I- Facultades SII

A) Acción penal reservada: al SII se le otorga la facultad de poder perseguir por vía
administrativo por vía penal. Nadie más puede ejercer, solamente el SII puede
querellarse por fraude tributario.
1) Problemas:
a) SII presenta algunas querellas y otras no
b) Ministerio publico ha entrado en conflicto con SII porque ha detectado
casos donde con cierta claridad pude haber un delito tributario, envía
antecedentes a SII y este no presenta querella (M.P ha decidido investigar
igual, SII dice que no tiene derecho a presentar esa investigación).
c) SII presenta querella pero contra persona determinada y afirma que no
puede extenderse a otras personas cercanas.
d) Querellas tardías: Cuando el delito prescribe.
2) Principios en conflicto:
a) Principio de legalidad: Director decide
b) Igualdad ante la ley: Dos sujetos en una misma situación, solamente uno
es investigado
c) Desproporcionado: Parte de la premisa de que todo comportamiento
constitutivo de fraude fiscal es delito y merece por tanto sanciones
penales
i) En teoría esta proporción se “arregla” con la facultad del SII de
decidir a quien investiga y a quien no, pero esto atenta contro los
otros principios.
II- Fraude Tributario ( Análisis de las disposiciones):
A) Bien jurídico protegido: Patrimonio Fiscal.
B) Conducta típica:
1) 97N5: No informar todo hecho tributariamente relevante.
2) 97N4: Declarar mal.
C) Pena:
1) Pena y/o sanción administrativa:
a) Solo sanción administrativa: población no estaría dispuesta a esto
b) Pena: eficacia ( Idoneidad/Necesaridad)
i) Idoneidad: Si lo es desde el punto de vista de racionalidad económica. Es
necesario hacerle ver que su decisión de beneficiarse a costa del resto
puede traerle consecuencias graves.
ii) Necesaridad: Muy probablemente un régimen que se base
exclusivamente en la imposición de multas no tendrá el mismo efecto
que un régimen que admita imposición de penas. Para consecución del
objetivo preventivo es defendible la idea de que la pena privativa de
libertad es necesaria.
1- Individuo tendrá más miedo a privación de libertad que a la multa
( Prevención general negativa)
 2- Ciudadano fiel al derecho corre riesgo de sentirse el único tonto que
paga, y esto se traduce en que cuando el individuo toma la decisión
de pagar todos sus impuestos, también sabe que otros se
aprovechan de él. Requiere de reforzamiento positivo de muchas
maneras, siendo una la sanción penal en los casos graves
( Prevención general positiva)
a- Si no se sanciona con una pena en los casos graves, la
expectativa normativa del sujeto se verá defraudada y su
fidelidad a la norma fuertemente erosionada.
2) Como se aborda en derecho comparado:
a) (I) Una parte de esto se deja para sanciones, (II) Objeto de persecución
penal. Hay países donde se fija un límite económico:
i) Legislador fija monto:
1- Ventaja: Certeza jurídica.(Se fija la cancha para todos)
2- Desventaja: Contribuyente se las puede idear para estar siempre
bajo ese monto
ii) Criterio de órgano administrativo:
1- Ventaja: Puede identificar cuando alguien está ingeniándoselas
para evadir la ley
2- Desventaja: Incerteza jurídica.
3) En nuestro país:
A) No hay límite económico; Decide el SII.
D) Tipo de delito:
1) Mera actividad: Conducta requiere que se oriente a causar perjuicio, no que se
cause perjuicio.
a) Esta tesis es rechazada.
2) Resultado:
a) Delito de peligro concreto: Requiere haber habido un estado de peligro 1
más la creación de un estado de riesgo, situación que debe ser concebible
hacia atrás, determinado por el juez.
i) “…Que puedan inducir” 97N4 Inc 1: Legislador puede haber
castigado simplemente declaraciones falsas (Peligro abstracto)
Pero agrega esto, lo que lo transforma en peligro concreto.
ii) Resultado: Ya no es constatable materialmente como un hecho,
sino que se constata una determinada situación de riesgo
(Indiferente si se concreta o no).
1- Adelanto de barrera de punición: Consumación se genera en
el momento en que se genera un peligro concreto, no cuando
se lesiona el bien jurídico.
a- Principal diferencia entre fraude fiscal y estafa.

1
Este requisito solo es del peligro abstracto
 2- Desistimiento: Solo posible antes de que se consume el hecho.
No habría desistimiento con el pago de impuestos posterior a
la falsificación, pues el delito ya se consumó.
a- Pago posterior solamente sería una atenuante.
E) Proporcionalidad de la pena ( Estado renuncia a eventuales beneficios de
prevención por sujetarse a principios de racionalidad, según el cual la pena debe
ser adecuada al desvalor objetivo y subjetivo que merezca el hecho):
4) Casos graves: la sanción de la ley es proporcional solamente en los casos graves,
casos que tenga proporción real o cercana a los casos de estafa
a) No sería sanción apropiada para castigar la mera omisión de informar al
estado de un hecho imponible.
F) Ley penal en blanco:
1) Interpretación analógica de las normas complementarias del tipo ( Normativa
de derecho tributario):
a) Inevitabilidad: Debe ser así, es consecuencia de la regulación jurídica en
sectores, pero tiene consecuencias:
i) Intertemporales: Ver más abajo, en “Modificaciones en el tiempo
de las normas de complemento del tipo penal”.
2) Error:
a) Reenvío a sector complementario ( Tributario): Sujeto puede ignorar su
situación tributaria o que la conozca solo en una situación rudimentaria e
incumpla supuestos penalmente relevante
i) Error de Tipo
ii) Error de Prohibición
iii) Error especial en el C.T (Art 111).
3) Modificación en el tiempo de las normas de complemento del tipo penal:
a) Principio de irretroactividad:
b) Principio de retroactividad favorable: Modificación favorable beneficia al
imputado, ya sea antes o después de la sentencia.
c) Irretroactividad en el delito de fraude fiscal: La favorabilidad aplicaría a
normas extrapenales?
i) Tesis amplia: Da lo mismo en que sector se modifica, pues hay que
comparar la situación del acto ante la totalidad del ordenamiento
jurídico.
1- Desventajas:
a- Ej: Delito de conducir en contra del sentido de la calle, y
antes de la sentencia cambia el sentido de la calle, habría
que absolverlo. Debe la favorabilidad ser aplicada con
estricciones
I- Criterio: principio de proporcionalidad:
Retroactividad favorable no encuentra su base en
la seguridad jurídica, sino que en el principio de
 proporcionalidad. La razón por la que dejamos sin
pena a quien cometió el delito es que hoy
consideramos que no es necesario castigar con
sanción penal ese delito.
(1) Importancia: Ej: Mismo caso de quien
conduce contra el transito, es sancionado, y
cambia la norma. No existen razones de
proporcionalidad para absolverlo. Solamente
cambió administrativamente el sentido de la
calle, lo que no permite construir un
argumento en pos de la proporcionalidad.
ii) Tesis mixta: Distingue diferentes casos en que es posible aplicar el
principio lex mitior y en otros casos no (Aplicación ultractiva o
retroactiva).
1- Criterio distintivo: Cambio fáctico de circunstancias o Cambio
valorativo (valoraciones del legislador)
a- Cambios valorativos: Valoraciones del legislador se basan
en Principio de proporcionalidad. Sería correcto aplicar
i- Ej: Caso de velocidad máxima en carretera ( Se
comete la infracción, luego sube la velocidad
máxima). Si la reforma es puramente valorativa en
una perspectiva de costo-beneficio de los riesgos
permitidos (Las carreteras siguen siendo las
mismas, los automóviles también, etc…)
b- Cambio fáctico: Mismo ejemplo, pero varía la ley por
cambios puramente facticos ( Por ejemplo, se ampliaron
las carreteras, los vehículos son más tecnológicos, etc..).
No sería aplicable el principio de lex mitior.
c- Problema:
i- Difícil saber si la modificación fue por razones
fácticas o valorativas.
ii- Casos en que aunque el cambio sea valorativo, y
aun así se debe aplicar el principio de ultractividad
de la ley: Ej: Encubrimiento, si encubro un delito
que luego no es delito, sigue siendo
encubrimiento.
2- Criterio distintivo: leyes comunes y leyes temporales:
a- Leyes temporales: Se aplican ultractivamente. Alemania
aplica este criterio.
i- En las leyes de complemento hay una Ley
temporal tácita aunque el legislador no lo diga.
 1. Criterio defectuoso: Obliga a suponer
temporalidad argumentada de forma libre
que implica que el criterio nos traslada a una
discusión de argumentos sin un principio real
¿Puede ser la ley de máxima velocidad un
carácter temporal? Muy problemático y
criticable
3- Criterio distintivo: Conservación del injusto o conservación de
la pena: Criterio más aceptado: En la actualidad el hecho
sigue mereciendo castigo y por ende necesita la pena.
a- Criterio de explicación del fenómeno es insuficiente,
aunque sea el más razonable.
b- No interesa la calificación que merecería la conducción
del sujeto de acuerdo a las normas de norma de
complemento reformada, sino que, en su contexto
normativo, y para los efectos de aplicar el tipo penal es
definir si la conducta era acorde a derecho o contraria a
derecho. Al tener una remisión a una norma de
complemento, debemos mirar la institución de la
remisión:
i- Estática: Cuando la norma reenviante hace
referencia a la norma reenvida en el momento
actual. El texto reenviado queda fijo en el texto.
ii- Dinámica (La mayoría): La que nos conduce al
texto de la norma reenviante en el momento en
que se debe aplicar. La remisión a la norma
reenvida va cambiando en el tiempo.
iii- Semidinámica (Punto medio): Se incorpora la
norma reenvida en el futuro, pero de forma tal
que el reenvío queda fijo al momento en que se
realiza la conducta contraria a la ley, a partir de
cualquier cambio posterior al momento de
realizar la conducta queda congelada.
1. Nos interesa el xontexto, porque es una
remisión de estatus, el tipo penal no reenvía
directamente a la norma, sino que
fundamentalmente al estatus de un hecho
determinado de acuerdo con esa norma.
( Esto hace a la remisión semidinámica).
2. Remisiones que dan lugar a la aplicación
ultractiva de la ley desfavorable son también
remisiones intersistemáticas. Porque se hace
 una remisión al reglamento en el sistema del
hecho y no en el sistema de la sentencia.
a. ¿Estamos obligados a aplicar la norma
retroactivamente? En el sistema de la
sentencia no hay cumplimiento del tipo,
pero lla remisión apunta al sistema del
hecho, lo que implica que se aplica la
norma anterior, la tipología que aplica es
la definida en el sistema del hecho.
Distinción relevante es el tipo de remisión
que contiene el tipo penal
i. Remisión de estatus,
semidinámica e intersistemática:
Deberemos aplicar la norma de
forma ultractiva. La remisión
intrasistemática o
intersistemática define la
aplicación ultractiva o retroactiva
de la ley. Para ver esto, debemos
mirar el delito, depende de la
dogmática de cada delito y ver si
el disvalor pasa por la
desaprobación de estatus o por
la desaprobación presente de la
conducta. Es decir, depende de la
dogmatica de cada delito. El
fraude fiscal posee una remisión
normativa (varias ) y debemos ver
el carácter de cada una.
III- Fraude y estafa:
A) Exigencia:
1) Estafa: más exigente: Requiere de consumación efectiva
2) F.F: Menos exigente: Requiere de consumación anticipada.
B) Animo:
1) Estafa: requiere ánimo de lucro
2) F.F: Si bien no lo requiere, se da en la mayoría de los casos.
C) Omisión:
1) Estafa: Comúnmente aceptada pero en casos con posesión de garantía.
2) F.F: Se castiga la omisión ( Se castiga no presentar la declaración)
a) Para algunos autores es esencialmente un delito de omisión.
D) Exigencias:
1) Estafa: Más exigente
 2) F.F: Menos exigente
a) Proporcionalidad: ¿No debería conducir a penas más bajas?
IV- Por que se comete fraude fiscal
A) Enfoques:
1) Económico: Individuo que toma decisiones racionales en busca de una
maximización del bienestar.
a) Sin embargo, puede preguntarse el por qué hay personas que deciden
pagar impuestos, por lo que este enfoque muestra su estrechez.
2) Psicológico: Pagan o no sus impuestos no solo por razones económicas, sino
también por la ética fiscal personal.
a) Altruismo: Gente tiene motivaciones para obligarse a contribuir
b) Herramienta útil: Gente que se queja de problemas sociales puede ver que
como contrapartida debería pagar impuestos.
3) Sociológico:
a) Vinculación normativa: Gente se siente vinculada por normas y estiman
que las demás personas también deberían estarlo.
i) Único que paga impuestos: Tendrá problemas en pagar impuestos
si se da cuenta de que es la única persona que paga impuestos
1- La mayoría de las personas piensa que los contribuyentes
evaden sus impuestos.
b) Neutralización:
i) Regulación compleja: Contribuyente puede planificar bien para
minimizar el impuesto. El contribuyente ordinario no hace esto,
pero sabe que hay quienes si lo hacen.
ii) Posibilidades de control son desiguales: Hay impuestos fáciles de
fiscalizar y otros difíciles.
iii) Efecto de esto: Neutralización: El contribuyente se dará cuenta de
que pagar impuestos es para “tontos”. Llevarán a cabo estrategias
de neutralización (Individuos están conscientes de su deber
tributario, y además están conscientes del beneficio social, pero
luego los contribuyentes aplican toda una serie de estrategias
para neutralizar su pago).