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Una vez conocidos los objetivos sociales, recién podremos reconocer los principios jurídicos
que nos ayuden a alcanzarlos. Entonces, los principios organizan las instituciones para
alcanzar –éticamente, justamente, eficientemente, económicamente- los fines y objetivos que la
sociedad se propone lograr.
En este sentido, no es posible entender una institución jurídica a través de la mera lectura del
articulado correspondiente; hay que conocer antes que nada el principio o los principios que
organizan tales normas, en ese campo conceptual integrado que llamamos Institución (De
Trazegníes 2001: 31)
El propósito de esta forma de organizar los textos consiste en que nos va a permitir lograr
una mayor comprensión del “por qué” y el “para qué” de las normas, los cuales juntos al
“qué” -al que mucha veces nos limitamos en nuestro desenvolvimiento dentro de la
administración pública- va a permitir que apliquemos mejor las normas.
1
De Trazegníes, Fernando. (2001). La responsabilidad extracontractual. 7ma. ed.; Biblioteca para leer el Código Civil,
Vol. IV. Fondo Editorial de la PUCP. p. 31
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
Quien no comprenda el exacto alcance del principio de legalidad objetiva así entendido, estará
destinado a manejar el procedimiento siempre en forma contraria al derecho, aunque conforme
al reglamento. (Gordillo, 2014: IX-10)
Esto se produce también, por no tener en cuenta la naturaleza del Derecho 2, esto es que,
el Derecho constituye un sistema de normas jurídicas destinados a regular las conductas
de las personas, a través de las cuales se persiguen a alcanzar fines sociales valiosos.
De otro lado, es necesario tener en cuenta que los diversos sistemas que regulan el
funcionamiento y organización de la gestión pública, citando a Trazegníes, “son intentos
históricos de dar respuesta jurídica a problemas; intentos circunstanciados, porque utilizan
los valores, técnicas y conocimientos de cada época determinada, a fin de encontrar una
mejor solución y más adecuada a las circunstancias. Las Instituciones, esto es, las
respuestas y soluciones que se proponen al problema, dependen de las ideas, medios y
circunstancias de cada época. (De Trazegníes 2001: 32-33)6.
Esto significa que las instituciones no son universales ni atemporales, ni son un fin en sí
mismo. Son herramientas que nos deben servir para el logro de los propósitos sociales.
Porque las normas no son revelación divina, ni mucho menos “están escritas en piedra”,
2
Naturaleza del Derecho: Normas, Conductas y Valores. La estructuración y aplicación del sistema jurídico, exigen
la convergencia de los tres elementos: Normas, Conductas y Valores en el Derecho. No existe exclusión ni de
conductas, ni de valores, ni de normas dentro del Derecho. Por lo mismo el agente de Derecho, en la pluralidad de
roles que le toca ejecutar, tiene que tomar en consideración todos estos elementos, debidamente ponderados según
su criterio, para trabajar en la estructura y en la operación del sistema en su conjunto. (Rubio, M. (2011). El Sistema
Jurídico. Introducción al Derecho. p. 323).
3
Los métodos de interpretación son procedimientos metodológicos en base a los cuales podemos obtener
conclusiones positivas frente al qué quiere decir la norma jurídica. A saber son: el método literal, el de la ratio legis, el
sistemático por comparación con otra norma, el sistemático por ubicación de la norma en el sistema, el histórico y el
sociológico. (Rubio, M. (2011). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, pp. 237-238)
4
El Derecho es una disciplina argumentativa, se distingue de la ciencia formal o fáctica precisamente por su carácter
argumentativo “busca el convencimiento al que se llega a través de una argumentación razonable”. En mi opinión, el
carácter argumentativo del Derecho no colisiona con la Teoría Tridimensional del Derecho, más bien la potencia, al
poder recurrir a las dimensiones normativas, conductuales o valorativas de las normas para fundamentar su posición.
A decir de Ramos Núñez, el análisis de las normas admite el uso de la argumentación, es decir, el empleo de los
métodos específicos del Derecho, a saber, los métodos de interpretación, el uso de los mecanismos analógicos que
llenan vacíos legales o que facilitan una interpretación, así como también el empleo de la negación de la analogía. No
existe ninguna norma que escape a la interpretación jurídica o a la argumentación, por inequívoca que a simple vista
parezca. (Ramos, C. (2007) Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento, pp. 52-53).
5
La Analogía y los principios generales del Derecho
6
Esto explicaría las constantes modificaciones al sistema administrativo de inversión pública y al de contratación
pública, por ejemplo; ya se está hablando de una nueva propuesta de normativa de Contrataciones.
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
son una creación humana, pensadas y elaboradas por personas humanas -con las
limitaciones de tiempo, capacidades, conocimientos, recursos, con propias cosmovisiones,
percepciones, hegemonía de sentidos comunes dominantes e incluso sometidas a
presiones de intereses-, por lo tanto falibles y siempre perfectibles.
La mayoría de las normas reglamentarias aprobadas, las más de las veces, están guiadas
por buenas intenciones, pero sin conocer ni tomar en cuenta la realidad de la gestión
pública aplicada, ni la racionalidad de los funcionarios y servidores públicos, ni los efectos
de sus regulaciones, las cuales muchas veces hacen más engorrosas la consecución de
los fines que se supone se deben perseguir.
Estas normas reglamentarias en vez de abonar en alcanzar los fines sociales, al contrario
las hace cada vez más distantes, por lo que en esta compilación incidimos en las normas
fundamentales que aparecen en la Constitución y en las leyes, en su parte esencial que por
su principio de jerarquía de normas debieran de prevalecer.
El Tomo I, tiene como propósito presentar un panorama de la gestión pública desde las
normas fundamentales, y en ese marco, se ha compendiado las normas referidas a los
fines sociales (razón de ser) de las entidades públicas y del Estado, los principios que
orientan las instituciones y su funcionamiento; así como las normas que promueven la
capacidad de gestión y el cumplimiento de los fines sociales de las entidades.
7
Buenos Servicios: el camino más corto para la confianza ciudadana. Hacer frente a las demandas de
ciudadanos más informados y exigentes no es una tarea fácil. Desafortunadamente, las encuestas muestran que los
gobiernos de América Latina no están logrando responder a las expectativas de sus ciudadanos. Según
Latinobarómetro, la confianza ciudadana en las instituciones públicas llega a niveles inferiores al 50% y ha mostrado
una tendencia a la baja en los últimos años. El porcentaje de personas que dicen confiar en el gobierno ha descendido
del 44% en 2008 hasta el 34% en 2015.
La importancia de los servicios públicos como factor determinante de la confianza en los gobiernos también ha sido
respaldada en investigaciones de la OCDE. El estudio que se llevó a cabo en 31 países en 2013 sugiere una
correlación entre la satisfacción con los servicios de salud, seguridad, educación y judiciales, y la confianza en los
gobiernos (OCDE, 2013).
El nuevo protagonismo ciudadano y la apertura de los gobiernos para redefinir su prácticas hacia nuevas formas de
relación que atiendan las expectativas de esos ciudadanos han propiciado la ascensión en esta década del concepto
de “gobierno centrado en el ciudadano”. Bajo ese marco conceptual, la acción gubernamental pasa a desplegarse a
partir de la demanda, la prestación de servicios asume una relevancia particular, y el uso masivo de TIC abre nuevas
perspectivas en términos de una atención personalizada efectiva, eficiencia operativa, además de mayor transparencia
y participación social (pp. 4-7). (Farias, P. y Porrúa, M. (2016) Reconstruyendo la relación: el nuevo protagonismo del
ciudadano en la gestión pública. En Banco Interamericano de Desarrollo, Gobiernos que sirven: innovaciones que
están mejorando la entrega de servicios a los ciudadanos, pp. 1-11.)
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
Estos textos que explican las normas fundamentales han sido complementados con
lecturas que son esenciales para gerenciar una entidad pública y que si bien estos tópicos
no aparecen en las normas o aparecen tangencialmente, sin embargo, son claves en la
conducción de una entidad pública como son: Política, capacidad de gestión, cultura y
comportamiento organizacional, Public choice theory, habilidades directivas y desarrollo
personal.
En el Tomo I se ha utilizado la metodología de compendiar las normas –en este caso las
fundamentales-, por cuanto una realidad que no se puede ocultar, es la cultura “Legalista” 8
(entiéndase “Reglamentarista”) de la mayoría de servidores la Administración pública, casi
siempre divorciada de los propósitos sociales y de los principios que regulan las
instituciones.
Por lo que usando su misma cultura “Legalista” del servidor público, pero basado en
fundamentos normativos constitucionales y legales, principalmente9, es que se pone a
disposición este trabajo de sistematización normativa10 de los fundamentos de la Gestión
Pública, de los propósitos sociales y de la capacidad de gestión que debieran ser más bien
las que guíen la interpretación y aplicación de las normas reglamentarias por parte de los
funcionarios y servidores públicos y no las normas reglamentarias.
8
Líneas arriba, hemos precisado el mal entendido principio de legalidad de la Administración Pública, que quizá
debería cambiarse por el principio de juridicidad, para denotar la cabal interpretación que se le debe dar, y no caer en
el facilismo de “invocar” el principio de legalidad, cuando se refirieren a normas reglamentarias, instructivos o
directivas de menor jerarquía aplicadas mecánicamente sin tener claridad de los fines sociales y principios que guian
su actuar y que por esta aplicación sin criterio lleva al Estado a la pérdida de confianza y legitimidad de su acción y
gestión, al no lograr los resultados en forma oportuna y eficaz que espera la población.
9
, Por la necesidad de sustentar la capacidad de gestión, también he utilizado algunas reglamentarias.
10
Excepcionalmente, alguna jurisprudencia, en los casos que se ha considerado necesario para una mejor
comprensión de la norma.
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
Para este objetivo debemos utilizar los distintos métodos de interpretación jurídica para
encontrar la razón de ser de la Ley y de esta manera combatir el absurdo a que muchas
veces nos conduce la interpretación literal y asistemática de las normas reglamentarias y
que perjudica a la población a la que decimos, servimos.
Estas normas reglamentarias son elaboradas y emitidas por funcionarios que muchas
veces no conocen la complejidad y heterogeneidad de la diversa realidad de la
administración pública en nuestro país y que no están tan expuestos a la demanda directa
e inmediata de atender las urgentes necesidades de las poblaciones del interior del país.
La interpretación literal y asistemática de las normas es muy extendida y utilizada por parte
de la Administración Pública, en muchos casos para justificar su inacción y hasta un mal
trato, mala atención al administrado, demora en la entrega de los servicios administrativos
o la prestación de servicios de baja calidad.
Esto también es incentivado por los operadores de los sistemas de control, que
“impunemente” aplican en su trabajo también esta “racionalidad formal” por no decir
irracionalidad, que es la aplicación literal de las normas y asistemática, sin considerar que
primero están los propósitos sociales y los fines y objetivos sociales del Estado y en función
de este primer criterio el resto.
Esto abona a que todos hacen su “trabajo”, cumplen las formas procedimentales pero no se
alcanzan los fines sociales, cumplen sus funciones pero no logran resultados, y todos
tranquilos.
Por aquí debiera de partir la revisión del actual paradigma de elaboración de normas
reglamentarias, que por su sobrerregulación hacen perder de vista los fines sociales. Así
como del actual enfoque control, desligados de los objetivos de la entidad, no es lógico que
los órganos de control tengan otros objetivos, más bien debieran controlar que se logren los
objetivos de la entidad y con el uso eficiente de recursos.
Este enfoque de control, el control por el control, sin objetivos sociales, contribuye a limitar
o anular la capacidad de gestión para los funcionarios y servidores públicos, porque ningún
servidor va asumir el riesgo que representa el no cumplir la cantidad excesiva de requisitos
formales, donde cada sistema administrativo compite por ser más que el otro.
Debo de señalar en esta parte, que no se debe entender que estamos en contra de las
normas, sino de su aplicación absurda y contraria a las normas fundamentales y a los fines
sociales para los cuales han sido creadas estas normas reglamentarias.
Es necesario indicar que también somos los primeros en rechazar y condenar el abuso o
desviación en el uso del ejercicio público para fines particulares y todo tipo de corrupción
porque a las finales posterga y afecta el derecho de la población a lograr una mejora en su
calidad de vida y desarrollo.
Pero ahí está el dilema, lo más fácil sería seguir este orden, no comprarnos pleitos,
evitarnos tener contratiempos con las cosas y las personas y más bien dedicarnos a la
exigencias de nuestras vidas, o ir contra corriente, sin nada más que tu nuda razón y tu
vana ilusión.
Este es el espíritu que nos conduce a proponer una nueva forma de organizar, entender,
interpretar y aplicar las normas y conocimientos plasmados a su vez en un modelo de
gestión para que las entidades públicas puedan desplegar su capacidad de gestión y de
esta manera lograr con mayor efectividad los fines sociales para los cuales han sido
creados (su razón de ser).
Por eso hemos seleccionado las normas fundamentales y marcos teóricos que
consideramos fundamentales y lo hemos integrado y aplicado en un modelo de gestión
pública que constituye una herramienta de gestión para gerenciar una entidad pública
hacia sus fines sociales y con clara vocación de ser útil y funcional para todos los
funcionarios y servidores públicos.
La finalidad del presente trabajo es que el funcionario y el servidor público pueda utilizar
este compendio de normas seleccionadas como fundamento, justificación, y sustento de las
decisiones que necesita adoptar y de las acciones que requiere ejecutar, en el marco de
11
El mapa de procesos representa en unas sola vista toda la Gestión Pública que desarrolla una Municipalidad.
12 a
Ramos, C. (2007). Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento (4. ed.), p. 45. Gaceta Jurídica SA.
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
este propósito de reconducir la acción del Estado hacia el logro de resultados en beneficio
de la sociedad, esto es el Desarrollo.
A la par de relievar de los fines sociales, buscamos compendiar las normas fundamentales
referidas a la promoción de la Capacidad de Gestión13 de las entidades a fin de que ésta
se libere y expanda para que las entidades puedan cumplir sus fines con mayor efectividad
y de esta manera el Estado pueda recuperar la legitimidad y confianza de la población.
La Capacidad de Gestión del Estado, tiene que ver con la capacidad para lograr los fines
que le han sido asignados, para lo cual se requiere de capacidad gerencial y la
capacidad política, según la literatura más aceptada.
La Capacidad gerencial es esencial para que las entidades públicas logren servicios y
resultados, muchas de las teorías, enfoques, herramientas y métodos de la gerencia
privada son muy útiles -porque han sido tenido buenos resultados en las organizaciones, se
ha sistematizado la experiencia en conocimientos- mutatis mutandis, considerando que el
Fin del Estado es el Bienestar General y que actúa bajo condiciones de un Monopolio.
Es especialmente útil a la hora de identificar al usuario como centro de todo, que también lo
dice la Constitución, pero que el paradigma mental burocrático, -nuestra mentalidad
colonial, pesada herencia- se resiste a aceptarlo, ésta hace que veamos la administración
pública por encima del administrado y que las autoridades y jefes son el centro de todo,
visión que se renueva y reproduce en cada trámite ante las dependencias estatales,
recordándonos que la verdadera liberación no es legal, sino cultural.
Así también, estas herramientas gerenciales sirven para entender mejor la Propuesta de
Valor que le hace la entidad al administrado, el Modelo de Gestión, la Gestión por
Procesos, que son más entendibles que la Planificación Estratégica normativa. También
temas como cultura y comportamiento organizacional, desarrollo personal, habilidades
directivas, gestión de las personas, que es la menos científica que todas. En el Tomo II se
han seleccionado textos que versan sobre estos temas.
Todo esto muchas veces limita y pone en riesgo la Capacidad de Gestión de las
entidades para la consecución de los fines sociales para los cuales han sido creados, e
incluso provoca temor e inacción en los funcionarios y, conlleva a esta situación de
“cumplimiento formal” en el que todos cumplen sus “funciones” y sin embargo la población
no recibe las obras ni los servicios públicos, es decir, no se prestan los servicios
13
Véase el capítulo Capacidad de Gestión del Estado
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
Es necesario anotar en esta parte que si bien por un lado, es necesario, además de la
interpretación ratio legis –encontrar el sentido de las normas- y evitar la sobrerregulación
normativa procedimental para habilitar una mayor capacidad de gestión del Estado, por otro
lado, es imprescindible contar con funcionarios y servidores públicos íntegros 15 y éticos16
que apliquen la Ética del bien común17 en la gestión pública.
Para evitar los actos de corrupción las autoridades competentes deben utilizar las
tecnologías actuales para identificar a los autores, dado que en la realidad, tenemos
sonados casos en que muchas veces en que éstos no son los que firman 18, así como que
también, estos actos de corrupción se han producido dentro de procedimientos
formalmente “legales” y que cumplen con todas las exigencias reglamentarias de las
normas.
Aquí, cabría preguntarnos, las Entidades que no han logrado resultados, porque no han
logrado ejecutar las obras que necesita la población, no han prestado eficaz o
oportunamente los servicios públicos a su cargo, o no han resuelto los problemas o
satisfecho las necesidades de la población a su cargo, o no han podido ejecutar el
presupuesto19 asignado para ello, ¿No serían también éstas situaciones, una forma de
corrupción o al menos una forma de incumplimiento de funciones?.
Porque si nos atenemos a puridad de conceptos, también han pervertido sus fines, más
que por acción, por inacción, al no haber cumplido el mandato ni los fines para los cuáles
se les han entregado la autoridad, el poder, los recursos y un período de tiempo.
Esto porque aún siendo muy perjudicial el hacer perder el tiempo a la sociedad en
entregarle las obras o los servicios que necesita para lograr su desarrollo ahora, lo más
perjudicial es que han defraudado la confianza, la expectativa y la esperanzas de la gente,
al no tener Capacidad de Gestión, pero esto no es tipificado como corrupción, o como
14
En algunos casos se ha considerado necesario colocar doctrina a pie de página, para mayor ilustración de la norma
o desarrollo de la misma.
15
La Integridad pública. La integridad pública es el uso adecuado de fondos, recursos activos y atribuciones en el
sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron. (Ministerio de Educación. Resumen Curso: Ética
e Integridad en la Gestión educativa p. 13)
16
La Ética. La Ética es un ejercicio de reflexión crítica y deliberación acerca tanto del sentido de la vida, Como de las
reglas y normas que regulan la convivencia entre las personas. Esta reflexión se expresa en la capacidad de optar y
tomar decisiones, así como de evaluar los actos y reorientarlos hacia principios éticos, fines y valores comunes
(Ministerio de Educación. Sesión N° 1: La Ética y la Integridad son saberes prácticos. Curso: Ética e Integridad en la
Gestión educativa, p.8)
17
La Ley del Código de Ética de la función pública. Las normas jurídicas tienen como finalidad esencial regular las
conductas en comunidad y están enmarcadas en el paradigma del bien común, es decir buscan el bienestar de
todas las personas (Ministerio de Educación. Sesión de Cierre Curso: Ética e Integridad en la Gestión educativa. p. 9).
18
El riesgo moral es la situación en la que un individuo no tiene que asumir todos los costos asociados con sus
acciones. Es el riesgo de que el agente desarrolle actividades que son indeseables (inmorales) desde el punto de vista
del principal.
Entonces, el riesgo moral se podría conceptualizar como el problema que surge cuando un individuo se porta de
manera distinta al comportamiento diligente ordinario que debería observar en función a su exposición al riesgo. Es un
problema de incentivos que se presenta cuando una persona no tiene que pagar todos los costes de sus actos.
(Viveros, A. El Riesgo Moral y la Regulación de la Calidad de los Servicios Públicos. Revista Derecho & Sociedad N°
45)
19
Esto muchas veces representan un costo a la sociedad o una pérdida de oportunidad a la sociedad, pero que no se
visibiliza ni se evalúa por los sistemas de control, porque ven procedimientos, más que resultados.
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
infracción de algún tipo, entonces cabe preguntarnos, ¿En este orden legal, No hay algo
que está mal?, o es que por adelantado nos cubrimos de que no vamos a ser capaces.
20
El Estado, gracias al análisis político puede ser visto no sólo como un compendio de instituciones, sino como un
campo en disputa, en el que diferentes actores políticos se encuentran en pugna y negociación permanente por la
distribución de recursos comunes de una sociedad.
El conflicto que está en el origen de la Política, es también la razón del estado, que se mueve en la paradoja siguiente:
nace para mitigar y regular el conflicto que es, no obstante, su razón de ser última, sin la cual no existiría.
Las instituciones, los códigos jurídicos serían así el resultado del pacto, entre diferentes actores, que congela un
determinado equilibrio de fuerzas, subordinando a unos y privilegiando a otros, pero integrando a todos en un sistema
común que asegure que sus diferencias no atentan contra la comunidad política y sus perspectivas de vida en común
hacia el futuro.
Se trata siempre de un arreglo temporal puesto que, constituido por porciones siempre cambiantes de consenso y
capacidad de imposición, pueden variar cuando los sectores más beneficiados pierdan capacidad de dirección o los
subalternos ganen en unidad y poder para subvertirlo.
La estabilidad, entonces, lejos de ser el resultado de la inmovilidad, lo es de las continuas negociaciones y
rearticulaciones de los sectores dirigentes para reacomodar su poder, desarticular al adversario y ampliar o reforzar
los pactos constituyentes con la integración de potenciales “desafiadores”.
Es por tanto a través del examen de las modificaciones subterráneas, y de la correlación de fuerzas políticas en una
sociedad, como se pueden explicar no sólo los cambios políticos, sino también la estabilidad, la gobernabilidad y las
políticas y normas públicas.
Estas últimas que suelen representarse como asuntos eminentemente técnicos están atravesadas de igual manera
por el conflicto y por los arreglos institucionales temporales para armonizar diferentes opciones y preferencias en
competencia.
Si bien la aplicación concreta puede estar sometida a criterios de eficacia, la adopción de una u otra norma pública en
uno u otro momento no puede sino ser el resultado de una decisión política, pues elige entre atender unas u otras
demandas.
Además lo hace dentro de un marco de sentido de “opciones razonables posibles” que no tiene nada de natural,
porque es el resultado de narrativas determinadas que explican los “datos sociales” en uno u otro sentido.
Ya sabemos que este es el terreno de la lucha discursiva, y en este sentido, las instituciones pueden ser entendidas
también como sentido históricamente sedimentado, conjunto de procedimientos que cristalizan significados
compartidos y asumidos como sentido común que marca lo esperable de las administraciones públicas. (Errejón, Í.
2011. ¿Qué es el Análisis político? Una propuesta desde la teoría del discurso y la hegemonía. Revista Estudiantil
Latinoamericana de Ciencias Sociales RELACSO 1, pp. 1-16.)
El ABC de la Gestión Pública en la práctica
La Capacidad de Gestión está tan venida a menos todos estos años y que está llevando a
la pérdida de confianza y la deslegitimización del actual Estado, siendo lo paradójico que es
el propio Estado el que abona en esto con la sobreregulación normativa, fragmentaria y los
paradigmas de control actuales, porque ni se logra combatir la corrupción, ni se logran los
fines o propósitos sociales21.
Junio, 2021
21
Si bien actualmente hay un giro en el enfoque de Control, sin embargo, el tema es la implementación, porque el cambio
más que de documentos, es de paradigma mental por parte de los servidores de control