Monserrat y declaró la validez de la ordenanza
2/97 del Consejo Superior de la Universidad de Córdoba, en cuanto había ordenado que las inscripciones en
ese establecimiento educativo se efectuaran sin distinción de sexo.

La CSJN dejó dicho que los actores no pudieron probar cuál sería el imperioso interés público que
aconsejaría excluir a las jóvenes de los beneficios de la educación que brinda ese colegio, antes bien, dicho
imperioso interés público consistiría en evitar dicha exclusión, con rapidez indeliberada, porque ella se apoya
en un prejuicio que como tal no merece justificación alguna.

En este caso, la Corte repite una técnica ya utilizada en el caso “Repetto” al sostener que existen categorías
no razonables por ser no funcionales y que en principio sería muy difícil sostener en casos similares su
razonabilidad. Esta clasificación de categorías, que en principio son siempre irrazonables y no funcionales,
coinciden con la jurisprudencia norteamericana que ha elaborado la doctrina de las categorías sospechosas.

El voto de Petracchi: “El derecho a la educación está contemplado en el art. 14 CN, en el art XII de la
Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (con expresa mención a la “igualdad de
oportunidades en todos los casos”), en el art 26. de la Declaración Universal de DDHH, en el art. 13 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el art. 10 de la Conv. Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Que es tarea de historiadores y sociólogos dilucidar porqué un texto como el art. 16 de la CN (todos sus
habitantes son iguales ante la ley) pudo coexistir durante largo tiempo con otras normas de inferior jerarquía
que hoy parecen claramente discriminatorias contra la mujer. Así, por ejemplo, el delito penal de adulterio
era distinto según lo cometiera la esposa o el esposo; se consideró que la mujer casada tenía incapacidad de
hecho relativa, la esposa no podía ejercer el comercio si no contaba con la autorización del marido o estaba
separada de bienes; en el área del derecho público no se les reconocía a las mujeres el derecho a votar, etc.”
 “En efecto los actores no han mostrado cuál sería el imperioso interés público que aconsejaría excluir a las
jóvenes de los beneficios de la educación que brinda el Monserrat. Que lo expuesto evidencia que la
Universidad de Córdoba, no solo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus
atribuciones, sino que más aún, ha removido un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y
jurídicamente abominable, que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida
educacional y cultural de su provincia. La Universidad de Córdoba ha exteriorizado también su voluntad de
cumplir con las convenciones internacionales que obligan al país a integrar a la mujer en todos los aspectos
de la vida social y a eliminar los obstáculos discriminatorios que se interpongan en ese camino”.

En esta caso teníamos, en la primera parte, la resolución de los hechos en función del principio de igualdad
como no discriminación y, con el voto de Petracchi, ya no se habla sólo a nivel individual sino también
grupal. Él introduce la mirada estructural.

Sentencias relevantes de la Corte Interamericana - IGUALDAD ESTRUCTURAL.

Vemos sentencias de la CIDH, ya que es en ella donde más se ha desarrollado el principio de igualdad
estructural, la cual se presenta más cimentada desde el punto de vista de la jurisprudencia, mientras que en la
Corte argentina no existen tantos ejemplos.

Caso “CAMPO ALGODONERO” (o ciudad Juárez): Por primera vez, la Corte Interamericana, examina
una situación estructural de violencia contra las mujeres basada en su género, esto es, el tipo de violencia que
define el artículo primero de la Convención Belém do Pará.

La Corte IDH examinó la situación de las tres víctimas, no sólo en función de los hechos particulares que
rodearon sus desapariciones y los procesos penales en que se investigaron los crímenes, sino como miembros
de un grupo más amplio que se ve afectado por una situación estructural de violencia y desigualdad, lo que
permite entender los crímenes particulares en su real dimensión… Esta tendencia jurisprudencial del SIDH
reafirma la existencia de deberes de acción positiva para los Estados en la protección de colectivos expuestos
a patrones de discriminación y violencia. En estos precedentes la CIDH y la Corte han considerado
especialmente datos del contexto social de las víctimas y su integración a los colectivos o grupos sociales
discriminados, para definir el alcance de las obligaciones estatales de respeto, garantía y protección.

En este caso México es encontrado responsable por omisión de la debida diligencia respecto de la privación
y sanción de los responsables de la muerte de mujeres en Ciudad Juárez. Aquí no solamente se analizan las
circunstancias desde una perspectiva individual que tiene que ver con la desaparición de estas tres mujeres,
sino que la Corte ya tiene una mirada contextualizada de todas las mujeres. Por primera vez se habla de un
patrón sistemático de violencia en torno a las mujeres.

Otro de los casos que tenemos desde un abordaje estructural de la Corte IDH es el Caso “Atala Riffo y
niñas vs. Chile”. (Video) (De la mujer a la cual se le niega la tenencia de las hijas por encontrarse en pareja
con una persona de su mismo sexo). En este caso, la Corte va a establecer que en el sistema interamericano
la orientación sexual es una categoría sospechosa. En la CADH no está establecida específicamente la
orientación sexual, esto tiene que ver con la época en la que fue redactada la misma, entonces a partir de este
caso lo que se hace es una lectura actualizada de la convención americana y se establece que en los estados
tampoco es posible discriminar utilizando la categoría de orientación sexual como circunstancia.

Caso “Trabajadores Hacienda Brasil Verde vs Brasil”. Acá la corte analiza cómo situación de contexto lo
que paso en Brasil respecto a un grupo de 85 trabajadores, analizando desde una perspectiva de igualdad
estructural la situación de pobreza y condición económica en la que estaban estos trabajadores, ellos estaban
reducidos a la esclavitud en haciendas. Nuevamente no mira solamente la igualdad como no discriminación,
sino más bien teniendo en cuenta la situación de contexto de este grupo de personas pertenecientes a un
colectivo determinado.

En el fallo del 20 de octubre de 2016 la Corte Interamericana aporta elementos que dimensionan la
discriminación estructural histórica en razón de la posición económica de 85 trabajadores. El caso se refiere a
la omisión y debida diligencia del Estado en investigar la desaparición de dos trabajadores y una práctica de
trabajo forzado y servidumbre por deudas. El caso se relaciona con una supuesta práctica de trabajo forzoso
y servidumbre por deudas en la Hacienda Brasil Verde, ubicada en el Estado de Pará. Según se alega, los
hechos se habían enmarcado en un contexto en el que decenas de miles de trabajadores eran sometidos
anualmente a trabajo esclavo. Adicionalmente, se alega que los trabajadores que lograron huir declararon
sobre la existencia de amenazas de muerte en caso de abandonar la hacienda, el impedimento de salir
libremente, la falta de salario o la existencia de salario ínfimo, el endeudamiento con el hacendado, la falta
de vivienda, alimentación y salud dignas. Asimismo, esta situación seria presuntamente atribuible al Estado,
pues tuvo conocimiento de la existencia de estas prácticas en general y específicamente en esa hacienda
desde 1989, y a pesar de dicho conocimiento no habría adoptado las medidas, ni proveído a las presuntas
víctimas de un mecanismo judicial efectivo para la protección de sus derechos, la sanción de los responsables
y la obtención de una reparación. Finalmente, se alega la responsabilidad internacional del Estado por la
desaparición de dos adolescentes, la cual fue denunciada ante autoridades estatales el 21 de diciembre de
1988, sin que presuntamente se hubieran adoptados medidas efectivas para dar con su paradero.

La Corte hace especial referencia en el informe de la relatoría especial sobre las formas contemporáneas de
esclavitud y sostiene que a pesar de la abolición legal, la pobreza y la concentración de la propiedad de las
tierras fueron causas estructurales que provocaron la continuidad del trabajo esclavo en Brasil. Así, parte del
derecho a la igualdad consagrado por la convención americana los estados deben abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto.

La esclavitud y sus formas análogas constituyen un delito de derecho internacional, cuya prohibición por el
derecho internacional es una norma jus cogens. Por lo tanto, la prescripción de los delitos de sometimiento a
la condición de esclavo y sus formas análogas es incompatible con la obligación del Estado de adaptar su
normativa interna de acuerdo a los estándares internacionales. En el caso, la aplicación de la prescripción
constituyó un obstáculo para la investigación de los hechos, la determinación y sanción de los responsables y
la reparación de las víctimas, a pesar del carácter de delito de derecho internacional que representaban los
hechos denunciados.

“En ese sentido, la Corte recuerda que mientras que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber
del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención
Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. Es decir el art.24 de la
Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos
contenidos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación.
En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la
obligación establecida en el art.1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación
se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del
art.24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el art.1.1 de la Convención.

Análisis del fallo: existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos y el
principio de igualdad y no discriminación. Acá la corte establece que la posición económica de las personas
que es una de las causales de discriminación protegida en el art. 1 de la convención. La corte señala que los
estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas directa o
indirectamente a crear situaciones de discriminación de iuris o de facto.

Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades en perjuicio de determinados grupos de personas.

La Corte se ha pronunciado en el sentido de establecer que toda persona que se encuentre en una situación de
vulnerabilidad, es titular de una protección especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte del estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos.

Los Estados deben abstenerse de violar los derechos, además es imperativa la adquisición de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya
sea su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o
marginación.
La Corte estima que el Estado incurre en responsabilidad estatal en aquellos casos en que habiendo
discriminaciones estructurales no adopta medidas específicas. No solamente hay una obligación negativa,
sino que hay una obligación positiva, esto es, establecer medidas concretas de acciones positivas tendientes a
restaurar de alguna manera y atender las situaciones particulares de victimización en que se concreta la
vulnerabilidad sobre determinado grupo de persona.

La Corte constata que en el caso de los 85 trabajadores que se rescata el 15 de marzo del año 2000, se
encontraban en una situación de pobreza, provenían de las regiones más pobres del país, con menor
desarrollo humano y perspectiva de empleo, analfabetas y tenían poca o nula escolarización; dicha situación
de riesgo inmediato para un número determinado de personas, con características idénticas y originarios de la
misma región del país, tienen origen histórico y ya fue reconocida por el gobierno de Brasil, cuando ya en el
año 95 había expresado que existía trabajo esclavo en ese país.

En los fallos de la CIDH (caso campo algodonero, Atala Riffo y Hacienda Verde Brasil), la misma va a
analizar las distintas necesidades, desde una perspectiva de pertenencia a grupos que históricamente
presentaban discriminaciones sociales y por parte del estado.

En estos precedentes, la CIDH ha considerado especialmente el contexto social de las víctimas y su

integración a los colectivos o grupos sociales discriminados, para definir el alcance de las obligaciones
estatales de respeto, garantía y protección. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación
de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Al respecto, la
Corte destaca que a diferencia de otros tratados de derechos humanos, la “posición económica” de la persona
es una de las causales de discriminación prohibidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana.

La Corte estima que el Estado incurre en responsabilidad internacional en aquellos casos en que, habiendo
discriminación estructural, no adopta medidas específicas respecto a la situación particular de victimización
en que se concreta la vulnerabilidad sobre un círculo de personas individualizadas. La propia victimización
de éstas demuestra su particular vulnerabilidad, lo que demanda una acción de protección también particular,
que en el caso de las personas reclutadas en la Hacienda Brasil Verde se ha omitido.

La Corte constata, en el presente caso, algunas características en particular…victimización compartidas por

los 85 trabajadores rescatados el 15 de marzo de 2000: se encontraban en una situación de pobreza;
provenían de las regiones más pobres del país, con menor desarrollo humano y perspectivas de trabajo y
empleo; eran analfabetas, y tenían poca o nula escolarización. Lo anterior los colocaba en una situación que
los hacía más susceptibles de ser reclutados mediante falsas promesas y engaños. Dicha situación de riesgo
inmediato para un grupo determinado de personas con características idénticas y originarios de las mismas
regiones del país, tiene orígenes históricos y era conocida desde, al menos 1995, cuando el Gobierno de
Brasil reconoció expresamente la existencia de “trabajo esclavo” en el país.

De la prueba aportada al expediente se advierte la existencia de una situación basada en la posición

económica de las víctimas rescatadas el 15 de marzo de 2000 que caracterizó un trato discriminatorio. De
acuerdo a varios informes de la OIT y del Ministerio de Trabajo de Brasil, “la situación de miseria del obrero
es lo que le lleva espontáneamente a aceptar las condiciones de trabajo ofrecidas”, toda vez que “cuanto
peores las condiciones de vida, más dispuestos estarán los trabajadores a enfrentar riesgos del trabajo lejos de
casa. La pobreza, en ese sentido, es el principal factor de la esclavitud contemporánea en Brasil, por
aumentar la vulnerabilidad de significativa parte de la población, haciéndoles presa fácil de los reclutadores
para trabajo esclavo”.

DIFERENCIAS ENTRE LA IGUALDAD INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL

Como bien dijimos, existen dos concepciones de igualdad: la igualdad como no discriminación y la igualdad
como no sometimiento. La igualdad como no discriminación, o de versión individualista, es la concepción
clásica de igualdad, vinculada al constitucionalismo liberal, y la igualdad como no sometimiento es una
versión más sociológica, estructural de la igualdad pues toma en cuenta la situación de hecho en la que se
encuentran ciertos grupos o individuos.

El legislador puede hacer distinciones siempre que exista una relación de proporcionalidad (“funcionalidad”
según Saba) entre medios y fines (el medio en general es la distinción utilizada por el legislador y el fin
puede ser diverso, por ejemplo, encontrar los mejores docentes, identificar a quienes saben conducir, que
ingresen los mejores a las universidades, entre otros). Las diferencias no están prohibidas siempre que
cumplan con el principio de legalidad y razonabilidad. Así, para esta concepción de igualdad se viola la
igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad.

Existen, además, algunos criterios de distinción (como el “ser mujer”) que estarían prohibidos o sospechados
de falta de proporcionalidad ya que serían criterios de distinción que (casi) nunca podrán ser considerados
razonables ya que, en principio, no guardarían ningún vínculo de funcionalidad con algún fin legítimo. En
estos casos, es el Estado el que debe demostrar la existencia de un “interés estatal urgente o insoslayable”.

Se demuestra la insuficiencia de esta concepción de igualdad, en particular con el caso de la orquesta

propuesto por Robert Post, en donde la “idea de mampara opaca evoca la metáfora de la ceguera de la ley
como garantía de neutralidad en el trato”. Así demuestra que, en muchos casos, el trato neutral puede
implicar un trato discriminatorio en los hechos. Sin embargo, para analizar estas situaciones de hecho es
necesario reconfigurar la concepción de igualdad.

Es necesario aplicar una concepción más robusta de la igualdad, la igualdad como no sometimiento. Esta
concepción busca evitar la formación de grupos sometidos o sojuzgados y/o que se perpetúe esa condición.
Según Saba, esta moderna concepción de igualdad puede considerarse incorporada en los arts. 37 y 75 inc. 2,
19 y 23 de la Constitución Nacional.

Otro ejemplo utilizado es el de la situación de las mujeres en el acceso a cargos jerárquicos en el Poder
Judicial en Argentina. Sostiene que en el caso de las mujeres en los tribunales, las afecta el hecho de que
hayan decidido ser madres. Esto las excluye del mercado por un tiempo y esto afecta su currículum, por
ejemplo. En estos casos, la persona recibe cierto trato “igualitario” (si se lo mira desde la concepción de
igualdad como no discriminación) por ser parte de un grupo (todos y todas pueden lograr cargos más altos en
el Poder Judicial), pero ese trato resulta perjudicial pues las coloca en una situación de sojuzgamiento o
desventaja (ya que el currículum de las mujeres posiblemente contenga menos antecedente que el de los
hombres). Así, se identifica claramente la insuficiencia de la concepción de igualdad como no discriminación
a no tomar en cuenta la situación de hecho de ciertos grupos.

Un ejemplo claro de la escasa jurisprudencia local sobre el tema lo constituye el voto del Juez Enrique
Petracchi en la sentencia del caso

“González de Delgado” donde considera la especial situación de las mujeres en el ingreso a lugares de
formación de las elites para garantizar el ingreso de las mujeres al Colegio Monserrat de Córdoba.

Ante este supuesto (desigualdad de hecho) están permitidos los tratos desiguales (por ejemplo, colocar el
requisito de “ser mujer” o “ser afrodescendiente”) cuando lo que se busca es poner fin o limitar la situación
de exclusión. Se trata de la realización de acciones afirmativas, como por ejemplo las establecidas en el
artículo 37 de la Constitución Nacional, a favor de estos grupos.

LOS GRUPOS DESAVENTAJADOS

Noción

Fiss se refirió a los grupos sociales desaventajados como aquellos que tengan una identidad y una existencia
separada del resto, caracterizándolos como aquellos que tienen una entidad propia (esto es, que se pueda
hacer referencia al grupo sin referirse a sus componente individualmente) y que exista una interdependencia
de sus miembros.

Siguiendo a Fraser es posible identificar que estos grupos para ser tratados como grupos desaventajados
deben padecer de:

1. una errónea distribución de bienes;

2. falta de reconocimiento de las características particulares del grupo;
3. insuficiente o errónea representación política.

Cuando se está ante una situación de desigualdad estructural que afecta a estos grupos desaventajados se
emplean las acciones positivas.
IGUALDAD EN ORGANISMOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES (Complementar con
jurisprudencia de la CIDH referida anteriormente: Caso Campo Algodonero; caso “Atala Riffo y niñas vs.
Chile”; caso “Trabajadores Hacienda Brasil Verde vs Brasil”)

En el ámbito del Comité de DH de las Naciones Unidas tenemos la observación general 18: ...el Comité
considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
libertades fundamentales de todas las personas.

Generalmente todos los tratados de derechos humanos, nosotros vimos en el art 1 de la CADH, utilizan una
fórmula similar. Acá nombra todas las circunstancias sobre las cuales al Estado le está impedido efectuar
distinciones.

..El Comité observa que no toda diferenciación de trato constituye una discriminación, si los criterios para tal
diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del
Pacto.

Acá el mismo comité establece en esa observación la cuestión de los criterios que se van a tener en cuenta.

En este sentido, los tratados internacionales de derechos humanos prohíben la utilización de estos criterios
irrelevantes. Por ejemplo, el art.1° de la CADH, prohíbe la discriminación con base en la “raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra”, enumeración que se repite en el art.2 de ambos Pactos Internacionales de las
Naciones Unidas (PIDESC y PIDCP).

México solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión sobre los derechos laborales de
los inmigrantes indocumentados es decir, si los países podían supeditar el otorgamiento de esos derechos a la
condición de inmigrante regular.

La CIDH respondió que “el principio de igualdad y no discriminación, que es fundamental para la
salvaguardia de esos derechos, pertenece al ius cogens (importante: para la Corte interamericana el derecho a
la igualdad forma parte del ius cogen) …los Estados (deben), respetar y garantizar los derechos laborales de
los trabajadores, sea cual fuere su condición migratoria, y, al mismo tiempo, deben impedir que empleadores
privados violen los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados o que la relación laboral vulnere
los estándares mínimos internacionales. Para que sea efectiva la tutela de los derechos laborales de los
migrantes indocumentados es necesario que se garantice a éstos el acceso a la justicia y el debido proceso
legal.

También sobre Costa Rica se emitió una opinión consultiva que tenía que ver con algunas diferenciaciones
que el Estado quería ver si eran o no convencionales. La CIDH emitió una opinión consultiva respecto de
una modificación de la Constitución por la cual el otorgamiento de la ciudadanía a personas de origen
centroamericano, ibero-español o ciudadanos españoles sería menos restrictiva que para personas de otros
orígenes. La CIDH consideró que la medida propuesta estaba justificada, dado que esas nacionalidades
tenían una relación histórica, cultural y espiritual más cercana a Costa Rica y que por ello, podrían asimilarse
con mayor rapidez. Es decir se podía establecer diferencias respecto del origen nacional.

Lo que la Corte de alguna manera reprueba es, tratar de manera diferente a una mujer extranjera que contrae
matrimonio con un nacional costarricense que a un hombre extranjero que se casó con una mujer nacional,
no sería justificado.

3. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO. ORÍGENES DE LAS

MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA. OBJETIVOS. ELEMENTOS. CARACTERÍSTICAS DE LA
ENUNCIACIÓN DEL ART. 75 INC. 23 DE LA CN. DESTINATARIOS DEL MANDATO
CONSIGNADO EN EL ART. 75 INC. 23 DE LA CN.

ACCIONES AFIRMATIVAS
 También llamadas acciones positivas o medidas

de desigualdad justificada

Hay personas que de hecho no acceden a ciertos derechos. En estos casos no hay una norma que limite a
estos grupos, no obstante vemos que existen grupos que, de igual manera, no acceden a ciertos derechos.
Estas medidas de acción afirmativa o positiva (conocidas como discriminación inversa), porque importan un
trato estatal diferente fundado en la identificación de ciertos grupos o cuyos miembros se les reconocen
prerrogativas a tratos especiales que no están reconocidos a miembros de otro grupo.

Concepto

Comité para la igualdad entre hombres y mujeres del Consejo de Europa: "Estrategia destinada a establecer
la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas
discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales”.

También se las ha descripto como "medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la
igualdad, sobre todo mediante las desigualdades de hecho”.

Otro concepto: “programa, público o privado, diseñado para igualar las oportunidades de admisión para los
grupos históricamente desaventajados, tomando en consideración aquellas mismas características que han
sido usadas para negarles un tratamiento igualitario”.

Orígenes

Las acciones positivas se desarrollaron en el derecho internacional y en la legislación norteamericana a

través de dos ejes: la lucha por la eliminación de la discriminación racial, en especial el fenómeno del
apartheid y la lucha de las mujeres frente a la discriminación. Con relación al primero, recuérdese que el
principio de igualdad fue incorporado a la constitución norteamericana recién en 1868, tres años después de
la guerra civil; es la enmienda XIV que dice: "Ningún Estado podrá negar a persona alguna que se
encuentren dentro de su jurisdicción la protección igual de las leyes". Por eso, con mucha ironía, se ha dicho
que "en los EE.UU. todos los hombres parecen haber nacido iguales a partir de 1776; todos los hombres son
libres, pero sin contar a los esclavos ni a las mujeres".

Pero la igualdad declarada no bastó y comenzaron a desarrollarse medidas de acción positiva a favor de los
grupos étnicos menos favorecidos socialmente. El primer decreto norteamericano de acción positiva en el
acceso al trabajo en favor de mujeres y ciertas minorías (normalmente personas afroamericanas) que estaban
subrepresentadas o no representadas en determinados empleos y en puestos altos de las empresas y
establecimientos públicos fue firmado por el presidente John Kennedy en 1961.

Otros programas incluyeron contrataciones del Estado con proveedores pertenecientes a esas minorías.

Los gobiernos republicanos se opusieron a este tipo de programas y hoy están seriamente cuestionados;
puede afirmarse que la acción positiva está en franco retroceso en EE.UU. Tuvo una pequeña mejoría
durante el gobierno de Bill Clinton, quien dijo su célebre frase "mend, not end” (corregir, no terminar), pero
existe incertidumbre sobre lo que acontecerá durante el mandato de Bush. Una de sus ministros -Linda
Chávez-, a pesar de ser mujer de origen latino, se ha pronunciado en contra de este tipo de medidas; otro, en
cambio (Colin Powell) es mirado con sospecha por algunos conservadores, debido, justamente, a que se ha
pronunciado en favor de las "affirmative action”.

En pro de la mejor comprensión de la cuestión en la América del norte, vale la pena relatar las vicisitudes de
algunos casos vinculados al acceso a la Universidad y a otros puestos de trabajo y contratación en favor de
las personas de color. La selección tiene mucho de arbitrario; desde 1974 a 1995 la Corte Federal dictó trece
sentencias en las que las acciones positivas han estado implicadas.

a) Caso De Funis:
En la Facultad de derecho de Washington habían dos procedimientos de selección: uno, para estudiantes de
la mayoría racial, más exigente y riguroso; otro, para la de postulantes pertenecientes a grupos sociales
minoritarios, menos exigente; en este segundo grupo, las solicitudes pasaban directamente a una comisión
especial, sin selección previa, integrada por un profesor negro y uno blanco.

En 1971 un judío se presentó a la facultad de derecho de la Universidad de Washington; fue rechazado

porque la puntuación de sus pruebas y sus calificaciones universitarias eran tales que habría sido admitido de
haberse tratado de un negro, un filipino, un indio norteamericano, pero no un blanco.

El caso no se resolvió judicialmente, pero dio lugar a un interesante debate doctrinal. Dworkin justificó el
reglamento de la Universidad de Washington, con estos argumentos, entre otros:

"Si el estudiante excluido invoca que el sistema favorece la entrada de candidatos menos inteligentes, a que
se pone en ventaja respecto de más inteligentes, cabe contestar que cualquier estándar pondrá a ciertos
candidatos en desventaja frente a otros, pero una política de admisión puede justificarse si parece razonable
esperar que el beneficio global para la comunidad exceda a la pérdida global y si ninguna otra política
produce, incluso aproximadamente, el mismo beneficio sin traer aparejada una desventaja comparable. Puede
presumirse que esta política racial beneficiará a la comunidad; así, por ejemplo, si hay más abogados negros,
éstos ayudarán a que la comunidad negra cuente con mejores servicios jurídicos, con lo que se reducirán las
tensiones sociales. Al haber más número de negros en las clases, se podrán discutir en las aulas problemas
existentes, etc".

Hay que tener bien claros hechos: a De Funis no se le negó la entrada a la universidad por pertenecer a una
minoría (los judíos), sino porque no pertenecía a la minoría desfavorecida (en el caso, los negros). La
condición de judío era indiferente, y pudo ser rechazado de igual modo por ser irlandés blanco. La medida de
la universidad no contemplaba a 1os judíos porque no era sentido como necesidad y, empíricamente no lo
era; más aún, según un autor, el presidente de la universidad de Harvard llegó a estar a favor de una cuota
que limitase el número de judíos que podían ser aceptados por la universidad; la razón que esgrimió era que
si se aceptaba a todos los judíos, serían ellos quienes entrarían si las únicas pruebas de admisión fuesen de
inteligencia; o sea, algún miembro de la autoridad universitaria tendría la preocupación de limitar el número
numeroso de judíos, pero ni la limitación ni la prohibición pasaron al reglamento.

b) Caso University of California Regents c/Bakke (1978)

En la Facultad de medicina de Davis, asociada a la Universidad pública de California, se reservaban 1693 de

cada 100 asientos para personas pertenecientes a aspirantes en situación económica y/o educación
desaventajada o perteneciente a un grupo étnico minoritario (negros, asiáticos, indios, etc.), minorías
desfavorecidas desde el punto de vista económico y cultural. Ese plan se instrumentó porque cuando la
facultad se creó, en 1968, no ingresó ningún estudiante negro ni hispano; al año siguiente, sólo entraron dos
negros y un his- pano; consecuentemente, en 1970, el Consejo de la Universidad decidió implementar un
plan para estudiantes "economically or educationally disadvantages".

Allan Bakke, de raza blanca, ingeniero de la Nasa, treinta y tres años, después de haber trabajado con físicos
analizando los efectos de la radiación en animales y seres humanos, quiso estudiar medicina; no pudo
ingresar a la Facultad. El año anterior también se había presentado, pero fue rechazado, no obstante la
existencia de cuatro vacantes, porque obtuvo un puntaje de 468 puntos (sobre un máximo de 500) y el
mínimo se había fijado en 470 puntos. Ese año obtuvo 549 puntos sobre un máximo de 600; su puntaje era
insuficiente frente a otros sujetos del grupo ordinario pero estaba muy por encima de las notas de los 16 que
integraban el cupo. Además, no podía ingresar en otras universidades cuyo criterio de selección era la edad,
porque había superado los treinta años; o sea también en esos otros institutos de enseñanza había sido
juzgado según su pertenencia a un grupo (el de los mayores de 30 años), pero no se quejó de la pauta
establecida no obstante que implicó su exclusión automática.

El programa de la facultad (bautizado "fuerza de intervención rápida") tenía por fin:

● reducir el déficit histórico de las minorías tradicionalmente perjudicadas en la carrera de medicina;

● contrarrestar los efectos de la discriminación social;
● incrementar el número de médicos que ejercerán en comunidades con insuficiente asistencia médica;
 ● recibir los beneficios educativos de un alumnado étnicamente variado.

La Universidad sostenía que el programa no implementaba un sistema de cupos cerrado, porque los 16
puestos no se llenaban si no habían 16 candidatos que reunieran los requisitos. El litigante, en cambio,
sostenía que eran cuotas porque los blancos no podían competir por estos puestos.

El caso produjo distintos resultados en las tres instancias:

El juez de primera instancia prohibió a la Universidad tener en cuenta la raza (declaró la nulidad del
programa), pero rechazó la petición de Bakke de que se lo incorporara porque no probó cuál hubiese sido el
puntaje que le hubiese pedido la universidad de no reservar el cupo y si él hubiese alcanzado el mínimo
fijado para su categoría.

Ambas partes apelaron. La Corte de California declaró nulos los programas que utilizaban criterios raciales
de selección y obligó a la universidad a admitir al postulante. Dijo que los programas serían válidos si
aceptaran criterios flexibles de admisión para alumnos desaventajados de todas las razas, pero no del modo
como estaban previstos. Uno de los argumentos era que dado que la Universidad era joven (había sido
creada, como dije, en 1968), no tenía un pasado de discriminación; no había prueba alguna de que fuese
culpable de la disgregación; como no había prueba alguna de la discriminación en esa universidad, la
mayoría entendió que no había justificación para usar la raza como criterio de admisión.

Además, puso sobre la Universidad la carga de probar que Bakke no hubiese entrado aunque no existiera el
programa que beneficiaba a las minorías. Como no rindió esa prueba, entendió que el alumno estaba en
condiciones de ingresar. O sea, invirtió la regla sobre la carga probatoria que había utilizado el juez de
primera instancia.

Al principio, la Universidad dudaba si recurrir o no a la Corte Federal, pero cuando el consejo decidió
hacerlo, comenzó una verdadera batalla periodística, no obstante que hasta ese momento los medios no
habían prestado ninguna atención a las acciones positivas.

Desde varias universidades se reclamaba a la Corte Federal que revocara el decisorio; las autoridades
argumentaban que si la universidad no podía aplicar criterios raciales, serían incapaces de cumplir lo que
llamaban su "responsabilidad hacia la Nación"; por lo demás, la cuestión tenía mucha importancia desde la
perspectiva de la autonomía universitaria; se pedía que se respetaran las libertades propias de este tipo de
instituciones para determinar, mediante criterios universitarios, quiénes son los que pueden enseñar, los que
pueden estudiar, la manera en que estudiarán, etc.

El 28/6/1978 la Corte Federal resolvió del siguiente modo:

➢ Confirmó la sentencia (5 a 4) en cuanto ordenaba a la universidad incorporar a Bakke.

➢ Anuló la sentencia (también por 5 a 4) en cuanto prohibía, en general, utilizar criterios raciales para
el ingreso a la universidad.

Ambas cuestiones se decidieron por cinco votos contra cuatro, pero los que fueron minoría en una, fueron
mayoría en la otra.

Por eso, el juez Powell, que en definitiva había inclinado la balanza en uno y otro sentido, dijo que habían
hablado con una notable ausencia de unanimidad. En suma: cuatro sostenían que tanto la cuota como el uso
de la raza eran inválidos; los otros cuatro que tanto la cuota como el uso de la raza eran criterios válidos;
Powell, en cambio, entendió que no era válido el uso de la cuota, pero sí el criterio de la raza.

La primera decisión es: el tipo de programa instrumentado por la facultad de medicina es inválido y, por
eso, Bakke debe ser admitido en la escuela de Medicina. El argumento central es: el sistema de cuotas viola
el principio de igualdad porque mientras los blancos tienen 84 puestos para competir, los negros tienen 100.

La réplica de Brennan a este argumento era: sin un pasado de discriminación contra las minorías, Bakke y
otros blancos no hubiesen entrado porque más grupos minoritarios tendrían notas más altas y estarían
desplazados. Pero este argumento era un escalón, aún más, un salto que Powell no estuvo dispuesto a dar.
Powell sostenía que EE.UU. era un pueblo de minorías y que cada grupo étnico había tenido que luchar a su
manera para vencer las discriminaciones. En otros términos, la experiencia de esclavitud, segregación y
discriminación de los negros africanos era sólo una de las muchas experiencias por las que habían pasado los
inmigrantes.

La segunda decisión es: en abstracto, la raza puede ser un factor a tener en cuenta en las políticas de
admisión sin violar la Constitución. En suma, la raza puede ser un plus, pero no puede encapsular a un
candidato en comparación con los otros. El programa, entonces, debe ser lo suficientemente flexible como
para permitir considerar otros elementos. En otras palabras, para la mayoría de la Corte Federal
norteamericana, una Universidad pública puede dar mayor peso a la solicitud de ingreso de un miembro de
alguna minoría racial como parte de un programa para incrementar el registro de grupos minoritarios, pero es
inconstitucional un sistema de cupos rígidos en el cual cierto número de lugares se reservan explícitamente a
las minorías raciales; la minoría, en cambio, aceptó que la raza puede marcar una prioridad automática
cuando no es pauta para desmerecer o agraviar a un grupo sino para poner remedio a situaciones
desventajosas de ciertas minorías causadas por prejuicios raciales pasados; los blancos, como grupo humano,
no han sufrido estigma, ni incapacidad política, ni perjuicio internacionales que justifiquen una protección
extraordinaria, por lo que el programa de la universidad es válido.

Bakke fue el primer paso de la Justicia en el ámbito de las acciones positivas. Por eso, la decisión de Powell
fue casi salomónica; a ambas partes dio algo; pero lo cierto es que la decisión no incentivó a las autoridades
públicas a llevar adelante programas de acción positiva; cada una los instrumenta si quiere. La sentencia
prueba, además, de que la Corte es un órgano político y actúa como tal.

Objetivos

El objetivo de la acción positiva es, genéricamente, el establecimiento de una igualdad de hecho entre un
grupo dominante y un grupo discriminado.

Las acciones positivas buscan:

● Remediar tradicionales desigualdades derivadas de la discriminación racial y la discriminación de
género en perjuicio de la mujer.
● En este sentido el Comité de Derechos Humanos en su observación General 18 vinculada con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos afirmó que: el principio de igualdad exige
algunas veces a los Estados partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las
condiciones que facilitan que se perpetue la discriminación prohibida por el Pacto.

Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que
se trate, un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población.
Cada plan de acción positiva puede perseguir objetivos específicos. Así, por ejemplo:

Los programas universitarios que favorecen la entrada de los negros no persiguen que los pacientes negros
sean atendidos por médicos negros, clientes negros por abogados negros; sí sirven para dar la posibilidad a
los negros de tener confianza en quien los atiende desde que en una sociedad que discrimina no es arbitrario
que un negro piense que un médico blanco no lo tratará igual que a un paciente blanco. Pero,
fundamentalmente, tienen por fin mejorar el nivel profesional, social y económico de la gente de color y
formar, desde la universidad, un ámbito propicio para la ayuda y solidaridad entre los hombres, cualquiera
que sea su raza. Lo cierto es que en estos últimos años las estadísticas prueban que los pacientes negros son
atendidos, mayormente, por médicos negros y los pacientes hispanos buscan generalmente los médicos
hispanos.

Elementos

La acción positiva se caracteriza por los siguientes elementos:

a) La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo, la raza o
similares, tienen una doble cualidad:

➢ Son transparentes e inmodificables para los individuos que lo portan.

➢ Son considerados por la sociedad -tendencial o generalmente, aunque no necesariamente- de forma
negativa, sea sólo minusvaloradora, sea también despectiva y hasta estigmatizadora.
b) Se produce en una situación de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo, plazas
universitarias, viviendas, etc., lo que provoca que el beneficio de ciertas personas tenga como contrapartida
un claro y visible perjuicio a otras.

No hay coincidencia doctrinal sobre si hay un verdadero derecho subjetivo del ciudadano frente al Estado
para que tome este tipo de medidas. Para algunos, la respuesta es decididamente negativa: las acciones
positivas son sólo una técnica posible o permitida en manos del legislador bajo las condiciones estrictas de
derecho constitucional, pero no pueden serle impuestas al Estado si éste no quiere asumirlas.

Para otros, en cambio, en el derecho argentino, las medidas previstas en el artículo 75 inc. 23 implican la
obligación de legislar y promover políticas tendientes a efectivizar la igualdad de trato y oportunidad
respecto de las personas más frágiles, como son los niños, los ancianos, los discapacitados, etc.

➔ Art. 75: Corresponde al Congreso...

23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.

ART. 75 INC. 23

Destinatario del mandato: ¿legislador o juez?

Aida Kemelmajen coincide con Bidart Campos en que, aunque la acción positiva es un mandato dirigido al
Congreso, "no sería la primera vez que la Corte, frente a normas dirigidas al legislador, las ha tomado en
cuenta como pautas que también deben influir y orientar en la interpretación judicial de las causas sometidas
a decisión de los tribunales".

Algunos autores llevan este razonamiento a sus máximas consecuencias; entienden que la norma es
operativa; por eso, si el legislador no legisla para promover la igualdad real, la jurisdicción ordinaria está
facultada a fin de asegurar un real ejercicio de los derechos individuales.

Según Kemelmajen, el juez puede interpretar las normas existentes a la luz del principio de acción positiva
para resolver un conflicto particular, sin embargo, no se le ocurre -a la autora- de qué modo puede, en
general, cubrir la omisión legislativa frente a la carencia de toda norma.

La cuestión se vincula a dos problemas graves que exceden los límites de este trabajo; por un lado, al
carácter obligatorio o facultativo de las acciones positivas y, de aceptar la naturaleza obligatoria, al tema de
la inconstitucionalidad por omisión, ampliamente discutido en la doctrina.

Argumentos a favor de estas medidas

● Argumentos compensatorios: su finalidad es remediar injusticias pasadas. El trato preferente es un
resarcimiento.
● Miran al futuro: estas medidas no solo pretenden reparar el pasado, sino también contemplan el
presente y el futuro; en tal sentido aspiran a: eliminar la tensión social, incrementar la diversidad de
la fuerza de trabajo, encontrar un futuro racial y sexualmente integrado, conseguir una situación más
justa, etc.
● La bondad de los fines: estas medidas persiguen fines justos, entre ellos podemos mencionar
● Provocar la reflexión social: se ha visto que la sociedad no siempre reconoce las discriminaciones
injustas existentes en su seno; estas acciones positivas tienden a que la sociedad las señale.
● Favorece la democratización y tolerancia por lo diferente : son una herramienta para la construcción
de una sociedad más justa e integrada.

Es suma, las desigualdades inmerecidas requieren una compensación, y dado que las desigualdades de
nacimiento y dotes naturales son inmerecidas (en tanto y en cuanto la persona nada ha hecho para obtenerlas)
hay que compensarlas prestando mayor atención a quienes tienen menos dotes naturales y a quienes han
nacido en posiciones sociales menos favorecidas.
Requisitos para la validez de las acciones positivas
● Existencia de un obstáculo de hecho que se opone a la realización de la igualdad de
oportunidad: la discriminación debe procurar compensar y equilibrar la marginación, el
relegamiento desigualitario que recae sobre aquellas personas beneficiadas con la acción positiva.
● Motivación suficiente y prueba sobre el obstáculo de hecho que se intenta sobrepasar: la
decisión que establece una medida de acción positiva debe estar suficientemente motivada, lo que
supone que el obstáculo de hecho debe estar adecuadamente probado.
● Transitoriedad y reversibilidad: las acciones positivas son paliativos temporales contra la
discriminación, tienen carácter transitorio y deben durar solo el tiempo necesario para alcanzar la
igualdad pretendida.
● Regulada en la ley

Caracteres de las acciones positivas (explicado por la profesora)

● ÚLTIMA RATIO, cuando no sea posible en un tiempo razonable remediar desigualdades de hecho
mediante otras medidas menos extremas.
● Debe acreditarse en forma OBJETIVA y FEHACIENTE LA DESIGUALDAD DE HECHO, en el
ámbito de la realidad social de que se trate.
● CARÁCTER TRANSITORIO: es el más importante. Limitada al período de tiempo necesario para
nivelar la desigualdad de hecho existente. No viene definitivamente, la idea es modificar
legislativamente para que en los hechos fuera diferente, y una vez que la sociedad haya receptado
esta circunstancia, en ese momento se puede retirar la ley
● Deben ser ESTABLECIDAS POR LEYES o POR NORMAS DE RANGO SUPERIOR A LAS
LEYES.

EJEMPLOS DE ACCIONES AFIRMATIVAS

GÉNERO: Si hacemos referencia al género podemos mencionar la “ley de cupo” de los años 90 en nuestro
país. Esta ley establecía que el 30% de las listas electorales debían estar integradas por mujeres en los lugares
en los que posiblemente sean electas.
Tiene que ver con una cuestión cultural porque, de hecho, las mujeres no accedían a los cargos políticos. No
obstante, no había ninguna ley que se lo impidiera.

Es el Estado el que, al advertir esta circunstancia cultural, realiza una acción positiva (va a desigualar en la
norma) es decir, va hacer que estas mujeres accedan a más cargos políticos, va a obligar a los partidos
políticos a que las mujeres accedan a ciertos cargos para igualar en la realidad.

MINUSVÁLIDOS: Un intendente resuelve hacer rampas para minusválidos en lugares públicos. El mismo
funcionario reserva un porcentaje de los cargos municipales para los minusválidos.
En el primer caso, simplemente ha tomado una resolución política de diferenciación para la igualdad; pero en
el segundo caso, en cambio, ha decidido un supuesto de acción positiva.

ACCESO A LA VIVIENDA: Concesiones de viviendas a bajo precio a colectivos de gitanos; subsidios a

las empresas que contratan a trabajadores minusválidos, etc.

DOCENCIA: Un estatuto docente que disponga que de 3 docentes seleccionados por puntaje y orden de
mérito, deberán acceder a un cargo, como titular, un hombre, sin importar su porcentaje. El legislador, al
sancionar la norma, tuvo en mira la importancia de la figura masculina al frente de grado y la realidad que
demuestra, desde hace muchos años atrás, la deserción masiva de los docentes hombres y la inexistencia de
vocaciones.

OC 18/03 CORTE IDH. DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS NOCIONES DE “DISTINCIÓN” Y

“DISCRIMINACION”. CÁNONES A LOS QUE DEBE AJUSTARSE EL ESCRUTINIO
INDISPENSABLE PARA ESTABLECER SI UN ACTO O MEDIDA DETERMINADOS CONTIENE
UNA DISTINCIÓN ACEPTABLE Y NO ES DISCRIMINATORIO.
DIFERENCIA ENTRE DISTINCIÓN Y DISCRIMINACIÓN

Las distinciones serán “admisibles” en virtud de ser razonables, proporcionales y objetivas.

Discriminación: “inadmisible”, por violar los derechos humanos. Toda exclusión, restricción o privilegio
que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.

“El término distinción se emplea para lo admisible , en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La
discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos.
Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o
privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos”.

Cánones a los que debe ajustarse

● Debe perseguir un FIN LEGÍTIMO y tener carácter OBJETIVO (que haya una diferencia sustancial
y no meramente formal).
● Esa diferencia debe ser RELEVANTE (poseer una importancia suficiente para justificar un trato
distinto) y ser NECESARIA (es decir, indispensable, y no únicamente conveniente o útil).
● Debe haber PROPORCIONALIDAD entre la diferencia fáctica y la jurídica, entre los medios
escogidos y los fines; la desproporción entre el contenido del trato diferente y la finalidad propuesta
lleva a la discriminación.
● Junto a la proporcionalidad suele señalarse la IDONEIDAD O ADECUACIÓN, referida a las
consecuencias jurídicas que se quieren alcanzar con el trato diferenciado y tomado en cuenta las
condiciones concretas y actuales en que se va aplicar la distinción.

Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus
destinatarios, es importante hacer referencia a lo señalado por este Tribunal en el sentido de que “no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la
práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una
distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Pueden establecerse distinciones, basadas
en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes deban ser
protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Por
ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el hecho de que los menores de edad que se
encuentran detenidos en un centro carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas
mayores de edad que se encuentran también detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades, es la limitación
en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía.

4. LA LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL: FUNDAMENTOS.

ANTECEDENTES. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD: CONCEPTOS,
DIFERENCIAS, JURISPRUDENCIA RELEVANTE. INTERPRETACIÓN DEL ART. 19 DE LA CN Y EL
ALCANCE DE LAS ACCIONES PRIVADAS. INTERPRETACIÓN AMPLIA E INTERPRETACIÓN
RESTRICTIVA. JURISPRUDENCIA.

AUTONOMÍA PERSONAL

Fundamentos del derecho a la autonomía personal:

❖ Principio de la autonomía de la persona

❖ Principio de inviolabilidad
❖ Principio de dignidad

Son el fundamento moral de todo el sistema de derechos previstos en la Constitución Nacional. (Carlos
Nino)
‘Siendo valiosa la libre elección individual del plan de vida y la adopción de ideales personales de excelencia
humana, el E (y los demás individuos) NO DEBE INFERIR en esa elección o adopción, limitándose a
diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los
ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.’

Es decir, que frente a los planes de vida de las personas, el E solamente deberá diseñar instituciones
tendientes a que estas personas logren sus objetivos y no deberá permitir que los demás individuos
interfieran en esos planes de vida.

Existen dos aspectos o dimensiones:

❖ Moral personal o autorreferente: (tiene que ver con uno mismo) son las valoraciones o
preferencias sobre modelos de virtud que repercuten solamente en el propio individuo.
❖ Moral intersubjetiva: son acciones que provocan efectos sobre los intereses de otras personas.
El art. 19 de la CN. Dispone en reconocimiento normativo del Principio de la autonomía de la persona, que
junto a los principios de inviolabilidad y dignidad conforman el fundamento moral de todo el sistema de
derecho previsto en la CN, esta norma distingue el ámbito en el cual las personas son libres de hacer lo que
mejor les parezca, y dentro de ese ámbito se marca el ejercicio de los restantes derechos previstos en la
constitución, convenciones internacionales leyes.

El principio de la autonomía personal: entiende que el Estado y los demás individuos no deben interferir
en la elección individual del plan de vida, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente impidiendo
la interferencia mutua en curso de tal persecución.

A partir de este principio son moralmente admisibles, las interferencias estatales basadas en los efectos
que un determinado acto provoca en la moral intersubjetiva y son inaceptables aquellas intromisiones
sobre el ámbito de la moral personal. Que se refiere a valoraciones o preferencias sobre modelos de virtud
que repercute solamente en el propio individuo.

La fuente ideológica del art. 19 de la CN, se encuentra en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano que establece en su art. 4 que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause
perjuicio a los demás y que el ejercicio naturales de cada hombre no tiene otros límites que los se garanticen
a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos.

En el art. 5 prescribe que la ley sólo puede prohibir acciones que son perjudiciales a la sociedad, es decir,
como puede advertirse para la Declaración Revolucionaria Francesa, todo acto que no produjera un perjuicio
a terceros era parte de la libertad personal. Es así que la primera parte de la CN, teniendo en cuenta esta
influencia de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, viene a receptar uno de los
principios morales esenciales sobre el cual se erige el sistema de derecho y establecer con claridad el ámbito
de libertad de las personas.

Conceptualización. Doctrina. Derecho a la privacidad o a la autonomía personal.

Carlos Nino: entiende que este derecho protege la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a
los demás. En este marco afirma que la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia humana y
veda la interferencia con esa libre elección sobre la base de que el plan de vida o el ideal al que responde una
acción es inaceptable.

En sentido similar María Angélica Gelli consideró que protege la libertad de elegir el propio plan de vida no
solo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las relaciones de terceros entre sí.

Bidart Campos: se trata de la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas que no dañan a otros.

¿Cuál es el rol del Estado frente a la moral personal o frente a la moral intersubjetiva?

Frente a la moral personal, el Estado no puede interferir, debe ser natural sobre las preferencias de los
ciudadanos sobre cuestiones de moral privada.
Frente a la moral intersubjetiva, el Estado puede interferir, hay algunos límites dentro de los cuales el E
puede interferir para evitar que esta moral intersubjetiva genere efectos dañinos en otras personas.

Acciones privadas en la filosofía del S XIX

John Stuart Mill: hacía referencia al principio de ‘daño’, tiene que ver con que ‘el único objeto que autoriza
a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es
la propia defensa; la única razón legítima para usar la fuerza contra un miembro de una comunidad
civilizada es la de impedirle perjudicar a otros.’
James Fitzjames Stephen: hace eje en la existencia de una concepción objetiva de lo bueno y en que, por lo
tanto, lo moralmente bueno o correcto para una persona es independiente de lo que ésta desee. Es
válida la coerción estatal para reducir del mal y los comportamientos viciosos de las personas, y de esa forma
promover el bien y los comportamientos virtuosos.

(Hay que tener en cuenta que todos los conceptos dados son conceptos indeterminados, y el riesgo que
conlleva para la sociedad cuando el E toma estos conceptos indeterminados con el objetivo de restringir el
ejercicio de derechos para sus ciudadanos.)

Acciones privadas en la filosofía del S XX

Lord Patrick Devlin: defensor del perfeccionismo estatal. Está en contra del Informe Wolfenden que
proponía descriminalizar la homosexualidad.
Herbert Hart: defensor del paternalismo estatal. Entiende que el perfeccionismo resulta inadmisible desde
una perspectiva liberal. Es decir, el Estado no puede decirle a una persona qué es lo bueno y qué es lo malo
para su vida, o si su plan de vida es correcto o no. Simplemente se tiene que limitar a regular las instituciones
para que los individuos logren su plan de vida independientemente de que al Estado eso le parezca
moralmente bueno o malo. El principio de autonomía personal constituye la base del sistema de derechos.

Encontramos una primera aproximación del perfeccionismo y del paternalismo:

Perfeccionismo:
➢ Toda sociedad tiene derecho a auto-defenderse de ataques, ya sean externos o internos.
➢ La comunidad se asienta sobre ciertas bases morales que son las que le dan solidez, cohesión y
estabilidad.
➢ El derecho debe reaccionar frente a ello para impedir la disolución de la sociedad.
➢ El derecho sanciona muchas conductas autónomas de las personas, que no provocan daño a
terceros, tales como la eutanasia y el incesto.

Paternalismo:

➢ Es difícil determinar los rasgos morales dominantes en una sociedad, y que incluso existían
muchas pautas morales diversas que convivían.
➢ En el supuesto de que hubiera una moral predominante, se pregunta, ¿por qué no habríamos de
cambiarla?
➢ Debe distinguirse la moral convencional y la moral crítica, en tanto los valores dominantes no
merecen ser defendidos por el mero hecho de serlo. (Los valores mayoritarios no tienen que ver
con la cantidad, sino con la calidad de ellos).
➢ Los valores pueden ser mayoritarios y al mismo tiempo valores inaceptables. No hay, a priori,
ningún deber de defender ciertos valores morales por el mero hecho de que sean mayoritarios.

ANTECEDENTES

El art. 19 de nuestra CN es el eje fundamental del modelo liberal que inspiró a nuestra Carta Magna. Es el
modelo que se impuso en el marco constitucional latinoamericano.
Muchas expresiones del movimiento constitucional latinoamericano del S. XIX tenían el doble objetivo de
equilibrar el poder y asegurar la neutralidad moral del Estado, y allí la autonomía individual se presentaba
como una barrera infranqueable para que los individuos pudieran vivir sus vidas del modo elegido por ellos
mismos.
El art. 19 de la CN representa una pieza original del proceso constitucional argentino (no existe una
norma equiparable en la Constitución Estadounidense).

El antecedente constitucional en el que se incorporó el principio de la autonomía personal fue el art 7 del
Proyecto de la Constitución de la Sociedad Patriótica para las Pcias Unidas de 1813, y luego fue incorporado
en los arts I y II de la Sección VII del Estatuto Provisional de 1815 por obra de Antonio Sáenz.
Si bien la Constitución de 1819 incorporó ideas netamente contrarias al principio de autonomía personal en
sus arts 1 y 2 – que preveían la confesionalidad del E bajo el culto católico, apostólico, romano y el deber de
los habitantes de respetarla ‘cualesquiera que sean sus opiniones privadas’ – lo cierto es que también replicó
las normas del Estatuto de 1815 sobre autonomía personal.
Art 112 de la Constitución del 1819: ‘Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden el
orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
Magistrados’, y el art 113 disponía: ‘Ningún habitante del Estado, será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’.

La Constitución de 1853 tomó el contenido de las normas sobre autonomía personal de sus antecedentes y,
siguiendo a la Constitución del Uruguay de 1839 lo unificó en un solo artículo.
El texto definitivo de la Constitución presenta una redacción aceptada por unanimidad en la aprobación final
de la Constitución, pues se sustituyó la frase propuesta por Ferré ‘a la moral y al orden público’ por ‘al orden
y a la moral pública’.
Así se constituyó el texto actual del art. 19 de la CN, que atravesó todos los procesos de reforma
constitucional sin ser modificado.

Fuente ideológica del art 19 de la CN

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

En lo que a autonomía personal respecta, establece en su art. IV: "La libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene
otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos
(...)" y en su art. V prescribe: "La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad
(...)". Como puede advertirse, para la declaración revolucionaria francesa todo acto que no produjera un
perjuicio a terceros era parte de la libertad personal.
Así es que, receptando la influencia de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, la primera
parte del art. 19 de la CN viene a receptar uno de los principios morales esenciales sobre el cual se erige el
sistema de derechos, y a establecer con claridad el ámbito de libertad de las personas. Esta norma es muy
relevante, pues distingue el ámbito en el cual las personas son libres de hacer lo que mejor les parezca, y
dentro de ese ámbito se enmarca el ejercicio de los restantes derechos previstos en la Constitución,
convenciones internacionales y leyes.

DERECHO A LA PRIVACIDAD
El derecho a la privacidad o a la autonomía personal está previsto en la primera parte del art. 19 de la
Constitución Nacional, en el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el art. 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en
los ya mencionados arts. 4° y 5° de la Declaración Universal de los Derechos.
Este derecho protege "la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los demás", y en ese marco
afirma "la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia humana y veda la interferencia con esa
libre elección sobre la base de que el plan de vida o el ideal al que responde una acción es inaceptable". En
sentido similar, Gelli consideró que protege "la libertad de elegir (...) el propio plan de vida, no sólo frente al
Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros". Para Bidart Campos se trata de
"la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros)".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha entendido que el derecho a la privacidad "otorga al
individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de
su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros". Para el tribunal, este derecho "otorga al individuo un ámbito de libertad en el
cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha interpretado el derecho a la "vida privada"
previsto expresamente en el primer supuesto del art. 11.2 de la CADH, como aquel que protege "la capacidad
para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias
relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social,
incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior". En cuanto a su protección, "el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por
parte de terceros o de la autoridad pública"(26).
A partir de todo ello, el derecho a la privacidad puede sintetizarse como aquel que toda persona tiene a elegir
libremente su plan de vida, sus modelos de virtud personal y sus preferencias morales, y a realizar libremente
acciones que no provoquen un daño relevante a terceros, y que veda al Estado u otros individuos la
posibilidad de interferir en ellas.

Distinción entre el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad

Derecho a la privacidad: alude al art. 19 CN, se refiere a acciones privadas, si violentan exigencias
morales, sólo respecto de las que derivan de una moral privada, personal o autorreferente. Y sólo impactan
en el desarrollo o autodegradación del propio carácter moral de la gente, se entenderán a privados a solo
tanto afecta a la propia gente y no dañen a terceros sin importar el medio o lugar donde son realizados. Es
absoluto.

Derecho a la intimidad: art. 18 CN, se refiere al ámbito exento del conocimiento generalizado de otros. Se
protege el domicilio, los papeles privados y correspondencia epistolar. El derecho a la intimidad admite
algunas excepciones: la existencia de una orden judicial para ingresar a un domicilio, o requisar a una
persona, con el objetivo de que el estado interfiera con acciones que si bien tienen lugar en la intimidad no
pertenecen al ámbito de privacidad, porque producen daños a terceros.

Según Carlos Nino, con quien coincide Gelli, la doctrina y jurisprudencia han confundido
sistemáticamente el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad.
Si bien el primero presupone al segundo, se trata de dos conceptos diferentes, cuya regulación se encuentra
en artículos distintos de la Constitución.
La privacidad a la que alude el art. 19 CN, se refiere a acciones privadas "no en el sentido que no son o no
deben ser accesibles al conocimiento público, sino en el sentido de que si violentan exigencias morales sólo
lo hacen con las que derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente; (...) [y por lo tanto
sólo impactan en el] desarrollo o autodegradación del propio carácter moral del agente". La privacidad se
vincula al contenido de los actos, que se entenderán privados en tanto sólo afecten al propio agente y no
dañen a terceros, sin importar el lugar o el medio en que son realizados.
En cambio, la intimidad se refiere a un ámbito exento del conocimiento generalizado de otros . El derecho a
la intimidad, si bien se desprende del art. 19, CN, como tantos otros derechos, se encuentra regulado
específicamente en el art. 18 CN, en tanto se protege el domicilio, los papeles privados y la correspondencia
epistolar.
A diferencia de lo sostenido por Nino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha considerado de
manera idéntica estos conceptos.

En "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida", la Corte utiliza los términos intimidad y
privacidad como sinónimos que hacen a una misma cosa que "protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, la situación económica y, en suma, las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial
para la intimidad", y agrega que el derecho a la privacidad comprende "no sólo a la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales
como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas". Esta misma conceptualización fue sostenida en
1993 en “Gutheim, Federico c. Alemann, Juan", y es a su vez reproducida por Sagüés y Bidart Campos.

La distinción realizada por Nino adquiere particular relevancia cuando, además de lo estrictamente
conceptual, se exploran las consecuencias que pueden derivarse de tomar a dos derechos distintos como la
privacidad y la intimidad como si fueran una misma cosa.
Mientras el derecho a la privacidad es absoluto, y por lo tanto veda cualquier intervención estatal sobre los
actos autorreferentes de las personas, el derecho a la intimidad admite algunas excepciones. Si bien
protege los ámbitos privados de la intromisión estatal y de terceros, ese ámbito es franqueable en ciertos
supuestos específicamente estipulados (ej., la existencia de una orden judicial para ingresar a un domicilio o
requisar a una persona) con el objetivo de que el Estado interfiera con acciones que, si bien tienen lugar en el
ámbito de la intimidad, no pertenecen al ámbito de privacidad porque producen daños a terceros.
Es por ello que confundir estos dos derechos podría llevar a una confusión particularmente grave en cuanto a
sus limitaciones, ya que de aplicarse los estándares del derecho a la intimidad a las acciones privadas, se
estaría restringiendo indebidamente la autonomía personal. Asimismo, bajo una errónea mirada sobre la
intimidad y la privacidad, podrían caracterizarse equivocadamente —y así invisibilizar— situaciones de
violencia de género doméstica por el solo hecho que ocurren al interior de la vivienda, cuando en verdad se
trata de acciones públicas cometidas en un ámbito de intimidad, y no privadas, en virtud del daño a terceros
que provocan.

En el precedente "Halabi, Ernesto" la Corte Suprema ha adecuado la ubicación constitucional del

derecho a la intimidad en el art. 18 de la Constitución. En sentido similar, la jueza Argibay ha ubicado el
derecho a la intimidad en el art. 18 de la Constitución en sus votos en el caso "Baldivieso". No obstante, la
mayoría del tribunal incurrió nuevamente en la confusión entre intimidad y privacidad en los dos fallos
"Gualtieri de Rugnone de Prieto" de 2009. La mayoría del tribunal interpreta el conflicto en el problema
de la negativa a los exámenes de histocompatibilidad de las personas apropiadas durante la última dictadura
como un asunto a resolverse en relación al derecho a la intimidad, con excepción de los votos de los jueces
Lorenzetti y Zaffaroni que identifican el problema en torno a la autonomía personal.

Interpretación del art. 19 de la CN: alcance

Ahora bien, la primera parte del art. 19 de la CN establece expresamente: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
La norma, como hemos dicho, delimita que solamente cierto tipo de acciones pueden merecer la intervención
del Estado o de terceras personas, las que:
1) afecten el orden,
2) afecten la moral pública,
3) afecten a terceros.
Como bien señala Gelli, no es posible obviar sin más los tres supuestos previstos en el texto constitucional,
motivo por el cual corresponde evaluar cuál es el alcance que cabe dar a estos conceptos para dar con una
exégesis de la norma que dé cuenta de la pretensión de proteger la autonomía personal.
La Corte ha oscilado en sus interpretaciones, contando en su haber con lecturas muy restrictivas del ámbito
de autonomía personal y otras, comprometidas con el antiperfeccionismo y el ideal de la libertad personal. A
continuación recorreremos las posiciones de la CSJN sobre el asunto.

La doctrina de las acciones interiores

Entre las posiciones más restrictivas y más autoritarias, encontramos la "doctrina de la interioridad" de las
Cortes de facto, que ha limitado el ámbito de protección del art. 19 exclusivamente a las acciones interiores
—que de ningún modo trascendieran al conocimiento de terceros— de las personas, tales como los
pensamientos o sentimientos.
En términos del tribunal de facto, "las acciones privadas de los hombres, a que se refiere el art. 19 de la CN,
son aquellas que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas
conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública". Al explicar la diferencia de las
acciones interiores y exteriores, el tribunal de la dictadura consideró que "las primeras pertenecen al ámbito
de la moral individual y (...) escapan (...) a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia en derechos ajenos y
proyección comunitaria (...) están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la
autoridad de los magistrados".
Si bien el alto contenido autoritario de esta interpretación del art. 19 de la CN —reducido al derecho a pensar
libremente— responde a la inspiración autoritaria propia de las Cortes de facto, lo cierto es que pueden
identificarse rasgos comunes con esta doctrina en los fundamentos de la Corte en su precedente "Montalvo,
Ernesto Alfredo", al afirmarse que "es claro que no hay 'intimidad' ni 'privacidad' si hay exteriorización y si
esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un
tercero". Dejando de lado esta excepción, la doctrina de la arbitrariedad no ha sido replicada por la CSJN en
períodos democráticos, posiblemente porque, como afirma Gustavo Maurino, "el sesgo totalitario de la
interpretación es tan grosero que resulta imposible su encaje en la estructura de una democracia
constitucional moderna".

La doctrina de las acciones exteriores

La doctrina prevaleciente en la CSJN es la "doctrina amplia" o de la exterioridad de los actos privados, que
entiende a las acciones privadas a los pensamientos y también a las acciones con proyección en el mundo
exterior, en tanto no afecten el orden, la moral pública ni perjudiquen a terceros.
Pero si bien esta doctrina es valiosa en materia de protección de la autonomía personal, lo cierto es que la
distinción entre actos interiores y exteriores no nos explica demasiado por sí sola, pues una vez en el ámbito
de las acciones exteriores resta saber qué significa que una acción privada afecte al orden y a la moral
pública y que perjudique a terceros. A continuación veremos las interpretaciones de la Corte sobre el tema.

Interpretación restrictiva del art. 19 de la CN

El término más problemático de la norma en materia interpretativa ha sido el del "orden y la moral
pública", ya que el concepto de "perjuicio a terceros" es una clara expresión del requisito liberal de un
daño a otros para las interferencias estatales. Al determinar los alcances de estas fórmulas, la Corte ha
variado en sus criterios, oscilando entre posiciones de neto corte perfeccionista a otras de inspiración más
liberal.
La doctrina restrictiva se inspira en ideales perfeccionistas, y se propone restringir el ámbito de elección
moral individual, sustituyéndolo por la imposición de una moral reputada como correcta por el Estado.
En general, la Corte ha evitado hacer expresas sus interpretaciones restrictivas sobre lo que el término
"moralidad pública" significaba, y más bien utilizaba alusiones sobre la potencialidad de los peligros de
determinadas conductas sobre terceros, escondiendo valoraciones perfeccionistas.
En esta línea, el voto mayoritario de la Corte en el caso "Comunidad Homosexual Argentina
(CHA)"convalidó la decisión de la Inspección General de Justicia (IGJ) de negar la personería jurídica a la
Comunidad Homosexual Argentina por considerar que su objeto (la defensa de diversidad sexual, la lucha
contra discriminación a personas homosexuales, entre otros) era contrario al interés público. Sin ofrecer
argumentos en torno a la interpretación del art. 19, la Corte consideró que la decisión de la IGJ había sido
fundada y no arbitraria, y así el propio tribunal terminó convalidando —e imponiendo— la imposición
estatal de un modelo de moral y virtud personal.
En el voto del juez Boggiano se hace explícito el entendimiento restrictivo del art. 19 de la CN, que inspira la
decisión mayoritaria del tribunal, toda vez que afirmó que "las acciones privadas de los hombres ofenden de
algún modo al orden, a la moral pública y perjudican a terceros cuando producen un daño a sus familias o a
la sociedad en las que tales acciones repercuten o a sí mismos, pues nadie puede consentir válidamente que
se le infrinja un serio daño".
En un sentido similar, la disidencia de los jueces Caballero y Fayt en el precedente "Capalbo" convalidó la
constitucionalidad de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal por
vulnerar la "moral del hombre medio", que a su juicio era a lo que aludía el art. 19 de la CN. La mayoría de
la Corte entendió la norma en este sentido en "Colavini" y "Montalvo", aunque veremos luego que
finalmente abandonó esa doctrina.

Interpretación amplia del art. 19 de la CN

La interpretación actual de la Corte sobre la norma ofrece un ámbito de protección mayor a las acciones
privadas, al haber entendido el tribunal que "mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a
los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos
aunque a lo mejor resulten molestos o desentonan con pautas del obrar colectivo", sin importar incluso si son
realizados en ámbitos ocultos a la mirada de terceros —ámbitos de intimidad— o de plena exposición
pública.
No obstante, la doctrina actual de la Corte no merece ser denominada moderna o reciente, ya que si bien es la
que representa las posiciones actuales del tribunal, puede ser encontrada en precedentes de antigua data
como "Rizzoti, Raúl" de 1927. En ese caso, la Corte consideró inválido interferir sobre las conductas de las
personas con el objetivo de inculcar "el culto de virtudes superiores", ya que eso suponía invadir el fuero
interno de la conciencia, lo cual se encontraba vedado al Estado en virtud del art. 19 de la CN.
Sin dudas, las interpretaciones amplias del ámbito de protección de las acciones privadas son las que mejor
se ajustan a los fundamentos filosóficos de la norma, a su inspiración ideológica, y a sus antecedentes
históricos. Según la CSJN, este artículo "ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de
espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra constitución".
Debe tenerse en cuenta que, como se explicó previamente, los antecedentes del art. 19 de la Constitución de
1853 no preveían el concepto de moral pública en su formulación, sino que sólo referían que las acciones
debían afectar el orden público o producir un daño a terceros. La incorporación del término "moral" en el
articulado se produjo a pedido del convencional Ferré y luego mereció una cuidadosa reformulación para que
en lugar de "a la moral y al orden público" la norma expresara "al orden y a la moral pública", con clara
alusión a la moral de carácter intersubjetivo que remite a la afectación de derechos de terceros.
A partir de una propuesta interpretativa de Carlos Nino, también desde el análisis de la literalidad de la
norma, podría llegarse a esa misma conclusión, entendiendo a las locuciones "acciones privadas", "acciones
que no ofendan el orden y la moral pública" y "acciones que no perjudiquen a un tercero" como tres formas
de referirse a un mismo concepto.
Según Nino, "las acciones son privadas en la medida en que sólo ofendan una moral privada compuesta por
pautas que valoran tales acciones por sus efectos en la vida y el carácter moral del propio agente, y no
ofendan en cambio una moral pública constituida por pautas que valoran a tales acciones por sus efectos
dañosos o beneficiosos para terceros".
Para Nino, los constituyentes han conjugado las palabras "pública" y "moral" de un modo que no hace que la
interpretación de la norma sea algo demasiado complejo, pues el término moral pública se refiere a un
ámbito distinto al de la moral personal o autorreferente, es decir, al ámbito de moral que regula las relaciones
entre los individuos y que aborda la proyección que las acciones de unos tienen sobre los otros.
Tanto desde su fundamentación filosófica, su inspiración ideológica, sus antecedentes históricos, como por la
voluntad de los constituyentes y las expresiones empleadas en la redacción del texto constitucional, hay
razones para inferir que la primera parte del art. 19 protege de la intromisión del Estado y de terceros a
aquellas acciones que no provoquen efectos más que sobre su propio autor, y exige inflexiblemente la
existencia de una afectación relevante de derechos de terceros para la interferencia estatal.

5. CONTENIDO Y ALCANCES AL DERECHO A LA PRIVACIDAD. LA LIBRE ELECCIÓN DEL

PLAN DE VIDA: CONCEPTO Y ALCANCES. NEUTRALIDAD ESTATAL: CONCEPTO.
PERFECCIONISMO Y PATERNALISMO ESTATAL: NOCIONES Y DIFERENCIAS. LA
OBLIGACIÓN ESTATAL DE ASEGURAR LA LIBRE ELECCIÓN DE UN PLAN DE VIDA. EL
LÍMITE A LA AUTONOMÍA PERSONAL: EL DAÑO A TERCEROS. JURISPRUDENCIA DE LA
CSJN.
El derecho a la privacidad o a la autonomía personal está previsto en la primera parte del art. 19 de la
Constitución Nacional, en el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el art. 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en
los ya mencionados arts. 4° y 5° de la Declaración Universal de los Derechos.
Este derecho protege "la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los demás", y en ese marco
afirma "la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia humana y veda la interferencia con esa
libre elección sobre la base de que el plan de vida o el ideal al que responde una acción es inaceptable". En
sentido similar, Gelli consideró que protege "la libertad de elegir (...) el propio plan de vida, no sólo frente al
Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros". Para Bidart Campos se trata de
"la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros)".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha entendido que el derecho a la privacidad "otorga al
individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de
su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros". Para el tribunal, este derecho "otorga al individuo un ámbito de libertad en el
cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha interpretado el derecho a la "vida privada"
previsto expresamente en el primer supuesto del art. 11.2 de la CADH, como aquel que protege "la capacidad
para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias
relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social,
incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior". En cuanto a su protección, "el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por
parte de terceros o de la autoridad pública".
A partir de todo ello, el derecho a la privacidad puede sintetizarse como aquel que toda persona tiene a
elegir libremente su plan de vida, sus modelos de virtud personal y sus preferencias morales, y a
realizar libremente acciones que no provoquen un daño relevante a terceros, y que veda al Estado u
otros individuos la posibilidad de interferir en ellas.

Determinar el contenido y el alcance de este derecho a la privacidad

¿Qué se entiende por plan de vida? En este ámbito de libertad personal en el cual toda persona tiene la
libertad de realizar la acción que desee en tanto ella no perjudique a terceros se encuentra comprendido el
derecho a elegir libremente un plan de vida, esta idea corresponde a un aspecto esencial del concepto de
autonomía personal y significa que cada persona es soberana para decidir cuál es el modelo de virtud o
excelencia personal que quiere adoptar y cómo es que quiere vivir su vida.

Libre elección de plan de vida. Concepto

En el marco de este ámbito de libertad personal, en el cual toda persona tiene la libertad de realizar la acción
que desee, en tanto ella no perjudique a terceros, se encuentra comprendido el derecho a elegir libremente un
plan de vida. Esta idea constituye un aspecto esencial del concepto de autonomía personal, y significa que
cada persona es soberana para decidir cuál es el modelo de virtud o excelencia personal que quiere adoptar y,
en definitiva, cómo es que quiere vivir su vida.

NEUTRALIDAD ESTATAL

De esta libertad de elegir libremente también se desprende una restricción al estado de imponer planes de
vida o modelos de virtud individual, es decir el estado debe ser neutral en términos morales, lo cual exige
que no asuma un compromiso especial con alguna concepción del bien para tornar más difíciles las
elecciones de vida de algunos individuos o grupos o para premiar la actitud de algunos por la mera suerte de
haber abrazado el proyecto de vida favorecido por el estado.
Esta idea de neutralidad no debe ser confundida con un Estado inactivo o indiferente entre las interferencias
abusivas en la vida de ciertas personas o antes las dificultades en las posibilidades reales de elección de un
plan de vida.

El Estado en su deber de asegurar la libre elección de planes de vida tienen la obligación de llevar adelante
medidas activas, para asegurar que esa libre elección sea real, y es por eso que debe implementar acciones
paternalistas.

Una intervención estatal que ofrezca elementos para que el sujeto sea más libre en su elección de planes de
vida será paternalista, es precisamente este tipo de acciones las que está obligado a llevar adelante el estado
en su misión de asegurar la libre elección de planes de vida impuestas por el artículo 19 CN.

En oposición al Estado neutral o paternalista se presenta el Estado perfeccionista, entendiendo como aquel
que puede a través de distintos medios dar preferencias aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores, es decir, una intervención estatal que imponga al individuo la elección de un
modelo moral será se perfeccionista.

Esta concepción sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es
independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida. Esta idea se basa en una marcada
desconfianza respecto de las capacidades de cada uno, así como también en cierto elitismo: sólo algunos
tienen acceso a las verdades morales que todos deben seguir.

La CSJN, ha oscilado en su posición respecto a la libre elección a los planes de vida al punto que han
existido fallos muy valiosos en materia de la protección de la autonomía individual y la neutralidad del
estado y otros netamente perfeccionistas y de alto contenido autoritario.

ESTADO PERFECCIONISTA

En oposición al Estado neutral o paternalista se presenta el Estado perfeccionista, entendido como aquel que
"puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores". Esta concepción sostiene que "lo que es bueno para un individuo o lo que satisface
sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida. Esta idea parece
basarse en una marcada desconfianza respecto de las capacidades de cada uno, así como también en un cierto
elitismo, conforme al cual sólo algunos tienen acceso a las 'verdades morales' que todos deben seguir".

Estado Perfeccionista en la jurisprudencia de la CSJN

Encontramos precedentes como:

Colavini, Ariel Omar. sobre el consumo de estupefacientes, el cual no era admisible moralmente. Que, por
lo tanto, era constitucional su criminalización en virtud de la degradación moral que suponía para los
consumidores al conducir a la ociosidad, la delincuencia, la falta de voluntad de superación y destrucción de
la familia. La corte refiere a supuesta consecuencias nocivas que sólo tendrían efectos sobre la propia
persona que los lleva a cabo. Lo que la corte hace es optar por un cierto tipo de moral y admitir su
imposición a los ciudadanos.
Esta posición se vio plasmada en la posterior decisión de la corte en el caso Montalvo, aunque allí la CSJN
tuvo el cuidado de no hacer consideraciones expresa de semejante nivel de perfeccionismo.

Cha. En este caso, se tomó la decisión de no otorgar personería jurídica a la Comunidad Sexual Argentina.
En virtud de su objeto, se trata de una decisión notablemente perfeccionista y podemos encontrar, entre los
votos y expresiones, que no dejan dudas al respecto, por ejemplo, el juez Beluccio afirmó que no parece
aconsejable poner en un pie de igualdad a personas con conductas sexuales desviadas frente a instituciones
como la adopción o la tutela y que aun cuando se admitiese que el concepto del bien común es el que
sostiene la recurrente no se advierte cual es la perfección que puede alcanzarse mediante el desarrollo de
homosexualidad.
La opinión del juez Bogiano hecha a luz sobre los fundamentos de la decisión, este juez afirmó que la
pública defensa de la comunidad homosexual con vista a su aceptación social para luchar para su
equiparación como forma de vida merecedora de la misma consideración que las restantes, pudo
razonablemente ser considerada una finalidad indigna de apoyo estatal. Y que toda defensa de la
homosexualidad ofende la moral pública y el bien común. Estado Paternalista

Una manera de dar respuestas es a través de la adopción de políticas públicas paternalistas, que son aquellas
que tienden a fortalecer la capacidad del individuo para actuar autónomamente. (Bracaccini).

Se asume que las personas adultas son autónomas y quienes deciden los asuntos que le competen a su propia
vida y en ese marco se proponen reforzar la capacidad del individuo para adoptar esa decisión.

Nino: las acciones paternalistas tienen el propósito de ayudar a los individuos a que elijan libremente planes
de vida o a que materialicen su plan de vida libremente elegido. Mediante acciones de este tipo el Estado
procura robustecer el carácter autónomo de las decisiones de los individuos y luego una vez asegurada la
autonomía las acepta sin emitir valoración moral alguna sobre esas decisiones.

Acciones paternalistas: son aquellas que brindan información sobre las consecuencias de un determinado
acto sobre la salud del individuo. (Por ejemplo” el tabaquismo tiene un gran poder adictivo. La adicción no
te deja elegir.”) Por ejemplo:

▪ Las consecuencias de consumo de tabaco

▪ Estupefacientes
▪ Alcohol
▪ Las maneras de prevenir el contagio de ciertas enfermedades entre otras.

A través de este enfoque el Estado cumple con su deber de asegurar la libre elección de planes de vida a
través del fortalecimiento de la capacidad individual de decidir cuál es mejor y así garantizar que la decisión
sea un producto real de su voluntad.

El paternalismo asume que es el individuo quien debe decidir la moral personal que prefiera asegurando que
cuenta con los elementos necesarios para que esa decisión sea producto de su voluntad y no del
desconocimiento o del algún vicio en su voluntad. Este estado paternalista en ciertos casos puede ser
insuficiente para asegurar de manera efectiva y real la libre elección de planes de vida, esto por cuanto en
ciertos contextos las condiciones materiales son notoriamente insuficientes para el ejercicio de la autonomía
y las políticas paternalistas pueden no bastar para asegurarnos que la persona puede ser efectivamente
autónoma.

Frente a este planteo: dimensión emancipadora de la autonomía personal individual. Principio de la

autonomía:

Gustavo Mauriño, articuló una respuesta estableciendo que además de la prohibición de interferencia estatal,
en la elección de ideales personales el principio de autonomía también contempla el deber del estado de
facilitar institucionalmente la persecución y satisfacción de ideales personales de vida. Este aspecto es el que
denomina como dimensión emancipatoria de la autonomía personal, se trata de una concepción de la
autonomía que comprende a los deberes estatales de garantizar el acceso a ciertas condiciones- materiales e
inmateriales – necesarias para que la autodeterminación moral del individuo sea ejercida de manera
significativa y que da sustento constitucional al reclamo de ciertos estándares de satisfacción de derechos
para que la persona pueda elegir libremente su plan de vida.

Esta dimensión emancipatoria de la autonomía personal no significa que repose sobre el estado el deber de
asegurar la satisfacción de cualquier plan de vida o cualquier preferencia que tenga una persona, por ejemplo
no sería admisible que el estado deba afrontar los gastos que alguien pudiera preferir, entonces lo que supone
este enfoque es que se aseguren ciertos bienes instrumentales indispensables para que las personas puedan
escoger por sí mismas su plan de vida y así autodeterminarse.

INTERFERENCIA ESTATAL

El Estado, frente a la libre elección de planes de vida, ¿tiene el deber de no interferir o de asegurar?
En el marco constitucional del derecho a la privacidad, el Estado se encuentra vedado de dar preferencias a
ciertos modelos de virtud personal y excelencia humana. Se encuentra impedido, constitucionalmente, de
interferir en cuestiones de moral personal y debe delimitarse al ámbito de la moral intersubjetiva.

Un Estado antiperfeccionista o neutral no puede interferir con la elección de personas adultas sobre su
sexualidad, religión, hábitos, sometimientos a tratamientos médicos, entre tantas cosas, aun cuando se
infiriera que provocarían un daño o degradación de la propia persona.

Tesis de la no interferencia estatal en la jurisprudencia de nuestra CSJN:

En el caso Bazterrica, Gustavo Mario (1986), y en Arriola (2009), la CSJN, abandona los criterios de
Colavini y Montalvo, respectivamente, se trata de dos casos que denotan un marcado antiperfeccionismo al
invalidar la penalización de la tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal. Fundándose en
que el art. 19 CN, establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres, en las que no puede
inmiscuirse ni el estado ni en ninguna de las formas en que los particulares se organizan como forma de
poder y por lo tanto es inadmisible la interferencia en las acciones de los hombres que no interfieran con
normas de la moral colectiva y estén dirigidas a perturbar derechos de terceros.

En esta línea interpretativa fue que la Corte decidió en el caso Alitt (2006), abandonando la Doctrina de
Cha, que la apreciación en torno a persecución o no del bien común por una asociación civil debía hacerse a
partir de su compatibilidad con la CN, y no por las consideraciones morales de los funcionarios públicos, a
cargo de la decisión, en este sentido el Tribunal consideró que no compete al Estado evaluar la validez o
invalidez de los valores promovidos por una asociación civil sino sólo evaluar que su objeto no desconozca,
o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las personas establece el art. 19 CN, o que
elíptica perciba la destrucción de las cláusulas inmutables del pacto fundacional de la república vigente desde
1853.

En Bahamondez (1993), fue el propio paciente el que manifestó conscientemente su negativa de recibir una
transfusión de sangre.

Albarracín Nieves (2012), el paciente estaba inconsciente y había efectuado una declaración escrita previa
en la que expresamente rechazaba transfusiones de sangre.

D., M.A. s/declaración de incapacidad (2015), el paciente estaba inconsciente no mediaba declaración
escrita previa y fueron sus parientes en nombre suyo los manifestaron el rechazo al soporte vital.
El Tribunal consideró que la facultad de aceptar o rechazar tratamientos médicos y cualquier tipo de soporte
vital formaba parte del derecho a la autodeterminación moral derivado del art. 19 de la CN, que opera no
solo límite de injerencia del estado en las decisiones del individuo concerniente a su plan de vida sino
también como ámbito soberano de éste para la toma de decisiones libres vinculadas así mismo. En esta línea
se entendió que dicha norma concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de
sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo de su propia vida que cuanto le es propio y por ellos es que los
pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista aun cuando
parezcan irracionales o imprudentes y que esa libre elección debe ser respetada.

La CORTE decidió los 3 casos siguiendo la misma línea argumental sobre el ámbito de autonomía aunque
los casos presentaban diferencias de hecho sustanciales en cuanto al medio utilizado para expresar esa
autonomía.
En B., R.E.c/Policía Federal Argentina s/amparo (1996), la mayoría de la Corte consideró que no podía
limitarse el derecho al trabajo de personas que padecieran la enfermedad de VIH, en la medida en que no se
encontrara debidamente acreditado que esa enfermedad afectara a la aptitud para el trabajo o representara un
peligro cierto para terceras personas y que hacerlo constituía un supuesto de discriminación toda vez que se
tratara de un aspecto de la persona reservado a su esfera privada al no afectar a terceras personas.

En Spinosa Melo, Oscar (2006), la Corte entendió que el derecho a la privacidad era absoluto y que no
admitía renuncias ni excepciones a no ser por la existencia de un daños a terceros y que el deber de
comportarse de manera honorable por parte de los funcionarios públicos de ninguna manera podía significar
una intromisión estatal en las conductas privadas que los funcionarios elijan para sí.

En Portillo, Alfredo, la Corte reconoció la posibilidad que una persona rechazara la portación de armas en el
ejercicio del servicio militar, si ello contrariaba sus creencias personales y con ese fin reconoció la facultad
de objeción de conciencia para que ninguna persona sea violentada en términos morales.
Si bien la Doctrina antiperfeccionista es de vital importancia para salvaguardar a la autonomía de las
personas no es suficiente para cumplir acabadamente con el principio que afirma que cada persona es libre de
elegir su plan de vida ya que la no interferencia estatal no necesariamente nos asegura la posibilidad real de
escoger el modo que queremos desarrollar nuestra vida.

Interferencia Estatal

Para poder interferir en una conducta el Estado o los particulares deben presentar razones fundadas en la
existencia de un daño relevante sobre terceras personas. No todo daño justifica la interferencia estatal, sobre
una acción sino el que no sea relevante para el plan de vida quien lo lleve a cabo y si lo sea para el plan de
vida la persona supuestamente afectada en la medida en que no se funden prejuicios o en meras preferencias
sobre lo que otros consideran que la gente debe escoger como en lo que justifica la intervención que es la
acción dañosa disminuya la autonomía personal de un tercero.

Obligación Estatal de Asegurar Libre elección de Plan de Vida:

✔ Del art. 19 CN, se desprende que el estado no debe interferir en nuestras acciones, a menos que
generen daño a terceros.
✔ El Estado debe garantizar a los ciudadanos el derecho de elegir su plan de vida.

Esta libre elección de planes de vida y el deber del Estado de garantizarla, serían fórmulas vacías si la
posibilidad de escoger ese plan dependiera de cuestiones ajenas a la voluntad de las personas, tales como
haber nacido en una ámbito social y familiar con condiciones materiales suficientes que permitan a una
persona elegir que hacer de su vida o inclusive no haber nacido con una discapacidad.

El art. 19 CN, impone al Estado la obligación de asegurar esa libre elección.

Límite de la Autonomía Personal

El art. 19 CN, exige la existencia de un daño a terceros como requisito para la interferencia estatal en una
conducta. Si no existe ese daño el estado simplemente no puede interferir.

¿Qué significa que una conducta dañe a terceros?, el Estado puede interferir sobre cualquier tipo de
acción exterior pero solo puede hacerlo en la medida en que esa intervención se funde en los efectos dañinos
que provoca sobre terceras personas.

CSJN: caso N.N. o U., V. s/ protección y guarda de personas (2012)- Ejemplo

La CSJN, ordenó a los progenitores de un niño el cumplimiento del plan de vacunación oficial, bajo
apercibimiento de proceder a su vacunación de manera compulsiva. En este fallo los jueces entendieron que
la no vacunación del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades muchas de las cuales podrían
prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunación a la vez que pone en riesgo la salud de
la comunidad. El máximo Tribunal priorizo la afectación de la salud pública y el interés superior del niño en
cuanto a entendido que toda conducta que perjudique derechos de terceros queda fuera de la órbita del
ámbito de reserva del art. 19 CN, y por lo tanto se trata de comportamientos y decisiones sujetas a la
interferencia estatal la que en el caso está plasmada en el plan de vacunación nacional.

DAÑO A TERCEROS: El principio general de daño

Como vimos, el art. 19 exige la existencia de un daño a terceros como requisito ineludible para la
interferencia estatal en una conducta. Si no existe ese daño, el Estado simplemente no puede interferir. Ahora
bien, ¿qué significa que una conducta dañe a terceros? Se trata de una pregunta que podría parecer fácil de
responder a simple vista, pero que sin dudas no lo es, al punto que aún hoy existen fuertes debates al
respecto.
John Stuart Mill fue quien planteó inicialmente la necesidad de un perjuicio o de una afectación de los
derechos de otros para que el Estado o los particulares pudieran interferir en una conducta. Este principio es
valioso e indispensable en nuestra organización constitucional, pero al profundizar un poco al respecto nos
encontramos con que es muy difícil pensar en conductas humanas exteriores que viviendo en sociedad no
provoquen ningún efecto sobre otras personas. Máxime cuando podríamos encontrarnos inclusive ante
acciones autodegradantes, con capacidad de generar efectos nocivos en la vida de la propia persona y ello
repercutir en sus allegados. Y es aquí en donde cabe realizar algunas consideraciones para ir dando un
sentido más preciso a la fórmula del daño a terceros, para responder al interrogante sobre qué es el daño a
terceros.
En primer lugar, no puede concebirse válidamente la configuración del daño a terceros que justifica la
interferencia estatal exclusivamente a partir de esa misma interferencia. Es decir, no puede justificarse
válidamente que existe un daño por el hecho de haberse violado una prohibición en caso de que al eliminarse
esa prohibición también se elimine todo el daño de la conducta, pues allí precisamente no habría daño.
Continuando con el análisis, podríamos afirmar también que el principio de daño no excluye acciones del
ámbito de interferencia estatal, sino razones. Acorde con ello, el Estado puede interferir sobre cualquier tipo
de acción exterior, pero sólo puede hacerlo en la medida en que esa intervención se funde en los efectos
dañinos que provoca sobre terceras personas(102). Pero esta aproximación también resulta insuficiente,
porque el carácter nocivo de una conducta podría alegarse de manera poco sincera para justificar una
intervención estatal que no sería admisible. A partir de ello, se hace necesario profundizar un poco más en
los casos dudosos de afectación de derechos a terceros.

El argumento de la defensa social

Un argumento que se presenta de manera habitual frente acciones autodegradantes es que además de
provocar un daño sobre el propio individuo, generan un perjuicio hacia terceros. Podrían pensarse
innumerables ejemplos de conductas de esta naturaleza, algunos que presentan daños más tangibles y otros
algo más remotos, pero en todos los casos se trata de acciones que provocan algún tipo de afectación a
terceros, y que pareciera no ser posible —desde una aproximación apresurada— amparar en el ámbito de
autonomía personal.
Si profundizamos sobre esta idea nos encontramos con que en verdad es prácticamente imposible pensar en
una conducta que no afecte con mayor o menor gravedad los intereses de otros. Esto ya era advertido por
John Stuart Mill, que hacía notar que "Nadie está completamente aislado; es imposible que un hombre haga
cualquier cosa perjudicial para él, de manera grave y permanente, sin que el mal no alcance a lo menos a sus
vecinos y, a menudo, a otros más lejanos". Ahora bien, no parece razonable considerar que por la razón que
todas las acciones humanas tengan algún tipo de consecuencia intersubjetiva, todas ellas sean objeto de
injerencia estatal o de terceros por no constituir acciones privadas, pues el derecho a la privacidad quedaría
totalmente desvirtuado.

BOLILLA 8
Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA).

¿Qué son los DESCA?

Los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) son los derechos humanos
relativos a las condiciones sociales y económicas básicas necesarias para una vida en dignidad y libertad, y
hablan de cuestiones tan básicas como el trabajo, la seguridad social, la salud, la educación, la alimentación,
el agua, la vivienda, un medio ambiente adecuado y la cultura.
Los derechos humanos proporcionan un marco común de normas y valores universalmente reconocidos, y
establecen obligaciones del Estado para actuar de determinada manera o de abstenerse de ciertos actos.
Constituyen una herramienta importante para asegurar la rendición de cuentas de los Estados y cada vez más
actores no estatales que han cometido violaciones, y también para movilizar los esfuerzos colectivos para
desarrollar comunidades y marcos globales que conduzcan a la justicia económica, el bienestar social, la
participación y la igualdad. Los derechos humanos son universales, inalienables, interdependientes e
indivisibles.
1. La evolución de los derechos: hacia la exigibilidad de los DESCA.
Reiteramos lo sucedido después de la 2GM, el establecimiento de la ONU en 1945, con la Carta de las Nac.
Unidas que en su preámbulo establece que los ESTADOS DEBEN REAFIRMAR LA FE EN LOS
DERECHOS DEL HOMBRE y promover al PROGRESO SOCIAL con el más alto concepto de
LIBERTAD, con COOPERACIÓN.
Debemos destacar que en el 1946 se instituyó una COMISIÓN encargada de realizar un anteproyecto y un
CONSEJO encargado de adaptarlo, a los derechos del hombre y libertades fundamentales, lo que concluyó
EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL de 1948, adoptada por la Asamblea Gral. ONU como un IDEAL
COMÚN, por el que los pueblos deben esforzarse para la efectiva garantización de los derechos c p e s c, que
están vinculados entre sí y condicionados mutuamente.
En cuanto al PACTO DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES, fue redactado,
preparado, realizado por distintos órganos trabajando en conjunto, fue aprobado por la Asamblea Gral. En
1966 y puesto en vigencia en 1976 cuando 35 Estados ratificaron.
El hecho de dictarse dos instrumentos no crea subgrupos de derechos, sino que ha tendido a enfatizar la
unidad del sistema sobre la identidad en la caracterización y estructura de los derechos que lo componen.
El fin del PIDESC, ES ASEGURAR LOS DDHH OBLIGANDO A LOS ESTADOS A PROTEGER,
RESPETAR Y CUMPLIR LOS DERECHOS E-S-C, alentando a los estados a tomar medidas políticas,
financieras, legislativas, judiciales CON EL FIN DE GARANTIZARLOS efectivamente con el pleno
ejercicio, el órgano de control de ellos es el Comité de DESC que vela por la protección de estos derechos,
solicitando informes, examinando denuncias, brindando asesoramiento, trabajando junto a organismos es pos
de GARANTIZARLOS.
Estos elementos son considerados documentos de carácter políticos, a diferencia de los de derechos civiles y
políticos que son obligaciones jurídicas del Estado, siendo estos últimos los únicos que tienen capacidad para
ser exigibles.
Pero ello no es así, todos estos derechos son exigibles judicialmente, son obligaciones de hacer para el
Estado a través de medidas positivas, como asegurar la educación, sostener el patrimonio cultural y proveer
salud.
La estructura de los DESC puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas
del Estado, como obligación de abstenerse actuar y la de realizar distintas funciones.
Según Van Hoof hay cuatro niveles de obligaciones: RESPETAR – PROMOVER – PROTEGER –
GARANTIZAR, no distingue entre obligaciones positivas o negativas. Sino que los cuatro se complementan.
También se entendió, que los mismos no serían exigibles por depender de la disponibilidad de los recursos
que tenga el Estado como un condicionante económico. Lo cual no puede advertirse, porque cada derecho
contiene un abanico de posibilidades que eviten su vulneración.

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS: art 2 PIDCP // DD ECONÓMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES: art 2 PIDESC (ambos pactos son de 1966).
Artículo 2 PIDESC
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional,
podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente
Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
En el PIDCP los E sí se comprometen a lograr el efectivo cumplimiento de los derechos y en el PIDESC
se dispone que los E deberán cumplir en la medida de los recursos disponibles.
Es decir, en un pacto sí se compromete y en el otro se comprometen hasta el máximo de los recursos
disponibles.
Hay que hacer referencia también aquí a la DOCTRINA DE LOS CARACTERES DE LOS DDHH COMO
LA UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD.
Según esto, podemos llegar a la conclusión de que los Derechos Civiles y Políticos y los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales son simplemente un conjunto de derechos y que no corresponde
diferenciarlos en en base a esos caracteres: universalidad, interdependencia e indivisibilidad.

FALSA DICOTOMÍA (falsa división) entre derechos civiles y políticos – derechos económicos, sociales y
culturales: para algunos DD había intervención y para otros había una abstención.

Cuando hablamos de DCyP, el rol que tiene el E, las obligaciones que asumía eran obligaciones de NO
HACER. Encontramos un E abstencionista. (Esto era lo que se sostenía)

A diferencia de los DESC, lejos de una no intervención por parte del Estado, lo que se pretendía era
una fuerte intervención, es decir que haya una presencia del E para garantizar estos derechos.
En realidad es una falsa dicotomía porque todos van a generar obligaciones, al Estado, tanto de hacer como
de no hacer.
Por ejemplo en materia de DCyP: TODAS LAS ACCIONES QUE REALIZA EL E PARA GARANTIZAR
EL ACCESO AL SUFRAGIO.
Por ejemplo en materia de DESC: ABSTENERSE DE NO DAÑAR LA CULTURA.
No podemos decir que los DCyP y los DESC son opuestos, sino que a partir de estar características de
universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los DDHH, son TODOS DDHH.
Existen obligaciones comunes tanto para los DCyP como para los DESC: obligaciones positivas de hacer e
intervenir como acciones negativas de abstenerse.
OBLIGACIONES COMUNES de los E: 1- RESPETAR / 2- PROTEGER / 3- GARANTIZAR / 4-
PROMOVER.

¿Dónde se establecen los DESC?

En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (DUDH), en la cual se establecen los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales
fundamentales de los que deben disfrutar todas las personas. En 1966, los DESC quedaron reflejados como
derechos legales en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) - que
junto con la DUDH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos forman la denominada Carta
Internacional de Derechos Humanos - y en otros tratados universales  y mecanismos regionales. Hasta la
fecha, más de 160 Estados han ratificado el PIDESC. Asimismo, numerosos países han articulado su
compromiso con los DESC por medio de sus constituciones nacionales y legislación nacional.

REGULACIÓN INTERNACIONAL:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales – PIDESC 1966
- Carta de la OEA – 1948
- Convención Americana de DDHH - 1969
- Protocolo Adicional de San Salvador – (1988 – 1999 – 2003)
(Contexto de la firma de los pactos de 1966 – Plena Guerra Fría (Rusia y EEUU) – 3 años después se firma
la CADH, la cual contiene un solo art sobre DESC que en realidad no habla de ningún DESC).

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:

(Sistema universal)
(ESTADOS PARTE: 171 – SIGNATARIOS: 4 – SIN ACCIÓN: 22)
DERECHOS: a trabajar; condiciones de trabajo equitativas, higiene laboral, igual remuneración por igual
tarea, descanso; fundar sindicatos, afiliarse al de su elección, derecho a huelga; derecho a la seguridad social;
protección de la familia, madre y el niño; derecho a la alimentación, vestido y vivienda adecuada, protección
contra el hambre; derecho al más alto nivel de vida posible, salud física y mental, ambiente sano (DESCA);
derecho a la educación primaria, accesible y obligatoria, progresivamente secundaria y superior;
obligatoriedad y gratuidad de la educación primaria; participar de la vida cultural, desarrollo y difusión de la
ciencia y cultura.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr
la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional, la
preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico,
social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades
políticas y económicas fundamentales de la persona humana.

Artículo 7: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativa y satisfactoria que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular,
debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por
trabajo igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente
Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les
corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones
periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Artículo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente
a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y
sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y
que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley
y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los
miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización
Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a
adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en
forma que menoscabe dichas garantías.
Artículo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.
Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a
los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley.
Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

Artículo 11: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento.
Artículo 12: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.

Artículo 13: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Artículo 14: Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya
podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la
obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro
de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número
razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos.

Estándares internacionales sobre Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales .

Los derechos económicos, sociales y culturales están protegidos bajo múltiples tratados internacionales y
regionales así como en las constituciones nacionales. El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales es el tratado más exhaustivo que estipula la protección de dichos derechos a nivel
internacional.
¿Cuáles son los principios fundamentales relativos a los DESC?
El PIDESC esboza una serie de principios importantes para la realización de los DESC que, a menudo, están
incluidos también en otros tratados relacionados con los DESC. Bajo el PIDESC, un Estado tiene la
obligación de tomar medidas progresivas “con el máximo de sus recursos disponibles” hacia la plena
realización de los DESC. En concreto, un Estado (incluidos sus niveles subnacionales) tiene las siguientes
obligaciones:
● Respetar los DESC (abstenerse de violarlos)
● Proteger los DESC (impedir que otros los violen)
● Cumplir los DESC (tomar las medidas necesarias para hacerlos efectivos, como aprobar legislación,
disponer partidas presupuestarias y otros procesos administrativos)
● Buscar y proporcionar asistencia y cooperación internacional en la realización de los DESC.
Los Estados deben evitar la discriminación en el acceso a los DESC basada en motivos especificados en el
PIDESC, incluyendo la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional o social, la posición económica y el nacimiento. En su trabajo, el  Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) de la ONU ha identificado motivos adicionales para prohibir
la discriminación, como la discapacidad, la edad, la nacionalidad, el estado civil y la situación familiar, la
orientación sexual e identidad de género, el estado de salud, el lugar de residencia y la situación económica y
social. La eliminación de la discriminación y ciertas obligaciones mínimas identificadas por el CESCR en
algunas de sus observaciones generales, no están sujetas a una realización progresiva, sino que son
obligaciones inmediatas.
El preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos confirma que “todo individuo y órgano de
la sociedad” actuará para promover el respeto a los derechos humanos y para “asegurar su reconocimiento y
aplicación universal”. Esto se extiende a las empresas, las organizaciones internacionales y multilaterales y
otros actores no estatales.
¿Por qué son importantes los DESC?
La articulación de los DESC en el derecho internacional se produjo tras años de demandas de estos derechos
básicos en todo el mundo, y refleja la preocupación por la vida de todas las personas, en particular las más
vulnerables, tal como aparece expresado en numerosas tradiciones filosóficas, religiosas y demás.
En una era de creciente globalización económica y desigualdad dentro y entre los Estados, existe una urgente
necesidad para que los grupos de base, las ONG, los académicos y otras organizaciones y personas se unan
para reconocer las conexiones existentes entre luchas continuas y localizadas, y para realizar en la práctica
los derechos humanos para todas las personas. Al plantear los casos y los patrones de la pobreza y la
privación como violaciones de los DESC – en lugar de meras circunstancias desafortunadas y fuera del
control humano, o como resultado de carencias individuales – se le impone la obligación al Estado y, cada
vez más, a las empresas y otros actores no estatales, de prevenir y reparar estas situaciones.
En todo el mundo, el marco de los DESC es utilizado para fortalecer acciones por la justicia y contra la
opresión, y para amplificar alternativas progresivas para mejorar el ejercicio de los DESC. Los activistas han
presentado casos legales frente a los órganos de tratado de la ONU, tribunales y otras instituciones de
resolución de disputas para exigir cambios; documentaron y publicaron violaciones recurrentes, movilizaron
comunidades, desarrollaron legislación, analizaron presupuestos nacionales y tratados de comercio
internacional para garantizar el respeto por los derechos humanos, y generaron solidaridad y formaron redes
entre comunidades en el ámbito local y en todo el mundo. Los DESC unen a hombres y mujeres, migrantes e
indígenas, jóvenes y ancianos, personas de todas las razas, religiones, orientaciones políticas y orígenes
económicos y sociales en una realización común de la libertad y dignidad humana universal.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Consejo Económico y Social era el encargado de controlar los informes -sobre medidas adoptadas para
proteger los desc- primero se conformó un grupo de trabajo por 15 miembros expertos, que se transformó
posteriormente en el Comité DESC -no se creó a través de un instrumento jurídico convencional- es un
órgano SUBSIDIARIO del Consejo, ahora integrado por 18 expertos en ddhh, entre ellos se elige al
Presidente, tres vices y un relator.
La distribución geográfica de los miembros se distribuye de manera equitativa, duran 4 años en el cargo y
pueden ser reelegidos.
Su función principal es VIGILAR LA APLICACIÓN DEL PACTO, fomenta el diálogo entre Estados y
estudia si los mismos aplican debidamente las normas. Analiza los informes y desarrolla informes generales.
Los informes de los Estados se presentan al año de la adhesión, y posteriormente cada 5 años, deben
detallar todo tipo de medida adoptada para el cumplimiento del pacto, los progresos realizados y dificultades
que surjan, con un análisis exhaustivo de su legislación.
El Comité también realiza OBSERVACIONES GENERALES sobre diversos art y disposiciones, con miras
a prestar asistencia a los Estados en cumplimiento de sus obligaciones. Han realizado 21 observaciones,
la 1ra FIJA LOS OBJETIVOS DE LOS INFORMES.
El Comité se creó en virtud de la Resolución ECOSOC 1985 para llevar a cabo las funciones de
seguimiento asignadas al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) en la Parte
IV del Pacto. A diferencia de las otras Convenciones se creó por resolución dentro de la misma, y no
como apartado.
El Comité examina cada informe y expone sus inquietudes y recomendaciones al Estado parte en forma de
“observaciones finales.”
Además del procedimiento de presentación de informes, existe el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 5 de mayo de 2013, y
que otorga al Comité la facultad de recibir y examinar las comunicaciones de personas que denuncian la
violación de derechos amparados por el Pacto.
El Comité puede también, en determinadas circunstancias, llevar a cabo investigaciones sobre
vulneraciones graves o sistemáticas de cualquier derecho económico, social o cultural enunciado en el
Pacto y examinar las denuncias entre Estados.
El Comité se reúne en Ginebra y habitualmente celebra dos períodos de sesiones al año, que consisten en una
sesión plenaria de tres semanas y en un grupo de trabajo previo de una semana.
El Comité publica también su interpretación de las disposiciones del Pacto, conocida como
observaciones generales.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos: el artículo 26 de la Convención Americana y el
Protocolo de San Salvador.
Es el único art. que tiene la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS en materia
de DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y trata el Desarrollo Progresivo.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.”

RESERVA DE ARGENTINA AL RATIFICAR LA CONV AMERICANA: El gobierno argentino

establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal cuestiones inherentes a la política
económica del gobierno.
Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad
pública’ e ‘interés social’, ni lo que estos entiendan por indemnización justa.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos

económicos sociales y culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, es un instrumento vigente
en nuestro país con jerarquía superior a las leyes.
Su incorporación en el año 2003 implicó la recuperación y ampliación de derechos económicos sociales y
culturales que habían sido consagrados en el breve período de vigencia de la Constitución de 1949.
Se trata de una herramienta que amplía el campo de acción de la justicia social en la actualidad. En los
últimos años se ha producido un gran avance en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Vale
resaltar que estos derechos tuvieron su aparición a nivel internacional en el primer instrumento: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, como un claro reconocimiento a la dignidad de
la persona de carácter general y universal.

Este instrumento ha sido adoptado por la OEA en 1988 y entró en vigencia en 1999 cuando alcanzó la
cantidad requerida de once Estados que lo ratificaran. Su principal objetivo es ampliar los derechos
económicos, sociales y culturales para consolidar en América el respeto a la integridad de las personas,
tal como lo señala su Preámbulo. Como toda herramienta internacional es necesaria la cooperación de los
Estados partes para lograr de manera progresiva la plena efectividad de esos derechos reconocidos de
acuerdo a la situación y normativa interna de cada uno de los Estados.
El instrumento surge como respuesta a una necesidad de ampliar de manera más concreta a los derechos
económicos, sociales y culturales de los ya plasmados en el Pacto de San José de Costa Rica. Establece dos
formas de garantizar el cumplimiento, por un lado asegura el debido proceso para peticiones individuales
y por el otro obliga a los Estados al compromiso de presentar informes periódicos ante el Secretario de
la Organización de Estados Americanos.

El preámbulo del Protocolo reconoce expresamente un bloque entre estos derechos y los civiles y políticos:
"la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la
de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo
indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual
exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda
justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros".
En cuanto a derechos expresamente protegidos por el instrumento internacional: derecho al trabajo,
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, protección a la actividad sindical; derecho a la seguridad
social; derecho a la salud; derecho a la educación; derechos a los beneficios de la cultura; derecho a la
protección de la familia; derecho de la niñez, protección de los ancianos y minusválidos.
Un plus de estos derechos que plantea el Protocolo, es contemplar por un lado el derecho de la persona a
un medio ambiente sano y contar con servicios públicos. Por el otro, a nuestro modo de ver el más
sensible de todos, el derecho a la alimentación, sin dudas de carácter inalienable del ser humano,
imprescindible para luchar contra el flagelo de la desnutrición en todas las edades.
Impone como obligaciones de los Estados:

● Obligación de adoptar medidas inmediatas: (la falta de recursos nunca puede servir como
pretexto de incumplimiento). Que acarrea Adaptar el marco legal vigente.
● Relevar información y formulación de un plan de acción.
● Proveer recursos efectivos.
● Obligación de garantizar niveles esenciales: (se centra en la planificación de políticas públicas) a
través de un relevamiento del problema y
● Formulación de un plan de acción para la implementación progresiva.
● Obligación de progresividad y prohibición de regresividad.
● La prohibición de regresividad como complemento al control de razonabilidad. Inversión de la carga
probatoria, determina una presunción de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado
la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislación propuesta.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE (apunte Carmela):

CIDH - CASO García Fajardo: Derecho laboral. Trabajadores aduaneros habían sido despedidos por
realizar una huelga considerada ilegal. Aunque los trabajadores obtuvieron ante la justicia sentencias
favorables que ordenaban su reintegro, el gobierno incumplió esas sentencias.
Para apoyar su razonamiento, la Comisión acudió a la CADH y al Protocolo de San Salvador.
La CIDH considera que los derechos económicos de los trabajadores aduaneros entran en el marco de la
protección de los derechos económicos, sociales y culturales tutelados por la Conv. Americana en su art
26… las violaciones por parte del E de Nicaragua determinan los perjuicios económicos y postergan los
derechos sociales de los peticionarios…

CIDH - CASO Miranda Cortez: El E habría violado el derecho a la salud de las presuntas víctimas,
afectadas de VIH/SIDA, por no haberles suministrado los medicamentos que integran la triple terapia
necesaria para impedir su muerte y mejorar su calidad de vida.
El art 26 CADH puede ser invocado para proteger el derecho a la salud – es decir, que se deriva de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA.

CIDH – CASO Asociación Nacional de Ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social: los
peticionantes alegaban que una reforma constitucional que tuvo lugar en Perú había convalidado reducciones
en niveles de pensiones ya otorgados, siendo violatoria de la prohibición de regresividad o retroceso
contenida en el art 26 de la CADH.
Analizó separadamente la aplicabilidad del art 26 al derecho de pensión en vejez, el contenido de la
prohibición de regresividad o retroceso contenida en el art 26, y la aplicación de esos principios al caso.
‘El derecho a la seguridad social es uno de los derechos cuyo desarrollo progresivo prescribe el art 26 de la
CADH’.

JURISPRUDENCIA ANTE LA CORTE IDH:

CASO Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005): Art 26 como referencia para la
INTERPRETACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POSITIVAS del E necesarias para garantizar el
derecho a la vida digna.
CASO de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana (2005): Menciona el art 26 al interpretar el
alcance de las medidas debidas a los niños, en relación al acceso a la educación.
CASO Cinco Pensionistas Vs Perú (2003): ‘Los DESC tienen una ‘dimensión tanto individual como
colectiva’. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de DESC de Naciones
Unidas, se debe medir ‘sobre el conjunto de la población’, teniendo presentes los imperativos de la equidad
social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situación general prevaleciente’

CRÍTICA DE LA DOCTRINA A LOS PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE IDH:

- La única forma de evaluar el cumplimiento de las obligaciones emergentes es en relación al conjunto
de la población (no afectaciones personales).
- No capta adecuadamente la doctrina del Comité DESC respecto de la noción de progresividad.
- El análisis de violaciones de DESC a una escala colectiva choca con falta de su competencia para
analizar informes sobre situaciones de los derechos en países o regiones.
No era necesario, pero así lo había determinado la Corte IDH, la exigencia de demostrar la relevancia
colectiva del planteo como si fuera que esos DESC pertenecieran a un grupo y no a una persona individual
entendida como tal.

JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA CORTE IDH:

CASO Acevedo Buendía y otros vs. Perú (2009): El tribunal es COMPETENTE para entender alegadas
violaciones al art 26.
El art 26 consagra OBLIGACIONES LEGALES en materia de DESC.
Las obligaciones de los arts 1.1 y 2 de la CADH SON APLICABLES a los derechos consagrados en el art
26.
Recuerda la interdependencia existente entre derechos civiles y políticos y DESC, la ausencia de jerarquía
entre ambas categorías de derechos y su plena exigibilidad ante las autoridades competentes.
La noción de ‘desarrollo progresivo’ no impide la rendición de cuentas y la eventual exigibilidad de los
derechos ante las instancias llamadas a resolver violaciones.
De la noción de ‘desarrollo progresivo’ se desprende un deber condicionado de no regresividad, que requiere
del E una justificación estricta en caso de adopción de medidas regresivas. Tal deber también es justiciable –
es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales.

La Opinión Consultiva de la Corte IDH OC-23/17 regula OBLIGACIONES ESTATALES EN

RELACIÓN CON EL MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN Y GARANTÍA
DE LOS DERECHOS A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL.
El 14 de marzo de 2016 la República de Colombia, con fundamento en el artículo 64.11 de la Convención
Americana y de conformidad con lo establecido en el artículo 70.1 y 70.22 del Reglamento, presentó una
solicitud de Opinión Consultiva sobre las obligaciones de los Estados en relación con el medio
ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal a
fin de que el Tribunal determine “de qué forma se debe interpretar el Pacto de San José cuando existe el
riesgo de que la construcción y el uso de las nuevas grandes obras de infraestructura afecten de forma grave
el medio ambiente marino en la Región del Gran Caribe y, en consecuencia, el hábitat humano esencial para
el pleno goce y ejercicio de los derechos de los habitantes de las costas y/o islas de un Estado parte del Pacto,
a la luz de las normas ambientales consagradas en tratados y en el derecho internacional consuetudinario
aplicable entre los Estados respectivos”. Asimismo, el Estado solicitante busca que la Corte determine
“cómo se debe interpretar el Pacto de San José en relación con otros tratados en materia ambiental que
buscan proteger zonas específicas, como es el caso del Convenio para la Protección y el Desarrollo del
Medio Marino en la Región del Gran Caribe, con relación a la construcción de grandes obras de
infraestructura en Estados parte de estos tratados y las respectivas obligaciones internacionales en materia de
prevención, precaución, mitigación del daño y de cooperación entre los Estados que se pueden ver
afectados”.
FIJA LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS:
● DEBER DE PREVENCIÓN
● TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
● DEBER Y DERECHO DE INFORMACIÓN.

2. Responsabilidad de los poderes del Estado en el cumplimiento de los DESC: Obligación de adoptar
medidas inmediatas: a) Adecuación del marco legal.
B) Relevamiento de información, vigilancia efectiva y formulación de plan.
C) Provisión de recursos efectivos. Obligación de progresividad y prohibición de regresividad.

LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS.

Además de las disposiciones pertinentes a la Declaración Universal de Derechos Humanos, aplicables a
todos los Estados en tanto que norma consuetudinaria internacional, tal como lo sostuviera la Corte
Internacional de Justicia, al 29 de Junio de 2005, 151 Estados son parte del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, por lo que para ellos rigen también estas normas convencionales.
Las obligaciones de los Estados en relación con los derechos humanos son –respecto de todos ellos-, las de
respetarlos y garantizarlos así como la de adoptar las medidas necesarias a tales fines. Estas obligaciones se
adecúan a la distinta naturaleza de los derechos.
En materia de DESC, los Estados deben adoptar medidas tanto de orden interno como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles, a fin de lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de legislación interna, la plena efectividad de los derechos reconocidos.
Se trata de obligaciones de comportamiento y de resultado que son frecuentemente opuestas a la tríada de
obligaciones básicas que surgen de los tratados relativos a derechos civiles y políticos como argumento para
sostener la exigibilidad inmediata de éstos por oposición a la no-exigibilidad de aquellos. ELLO NO ES ASÍ.
De lo que se trata es de avanzar hacia el logro de los DESC, lo que no puede entenderse ubicando a estos
derechos y sus correlativas obligaciones para el Estado en un limbo jurídico.
Las obligaciones de los Estados, tienen en cuenta los recursos disponibles y sus fuentes, incluida la
cooperación internacional. La reconocida progresividad que caracteriza a la concreción de estos derechos
debe entenderse como una política de avance claro hacia su logro.
Así, la CIDH se preocupó de resaltar que progresividad no significa postergación sine die (sin plazo) sino,
por el contrario, la posibilidad prevista normativamente de ir logrando la meta por etapas. Así, expresó que:
“el carácter progresivo del deber de realización de algunos de estos derechos, según lo reconocen las
propias normas citadas, no implica que Colombia pueda demorar la toma de todas aquellas medidas que
sean necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, Colombia tiene la obligación de iniciar
inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en dichas
normas. Bajo ningún motivo, el carácter progresivo de los derechos significa que Colombia puede diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para su completa realización.” (En esta oportunidad haciendo
referencia al caso del estado de Colombia).
En este sentido, el Estado tiene la obligación de actuar expeditamente y con eficacia hacia la meta de la
realización de los derechos que trata y a tal fin es capital que se les asigne prioridad previendo para ello los
recursos necesarios en cada ocasión y a la luz de las disponibilidades. No es realista pensar que sólo los
Estados con recursos suficientes tienen obligaciones en esta materia o que sólo cuando los Estados reúnen
los recursos suficientes comienzan sus obligaciones. Se trata de incluir a los DESC en todas las políticas
nacionales, de avanzar inexorablemente y de evitar toda medida de regresión que, en su caso, debe ser
justificada.
El texto (del Protocolo de San Salvador) es claro en señalar la responsabilidad primaria del Estado en la
garantía de estos derechos. Se trata de “adoptar medidas (…) inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas”. El enfoque es coherente con la responsabilidad que cabe a todo Estado de garantizar los
derechos humanos de sus habitantes. No hay dispensa por razón de pobreza, carencia o desastre. Entiéndase
bien, no se trata de pedir a quien no tiene, para ello hay previsiones respecto de la asistencia y la cooperación
internacionales, sino de poner en cabeza del Estado iniciativa y responsabilidad. Su plan de acción debe
incluir las gestiones necesarias para completar sus carencias.
En cuanto a la obligación de avanzar sostenidamente, es ilustrativo el Plan de Acción de Viena de la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos en cuanto expresa que:
“Para fortalecer el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, deberían examinarse otros
métodos, como un sistema de indicadores para medir los avances hacia la realización de los derechos
enunciados en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales. Debe hacerse un
esfuerzo concertado para garantizar el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales a
nivel nacional, regional e internacional.”
Se ha sostenido con razón que “los medios apropiados” para cumplir con las obligaciones del Estado
incluyen a las instituciones nacionales de derechos humanos. Ellas están en condiciones de promover
programas educativos e informativos con el fin de aumentar la conciencia de los derechos económicos,
sociales y culturales en la población en general y en grupos específicos, de controlar la compatibilidad de la
legislación vigente con los DESC así como de proponer nuevas normas, de asesorar técnicamente al poder
público, de identificar los criterios para medir los progresos, llevar a cabo investigaciones, controlar el
cumplimiento de las obligaciones del Estado, de recibir, y en su caso, tramitar denuncias sobre los DESC.
Hay varias organizaciones internacionales que vigilan que los Estados cumplan sus obligaciones de proteger
los derechos económicos, sociales y culturales. En el módulo anterior, se analizó la competencia en ese
tópico por parte de los órganos del Sistema Interamericano. En Naciones Unidas, hay mayor diversidad de
órganos –normalmente denominados “Comités”- que reconocen y supervisan la protección de los derechos
humanos en todo el mundo, sobre la base de presentación de informes de países que hay ratificado los Pactos
o Convenciones específicas, o bien, por medio del análisis de quejas o peticiones individuales cuando los
tratados así lo permiten.
El Comité DESC recibe informes periódicos de los Estados sobre los derechos económicos, sociales y
culturales, y los estudia con profundidad, tanto como obligaciones internacionales que son, como parámetro
de seguimiento y progresividad.
Luego de analizar cada informe, el Comité le presenta al Estado examinado una lista de temas que le
preocupan y éste debe responder esas inquietudes por escrito. Una vez recibidas las respuestas del Estado, las
personas expertas que componen el Comité hacen una audiencia pública en la sede de Naciones Unidas,
donde el Estado tiene que presentarse a responder otras preguntas del Comité, generándose una discusión
sobre si los Estados están cumpliendo sus obligaciones como corresponde.
¿Qué hacen las organizaciones y grupos de derechos humanos en este procedimiento? Los grupos de
derechos humanos de los países, las organizaciones que trabajan para que se protejan mejor los derechos
económicos, sociales y culturales, suelen presentar informes con datos, estadísticas, relatos, que dan cuenta
de violación de los derechos económicos y sociales. Esos informes se conocen como “informes alternativos”
o “informes sombra”.
Ello sirve a las expertas y expertos del Comité para preguntar sobre estas situaciones en las audiencias
públicas con los gobiernos y para escribir sus conclusiones.
Las organizaciones que presentan información ante los Comités de Naciones Unidas son:
● Entidades ambientalistas
● Organizaciones de defensa de derechos de niños y niñas
● Organizaciones de defensa de derechos de mujeres
● Representantes de pueblos indígenas
● Cualquier otra entidad que tenga interés

En consecuencia, actualmente los Estados se encuentran realmente vigilados por órganos internacionales
frente a violaciones a los derechos humanos; las sociedades y organizaciones locales deben conocer que
pueden dar información a todos estos órganos internacionales para que los gobiernos cumplan sus
obligaciones en materia de derechos humanos.
En la mayoría de los casos deberán adoptarse medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos. Es ésta una obligación de resultado, exigible a partir de un plazo
razonable desde la entrada en vigor del tratado. Se trata de un deber que no está limitado por ninguna
consideración que, además, requiere de la formalización y concreción de medidas económicas y técnicas que
permitan el ejercicio efectivo de los derechos protegidos. La cuestión radica en poner en marcha programas
que conduzcan a la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Las medidas, pues, deben
ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones
reconocidas en el Pacto.
Más allá de ello, la práctica del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala
que las disposiciones relativas a la igualdad de hombres y mujeres, el derecho a salario equitativo, los
derechos sindicales, la protección de los niños y los adolescentes, la enseñanza primaria obligatoria, la
libertad de elegir la educación de los hijos, las instituciones religiosas de enseñanza y la libertad de
investigación científica y de creación, son intrínsecamente operativas.
Más recientemente, la CIDH ha considerado que “con el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la
indivisibilidad e interdependencia entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles
y políticos. Teniendo en cuenta esa indivisibilidad de los derechos humanos, la Comisión desea puntualizar
que la violación de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente trae aparejada una violación
de derechos civiles y políticos. En efecto, una persona que no recibe adecuado acceso a la educación puede
ver mermada su posibilidad de participación política o su derecho a la libertad de expresión. Una persona
con escaso o deficiente acceso al sistema de salud verá disminuido en diferentes niveles, o violado del todo,
su derecho a la vida. Esta situación puede darse en diferentes grados, según la medida de la violación de los
derechos económicos, sociales y culturales, pudiendo sostenerse en términos generales que a menor disfrute
de los derechos económicos, sociales y culturales, habrá un menor disfrute de los derechos civiles y políticos.
En este contexto, una situación de máxima violación de los derechos económicos, sociales y culturales
significará una máxima violación de los derechos civiles y políticos. Es lo que sucede cuando nos
encontramos con una situación de pobreza extrema. El tema está presente en el instrumento relativo a los
DESC: La Comisión resaltó asimismo que el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” reconoce en forma expresa:
“La estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de
los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo
indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual
exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda
justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros.”

EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DESC:

El proceso de codificación que condujo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
priorizó los DCyP y acotó los DESC a una norma caracterizada como de “desarrollo progresivo”, cuya
formulación responde al artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), adoptado pocos años antes.
El artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: Los Estados parte se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Por su parte, el artículo 1º del Protocolo de San Salvador establece que:
Los Estados parte en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación
entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y
tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
A partir de lo expuesto en el acápite precedente, cobra relevancia el principio de progresividad. Como podrá
apreciarse a continuación, en doctrina existe cierto consenso en los aspectos genéricos o generales de dicho
principio.
Como sostienen Londoño-Toño, Figueredo-Medina y González-Acosta, “El principio de progresividad es de
gran importancia en la protección de los derechos colectivos como derechos humanos al interior de la
jurisdicción, además se encuentra consagrado en el Protocolo de San Salvador (art. 4°). En virtud de los
mandatos constitucionales, las instituciones del Estado deben buscar el desarrollo y el fortalecimiento de los
recursos de los que disponen los ciudadanos para ver materializados los deberes y las obligaciones del
Estado frente a ellos, a través de medios eficaces y eficientes, con un enfoque progresista en lugar de una
regresividad en la implementación de mecanismos de protección, que garanticen un acceso a la jurisdicción y
un fallo judicial efectivo.
Señala Pinto que “La reconocida progresividad que caracteriza a la concreción de estos derechos debe
entenderse como una política de avance claro hacia su logro. De lo que se trata es de avanzar hacia el logro
de los DESC, lo que no puede entenderse ubicando a estos derechos y sus correlativas obligaciones para el
Estado en un limbo jurídico”.
La propia CIDH se ocupó de resaltar que progresividad no significa postergación sine die sino, por el
contrario, la posibilidad prevista normativamente de ir logrando la meta por etapas. Por ello, la cuestión
radica en poner en marcha programas que conduzcan a la efectividad de los DESC. Las medidas deben ser
deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones
reconocidas en el PIDESC.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comité DESC) ha
interpretado la mención a obligaciones de carácter progresivo en el artículo 2.1 del PIDESC como una fuente
de obligaciones directas e inmediatas de los Estados. Dicho comité ha sostenido que, si bien el logro de la
plena efectividad de los derechos puede ser realizado progresivamente, existen obligaciones con “efecto
inmediato”, entre las cuales pueden señalarse como principales: 1. garantizar que los derechos pertinentes se
ejercerán sin discriminación (art. 2.2, PIDESC); y 2. adoptar medidas (art. 2.1, párr. 1, PIDESC),
compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración.
De este modo, cuando el PIDESC refiere “adoptar medidas”, si bien reconoce que la total efectividad de los
derechos puede ser alcanzada en forma paulatina, impone a los Estados la obligación de implementar, en un
plazo razonablemente breve a partir de su ratificación, actos concretos, deliberados y orientados lo más
claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de las obligaciones.
El principio de progresividad se aplica, en general, a todos los derechos del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), por cuanto reconoce el hecho de que la plena efectividad de
estos derechos, en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo.
En consecuencia, los Estados asumen el compromiso de garantizar estos derechos de modo progresivo, y es
justamente ese compromiso internacional del que deriva la obligación de no regresividad, que veda –en
principio– retroceder en el grado de realización alcanzado de un determinado derecho.
Es importante advertir, sin embargo, que hay algunas obligaciones en materia de derechos sociales que no
son progresivas sino inmediatas, como el deber de no discriminar o la garantía de ciertos contenidos
mínimos. En estos casos –tal como ocurre frente a DCyP–, si el Estado no adopta de modo inmediato
medidas para prohibir la discriminación en el acceso a los derechos, incurre en responsabilidad internacional.
Por otro lado, al margen del principio general receptado en el artículo 2, el PIDESC menciona expresamente
el desarrollo progresivo para ciertos derechos en particular. Nos referimos, por ejemplo, al derecho de acceso
a la educación superior, en tanto el Pacto establece el deber de los Estados de apuntar a la mayor
accesibilidad posible y de forma explícita determina la implementación gradual de medidas de gratuidad, con
el objetivo de evitar retrocesos sobre los niveles alcanzados. En este supuesto, los Estados parte del PIDESC
que no han instaurado la educación superior gratuita no incurren en responsabilidad internacional; no
obstante, si una vez ratificado el Pacto no implementan medidas graduales o, si una vez que avanzan luego
retroceden, entonces sí se incurre en violación al PIDESC, por mandato de la prohibición de regreso.

SUBPRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD:
En el acápite precedente analizamos el principio de progresividad en su aspecto positivo, es decir, la
obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los DESC. De modo paralelo, el Estado también
asume una obligación de naturaleza “negativa” –principio de no regresividad– que consiste en una
prohibición de adoptar normas jurídicas cuya aplicación afecte el nivel de protección ya adquirido.
Abramovich y Courtis señalan que desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad
constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitución
imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos
económicos, sociales y culturales. La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la
adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales
de los que goza la población. Desde el punto de vista del ciudadano, la obligación constituye una garantía de
mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopción del
PIDESC, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de toda mejora que hayan experimentado desde
entonces. Se trata de una garantía sustancial, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de
los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional y el nivel de goce alcanzado
cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.
En consecuencia, la obligación asumida por el Estado al respecto es de no regresividad, es decir, la
prohibición de adoptar medidas y, por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren la situación de los
DESC de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en
cada mejora “progresiva”. Bajo tal prisma, Karpiuk ha definido la no regresividad como la obligación
mínima “de abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos
económicos, sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional”.
Los supuestos en los que se aplica el principio de no regresividad son aquellos en los que la normativa no
impone al Estado el deber de asegurar un determinado derecho de manera inmediata, sino gradual y
progresivamente. En estos casos, entonces, en un determinado momento –etapa inicial– puede no
considerarse violatorio del tratado no haber alcanzado cierto grado de realización de ese derecho, pero en
otro momento, si se logra alcanzar un nivel de realización mayor, sí puede considerarse violatorio, pues se
impone el deber correspondiente de no regresar al estadio previo.
Como se advierte, en el caso de los derechos fundamentales que aceptan una realización gradual, nos
enfrentamos con un problema complejo: una misma conducta estatal puede ser válida en un escenario
temporal e inválida en otro. Lo que determina la violación del tratado no es el contenido de la política
pública per se, sino precisamente el retroceso injustificado desde una situación alcanzada.
Ahora bien, cuando el derecho internacional de los derechos humanos impone obligaciones graduales, el
mayor nivel de realización alcanzado no equivale técnicamente a un derecho adquirido ni absolutamente
irreversible. Lo que se establece en estos supuestos es un examen agravado de razonabilidad de la norma o la
práctica cuestionada como regresiva.
Este examen de razonabilidad sobre la política regresiva consta de dos pasos. En el primero se determina si
la norma cuestionada es regresiva respecto de la anterior. En este punto, lo que se analiza es si la norma
cuestionada reduce el grado de realización o goce alcanzado por ese derecho en particular. Este examen no
es teórico o formal sino fáctico o real. El estadio óptimo que sirve de parámetro para medir si hay o no
retrocesos debe ser una norma ejecutada o implementada que haya impactado o afectado realmente el
ejercicio o goce de un determinado derecho.
Superado ese nivel –o sea, solo si se concluye que efectivamente la norma es más restrictiva en el alcance del
derecho–, se realiza un examen estricto de razonabilidad de esa norma, en el que el Estado tiene la carga de
la prueba: es el Estado quien debe demostrar su razonabilidad.

3. El acceso a la justicia como garantías de los DESCA. La exigibilidad de los DESCA en la Argentina:
Derecho a la salud. Derecho a la vivienda. Derecho al alimento. Derecho al agua. Derecho a la
educación. Derecho a la cultura. Derechos de los pueblos indígenas.

ACCESO A LA JUSTICIA COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCUALES

Y CULTURALES. ESTUDIO DE LOS ESTÁNDARES FIJADOS POR EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (Informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos) RESUMEN EJECUTIVO:
El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado estándares sobre el derecho a contar con
recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para reclamar por la vulneración de los
derechos fundamentales. En tal sentido, la obligación de los Estados no es sólo negativa --de no impedir el
acceso a esos recursos-- sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que
todos los individuos puedan acceder a esos recursos. A tal efecto, los Estados deben remover los obstáculos
normativos, sociales o económicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso a la justicia.
En los últimos años, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante "SIDH" o "Sistema ") ha
reconocido la necesidad de delinear principios y estándares sobre los alcances de los derechos al debido
proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, en casos que involucran la vulneración de derechos
económicos, sociales y culturales ("derechos sociales" o "DESC").
Un primer aspecto del derecho de acceder a la justicia en materia de derechos sociales, es la existencia de
obstáculos económicos o financieros en el acceso a los tribunales y el alcance de la obligación positiva del
Estado de remover esos obstáculos para garantizar un efectivo derecho a ser oído por un tribunal. De esta
manera, numerosas cuestiones vinculadas con el efectivo acceso a la justicia --como la disponibilidad de la
defensa pública gratuita para las personas sin recursos y los costos del proceso-- resultan asuntos de
inestimable valor instrumental para la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. En este
sentido, es común que la desigual situación económica o social de los litigantes se refleje en una desigual
posibilidad de defensa en juicio. Al respecto, el SIDH ha establecido la obligación de remover aquellos
obstáculos en el acceso a la justicia que tengan origen en la posición económica de las personas.
Del mismo modo, el SIDH ha establecido que los costos del proceso, sea éste judicial o administrativo, y la
localización de los tribunales, son factores que también pueden redundar en la imposibilidad de acceder a la
justicia y en la consecuente violación del derecho a las garantías judiciales. Los órganos del SIDH han
determinado que un proceso que demande excesivos costos para su desarrollo, vulnera el artículo 8 de la
Convención Americana. La Comisión ha expresado sobre el particular que el recurso judicial que se
establezca para revisar el actuar de la administración, no sólo debe ser rápido y efectivo, sino también
"económico" o asequible.
Un segundo aspecto a considerar es la existencia de un derecho al debido proceso en la esfera administrativa
y su extensión o contenido preciso. En la esfera administrativa se dirime la mayoría de las adjudicaciones de
prestaciones sociales. En este orden de ideas, el SIDH ha fijado posición sobre la vigencia de las reglas del
debido proceso legal en los procedimientos administrativos vinculados a derechos sociales. Al mismo
tiempo, ha establecido la obligación de los Estados de establecer reglas claras para el comportamiento de sus
agentes, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa, que pudieran
fomentar o propiciar el desarrollo de prácticas arbitrarias y discriminatorias.
De este modo, en el examen de casos que involucran, entre otros, derechos económicos, sociales y culturales,
derechos de los pueblos indígenas, derechos de los inmigrantes y derechos vinculados a la protección del
ambiente, tanto la CIDH como la Corte IDH han gestado un claro estándar relativo a la plena aplicabilidad
de la garantía del debido proceso legal en los procedimientos administrativos. Así, ambos órganos han
establecido que el debido proceso legal debe ser respetado en todo procedimiento tendiente a la
determinación de los derechos y obligaciones de las personas.
La CIDH y la Corte también han puntualizado, como elementos que integran el debido proceso legal, el
derecho a contar con una decisión fundada sobre el fondo del asunto y la necesidad de garantizar la
publicidad de la actuación administrativa. Otro elemento de la garantía del debido proceso legal en sede
administrativa que ha tenido desarrollo en el SIDH, es el derecho a la revisión judicial de decisiones
administrativas. Al respecto, la CIDH ha determinado que toda norma o medida que obstaculice el acceso a
los tribunales, y que no esté debidamente justificada por las razonables necesidades de la propia
administración de justicia, debe entenderse contraria al artículo 8.1 de la Convención.
Un tercer aspecto examinado en la jurisprudencia del SIDH es la existencia de criterios claros sobre el
debido proceso legal en sede judicial, en aquellos procesos dirigidos a determinar derechos económicos,
sociales y culturales. En este sentido, la jurisprudencia del SIDH ha trazado un estrecho vínculo entre los
alcances de los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. De esta manera,
se ha establecido que los Estados tienen la obligación de diseñar y consagrar normativamente recursos
efectivos para la cabal protección de los derechos humanos, pero también la obligación de asegurar la debida
aplicación de dichos recursos por parte de sus autoridades judiciales, en procedimientos con las garantías
adecuadas.
La Corte ha establecido que la desigualdad real entre las partes de un proceso determina el deber estatal de
adoptar todas aquellas medidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo
de los propios intereses. La Comisión Interamericana también ha remarcado, que las particulares
circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías adicionales a las prescritas
explícitamente en los instrumentos de derechos humanos, a fin de asegurar un juicio justo. Para la CIDH,
esto incluye advertir y reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar,
resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación.
El derecho a contar con una decisión fundada relativa al fondo del asunto también ha sido reconocido por
la CIDH y por la Corte como elemento integrante del debido proceso legal en este tipo de procedimientos
judiciales. El derecho al plazo razonable del proceso es otro de los componentes de la garantía del debido
proceso legal en sede judicial que resulta particularmente relevante en materia del resguardo de derechos
sociales. La CIDH y la Corte IDH han identificado ciertos criterios con miras a evaluar la razonabilidad del
plazo de un proceso. Se trata de: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales; d) la finalidad del procedimiento judicial respectivo; e) la naturaleza
de los derechos en juego.
Un cuarto aspecto analizado por el SIDH es el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos sociales.
Este derecho exige que los Estados brinden mecanismos judiciales idóneos y efectivos para la protección de
los derechos sociales, tanto en su dimensión individual como colectiva. Tradicionalmente las acciones
judiciales tipificadas por el ordenamiento jurídico han sido pensadas, para la protección de los derechos
civiles y políticos clásicos. En ocasiones, ello sucede por la limitación en la posibilidad de accionar de
grupos o colectivos de víctimas afectadas por las violaciones, o por las demoras burocráticas en los
procedimientos judiciales que les hacen perder efectividad. También se han verificado en algunos casos
problemas para acceder al ejercicio de estas acciones, porque se excluye la tutela de algunos derechos
sociales que no se consideran derechos fundamentales, o porque se les impone requisitos procesales
excesivos para su admisión. El artículo 25 de la Convención establece el deber estatal de crear un recurso
sencillo, rápido y efectivo para la protección y garantía de los derechos humanos. Así, los órganos del SIDH
han comenzado a delinear estándares en relación con los alcances de tal obligación en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. En este sentido, tanto la CIDH como la Corte IDH han identificado la
necesidad de proveer medidas procesales que permitan el resguardo inmediato e incluso cautelar o
preventivo de los derechos sociales, a pesar de que el fondo de la cuestión pueda llegar a demandar un
análisis más prolongado en el tiempo.
Así, ha postulado que debe tratarse de recursos sencillos, urgentes, informales, accesibles y tramitados por
órganos independientes; que deben poder tramitarse como recursos individuales y como acciones cautelares
colectivas a fin de resguardar los derechos de un grupo determinado o determinable; que debe garantizarse
una legitimación activa amplia a su respecto; que deben ostentar la posibilidad de acceder a instancias
judiciales nacionales ante el temor de parcialidad en el actuar de la justicia local y, por último, que debe
preverse la aplicación de estas medidas de protección en consulta con los afectados. 30. En este punto, la
CIDH ha destacado que al tratarse de acciones de protección de derechos fundamentales en casos que
requieren de una respuesta urgente, la formalidad de la prueba no debe ser la misma que aquella que se
demanda en los procesos ordinarios. Esto pues, la idea que subyace a esta tutela de tipo cautelar es que en el
corto plazo se adopten las provisiones necesarias para la protección inmediata de los derechos en juego.
Por último, vale mencionar que en los últimos años el Sistema ha dado pasos importantes en el trazado de
estándares sobre la obligación estatal de instaurar mecanismos que aseguren la efectiva ejecución de las
sentencias que dicta el Poder Judicial de cada Estado. La CIDH ha sostenido en diversas oportunidades que
el incumplimiento de una orden judicial firme configura una violación continuada del artículo 25 de la
Convención Americana. En este punto, la Comisión Interamericana incluso ha trazado un incipiente estándar
por el que ha postulado que el incumplimiento de fallos judiciales que tutelan derechos sociales tales como el
derecho a la seguridad social, puede llegar a caracterizar también una violación del artículo 26 de la
Convención Americana.

JUDICIABILIDAD – EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: Posibilidad de reclamar ante el juez o tribunal el

cumplimiento de algunas obligaciones que constituyen objeto de este derecho.
EXIGIBILIDAD DIRECTA: reclamar la vigencia directa de un DESC.
EXIGIBILIDAD INDIRECTA: en vez de reclamar la vigencia de un DESC directamente (alegando la
privación a alguno de esos derechos), indirectamente citamos un derecho civil y político para reclamar un
DESC.
a) Obligaciones positivas en materia de DCyP en virtud del contexto económico y social.
b) Derecho a no ser discriminado como forma de judicializar los DESC.
c) Garantía del debido proceso medio alternativo de protección de los DESC.
d) Los DESC como límite al ejercicio de los derechos civiles.

MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD EN NUESTRO ÁMBITO INTERNO:

En primer lugar debemos advertir que en nuestro país la regulación del derecho procesal es de competencia
local, por lo que la cantidad y tipo de mecanismos existentes pueden variar según la jurisdicción que se
analice. En virtud de ello el siguiente análisis da cuenta de los mecanismos existentes en el ámbito de la
justicia nacional.
1) Control de Constitucionalidad:
En nuestro país, el sistema de control de constitucionalidad es de carácter judicial y difuso, de carácter ex
post y limitado en cuanto a procedencia y alcance a un caso concreto. Para el ejercicio del control de
constitucionalidad no se ha regulado ningún recurso específico, su carácter difuso implica que cualquier juez
se encuentra facultado para declarar la inconstitucionalidad de una norma inferior si considera que no se
conforma al texto constitucional, siendo, en principio el único límite a esta facultad, el requisito de que dicha
contrastación le sea solicitada en un caso concreto.

2) Acción para demandar la responsabilidad patrimonial del Estado:

No existe en nuestro ordenamiento procesal nacional para demandar la responsabilidad extracontractual del
Estado una acción o recurso específico. La demanda se entabla como cualquier acción de responsabilidad
civil, presentando sí algunas características particulares en cuanto a los casos en los que procede (la
jurisprudencia es reticente a aceptar las responsabilidad estatal por actuación de los poderes legislativos y
judicial), la extensión de la responsabilidad que se reconoce (fundamentalmente cuando se demanda por
actuación lícita del Estado) y el modo de ejecución de sentencia (el cobro de la indemnización dentro del año
que corre cuando se dicta la sentencia depende de la existencia de partida presupuestaria suficiente para
hacer frente a la condenas, en caso contrario el acreedor deberá esperar hasta el ejercicio presupuestario
siguiente).
No conocemos pronunciamientos judiciales que mediante este tipo de acción hayan impuesto
responsabilidad patrimonial al Estado por incumplimiento de sus obligaciones en materia de DESC. Si bien
la acción de amparo parece ser más idónea a la hora de obligar al Estado a actuar en determinado sentido o a
cesar en una actividad lesiva, creemos que esta acción de responsabilidad bien podría ser utilizada ante un
hecho consumado de violación de los DESC que ocasiones daños.

3) Acción declarativa de Certeza:

Esta acción se encuentra regulada en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y tiene
por objeto despejar el estado de incertidumbre existente respecto a una relación jurídica por medio de una
decisión que con la sola declaración de derecho, otorgue a las partes la certeza requerida.
Ha sido utilizada con éxito en diversas materias que no requerían de un análisis de hecho sino la
determinación del derecho y éste se presentaba como relativamente claro; aunque procede también sobre
materias de hecho que requieran un pronunciamiento simple.
Como características relevantes de esta acción pueden mencionarse las siguientes:
i) Presenta dos vertientes, acciones positivas y acciones negativas de certeza, ii) Tiene carácter preventivo, su
finalidad es eliminar la inseguridad que supone la amenaza potencial de un daño, como así también (en el
supuesto de consumación del daño) el cese de la actividad o el desarrollo de la misma según corresponda, iii)
Abarca tanto las relaciones jurídicas de derecho privado como las de derecho público.
De la práctica jurisprudencial se pueden extraer los siguientes principios sobre el funcionamiento y
procedencia de esta acción: i) En el orden federal es admisible la acción declarativa de certeza para plantear
una acción de inconstitucionalidad y alcanzar una acción declarativa de inconstitucionalidad; ii) No existe
acción declarativa de inconstitucionalidad pura en el orden federal para impugnar normas generales; iii) El
control de constitucionalidad es compatible con la acción declarativa de certeza.
La Acción declarativa a diferencia del amparo, es un juicio de conocimiento y requiere para su ejercicio que
exista un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica. De
aquí se sigue que la incertidumbre puede versar sobre la existencia misma de una relación jurídica, pero
también sobre el alcance o modalidad de una relación jurídica.
Por último debemos mencionar que la Corte admitió que el derecho previsto en el art. 43 de la Constitución
Nacional puede ejercitarse tanto por la vía del amparo como por la acción declarativa, al extender la
legitimación ampliada para la tutela de derechos colectivos a los juicios de conocimiento. En tal sentido se
afirma que la legitimación activa para el ejercicio de un derecho de incidencia colectiva no está restringida al
ámbito de la acción de amparo, sino que puede ejercerse en cualquier vía procesal idónea para la protección
de esos derechos. “Si se entiende que la actora se encuentra legitimada para iniciar una acción de amparo, no
se advierte, que el hecho de que se haya dispuesto la tramitación de la causa mediante las reglas de un juicio
de conocimiento más amplio tenga influencia sobre la aptitud de la recurrente para estar en juicio como parte
actora a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto.
Este pronunciamiento constituye un precedente de superlativa importancia en lo que a justiciabilidad de los
DESC se refiere. En efecto, bien interpretado, abriría la posibilidad de que las características de legitimación
amplia y de canal adecuado para la defensa de derechos de incidencia colectiva que presenta la acción de
amparo colectivo prevista en el art. 43 de la CN, se extiendan a otros mecanismos procesales que pueden
resultar más adecuados en muchas oportunidades para la protección de los DESC en tanto no presentan
limitaciones sobre la amplitud del debate y prueba, no exigen la inminencia y palmaria manifestación de la
lesión que se intenta impedir y no exigen la demostración de la inexistencia de recursos judiciales más
idóneos.

4) Acción de Amparo:
Con la Reforma Constitucional de 1994, se incorporaron a nuestro sistema jurídico dos herramientas, que
bien interpretadas, pueden resultar muy valiosas para la exigencia de la efectiva vigencia de los derechos
humanos tanto de los civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales. Nos referimos
principalmente al art. 75 inc. 22 que otorga jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de
derechos humanos y al art. 43 que amén de dar una protección mayor a dos garantías que ya existían
previamente como el habeas corpus y el amparo individual, suma dos nuevos instrumentos de exigibilidad de
derechos: el habeas data y el amparo colectivo.
El nuevo texto constitucional recepta los dos tipos de amparo ya regulados en nuestra legislación, es decir, el
previsto contra todo acto u omisión proveniente de autoridad pública y el previsto para hacer cesar o prevenir
actos y omisiones de particulares. Para su procedencia ahora se exige la inexistencia de otro medio judicial
más idóneo para hacer cesar la violación, restricción ilegítima o peligro que impida el goce y ejercicio de un
derecho, y no se menciona el requisito del previo agotamiento de la instancia administrativa. Además se ha
ampliado el espectro de relaciones jurídicas protegidas por la acción, pues, en el texto de la ley 16.986 se
protegía a los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución y, actualmente
es procedente para la protección de derechos no solo de jerarquía constitucional, sino también de los
contemplados en tratados internacionales o aún en leyes comunes.

5) Amparo Colectivo:
Esta modalidad de la acción de amparo está consagrada en el art. 43 de la Constitución Nacional, segundo
párrafo que dice así: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”
La norma del art. 43 que hemos transcripto avanza sobre la regulación legal de la acción de amparo y en
consonancia con el reconocimiento de derechos efectuado por los arts. 41 y 42 (a un medio ambiente sano y
equilibrado y el de los consumidores y usuarios a la protección en la relación de consumo), amplía el ámbito
esta garantía para que sea utilizada en la defensa del medio ambiente y el consumidor, junto a los restantes
derechos que persiguen la defensa de intereses difusos y/o de carácter colectivo, incluyendo asimismo en su
ámbito de cobertura la problemática de la discriminación.
Con relación a la legitimación activa, el término "afectado" es el que plantea mayores dificultades y da lugar
a posiciones divergentes a la hora de su interpretación. La visión restringida estima por afectado a aquel que
es titular de un derecho subjetivo. La postura amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos
“afectado” y “derechos de incidencia colectiva en general”, “permite suponer una legitimación para actuar, a
cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos”. Afortunadamente, la jurisprudencia en esta materia,
iniciada con acciones de amparo interpuestas en defensa del ambiente, ha sido generalmente de avanzada y la
interpretación amplia del término "afectado" ha posibilitado la efectiva protección de intereses que se
encuentran en cabeza indistintamente y en partes iguales de una pluralidad de sujetos. En este sentido,
debemos decir que la interpretación amplia de la calidad de “afectado”, así como la legitimación en cabeza
del Defensor del Pueblo o las asociaciones, repercute indiscutiblemente en las potencialidades del
ordenamiento jurídico para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
Como precedente de vanguardia respecto de la interpretación amplia del término “afectado”, se debe
mencionar el caso "Schroeder, Juan c/ Estado Nacional s/amparo". En el caso, se reconoció legitimación
activa al Sr. Schroeder, vecino de una localidad en la que se construiría una planta de tratamiento de residuos
peligrosos, para interponer acción de amparo con el objeto de que se decretara la nulidad del concurso
público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación a tal fin. Para así
decidir y en forma resumida sostuvo el tribunal que “según el artículo 43 de la Constitución, cuando se trata
de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta
condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el
actor. Máxime si se tiene en cuenta que dedujo una pretensión exclusivamente anulatoria con la cual no
pretende, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual
restablecimiento".

Conclusiones:
Como se ha podido observar, el único mecanismo previsto expresamente en nuestro ordenamiento jurídico
para la tutela de derechos de incidencia colectiva, como son la mayoría de los derechos económicos, sociales
y culturales, es el amparo colectivo regulado en el art. 43 de la Constitución Nacional al que, por no haber
sido aún objeto de adecuada regulación, se le aplican subsidiariamente las disposiciones de la antigua ley que
regulaba el amparo individual. Ello demuestra que su exigibilidad judicial todavía encuentra importantes
obstáculos procesales derivadas del hecho de que las acciones judiciales tipificadas por el ordenamiento
jurídico han sido pensadas para la protección de los derechos individuales. Para verificarlo basta señalar
algunos ejemplos:
i) El problema de legitimación activa que se presenta en virtud del carácter difuso o colectivo de los
derechos económicos, sociales y culturales, no se limitan a la etapa de formulación de la acción,
sino que se prolongan a lo largo del proceso ante la inexistencia de mecanismos de participación
adecuada de los sujetos colectivos o de grupos numerosos de víctimas en las diferentes diligencias e
instancias del proceso (notificaciones, audiencias, etc.),
ii) Si bien el amparo colectivo o las medidas cautelares se han presentado como herramientas en
principio idóneas de protección de tales derechos, también se verifican obstáculos que les hacen
perder virtualidad: las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales requieren al
mismo tiempo satisfacción urgente y amplitud de prueba, pero estas dos cuestiones son excluyentes
para la elección de tales mecanismos de tutela. El amparo requiere un derecho líquido y la cautelar
un derecho verosímil y en ambas acciones el ordenamiento y la jurisprudencia restringen al mínimo
el marco probatorio del proceso,
iii) Las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacer no cuentan con resguardos
procesales suficientes y resultan por ello de dificultosa ejecución.

¿Qué puede hacer una persona frente a una violación de derechos económicos, sociales y culturales?
Muchas veces, ni siquiera las entidades que trabajan en derechos humanos conocen exactamente qué pueden
efectivamente exigirle a los Estados y cómo presionar y llevar adelante una tarea a efectos de que la
comunidad internacional tenga más herramientas para vigilar el comportamiento de los gobiernos. Para ello,
es importante, en primer lugar, conocer los derechos que los Estados deben respetar y garantizar. Para ello,
debe, en primer lugar, examinarse el texto de la Constitución Nacional.
También es importante conocer el contenido del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, porque ese instrumento es de cumplimiento obligatorio para todos los Estados de América Latina,
ya que lo han ratificado o se han adherido a él.
Debe examinarse luego, si el Estado ha ratificado otros instrumentos; por ejemplo, si nuestro interés es
trabajar o abordar algún caso de posible violación de derechos económicos, sociales o culturales de las
mujeres. Además, debe observarse si nuestro país ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer u otros tratados específicos según sea el tema y la población
afectada.
Para ello es muy importante que las personas que trabajan en asistencia social, servicios jurídicos,
organizaciones no gubernamentales, defensorías públicas y otras entidades, dentro o fuera del Estado, posean
capacitación debida en derechos humanos y en las obligaciones que asumieron los Estados.
Los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales son exigibles ante los tribunales de
justicia internos, en cada país; si luego no se obtiene respuesta favorable en el reclamo interior, puede
llevarse el asunto ante algún foro internacional de manera subsidiaria.

¿Ante quién se hace un reclamo internacional por un caso individual por violación de derechos
económicos, sociales y culturales? Un reclamo internacional se puede hacer ante alguno de los Comités de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, siempre que el Estado haya aceptado la competencia de los
mismos, y que se soliciten cuestiones relacionadas con la labor que ese comité desempeña.

Denuncias ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El 10 de diciembre de 2008

fue aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas el Protocolo Facultativo anexo al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este instrumento jurídico es muy importante,
porque entre otras cosas, permite presentar denuncias a las personas, ante el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, por violaciones a los derechos contenidos en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

¿Quién puede presentar una denuncia en esos casos?

• Una persona o grupo de personas contra un Estado parte que haya ratificado o adherido al protocolo,
• Esa persona o grupo de personas, deber ser víctima de una violación a cualquier derecho contenido en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (o representar a la/las víctimas)
• Hay que, primero, acudir a la justicia del país antes de intentar una denuncia internacional (agotamiento de
los recursos internos).
• Una vez que no se obtuvo justicia en el país, hay un año de plazo para llevar el asunto ante el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• La denuncia no puede ser anónima. Si hay circunstancias de extrema dificultad que puedan causar daños
irreparables a las personas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales puede pedirle al
Estado que tome medidas provisionales para proteger los derechos de la o las víctimas. Una vez dictaminado
un caso, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales supervisa las medidas que los Estados
vayan tomando para remediar la situación evaluada.
Los derechos económicos, sociales y culturales, como ya se ha señalado, son derechos humanos, y los
Estados están obligados a respetarlos y protegerlos para todas las personas. Ante situación de violación de
los derechos económicos, sociales y culturales, hay que acudir a entidades gubernamentales que ofrezcan y
brinden soluciones. Algunas de esas entidades dependen directamente de los gobiernos, y se llaman
secretarías, direcciones, ministerios, que se ocupan de salud, trabajo, vivienda, educación, bienestar social,
etc.
Pero también hay entidades que nos deben ayudar a reclamar y a plantear nuestras denuncias: las defensorías
del pueblo o las comisiones de derechos humanos. En todos los Estados de América Latina existen
defensorías del pueblo o comisiones locales o nacionales de derechos humanos; ellas están obligadas a
recibir denuncias y ayudar en los trámites para las personas que sufren violaciones a los derechos humanos,
sean estos derechos civiles y políticos o económicos, sociales y culturales.

En materia de justiciabilidad de los DESC es posible sostener, entonces que, “aunque no existan
mecanismos que acepten la presentación de denuncias individuales, las mismas conclusiones son aplicables
cuando el mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el análisis de los informes estatales por parte
de un órgano especializado, como es el caso del PIDESC. En efecto, dado que la interpretación del alcance y
significado de los derechos y obligaciones establecidas por el pacto corresponde en última instancia a la
autoridad designada por el propio Pacto-el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, que a su vez
delegó esa facultad en el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, los jueces nacionales
deben tener en cuenta esa interpretación ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar,
en caso contrario, una opinión negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones del estado en sede
internacional.”

DERECHO A LA SALUD:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”. Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

Toda persona tiene derecho a la salud. Se refiere tanto al derecho de las personas a  obtener un cierto nivel de
atención sanitaria y salud, como a la obligación del Estado de garantizar un cierto nivel de salud pública con
la comunidad en general.

La Organización Mundial de la Salud define el derecho a la salud como “un estado de completo bienestar
físico, mental y social” y no meramente la ausencia de enfermedad o dolencia. Los Estados deben asegurar
ambas libertades y derechos. Lo anterior incluye el derecho al control de la salud y el cuerpo de cada uno,
incluyendo la libertad sexual y reproductiva, y la libertad de interferencias como la tortura, el tratamiento
médico no consentido y la experimentación. Los derechos incluyen el acceso a instalaciones sanitarias
adecuadas y servicios, así como a medidas apropiadas de los Estados en relación con determinantes
socioeconómicos de la salud, tales como la comida, el agua y el saneamiento, las condiciones de trabajo
seguras y saludables, la vivienda y la pobreza.

El derecho a la salud está estrechamente interconectado con numerosos otros derechos humanos, incluidos
los derechos a la alimentación, el agua, la vivienda, el trabajo, la educación, la vida, la no discriminación, la
privacidad, el acceso a la información y la prohibición de la tortura, entre otros.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ofrece una orientación detallada a los
Estados en relación a sus obligaciones de respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud. El Comité
también indica que el derecho incluye los siguientes estándares esenciales e interrelacionados:

● Disponibilidad. Los Estados deben asegurar la provisión de una infraestructura suficiente válida de
salud pública e individual en todo su territorio, así como instalaciones de agua y saneamiento
seguras, personal capacitado y adecuadamente compensado y todos los medicamentos esenciales.

● Accesibilidad. El acceso a la salud consiste en cuatro elementos clave: la no discriminación, la

accesibilidad física, la accesibilidad económica y la accesibilidad de la información. Las
instalaciones y servicios de salud deben ser accesibles a todos, especialmente a los más vulnerables,
sin discriminación de ningún tipo. Las instalaciones y servicios, así como los factores determinantes
básicos de la salud, tales como los servicios de agua y saneamiento, deben ser accesibles
físicamente. Las infraestructuras de salud, bienes y servicios deben estar al alcance de todos, y
cualquier pago debe estar basado en el principio de equidad para que las familias más pobres no
soporten una carga desproporcionada de los gastos relacionados con la salud. Los Estados deben
garantizar que toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información sobre la salud,
en equilibrio con la confidencialidad de la información médica.

● Aceptabilidad. Las infraestructuras de salud deben ser respetuosas con la ética médica y la cultura
de los individuos y las comunidades, así como prestar atención a los requisitos de géneros y relativos
al ciclo de la vida.

● Calidad. Las infraestructuras de salud deben ser científica y médicamente apropiadas y de buena
calidad. Entre otras cosas, esto requiere la provisión de medicinas y equipos necesarios,
profesionales médicos formados y el acceso a agua y saneamiento.

El derecho a la salud tuvo reconocimiento explícito en el ordenamiento jurídico argentino a partir de la

reforma constitucional de 1994. Entre los artículos que incorporó esta reforma, el 41 se refiere al vínculo
entre salud y medio ambiente, el 42 al vínculo entre la salud y la relación de consumo y de usuario de
servicios públicos. Sin embargo, es el art. 75, inc. 22 el que dio jerarquía constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina, reconociendo, de esta manera, el derecho a
la salud en forma amplia.

En consecuencia, se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental (art 12 PIDESC). Asimismo, el art. 75, inc. 23 se refiere a las medidas de acción positiva que debe
adoptar el estado para garantizar el pleno goce de los derechos para ciertos grupos vulnerados.

La Argentina ha establecido un sistema tripartito de salud, compuesto por un subsistema privado (de
medicina prepaga), uno público (financiado mediante el sistema impositivo) y uno de obras sociales
(generado a partir de los aportes de trabajadores registrados y sus empleadores). Se encuentra regulado por la
ley N° 23.661 que crea el Sistema Nacional de Salud, y establece el marco de un “sistema de cobertura
universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada”. Así, el Poder Ejecutivo de
la Nación ha establecido el Plan Médico Obligatorio (PMO) que conforma "un conjunto de servicios de
carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún
contexto" que es actualizado en forma constante por vía legislativa, resolutiva o incluso judicial.

DERECHO A LA VIVIENDA:

"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia.” Artículo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.

Toda persona tiene derecho a la vivienda. Una vivienda adecuada, como parte de un nivel de vida adecuado,
es fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales. No debe entenderse
como limitada solamente a una vivienda básica. En lugar de ello, los Estados deben promover los entornos
nacionales apropiados para hacer realidad este derecho (incluyendo hacer frente a las amenazas inmediatas a
la vivienda), el desarrollo de políticas y prácticas para responder a las necesidades de vivienda a largo plazo
por los cambios poblacionales, y la regulación de la provisión de vivienda por parte del sector privado.

En su Observación General 4, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

(CDESC) proporciona una guía detallada a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar, proteger
y realizar el derecho a una vivienda adecuada. El Comité también resalta que el derecho incluye las
siguientes siete características esenciales e interrelacionadas: 

● Seguridad jurídica de la tenencia. Cada persona debe tener un nivel de seguridad en su situación
de vivienda para estar protegido frente al desalojo forzoso o arbitrario, el hostigamiento u otras
amenazas. Dicha protección puede adoptar diversas formas, tales como la propiedad legal, el alquiler
o una cooperativa de vivienda.

● Disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura. Los Estados deben

garantizar que las viviendas ofrecen las instalaciones necesarias para la salud, la seguridad, la
comodidad y la nutrición. Esto incluye el acceso permanente a recursos naturales y comunes, el agua
potable, la energía para cocinar, la calefacción e iluminación, las instalaciones sanitarias y de aseo, el
almacenamiento de alimentos, la eliminación de desechos, el drenaje y los servicios de emergencia.

● Asequibilidad. La vivienda y los costos relacionados con la vivienda deben ser proporcionales a los
niveles de ingresos, y en un nivel que no comprometa otras necesidades básicas. Los Estados
deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una, poner en marcha
protecciones para los inquilinos frente a los alquileres no razonables, y asegurar la disponibilidad de
materiales naturales en las sociedades donde estos recursos sean las principales fuentes utilizadas
para la construcción de viviendas.

● Habitabilidad. La vivienda adecuada debe proporcionar a sus habitantes un espacio suficiente, ser
segura para vivir y dar protección contra el frío, el calor, la lluvia y otros elementos de la naturaleza
y riesgos estructurales. Los Estados deben prestar especial atención a la relación entre la vivienda
inadecuada y las amenazas a la salud.

● Accesibilidad. Todo el mundo debe tener acceso a una vivienda adecuada, especialmente los más
vulnerables. Los Estados deben ofrecer vivienda prioritaria a los grupos desfavorecidos, incluyendo,
entre otros, los ancianos, los niños, las personas con discapacidad, los enfermos terminales y las
víctimas de desastres naturales. Los Estados deben elaborar planes de viviendas apropiadas para
aumentar el acceso a la tierra de las personas sin hogar o los sectores empobrecidos de la sociedad.

● Ubicación. En muchos casos, tanto en las ciudades como en las zonas rurales, el transporte puede ser
costoso y consumir mucho tiempo. La vivienda adecuada debe estar en un lugar que permita el
acceso a las opciones de empleo, servicios de salud y educación y otros servicios sociales. Las casas
no deben construirse en lugares peligrosos o contaminados.

● Adecuación cultural. Los materiales de construcción de las viviendas deben estar conectados con la
expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda, según corresponda a las
comunidades dentro del contexto particular. Los esfuerzos para modernizar la vivienda deben tener
adaptarse a las creencias y necesidades de los habitantes.

En su Observación General 7, el CDESC confirmó que los desalojos forzosos sólo pueden justificarse en las
circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional
(Principios Básicos y Directrices Sobre los Desalojos y el Desplazamiento Generados por el Desarrollo ).
Entre otras cosas, los Estados deben asegurar las garantías jurídicas, incluida la no discriminación, la no
arbitrariedad, el debido proceso y la equidad procesal, junto con la consulta y la participación en la toma de
decisiones, el acceso a los recursos, la compensación y el realojamiento adecuado.

El derecho a la vivienda digna y adecuada se encuentra reconocido en el texto constitucional y en los

tratados de derechos humanos a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional. Sin embargo, y pese a este
reconocimiento, el desarrollo de sus alcances por parte de la CSJN aún es limitado.

DERECHO A LA ALIMENTACIÓN:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados... Los Estados Partes en el presente
Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,
adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas
concretos, que se necesitan…” Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.

Toda persona tiene derecho a la alimentación. El derecho a la alimentación es esencial para una vida digna y
es vital para la realización de muchos otros derechos, como los derechos a la salud y a la vida. La
alimentación es importante no sólo para sobrevivir, sino también para el pleno desarrollo de las capacidades
físicas y mentales.

Los Estados están obligados a desarrollar, individualmente y mediante la cooperación internacional, una
serie de medidas de producción, conservación y distribución de alimentos para asegurar que todas las
personas sean capaces de acceder a alimentos suficientes para estar protegidas contra el hambre y la
desnutrición. En la realización del derecho a la alimentación, se debe prestar también atención a conceptos
tales como la seguridad alimentaria (la sostenibilidad del acceso a los alimentos para las generaciones
presentes y futuras) y la soberanía alimentaria (el derecho de los pueblos a definir sus propios sistemas
alimentarios y agrícolas). El derecho a la alimentación no se limita al mero hecho de tener una cierta
cantidad de calorías y los nutrientes necesarios en la dieta, sino que también implica que todos deben tener
acceso físico y económico a los alimentos o los medios para producirlos en todo momento.

En su Observación General 12, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

(Comité DESC) proporcionó orientación detallada a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar,
proteger y realizar el derecho a una alimentación adecuada. El Comité también destacó que el derecho
incluye las siguientes características esenciales e interrelacionadas:

● Adecuación. El alimento disponible para el consumo debe ser apropiado en el contexto social,
económico, cultural y medioambiental prevalente.

● Disponibilidad. Toda persona debería ser capaz de obtener suficiente comida de calidad, ya sea a
través de los sistemas de mercado o directamente de la tierra y otros recursos naturales. Las dietas
deben contener una mezcla de los nutrientes necesarios para una vida sana y las necesidades
fisiológicas, durante todo el ciclo de vida y de acuerdo al sexo y la ocupación. Los alimentos deben
estar libres de sustancias nocivas y ser culturalmente apropiados.

● Accesibilidad. El acceso a los alimentos consiste en tres elementos clave: la no discriminación, la

accesibilidad económica y la accesibilidad física. El acceso a la alimentación debe ofrecerse sin
discriminación sobre la base de cualquier fundamento prohibido. El precio de los alimentos debe
estar a un nivel que no suponga un riesgo para la consecución de otras necesidades básicas. Esto
puede requerir programas especiales para los grupos vulnerables. La accesibilidad física significa
que todos deben tener acceso a los alimentos, en particular los grupos vulnerables, como los niños,
las personas con discapacidad, los ancianos y las personas afectadas por un desastre natural o un
conflicto.

● Sostenibilidad. Los Estados deben garantizar, mediante el desarrollo de medidas adecuadas y la

regulación de los actores privados, que las prácticas que influyen en la alimentación, la tierra o los
recursos naturales no ponen en peligro la disponibilidad de los alimentos a largo plazo ni su
accesibilidad.

DERECHO AL AGUA:

El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho
humano al agua es indispensable para vivir dignamente.

Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.

Toda persona tiene derecho al agua. El derecho al agua es imprescindible para una vida digna y es vital para
la realización de muchos otros derechos, tales como los derechos a la salud, a la vida y a un nivel de vida
adecuado. Aunque no se menciona explícitamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, es una parte esencial de la realización del derecho a un nivel de vida adecuado, y ha
sido reconocido en un amplio rango de instrumentos internacionales de derechos humanos.

Todas las personas deben tener acceso a una cantidad suficiente de agua potable para prevenir la
deshidratación y mantener la salud básica, con especial atención a los más vulnerables de la sociedad. Si bien
los Estados deben dar prioridad a garantizar el suministro de agua para uso personal y doméstico, también se
deben tomar medidas para garantizar la disponibilidad y la sostenibilidad del agua para la producción de
alimentos, la higiene ambiental, la seguridad de los medios de subsistencia y el disfrute de las prácticas
culturales pertinentes. La adecuación del agua dependerá de la prevalencia de las condiciones sociales,
económicas, culturales, climáticas y ecológicas, ya que el agua debe ser entendida como un bien social y
cultural más que fundamentalmente como un bien económico.

En su Observación General 15, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

(CDESC) proporciona una guía detallada a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar, proteger
y garantizar el derecho al agua. El Comité también destaca que el derecho incluye las siguientes
características esenciales e interrelacionadas:

● Disponibilidad. Toda persona debe tener acceso a la cantidad de agua necesaria para satisfacer sus
necesidades básicas. Mientras que la cantidad mínima de agua requerida variará dependiendo del
contexto (incluyendo el estado de salud, el clima y las condiciones de trabajo), los usos personales y
domésticos ordinarios del agua generalmente incluirán el consumo, el saneamiento, el lavado de la
ropa, la preparación de alimentos y la higiene personal y del hogar.

● Calidad. El agua para uso personal y doméstico debe estar libre de sustancias nocivas tales como
microorganismos, sustancias químicas o radiactivas. Su olor, color y sabor deben ser aceptables para
el consumo humano.

● Accesibilidad. El acceso al agua se basa en cuatro elementos clave: la accesibilidad física, la

accesibilidad económica, la no discriminación y el acceso a la información. El agua, así como las
instalaciones y los servicios relacionados, deberán estar al alcance geográfico de todas las personas,
sin discriminación ni prohibición de ningún tipo. Deberá ser posible tener acceso al agua dentro o
cerca de cada hogar, centro educativo y lugar de trabajo. Los Estados deben garantizar que las
instalaciones y servicios de agua sean seguros para el acceso, y atender las necesidades de género,
cultura, ciclo de la vida y privacidad. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el
consumo del agua o su uso deben estar al alcance de todas las personas, y no deben poner en peligro
la consecución de otros derechos humanos. Toda persona tiene derecho a buscar, recibir y difundir
información relativa a los asuntos relacionados con el agua.

DERECHO A LA EDUCACIÓN:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.” Artículo
13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En su parte dogmática la Constitución garantiza en su art. Art. 14 a todos los habitantes el derecho de
enseñar y aprender. Complementariamente, en el art. 75 inc. 19 se establece como atribución del Congreso
Nacional la de "sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del
Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principias de gratuidad y
equidad de la educación publica estatal y la autonomía de las universidades nacionales."

Toda persona tiene derecho a la educación. Los objetivos de la educación incluyen el pleno desarrollo y la
dignidad de cada persona, la capacidad de participar de manera efectiva en la sociedad y el fortalecimiento
del respeto a los derechos humanos. La educación es importante en sí misma y a menudo es también un
derecho humano “multiplicador”, del mismo modo en que el grado de acceso a la educación influye en el
nivel de disfrute de otros derechos humanos.
El derecho a la educación implica requisitos específicos en los diferentes niveles de educación. La enseñanza
primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos, lo que implicará consideraciones de costos directos e
indirectos relacionados con la educación. La naturaleza obligatoria de la enseñanza primaria protege contra
violaciones de este derecho por parte de los padres o de los gobiernos, elimina la discriminación basada en
los ingresos y acaba con los incentivos para la falta de asistencia. Los Estados deben elaborar un marco
nacional que amplíe y mejore progresivamente el sistema educativo y que sucesivamente introduzca la
educación gratuita en los demás niveles, como el secundario, superior y educación fundamental.

Todo Estado debe respetar el derecho a la libertad de enseñanza. Esto incluye el respeto a las convicciones
religiosas y morales de los niños y los padres, el derecho de los padres o tutores legales de escoger escuelas
privadas para sus hijos, y la libertad para establecer instituciones educativas privadas, siempre y cuando se
ajusten a las normas nacionales de planes de estudio y admisiones.

En su Observación General 13, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

(CDESC) proporcionó directrices detalladas a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar,
proteger y garantizar el derecho a la educación. El Comité también señaló que el derecho incluye las
siguientes características esenciales e interrelacionadas:

● Disponibilidad. Los Estados deben garantizar la provisión de suficientes infraestructuras educativas

(instituciones y programas) para todas las personas. Estas deben estar equipadas con todos los
materiales y las instalaciones necesarias para funcionar adecuadamente en el contexto específico,
tales como edificios, equipos didácticos y materiales, personal capacitado y adecuadamente
remunerado, protección ante elementos naturales, instalaciones sanitarias para ambos sexos y agua
potable.

● Accesibilidad. El acceso a la educación consiste en tres elementos clave: la no discriminación, la

accesibilidad material y la accesibilidad económica. Las instituciones educativas deben ser
accesibles a todas las personas, especialmente a los más vulnerables, y nadie puede ser objeto de
discriminación sobre la base de, entre otros motivos, el sexo, el origen étnico, la ubicación
geográfica, la situación económica, la discapacidad, la ciudadanía o el permiso de residencia, la
pertenencia a un grupo minoritario, la religión, la detención o la orientación sexual. Las escuelas
deben estar a una distancia segura y razonable de las comunidades o, para las zonas remotas,
accesibles a través de tecnología moderna. La educación debe ser asequible para todas las personas,
y los Estados deben incorporar progresivamente la enseñanza gratuita en todos los niveles.

● Aceptabilidad. Sujetos a los objetivos generales de la educación y a las normas educativas mínimas
establecidas por el Estado, los programas de estudio y de enseñanza deben ser aceptables para los
estudiantes y, en los casos apropiados, para los padres. Esto significa que la educación debe ser
relevante para el contexto, las necesidades y las capacidades evolutivas del niño, y debe ser de buena
calidad y culturalmente apropiada.

● Adaptabilidad. La educación debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse y responder a las
sociedades cambiantes y las necesidades de los estudiantes dentro de entornos sociales y culturales
diversos.

En Argentina la educación ha sido reconocida desde la Constitución histórica (1853/60) sin embargo,
adquiere el rol de derecho humano recién con la reforma del año 1994 y principalmente con la incorporación
de los tratados internacionales de derechos humanos, específicamente mediante el art. 13 del PIDESC, los
arts. 28 y 29 de la CDN, entre otros.

DERECHOS CULTURALES:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida
cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autor". Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

 Toda persona tiene derechos culturales, el derecho a la ciencia y el derecho a la protección de los intereses
de autoría. Estos garantizan el derecho a participar y disfrutar de los beneficios de la cultura y la ciencia, y se
refieren a la búsqueda del conocimiento, la comprensión y la creatividad humana. Estos derechos son una
parte importante de la armonía social y están estrechamente relacionados con los derechos a la educación y a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Los derechos culturales no pueden, sin embargo, ser
utilizados como justificación de prácticas que discriminen a grupos específicos o violen otros derechos
humanos.

Derechos Culturales

La Declaración de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural establece que “la cultura debe ser considerada el
conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de
vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”. El derecho a participar en la vida
cultural tiene elementos tanto individuales como colectivos. Pueden ejercerse como un individuo, en
asociación con otros, o dentro de una comunidad o grupo. Los Estados deben prestar especial atención a los
derechos culturales de los grupos minoritarios e indígenas, entre otros, y proporcionar oportunidades tanto
para preservar su cultura como para formar su desarrollo cultural y social, incluyendo la relación con el
lenguaje, la tierra y los recursos naturales.

En su Observación General 12, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

(CDESC) proporcionó orientación detallada a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar,
proteger y garantizar el derecho a participar en la vida cultural. El Comité también destacó que el derecho
incluye las cinco siguientes características esenciales e interrelacionadas:

● Disponibilidad. Los bienes y servicios culturales deben estar disponibles para que todos puedan
disfrutar y beneficiarse de ellos, incluidas las instituciones y los eventos (como bibliotecas, museos,
teatros, cines y estadios deportivos), los espacios abiertos compartidos y los bienes culturales
intangibles (tales como los idiomas, las costumbres, las creencias y la historia).
● Accesibilidad. El acceso a la cultura consiste en cuatro elementos clave: la no discriminación, la
accesibilidad física, la accesibilidad económica y la accesibilidad de la información. Los Estados
deben asegurar que todas las personas tengan oportunidades concretas, eficaces y asequibles para
disfrutar de la cultura sin discriminación. Este acceso debe extenderse a las zonas rurales y urbanas,
con especial atención a las personas con discapacidad, las personas mayores y las personas en
situación de pobreza. Los Estados deben garantizar que toda persona tiene el derecho a buscar,
recibir y difundir información sobre la cultura en el idioma de su elección.
● Aceptabilidad. En relación con las medidas para hacer realidad los derechos culturales, los Estados
deberían mantener consultas con las personas y comunidades involucradas para asegurar que estas
aceptan las medidas para proteger la diversidad cultural.
● Adaptabilidad. Los Estados deben adoptar un enfoque flexible a los derechos culturales y respetar
la diversidad cultural de los individuos y las comunidades.
● Idoneidad. La realización de los derechos culturales debe ser adecuada en el contexto pertinente,
con especial atención por parte de los Estados a los valores culturales relacionados con, entre otras
cosas, los alimentos y su consumo, el uso del agua, la provisión de servicios de salud y educación, y
el diseño y construcción de viviendas.

El derecho a la ciencia

El derecho a disfrutar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones abarca no sólo los
resultados científicos y sus consecuencias, sino también el proceso científico, sus metodologías y
herramientas. La ciencia puede ser entendida como la investigación práctica y teórica y el examen en todos
los campos de investigación, incluidas las ciencias sociales.

El derecho a la protección de los intereses morales y materiales de los autores

Cuando una persona produce cualquier obra científica, literaria o artística, tiene derecho a beneficiarse de la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan. Cabe señalar que esta protección se
encuentra a menudo en la propiedad intelectual en lugar de los instrumentos de derechos humanos; como
derecho humano, está estrechamente relacionado con la dignidad inherente a la creatividad humana y no
puede ser revocado, licenciado o asignado a otra persona.

En su Observación General 17, el CDESC proporcionó orientación detallada a los Estados con respecto a sus
obligaciones de respetar, proteger y garantizar el derecho a la protección de los intereses morales y
materiales relacionados con la autoría. El Comité también destacó que el derecho incluye las siguientes
características esenciales e interrelacionadas:

● Disponibilidad. Los Estados deben promulgar leyes y reglamentos adecuados, así como los recursos
correspondientes, para proteger los intereses de los autores.

● Accesibilidad. El acceso a los recursos para la protección de los intereses de los autores consiste en
tres elementos clave: la accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso a la información
en relación con dicho marco de recurso.

● Calidad de la protección. Los Estados deben garantizar que los procedimientos para la protección
de los intereses de los autores se administran de manera competente y expeditiva por parte de la
autoridad competente.

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS – DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE

LOS PUEBLOS INDÍGENAS:

El art. 75 inc. 17 de la CN establece que corresponde al Congreso de la Nación "reconocer la preexistencia

étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de su comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regula la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten".

La Declaración es un documento detallado sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas. La
Declaración fue preparada y debatida oficialmente durante más de veinte años antes de ser aprobada por la
Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El documento hace hincapié en el derecho de los pueblos
indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y a
buscar su propio desarrollo, determinado libremente de conformidad con sus propias necesidades e intereses.
Otros órganos de las Naciones Unidas se ocupan de los derechos de los pueblos indígenas por medio de
convenios como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (Artículo 8).

¿Qué derechos garantiza la Declaración? La Declaración aborda, entre otros, los derechos individuales y los
derechos colectivos, los derechos culturales y la identidad, y los derechos a la educación, la salud, el empleo
y el idioma. El texto afirma que los pueblos indígenas tienen derecho, como pueblo o como personas, al
disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las
Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los
derechos humanos. Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y
personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejercicio de sus derechos que esté
fundada, en particular, en su origen o identidad indígena. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de este derecho pueden determinar libremente su condición política y perseguir
libremente su desarrollo económico, social y cultural. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y
reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez
su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Elementos notables de la Declaración:

 ● Diecisiete de los 46 artículos de la Declaración se refieren a la cultura indígena y a cómo protegerla
y promoverla, respetando el aporte directo de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y
asignando recursos a la educación en idiomas indígenas y a otras esferas.
● Quince de los 46 artículos de la Declaración se refieren a la participación de los pueblos indígenas en
todas las decisiones que afectan a sus vidas, incluida la participación efectiva en un sistema de
gobierno democrático.
● La Declaración confirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y reconoce los
derechos relacionados con los medios de subsistencia y el derecho a las tierras, territorios y recursos.
● La Declaración reconoce que los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y
desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa.
● Esencialmente, la Declaración prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y promueve su
participación plena y efectiva en todos los asuntos que les conciernen, así como su derecho a seguir
siendo diferentes y a perseguir su propia visión del desarrollo económico y social.

¿Qué importancia reviste la Declaración? Muchos de los derechos consagrados en la Declaración exigen
nuevos enfoques con respecto a las cuestiones mundiales, como el desarrollo, la descentralización y la
democracia multicultural. Para lograr el pleno respeto de la diversidad, los países deberán adoptar enfoques
participativos de las cuestiones indígenas para los que hará falta celebrar consultas efectivas y establecer
alianzas con los pueblos indígenas.

DERECHO HUMANO A UN AMBIENTE SANO Y SALUDABLE:

“Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente adecuado para su salud y su bienestar”
Resolución de la Asamblea General de la ONU A/RES/45/94.

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado. Un medio ambiente adecuado se considera una
condición previa para la realización de otros derechos humanos, incluidos los derechos a la vida, la
alimentación, la salud y un nivel de vida adecuado. Existe una referencia parcial a esto en el derecho a la
salud establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que
señala que los Estados deben cumplir con el derecho a la salud mediante, entre otras medidas, la mejora de
todos los aspectos de la higiene ambiental. También se ha reconocido en una amplia gama de instrumentos
regionales de derechos humanos, tales como el Protocolo de San Salvador, así como a través del
establecimiento de un mandato de los procedimientos especiales de la ONU sobre los derechos humanos y el
medio ambiente en 2012.

Toda persona debería ser capaz de vivir en un ambiente propicio para su salud y bienestar. Los Estados
deben tomar medidas concretas y progresivas, individualmente y en cooperación con otros, para desarrollar,
implementar y mantener marcos adecuados para habilitar todos los componentes necesarios para un ambiente
saludable y sostenible, que abarque todas las partes del mundo natural. Esto incluye la regulación de las
empresas y otros actores privados en sus operaciones nacionales y extraterritoriales.

De acuerdo con principios bien establecidos de derecho internacional, incluidas las disposiciones del
PIDESC, la cooperación internacional para el desarrollo y para la realización de los derechos humanos es
una obligación de todos los Estados. Tal colaboración y apoyo, especialmente por parte de los Estados
capaces de ayudar a los demás, es particularmente importante para abordar los impactos transnacionales
sobre las condiciones ambientales tales como el cambio climático. 

BOLILLA 9: Los derechos humanos de las mujeres

1. Noción y fundamento de los derechos humanos de las mujeres. Aproximación histórica.

Aproximación analítica.
La noción y fundamentos de los derechos humanos de las mujeres podemos verlo reflejado a lo largo de la
evolución histórica de los mismos, que tendrá que ver con el reconocimiento de éstos, enumerados en 4
grandes etapas:

PRIMERA ETAPA (1789 – 1948): Esta es la etapa más extensa, comienza con la Revolución Francesa,
producto de la cual surge la DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, la
misma excluye a la mujer como sujeto de derechos. Sólo reconocía derechos al Hombre en sentido estricto,
blanco, terrateniente, heterosexual, católico, toda otra identidad no estaba amparada por esta declaración.

La DDHC, era el documento base de la Revolución Francesa, consagraba entre otros derechos e ideas la
igualdad, la libertad, la limitación estatal, la soberanía en el pueblo y la fraternidad. Frente a esta situación,
Olympe de Gouges propuso La Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, texto redactado
en 1791, es uno de los primeros instrumentos históricos que propone la emancipación femenina (igualar
derechos o la equiparación jurídica y legal de las mujeres en relación con los varones). Olympe terminó en la
guillotina por ir en contra de los ideales imperantes de la época. (Sacado de desgravado de clases).

SEGUNDA ETAPA (1948 – 1979): Luego de la Segunda Guerra Mundial, se organiza la Comunidad
Internacional con un interés común que era que los estados establezcan de alguna manera una protección de
los derechos y de las libertades fundamentales, respeto por los derechos humanos.
En1945, La Organización de Naciones Unidas dicta su propia Carta que va a ser la primera norma jurídica
positiva que consagra la obligación de los Estados en relación a los DDHH y a las libertades fundamentales,
y que el incumplimiento por parte del Estado generaría la responsabilidad internacional. Muestra el interés
común de los Estados en crear una comunidad internacional. 

La Carta si bien reconoce los DDHH y determina la responsabilidad internacional de los Estados, no
indicaba muy bien cuales eran esos DDHH y de qué libertades hablaba. Así, en 1948 se redacta la
Declaración Universal de DDHH. En ella, se reconoce a la mujer como sujeto de derecho, pero como sujeto
de derecho pensado en masculino.

La DUDH en su art 2° establecía que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
declaración sin distinción alguna incluida el sexo”. Como regula el ámbito público, no se incluía a la
mujer. Van haber 2 instituciones naturalmente diferentes, lo público (que es el Estado), regido por las
relaciones de poder y lo privado (familia), donde gobiernan las relaciones del amor. Se pensaba que el
estado, no debía inmiscuirse en las relaciones privadas o intrafamiliar.

TERCER ETAPA (1979 – 1994): Para esta etapa ya se encontraba un reconocimiento especifico de
derechos humanos de las mujeres.

La CEDAW, que por sus siglas significa, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, que se sanciona en el ámbito de la Naciones Unidas en 1979, luego
particularmente en la Argentina con la ley 23.179 en 1985. La CEDAW, va a sancionar lo que es el
protocolo facultativo en el año 1979. Es decir, denuncias que se daban por personas ante el Comité de la
CEDAW. 

La argentina firmo el protocolo facultativo de la CEDAW, en el 2000, y lo ratifico en el 2007. Este

instrumento específicamente tiene característica, primero que es del ámbito universal, recordemos que la
CEDAW, también va a adquirir JERARQUIA CONSTITUCIONAL en el año 1994, específicamente trata
sobre la discriminación 

Contra las mujeres. Establece por primera vez y en forma universal la responsabilidad de los estados por las
discriminaciones de las mujeres va a influir a diferencia de la Declaración Universal de los derechos
humanos en el ámbito privado, junto con el ámbito público, va a tratar de modificar el rol de las tradiciones y
la cultura en la perpetuación de esa discriminación y finalmente va a comprometer a los estados a eliminar
los estereotipos de género. Va a ser el primer documento internacional que es de carácter vinculante para
los estados parte donde se prohíbe expresamente la discriminación contra las mujeres y se les obliga de
tomar medidas de acción incluso positivas para el progreso de la igualdad entre mujeres y varones. Condena
las distintas formas de discriminación que se dan en diversos ámbitos. La CEDAW, tiene jerarquía
constitucional.

Recomendación general 19/92: 

● Definió la violencia de género, como aquella dirigida contra la mujer por el sólo hecho de serlo. 

● La violencia contra la mujer es una de las formas de discriminación más grave.

● Compromete a los Estados a adoptar medidas efectivas para superar toda forma de violencia basada
en el género, sean estas perpetradas por actores públicos o privados. 

● El Comité va a ser el órgano autorizado a hacer interpretaciones generales.

El otro instrumento que se sanciona es la Convención Belem do Pará, surge en el Ámbito de la

Organización de los Estados Americanos es sancionado en el año (1994) y Argentina la va a ratificar en el
año 1996, con el convenio de la Ley N°24.632, que específicamente trata sobre la violencia. El nombre
oficial de este instrumento La Convención Americana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.

● Establece la vida libre de violencia: derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia, tanto
en el ámbito público como el privado (art. 3), 

● Deber de los Estados Parte: de condenar todas las formas de violencias contra las mujeres y adaptar
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres por todos los
medios apropiados y sin dilaciones. (art 7). 

● Mecanismos Interamericanos de protección: Comisión y CIDH. 

●  Este instrumento reconoce y afirma, que la violencia contra las mujeres constituye una violación de
las libertades fundamentales 

● La Convención Belem do Para, es un instrumento que es SUPRALEGAL pero que es infra

constitucional nunca se la ha elevado a la jerarquía constitucional.

CUARTA ETAPA (1994 – en adelante): Ya hay equiparación de los derechos de las mujeres. Se
crean relatorías especiales sobre el Derecho de las Mujeres en los Sistemas Interamericano, Africano
y Universal. Existe una nueva interpretación de esta perspectiva de los instrumentos internacionales.

MARCO NORMATIVO QUE REGULA LOS DDHH DE LAS MUJERES EN ARGENTINA:

● CEDAW – 1979 (Ratificada en 1985) (ESTADOS PARTE: 189 – SIGNATARIOS: 2 – SIN

ACCIÓN: 6)
● Comité CEDAW – Recomendación General N° 19 ‘La violencia contra la mujer’ 1992– actualizada
R.G. N° 35/2017 (ESTADOS PARTE: 114 – SIGNATARIO: 11 – SIN ACCIÓN: 72)
● Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –
BELEM DO PARÁ – 1994 (Ratificada en 1996)
● Ley Nacional N° 24.417 de Protección contra la violencia familiar - 1994
● Ley Nacional N° 26.061 de Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes – 2005
● Ley Nacional N° 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales – 2009
● Decreto Reglamentario – 2010
● Ley Nacional N° 26.791 de Reforma del Código Penal – 2012 (se modifica el art 80: ‘tendrá prisión
o reclusión perpetua el que matare a un ascendiente, descendiente, cónyuge, ex-cónyuge o la persona
con quien mantiene o ha mantenido relación de pareja, mediare o no convivencia’ se incorporó
también el inc 11. Figura del feminicidio: ‘el que matare a una mujer cuando el hecho fuere
perpetrado por un hombre y mediare violencia de género’)
● Ley Nacional N° 25.929 de Parto Humanizado – 2015
● Ley Nacional N° 27.501 modificatoria de la Ley Nacional N° 26.485 – 2019 (incorpora como una
nueva modalidad el ámbito público – acoso callejero)
2. Los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres en materia de
violencia y discriminación. Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW) y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer. Evolución de la perspectiva de género en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Instrumentos Internacionales:
● La CEDAW, es la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. Son 195 países los que conforman las naciones unidas, y 189 han ratificado, firmado o
adherido a lo que es la CEDAW. 
● El art 1: va a definir a lo que tenemos que entender como discriminación a la mujer. A los efectos de
la presente convención la expresión “discriminación contra la mujer denotara toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o, anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. 

Lo importante de esta distinción, al ser ratificada por la Argentina, elevada a Jerarquía Constitucional,
pasa a ser parte de una normativa nacional. 

Deberes de los Estados:

● Condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer. (art.2)
● Tomaran en todas las esferas y en particular en las esferas política, social, económica, y cultural,
todas las medidas apropiadas incluso de carácter legislativo para asegurar el pleno desarrollo de la
mujer. (art.3).
● Adoptaran medidas de carácter temporal encaminada a acelerar la igualdad de facto ente el hombre y
la mujer (art.4)

Caso LNP c. Argentina Comunicación 1610/7 LNP c/Argentino Comité de Derechos Humanos – ONU. 
(Discriminación por género en el sistema de justicia en casos de violencia sexual). 

Año 2003, una niña de 15  años  integrante de la comunidad etnia Qom salió con su amiga  a pasear por la
plaza  del Espinillo en el interior del Chaco, habían 3 muchachos conocidos de la muchacha, se encontraban 
en ese lugar vendiendo bebida alcohólicas uno de ellos la llama por su nombre razón por la cual la
adolescente se detiene, el joven le propone a la niña ser pareja a lo que ella se niega, esta respuesta provoca
el enojo del muchacho mientras otros dos la retenían por los brazos y le tapaban la boca, con la remera   a la
chica la abusan sexualmente. Los violadores para liberarla le hicieron prometer que no diría nada la soltaron
y ella corrió a la comisaria eran las 23:30 hs, al borde de la desesperación, durante más de 3 hs la policía le
tuvo de pie, cruzada del dolor, estaba agotada de esa injusticia, recién cuando se cansaron de su llanto
decidieron tomarle la denuncia, luego le llevaron al cuerpo sanitario, la revisaron y la mandaron a su casa,
para ese entonces eran las 4 de la madrugada, se había probado el acceso carnal por parte del acusados pero
igual habían sido absueltos, esto estuvo impregnada  de irregularidades, cuestión de violencia de género, en
discriminación étnico y racial. 

LNP, a causa de los hechos terminó abandonando la escuela y se refugió en su casa. A razón de esta decisión
judicial dos jóvenes recorrieron 80 km en bicicleta para llegar hasta el teléfono de la ciudad de Castelli que
era la ciudad más cercana, informar a la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación que los violadores
estaban libres. La secretaria pidió el expediente pero nada se podía hacer porque el caso ya estaba cerrado,
frente a este hecho se produce la comunicación a nivel INTERNACIONAL, la comunicación la realiza en
CLAREM  que es el Comité de américa latina para la defensa de los derechos de las mujeres, es un instituto
de género, derecho, y desarrollo, se enteran de estos hechos a través de la Secretaría de Derechos Humanos
de la Nación y ellos ambas organizaciones deciden intervenir ante el Comité de Derechos Humanos, que
verifica el cumplimiento de los derechos que están contenidos en el Pacto internacional de derechos civiles y
políticos. 

Problemáticas centrales del caso: 

1. Denegación de justicia: falta de intérpretes en el idioma de la víctima, la víctima no contó con

asesoría jurídica y carencias de medios económicos.
2. Revictimización institucional: por parte de  la policía, el sistema de salud y de justicia. 
3. No se trata de un caso aislado: sino que forma parte del patrón de impunidad de la violencia que
sufren las mujeres. 

Finalmente, se presenta la denuncia ante el Comité del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,
cuando se presenta esa denuncia (comunicación), se le notifica al Estado Argentino que tiene una denuncia
relación al caso LNP, y se llama a una mesa de diálogo en el año 2008, con representantes tanto de la
cancillería del Estado Argentino, del Gobierno del Chaco, INADI,  la menor y su familia.

Por un lado se va a presentar en una agenda reparatoria, que consta en dos partes,   por un lado  una
reparación material y simbólica para la joven y por otro lado medidas que tienen que ver con la necesidad de
que esos hechos no vuelvan a suceder. Antes que examinara el Comité de derechos humanos, el Gobierno de
la Provincia del Chaco, comenzó con el cumplimiento de la agenda reparatoria.

Dictamen del Comité : fecha de aprobación 18 de junio de 2011. 

Finalmente el Comité de derechos humanos  emite un dictamen en el año 2011, donde entendió que se
habían violados los siguientes artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como ser:

● el art. 26: el derecho a la igualdad, ante la ley sin discriminación 

● el art. 24 el derecho de las niñas/os a las medidas de protección que por su condición lo requiere y
sin discriminación
● art. 14, párrafo 1 , derecho de justicia y garantías del debido proceso 
● art. 7 prohibición de torturas, penas u otros tratos crueles  inhumanos o degradantes 
● art. 17 prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada y  protección de la ley
● art. 2 obligaciones generales del respeto  y garantías sin discriminación
● art. 3. Igualdad de derechos entre hombre y  mujeres en el goce de los derechos. 

Estos eran los derechos con los cuales se condenó a la Argentina y finalmente comenzó con su agenda
reparatorias en relación a este caso.  

En relación a la Convención Belém do Pará, que es la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar  y Erradicar la violencia contra la Mujer

Es un instrumento del sistema regional que sanciona los Estados americanos, y lo que busca es proteger a la
mujer contra las diferentes formas de violencias. 

En su art. 1 entiende por violencia contras las mujeres: “cualquier acción o conducta, basada en su género,
que cause muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual, o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado”.

Tipos: en su art. 2, reconoce tres tipos de violencia: 

● La violencia física.
● La violencia sexual.
● La violencia psicológica. 

Modalidades: la Convención  visibiliza tres ámbitos donde se manifiesta esta violencia:

1. En la vida privada: dentro de la familia, la unidad doméstica o en cualquier otra relación

interpersonal y aun cuando el agresor ya no viva con la víctima.
2. En la vida pública: por cualquier persona, ya sea que esta se lleve a  cabo en la comunidad, en el
lugar de trabajo, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y 
3. Perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.
Derechos que reconoce y protege

Reconoce que toda mujer tiene derecho  a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el
privado. Este derecho incluye, entre otro: 

● El derecho de las mujeres a ser libres de toda forma de discriminación 

● El derecho de las mujeres a ser valoradas y educadas libre de patrones estereotipados de
comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación. 

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio, y protección de todos los derechos humanos y a
las libertades consagradas por los instrumentos regionales sobre derechos  humanos. Estos derechos incluyen
entre otros:

● El derecho a que se respete su vida

● El derecho a que se respete su integridad física, psíquica, y moral
● El derecho a la libertad y a la seguridad personal
● El derecho a no ser sometida a torturas 
● El derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia
● El derecho a la igualdad de protección ante la ley y de la ley 
● El derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos
● El derecho a libertad de asociación 
● El derecho de libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley.
● El derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en asuntos
públicos incluyendo la toma de decisiones. 

Obligaciones a las que  los Estados Parte de la Convención Belém do Pará se comprometieron: art. 7, 8
y 9:

● Abstenerse: de cualquier acción o practica de violencia contra las mujeres y velar que los agentes
del Estado cumplan con esta obligación. 
● Actuar: con la debida diligencia para, prevenir, investigar, y sancionar la violencia contra las
mujeres 
● Incluir: en su legislación y política  interna las normas que aseguren el cumplimiento de los
objetivos de la Convención 
● Adoptar: medidas jurídicas que protejan efectivamente a las mujeres de sus agresores 
● Abolir o modificar: normativa y prácticas jurídicas que perpetúen la violencia contra las mujeres 
● Establecer: procedimientos legales que aseguren a las mujeres víctimas de violencia acceso a la
justicia y al debido proceso 
● Asegurar: a las mujeres víctimas de la violencia mecanismos efectivos para lograr el resarcimiento
de la reparación del daño u otros medios de compensación
● Fomentar: el conocimiento y monitorea de del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia

Jurisprudencia: CASO MARÍA DA PENHA

Donde se ha aplicado la Convención Belém do Pará. 

María, en el año 1983, de profesión farmacéutica fue víctima en su domicilio en Fortaleza (Brasil), de
tentativa de homicidio en ese entonces por parte de su esposo, Marcos Antonio, que le había disparado con
un revólver mientras ella dormía, como consecuencia de esto María fue sometida a innumerables
operaciones, (que le produjeron paraplejia, traumas psíquicos, entre otros). Ella  y sus 3 hijas durante su
relación matrimonial sufrieron violencia por parte de Marcos, conociendo la violencia de su esposo, la mujer
con temor no se atrevía la iniciativa de separarse, el esposo trató de encubrir su culpabilidad en el hecho
aludiendo como una tentativa de robo y agresiones por ladrones que se habían fugados. Dos semanas después
de que María regresó del hospital mientras se recuperaba de la agresión sufrió un segundo atentado contra su
vida por parte de Marcos, que trató de electrocutarla mientras ella se bañaba, finalmente María decidió
separarse judicialmente y denunciarlo penalmente a Marcos Antonio. 
La causa penal iniciada por María, existían pruebas más que  suficientes. María se enteró que Marcos era
bígamo y que tenía un hijo, en Colombia datos que él le había ocultado. Debido a la paraplejia María fue
sometida a múltiples tratamientos físicos de recuperación y experimentó un severo estado de dependencia
que le hizo requerir de la ayuda constante de enfermeros para movilizarse esta minusvalía le produjo gastos
permanentes de altos costos, de medicamentos. Quien no recibió ayuda financiera por parte de su ex esposo,
tampoco cumplió con los pagos alimentarios prescripto en el juicio de separación.

Durante la investigación judicial iniciada días después de la agresión se recogieron declaraciones que
comprobaban la autoría del atentado por parte de su  esposo, a pesar que éste sostenía que el producto de la
agresión fue por parte de los ladrones que pretendían ingresar el lugar común. Se presentaron pruebas
demostrando que su esposo tenía intenciones de matarla, se encontró una escopeta en su propiedad,
contradiciendo su declaración. Análisis posterior se confirmó que fue el arma del delito. 

Presentó su denuncia sobre Marcos Antonio, por su grado de culpabilidad de agresión y tentativa de
homicidio.

El caso tardó 8 años en llegar a la decisión del juicio el 4 de mayo de 1991, se dictó sentencia condenatoria
en contra Marcos Antonio, aplicándole por su grado de culpabilidad en agresión de tentativa de homicidio. 

La Defensa presentó un Recurso de Apelación, contra la decisión de iuris  pasaron otros 3 años. Hasta que
recién el  4 de mayo de 1995 el Tribunal de Alzada anuló, la decisión de iuris por cuestiones formales. Dos
años después de la anulación de la condena dictada por el primer iuris, 1996, se llevó a cabo un segundo
juicio donde Marcos Antonio  fue condenado a 10 años y 6 meses de prisión. 

En 1997, después de 15 años, María no había obtenido que su caso fuera juzgado y que su ex esposo
permanecía en libertad  a pesar de los delitos cometidos en su contra. 

Trámite del caso ante la CIDH:

Ante lo ocurrido, María se presentó ante el Sistema americano y denunció a Brasil por la falta de garantías de
un proceso justo en un plazo razonable. Sostuvo que esa denuncia no representaba una situación  aislada en
Brasil, sino que por lo contrario era un ejemplo de un patrón de impunidad en los casos de violencia
doméstica contra mujeres en ese país. 

Alegó que el Estado no había tomado medidas efectivas de prevención y punición legal contra la violencia
doméstica ni tampoco había cumplido sus compromisos internacionales de actuar preventivamente. 

El Estado de Brasil no suministró a la Comisión respuesta alguna con respecto a la admisibilidad o a los
méritos de la petición, pese a los requerimientos efectuados por la Comisión el 19 de octubre de 1998, el 4 de
agosto de 1999 y el 7 de agosto de 2.000.

La Comisión Interamericana emitió un informe definitivo que es el informe N°54, donde sostuvo que:

● La impunidad, que había gozado el agresor y ex esposo de la Sra. Fernández era contraria a la
obligación internacional voluntariamente adquirida por parte del Estado, al ratificar la Convención
Belém do Pará-
● La falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto
de tolerancia por parte de la violencia que María da Penha sufrió, y esa omisión de los 
Tribunales de justicia brasileños agravó las consecuencias directas de las agresiones sufridas por la
Sra. María da Penha Fernández. 
● La tolerancia por los órganos del Estado brasileño no era exclusiva de ese caso, sino una pauta
sistemática, era una tolerancia de todo el sistema, que no hacía sino perpetuar las raíces y factores
psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer. 

● Gracias al caso MARÍA DA PENHA, las mujeres brasileñas consiguen en el año 2006, la LEY
MARÍA DA PENHA, N°11.340/2006. 

En el ámbito Nacional en el año 2009 , se sanciona la LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL PARA

LAS MUJERES 26.485
 “Para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”. Esta ley se sanciona   en razón de las
obligaciones internacionalmente asumidas por parte del Estado Argentino, al ratificar la Convención Belém
do Pará. 

Caso MARÍA DHA PENA RESUMIDO: el trámite ante la CIDH. 

María se presentó ante la CIDH y denunció al Estado de Brasil por la falta de garantía de un proceso justo en
un plazo razonable. Sostuvo que esta denuncia no representaba una situación aislada en Brasil, sino que por
el contrario, era un ejemplo de un patrón de impunidad en los casos de violencia doméstica contra mujeres en
ese país. Alegó que el Estado no había tomado medidas efectivas de prevención, punición legal contra la
violencia doméstica ni tampoco había cumplido sus compromisos internacionales de actuar preventivamente.

El Estado de Brasil no suministró a la Comisión respuesta alguna respecto a la admisibilidad de la petición,

pese a los requerimientos efectuados por la CIDH el 19 de octubre de 1998, el 4 de agosto de 1999 y el 7 de
agosto de 2000. 

La Comisión sostuvo:

1- La impunidad que había gozado el agresor era contraria a la obligación internacional

voluntariamente adquirida por parte del Estado al ratificar la Convención Belém do Pará. 
2- La falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituyó un acto de
tolerancia por parte del Estado de la violencia que María Da Penha sufrió, y esa omisión de los
tribunales de justicia brasileño agravó las consecuencias directas de las agresiones sufridas por la Señora Da
Penha. 

3- La tolerancia por los órganos del Estado brasileño no era exclusiva de ese caso, sino una pauta
sistemática. Era una tolerancia de todo el sistema, que no hacía sino perpetuar las raíces y factores
psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer.
En el 2006 se dicta la ley 11340/2006 Ley María Da Penha contra la violencia doméstica

3. Derechos Humanos de las Mujeres y protección contra la violencia en la legislación nacional: Ley Nº 26485 y
Decreto Reglamentario 1011/10.

A NIVEL NACIONAL: Ley Nacional de Protección Integral para las mujeres 26485
Define a la violencia:

ARTICULO 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, por acción u
omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en
el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal.
Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Tipos de violencia: simbólica, física, psicológica, sexual, económica y patrimonial. (2019 agrega la política)

Violencia física: la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.

Violencia psicológica: aquel daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción , humillación, deshonra, descrédito, manipulación,
aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión,
coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización,
explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicológica y a la autodeterminación. (Definición meramente enunciativa y no totabilizadora)

Violencia sexual: cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital,
del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca de tu vida sexual o reproductiva a través de
amenaza, coerción, uso de la fuerza, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones
vinculares o parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,
acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

Violencia económica y patrimonial: ocasiona menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la

mujer a través de:
a) la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo,
documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) la limitación de recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna;
d) la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro
de un mismo lugar de trabajo.
(Hay que tener en cuenta el Decreto Reglamentario 1011/2010 indica que el relación al inc c).- En los casos
en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/as vivan con ellas, las necesidades de los/as
menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres
tengan una vida digna.)
Violencia simbólica: la que a través de patrones estereotipados mensajes, valores, íconos o signos, transmitan
o reproduzcan dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.

Política: La que se dirige a menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o restringir la participación política de
la mujer, vulnerando el derecho a una vida política libre de violencia y/o el derecho a participar en los
asuntos públicos y políticos en condiciones de igualdad con los varones.

MODALIDADES DE VIOLENCIA: mediática, institucional, espacios públicos, laboral, contra la libertad

reproductiva, obstétrica, doméstica o intrafamiliar.

ARTICULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando
especialmente comprendidas las siguientes:

a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o
noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;

b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales,
personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar,
obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos
en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia
en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de
test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho
de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma
sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;

d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;

e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos
de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929 (Ley de Parto humanizado sancionada en el 2004 y
reglamentada en el 2015);

f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta
promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en
mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

En el año 2019 se modifica la Ley y se incorpora una nueva modalidad de violencia: ‘ACOSO SEXUAL
CALLEJERO’ y ‘VIOLENCIA PÚBLICA-POLÍTICA’.

g) Violencia contra las mujeres en el espacio público: aquella ejercida contra las mujeres por una o más
personas, en lugares públicos o de acceso público, como medios de transporte o centros comerciales, a través
de conductas o expresiones verbales o no verbales, con connotación sexual, que afecten o dañen su dignidad,
integridad, libertad, libre circulación o permanencia y/o generen un ambiente hostil u ofensivo. (Inciso
incorporado por art. 1° de la Ley N° 27.501 B.O. 8/5/2019)

h) Violencia pública-política contra las mujeres: aquella que, fundada en razones de género, mediando
intimidación, hostigamiento, deshonra, descrédito, persecución, acoso y/o amenazas, impida o limite el
desarrollo propio de la vida política o el acceso a derechos y deberes políticos, atentando contra la normativa
vigente en materia de representación política de las mujeres, y/o desalentando o menoscabando el ejercicio
político o la actividad política de las mujeres, pudiendo ocurrir en cualquier espacio de la vida pública y
política, tales como instituciones estatales, recintos de votación, partidos políticos, organizaciones sociales,
asociaciones sindicales, medios de comunicación, entre otros. (Inciso incorporado por art. 4° de la Ley N°
27.533 B.O. 20/12/2019)

Características el procedimiento cuando se denuncia en caso de denuncia contra la mujer:

● Gratuito y sumarísimo (Art 20): la presentación de la denuncia se puede hacer ante cualquier juez de
cualquier fuero o instancia o ante el Ministerio Público Fiscal, en forma oral o escrita (Art 21).
● Competencia: entenderá al juez en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia
que se trate. (Art 22)

Personas que pueden denunciar: ARTICULO 24. — Personas que pueden efectuar la denuncia. Las
denuncias podrán ser efectuadas:

a) Por la mujer que se considere afectada o su representante legal sin restricción alguna;

b) La niña o la adolescente directamente o través de sus representantes legales de acuerdo lo establecido en

la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes;

c) Cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición física o psíquica no
pudiese formularla;
d) En los casos de violencia sexual, la mujer que la haya padecido es la única legitimada para hacer la
denuncia. Cuando la misma fuere efectuada por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o
rectifique en VEINTICUATRO (24) horas. La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios
para evitar que la causa tome estado público.

e) La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servicios
asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión de
sus tareas tomaren conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los hechos pudieran
constituir un delito.

MEDIDAS PREVENTIVAS URGENTES:

ARTICULO 26. — Medidas preventivas urgentes.

a) Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar
una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las
mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley:

a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia;

a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o
indirectamente, realice hacia la mujer;

a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto
privada de los mismos;

a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren
en su posesión;

a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran,
asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil
con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres;

a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;

a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer
cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y
maltrato del agresor hacia la mujer.

b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad
de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas
urgentes:

b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;

b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad

de la misma;

b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del
presunto agresor;
b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para
retirar sus efectos personales;

b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si
correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la
materia;

b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en
cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un
miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o
de la comunidad.

b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas;

b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda,
crianza y educación de los/as hijos/ as;

b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de
quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los
bienes de cada uno;

b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del
mobiliario de la casa.

GÉNERO: (femenino-masculino) el concepto de género – comprensivo de ambos sexos – consiste en una

CONSTRUCCIÓN SOCIAL que se general, se mantiene y se reproduce fundamentalmente, en los ámbitos
simbólicos del lenguaje y de la cultura.
Aquellas características, roles, actitudes, valores y símbolos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo
a través de la socialización y que nos hacen creer que los sexos son diametralmente opuestos. En definitiva,
se trata de una CONSTRUCCIÓN SOCIAL.

SEXO: biológicamente determinado, confirme a las caracteristicas de nacimiento. (Varón-mujer)

ESTEREOTIPO DE GÉNERO: una generalización sobre una persona en razón de su pertenencia a un

grupo o a una categoría social determinada, en este caso, por el hecho de ser mujer u hombre.

PATRONES SOCIOCULTURALES:
Se consideran patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género, las prácticas,
costumbres y modelos de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes,
discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión que aliente la violencia contra las
mujeres o que tienda a:
1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros;
2) Promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y mujeres, tanto en lo relativo a
tareas productivas como reproductivas;
3) Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los géneros;
4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter vejatorio o discriminatorio;
5) Referirse a las mujeres como objetos…

RELACIÓN DESIGUAL DE PODER:

ARTICULO 4º.- Se entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales
históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas
estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los
derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
PERSPECTIVA DE GÉNERO: implica poner las relaciones históricas de poder entre hombres y mujeres
en el centro de cualquier análisis e interpretación de la realidad.

PROTOCOLO FACULTATIVO CEDAW:

Ley 26.171. Sancionada: Noviembre 15 de 2006. Promulgada de Hecho: Diciembre 6 de 2006

Artículo 1: Todo Estado Parte en el presente Protocolo ("Estado Parte") reconoce la competencia del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ("el Comité") para recibir y considerar las
comunicaciones presentadas de conformidad con el artículo 2.

Artículo 2: Las comunicaciones podrán ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo
la jurisdicción del Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de
cualquiera de los derechos enunciados en la Convención, o en nombre de esas personas o grupos de
personas. Cuando se presente una comunicación en nombre de personas o grupos de personas, se requerirá su
consentimiento, a menos que el autor pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento.

Artículo 3: Las comunicaciones se presentarán por escrito y no podrán ser anónimas. El Comité no recibirá
comunicación alguna que concierna a un Estado Parte en la Convención que no sea parte en el presente
Protocolo.

Artículo 4: 1. El Comité no examinará una comunicación a menos que se haya cerciorado de que se han
agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue
injustificadamente o no sea probable que brinde por resultado un remedio efectivo.

2. El Comité declarará inadmisible toda comunicación que:

a) Se refiera a una cuestión que ya ha sido examinada por el Comité o ya ha sido o esté siendo examinada
con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales;

b) Sea incompatible con las disposiciones de la Convención;

c) Sea manifiestamente infundada o esté insuficientemente sustanciada;

d) Constituya un abuso del derecho a presentar una comunicación;

e) Los hechos objeto de la comunicación hayan sucedido antes de la fecha de entrada en vigor del presente
Protocolo para el Estado Parte interesado, salvo que esos hechos continúen produciéndose después de esa
fecha.

Artículo 5: 1. Tras haber recibido una comunicación y antes de llegar a una conclusión sobre sus
fundamentos, en cualquier momento el Comité podrá dirigir al Estado Parte interesado, a los fines de su
examen urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales necesarias para evitar posibles
daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación.

2. Cuando el Comité ejerce sus facultades discrecionales en virtud del párrafo 1 del presente artículo, ello no
implica juicio alguno sobre la admisibilidad o sobre el fondo de la comunicación.

Artículo 6: 1. A menos que el Comité considere que una comunicación es inadmisible sin remisión al Estado
Parte interesado, y siempre que la persona o personas interesadas consientan en que se revele su identidad a
dicho Estado Parte, el comité pondrá en conocimiento del Estado parte, de forma confidencial, toda
comunicación que reciba con arreglo al presente Protocolo.

2. En un plazo de seis meses, ese Estado Parte presentará al Comité por escrito explicaciones o declaraciones
en las que se aclare la cuestión y se indiquen las medidas correctivas que hubiere adoptado el Estado Parte,
de haberlas.

Artículo 7: 1. El Comité examinará las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo a la luz
de toda la información puesta a su disposición por personas o grupos de personas, o en su nombre, y por el
Estado Parte interesado, siempre que esa información sea transmitida a las partes interesadas.

2. El Comité examinará en sesiones privadas las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo.
3. Tras examinar una comunicación, el Comité hará llegar sus opiniones sobre la comunicación,
conjuntamente con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas.

4. El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones,
si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente
información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del
Comité.

5. El Comité podrá invitar al Estado Parte a presentar más información sobre cualesquiera medidas que el
Estado Parte hubiera adoptado en respuesta a las opiniones o recomendaciones del Comité, si las hubiere,
incluso, si el Comité lo considera apropiado, en los informes que presente más adelante el Estado Parte de
conformidad con el artículo 18 de la Convención.

Artículo 8: 1. Si el Comité recibe información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas por un
Estado Parte de los derechos enunciados en la Convención, el Comité invitará a ese Estado Parte a colaborar
en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar observaciones sobre dicha información.

2. Tomando en consideración las observaciones que haya presentado el Estado Parte interesado, así como
toda información fidedigna que esté a disposición suya, el Comité podrá encargar a uno o más de sus
miembros que realice una investigación y presente con carácter urgente un informe al Comité. Cuando se
justifique y con el consentimiento del Estado Parte, la investigación podrá incluir una visita a su territorio.

3. Tras examinar las conclusiones de la investigación, el Comité las transmitirá al Estado Parte interesado
junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas.

4. En un plazo de seis meses después de recibir los resultados de la investigación y las observaciones y
recomendaciones que le transmita el Comité, el Estado Parte interesado presentará sus propias observaciones
al Comité.

5. La investigación será de carácter confidencial y en todas sus etapas se solicitará la colaboración del Estado
Parte.

Artículo 9: 1. El Comité podrá invitar al Estado Parte interesado a que incluya en el informe que ha de
presentar con arreglo al artículo 18 de la Convención pormenores sobre cualesquiera medidas que hubiere
adoptado en respuesta a una investigación efectuada con arreglo al artículo 8 del presente Protocolo.

2. Transcurrido el período de seis meses indicado en el párrafo 4 del artículo 8, el Comité podrá, si es
necesario, invitar al Estado Parte interesado a que le informe sobre cualquier medida adoptada como
resultado de la investigación.

Artículo 10: 1. Todo Estado Parte podrá, al momento de la firma o ratificación del presente Protocolo, o de la
adhesión a él, declarar que no reconoce la competencia del Comité establecida en los artículos 8 y 9.

2. Todo Estado Parte que haya hecho una declaración con arreglo al párrafo 1 del presente artículo podrá
retirar esa declaración en cualquier momento, previa notificación al Secretario General.

Artículo 11: Cada Estado Parte adoptará todas las medidas necesarias para garantizar que las personas que se
hallen bajo su jurisdicción no sean objeto de malos tratos ni intimidación como consecuencia de cualquier
comunicación con el comité de conformidad con el presente Protocolo.

Artículo 12: El Comité incluirá en el informe anual que ha de presentar con arreglo al artículo 21 de la
Convención, un resumen de sus actividades en virtud del presente Protocolo.

Artículo 13: Cada Estado Parte se compromete a dar a conocer ampliamente la Convención y el presente
Protocolo y a darles publicidad, así como a facilitar el acceso a información acerca de las opiniones y
recomendaciones del Comité, en particular respecto de las cuestiones que guarden relación con ese Estado
Parte.

Artículo 14: El Comité elaborará su propio reglamento, que aplicará en ejercicio de las funciones que le
confiere el presente Protocolo.
Artículo 15: 1. El presente Protocolo estará abierto a la firma de cualquier Estado que haya firmado la
Convención, la haya ratificado o se haya adherido a ella.

2. El presente Protocolo estará sujeto a ratificación por cualquier Estado que haya ratificado la Convención o
se haya adherido a ella. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.

3. El presente Protocolo quedará abierto a la adhesión de cualquier Estado que haya ratificado la Convención
o se haya adherido a ella.

4. La adhesión se efectuará mediante el depósito del instrumento correspondiente en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.

Artículo 16: 1. El presente Protocolo entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que
haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de
ratificación o de adhesión.

2. Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera a él después de su entrada en vigor, este
Protocolo entrará en vigor una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya
depositado su propio instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 17: No se permitirá reserva alguna al presente Protocolo.

Artículo 18: 1. Todo Estado Parte podrá proponer enmiendas al presente Protocolo y presentarlas al
Secretario General de las Naciones Unidas. El secretario General comunicará a los Estados Partes las
enmiendas propuestas y les pedirá que notifiquen si desean que se convoque una conferencia de los Estados
Partes para examinar las propuestas y someterlas a votación. Si un tercio al menos de los Estados Partes se
declara en favor de tal conferencia, el Secretario General la convocará bajo los auspicios de las Naciones
Unidas. Toda enmienda aprobada por la mayoría de los Estados Partes presentes y votantes en la conferencia
se someterá a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el presente Protocolo de
conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales.

3. Cuando tales enmiendas entren en vigor, serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado,
en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones del presente Protocolo y por
toda enmienda anterior que hubiesen aceptado.

Artículo 19: 1. Cualquier Estado Parte podrá denunciar el presente Protocolo en cualquier momento
mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá
efecto seis meses después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

2. La denuncia se hará sin perjuicio de que las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicándose a
cualquier comunicación presentada, con arreglo al artículo 2, o cualquier investigación iniciada, con arreglo
al artículo 8, antes de la fecha de efectividad de la denuncia.

Artículo 20: El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todos los Estados:

a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones relativas al presente Protocolo;

b) La fecha en que entre en vigor el presente Protocolo y cualquier enmienda en virtud del artículo 18;

c) Cualquier denuncia recibida en virtud del artículo 19.

DECRETO REGLAMENTARIO 1011/10

Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 26.485 que refiere a la protección integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

CONSIDERANDO:
Que tanto la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW, 1979), como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, 1994), aprobadas por el Estado Argentino por las Leyes
Nros. 23.179 y 24.632, respectivamente, obligan a los Estados a impulsar normas y políticas a fin de prevenir
y erradicar la violencia contra las mujeres.

Que habiendo transcurrido más de una década desde la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing,
1995), es indudable que en la REPÚBLICA ARGENTINA se han producido transformaciones positivas para
las mujeres tales como, la elección de un significativo número de legisladoras en ambas Cámaras del
Congreso de la Nación, y que dos prestigiosas juristas han sido designadas Ministras en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

Que la incorporación de funcionarias en cargos importantes de decisión en el PODER EJECUTIVO

NACIONAL y en los PODERES EJECUTIVOS Provinciales y Municipales ha sido un jalón relevante en el
camino a la igualdad entre hombres y mujeres, destacándose la designación de mujeres al frente de
organismos históricamente dirigidos por hombres, como el MINISTERIO DE DEFENSA y el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.

Que no puede dejar de mencionarse la sanción de numerosas leyes, en un corto período que abarcó desde el
año 2003 hasta la fecha, todas ellas consagrando la vigencia de distintos derechos de las mujeres, tales como,
la Ley Nº 26.130 para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, la Ley Nº 26.171 de aprobación del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Ley Nº 26.150 Programa Nacional de Educación Sexual Integral, la Ley Nº 26.472 de Ejecución de
la Pena Privativa de la Libertad, que contempla el supuesto de Prisión Domiciliaria para Madres con hijos
menores de CINCO (5) años, entre otras normas.

Que, también, es notoria la mayor presencia de mujeres en el mercado laboral, aunque todavía con serias
dificultades para acceder a puestos de relevancia y a percibir igual remuneración por igual tarea.

Que asimismo, se evidencian en nuestra sociedad cambios graduales vinculados a transformaciones

socioculturales que tienden a eliminar algunas diferencias de género.

Que, sin embargo, persisten las inequidades basadas en un sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas
y económicas que, desde roles estereotipados de género y con la excusa de la diferencia biológica, fija las
características de la masculinidad como parámetro de las concepciones humanas y así institucionaliza la
desigualdad en perjuicio de las mujeres.

Que, en el afán de combatir el flagelo de la violencia de género, se promulgó la Ley Nº 26.485 de

“PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA
CONTRA LAS MUJERES EN LOS AMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES
INTERPERSONALES” con el objeto de promover acciones positivas que tiendan a asegurar a las mujeres el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
sobre la materia.

Que asimismo, la precitada norma es producto de años de esfuerzo de miles de mujeres que han luchado
inclaudicablemente por alcanzar un espacio de igualdad real de oportunidades y de trato.

Que la ley que se propone reglamentar por el presente implica un cambio de paradigma en tanto aborda la
temática de la violencia de género desde una perspectiva infinitamente más amplia y abarcativa de la que
hasta ahora existía en la legislación argentina. Es una norma que rebasa las fronteras de la violencia
doméstica para avanzar en la definitiva superación del modelo de dominación masculina, proporcionando
una respuesta sistémica a la problemática, con una dimensión transversal que proyecta su influencia sobre
todos los ámbitos de la vida.

Que de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 26.485 el ESTADO NACIONAL tiene la responsabilidad ya
no sólo de asistir, proteger y garantizar justicia a las mujeres víctimas de la violencia doméstica sino que,
además, le incumben los aspectos preventivos, educativos, sociales, judiciales y asistenciales vinculados a
todos los tipos y modalidades de violencia.
Que ante el gran desafío de sortear los múltiples obstáculos que impiden la plena igualdad entre varones y
mujeres, el PODER EJECUTIVO NACIONAL considera de gran trascendencia reglamentar la Ley Nº
26.485, a fin de otorgar una dinámica adecuada a la estructura normativa vigente.

Que el proceso iniciado en el año 2003 ha profundizado los cimientos éticos de un Estado democrático
garante de los derechos humanos, entendiendo que los mismos solamente serán respetados, defendidos y
garantizados, en la medida en que la sociedad en su conjunto comprenda e internalice la relevancia de los
derechos de las mujeres.

Que en el marco descripto y de cara al Bicentenario de la Patria, mirando al futuro sin perder de vista el
pasado, se entiende que la Ley Nº 26.485 y la presente reglamentación, orientan hacia una refundación de la
República con perspectiva de género.

DECRETA: Artículo 1º — Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 26.485 DE PROTECCION

INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS
MUJERES EN LOS AMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES INTERPERSONALES, la
que como Anexo I, forma parte integrante del presente Decreto.

Art. 2º — Facúltase al CONSEJO NACIONAL DE LAS MUJERES dependiente del CONSEJO

NACIONAL DE COORDINACION DE POLITICAS SOCIALES de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN a
dictar las normas complementarias y aclaratorias de la reglamentación que se aprueba por el presente
Decreto.

Art. 3º — El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín
Oficial de la REPÚBLICA ARGENTINA.

Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

BOLILLA 10

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA)

encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada
por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington,
D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una institución del Sistema Interamericano de protección de los
derechos humanos (SIDH).

(Comisión IDH) Esta Comisión es uno de los órganos de protección del Sistema Interamericano de DD.HH.
Sus características, entre otras, son las siguientes:

● Es un órgano principal y autónomo de la OEA: no depende de ninguna autoridad ni funcionarios.

Establece sus propias normas, dicta su propio reglamento, el cual cada tanto es modificado, y su propio
estatuto, que en realidad es redactado dentro de la Asamblea General de la OEA.

● Es un órgano cuasi jurisdiccional porque no emite resoluciones con fuerza vinculante, pero tiene la
facultad de recibir peticiones o denuncias individuales, y ello hace que sea un órgano muy parecido a lo que
es un órgano jurisdiccional, como lo es por ejemplo la Corte I.D.H. Pero en realidad, la Comisión no es un
órgano jurisdiccional, no emite sentencias.

● Está regulada dentro de la C.A.D.H, en la que está estipulado todo lo referido a los miembros, la
composición, cuestiones de funcionamiento, de cómo van a ser elegidos los miembros, cuanto duran en sus
funciones, etc.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. COMPETENCIA.

En abril de 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
Bogotá, Colombia, el primer documento internacional de derechos humanos de carácter general, esto se da
en el marco de posguerra, luego de la 2da Guerra Mundial. La CIDH fue creada en 1959, reuniéndose por
primera vez en 1960.

Ya en 1961 la CIDH comenzó a realizar visitas in loco para observar la situación general de los derechos
humanos en un país, o para investigar una situación particular.

Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos
individuales en los cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos.

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en 1978 y que ha
sido ratificada, en enero de 2012, por 24 países. La Convención define los derechos humanos que los Estados
ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea
además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la
Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además facultades adicionales que antedata a la Convención y
no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún
no son parte de la Convención.

COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA

Composición.

La Comisión es uno de los órganos principales de la citada organización, de carácter autónomo; no recibe
órdenes de ningún otro organismo, autoridad, funcionario o institución, y que tienen la potestad de dictar sus
propias normas. Podemos caracterizarla como de tipo “cuasi jurisdiccional” al recibir y tramitar peticiones
individuales (no goza de jerarquía jurisdiccional).

La CIDH no es un órgano puramente político-como por ej. la Asamblea General-, sino que está compuesta
por lo que llamamos “expertos independientes”, individuos que desarrollan sus tareas de acuerdo con su leal
saber y entender, y no en respuesta a decisiones políticas de los Estados de su nacionalidad.

La CIDH no es un órgano permanente. Se reúnen en dos ocasiones al año como mínimo, instancias
denominadas “períodos de sesiones ordinarias”, las que duran los días necesarios de acuerdo con las
actividades que la CIDH deba desarrollar en esa oportunidad. También, a solicitud del presidente de la
Comisión o de la mayoría de sus miembros y en casos de gravedad o urgencia, la CIDH puede reunirse en
sesiones extraordinarias.

Los miembros de la Comisión cuentan con la asistencia de una Secretaría Ejecutiva-que si es de carácter
permanente-compuesta por abogados y otros profesionales que llevan adelante el trabajo diario, relativo a las
diferentes labores del organismo.

Tiene 7 miembros comisionados, los cuales actúan a título personal, es decir que son expertos
independientes que no representan al país del cual son nacionales, sin ninguna intromisión de las
decisiones políticas del Estado al cual pertenecen.

Son elegidos por la Asamblea General de la OEA, duran 4 años en sus cargos y pueden ser reelectos una vez.
No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo Estado.

Representan a todos los Estados miembros de la OEA. Generalmente, la mayoría de los comisionados han
sido abogados, pero esto no es un requisito para ser miembro, ya que no es un órgano jurisdiccional.

Un requisito muy importante es que el miembro debe tener una alta autoridad moral: esto significa que
tiene que tener un reconocimiento público de su trayectoria, tanto personal como profesional intachable.
Por ejemplo no deben haber participado en gobiernos autoritarios dictatoriales, ni de ninguna cuestión que
implique violación a los DD.HH, como así también haber sostenido posiciones ideológicas incompatibles
con la promoción de la dignidad humana o la protección internacional de los derechos humanos, etc., porque
esto directamente los excluye de poder ser miembro. Deben tener un respeto muy profundo por la
igualdad y la libertad de los derechos de la dignidad humana.

También deben tener una reconocida versación y trayectoria en materia de derechos humanos: la
experiencia en este campo no se limita a la formación académica en este ámbito, sino también al ejercicio
profesional en esta arena, la habilidad intelectual para traducir los hechos y argumentos en sólidos
análisis jurídicos y políticos, la capacidad para abordar diversas áreas fundamentales para el desarrollo de las
funciones del órgano: especialidades jurídicas (por ejemplo: derecho del refugio), temáticas (por ejemplo,
género), habilidades técnicas (ej: documentación o implementación de políticas públicas en derechos
humanos), entre otras. En este ejercicio, las calidades jurídicas, profesionales y humanas de los candidatos
deben primar sobre los vínculos y lealtades políticas.

Incompatibilidades para ser elegido miembros de la Comisión

- Actividades que afecten su independencia, imparcialidad, dignidad o prestigio del cargo. Por
ejemplo: uno de los comisionados renunció porque fue denunciado por violencia de género.
- No podrán representar a víctimas o familiares, ni tampoco a los Estados en medidas cautelares,
peticiones y casos individuales ante la Comisión IDH, por un plazo de dos años, contados a partir del
cese de su mandato como miembros de la Comisión.
- En caso de que se presente una posible situación de incompatibilidad, la Comisión resolverá sobre la
misma con el voto afirmativo de por lo menos cinco de sus miembros. La persona cuestionada tendrá
la oportunidad de ser oída antes de que se tome la decisión. Si se llegara a declarar la existencia de la
incompatibilidad, la Comisión elevará el caso con sus antecedentes por conducto del Secretario
General a la Asamblea General de la OEA, la cual decidirá al respecto.

Estructura

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (o CIDH) es una de las dos entidades del sistema
interamericano de protección de derechos humanos. Tiene su sede en Washington, DC. El otro organismo
del sistema es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Comisión está integrada por 7
personas de reconocida trayectoria en Derechos Humanos, electos a título personal y no como representantes
de ningún gobierno. Tiene su base constitucional en la Carta de la Organización de Estados Americanos,
tratado fundacional de dicha organización.

Dicha Carta previa: “… Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como
función principal, la de promover la observancia y gestar la aparición de un nuevo órgano, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, aún no había sido ni siquiera negociada y firmada.

Su origen se remonta a 1959 y fue creada a partir de una resolución de la V Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, momento a partir del cual empezó a trabajar para la
promoción y protección de los derechos humanos en la región. Sus funciones fueron reguladas por un
Estatuto y un Reglamento. El estatuto es un instrumento jurídico aprobado por la Asamblea General de la
OEA, en el cual se prescribe el funcionamiento interno de la Comisión. Con menor estatura normativa
aparece el Reglamento, ya que lo crea la propia la Comisión y no tiene jerarquía que brinda al Estatuto el
hecho de haber sido adoptado por la Asamblea General.

Junto con la Carta de la OEA, la CIDH comenzó su trabajo valiéndose de las consagraciones normativas
contenidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948. Allí se
encuentran enunciados los derechos fundamentales del ser humano que los Estados se comprometieron a
respetar y garantizar en aquel entonces.

En 1948, la IX Conferencia Internacional Americana aprobó la “Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre”, inspirada en la dignidad de la persona humana, sus derechos esenciales, sus deberes y
la necesidad de crear condiciones cada vez mas favorables para la plena observancia de estos valores.

La Declaración Americana es un instrumento normativo cuya naturaleza jurídica no es la de un tratado, por

lo cual, en principio, sus prescripciones no resultan ser de obligatorio cumplimiento para los Estados
miembros de la OEA. Sin embargo, ha adquirido valor jurídico vinculante como norma consuetudinaria,
pues de hecho los Estados la han aplicado con conciencia de su obligatoriedad.

Sus primeros pasos:

En un comienzo, la labor de la CIDH estaba limitada al análisis de situaciones generales de violaciones a los
derechos humanos que pudiera padecer un determinado país. En esa línea, el primer informe especial
realizado por este órgano surgió a partir del estudio de la situación de los derechos humanos en Cuba, en
1962.
Unos años más tarde, la Comisión fue facultada para recibir peticiones individuales, esto es, denuncias de
casos particulares en los que se alega la violación de uno o varios derechos específicos en perjuicio de una o
múltiples personas.
1965 en Río de Janeiro: Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria. Se decidió el fortalecimiento
de este órgano a través de la ampliación de sus facultades; plasmado en la modificación del Estatuto de la
Comisión en 1966. Sin embargo, hasta la aparición de la CADH, su trabajo continúo focalizándose en las
violaciones masivas y sistemáticas que asolaban al continente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se adoptó en 1969 durante la Conferencia

Especializada de Derechos Humanos, realizada en San José, Costa Rica. Entró en vigor casi diez años
después, el 18 de Julio de 1978, cuando se depositó la undécima ratificación, cumpliéndose así el requisito
exigido por el art.79 de la Convención.

En 1967, se adoptó el llamado “Protocolo de Buenos Aires”-Tratado que funciona como Protocolo de
Reforma de la Carta de la OEA-a través del cual, se le otorgó a la Comisión Interamericana el rango de
“órgano de la OEA”.
Con sus nuevas funciones, le correspondió a la Comisión Interamericana elaborar un proyecto de
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entonces, se convocó en 1969 a una conferencia
especializada sobre la materia en San José, Costa Rica. Cuando finalmente se negoció y firmó dicha
Convención Americana, las funciones de la CIDH fueron reguladas por este instrumento jurídico. Sin
embargo, la Convención no hizo más que recoger la práctica que la Comisión había desarrollado hasta la
fecha en materia de protección y promoción de los derechos humanos en el ámbito interamericano, sobre la
base de su Estatuto y de su Reglamento. Si bien la Convención Americana obtuvo la cantidad suficiente de
ratificaciones para efectivizar su entrada en vigor en 1978, aunque la Argentina aún no había depositado el
instrumento pertinente. Esto ocurrió recién en 1984, con el restablecimiento de la democracia.

En este marco, nos encontramos con un órgano de protección que ha estado trabajando en pos del goce y
ejercicio de los derechos de la región desde 1959 y cuyo estatus ha ido modificándose a lo largo de los años.
Asimismo, sus funciones se han ampliado, desarrollado y regulado.

El Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional que debe ser ratificado por los Estados para
que las obligaciones que emanan del Tratado sean exigibles en su jurisdicción.

Funciones y atribuciones: funciones políticas y judiciales. Herramientas para el ejercicio de las

funciones.

La función principal de la Comisión I.D.H es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos
y también sirve como órgano consultivo de la OEA (Art 1 del Estatuto).

A estos fines, se dota a la Comisión de una serie de atribuciones que son enumeradas en el mismo artículo y
sobre las cuales se profundiza en los artículos 18, 19 y 20 de su Estatuto.

Podemos ver que la C.A.D.H en su art. 41 enumera varios incisos respecto de las funciones que tiene la
Comisión. Según el art. 18 de Estatuto son funciones de la Comisión, entre otras, las siguientes:

➢ Recibe, analiza e investiga peticiones individuales;

➢ Realiza informes especiales sobre la situación de un Estado en particular;
➢ Realizar visitas in loco;
➢ Realiza y publica estudios sobre temas específicos;
➢ Realiza y participa en conferencias de distintos tipos con representantes de gobierno;
➢ Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para
contribuir a la promoción y garantizar los DD.HH.;
➢ Requerir a los Estados que tomen medidas cautelares a fin de prevenir un daño irreparable a
personas que se encuentren bajo su jurisdicción.
Las atribuciones dispuestas en el artículo 18 que afectan por igual a todos los Estados miembros de la OEA
son aquellas que corresponden a las funciones políticas de la Comisión; mientras que las que tienen un
alcance diferenciado entre los Estados partes de la Convención y los que no lo son, según lo establecido en
los artículos 19 y 20 (leer Estatuto de la Comisión IDH), corresponden a sus funciones judiciales.

Según el art. 41 de la C.A.D.H la Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la

defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y
atribuciones:

a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y
sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos;

c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones;

d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos;

e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten;

f) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y

g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.

Deben distinguirse las denuncias individuales de aquellas que se refieren a la situación global de los
derechos humanos en un país determinado, porque si bien la Convención nada dice, el Reglamento de la
Comisión establece diferencias procesales para unas y otras:

➢ Las primeras generan procedimientos parcialmente contradictorios que terminan en un informe

dirigido al Estado denunciado para que cese la situación de violación expuesta o bien remiten el caso
a la Corte IDH;
➢ Los casos generales producen informes, en los que se analiza la situación del país en relación con
uno o varios derechos humanos, se elaboran estándares de cumplimiento de las obligaciones
internacionales en la materia y se concluye también con recomendaciones o proposiciones para el
Estado involucrado.

2. Acceso al sistema de peticiones individuales y comunicaciones interestatales. Sistema de peticiones

individuales.

LAS DENUNCIAS O PETICIONES INDIVIDUALES. a) La Comisión realizó, desde su creación, una

interpretación amplia de las competencias que el Estatuto le concede en esta materia.

De ese modo utilizó las "comunicaciones individuales", como mecanismos de información individual,
que, aun cuando no permitían tomar decisiones sobre el caso, habilitaban el acceso a información sobre
violaciones de derechos específicas, participando parcialmente en procedimientos de conciliación u otros
mecanismos de solución para el conflicto.

b) Así se elaboró también el mecanismo de observaciones o visitas "in loco" que consiste en recabar
información directamente en el territorio de un Estado en relación con alguna denuncia de violaciones
reiteradas o sistemáticas a los derechos humanos.

Ambos procedimientos, emanados en un comienzo de una libre interpretación del primitivo Estatuto, tienen
actualmente una recepción explícita en él: las comunicaciones individuales en el art. 44 de la Convención y
las observaciones in loco en el art. 18 g) del Estatuto y 39 del Reglamento.
c) La Comisión, como órgano del PSJCR, puede recibir "comunicaciones interestatales" y "denuncias
individuales" sólo en relación con los Estados que sean parte de dicho Pacto y por aplicación de él.

No obstante, por ser también órgano de la estructura institucional de la OEA está habilitada para examinar
la situación de los derechos humanos en cualquiera de los Estados que integran esa organización , pero
en este caso actúa bajo las normas de la DADDH y no las de la Convención.

La diferencia entre uno y otro tipo de proceso ante la Comisión se manifiesta en el documento internacional
aplicable al caso según se trate o no de un Estado parte en la Convención, pero en lo procesal, ambos son
casi iguales.

Surgen del art. 41 inc f) de la C.A.D.H que hace referencia a “peticiones y otras comunicaciones”.

Estas peticiones hacen referencia a las peticiones o denuncias individuales. Y cuando habla de otras
comunicaciones está haciendo referencia a las atribuciones que tiene la Comisión de recibir denuncias
o mejor llamadas comunicaciones interestatales.

Estas comunicaciones interestatales se dan cuando un Estado alega que otro Estado ha incurrido en
violaciones de alguno de los derechos humanos de la Convención. No obstante, hasta la fecha no ha
pasado que un Estado denuncie a otro.

Los que pueden realizar denuncias: Es importante diferenciar Estados que sean parte de la C.A.D.H y
Estados que sean miembros de la OEA. Por un lado, están los Estados miembros de la OEA que son todos
los Estados americano, y por el otro están los Estados que además de ser miembro de la OEA han ratificado
la C.A.D.H.

Los idiomas van a ser: español, francés, inglés y portugués.

Cuestiones de competencia: ratione personae, materiae, temporis y loci.

Una vez que la Comisión recibe las denuncias, debe hacer un análisis de competencia, para poder determinar
realmente si esa denuncia o esa petición puede ser admisible ante la Comisión Interamericana.

Competencia en razón de las personas: quienes pueden denunciar y a quienes se pueden denunciar.
Entonces tenemos la legitimación activa y la legitimación pasiva.

Legitimación activa: La Convención Americana legítima para presentar denuncias ante la Comisión a
cualquier persona o grupo de ellas o entidad no gubernamental reconocida legalmente (Estas tienen que tener
personería jurídica) en por lo menos un Estado miembro de la OEA. Un Estado no puede presentar una
denuncia individual ante la Comisión Interamericana.
Quienes están facultados para presentar peticiones individuales pueden hacerlo tanto en su propio nombre
como en el de terceras personas. No es un requisito la existencia de vínculo alguno entre peticionario y
víctima.

También el artículo 24 del Reglamento de la Comisión reconoce la posibilidad de que ésta inicie motu
proprio el trámite de una petición si considera que una situación que ha llegado a su conocimiento reúne los
requisitos necesarios para ello.

Comisión Interamericana ha resuelto que: Un individuo no puede instituir un actio popularis e impugnar una
ley sin establecer cierta legitimación activa que justifique su recurso a la Comisión. No basta que una
peticionaria sostenga que la mera existencia de una ley viola los derechos que le otorga la Convención
Americana, sino que es necesario que dicha ley haya sido aplicada en su detrimento.

Legitimación pasiva: es decir, a quienes se pueden denunciar. Esta legitimación involucra a todos los Estados
americanos. La diferencia se va a dar al momento de fundamentar la denuncia: en el caso de los Estados
miembros de la OEA pero que no han ratificado la C.A.D.H, estos van a hacerlo bajo el esquema de la
Declaración de los Derechos y Deberes del hombre.
En el caso de los Estados miembros de la OEA y parte de la Convención se va a hacer bajo el esquema de la
C.A.D.H. La diferencia va a ser importante al momento de que tengan que acudir o no a la Corte I.D.H.
El Estado puede ser denunciado como responsable: ya sea por acción u omisión. En realidad nos referimos a
las acciones u omisiones de quienes conforman ese Estado, que pueden ser el poder judicial, ejecutivo y
legislativo, como funcionarios e incluso actos u omisiones de particulares. ¿Por qué se los puede denunciar?
Porque es el Estado quien tiene responsabilidad internacional en el caso de violaciones de DD.HH. y además
tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos.
Competencia en razón de la Materia- Ratione Materiae (competencia en razón de la materia): La
Comisión debe evaluar si el derecho que se alega que fue violado se encuentra contenido en algún tratado del
cual el estado denunciado sea parte, haya o no sido invocado por los peticionarios. Ello es así en función del
principio iura novit curia. “Esto significa que, aunque un derecho no haya sido invocado como lesionado en
el escrito de presentación de la petición, la CIDH puede determinar la existencia de dicha violación, siempre
que resulte claramente de la descripción de los hechos del caso”.
El contenido material de los asuntos o que se presentan a la comisión presentan algunas particularidades si
resultan denuncias individuales o de comunicación entre estados. Para las primeras se tratan de cualquier
violación de la convención en tanto para las segundas se dice violaciones establecidas en la convención
únicamente dchos violados y no otras disposiciones.
El art. 23 del Reglamento de la Comisión establece los instrumentos que pueden ser motivo material de
denuncia:
● Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre.
● Protocolos adicionales a la Conv. Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
● Protocolo de San Salvador.
● Protocolo a la Conv. Americana sobre derechos humanos relativos a la abolición de la pena
de muerte.
● Convención americana para prevenir y sancionar la tortura.
● La Conv. Interamericana sobre desaparición forzada de personas.
● Conv. Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
● El estatuto de la comisión y el reglamento.
Las reservas actúan como límite para efectuar una denuncia o comunicación.
La CIDH no puede determinar la existencia de una violación a una norma contenida en un Pacto que sea
ajeno al Sistema Interamericano. Ahora bien, si se tratara de un pacto extrasistémico, pero por el cual el
Estado denunciado se halla también obligado (como podría serlo un tratado del Sistema Universal, como
sería la Convención sobre los Derechos del Niño), la CIDH podría expedirse sobre dichas normas, de forma
complementaria, y en relación con los derechos contenidos en instrumentos del Sistema Interamericano.

Competencia en razón del tiempo: Tiene que ver con el momento en que se cometieron los hechos que
dan lugar a la presentación ante la Comisión. El momento en que el Estado ratificó la CADH va a ser el
límite temporal para admitir o no la denuncia. ¿Por qué es necesario este límite? Porque sino la Comisión se
vería colapsada de tantas denuncias.
Por el principio de irretroactividad, la Comisión sólo pueda conocer respecto de hechos ocurridos con
posterioridad a la entrada en vigor del instrumento cuya violación se denuncia respecto del Estado a
quien se imputa la responsabilidad de la misma.
Por ejemplo: la CADH se creó en 1969 y entró en vigor en 1978. Argentina recién ratificó en 1984 dicho
instrumento. Entonces, es este caso 1984 va a ser el límite temporal para admitir una denuncia en razón del
tiempo.
Por otra parte, el momento en que el Estado parte denuncia la Convención marca el fin de la competencia
de la Comisión IDH respecto de peticiones que se relacionen con el referido Estado. Es decir, que si el
Estado ha denunciado la Convención con anterioridad al hecho, no puede ser aplicable en razón del tiempo,
con lo cual la denuncia va a ser inadmisible.
La Comisión se ha reconocido competente para revisar peticiones que alegan violaciones a la Convención
cuyo principio de ejecución sea anterior a la entrada en vigor de dicho instrumento para el Estado parte, pero
que se trate de un delito continuado (como es el caso de la desaparición forzada o la negación de
justicia).
En razón del Territorio: Ratione Loci (competencia en razón del lugar): los hechos sometidos a
conocimiento de la Comisión deben haber sucedido en el territorio que se encuentre bajo la jurisdicción de
un Estado miembro de la OEA, en particular, el Estado que presuntamente fuera responsable por la violación
de derechos humanos denunciada.
Territorio comprende tanto el terrestre, como el aéreo y el marítimo. También se imputan al Estado los
hechos sucedidos en otros espacios que, sin formar parte del territorio del Estado, están sometidos a su
jurisdicción, como por ejemplo, los actos cometidos a bordo de un buque de su bandera que se encuentra en
alta mar, o a bordo de un buque de guerra, dondequiera que este se encuentre.
Quedan excluidas todas las cuestiones de embajadas y consulados por ejemplo en la que se encuentre esta
persona que sea de la bandera del Estado que presuntamente ha violado el derecho humano.

Estos requisitos formales son solicitados en un primer momento por la Comisión, pero no son
requisitos que van a hacer a la inadmisibilidad del caso, sino que seguramente se va a solicitar que se los
complete en caso de no estarlos.
Una vez analizados estos requisitos, la Comisión va a analizar otros requisitos de admisibilidad.

Requisitos de admisibilidad para la consideración de las peticiones: agotamiento de la jurisdicción

interna y excepciones, plazo para la presentación de las denuncias, litispendencia internacional,
requisitos formales.

PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ARTS. 41 AL 51 DE LA

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Agotamiento de la jurisdicción interna. La condición principal para que la petición sea admisible se expresa
en el art. 46 inc. 1.a) del PSJCR: que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna.

Todo sistema internacional de protección de los derechos humanos es de aplicación subsidiaria. Ello es
para permitir al Estado el ejercicio de sus procedimientos jurisdiccionales internos con carácter previo y
reparar así la violación.

La Corte IDH en su primer caso contencioso, Velásquez Rodríguez, estableció que dichos recursos no hacen
referencia a la totalidad de las acciones judiciales existentes en el Estado, sino sólo a aquellas que sean útiles
y eficaces para resolver la situación de que se trate.

En un caso de desaparición forzada (explicó allí la Corte), el único recurso útil sería el de habeas corpus y,
ante su denegatoria, no resultaría necesario echar mano a otra acción.

Este requisito tiene tres excepciones. En virtud de que, en determinadas situaciones o circunstancias que
pueda llegar a padecer el Estado denunciado, o bien, que caractericen la situación particular del peticionario,
no resulte acorde al Derecho exigir el agotamiento de los recursos internos. Al respecto, la Corte sostuvo:

“La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los
Derechos Humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella,
los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los
derechos humanos (art.25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido
proceso legal (art.8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción".

La primera excepción, está relacionada con la inexistencia en el Estado del debido proceso legal. Esto se
refiere a las situaciones en que los Estados no pueden brindar a las personas un proceso judicial al que estas
puedan acceder para solucionar su conflicto. Puede darse el supuesto de que la posibilidad de iniciar un
proceso exista, pero que no haya garantías de que vaya a desarrollarse en un marco que ofrezca las
condiciones mínimas de un debido proceso legal. Esto suele darse en los casos de Estados como Haití, que
viven en permanente conflicto. También, de los Estados que padecen procesos dictatoriales o totalitarios, el
análisis de este supuesto siempre debe realizarse según las circunstancias del caso.
No podría exigírsele a una persona como requisito de admisibilidad para su petición que agote la instancia
interna, cuando dicha jurisdicción no le ofrece garantías de que el proceso será llevado en debida forma, a la
luz de los arts.7, 8 y 25 de la CADH.

La segunda excepción, tiene que ver con circunstancias personales del peticionario, en este segundo
supuesto, los recursos judiciales existen y están a disposición de los habitantes del Estado, pero el
peticionario en particular se ve, en el caso concreto, impedido de agotarlos o de acceder a ellos. Por
ejemplo, en los casos en que una persona se ve imposibilitada de acceder a los instrumentos judiciales de su
país debido a su situación de indigencia, la cual le impide afrontar los gastos de justicia y de asistencia
letrada que todo proceso judicial requiere. O, el caso de personas que, por una situación de temor
generalizado entre los miembros de la comunidad jurídica, no pueden hallar un profesional del Derecho que
lleve su caso ante la Justicia, debido a que dichos letrados están siendo perseguidos y amenazados en virtud
de su patrocinio a casos como el de los eventuales peticionarios.

Las situaciones que contempla esta excepción abarcan todos aquellos casos en que las características
especiales de la persona o las circunstancias del asunto le impidan agotar las instancias internas.

La tercera excepción que prevé la CADH, plantea la situación de una persona que ya haya presentado su
caso al Poder Judicial de su país, pero en el que haya transcurrido un tiempo considerable sin que la Justicia
local hubiera brindado una respuesta. Este supuesto se erige en protección a la garantía contemplada en el
art.8 de la CADH, que ampara el derecho ciudadano a ser oído en “un plazo razonable”.

Esta expresión resulta controvertida, pues es siempre difícil determinar, en un caso concreto, cuál es el
“plazo razonable” que puede tomar la justicia para resolver una situación.

Para evaluar si la petición puede constituir la excepción de “retardo injustificado en la decisión sobre los
mencionados recursos” que contempla la CADH, el análisis de razonabilidad debe realizarse caso por caso y
en atención a:

➢ La complejidad del asunto;

➢ La actividad desplegada por las partes (si la actitud de los intervinientes fue dilatoria o no);

➢ El comportamiento estatal (si las autoridades judiciales actuaron debidamente o con celeridad).

Finalmente, si el Estado denunciado alega que no se han agotado los recursos internos, será este
quien tenga la carga de probar que recursos o instancias útiles y eficaces no se han intentado en el caso.

EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INTERNA. (CONTINÚA EL TEMA DE

REQUISITOS ABAJO).

a. La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales internos constituye en si misma una

violación de los dchos humanos y dispensa la regla gral de agotamiento de los recursos
jurisdiccionales internos:

Art. 46 inc 2:

a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del
derecho o derechos que se alega han sido violados;

 b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción
interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

 c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

b. La Corte dijo que, por razones de indigencia o por temor generalizado de los abogados para
representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de utilizar los
recursos internos no puede exigirse el agotamiento.

c. La demora injustificada en si mismo una violación y permite promover una denuncia ante la
Comisión sobre que se hayan agotado los procedimientos jurisdiccionales internos.
Plazo para presentar la denuncia (plazo de caducidad). Para que una petición o comunicación pueda ser
admitida por la Comisión debe presentarse dentro de los seis meses a partir de la fecha en que la
persona presuntamente lesionada ha sido notificada de la decisión definitiva emitida por los órganos
jurisdiccionales del Estado que agota los recursos internos (art. 46.1.b de la Convención).

En los casos en que resulten aplicables las excepciones al requisito del agotamiento previo, la petición
deberá presentarse dentro de un plazo razonable, a criterio de la Comisión, debiendo considerarse a tal
fin la fecha en que haya ocurrido la presunta violación y las circunstancias del caso. Es decir será la
Comisión quien determine si la presentación se ha efectuado dentro de un plazo razonable. Generalmente es
de 3 meses, pero va a depender de las circunstancias del caso.

Litispendencia o no duplicidad de procedimientos: según el art.46.1c) de la CADH “[…] la materia de la

petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional”. Ello significa
que la denuncia no puede ser presentada de forma simultánea o sucesiva en dos órganos internacionales de
similares características y que tengan una competencia equivalente en relación con la tramitación y
resolución de quejas individuales; por eso, la CIDH rechazará la petición si verifica que el caso traído a su
conocimiento está siendo tratado por otro organismo internacional.

Si el caso ha sido ya denunciado ante otro organismo internacional no se le dará trámite (art. 46.1.c de la
Convención), lo cual puede asimilarse procesalmente al instituto de la litispendencia que existe en el derecho
interno y se justifica en el principio de economía procesal y en la necesidad de evitar pronunciamientos
contradictorios o conflictos de competencia. Pero la Comisión sí entenderá cuando el trámite ante otro
organismo tenga por objeto examinar la situación general de los derechos humanos en un determinado
Estado, cuando no haya decisión sobre los hechos que se denuncian o cuando el peticionario ante la
Comisión sea la propia víctima y quien lo hubiere hecho ante otro organismo fuere un tercero.

Requisitos Formales:

● Nombre

● Nacionalidad

● Profesión

● Domicilio

● Firma de quien presenta la petición.

Si la presentación no reuniera los requisitos reglamentarios se podrá requerir que sean presentados.

El reglamento en el art. 28, las exigencias están destinados esencialmente a identificar a quien se denuncia
los hechos y lugar de las violaciones, la indicación del Estado que se considera responsable y de ser posible
el nombre de la víctima.

La comisión IDH ha elaborado un formulario de denuncia pudiendo efectuarse la presentación vía mail o fax.

Agotamiento de la jurisdicción interna: la condición principal es que hayan interpuestos y agotados todos los
medios de jurisdicción interna.

Art. 46 inc a) CADH: Estos recursos deben agotarse íntegramente habiendo obtenido una decisión contra
autoridad de cosa juzgada.

Criterios para definir cuando un recurso jurisdiccional ha sido suficientemente agotado:

a. Ser procesos judiciales, descartando los procedimientos administrativos.

b. Ser efectivos a los fines de reparar la violación.

La eficacia del recurso impide que cualquier procedimiento de dcho interno pueda invocarse como no
agotado, obstaculizando el progreso de la demanda sin suficiente sustento.

Corresponderá al estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados.
Supuestos de inadmisibilidad.

Cosa Juzgada: no es posible presentar un caso a la CIDH que ya haya sido resuelto por la misma Comisión o
por otro organismo internacional de similares características. El art.47.d) de la CADH, la Comisión no
admitirá una petición cuando sea “[…] substancialmente la reproducción de petición o comunicación
anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”.

Inexistencia de violación a los derechos humanos: cuando la petición “[…] no exponga hechos que
caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención” la CIDH la rechazará.

La CIDH deberá indagar, a la luz de los hechos presentados por los peticionarios y por el Estado en su
primera presentación, si prima facie la situación descripta podría o no constituir un cuadro de violación a los
derechos humanos.

Petición manifiestamente infundada o improcedente: de acuerdo con la letra del art.47, no se admitirá
denuncia cuando “[…] resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente
infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia”.

La CIDH debe hacer una evaluación prima facie, no para establecer la existencia de una violación de
derechos, sino para examinar si la petición enuncia hechos que tiendan a establecer una violación potencial o
aparente de un derecho garantizado por la Convención. Ese examen es un análisis sucinto, que no implica
prejuzgamiento ni anticipo de opinión sobre los méritos de la petición. Al establecer dos fases claramente
separadas-una referente a la admisibilidad y la otra referente a los méritos del caso el propio Reglamento de
la Comisión refleja la distinción entre la evaluación que debe hacer la Comisión para declarar admisible la
petición y la evaluación que se requiere para establecer la existencia de una violación de derechos.

Información personal del peticionario: la petición debe contener una serie de datos, que son: el nombre, la
nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la
entidad que somete la petición, si fuera el caso. Se trata aquí de un requisito de menor importancia. La
presentación de una denuncia ante la CIDH no exige estar revestida de mayores formalidades, ya que puede
realizarse por carta, fax, teléfono y, actualmente, hasta por correo electrónico, independientemente de que
luego tendrán que aportarse escritos fundamentados, argumentaciones y pruebas.

Trámite de las peticiones. Revisión inicial. Procedimiento para la admisibilidad. Decisión sobre
admisibilidad: informe de admisibilidad e inadmisibilidad. Procedimiento sobre el fondo.

Una vez radicada una denuncia en la Comisión ésta debe expedirse sobre su admisibilidad.

Una vez declarada la admisibilidad de la denuncia, se inicia un procedimiento contradictorio en el que la

presunta víctima o el denunciante por una parte y el Estado por la otra intercambian información, con la
participación activa de la Comisión como directora de ese trámite.

Se trata de un procedimiento informal en el cual la Comisión cuenta con amplias facultades para investigar,
intentar una solución amistosa, recomendar o proponer soluciones e incluso dictar medidas cautelares con la
finalidad de evitar daños irreparables a los derechos de las personas.

El art. 48 del PSJCR permite diferenciar dos etapas en el procedimiento: una informativa y otra
contradictoria.

Primer etapa, informativa: Cuando la CIDH recibe una petición individual a través de su Secretaría
Ejecutiva, como primera medida deberá evaluar si contiene todos los requisitos formales y sustanciales
mínimos para su tramitación; en dicho caso, hará conocer al Estado denunciado la existencia de una petición
en su contra y le solicitará información sobre el caso.

Según el Reglamento de la CIDH, el Estado tendrá noventa días para responder a la solicitud de la Comisión,
prorrogables hasta un máximo de ciento ochenta días. Una vez que el Estado haya respondido, se les
transmitirá a los peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan realizar observaciones. Si las
hacen, también serán trasladadas al Estado para que aporte sus consideraciones finales. Ambas partes tienen
treinta días para ello. Sin embargo, en casos de gravedad o urgencia, la Comisión podrá acortar ese plazo.
También puede invitar a cualquiera de las partes a presentar observaciones adicionales por escrito o en una
audiencia.

En esta primera etapa se genera un pequeño procedimiento “ping-pong” que puede esquematizarse
de esta forma:

1-Presentación de la petición individual

2-Respuesta e informaciones aportadas por el Estado (90 días, prorrogables hasta 180)

3-Observaciones de los peticionarios a la respuesta del Estado (30 días)

4-Observaciones finales del Estado a las observaciones de los peticionarios (30 días).

En su respuesta, el Estado intentará que la CADH no admita el caso. Interpondrá las llamadas “excepciones
preliminares”, consistente, en alegar que los peticionarios no han agotado los recursos internos, que el plazo
de caducidad ha expirado, que no hay en el caso de violación de los derechos humanos alguna o que la CIDH
no tiene competencia para conocer el asunto. Todo ello, como herramientas en su defensa, destinadas a
probar la presunta inexistencia de la violación alegada o la imposibilidad de que la Comisión analice la
petición, por no haber cumplido el denunciante con los requisitos fijados por la CADH para que una
comunicación resulte admisible.

Luego del citado intercambio de escritos entre las partes, la Comisión Interamericana debe decidir si tiene
competencia para entender en el caso y si la petición resulta admisible (además si lo considera necesario
podrá realizar una "investigación in loco para recabar datos y pruebas en el lugar en el que se produjo la
violación denunciada), siempre de acuerdo con las pautas enumeradas en los arts.46 y 47 de la Convención
Americana y la normativa concordante del Reglamento de la CIDH. Tendrá que elaborar un informe en el
que refleje el estudio de los escritos y pruebas de ambas partes. Así mismo, deberá concluir si, en el caso,
resulta competente en razón de persona, materia, territorio y tiempo; si se han agotado los recursos internos y
si la petición se ha presentado dentro de los seis meses de la notificación de la decisión definitiva o a
acaecido alguna de las excepciones a estas pautas. También deberá evaluar si existe duplicidad de
procedimientos o cosa juzgada, si la petición expone, prima facie, una violación de derechos humanos o si
resulta ser manifiestamente infundada o improcedente.

La carga probatoria reposa esencialmente sobre el Estado, acorde con la doctrina de la carga dinámica de
la prueba, coloca el onus probandi en cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones de probar.

De todos modos, la Comisión posee amplias facultades para dirimir cuestiones de prueba, solicitar
ampliaciones, recabar informaciones y datos, siempre durante el procedimiento contradictorio, porque no
existe una etapa probatoria autónoma.

SI ADMITE LA PETICIÓN, SE PASARÁ A LA SEGUNDA ETAPA; si no, el caso se archiva. El llamado

“Informe de Admisibilidad” será transmitido a las partes con la decisión adoptada por la CIDH, pero no
puede ser recurrido o “apelado” por ninguna de ellas.

La Comisión puede archivar el expediente en cualquier momento del procedimiento, cuando verifique que no
existen ni subsisten los motivos de la petición o cuando no se cuente con la información necesaria para
alcanzar una decisión sobre la denuncia.

En relación al informe de admisibilidad, la Corte IDH ha tenido oportunidad de expedirse a través de la

Opinión Consultiva 15: “La admisibilidad de una petición o comunicación es un presupuesto indispensable
para el conocimiento del fondo de un asunto. La declaración de inadmisibilidad de una petición o
comunicación impedirá, en consecuencia, llegar a un pronunciamiento sobre él. En el sistema previsto por la
Convención para las comunicaciones individuales, a partir del momento en que la Comisión declara
inadmisible el asunto, esta carece de competencia para resolverlo.

Etapa contradictoria y audiencias. Esta etapa también denominada “de fondo” es la etapa donde realmente,
una vez que es admitida la denuncia, la Comisión va a determinar si hubo o no violación de alguno de los
Derechos Humanos (luego de analizar todas las pruebas y circunstancias). Pero puede pasar que no haya
habido vulneración de DD.HH y de ser así también se va a cerrar el caso.
Acá se van a presentar observaciones adicionales sobre el fondo y se va a dar un plazo de 3 meses para
que presenten esa observación. Este peticionante va a presentar observaciones ante la Comisión y se le va a
dar traslado al Estado para que a su vez también realice sus observaciones por el mismo plazo.

Si bien no existe propiamente una etapa oral del procedimiento en la Comisión, puede ocurrir que, a
iniciativa de ella misma o a pedido de alguna de las partes, se celebren audiencias, cuyo objeto será ofrecer
prueba oral o documental.

Ambas partes serán convocadas a la audiencia, pero se celebrará con la que comparezca, siempre y
cuando se encuentren debidamente notificadas las dos. Incluso, en circunstancias que sean extraordinarias
a criterio de la Comisión se podrán recibir testimonios sin comunicarlo a la contraparte (arts. 65.4 y 5 del
Reglamento). Las partes pueden presentar en la audiencia cualquier documento, testimonio, informe pericial
o elemento de prueba. De la documentación que se acompañe se otorgará a la otra parte un plazo prudencial
para presentar observaciones.

También en esta etapa se le fija un plazo para que manifieste si tiene interés o no en realizar una
SOLUCIÓN AMISTOSA.

Según el art. 48.1.f del PSJCR, la Comisión "se pondrá a disposición de las partes interesadas a fin de
llegar a una solución amistosa". El Estado no reconoce el derecho vulnerado, sino que repara a las
víctimas los daños sufridos por esos derechos vulnerados.

Este modo de poner fin permite al Estado solucionar el conflicto a través de recíprocas concesiones, evitando
un pronunciamiento del órgano interamericano, más delicado desde la perspectiva de la responsabilidad
política.

Puede celebrarse en cualquier etapa del examen de una petición, siempre que las partes consientan en
iniciar y continuar el procedimiento con esta finalidad. El informe que aprueba la solución amistosa
contiene una breve relación de los hechos y de la solución lograda, será transmitido a las partes y luego
publicado. Si no se logra este tipo de solución, se proseguirá con el trámite.

Este procedimiento, de neto perfil conciliatorio y político, permite una solución consensuada entre las
presuntas víctimas y el Estado, comprometiéndose éste a cumplir los compromisos asumidos en el acuerdo
con más fuerza que las recomendaciones contenidas en otro tipo de informes (arts. 50 y 51 del PSJCR), pero
que le permite evitar la elevación del asunto a la Corte, claramente más estricta en establecer
responsabilidades e imponer reparaciones.

Esta solución no es obligatoria para las partes, pueden decidir hacerlo o no. En caso de no llegar a una
solución amistosa o en caso de decidir no hacerlo se sigue con el procedimiento.

Decisión sobre el fondo: informe preliminar y definitivo.

Efectos y valor jurídico de los informes.

Supervisión de cumplimiento.

Transcurrido el procedimiento sobre el fondo y cuando se hubiere determinado que no existió la violación
denunciada, la Comisión emitirá un informe que será transmitido a las partes, publicado e incluido en el
informe anual.

Si, por el contrario, se establece que existió la violación objeto de la petición, la Convención dispone la
redacción de dos informes sucesivos, que constituyen la etapa final del procedimiento ante la Comisión:

a) Primero se emite un informe preliminar (art. 50 del PSJCR) que incluirá proposiciones y recomendaciones
dirigidas al Estado, indicando un plazo para cumplirlas. Este informe será notificado al Estado y al
peticionario, quien en el término de un mes podrá manifestar su opinión sobre el sometimiento del caso a la
Corte (art. 44 del Reglamento), pero esa opinión no es vinculante para la Comisión, porque la decisión de
elevar el caso o no a la Corte es privativa de la Comisión o del Estado involucrado.

Una de las características que tiene este informe preliminar es que no se publica ante los otros Estados
miembros de la OEA, solo se traslada al Estado infractor y a las partes. Si transcurrido el plazo para cumplir
con las recomendaciones y proposiciones, el Estado no las lleva a cabo, dependiendo de qué Estado se trate,
la Comisión va a tener dos opciones o una:

● Si el Estado es miembro de la OEA y parte en la CADH: porque ese Estado va a poder acceder ante la
Corte Interamericana.

● Si el Estado es miembro de la OEA pero no es parte de la CADH: ese Estado no puede acceder ante la
Corte Interamericana. En este caso la única posibilidad que queda es que la Comisión, pasado el plazo del
informe preliminar sin que el Estado haya cumplido con las recomendaciones y proposiciones, es presentar
el informe definitivo.

Si durante el plazo se cumplen con las recomendaciones del informe preliminar el caso queda cerrado.

b) Transcurridos tres meses de notificado el informe preliminar y:

a) si no se ha solucionado el asunto en ese período o

b) no se ha decidido someter el caso a la Corte o

c) la Comisión no prefiriera continuar con el conocimiento del asunto; en ese caso se emite un informe
definitivo en el que la Comisión expresará su opinión, las conclusiones finales y recomendaciones (art. 51
del PSJCR).

Si el Estado ya no cumple, la consecuencia es que se va a publicar dicho informe ante los miembros de la
OEA y ante los organismos internacionales de protección de los derechos humanos (es más una cuestión de
condena política y social).

Informe definitivo este último también puede indicar un nuevo plazo para dar cumplimiento a las
recomendaciones.

Efectos de los informes:

a) ¿Recomendación u obligación? El PSJCR no contiene disposiciones expresas sobre el incumplimiento de

las recomendaciones y proposiciones contenidas en los informes de la Comisión.

La Corte IDH entendió en un principio que las recomendaciones carecerían de obligatoriedad, al interpretar
este término conforme su sentido corriente como "sugerencia, indicación o consejo". Así lo expresó en dos
sentencias: "Caballero Delgado y Santana c. Colombia" y "Genie Lacayo c. Nicaragua", en los cuales
sostuvo que el término "recomendaciones" indicaría una sugerencia no obligatoria, por lo que el
cumplimiento por parte del Estado del contenido de un informe quedaría sujeto a la interpretación que éste
estime correcta.

Pero aun cuando el informe de la Comisión no es una sentencia, su propósito supera la mera sugerencia para
convertirse en la expresión del principal órgano de la OEA dirigido a proteger y promocionar los derechos
humanos en la región.

Esta convicción condujo a un cambio jurisprudencial de la Corte IDH que, pero atendiendo al principio de la
buena fe, sostuvo que si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional voluntariamente,
especialmente si trata de derechos humanos, tiene la obligación de "realizar sus mejores esfuerzos para
aplicar las recomendaciones" de un órgano de protección como la Comisión, que es, además, uno de los
órganos principales de la OEA.

La Corte estableció que las “recomendaciones” indican sugerencias obligatorias, toda vez que si un Estado
ratifica un tratado tiene la obligación de aplicar sus mejores esfuerzos en lo que a ello respecta.

b) Revisibilidad de los informes. El PSJCR no prevé mecanismos de revisión de las decisiones finales de la
Comisión que han sido expresadas en los respectivos informes.

El Tribunal resolvió que la Comisión, como órgano del sistema interamericano, tiene plena autonomía e
independencia en el ejercicio de su mandato, pero que la Corte efectúa el control de legalidad de las
actuaciones de la Comisión en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la
propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta el PSJCR.

Mecanismos de seguimiento. A partir del vencimiento del plazo otorgado en el informe definitivo, el rol de
la Comisión en la supervisión del cumplimiento de las recomendaciones deviene más activo.

El art. 51.3 de la Convención establece que la Comisión decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas
adecuadas.

A su vez el art. 48 del Reglamento prevé medidas específicas de seguimiento:

a) Solicitar información a las partes,

b) celebrar audiencias,

c) cualquier otra que considere oportuna.

Además, se autoriza a la Comisión a informar sobre los avances en el cumplimiento.

Por otra parte, las decisiones y recomendaciones sobre casos individuales, así como las de carácter general y
relativas a la situación de los derechos humanos en América o algún Estado en particular, son sometidas por
la Comisión a consideración de la AG de la OEA en sus Informes Anuales, habilitando así otro tipo de
seguimiento o señalamiento de índole política a cargo de esta Organización regional.

Clases: También es importante tener en cuenta que una vez que se ha redactado el informe definitivo, la
Comisión supervisa el cumplimiento de las recomendaciones. Es decir, la Comisión le va a dar un plazo al
Estado, y luego de ese plazo que generalmente es de 1 año, va a observar si ya se ha cumplido o se está
cumpliendo con dichas recomendaciones.

Este seguimiento se va hacer solicitando información a las partes, celebrando audiencias y cualquier otra
cuestión que la Comisión considere o estime necesario. Este mecanismo de seguimiento es supervisado por
la Comisión, pero en realidad no hay por encima de ella ningún órgano que pueda obligar al Estado a
cumplir.

En todo caso, lo que se vuelve a hacer es publicar estas nuevas observaciones ante la Asamblea General de la
OEA, pero ello es lo máximo a lo que se puede llegar.

Sometimiento del caso ante la Corte IDH por la Comisión.

En cumplimiento de su mandato, la Comisión puede presentar casos ante la Corte Interamericana y

comparecer ante la misma durante la tramitación y consideración de los casos.

Debe señalarse que los requisitos de admisibilidad en el procedimiento individual de la Corte y la Comisión
solamente se diferencian en tres aspectos:

1) Legitimación activa: los individuos solamente pueden presentar peticiones ante la Comisión, mas no ante
la Corte (únicamente la Comisión o los Estados Parte de la Convención pueden hacerlo);

2) para presentar una demanda ante la Corte es necesario haber agotado el procedimiento individual ante la
Comisión en el caso respectivo, requisito que obviamente no es relevante en el procedimiento ante la
Comisión; y

3) la competencia que la Comisión tiene para aplicar la Declaración y la Convención, mientras que la Corte
sólo puede aplicar directamente la Convención en casos individuales.

La Comisión y la Corte son competentes para examinar casos sobre violaciones a los derechos protegidos
bajo la Convención Americana. Adicionalmente, la Comisión tiene competencia para recibir y examinar
peticiones sobre violaciones de derechos protegidos bajo la Declaración por parte de estados miembros de la
OEA. Por lo tanto, es evidente que cualquier violación cometida en el territorio de un estado implica que se
encuentra bajo la jurisdicción de dicho estado para efectos de la Convención y la Declaración. 

Comunicaciones interestatales.
Son denuncias de casos individuales en los que se alega que un estado ha incumplido con sus obligaciones
emanadas de los distintos instrumentos del sistema, pero que no son introducidas por los representantes de
las víctimas o por una ONG, sino por otro Estado”.

No estamos ante un caso en que un estado denuncia a otro por violación de una obligación internacional que
el primero tiene respecto del segundo y que ha incumplido. Ej, caso de las papeleras en Argentina con
Uruguay). Por el contrario, las comunicaciones interestatales, en el marco de la CIDH, “son casos de
violaciones de derechos humanos por parte de un Estado y respecto de las personas sometidas a su
jurisdicción, pero que se diferencian de las peticiones individuales en la que la persona del denunciante, que
ya no es más la víctima, su representante o una ong, sino otro estado miembro de la OEA”.

Art 48 del Reglamento de la CIDH: Para que esto sea posible, el estado denunciado debe haber aceptado
expresamente la competencia de la comisión para recibir y examinar tales comunicaciones contra los estados
miembros. Se aplican las mismas reglas procesales y requisitos de procedencia que las denuncias
individuales. La CIDH no ha recibido nunca, hasta la fecha, una comunicación interestatal.

3. Solución amistosa: concepto, naturaleza jurídica y caracteres. Procedencia y oportunidad.

Contenido mínimo e idoneidad del acuerdo alcanzado. Otras formas de terminación del
procedimiento: desistimiento y allanamiento.

En el contexto del examen de una petición, luego de que esta es admitida y antes de que la CIDH se expida
de si hubo o no violación en el caso, la Comisión puede ponerse a disposición de las partes para llegar a una
“Solución Amistosa”, a pedido de una de las partes o motu propio”
Concepto: Es un proceso no contencioso, cuasi jurisdiccional, voluntario, informal y confidencial de
resolución de controversias sobre derechos humanos entre un individuo o grupo de individuos y un estado o
bien entre dos o más estados.
Es un acuerdo al que llegan las partes (Estado denunciante y peticionario) en el que determinan en forma
conjunta, cuales son los hechos del caso, cuáles fueron los derechos violados y cuál será la forma en que esa
violación será reparada por el Estado.
Esta “negociación” es llevada adelante por las partes y sus letrados en el seno del propio país y consiste en
varias reuniones en las que el estado y el o los peticionarios tratan de acercar sus posiciones. La comisión no
interviene estrictamente en la colaboración del acuerdo, sino que simplemente ofrece sus “buenos oficios”
para que las partes puedan llegar a un consenso, como una suerte de MEDIADOR que puede colaborar en el
procedimiento de solución de ambos.
Naturaleza Jurídica:
Es una etapa eventual en la tramitación de una petición. Es un medio de resolución de las peticiones contra
los estados partes (conv. Americana)
Caracteres:
● No contencioso.
● Cuasi jurisdiccional
● Voluntario
● Informal
● Confidencial.
● Medio de resolución de peticiones
● Resolución en cualquier etapa del examen de petición.
● Informe: transmitido a las partes.
● Perfil conciliatorio y político del procedimiento.

Oportunidad. Puede tener lugar en cualquier momento tanto del procedimiento ante la comisión como ante la
corte. Es un acuerdo al que llegan las partes “negociación”.
Rol: tiene un rol conciliador que se pone a disposición de las partes a fin de que estas lleguen a un acuerdo
sobre el asunto en cuestión.
Se ofrece así al Estado la posibilidad de resolver el asunto antes de verse demandado ante la corte y al
reclamante la de obtener un remedio apropiado de una manera más rápida y sencilla.
Facultades de la comisión en la solución amistosa:
La procedencia de la solución amistosa es una facultad discrecional de la comisión permitiéndole apreciar en
cada caso si las circunstancias propias del mismo determinan la mecánica o la conveniencia de utilizar este
instrumento.
Tiene la facultad de designar letrados para la supervisión del procedimiento y la realización de visitas in loco
y toda otra medida que sea procedente para el acercamiento de las partes. Así mismo fijará una fecha límite
para la finalización del procedimiento, la que puede prorrogarse.
Si luego de las conversaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo, este se redacta y se envía a la CIDH
para su aprobación. Si este organismo entiende que las consideraciones a las que han arribado las partes se
ajustan al ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos humanos, procederá a la “redacción de
un informe”. En él se expondrán los hechos del caso, las posiciones de las partes, los derechos que han sido
violados y el contenido del acuerdo que lanzaron, el que debe incluir la “reparación integral” definida por el
Estado a los peticionarios. Este “informe de solución Amistosa”, se transmite a las partes y a la Secretaría de
la OEA para su publicación”.
Existe supuestos en que este procedimiento no puede ser aplicado, lo cual estará dado por las características
del caso. La corte al hablar sobre dicha excepción, estableció que se trataba de un procedimiento que solo
debía intentarse cuando las circunstancias determinarán su necesidad o competencia (situación sujeta a la
apreciación de la Comisión), quien tiene facultades discrecionales para evaluar este punto, aunque no
arbitrarias.

Reparación en la solución amistosa: cuestiones disponibles e indisponibles.

En relación a las reparaciones existe discusión entre las cuestiones libremente disponibles por las partes y
aquellas que se encuentran fuera del ámbito de negociación, las cuales deben ser previstas por la corte. Estas
últimas suelen estar relacionadas con aspectos que van más allá del interés individual de la víctima,
ingresando en el espacio del interés público o social que sería indisponible, como cuando es necesario una
reforma legislativa, implementación de políticas, etc.
Negociación de oficio o con Tribunal Ad-hoc
La comisión puede adoptar diversos métodos y mecanismos que permitan arribar a una solución consensuada
en atención a las circunstancias propias del caso y la voluntad de las partes mientras en algunos casos
hubieron de ser suficientes sus oficios, en otros se optó por la constitución de órganos ad hoc para el
esclarecimiento de los hechos y/o determinación de las reparaciones, o bien cuerpos conciliatorios
específicos integrados por expertos designados por las partes, agencias u organismos estatales, organismos
no gubernamentales y los mismos peticionantes.
Otras formas de terminación del procedimiento:
Dos formas de finalización ante la comisión de un procedimiento iniciado a raíz de una denuncia de
violación a los derechos humanos: la solución amistosa y el informe del art. 51, además de los supuestos en
que las peticiones son archivadas o las recomendaciones del informe del art. 50 son llevadas a cabo.
Desistimiento: es la facultad que tienen los peticionarios en cualquier momento del proceso de retirar la
denuncia oportunamente entablada. Deberá decidir si los términos del desistimiento y los hechos que dieron
lugar a tal acción son o no acordes con el ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos
humanos.
El reglamento establece: “El peticionario podrá desistir en cualquier momento de su petición o caso, a cuyo
efecto deberá manifestarlo por escrito a la comisión. La manifestación del peticionario será analizada por la
Comisión, que podrá archivar la petición si lo estima procedente, o podrá proseguir el trámite en interés de
proteger un derecho determinado.
La Comisión como órgano protector del Sistema, es quien tiene la última palabra en los casos que aún se
hallan bajo su conocimiento. Por ello, la CIDH podrá, por ejemplo, continuar con la tramitación del caso si
constata que la intención de desistir de la acción se debe a la inexistencia de violación.
Allanamiento: El reglamento de la Corte IDH establece:
“Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a la pretensión de la parte demandante y a las de los
representantes de las presuntas víctimas, sus familiares o representantes, la Corte, después de oído el parecer
de las partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En este
supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes”.
De lo expuesto se deduce que el Estado en cualquier momento del procedimiento ante la corte IDH, puede
allanarse a los requerimientos de las víctimas, lo cual implica un reconocimiento de los hechos denunciados
de los derechos violados y de la responsabilidad estatal en la comisión de tales violaciones. Si la corte
entiende que el allanamiento resulta acorde con las obligaciones del estado y con las circunstancias del caso,
dará por terminada la controversia, aunque el procedimiento podrá eventualmente continuar en relación con
las reparaciones, si no hubiesen sido materia del allanamiento.
El reglamento de la CIDH nada dice sobre el Allanamiento, aunque resulta claro y acorde a las finalidades
del sistema que siempre es viable que un Estado reconozca su responsabilidad en el caso y se allane a las
pretensiones de los denunciantes.

4. Medidas cautelares ordenadas por la Comisión IDH. Procedimiento para solicitar las medidas
cautelares. Casos de medidas cautelares.

El art. 25 del reglamento de la CIDH dispone que podrá adoptar medidas cautelares para evitar daños
irreparables en las personas.

Se trata de medidas extraordinarias de protección requeridas por la urgencia y gravedad de una situación de
la que la Comisión toma conocimiento.

El art.25

1-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas o al objeto
del proceso en conexión con una petición o caso pendiente.

2-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se
encuentren bajo la jurisdicción de este, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente.

En el marco de una denuncia presentada ante la CIDH y admitida por esta, puede resultar necesario tomar
algunas medidas para salvaguardar derechos esenciales de las presuntas víctimas del caso o de personas
relacionadas con este. Se trata de casos en los que los derechos de estas personas corren peligro y no puede
esperarse el tiempo que conllevaría el análisis sobre el fondo del caso sin generar un daño irreparable.

A diferencia de las medidas provisionales que puede ordenar la Corte, las medidas cautelares de la Comisión
no tienen base convencional, sino que han sido incluidas por la CIDH al redactar su propio reglamento.
Consecuentemente, esto representa una limitación con respecto a alguno de los Estado que consideran dichas
medidas como “sugerencias” de ninguna manera vinculante.

La CIDH puede ordenar estas medidas en cualquier etapa del procedimiento.

Las medidas cautelares tienen base extra convencional porque no están previstas ni en la Convención
ni en el Estatuto. Es el art. 25 del Reglamento el que establece las condiciones para solicitarlas y las
facultades de la Comisión para disponerlas y controlar su cumplimiento, pero no especifica cuáles pueden ser
esas medidas, lo cual implica que la Comisión se autoarrogó una facultad muy amplia.

Como su objetivo es la protección de las personas y sus derechos, en general se han implementado
medidas cautelares para proteger el derecho a la vida, la integridad física, la salud, libertad de conciencia,
pensamiento y expresión, asociación, nacionalidad circulación y residencia, educación, desarrollo
progresivo, garantías judiciales, etc.

Pueden solicitarse autónomamente o bien con una petición individual o comunicación interestatal e incluso
la Comisión puede disponerlas de oficio. Por tratarse de una facultad de la Comisión y por ser ésta órgano de
la OEA, pueden disponerse en relación con cualquier Estados miembro.

Se la puede solicitar independientemente de las denuncias individuales, o si se las solicitan con la denuncia
pueden ser al inicio o al final del procedimiento.

5. La prueba y el derecho a la verdad…

Jurisprudencia
FALLO MASACRE DE MAPIRIPÁN VS. COLOMBIA
Víctimas(s):  Pobladores de la localidad de Mapiripán y sus familiares
Representante(s):  Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIL)

Estado Colombia
Demandado: 
Sumilla:  El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte,
lesiones y abusos cometidos en contra de pobladores de la localidad de
Mapiripán por parte de agentes paramilitares, así como la falta de
investigación y sanción de los responsables.

BOLILLA 11

Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en 1979, es un órgano jurisdiccional creado por
un instrumento internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con sede en la ciudad de
San José de Costa Rica. Es una institución judicial autónoma de la OEA, cuyo objeto es la aplicación e
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al
mismo asunto.

A diferencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte no se encuentra mencionada en

la Carta de la OEA reformada.

DIFERENCIAR: PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN IDH // PROCESO ANTE LA CORTE IDH

El procedimiento ante la Comisión es un sistema de carácter cuasi jurisdiccional, es decir que los informes y
recomendaciones que hiciera la COMISIÓN no tienen la fuerza vinculante que tienen las sentencias luego de
un proceso ante un sistema jurisdiccional que sería la CORTE.

También hay que recordar que en primer lugar hay que pasar por el procedimiento ante la Comisión y
concluirlo para luego pasar al proceso ante la Corte.

Creación del Sistema Interamericano.

1820

❖ Congresos y conferencias ante los países americanos que resultan en numerosos acuerdos. Algunos
historiadores remontan el origen del sistema interamericano al Congreso de Panamá convocado por
Simón Bolívar en 1826.

1889

❖ Proceso de conferencias internacionales: los Estados americanos decidieron reunirse de manera

periódica y comenzar a forjar un sistema común de normas e instituciones: inquietudes comerciales
tendientes a lograr una mayor integración jurídica por el fortalecimiento de los lazos entre el Estado
y el sector privado en un entorno pacífico de cooperación y seguridad regional, y el establecimiento
de instituciones especializadas.
➢ 1ra (Washington 1889): Unión Internacional de las Repúblicas Americanas. Unión Panamericana –
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos
➢ 9na (Bogotá, Colombia, 1948): OEA y se proclama la DADH
Durante todos esos años (1889 – 1948) se fue conformando la OEA mediante el proceso de conferencias
internacionales.

En 1948 se proclama la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Creación del Sistema Interamericano:

La Carta de la Organización de los Estados Americanos fue el resultado de un largo proceso de negociación
que comenzó en 1945. Originalmente se propusieron varios nombres para la nueva institución: ‘unión’,
‘comunidad regional’ y ‘organización

Luego de haberse elegido esta última designación, se discutió sobre el uso de ‘Estados, ‘naciones’ o
‘repúblicas’. No se optó por el término ‘repúblicas’ a fin de no excluir otras formas de gobierno que pudieran
existir en la región, y se rechazó la opción ‘naciones’ por ser este término más cultural o sociológico que
jurídico. Así se gestó el nombre que conocemos en la actualidad: ‘Organización de los Estados Americanos’.

Se estableció la nueva relación de la Organización con el sistema universal de las Naciones Unidas, (que se
había creado tres años antes.)

El art 1 de la Carta de la OEA establece que: ‘Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados
Americanos constituye un organismo regional’, de conformidad con las estipulaciones del Capítulo VIII
(Acuerdos Regionales) de la Carta de las Naciones Unidas.

La Carta de 1948 ha sido modificada mediante Protocolos de Reformas en cuatro oportunidades: Buenos
Aires (1967); Cartagena de Indias (1985); Washington (1992) y Managua (1993).

Si bien no están previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de Jefes de Estado y de
Gobierno de las Américas.

Fechas relevantes desde 1948:

- 1948: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

- 1959: Creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

- 1969: Firma de la Convención Americana Sobre DDHH, que entró en vigencia en 1978. La
convención estableció la Corte Interamericana de DDHH con sede en Costa Rica.

- 1970: Establecimiento de la Asamblea General como ppal órgano político de la OEA.

- 1994: Primera Cumbre de las Américas, que reafirmó el papel de la OEA en el fortalecimiento de la
democracia y estableció nuevas prioridades para la Organización.

- 1997: Ratificación del Protocolo de Washington, que otorga a la OEA el derecho de suspender a un
Estado miembro cuyo gobierno democráticamente elegido haya sido derrocado por la fuerza.

Después de 1945 y 1948, que es cuando se firman las dos declaraciones: la universal y la americana, es que
vamos a encontrar una serie de declaraciones, instrumentos, órganos, pactos, (‘catarata, no solamente de
organismos sino también mecanismos de protección de los DDHH).

LA COMISIÓN INTERAMERICANA SOBRE DDHH (1959) ES UN ÓRGANO DE LA OEA, que

inclusive es anterior a la Convención Americana de DDHH (1978).

La Convención ADH le va a dar nuevas funciones a la Comisión IDH y aparte va a crear a la Corte IDH.
(Art 33).

CORTE: institución judicial autónoma, 7 jueces especialistas, abogados, elegidos por la AG, duran 6 años y
son reelegibles 1 vez. Su funcionamiento está regulado en la Conv. Americana DDHH (Parte II, Cap. VIII);
Estatuto de la Corte (aprobado por Res.ag 448); Reglamento de la Corte.

Funciones de la CORTE: aplicación e interpretación de los instrumentos:

● Función contenciosa o jurisdiccional (actuación ante denuncias): emite sentencias.

 ● Competencia (personal, material, temporal y loci)

Arts 61 y ss de CADH y reglamento. Actúa después de la CIDH

● Función consultiva (interpretación de las normas):

Pueden preguntar: Estados, Órganos de la OEA (CIDH). Arts 65 CADH y reglamento.

Puede interpretar ‘otros tratados’ (OC – 1/82).

Ambos órganos tienen una tarea fundamental: Contribuyen al desarrollo progresivo de los DDHH haciendo
respetar y garantizar a los E, los Derechos consagrados en los instrumentos internacionales (art 1.1 de la
Conv. Americana de DDHH).

Respetar: implica reconocer:

- El límite constitucional y legal al accionar del Estado,

- La adecuación al sistema jurídico,
- La implementación del sistema de garantías.

Garantizar: implica cumplir las obligaciones:

- Prevenir
- Investigar
- Sancionar a los responsables de la violación a los DDHH
- Reparar el daño

Una tercera obligación general impone a los Estados el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos protegidos. Por lo tanto, el ejercicio de la competencia de la CIDH y la Corte es la
labor llevada a cabo al hacer respetar, hacer garantizar y hacer adoptar medidas.

No es solamente no incurrir en conductas violatorias a los DDHH sino también emprender acciones positivas
para que las personas sujetas a su jurisdicción puedan ejercer y gozar de los derechos fundamentales.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Sección 1. Organización

Artículo 52: 1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la
Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los
proponga como candidatos.

2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Artículo 53: 1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de
los Estados Partes en la Convención, en la Asamblea General de la Organización, de una lista de candidatos
propuestos por esos mismos Estados.

2. Cada uno de los Estados Partes puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los
propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se
proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del
proponente.

Artículo 54: 1. Los jueces de la Corte serán elegidos por un período de seis años y sólo podrán ser reelegidos
una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la primera elección, expirará al cabo de tres años.
Inmediatamente después de dicha elección, se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres
de estos tres jueces.

2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completará el período de éste.
3. Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirán conociendo
de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no
serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

Artículo 55: 1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte,
conservará su derecho a conocer del mismo.

2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes,
otro Estado parte en el caso podrá designar a una persona de su elección para que integre la Corte en calidad
de juez ad hoc.

3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados Partes,
cada uno de éstos podrá designar un juez ad hoc.

4. El juez ad hoc debe reunir las calidades señaladas en el artículo 52.

5. Si varios Estados Partes en la Convención tuvieren un mismo interés en el caso, se considerarán como una
sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá.

Artículo 56: El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.

Artículo 57: La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte.

Artículo 58: 1. La Corte tendrá su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la
Organización, los Estados Partes en la Convención, pero podrá celebrar reuniones en el territorio de
cualquier Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos en que lo considere conveniente
por mayoría de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la
Convención pueden, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la sede de la Corte.

2. La Corte designará a su Secretario.

3. El Secretario residirá en la sede de la Corte y deberá asistir a las reuniones que ella celebre fuera de la
misma.

1. Competencia contenciosa de la Corte: jurisdicción voluntaria.

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que los
Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaración especial o por
convención especial.
Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o
libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotado los procedimientos previstos
en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos.

El procedimiento ante la Corte es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada,
obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los jueces,
cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.
En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera
de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la
notificación del fallo.

Legitimación activa.
Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante la Corte,
pero sí pueden recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión puede llevar un
asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado la competencia de esta. De todas
maneras, la Comisión debe comparecer en todos los casos ante la Corte.

Procedimiento: Etapa escrita. Etapa oral. Hay un procedimiento cuasi jurisdiccional ante la
COMISIÓN. Proceso jurisdiccional ante la CORTE. Excepciones preliminares. La etapa probatoria.
El procedimiento está expresamente previsto en la Convención.

Reglas Grales.
Procedimiento Escrito.
PROCES Titulo II Reglamento
Procedimiento Oral
O

Reglas Generales:

a. Idioma: los idiomas oficiales de la corte son español, inglés, portugués y francés. Corresponde a la
Corte fijar cada año el idioma de trabajo, lo que no impide que para un determinado caso adopte
también el de algunas de las partes debiéndose establecer al momento de iniciarse el proceso. El
texto auténtico será aquel del cual la corte da fe conste en la publicación y en su informe anual.

b. Representación Procesal: a los representantes de los estados se los denomina “agente”, podrán ser
sustituidos durante ausencias temporales por “agentes alternos” designados a tal fin y habiendo sido
oportunamente acreditada su designación y domicilio procesal ante la Corte. Los representantes de la
comisión se denominan “delegados” y pueden ser también asistidos por cualquier persona.

En cuanto los representantes de la presunta víctima no hay mayores requisitos salvo su acreditación
formal ante el tribunal.

Agentes, delegados y representantes de las presuntas víctimas asumen todas las facultades para
intervenir durante el proceso en cualquier acto procesal autorizado en el reglamento.

c. Cómputo de los plazos: el término 1 día se entenderá como día natural, es decir días sucesivos sin
interrupciones con motivo de feriados u otros no laborables. Los plazos de meses se entenderán
como mes calendario.

d. Formalidades de los escritos: la comisión ha implementado una especie de modelo de escrito que
luego los Estados han seguido en los suyos. Pueden presentarse a través de cualquier medio, en tanto
permita preservar su contenido tal y como lo han presentado las partes.

Nada impide que incluso la documentación se remita por cualquier medio, pero si se hubiere empleado un
medio electrónico o no estuviesen firmados los originales y la totalidad de los anexos tendrán que ser
presentados en la sede de la corte en el término de 21 días. Deberán acompañarse 2 juegos de copias de todos
los escritos y sus anexos.

ETAPA ESCRITA INICIAL:

Si el caso es sometido por parte de la comisión, esta deberá hacerlo mediante la presentación del informe
preliminar, el que deberá contener los hechos supuestamente violatorios y la identificación de las supuestas
víctimas. Además, el nombre de los delegados, identificación de los representantes de las víctimas, motivos
que llevaron a la comisión a presentar el caso, copia de la totalidad del expediente, las pruebas que recibió,
las designación de peritos, pretensiones incluidas, las reparaciones y la indicación de cuáles de los hechos
contenidos se someterán a consideración de la corte.

Si quien somete el caso fuere el Estado se requiere un escrito motivado con iguales requisitos que los
exigidos a la comisión excepto que debe indicar las pruebas que ofrece.

La demanda será notificada por el secretario al presidente y a los jueces de la corte, al Estado demandado, a
la comisión y a la presunta víctima, sus representantes o defensor americano. A partir de ese momento el
estado y la comisión tiene un plazo de 30 días para designar agentes respectivos.

Se deberá informar a los otros estados miembros de la OEA. El plazo para que el Estado conteste la demanda
es de 2 meses a partir de la recepción del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y sus anexos que
presenta la víctima o sus representantes.
El contenido material de la contestación incluye la declaración acerca de cuáles son los hechos que se
aceptan y cuales se contradicen. Solo los contrarios serán objeto de prueba.

AUDIENCIA - ETAPA ORAL:

La apertura de esta etapa será realizada por el presidente fijando las fechas de las audiencias en que será
receptada la prueba oral.

Cualquiera de los jueces podrá interrogar a las personas que comparezcan. Será la comisión quien expondrá
en primer lugar los fundamentos de su informe preliminar y de la representación del caso ante la corte.
Luego serán llamados a declarar los testigos y peritos debiendo ambos prestar juramento. Puede la Corte
recibir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar víctimas a través de medios electrónicos
audiovisuales.

Durante los debates los jueces podrán formular las preguntas, también presentar a víctimas, representantes y
al Estado. La comisión sólo podrá hacerlo de los peritos que propuso. Una vez que hayan sido escuchados la
presidencia, concederá la palabra a las presuntas víctimas o sus representantes y al Estado, quienes
expondrán sus alegatos. La comisión presentará sus observaciones finales. Finalmente, la presidencia deberá
dar la palabra a los jueces para que si lo desean formulen nuevas preguntas.

EXCEPCIONES PRELIMINARES:

Se debe presentar con la contestación de la demanda. Es un instrumento que permite al Estado intentar un
bloque previo y tal vez definitivo del juicio promovido en su contra. Permite presentar defensas relativas a la
ausencia de presupuestos procesales que son importantes para que el proceso sea regular o válido como la
competencia, el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, etc.

PRUEBA. APRECIACIÓN:

La totalidad de la prueba con que las partes intentan acreditar la veracidad de los hechos tendrá que ser
ofrecida en los respectivos escritos introductorios, no obstante, la corte podrá admitir una prueba no ofrecida
oportunamente o referida a algún hecho producido con posterioridad. Si la prueba fuera incompleta o ilegible
se dará un plazo para quien la proponga pueda subsanar el defecto.

Los testigos pueden ser objetados dentro de 10 días siguientes a la recepción de la lista.

La jurisprudencia de la corte estableció las siguientes reglas de apreciación:

En cuanto a la recepción y valoración de la prueba, que los procedimientos que se siguen ante ella no están
sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas y que la incorporación de
determinados elementos al acervo probatorio deben ser efectuadas prestando particular atención a las
circunstancias del caso concreto y teniendo presente los límites que impone el respeto a la seguridad jurídica
y al equilibrio procesal de las partes. El tribunal se abstendrá a los principios de la sana crítica, dentro del
marco normativo correspondiente.

PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO:

El Estado demandado o demandante tendrán oportunidad de presentar alegatos finales por escrito, en el plazo
que determine la presidencia.

Sentencia de la Corte IDH: características y recursos aceptados.

La Convención se limita a indicar las formalidades que debe poseer la sentencia.
Características:
El art. 66 CADH dispone:
a. El fallo debe ser motivado.
b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Solo puede ser interpretado por la propia corte.
d.
Contenidos formales de la sentencia:
1. Nombre de quien preside la corte, demás jueces, secretario y secretario adjunto.
 2. Identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes.
3. Relación de los actos del procedimiento.
4. Determinación de los hechos.
5. Conclusiones de la comisión, víctimas o representantes, el estado demandado y demandante.
6. Fundamentos de derecho.
7. Decisión sobre el caso.
8. Pronunciación sobre las reparaciones y costas.
9. Resultado de la votación.
10. Versión auténtica de la sentencia.

Recursos aceptados: El único recurso posible es el RECURSO DE INTERPRETACIÓN.

Para el dcho procesal, no sería un recurso genuino pues no permite modificar, sino esclarecer aspectos.
Deberá sustanciarse dentro de los 90 días de notificada la sentencia
La sentencia tiene carácter definitivo. Pero ello no impide que cualquiera de las partes solicite aclaraciones
sobre el sentido o alcance del fallo, en lo que ha dado en llamarse recurso de interpretación.
Presentada una solicitud de interpretación, la misma será comunicada a los demás intervinientes en el caso,
quienes podrán presentar alegaciones escritas en el plazo que fije la presidencia. No interrumpe la ejecución
de la sentencia.

Finalización anticipada del proceso: Desistimiento, Allanamiento, Solución Amistosa.

Desistimiento: La comisión es la única que puede desistir del caso, renunciando a continuar el reclamo, pero
la modificación actual del reglamento coloca en situación de demandante únicamente a la presunta víctima,
en cuanto la comisión se constituye como una especie de ministerio público. Debe ser aceptado el
desistimiento por el Estado o la presunta víctima, pero la corte puede decidir que prosiga su examen.

Allanamiento: Importa la aceptación de las pretensiones de las presuntas víctimas o de la comisión. En estos
casos corresponde a la corte resolver sobre la procedencia del allanamiento, sus efectos jurídicos, las
reparaciones si fueran procedentes y las costas.

Solución amistosa: avenimiento u otro hecho idóneo para la solución del litigio. Es posible arribar a este tipo
de acuerdos en cualquier etapa del trámite. De todos modos, podrá la corte decidir que prosiga el examen del
caso.

2. El concepto de reparaciones en el SIDH.

REPARACIÓN: (volver las cosas al estado anterior – cuando hablamos de una violación a un DDHH nunca
podemos volver las cosas al estado anterior) termino genérico correcto para referirse a cualquier medio de
indemnización, compensación, restitución, rehabilitación o satisfacción.
Las reparaciones revisten un carácter crucial y fundamental para las víctimas de violaciones a los dchos
humanos y quienes constituyen su núcleo familiar, porque el conj. de obligaciones que surgen para el estado
como consecuencia de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las consecuencias a efecto de que las
personas sobrevivientes puedan seguir adelante con sus programas de vida.
Art. 63.1 de la CIDH: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados.  Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.

La reparación integral como pauta rectora.

La CIDH consagra el criterio de la reparación integral para una víctima de violación a uno o más de los
derechos protegidos en aquella. A partir de esta base normativa la corte IDH ha realizado una
interpretación amplia y extensiva que fue enriqueciéndose en forma progresiva con las consideraciones
efectuadas en sus sentencias.

La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte IDH. Indemnización compensatoria.

Principio del derecho internacional: obligación de reparar. Es decir, ante un compromiso no cumplido,
corresponde la obligación de reparar.
- Que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
- Que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos
- El pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Sentencias de la Corte IDH en permanente evolución:
La Corte IDH está facultada para emitir un fallo referido a las reparaciones de las víctimas. El Reglamento
establece que las reparaciones pueden fijarse conjuntamente con el fondo de la cuestión o en una sentencia
por separado ‘sentencia sobre reparaciones’. En sus comienzos, las sentencias de la Corte resolvían por un
lado el fondo de la cuestión y por otro lado lo vinculado a las reparaciones a las víctimas, a lo cual la Corte
rotuló como ‘indemnización compensatoria’, en la actualidad este término ya no es utilizado y el art 66 del
Reglamento de la Corte admite la posibilidad de decidir con posterioridad a la sentencia de fondo sobre las
reparaciones.
Esta separación de las reparaciones de la sentencia de fondo se entiende desde el punto de vista del tiempo
que demora la Corte en fijar el monto de las reparaciones y que esto pudiera implicar que se continúe en la
violación de DDHH.

● ‘Reparación integral’ a diferencia de la Corte Europea que hace referencia a una ‘reparación
equitativa’, y de la Corte Africana que no tiene jurisprudencia al respecto.
● Aplicación del ppio ‘iura novit curia’ (el juez conoce el derecho)
● Los damnificados son parte en el proceso, junto a la Comisión.

Proyecto de vida…

Medidas de reparación

MEDIDAS DE REPARACIÓN PECUNIARIA:

➢ Daño emergente (material)
➢ Lucro cesante (material)
➢ Daño moral (inmaterial)
En materia de daños materiales, el tribunal ha otorgado la suma solicitada en la mitad de las causas.
Daño material: supone la pérdida de los ingresos que hubiera tenido la víctima en su vida probable. Los
gastos efectuados con motivos de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo
causal directo con los hechos del caso.
En materia de daños inmateriales, la Corte ha otorgado en el 60% de los casos que conoció, un monto
superior al solicitado por los damnificados.

MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA:

➢ Medidas de restitución.
➢ Medidas de rehabilitación.
➢ Medidas de satisfacción.
➢ Medidas de garantía de no repetición.

Medidas de restitución:
Tienen como efecto inmediato: el cese de la violación producida. Eliminar efectos de sentencias o
resoluciones judiciales que se emitieron en violación a las normas de debido proceso. Quitar antecedentes
penales. Volver a juzgar penalmente. Conmutar penas. Poner en marcha decisiones judiciales tomadas.

Medidas de rehabilitación:
Incluyen brindar: atención médica, atención psicológica, prestación de servicios jurídicos y sociales a las
víctimas o sus familiares.
Finalidad: restablecer capacidades de distinta índole (física, psíquica).
Medidas de garantías de no repetición:
Para evitar que vuelvan a producirse las violaciones a la CADH o a otros instrumentos de defensa de los
DDHH.
Deber de prevenir las violaciones y garantizar el respeto, que surge del art 1.1 de la CADH.
Adecuación legislativa interna. Implementación de programas de educación en DDHH y programas de
sensibilización destinados a la sociedad.
Modificación de condiciones de detención en prisiones para adecuarlas a estándares de respeto y garantía de
los DDHH.
Establecimiento de mecanismos para el respeto y garantía de los DDHH en condiciones de hospitalización o
internación en hospitales.
Adopción de políticas públicas para niños o adolescentes en conflicto con la ley.
Registros de personas detenidas para prevenir desapariciones.
Ej: Caso Fornerón: La Corte IDH manda u obliga a todo el sistema judicial de la pcia de Entre Ríos a
estudiar DDHH y en particular todo lo que tiene que ver con DD de los NNA.

Medidas de satisfacción:
Busca restablecer la dignidad de las víctimas. Constituyen la mayoría de las reparaciones no pecuniarias y
otorgadas por la Corte. Ej: Caso ‘Campo Algodonero’ en Ciudad Juárez el Estado de México debió levantar
un monumento en memoria de las mujeres víctimas de femicidio.
Realización de actos públicos de reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado:
● Colocación de placas en lugares simbólicos.
● Nombramiento a establecimientos públicos con identidad de las víctimas.
● Construcción de monumentos en memoria de las víctimas.
● Publicación de partes de la sentencia en diarios oficiales, sitios oficiales del Estado de internet y
otros medios de prensa.
● Becas de estudio para víctimas y/o familiares.
● Cátedras con nombres de las víctimas.
● Establecimiento de fondos de dinero para construcciones comunitarias o garantizar el estudio de una
población.
● Establecimiento de mecanismos para identificar y entregar a los familiares los cuerpos de víctimas
de masacre; para encontrar lugares de inhumación clandestinas (Caso Villagran Morales).
● Obligación de investigar.
● Obligación de juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones cometidas.
● Creación de las comisiones de la verdad.
● Reconocimiento a la propiedad de pueblos indígenas.
● Medidas para garantizar derechos de pueblos indígenas.
● Creación de base de datos sobre muertes violentas de jóvenes en situación de riesgo.

Avance sustancial en criterio reparatorio con perspectiva de género:

En el Caso Campo Algodonero (González y otras vs. México) el tribunal emprendió líneas de investigación
respecto a violencia sexual.

Establecimiento del Programa de búsqueda y localización de mujeres en el Estado de Chihuahua, junto al

establecimiento de un mecanismo eficaz y no discriminatorio de respuesta rápida frente a casos de niñas y
mujeres.

Caso Greco (Argentina): llega a la CIDH y se resuelve mediante una solución amistosa. En esa solución,
entre otras cuestiones se acordó que la Pcia de Chaco dentro de su Poder Judicial incorporaría lo que
nosotros hoy conocemos como la fiscalía de los DDHH para evitar que lo sucedido no vuelva a suceder. (Es
una garantía de no repetición).
Un artesano de 24 años, fue detenido el 25 de junio de 1990 por supuesto estado de ebriedad, fue trasladado
a una Comisaría en Puerto Vilelas. Allí se produjo un incendio en su celda que le provocó quemaduras
graves y fue hospitalizado hasta su muerte a raíz de las heridas el 4 de julio de 1990. Según la denuncia de
los familiares ante la CIDH, el incendio se produjo en circunstancias no aclaradas y apuntaron a la Policía
como responsables. Los familiares denunciaron demoras en el traslado al hospital, y que el cuerpo fue
enterrado sin la autopsia adecuada.

3. Supervisión de sentencias: informes estatales, observaciones de las víctimas y de la Comisión

Interamericana. Facultades de la Corte.
CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE REPARACIÓN:
Artículo 69. Supervisión de cumplimiento de sentencias y otras decisiones del Tribunal
1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará mediante la presentación de
informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus
representantes. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de
las víctimas o sus representantes.
2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan
apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerir los peritajes e informes que
considere oportunos.
3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a los representantes de las víctimas
a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y en esta escuchará el parecer de la
Comisión.
4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del cumplimiento de
lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.
5. Estas disposiciones se aplican también para casos no sometidos por la Comisión.

Las sentencias en materia de reparaciones son las que en mayor medida ponen a prueba el cumplimiento por
parte de los Estados. Una de las funciones de la Corte es velar por el cumplimiento de las sentencias tanto
sobre el fondo como también sobre las reparaciones.
En esa línea, el caso recién se encuentra cerrado cuando se ha dado cumplimiento íntegro sobre el fondo
como también sobre la indemnización fijada judicialmente y cualquier otra reparación no pecuniaria.
La obligación de cumplir que tienen los Estado surge de la CADH, en su art 67 que otorga a los fallos
carácter definitivo e inapelable pero también surge del principio de buena fe que obliga a los Estados a
cumplir los compromisos internacionales, por lo tanto, ningún Estado podrá alegar una causal de su derecho
interno para dejar de cumplir una obligación internacional.
En la práctica de la Corte, el mecanismo de seguimiento se lleva a cabo mediante diferentes Resoluciones del
Presidente de la Corte, y también a través de la Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia que
emite el tribunal, en esta se dispone expresamente que el procedimiento de supervisión se va a mantener
abierto hasta tanto se cumpla con todo lo ordenado en él.
En general, por medio de ese acto resolutorio se convoca a una audiencia al Estado condenado, a la CIDH y
a los representantes de la víctima con el fin de que la Corte en ese acto obtenga información acerca del
cumplimiento de fondo de las reparaciones y de las costas.
Corte IDH: supervisará el cumplimiento de las reparaciones acordadas y sólo después de que éstas se
declaran cumplidas, archivará el expediente. (Corte IDH. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, 1988).
Un Estado demostrará su real compromiso con los DDHH primeramente cumpliendo con las obligaciones
generales de respeto y garantías, por la adopción de las disposiciones normativas, o de otro carácter a través
de todos y cada uno de los poderes que lo componen para hacer efectivos los derechos contemplados en los
diferentes instrumentos internacionales en los que es parte.
En segundo lugar, hará efectivo el cumplimiento de las decisiones que le competan en materia de DDHH que
surgen de los órganos cuasi jurisdiccionales o jurisdiccionales en el plano internacional. El cumplimiento de
dichas decisiones y particularmente de las sentencias de la Corte IDH para un Estado que ha aceptado su
competencia contenciosa y además que la ha aceptado de manera voluntaria, no puede sino significar la falta
de voluntad de éste para subsanar la violación cometida en desmedro de una o más personas cuyo derecho se
comprometió a respetar y garantizar, su incumplimiento es sumamente inaceptable. Más aún teniendo en
cuenta los perjuicios singulares que las violaciones a los DDHH causan.

4. Competencia consultiva. Características. Sujetos legitimados para solicitar una Opinión Consultiva.
Alcance y finalidad de las opiniones consultivas.
Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención
Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos
en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de la
Organización de los Estados Americanos.
Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPINIÓN CONSULTIVA: los que pueden solicitar
consultas a la corte son:

● Los estados miembros de la OEA.

● Órganos propios de la OEA.

VER ART. 64 (ARRIBA)

ALCANCE DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

La corte interamericana posee la competencia más amplia, esta competencia se extiende a todos los estados
miembros y a los órganos de la OEA. La interpretación del art. 64 de la convención americana ha sido el eje
central que permite determinar el vasto alcance de esta competencia.

Finalidad de las opiniones consultivas: es la interpretación de los tratados en los cuales se halle involucrada
la protección de los derechos humanos en un estado miembro del sistema interamericano.

CUESTIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

La corte puede interpretar los tratados de derechos humanos que pertenecen al sistema interamericano,
inclusive los tratados que protegen a las personas y los tratados de derechos humanos que no pertenecen al
sistema americano que sea parte al menos un estado americano, sea que se trate de tratados multilaterales o
bilaterales.

La declaración americana de deberes y derechos del hombre puede ser objeto de interpretación, en virtud de
la convención americana, a solicitud de un estado miembro de la OEA o en lo que las compete, de uno de los
órganos de la organización.

Competencia contenciosa Competencia consultiva

Depende de la aceptación de la jurisdicción por
parte de los estados.
Se rige por los art. 62 y 63 de la Conv.
Art.62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del
depósito de su instrumento de ratificación o
adhesión de esta Convención, o en cualquier
momento posterior, declarar que reconoce como
obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, la competencia de la Corte sobre todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de
esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha
incondicionalmente, o bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
específicos.  Deberá ser presentada al Secretario
General de la Organización, quien transmitirá
copias de la misma a los otros Estados miembros de
la Organización y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
No depende de la aceptación de la jurisdicción por
parte de los estados.
Se rige por el art. 64 de la Conv.:
1. Los Estados miembros de la Organización
podrán consultar a la Corte acerca de la
interpretación de esta Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos. 
Asimismo, podrán consultarla, en lo que les
compete, los órganos enumerados en el capítulo X
de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la
Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
 cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los Estados Partes
en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención
especial.
Art. 63:
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce
de su derecho o libertad conculcados.  Dispondrá,
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daños irreparables a
las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales
que considere pertinentes.  Si se tratare de asuntos
que aún no estén sometidos a su conocimiento,
podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Solo los estados partes de la Conv. Americana y la
Comisión IDH tienen dcho a someter un caso
contencioso a la Corte.
Los estados que participan toman técnicamente el
carácter de partes en el puesto que el proceso es de
carácter litigioso.
Se habla de caso en el sentido técnico y es necesario
que se hayan agotado los rec internos.
La corte no solo debe interpretar las normas
aplicables, establecer la veracidad de los hechos
denunciados y decidir si ellos pueden ser
considerados como una violación de la conv
imputable a un estado parte, también debe disponer
el goce de sus dcho o libertad.
Los estados se comprometen a cumplir con la
decisión de la corte, el fallo es obligatorio
El nro de sujetos habilitados para pedir la en el
sistema interamericano es más amplio.
No hay partes ya que es de carácter multilateral.
No hay técnicamente un caso, no es nec agotar los
rec internos.
La corte no está llamada a resolver cuestiones de
hechos para verificar su existencia sino a emitir su
opinión sobre la interpretación de una norma jdca.
La corte cumple una función asesora por lo que su
opinión no tiene el mismo efecto vinculante que las
sentencias.

Las decisiones de los órganos internacionales de derechos humanos pueden ser categorizadas en orden
decreciente de fuerza vinculante:
- Fallos de la Corte Interamericana
- Opiniones consultivas de esa Corte.
- Informes de la Comisión Interamericana o de Comités de la Organización de las Naciones Unidas en
casos individuales.
- Informes Generales de la Comisión o de los referidos Comités.

Cada una tiene distinto valor jurídico. Sólo las primeras (fallos de la Corte Interamericana) son normas
jurídicas particulares, obligatorias solamente para las partes y en el caso concreto en que fueron emitidas. El
art 59 del Estatuto de la Corte establece que “No son obligatorias sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido”. Y no hay motivos para no aplicar esa norma al caso de la Corte Interamericana.

En cuanto a las “Opiniones Consultivas”, la propia Corte Americana ha sostenido que: “no debe, en efecto,
olvidarse que las opiniones de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por su propia
naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa
en el art 68 de la Convención: y si esto es así, menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales
efectos que pudieran tener frente a los Estados que ni siquiera habrían participado en el procedimiento
consultivo”. Interpretando esa opinión Gozaini sostiene que: “La Corte, en este ámbito, cumple una función
asesora de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo alcance que se reconoce para sus sentencias en
materia contenciosa.

Pero ni las sentencias de la Corte Interamericana (fuera del caso en que fueron dictadas), ni las decisiones
emanadas de órganos que ejercen facultades investigativas, conciliatorias y/o recomendatorias (como la
Comisión Interamericana y los Comités), pueden ser consideradas normas jurídicas. Ni generales ni
particulares. Por lo tanto, constituyen un “medio auxiliar para la determinación de las Reglas de derecho”
conforme con el art 38 del Estatuto citado.

JURISPRUDENCIA

Velásquez Rodríguez c/ Honduras

Víctima Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, Edo demandado Honduras.
Sumilla. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado hondureño por la detención y
posterior desaparición de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez.
Hechos
- Los hechos del presente caso se producen en un contexto en el cual, durante los años de 1981 a 1984, entre
100 y 150 personas desaparecieron sin que de muchas de ellas se haya vuelto a tener alguna noticia. Tales
desapariciones tenían un patrón muy similar, que se iniciaba mediante el secuestro violento de las víctimas,
muchas veces a la luz del día y en
lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados, en vehículos sin
identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas. Al respecto, la población
consideraba como un hecho público y notorio que los secuestros se perpetraban por agentes militares, o por
policías o por personal bajo su dirección.
- Manfredo Velásquez era un estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Desapareció el
12 de septiembre de 1981 en un estacionamiento de vehículos en el centro de Tegucigalpa, secuestrado por
varios hombres fuertemente armados, vestidos de civil, que utilizaron un vehículo Ford de color blanco y sin
placas. El secuestro fue llevado a cabo por personas vinculadas con las Fuerzas Armadas o bajo su dirección.
- Se interpusieron tres recursos de exhibición personal y dos denuncias penales. No obstante, los tribunales
de justicia no efectuaron las investigaciones necesarias para encontrar a Manfredo Velásquez o sancionar a
los responsables.

Puntos resolutivos. La Corte,

- Desestima las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno de Honduras.
Este había opuesto la regla del previo agotamiento de los recursos internos del Estado que le permite resolver
el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, pero la corte
consideró que de las circunstancias del caso se desprende que en este eran ineficaces, porque en la época de
que aquí se habla, los recursos internos tropezaban con formalismos que los hacían inaplicables, porque las
autoridades contra las cuales se dictaban simplemente las ignoraban y porque los abogados y jueces eran
amenazados e intimidados por aquéllas.
- Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de
respeto y de garantía del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7 de la Convención, en
conexión con el artículo 1.1 de la misma.
- Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de
respeto y de garantía del derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5 de la Convención, en
conexión con el artículo 1.1 de la misma.
- Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez el deber de
garantía del derecho a la vida reconocido en el artículo 4 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1
de la misma.
La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El
secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del
detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la
legalidad de su arresto. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve
sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la
libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. Las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de
desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye
el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás
tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física
reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con
frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del
cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo
cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la
Convención (…).

Loayza Tamayo c/ Perú

Víctima María Elena Loayza Tamayo, Representantes José Miguel Vivanco y otros, Estado demandado
Perú.

Sumilla
El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por los tratos crueles, inhumanos y
degradantes en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo, así como la falta de garantías y protección judicial
para cuestionar su detención y el proceso en jurisdicción penal militar.

Hechos
- Los hechos del presente caso se contextualizan una época donde existió una práctica generalizada de tratos
crueles, inhumanos y degradantes con motivo de las investigaciones criminales por delitos de traición a la
patria y terrorismo. El 6 de febrero de 1993 María Elena Loayza Tamayo, profesora universitaria, fue
detenida por miembros de la División Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE) en un inmueble ubicado en
el Distrito Los Olivos, en la ciudad de Lima. La detención se produjo en base a su presunta colaboración con
el grupo armado Sendero Luminoso.
- María Elena Loayza Tamayo fue llevada al centro de la DINCOTE donde estuvo incomunicada e
imposibilitada de presentar un recurso judicial para cuestionar su detención. Luego de ella fue exhibida como
terrorista públicamente a través de medios de comunicación con un traje a rayas. Luego de ello fue procesada
y posteriormente absuelta por el delito de traición a la patria en el fuero militar. Seguidamente fue procesada
en el fuero ordinario por el delito de terrorismo y fue condenada a 20 años de pena privativa de la libertad.
En cuanto a reparaciones la Corte decide: que el Edo del Perú debe tomar las medidas necesarias para
reincorporar a la víctima al servicio docente, que el Edo del Perú le asegure a la víctima el pleno goce de su
derecho a la jubilación, que el Edo del Perú debe pagarle un monto indemnizatorio en X dólares, también
debe pagar los honorarios correspondientes a los representantes, q el Edo del Perú debe investigar los hechos
del presente caso, identificar y sancionar a sus responsables.

Puntos resolutivos
La Corte decide,
- Desestimar la excepción preliminar opuesta por el Gobierno de la República de Perú (el Gobierno formulo
la excepción preliminar de no agotamiento de los recursos internos si se toma en cuenta que el proceso
seguido a María Elena Loayza Tamayo por el delito de terrorismo se encontraba en trámite ante la Corte
Suprema de Justicia (…). La Corte considera, asimismo, (…) que el Gobierno estaba obligado a invocar de
manera expresa y oportuna la regla de no agotamiento de los recursos internos para oponerse válidamente a
la admisibilidad de la denuncia ante la Comisión Interamericana (…). Si bien es verdad que en los escritos
presentados por el Gobierno ante la Comisión durante la tramitación del asunto se señaló, entre otros datos,
el desarrollo de los procesos seguidos contra María Elena Loayza Tamayo ante la justicia militar y los
tribunales comunes, sin embargo, éste no opuso de manera clara en las primeras etapas del procedimiento
ante la Comisión la excepción de no agotamiento de los recursos internos (…).De lo anterior se concluye
que, al haber alegado el Gobierno extemporáneamente el no agotamiento de los recursos internos requerido
por el artículo 46.1.a) de la Convención para evitar que fuere admitida la denuncia en favor de María Elena
Loayza Tamayo, se entiende que renunció tácitamente a invocar dicha regla. Por las razones anteriores debe
ser desestimada la excepción preliminar opuesta.).
- Que el Estado del Perú violó en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo el derecho a la libertad personal
reconocido en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los
artículos 25 y 1.1 de la misma.
- Que el Estado del Perú violó en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo el derecho a la integridad
personal reconocido en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
el artículo 1.1 de la misma.
- Que el Estado del Perú violó en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo las garantías judiciales
establecidas en el artículo 8.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
los artículos 25 y 1.1 de la misma, en los términos establecidos en esta sentencia.

Cantos c/ Argentina
El tribunal admitió la legitimación del Sr. Cantos aun cuando había invocado perjuicios a sus empresas, el
interpretar que, si bien las personas jurídicas no se encuentran amparadas por la convención, las personas
físicas que la integran pueden sufrir violaciones en sus derechos como consecuencia de tales daños,
admitiendo su legitimación para efectuar denuncias.
La comisión concluyó que la Argentina había violado los derechos a las garantías judiciales y a la protección
judicial amparados en los art. 8 y 25 de la Conv. Americana y el derecho a la propiedad privada establecido
en el art. 21. La conv. Considero que el estado había violado en perjuicio del Sr. Cantos el derecho a la
Justicia y el derecho de petición enunciados en el art. XVIII y XXIV de la Declaración Americana.

OLMEDO BUSTOS C/ EL ESTADO DE CHILE CASO DE LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE

CRISTO.
Comentario de clase: Un caso puntual en el que la corte interamericana de derechos humanos comunicó a
Chile que debía modificar su constitución, ¡hasta dónde un organismo internacional se entromete tanto en los
asuntos de los Estados! Hay que tener en cuenta hasta qué punto la comunidad internacional puede ingresar
hacia el interior de los países, para ordenar a las instituciones y a las legislaciones, conforme al derecho
internacional de los derechos humanos.
Sumilla. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado debido a la censura judicial impuesta
a la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” por parte del Consejo de Calificación
Cinematográfica.

Reparaciones. La Corte decide que,

- El Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la
censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la
presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
- El Estado debe pagar la suma de US $4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos
de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones realizadas por las víctimas y sus
representantes en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano de
protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
- Supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.
Puntos resolutivos. La Corte declara que,
- El Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos,
Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán
Aguirre Fuentes.
- El Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos,
Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán
Aguirre Fuentes.
- El Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.