QUINTA A OCTAVA UNIDAD:

TEORÍA GENERAL DEL

CONTRATO.

I. PARTE GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos.

Acto jurídico, convención y contrato.

Acto jurídico. Manifestación de voluntad encaminada a producir determinados efectos jurídicos, esto es,
crear,
modificar o extinguir (y para algunos transferir) derechos y obligaciones para las partes.

Los actos jurídicos en atención al número de voluntades necesarias para que el acto jurídico se perfeccione
se puede clasificar en:

a) Actos jurídicos unilaterales o actos jurídicos propiamente tales. Aquel que manifiesta su voluntad en tal
sentido
se denomina autor. Son actos jurídicos unilaterales, entre otros, la oferta, la aceptación, el reconocimiento de
un hijo, el testamento, la repudiación de una asignación, la renuncia de un derecho.

b)Actos jurídicos bilaterales o convenciones. Aquellos para cuya perfección es necesario el concurso de las
voluntades de dos o mas partes. Si requiere la voluntad de dos o mas partes estos actos jurídicos también se
les denomina plurilaterales o asociativos. Son acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. Son convenciones, por ejemplo, los contratos, el pago, la tradición, la modificación de
un contrato, la novación.

Contrato. Cuando una convención tiene por objeto crear derechos y obligaciones se le denomina contrato
,existiendo por tanto entre convención y contrato una relación de género a especie.

El art. 1438 define contrato. Art. 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Doctrinariamente
es una convención generadora de obligaciones. No es generadora de derechos meramente porque no genera
derechos reales.
Los contratos son fuente de obligaciones, y la obligación es un efecto del contrato.
En el derecho comparado hoy, se hace una sinonimia las expresiones contrato y convención como actos
jurídicos que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones.

Importancia y funciones de los contratos.

1.-Es la fuente más frecuente de las obligaciones.
2.-Su utilidad se aprecia no solamente en el Derecho Privado, sino también en el derecho público, como en
materia de contratos administrativos o de tratados internacionales.
3.-No sólo reviste interés para el Derecho Civil patrimonial, sino también para el Derecho de Familia, como:

- El matrimonio. Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”.
- La adopción de la ley 7613.
- La capitulaciones matrimoniales pueden importar contrato. Art. 1715 inc 1°. “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.
-Los contratos cumplen, a su vez, una función social: de trabajo, arrendamiento de viviendas, acceso a la
vivienda, transporte urbano, entre otras.

Se habla de subfunciones de los contratos.

 Función de cambio, a través de los contratos traslaticios de dominio.
 Función de garantía, como en el caso de la fianza, de la prenda y de la hipoteca.
 Función de custodia, como en los contratos de depósito, garaje, estacionamiento.
 Funciones de previsión, como en los contratos de seguro, renta vitalicia, contrato de salud,
previsionales.
 Funciones de recreación, como en los contratos de turismo, adiestramiento deportivo,
espectáculo, juego, apuesta lícita.
 Función de cooperación, como en los contratos intuito personae, donación,
mandato, sociedad de personas.
 Entre otros.

Elementos del contrato.

Elementos comunes a todo contrato.

Acuerdo de voluntades de dos o más partes.

Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que
sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra”.
Para algunos debe sumarse a estos requisitos las solemnidades. Otros difieren de lo anterior ya que las
solemnidades serían solamente una forma de plasmar la voluntad y porque no son comunes a todos los
contratos.

Intención de obligarse. El acuerdo de voluntades debe realizarse con ánimo de producir este efecto jurídico, lo
cual implica que la voluntad debe ser seria, sin animus jogandi.
Debe recordar que para que la voluntad sea válida debe ser manifestada, libre, sincera (no simulada) y seria.
 Elementos propios de cada contrato en particular.
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.
Elementos de la esencia. “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente”. Se distingue entre elementos de la esencia:
 Generales: Propios a todo acto o contrato, que se confunden con los requisitos de existencia y validez.
 Particulares. Propios de cada contrato. Como la cosa, el precio y el consentimiento en la cosa y el
precio en la compraventa.
Elementos de la naturaleza. “Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. Por ejemplo la condición resolutoria tácita (art. 1489), la
obligación de saneamiento por la evicción (arts. 1837 y ss.) o de saneamiento de los vicios redhibitorios (arts.
1857 y ss).
Elementos accidentales. “Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Son elementos accidentales, entre otros, las
modalidades (por regla general), el pacto comisorio calificado, la cláusula penal.

Otros elementos del contrato.

Algunos autores los agregan. Si se aceptan deberían excluirse de la teoría del contrato algunas figuras
tradicionales.

Intereses contrapuestos (Demogue, Claro Solar). Los intereses deben ser contrapuestos. Así las cosas, quedaría
excluido de los contratos la sociedad porque en este contrato las partes persiguen un fin común: la obtención
de utilidades.
 Contra argumento: En el origen de la sociedad si que hay intereses contrapuestos.
 En nuestra legislación no cabe duda de su origen contractual: genera obligaciones para las partes,
entre ellas de efectuar aportes.
Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Esencialmente transitorio. Como una compraventa o una permuta.

Si se tratara de establecer un estatuto permanente el acto dejaría de ser contrato y pasaría a ser una
INSTITUCIÓN, como en el caso de la sociedad, el matrimonio, la adopción de la derogada ley 7613 y el
contrato colectivo de trabajo).
Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

Debería regir situaciones de orden patrimonial. Los actos de familia que no tienen un objeto directamente
patrimonial no serían contratos, como ocurriría con el matrimonio y con la derogada adopción de la ley 7613.
Pero el art. 102 define al matrimonio como un contrato.
Art. 1 de la derogada (por la ley 19620) Ley 7613. “La adopción es un acto jurídico destinado a crear entre
adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley. Sólo procederá cuando
ofrezca ventajas para el adoptado.
La adopción no constituye estado civil”.
Señala que es un acto jurídico que crea derechos y obligaciones, y por tanto es un contrato.
Las capitulaciones matrimoniales pueden llegar a ser contratos como si se hacen donaciones por causa del
matrimonio.
Las partes deben encontrarse en situación de igualdad. No sería contrato si una parte impone a otra las
condiciones del contrato, como por ejemplo en los contratos forzosos, dirigidos o por adhesión.

El sentido actual del contrato y la falta de una noción unitaria.

El concepto tradicional de contrato: el principio de la autonomía de la voluntad.

Significa que la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. Las partes pueden
concluir toda clase de relaciones sin contraponerse a la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Manifestaciones:

En la fase de génesis: se manifiesta en dos subprincipios.

 El consensualismo contractual: la regla general es que los contratos sean consenduales.
 La libertad contractual, que tiene un triple contenido:
1. Las artes son libres para contratar o no.
2. Las partes son libres para elegir su contraparte.
3. Las partes son libres para fijar el contenido interno o efectos del contrato respetando los requisitos
legales.
En la fase de ejecución. También se manifiesta en dos subprincipios.
 El principio de la fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servanda
 El principio del efecto relativo de los contratos o res Inter. allios actae.

Estos principios se encuentras, respectivamente, explicito e implícitos en el art. 1545. “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.

Ausencia de un concepto unitario de la noción de contrato

En la actualidad la doctrina estima la necesidad de revisar la noción tradicional de contrato.
Se ha destruido la unidad conceptual de contrato como convención generadora de obligaciones.
Modernamente se aprecia:

- Un detrimento de la libertad contractual.

- Mayor intervención del poder público a través de los contratos dirigidos.
- Aparición de nuevas formas de contratación, como el contrato forzoso o impuesto y contrato por adhesión.
- Detrimento del consensualismo. Hoy por hoy la regla general en la práctica consiste en que los contratos son
por

regla general formales.

Desde luego, son formales los contratos solemnes y reales.
Pero también son habitualmente formales los contratos consensuales ya que están revestidos de formalidades
por vía de prueba, convencionales, habilitantes o de publicidad
En el ámbito de los efectos del contrato. Ha declinado el principio de la autonomía de la voluntad y de la
fuerza obligatoria de los contrtos, por ejemplo a través de leyes retroactivas y de la teoría de la imprevisión

Clasificación de los contratos y categorías contractuales.

Clasificaciones legales explícitas.
1. Atendiendo a las partes que resultan obligadas: contratos unilaterales y bilaterales. Art. 1439.
2. Atendiendo a la utilidad que el contrato reporta a las partes: contratos gratuitos y onerosos. .Art. 1440.
3. Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de carácter oneroso: contratos conmutativo y aleatorio.
Art. 1441.
4. Atendiendo a la forma en como existen: principales y accesorios. Art. 1442.
5. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento: contratos consensuales, reales y solemnes. Art. 1443.

Clasificaciones legales implícitas.

1. Contratos nominados – típicos y contratos innominados – atípicos.
2. Contratos de ejecución instantánea, contratos de ejecución diferida y contratos de trato sucesivo.
3. Contratos preparatorios o preliminares y contratos definitivos.
Clasificaciones modernas.
1. Contratos de libre discusión y contratos por adhesión.
2. Contratos individuales y colectivos.

Categorías contractuales.
 Contrato dirigido.
 Contrato forzoso (aunque alguna doctrina los clasifica en contratos voluntarios y forzosos).
 Autocontrato.
 Subcontrato.
 Contrato ley.
 Contrato tipo.
 Contratos ligados o vinculados.
 Contrato por persona a nombrar.
 Contrato por cuenta de quien corresponda.

Clasificaciones y categorías contractuales.

Análisis de cada una de las clasificaciones legales:

I. Contratos unilaterales – bilaterales:

Esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que genera, en términos
tales que si resulta obligada una sola parte, es contrato es unilateral. Si ambas partes resultan obligadas, el
contrato será bilateral.

Ejemplos típicos de contratos unilaterales:

 Mutuo
 Comodato
 Depósito
 Prenda

Ejemplos de contratos bilaterales:

 Compraventa
 Permuta
 Arrendamiento
 Sociedad

En los contratos unilaterales, uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor, mientras que en los
bilaterales, cada uno de los contratantes son acreedores y deudores a la ves, recíprocamente.

Precisiones en relación a esta clasificación:

Esta clasificación no debe confundirse con la de “actos jurídicos unilaterales – bilaterales”, ya que ésta apunta
a las voluntades necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho. Por lo mismo, el contrato es siempre
un acto jurídico bilateral.

Esta clasificación no atiende al número de obligaciones que genera el contrato, sino que al número de partes
que resultan obligadas. Así, en un contrato unilateral, como por ejemplo el mutuo, pueden existir dos
obligaciones: restituir dinero y pagar intereses. Sin embargo, existe un solo obligado: el mutuario, por lo que
aunque hayan dos obligaciones, el contrato sigue siendo unilateral.
No tiene relevancia en esta clasificación el número de personas que resultan obligadas, sino que el número de
partes. Así, en un mutuo pueden haber 5 mutuarios obligados a restituir el dinero y pagar intereses, pero el
mutuo sigue siendo unilateral, pues los 5 mutuarios constituyen una sola parte.

Contratos sinalagmáticos imperfectos:

Son aquellos contratos que generan obligaciones para una sola de las partes, pero circunstancias posteriores a
su celebración determinan que también quede obligada la parte que inicialmente no contrajo obligación
alguna.

Es el caso del comodato, la prenda y el depósito, en que los únicos obligados fundamentalmente a restituir la
cosa son el comodatario, acreedor prendario y el depositario. Sin embargo, con posterioridad a la celebración
del contrato, pueden resultar también obligados el comodante, el deudor prendario y el depositante,
fundamentalmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la conservación de la cosa dada en
comodato, prenda o depósito. Arts. 2191, 2235, 2396, respectivamente.

Como opuestos a estos contratos están los sinalagmáticos perfectos, que son los contratos bilaterales.
Esta nomenclatura es ajena a nuestro CC y para éste, los contratos sinalagmáticos imperfectos son meros
contratos unilaterales. Ellos es así porque el CC, para calificar a un contrato de unilateral o bilateral, sólo
atiende al momento en que éste se perfecciona. Por otra parte, esta obligación que nace con posterioridad
para la parte que inicialmente no se obligó, tiene su fuente en la ley y no en el contrato.
Por lo anterior, a los contratos sinalagmáticos imperfectos NO le son aplicables los efectos propios o
particulares de los contratos bilaterales.

Importancia de esta clasificación:

Radica en que existen determinados efectos particulares o propios de los contratos bilaterales, en que las
obligaciones de las partes se encuentran en una relación de interdependencia, a diferencia de lo que ocurre
en los contratos unilaterales.

Efectos propios de los contratos bilaterales:

1. Resolución por inejecución o incumplimiento: Art. 1489. A esto se le llama condición resolutoria tácita.
Remisión al curso de derecho de las obligaciones.
2. Excepción de contrato no cumplido: Art. 1552. Principio de la mora purga la mora.
3. Teoría del riesgo o de los riesgos: Art. 1550.
4. Cesión de contrato.
5. Teoría de la imprevisión: Aunque no es tan claro que sea un efecto propio de los contratos bilaterales.
Es más propio de los contratos onerosos conmutativos.

La excepción de contrato no cumplido.

Concepto.
Art. 1552. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Es aplicación del principio, la mora purga a la mora.
La jurisprudencia ha interpretado ampliamente la regla del artículo 1552. No solamente procede respecto de
la indemnización de perjuicios, sino también respecto del cumplimiento en naturaleza y en materia de
resolución de contrato.

Requisitos.
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que el demandante no haya cumplido su obligación ni se allane a cumplirla.
3. Algunos agregan que debe ser un incumplimiento de gran envergadura.
4. La obligación del demandante, que se encuentra incumplida, debe ser actualmente exigible. El código
recoge expresamente este principio en el art. 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta,
dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
Procedencia en el juicio ejecutivo.
En el juicio ejecutivo sólo se pueden oponer las excepciones que señala el artículo 464 del CPC. No obstante
no se encuentra consignada de manera expresa, si cabría dentro del N° 7 de dicho artículo. Art 464 CPC: “La
oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7 a La
falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza
ejecutiva sea absolutamente, sea con relación al demandado”.

Efectos.
A) Es provisoria: se suspende la condena a que el demandado pague su obligación hasta que el demandante
cumpla o se allane a cumplir.

B) Si se prolonga la situación, tendría efecto paralizador. Por ello la jurisprudencia ha admitido la demanda de
resolución del contrato, pero sin indemnización de perjuicios. Como existe una laguna legal, cabe integrar
teniendo en consideración el art. 1489, y los artículos 24 CC y 170 N° 5 CPC, atendiendo al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural.
La teoría de los riesgos.

El problema del riesgo en general.

Definición (Meza): Es el peligro de perecer a que esá expuesta una cosa a consecuencia de un caso fortuito y
que coloca a una persona en la necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Norma legal que la recoge. Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.
Requisitos:
1.- La cosa expuesta a perecer debe ser el objeto de la obligación, de lo contrario lo soporta el dueño (res perit
domino).

2.- La obligación de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato bilateral.

3.- Pérdida de la cosa debe ser fortuita, porque si es por hecho o culpa del deudor, la obligación subsiste pero
cambia de objeto. Art. 1672. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación
del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.

4.-Debe ser el objeto una especie o cuerpo cierto, ya que el género no perece.
Art. 1509. “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana”.
Art. 1510. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse
a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

5.-La cosa debida debe perecer mientras esté pendiente el cumplimiento de la obligación. Art. 1550 (“...cuya
entrega se deba...”)

El problema de los riesgos en los contratos bilaterales.

Se trata de determinar acaso si la extinción de la obligación por una de las partes extingue igualmente o deja
subsistente la obligación de la otra parte.
Hay dos criterios.
 Si la obligación de la otra parte se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, porque pierde la cosa y nada
recibe a cambio (res perir debitori).
 Si la obligación de la otra parte subsiste, el riesgo es de cargo del acreedor, porque deberá cumplir su
obligación, sin recibir nada a cambio (res perit creditori).

Situación en el contrato bilateral y soluciones en el tiempo y en el espacio.

En Chile, la regla general es que el riesgo es siempre de cargo del acreedor (art. 1550). El deudor se libera de
su obligación, pero no así el acreedor que de todos modos deberá cumplir la suya.
Soluciones en el tiempo.

En Roma, se contemplaba el mismo criterio bajo la concepción primitiva dualista de la compra venta: la
emptio y la venditio.
Luego el concepto originario de dos contratos derivó en Roma en el contrato bilateral. Si la cosa vendida
experimenta mejoras, aumenta el valor de la cosa entre la fecha del contrato y la tradición, y resulta provecho
para el comprador; y por tanto, recíprocamente, si disminuye o perece por caso fortuito el perjuicio lo debe
sufrir el comprador.

Samuel Pufendorf (iusnaturalista alemán) señaló que la regla que debe aplicarse en este sentido es res perit
domino, esto es, el riesgo debe soportarlo el dueño, institución que derivaría del derecho natural.

El Código de Napoleón de 1804, consagra la regla res perit domino, manteniendo los riesgos para el
comprador en su artículo 1138. En todo caso es de notar que existe el sistema de eficacia real de los contratos.
 En el derecho comparado, en legislaciones modernas se ha adoptado el criterio de res perit debitori.
(CC Italia, BGB, CC Suizo, CC Peruano, CC Argentino).

Solución legal en Chile.

En Chile, el Código Civil consagra la regla romana de res perit creditori,. Arts. 1550, 1820, 1900.
Art. 1820. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que
se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
comprador”.
Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio”.

Sin embargo existen numerosas excepciones.

En el artículo 1550.
 En caso de que el deudor se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto debido.
 Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas.
 Cuando el deudor tomó por si la responsabilidad del caso fortuito, por medio de pacto expreso.

El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor. Art. 1486. “Si antes del
cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por
culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.

- Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,

aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar
más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que
el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se
rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a
indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina, se entiende destruir la cosa”.

En las obligaciones de género, pero limitado. Arts. 1508 y 1510.

Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o género determinado.
Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse
a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.

El arrendamiento expira por la destrucción de la cosa

arrendada. Art. 1959 N° 1.
Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

En el Código de Comercio.
El art. 142 CCOM establece la misma regla del art. 1550 CC. Art. 142 CCOM. “La pérdida, deterioro o mejora de
la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en
contrario, o de que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio interno
de la cosa vendida.

El art. 143 CCOM establece algunas excepciones.

Art. 143 CCOM. “Aunque la pérdida o deterioro sobrevivientes a la perfección del contrato provengan de caso
fortuito, serán de cargo del vendedor:

1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas, números o cualesquiera
otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien de otro de la misma especie;

2° Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar y probar la cosa,
pereciere ésta o se deteriore antes que el comprador manifieste quedar contento con ella.

3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida, perecieren o se deterioraren
antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren compradas a la vista y por un precio alzado, o que
el comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al peso, numeración o medida.

Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos p más cosas fungibles que deban ser entregadas
por número, pero o medida;

4° Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa hasta vencido un plazo
determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser entregada con arreglo a las estipulaciones del
contrato;

5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no ser
que hubiera debido perecer igualmente en poder del comprador si éste la hubiere recibido;

6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas.

Pereciendo las dos, y una de ellas, por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que
pereció, siempre que e corresponda la elección.
Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador
deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega
de la existente o el precio de la perdida”.

La doctrina estima que la regla res perit debitori es injusta, fue tomada erróneamente del CC Francés (ya que
como opera el sistema de eficacia real de los contratos tiene razón de ser), y debe existir una reforma legal en
este sentido.
El problema de los riesgos en caso de pérdida parcial o deterioro.
La solución es la misma, y por tanto debe soportarlo el acreedor. Arts. 1550, 1820 (“La pérdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende...) y 1590 inc. 3°.
Art. 1590. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos
que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por
quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en
poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de
importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de
otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero
el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.

Teoría de los riesgos e imposibilidad de ejecución. Situación de las obligaciones de hacer y de no hacer.
El Código a este respecto guarda silencio.
Si pera el modo de extinguir las obligaciones “imposibilidad en la ejecución” respecto de una de las partes (art.
534 CPC), ¿cuál es la situación respecto de las obligaciones de la otra).
Soluciones:
 Aplicar el art. 1550 por analogía.
 No puede aplicarse el artículo 1550 por analogía. Se refiere solamente a las obligaciones de dar, y no
obstante tener apariencia de general, en definitiva es la excepción, y por tanto no puede aplicarse por
analogía. A falta de norma expresa, debe aplicarse la equidad (art, 24 CC y 170 N° 5 CPC, y determinar
que el riesgo le corresponde al deudor cuya obligación se ha hecho imposible.

La resolución por incumplimiento. La condición resolutoria expresa, tácita y el pacto comisorio.

Características y efectos de la condición resolutoria tácita. Pacto comisorio simple y calificado. Régimen de
éste en la compraventa y en los demás contratos. (Este punto 5.3 es mera remisión al apartado II.3 del
curso Derecho Civil II).
La cesión de contrato.
Concepto. : Es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su situación jurídica en un determinado
contrato.
Es necesario distinguir la “cesión de contratos” del “contrato de cesión”. El contrato de cesión aquel por el
cual se realiza la cesión, y que puede ser a título gratuito u oneroso.
Naturaleza Jurídica de la cesión de contratos. Hay distintas teorías.

Teorías que niegan la individualidad. Hay dos posturas al respecto.

No se trataría sino de una cesión de créditos y una novación de deudas. En Chile esta teoría sería inaceptable
dado que la novación extingue la obligación primitiva, y precisamente en la cesión de contratos el vínculo
obligacional subsiste.

Teoría de la renovatio contractus. Lo que existe es una cesión de créditos se reproduce la situación
contractual anterior, aceptándolo el cesionario.

Teorías que le otorgan individualidad.

Atomista o de la descomposición. No es más que el traspaso de los créditos y deudas, situación activa y
pasiva de uno de los contratantes, en el contrato. Se trata del traspaso de la sumatoria de créditos y deudas.

Teoría unitaria. No se trata del traspaso de la sumatoria de los créditos y deudas, sino que de la posición
íntegra de uno de los contratantes.

Sujetos que intervienen.

1. Cedente. Es el que traspasa a un tercero su situación jurídica en el contrato. Es parte tanto en el contrato
originario como en el contrato de cesión.
2. Cesionario. Es el que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el contrato. Pasa a ocupar la calidad
de co-contratante con el cedido.
3. Cedido. Es quien resulta vinculado contractualmente con el cesionario

Requisitos constitutivos.

Preexistencia de un contrato sobre el cual opera la cesión, con las siguientes características.
Bilateral. Si se tratara de un contrato unilateral sólo operaría la cesión de créditos o la asunción de deudas.
De ejecución diferida, en que están pendientes las obligaciones de las partes.
Válido, puesto que si fuera nulo, la cesión sería nula por falta de objeto.
No puede tratarse de un contrato intuito personae o extrapatrimonial.

Debe existir sustitución de uno de los contratantes en el contrato. El cedente debe quedar totalmente
desligado de la relación contractual.

Debe existir permanencia de la identidad objetiva de la relación obligacional originaria

Requisitos de eficacia y validez en la cesión.

Consentimiento.
-Se requiere de la voluntad del cedente y del cesionario.
-Para alguna doctrina, la voluntad del cedido, salvo en caso de cesión forzada. Sería un requisito de validez y
sin ello adolecería de nulidad.
1. Para otra doctrina señala que la voluntad del cedido es un hecho o condición suspensiva siempre que se
presente con posterioridad a la celebración del contrato de cesión.
2. Messineo señala que no se trata de requisito de existencia o validez sino que es necesaria para que la
cesión le sea oponible.
Para la teoría atomista no es necesaria la voluntad del cedido.
 -Capacidad. Debe tener plena capacidad y el cesionario no debe ser afectado por incapacidades especiales
(como la de los art. 1796 o 1798)
-Objeto y causa lícitos.
-Formalidades. Normalmente será consensual. Será formal si el contrato originario es solemne o bien para dar
cumplimiento a las formalidades especiales.

Características del contrato de cesión.

1. Se trata de un contrato consensual, por regla.
2. Puede ser unilateral o bilateral.
3. Puede ser a título gratuito u oneroso.
4. Generalmente conmutativo.
5. Principal. Pero es accesorio en cuanto depende de la validez del contrato principal.
6. Se trataría de un contrato puro y simple. Se discute si la voluntad del cedido que se manifiesta con
posterioridad al contrato de cesión opera como condición suspensiva.
7. Se trata de un contrato de ejecución instantánea, aunque no obsta a que el pago retributivo se difiera en
el tiempo.

Efectos de la cesión. Hay que distinguir.

Efectos del contrato de cesión. Hay que subdistinguir.

1. Respecto del cedente. Nace la obligación de traspasar su situación jurídica. La mayoría de la doctrina opina
que genera obligación de garantía respecto del contrato originario.
2. Respecto del cesionario. Podría generar la obligación de pagar lo estipulado tratándose de un contrato de
cesión oneroso.
3. Efectos respecto del cedido. Pasará a ser co-contratante del cesionario.

Efectos de la cesión de contratos. Hay que subdistinguir.

Entre cedente y cesionario. El cedente traspasa su situación jurídica en el contrato y, en principio, se libera
absolutamente de la situación contractual originaria, siempre que haya sido liberado por el cedido, lo que se
dará si concurre a la celebración del contrato de cesión o bien con posterioridad a dicha convención
manifiesta su voluntad en tal sentido.
La cesión, sin liberación importa que el cedente pasa a ser deudor solidario o subsidiario en su caso,
dependiendo de la forma en que se materialice la autorización del cedido..

¿Cuál es la situación de las cauciones constituidas por el cedente o terceros?

Hay dos soluciones aplicables.
1. Aplicar el art. 1906, que dice relación con la cesión de créditos, que dispone que no se extinguen las
cauciones constituidas por efecto de la cesión.
2. Aplicar el artículo 1642 (en materia de novación), que dispone el principio contrario. (Gonzalo Figueroa
opina que es éste e artículo que debe aplicarse al caso, y no el 1906, puesto que el último sólo regula la
cesión de créditos mas no la cesión de deudas.

La obligación de garantía subsistiría con o sin liberación por parte del cedido al cedente.
 Entre cedente y cedido. Existe una liberación absoluta y total, salvo que la cesión hubiere operado sin
liberación.
 Entre cesionario y cedido. El cesionario pasa a ser parte en el contrato, y por tanto gozan de todas las
acciones y excepciones que deriven de la relación contractual (como los derechos que otorga el art. 1489 o
la excepción de contrato no cumplido del art. 1552), mas no otras que no deriven del contrato cedido
como la excepción de compensación.

Diferencia de la cesión de contratos con otras instituciones.

Cesión de créditos y asunción de deudas.
La cesión de créditos y asunción de deudas suponen traspaso del elemento activo o pasivo y no de ambos.
La cesión de créditos y asunción de deudas requieren solamente voluntad de cedente y cesionario,
pero en la cesión de contrataos se requiere a voluntad del cedido (para algunos).

Con la novación subjetiva.

 La novación supone extinción de la relación originaria.
En la novación no permanece la identidad objetiva de la reación jurídica.

Con el pago por subrogación.

El pago por subrogación está limitado por la suma efectivamente invertida, y en la cesión de contratos
existe un traspaso total de la relación jurídica.

Con el subcontrato.
No hay sustitución de uno de los contratantes en el subcontrato.
El subcontrato supone la existencia simultánea de dos o más contratos, en cambio en la cesión de contratos,
se mantiene la relación objetivamente.
En el subcontrato no es necesaria la voluntad del primer contratante, pero en la cesión, para algunos, es
necesaria la voluntad del cedido.

Casos legales de cesión de contrato.

Casos de cesión de contrato forzosa. Ejemplos.

1. Sucesión por causa de muerte. Arts. 951, 954 y 1097.
2. Casos en que el arrendador es obligado a respetar el arriendo. Art. 1962
3. Art. 530 CCOM. “Transmitida por título universal o singular la propiedad de la cosa asegurada, el seguro
correrá en provecho del adquirente, sin necesidad de cesión, desde el momento en que los riesgos le
correspondan, a menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el asegurador en
consideración a la persona asegurada”.
Casos de cesiones de contrato voluntarias. Ejemplos.
a) Contrato de arrendamiento. Art. 1946. “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o
subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
b) Contrato de sociedad. Art. 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este
consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular,
que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad”.
Casos en que la ley prohíbe la cesión de contratos. Ocurre en los contratos intuito personae o cuando la ley lo ha
prohibido, como en el mandato.

Fundamentación del régimen especial de los contratos bilaterales. Principales doctrinas:

El régimen especial de los contratos bilaterales se fundamenta en las obligaciones interdependientes que éste
genera. Los sucesos que afectan a una de las obligaciones, repercuten necesariamente en la otra.
Esta interdependencia no se agota en la fase de génesis del contrato sino subsiste hasta su extinción.
Para algunos, se fundamenta en la equidad y la buena fe contractual. Sería contrario a ellas exigir el pago a la
contraparte, sin cumplir con lo que uno debe.
Para otros en la noción de causa, entendido como el fin perseguido por las partes. La causa no se agota en el
momento de nacimiento del acto jurídico, sino que perdura hasta su extinción. Para que cierta relación
obligacional una vez nacida siga obligando al deudor, es necesario que se realice el resultado querido por él.
De lo contrario, el lazo obligatorio debe ser roto porque no cumple, o no puede ser cumplida la obligación que
desaparece con su causa.
 II. Contratos gratuitos – onerosos:
Esta clasificación se encuentra regulada en el artículo 1440 CC y atiende a un criterio económico.
El contrato será gratuito u oneroso según si resulta útil o provechoso para uno solo de los contratantes o para
ambos.
Son contratos onerosos:
 Compraventa
 Permuta
 Arrendamiento
 Mutuo con interés, etc.

Son contratos gratuitos:

 Donación
 Comodato
 Depósito
 Mutuo sin intereses
 Mandato no remunerado

Aunque habitualmente los contratos onerosos son bilaterales, y los gratuitos unilaterales, no deben
confundirse ambas clasificaciones porque obedecen a criterios distintos. Lo común es que los contratos
bilaterales sean onerosos, y los unilaterales gratuitos, sin embargo, hay contratos onerosos unilaterales, y
gratuitos bilaterales.

Ejemplos de contratos onerosos unilaterales:

 Mutuo con interés
 Depósito, cuando se faculta al depositario a que use la cosa en su provecho. Arts. 2220 y 2222 Nº2.
 Comodato en pro de ambas partes. Art. 2179

Ejemplos de contratos gratuitos bilaterales:

 Mandato no remunerado. Art. 2117
 Donación con carga.

Hay ciertos contratos de difícil calificación entre gratuitos u onerosos. Tales son la hipoteca, la prenda y la
fianza.
A este respecto la doctrina distingue:
 Si son constituidos por el propio deudor, son contratos onerosos. El deudor obtiene un crédito y el
acreedor una garantía.
 Si son constituidos con posterioridad al nacimiento de la obligación, son gratuitos, pues sólo se beneficia el
acreedor.
 Si son constituidos por un tercero, como ocurre siempre con la fianza, serán gratuitos si su único propósito
es que el deudor obtenga su crédito.
 Si el deudor le paga al tercero una remuneración, serán onerosos.
El artículo 2468 asimila la hipoteca a un contrato oneroso.

En lo que concierne a los contratos gratuitos, debe tenerse presente que la utilidad no debe ser
necesariamente material o pecuniaria. También puede ser moral o espiritual. Además suele distinguirse entre
la donación y los demás contratos gratuitos que pasan a llamarse contratos desinteresados, ello porque la
donación implica el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Art. 1398.
 Importancia de esta clasificación: Tiene múltiples importancias:

1. En materia de restricciones a las liberalidades: la ley suele establecerlas, sobre todo en materia de
donación, ya que ésta puede lesionar gravemente el patrimonio de quien la efectúa o a sus asignatarios
forzosos ya que disminuye la masa hereditaria. Así, el art. 1401 establece la insinuación de las donaciones que
consiste en la autorización del juez competente.

2. Error en la persona: normalmente opera en los contratos gratuitos y no en los contratos onerosos, puesto
que los contratos gratuitos generalmente se celebran en consideración a la persona. Por lo anterior, en los
contratos gratuitos el error en la persona vicia el consentimiento. Art. 1455, por lo tanto puede haber nulidad
relativa por el art. 1682/3.

3. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a los beneficiarios. Ejemplo: art. 1428, las
donaciones entre vivos pueden revocarse por ingratitud; el donante goza del beneficio de competencia, art.
1626 Nº 5.

4. Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor. Art. 1547: si el contrato es oneroso, el
deudor responde de la culpa leve; si es gratuito, responde de la culpa grave o levísima, dependiendo de quien
reporte el beneficio (grave cuando sólo beneficia al acreedor, y levísima, cuando sólo beneficia al deudor).

5. En materia de acción pauliana o directa: art. 2468. Es aquella acción que ejerce el acreedor en contra del
deudor cuando éste celebra un contrato con un tercero provocando así su insolvencia o aumentándola.
Tratándose de contratos onerosos, el artículo 2468 Nº1 establece que tanto el deudor como el tercero deben
estar de mala fe; en cambio, tratándose de contratos gratuitos, el artículo 2468 Nº 2 sólo exige probar la mala
fe del deudor y el perjuicio del acreedor, pero no la mala fe del tercero.

6. En cuanto al pago de lo no debido: art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede reivindicar respecto
del tercero de buena fe que tenga la cosa en virtud de un título oneroso. Pero sí podrá reivindicar respecto del
tercero que tenga la cosa a título gratuito, esté de buena o mala fe.

7. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. Así el CC la reglamenta en la compraventa,

art. 1838. Asimismo, a propósito del arrendamiento, art. 1930. También en la sociedad, art. 2085. En cambio,
tratándose de contratos gratuitos no hay obligación de garantía. Art. 1422: el donatario no tiene acción de
saneamiento.

8. En cuanto a la obligación de respetar el arrendamiento, la persona a quien se transfiere el derecho de

arrendador a título gratuito, está obligada a respetar el arrendamiento.
 III. Contratos conmutativos – aleatorios:

Corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos. Se encuentra regulada en el artículo 1441 y
atiende a la equivalencia de las prestaciones. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

López Santa María critica la redacción del art. 1441 porque:

a) Adopta como elemento determinante del concepto de contrato conmutativo la equivalencia de las
prestaciones recíprocas, lo que es erróneo por dos motivos:
 Porque supondría que el contrato oneroso es siempre bilateral
 Porque equivalencia significa igualdad, y en el contrato oneroso las utilidades nunca son iguales para las
partes.
b) Sugiere que sólo pueden tener el carácter de conmutativos los contratos onerosos que generan
obligaciones de dar o hacer, cuando también podría recaer sobre una obligación de no hacer.
c) Dice que es ambiguo el 1441 cuando señala que en el contrato aleatorio la equivalencia consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. En verdad, la principal diferencia entre el contrato oneroso
conmutativo y el aleatorio radica en que sólo en los conmutativos las partes pueden apreciar al momento de
su celebración los resultados económicos que éste les acarreará, lo que no es posible tratándose de los
aleatorios, en que el destino del contrato queda supeditado a la suerte o al azar.

La regla general es que los contratos sean conmutativos. Ejemplos de contratos aleatorios (arts. 2258 y ss):
 Contrato de seguro
 Préstamo a la gruesa ventura
 Juego
 Apuesta
 Constitución de renta vitalicia
 Constitución de censo vitalicio
 Cesión de derechos litigiosos (art. 1911)
 Venta de cosas futuras en ciertos casos (art. 1813)

Importancia de la clasificación:

Hay dos instituciones que sólo reciben aplicación tratándose de los contratos onerosos conmutativos:
1. Lesión
2. Doctrina de la imprevisión
 IV. Contrato principal – accesorio:

Esta clasificación atiende a la forma como existen los contratos, y está tratada en el artículo 1442.
Algunas precisiones:
 Los contratos accesorios corresponden a los contratos de garantía y específicamente constituyen
cauciones, que son aquellas obligaciones que se contraen para la seguridad de otra, sea propia o ajena.

 Los contratos accesorios no precisan necesariamente de otro principal, sino que requieren que exista una
obligación principal, la que podría tener su fuente en un contrato, pero también en un cuasi contrato, en
un delito, cuasi delito, o ley.

 Las cauciones constituyen una especie del género garantía, porque las garantías no sólo pueden consistir
en un contrato que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación, sino en cualquier
seguridad otorgada a un crédito. Así, constituyen garantías y no cauciones: la condición resolutoria tácita,
la excepción de contrato no cumplido, el derecho legal de retención, los privilegios, etc.

 Las cauciones pueden clasificarse en reales y personales. En las reales existe un bien determinado mueble
o inmueble afecto al cumplimiento de una obligación, como ocurre en la hipoteca, prenda y anticresis. En
las personales, en cambio, existe otro u otros patrimonios distintos al del deudor, donde el acreedor
puede hacer efectivo su crédito. Es el caso de la fianza, la solidaridad pasiva y cláusula penal cuando es
constituida por un tercero (si la constituye el propio deudor no habrá otro patrimonio).

Importancia de esta clasificación:

La importancia radica en el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” .

Consecuencias de esto:
Las causas que extinguen la obligación principal, también extinguen las obligaciones del contrato accesorio.
Ejemplo: hipoteca, art. 2434.

La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal. Art. 1536.

La prescripción de la obligación principal acarrea la prescripación de la obligación accesoria. Art. 2516.

Hay que tener presente que el contrato accesorio puede celebrarse sin que aún exista la obligación principal,
en virtud de lo dispuesto en los artículos 2339 y 2413.
Se dice que la obligación accesoria puede subsistir sin la obligación principal, pero no puede seguir
subsistiendo sin ésta.

Así ocurre con la cláusula de garantía general hipotecaria, que consiste en que la hipoteca no sólo garantiza las
obligaciones ciertas y determinadas, sino que también todas las obligaciones que pueda llegar a tener a futuro
el deudor para con el acreedor. El fundamento de esta cláusula se encuentra en el artículo 2413.

Contratos dependientes:
Hay ciertos contratos que si bien dependen de otro en el sentido que no pueden subsistir sin él, no tienen por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, y por lo mismo, no se les puede clasificar de
accesorios según la definición legal, por lo que la doctrina los denomina “contratos dependientes”.
Ejemplo de contrato dependiente:
 Capitulaciones matrimoniales, art. 1715: no pueden subsistir sin el matrimonio, pero no tienen por objeto
asegurar su cumplimiento.
 La novación, según algunos, pues el contrato de novación genera una obligación, pero ella no podría
subsistir si no existiera una obligación anterior.

V. Contratos consensuales – solemnes – reales:

Atiende a la forma como se perfeccionan los contratos. En algunos contratos basta el sólo consentimiento,
mientras que en otros se requiere además el cumplimiento de alguna solemnidad o la entrega de la cosa. Está
tratada en el artículo 1443.

Consensualismo y formalismo.
Históricamente el formalismo era propio de todos los actos jurídicos y estas formalidades llegaban incluso a
tener un carácter religioso.
Posteriormente aparecieron los contratos reales, en que el formalismo consiste en la entrega de la cosa.
Luego, el desarrollo económico fomentó el consensualismo que vino a triunfar conjuntamente con el principio
de la autonomía de la voluntad, y es por ello que en nuestro derecho, los contratos más importantes son
consensuales, como ocurre con la compraventa de cosas muebles, el arrendamiento, mandato, sociedad civil,
fianza civil, transacción.
Sin embargo, el consensualismo también presenta inconvenientes:
 Se dice que puede dar lugar a que las partes manifiesten su consentimiento de forma precipitada.
 Puede provocar que los terceros ignoren la existencia del contrato.
 Es probable que a las propias partes les resulte difícil probar la existencia del contrato y sus estipulaciones.
Estos inconvenientes han provocado una suerte de deterioro del consensualismo y una tendencia a volver al
formalismo.

Contratos consensuales:
Son aquellos que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes, con prescindencia de todo
requisito de forma exigido para el perfeccionamiento del contrato.

Contratos solemnes:
Son aquellos que requieren de la observancia de ciertas formalidades especiales exigidas para su
perfeccionamiento.
No basta acá el solo consentimiento de las partes, sino que éste se exterioriza o manifiesta a través de la
forma legal.
Estas formalidades se denominan “solemnidades” o “formalidades ad solemnitatem”.

Ventajas de los contratos solemnes:

1. El hecho que las partes pueden manifestar su consentimiento de forma más meditada.
2. Existiría una verdadera advertencia de parte del legislador en torno a la importancia del contrato que
están celebrando las partes.
3. Permite que las partes tener una prueba preconstituida del contrato. Art. 1701.

Ejemplos de contratos solemnes:

 Compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres, sucesiones hereditarias: debe otorgarse escritura
pública. Art. 1801/2.
 Hipoteca: art. 2409, se exige como solemnidad el otorgamiento de escritura pública, y se discute si la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces constituye también una solemnidad.
 Matrimonio: art. 102, requiere la presencia de testigos hábiles, y competencia del Oficial de Registro Civil.
 Contrato de promesa: art. 1554 Nº 1: debe constar por escrito.
 Donación de bienes raíces: escritura pública.
Algunas precisiones:
 No toda formalidad que la ley exige, otorga al acto el carácter de solemne. Para que el contrato sea
solemne, debe tratarse de una formalidad objetiva, es decir, que se exija en razón al contrato en sí
mismo, de modo que esa formalidad sea idéntica para todos los contratos de la misma naturaleza,
cualquiera que sean los sujetos intervinientes.
 La sanción en caso de incumplimiento de la solemnidad: en doctrina la sanción sería la inexistencia del
acto por falta de un requisito de existencia. Pero en nuestro CC, art. 1682, se contempla como sanción
la nulidad absoluta por la omisión de una formalidad prescrita por la ley para el valor del acto o
contrato en consideración a la naturaleza del mismo.
 Las formalidades habilitantes, que son aquellas que la ley requiere para los actos de ciertos incapaces,
no le dan al acto el carácter de solemne, pues no están exigidas en razón del contrato en sí, sino que en
atención al sujeto interviniente y su sanción es la nulidad relativa.
 Las formalidades ad probationem tampoco le dan al acto el carácter de solemne, ya que éstas no están
establecidas en razón del acto en sí mismo, sino que para que el acto pueda probarse; y la sanción a su
inobservancia será lisa y llanamente que no se podrá probar el acto por el medio probatorio que la ley
establece.
 Las formalidades exigidas por vía de publicidad tampoco transforman al acto en solemne, porque no se
exigen en consideración del acto en sí mismo, sino que para darle publicidad y hacerlo oponible a terceros;
y la sanción a su inobservancia será la inoponibilidad.
 Por último, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, éstas pueden convenir en
que un determinado acto no se perfeccione sino en virtud del cumplimiento de alguna formalidad especial.
En este caso, el contrato adquirirá el carácter de solemne en virtud de la voluntad de las partes, posibilidad
que el CC recoge expresamente en los arts. 1802, compraventa, y 1921, arrendamiento. La sanción en caso
de su incumplimiento será que cualquiera de las partes podrá retractarse mientras no se cumpla con la
formalidad pactada.

Contratos reales:
En los contratos reales tampoco basta con el mero consentimiento de las partes, sino que es necesario para su
perfeccionamiento, el cumplimiento de una prestación previa por parte del futuro acreedor consistente en la
entrega de la cosa. Es por esto que reciben el nombre de contratos reales (datio rei: entrega de la cosa).
El art. 1443 alude a la “tradición”, término que no está bien empleado, pues en la mayoría de los contratos
reales no existe transferencia de dominio, sino que constituyen títulos de mera tenencia, de tal manera que
sería más acertado decir que los contratos reales se perfeccionan por la “entrega” de la cosa, y no por la
tradición.

Ejemplos de contratos reales:

1. Comodato
2. Prenda
3. Depósito
4. Mutuo: sólo éste se perfecciona con la tradición, ya que constituye un título traslaticio de dominio. Art.
2197.
Los contratos reales son a la vez unilaterales, ya que la prestación previa por parte del futuro acreedor
consistente en la entrega de la cosa, no se ubica en la fase de ejecución o cumplimiento del contrato, sino que
en la fase de generación o nacimiento.
Ultimamente se ha discutido la existencia de este tipo de contratos porque se afirma que esta prestación
previa de parte del futuro acreedor es perfectamente posible ubicarla en la fase de ejecución del contrato, y
no necesariamente en la fase de generación.
En otras palabras, se ha sostenido que estos contratos perfectamente podría concebirse como consensuales o
solemnes y bilaterales. El contrato se perfeccionaría por el solo consentimiento de las partes y de ahí
emanarían obligaciones para ambas: para el comodante, la de entregar la cosa, y para el comodatario, la de
restituirla. En este caso, se trataría de un contrato consensual y bilateral.

Caso del contrato de arrendamiento: el arrendamiento es consensual. Tiene que haber consentimiento en la
cosa y el precio. Aquí surgen obligaciones para ambas partes: para el arrendador, entregar la cosa arrendada,
y para el arrendatario, restituir la cosa al término del contrato. Entonces la pregunta es: ¿por qué el comodato
no se podría concebir de la misma forma que el arrendamiento?
Por consiguiente, este nuevo enfoque discute el criterio clásico que sostiene que la obligación de restituir no
puede nacer antes de que sea entregada la cosa, y que es el criterio tradicional en materia de contratos reales.

Clasificaciones implícitas en el Código Civil.

Atendiendo a si han o no sido reglamentados por el legislador: contratos típicos y atípicos.

Definición.
Normalmente se señala que son contratos típicos o nominados aquellos que el legislador ha reglamentado ya
en códigos, ya en leyes especiales; y contratos atípicos o innominados aquellos que el legislador no ha
reglamentado.

No obstante lo anterior es más propio decir que son contratos nominados aquellos que ya sea por el legislador
o por el uso se le ha otorgado algún nombre. Si éstos no han sido reglamentados serán a su vez, serán atípicos.

Contratos atípicos.
Las partes pueden válidamente celebrar contratos atípicos en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad.

Clasificación.
1. Contratos atípicos propiamente tales. Son contratos inéditos en el sentido de que en nada o casi nada
corresponden a contratos regulados por el legislador. Ejemplos: Know how, franchising, engineering, etc.

2. Contratos atípicos mixtos o complejos. Estos contratos son una combinación de dos o más contratos
típicos, o de contratos típicos con contratos atípicos. El ejemplo clásico en la materia es el contrato de
leasing ordinario (puesto que el leasing habitacional ha sido regulado por el legislador en la ley 19281) en
que hay una combinación de los contratos de arrendamiento y el de promesa u opción de compra. El
contrato de hospedaje es una mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (habitación),
arrendamiento de servicios (aseo, alimentación) y de depósito (equipaje).

Importancia de la distinción.
¿Cómo quedan regulados sus efectos, si las partes no previeron las dificultades sobrevinientes? ¿Cuál es su
legislación supletoria?
(a) Respecto de los contratos nominados habrá que estar a lo que ha predispuesto el legislador.
(b) Respecto de los contratos atípicos debe tenerse en consideración que les son aplicables las normas
generales de las obligaciones y de los contratos, deberá por el juez proceder a calificar el contrato e
integrar la lagunas por medio de la analogía y la equidad (art. 170 N° 5 CPC). La aplicación analógica será
normalmente más utilizada en los contratos atípicos mixtos.
 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.
Definiciones
1. Contrato de ejecución única o instantánea. Aquella en que se ejecutan las obligaciones de una vez,
extinguiéndose ellas y el contrato. Ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble al contado

2. Contrato de ejecución diferida. Son aquellos en que algunos o todas las obligaciones se cumplen en épocas
prefijadas o fraccionadas. Por ejemplo una compraventa en que el precio se paga en cuotas.

3. Contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo. Aquellos en que las obligaciones van naciendo y se
van extinguiendo sucesiva y periódicamente durante la vigencia del contrato. Por ejemplo contratos de
arrendamiento, trabajo, abastecimiento o suministro, etc.

Importancia de la distinción.
En los contratos de tracto sucesivo, la nulidad y la resolución por incumplimiento opera hacia el futuro sin
efecto retroactivo; y en el caso de la resolución se denomina terminación, puesto que no puede devolverse el
goce de la cosa.
La teoría de la imprevisión no opera en los contratos de ejecución instantánea.

Clasificaciones modernas.
Contratos individuales y colectivos. Definiciones.

Contrato individual. Es aquel para cuya formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las
personas que resultan jurídicamente obligadas.

Contrato colectivo. Es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron o incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato. El contrato colectivo por tanto es
una excepción al efecto relativo de los contratos.

Ejemplos de contratos colectivos.

a. Convenio judicial entre el deudor y sus acreedores. El convenio judicial es una institución
propia del derecho de quiebras que tiene por objeto prevenir o alzar una quiebra mediante el acuerdo del
deudor y sus acreedores y aprobado judicialmente. Si bien se discute la naturaleza contractual de los
convenios, para aquellos que estiman que tienen naturaleza contractual, se trataría de un contrato colectivo
puesto que puede obligar a acreedores que se opusieron a la celebración del convenio, primando la regla de
las mayorías. Arts. 180 y 190 Ley de Quiebras. No se trata del convenio extrajudicial ya que éste exige la
unanimidad de los acreedores.
 ARTICULO 180° “El convenio se considerará aceptado cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna
en su favor los votos de dos tercios o más de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas
partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios y
los que gocen del derecho de retención, siempre que dichos acreedores no hayan tomado parte en el
convenio; el cónyuge, los ascendientes y descendientes legítimos y naturales y los hermanos legítimos del
fallido; y los socios o accionistas y los administradores de sociedades del fallido.
Para obtener las mayorías a que se refiere el inciso precedente, se aplicará el procedimiento dispuesto en el
artículo 112, incisos tercero y cuarto”.
ARTICULO 191° “El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta,
excepto los enumerados en el artículo 180°, en cuanto se hubieren abstenido de votar”.

b. Acuerdos adoptados por las asambleas de copropietarios de la copropiedad inmobiliaria.

Art. 20 inc. 4° ley 19537.
“Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas en esta ley o en el reglamento de copropiedad obligan a
todos los copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesión respectiva y aun cuando no hayan concurrido
con su voto favorable a su adopción. La asamblea representa legalmente a todos los copropietarios y está
facultada para dar cumplimiento a dichos acuerdos a través del Comité de Administración o de los
copropietarios designados por la propia asamblea para estos efectos”.

¿Es el contrato colectivo de trabajo un contrato colectivo “civil”?

Definición de contrato colectivo de trabajo. Art. 344 Código del Trabajo inc 2° (en relación con el art. 6 inc 3° C.
Trab.). “Contrato colectivo es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”.
Se ha señalado que no es un contrato colectivo “civil” porque las partes en un contrato colectivo de trabajo
son sujetos colectivos esto es el empleador (por regla general, aunque pueden ser más empleadores) y las
organizaciones sindicales o trabajadores que se unen para negociar colectivamente, y por tanto sólo afecta a
aquellos trabajadores que participan en la negociación, y cuya voluntad ha sido representada a través del
sindicato, mas no a otros trabajadores. Esta es la opinión del profesor Gamonal, aunque así no lo ha entendido
la Dirección del Trabajo.

Contratos de libre discusión y de adhesión (el fenómeno de la adhesión, sus inconvenientes y paliativos a
ellos). La ley Nº 19.496 frente a los contratos por adhesión y a las cláusulas abusivas en perjuicio de los
consumidores.
Definiciones.
- Contrato de libre discusión. Es aquel en que existe entre las partes debate y se discute el contenido de cada una
de las cláusulas del contrato, suponiendo un grado de igualdad entre las partes.
- Contrato por adhesión. Es aquel que es redactado íntegramente por una de las partes y que es aceptado por a
otra en bloque, adhiriéndose a él, existiendo un predominio de la parte más fuerte o que se halla en un pie de
seguridad. La voluntad de la parte más débil se traduce en aceptar o no el contrato.

Características del contrato de adhesión.

(a) Generalidad. La oferta se dirige a una colectividad de contratantes eventuales.
(b) Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no sea modificada por su autor.
(c) Minuciosidad. La oferta es detallada en todos los aspectos de la convención, aún los más hipotéticos.
(d) La oferta no puede ser discutida por el otro contratante.

Críticas.
Si bien en muchos contratos, como los de suministros de servicios básicos, televisión por cable, transporte,
etc., estas características se presentan, el fenómeno de la adhesión puede darse perfectamente entre dos
personas. En este supuesto probablemente ninguno de los elementos anteriores se presente.
Para Jorge López el rasgo distintivo de la adhesión se encuentra en la desigualdad de las partes contratantes,
de manera que en contratante más débil sólo tiene la facultad de aceptarlo o no. Incluso muchas veces no
tiene alternativa de aceptarlo, como en los contratos de suministro de servicios básicos o el de seguro
automotriz.
El problema que se presenta frente al contrato por adhesión es que pueden sus cláusulas devenir en abusivas
para aquella parte que no puede sino aceptar el contenido del contrato o rechazarlo, y muchas veces, se ve
prácticamente obligado a contratar

Naturaleza Jurídica del contrato por adhesión. Se ha discutido.

Teoría normativista o anticontractual (Salleilles).

No se trata realmente de un contrato porque la voluntad contractual se caracteriza por la posibilidad de
configurar el contrato.
Se trataría de una declaración unilateral de voluntad de naturaleza reglamentaria.
Si se acepta esta teoría se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y
aplicarlos, no vinculándolos con las reglas del contrato.

Teoría contractualista (Ripert).

Para esta postura el fenómeno de la adhesión no difiere de la aceptación pura y simple de una oferta
cualquiera.
Si bien la oferta e imposición de las cláusulas del contrato, la publicidad de la oferta, el control del contenido
del contrato, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, han sido tratados por el
legislador, no desnaturalizan su carácter eminentemente contractual.

La jurisprudencia chilena ha reconocido la autonomía del contrato por adhesión.

El legislador ha reconocido expresamente su carácter en la ley 19.496.

Interpretación de los contratos por adhesión.

En Chile no existe una norma que regule expresamente la interpretación de este tipo de contratos, por tanto
deben aplicarse las normas generales de interpretación del Título XII, del Libro IV del CC.
Sin embargo la doctrina ha hecho hincapié en dos elementos precisos.

La preeminencia de las cláusulas manuscritas a las mecanografiadas. Si existen cláusulas manuscritas en un

contrato prerredactado, normalmente mecanografiado, es porque las partes han variado su contenido y debe
tenerse especial atención a ellas, dando cumplimiento al art. 1560. darían a conocer la voluntad de las partes.
Lo reconoció expresamente la ley 19496 en su art. 17 inc. 2°.

Regla de interpretación contra el redactor del art. 1566 inc. 2°. “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre
que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. El redactor de un
contrato por adhesión se hace responsable de su redacción y por ello es que se deben interpretar en su
contra.

Soluciones que se han propuesto para solucionar el inconveniente de los contratos por adhesión, en especial
las cláusulas abusivas.

a) Intervención del legislador a través del dirigismo contractual.

b) Homologación por parte de la autoridad pública a través de contratos estandarizados. Por ejemplo a través
de las superintendencias.
c) Generalización de los contratos tipo bilaterales. De esta suerte asociaciones de consumidores podrían
negociar de manera igualitaria con los proveedores de determinados servicios.
d) Generalización del concepto de lesión enorme. Consiste en la posibilidad de obtener la rescisión del
contrato cuando una parte obtiene una prestación notoriamente más ventajosa. Implica necesariamente
generalizar la revisión judicial de los contratos.
e) La llamada “inhibitoria”. Consiste en un coordinación del control administrativo a través del “defensor del
pueblo” y un control judicial mediante el cual se prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en contratos que
se producen masivamente.
f) La represión de las cláusulas abusivas por órganos encargados de cautelar la libre competencia a través de
la ley antimonopolio utilizando el concepto de posición dominante (art. 3 letra c DL 211). Se restaría
eficacia a estas cláusulas impuestas ante esta posición.

Contratos por adhesión bajo el amparo de la ley 19496 (última modificación por ley 19955 de 14.07.04).
Ámbito de aplicación de la ley.
Artículo 1º.- “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas
materias”.

La ley define algunos conceptos.

Art. 1.1. “Consumidores o usuarios. Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico
oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”

Art.1.2. Proveedores. “Las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución, comercialización
de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma
independiente”.

Art. 1.6. “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Artículo 2°.- “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones
legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor;

b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de
un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo
sean amoblados y para fines de descanso o turismo;

d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto
del Párrafo 4° del Título 11; de los Párrafos 1° y 2° del Título 111; de los artículos 18, 24, 26, 27 Y 39 C, y
respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los
procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les
confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación
o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la
carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin
perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por
las entidades de educación;

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios
de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley N°
19.472, Y

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con
exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a
través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o
privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en
leyes especiales”.

Artículo 2° bis.- “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a
las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de
bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:

a) En las materias que estas últimas no prevean;

 b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso
de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento,

c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al
procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo
perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no
existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales”.

Características de los contratos por adhesión al amparo de la ley 19496.

“Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

1. Sus cláusulas deben estar predispuestas o “propuestas unilateralmente por el proveedor”.

2. Se define en función de la contratación masiva, ya que debe existir un proyecto íntegro de contrato.
3. Aunque la palabra “propuestas” daría a entender que no existe una imposición del contenido del contrato,
la parte final de la definición aclara esta circunstancia. “sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido”.

Requisitos de validez de los contratos por adhesión amparados por la ley 19496.
Hay que distinguir entre requisitos de forma y de fondo.
Requisitos de forma. Art. 17.
1. Escrituración.
2. Legibilidad. La legibilidad no dice relación solamente con el tamaño de la letra del contrato o sus
caracteres, sino con la claridad de su redacción. Idioma castellano. La ley hace algunas excepciones.

Si el consumidor lo acepta expresamente mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano

anexo al contrato, y que prevalece para todos los efectos legales. Palabras en otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico. Entrega de copia. Tan pronto como el consumidor firme el contrato se le debe entregar
un ejemplar con la firma de todos los ejemplares.
Si no es posible, se le entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original,
que se tiene como texto fidedigno de lo pactado.

Requisitos de fondo. Dicen relación con el contenido de las cláusulas, esto es, si resultan en definitiva
abusivas.

En doctrina y legislación comparadas pueden distinguirse tres tipos de cláusulas contenidas en ciertas listas
o catálogos.
Lista blanca. Se trata de cláusulas que existe consenso de su justicia y eficacia.
Lista gris. Aquellas cláusulas en que existe duda de aquello. Pueden o no pueden ser abusivas.
Lista negra. Se trata de cláusulas que están prohibidas por ser abusivas.
 Nuestra legislación sólo contempla una lista negra en el art. 16 de la ley 19496.
Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
1. Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de
venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de
las excepciones que las leyes contemplen;

2. Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos
incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;

3. Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos
no le sean imputables;

4. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

5. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan a éste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

6. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato, y

7. En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se
deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe,
si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución
de sus facultades legales.
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y
solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para
actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de
algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales.
En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al
consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin
perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente”.
Críticas a la lista negra.

Antes de la ley 19955 se criticaba el listado contemplado en la ley ya que por su taxatividad dejaba afuera
otros casos que en la práctica se trataba de cláusulas abusivas. Con la modificación legal de la ley 19955 a este
artículo, se agregó la letra g) que establece una causal genérica.
Se puede criticar si que el ámbito de aplicación de la ley es estricto. Por tanto, a otros contratos por adhesión
que no estén regidos por esta ley no se les aplica este catálogo.

Sanciones.
1. Por omisión de los requisitos de fondo. Nulidad parcial.
2. Artículo 16 A. “Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión,
por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos
que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fue
re posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el
que recae la declaración”.
3. Artículo 16 B. “El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a obtener la
declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título
IV de la presente ley”.
4. Por omisión de los requisitos de forma. Art. 17 inc. 1° parte final. “Las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. También se trata de nulidad parcial ya
que habla de cláusulas.
¿Se trata de nulidad absoluta o de nulidad relativa?
La doctrina señala que se trata de nulidad absoluta ya que se trata de omisión de los requisitos que la ley
prescribe en atención a la naturaleza del contrato, más no a la calidad o estado de las personas que en él
intervienen, y porque hay un interés público comprometido. Podría encasillarse dentro de alguno de los casos
de objeto ilícito señalados por el CC.

Situación de los contratos celebrados por medios electrónicos. Está contemplada en el nuevo artículo 12 A, y
es equivalente al artículo 17 de la ley.
Artículo 12 A.- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el
consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o
imprimirlos.

La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por
el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta
podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y
oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá
contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

Categorías contractuales.

El contrato dirigido.
Definición. Es aquel en que el legislador ha reglamentado sus cláusulas más relevantes de forma imperativa.

Fundamento.
La desigualdad de las partes contratantes, de manera que la ley trata de proteger al contratante más débil.
Puede el legislador con ello pretender regular una determinada actividad económica, como en el caso de la ley
18010, el DL 600 sobre inversión extranjera.

Origen. Nace en 1900 con ocasión del contrato indiuvidual de trabajo, de manera de proteger al trabajador,

Características esenciales.
Por regla general, las normas generales de los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, en
cambio las normas que regulan los contratos dirigidos son imperativas, de manera que las partes no pueden
sustraerse a esa normativa.
 El acuerdo de las partes consiste en someterse al marco legal.

El contrato forzoso.

Definición. Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.

No están comprendidos dentro del concepto dos situaciones.

- Cuando la obligación de contratar proviene de un acuerdo de voluntad, como en los contratos preparatorios.

- Cuando la obligación de contratar proviene de un hecho excepcional, como en el depósito necesario. Art.
2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la
libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.

Clasificación.
Ortodoxos. Aquel en que el legislador establece la obligación de contratar, pero manteniendo al obligado la
libertad de elegir la persona de su contratante y discutir con él el contenido del contrato.
Ejemplos.
1.- Art. 775 CC
"El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y
restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del mismo
género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.”

2.- Art. 374 CC.

Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne”.

3.- Art. 36 inc 1° ley 19537 sobre copropiedad inmobiliaria.

Artículo 36 inc. 1°.- “Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario, todas las unidades de un
condominio deberán ser aseguradas contra riesgo de incendio, incluyéndose en el seguro los bienes de
dominio común en la proporción que le corresponda a la respectiva unidad. Cada copropietario deberá
contratar este seguro y, en caso de no hacerlo, lo contratará el administrador por cuenta y cargo de aquél,
formulándole el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el de los gastos comunes, indicando
su monto en forma desglosada de éstos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarán las mismas
normas que rigen para los gastos comunes”.

4.- Art. 100 inc 1° Ley del propiedad intelectual.

Art. 100 inc. 1°. “Las entidades de gestión estarán obligadas a contratar, con quien lo solicite, la concesión de
autorizaciones no exclusivas de los derechos de autor y conexos que administren, de acuerdo con tarifas
generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio”.

5.- Art. 27 Ley de sociedades anónimas que regula la autocartera y sus limitaciones.
Art. 27. “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando la
adquisición: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69; 2) Resulte de la fusión con
otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente; 3) Permita cumplir una reforma de estatutos de
disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate
que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. Mientras las acciones sean de propiedad de la
sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán
derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Las acciones adquiridas de
acuerdo con lo dispuesto en los números 1) y 2) del presente artículo, deberán enajenarse en una bolsa de
valores dentro del plazo máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se hiciere, el capital quedará
disminuido de pleno derecho. Para la enajenación de las acciones deberá cumplirse con la oferta preferente a
los accionistas a que se refiere el artículo 25”.
Heterodoxo. Es aquel en que el legislador no sólo establece la obligación de contratar, sino que también
impone la persona del otro contratante y el contenido del contrato. Ejemplos

1. Arts. 124 y 129 Ley de Quiebras.

ARTICULO 124° “Los acreedores, que reúnan más de la mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la
enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta pública
y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, el síndico podrá formular oposición fundada a dicho
acuerdo, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez, según lo dispuesto en el artículo 5° de esta ley”.
ARTICULO 129° “Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en
hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como
consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas,
hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes”.

2.- Art. 2081 CC. Sociedad y mandato recíproco.

Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno
de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté
pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas sociales.

4.- Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el
consentimiento de los otros”.

El mismo principio está recogido en los arts. 386 y 387 CCOM a propósito de la sociedad colectiva mercantil.
Art. 386. “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se
confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos
sin su noticia y consentimiento”.

Art. 387. “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y
contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”.

Art. 662 CPC. Hipoteca legal de alcances.

Art. 662 (819). “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá
a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.
Art. 71 Código Tributario.
Art. 71. “Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de
sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las
obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del
beneficio de excusión dentro el juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente deberá
cumplir con lo dispuesto en los artículos 2358° y 2359° del Código Civil.

La citación, liquidación, giro y demás actuaciones administrativas correspondientes a los impuestos aludidos
en el inciso anterior, deberán notificarse en todo caso al vendedor o cedente y al adquirente”.

Eficacia de los contratos forzosos. Hay distintas posturas al respecto.

Luis Diez Picazo, resta eficacia a los contratos forzosos, especialmente a los heterodoxos.
Jorge López Santa María, reconoce eficacia.
Distingue, entre contrato como acto generador de obligaciones y contrato como relación jurídica constituida.

Existe entre ellos una relación de causalidad, que ya se reconocía en el Derecho Romano. Es un error
considerar al contrato solamente como un acto generador de obligaciones y para ello recurre a la clasificación
de las fuentes de las obligaciones de Hernández Gil:
 Aquellas fuentes que nacen de la volunta con cooperación de una norma legal, como la genralidad de
los contratos.
 Aquellas fuentes que nacen en virtud de una norma legal y que tienen como presupuesto la voluntad
como en el caso del contrato dirigido y el contrato forzoso ortodoxo.
 Aquellas fuentes que nacen de una norma legal, con prescindencia de la voluntad, como en el caso de
las obligaciones legales, el enriquecimiento sin causa y el contrato forzoso heterodoxo.

El contrato tipo.
Definición. Es un acuerdo en virtud del cual las partes predisponen el contenido de las cláusulas de contratos
futuros que se celebrarán en masa.
Características.
 El contrato tipo crea obligaciones para la parte que concurrirá a su celebración en el sentido de incluir en
contratos futuros, concretos y particulares las cláusulas predispuestas.
Normalmente los contratantes adoptan un modelo o formulario, por lo general impreso, destinado a ser
reproducido sin alteraciones importantes, o incluso, sin ulteriores modificaciones.

Utilidades y desventajas.
Utilidades.
1. Estandarización de las relaciones jurídicas.
2. Más rapidez y simplificación de las transacciones, normalmente en contratos que se celebrarán en
masa.
Desventajas.
1. Los contratos tipo unilaterales, normalmente devienen en cláusulas abusivas.
2. Los contratos tipos bilaterales o cartel, pueden significar un atentado a la libre competencia. De esta
suerte, estos contratos fácilmente pueden hacer dentro de algunas de las conductas sancionadas por el
art. 3 del DL 211 sobre libre competencia.

Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos,
será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada
caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que
tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de
mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.

b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador
común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una
venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante”.
Clasificación de los contratos tipo.
Contrato tipo bilateral – unilateral.
I. Contrato tipo bilateral. Ocurre en el caso de que los contratantes tengan intereses divergentes. Esta
circunstancia se manifiesta en el contrato colectivo de trabajo.
II. Contrato tipo unilateral. Se da cuando existen intereses convergentes. Es el denominado cartel en
materia mercantil. Normalmente se da en materia de seguros, de transporte aéreo, en la OPEP a
propósito de la fijación de los precios del petróleo.

Contrato tipo facultativo y obligatorio. El contrato tipo facultativo faculta a no seguir estrictamente la
estandarización del cartel.
Eficacia respecto de terceros. No tiene, debido al efecto relativo de los contratos.
 Las condiciones generales y la estandarización contractual.

Definición. La ley española 7/1998 señala que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
Si bien se desprende de la definición que las condiciones generales de la contratación van incluidas en un
contrato por adhesión, condiciones generales de la contratación y contrato por adhesión no son una misma
cosa.

Jorge López define condiciones generales de la contratación como “las clásusulas o disposiciones redactadas
de antemano, de manera abstracta para ser empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos.
Utilidad. En las economías modernas una parte importante de los negocios se realizan mediante la
denominada contratación en serie o en masa.
Jurídicamente, dicha contratación se lleva a cabo normalmente a través condiciones generales redactadas de
antemano, en que se uniforma el contenido de los contratos singulares que se celebrarán masivamente, con la
finalidad principal de racionalizar y de reducir los costos de tiempo, de personal y de dinero que usualmente
implica la negociación de cada contrato y de cada cláusula contractual

Críticas. Sin embargo, paralelamente se reconoce el peligro que puede encerrar, para los adherentes a tales
condiciones, una utilización abusiva de ellas por parte de las personas que las redactan, utilizan o imponen su
uso. Ello porque pueden incluir entre las condiciones generales, cláusulas que perjudiquen ostensiblemente a
quienes contraten con ellos, muy especialmente en aquellos casos en que la contraparte de la relación
contractual no ha podido influir en su contenido. A estas estipulaciones se les suele denominar cláusulas
abusivas.

Control de las cláusulas generales de la contratación.

La posible imposición e incorporación de cláusulas abusivas en los contratos en serie que se celebran en base
a condiciones generales, ha hecho surgir la necesidad de someter a estas condiciones a ciertas normas de
control que establecen requisitos para su plena eficacia y, a la vez, sancionan su infracción.
En las legislaciones existen normas de control de las cláusulas abusivas que tienen por objeto la protección del
adherente que pueden clasificarse en normas de control de incorporación o de inclusión y normas de control
sobre el contenido de las mismas, además de reglas especiales de interpretación.

Requisitos de inclusión. Son requisitos mínimos que deben cumplir las condiciosnes generales para pasar a
integrar un contrato individual.

Su función consiste en dar publicidad, esto es, en dar al adherente la posibilidad de que tome conocimiento de
las condiciones generales al momento de la celebración del contrato y permiten al adherente reaccionar
tempestivamente frente al incumplimiento del predisponente y a conocer su situación legal en caso de que se
llegue a un litigio.

Control de contenido del contrato. La mayoría de las legislaciones establece conjuntamente con los
requisitos de inclusión, normas de contenido del contrato, en virtud de las cuales tratan de determinara si
una cláusula es o no abusiva. Como ya se vio a propósito de los contratos por adhesión, se distingue entre
“listas negras” “listas grises”.

Reglas de interpretación a favor del adherente.

Situación en Chile.
En Chile existe una única regulación contenida en la ley 19496 para estos requisitos.
El tratamiento de la ley chilena es inorgánico y técnicamente defectuoso puesto que mezcla los controles de
inclusión con las normas de control de contenido en el párrafo 4 de la ley. Además la ley no hace la distinción
antes mencionada.
Requisitos de inclusión. Están contenidos en el artículo 17 y 16 letra f). (Ya vistos a propósito de los contratos
por adhesión).
La norma relativa al control de contenido se encuentra establecida en el art. 16 en las restantes letras. La ley
19496 establece una lista negra.
Las normas especiales relativas a la interpretación de las condiciones generales se encuentran establecidas en
el art. 17 inc 2° de la ley y en el art. 1566 inc. 2° del CC. (Ya vistas a propósito de los contratos por adhesión).

Relación entre condiciones generales de la contratación y otras figuras afines.

i. Condiciones generales de los contratos y contrato tipo. La afinidad surge porque el contrato tipo es una
manera regular de prerredactar conmdiciones generales a través de un acuerdo de voluntades.

ii. Condiciones generales y contrato por adhesión. Teniendo en consideración que el elemento distintivo de
los contratos por adhesión, para el profesor López, es el desequilibrio del poder negociador de las partes
contratantes y no la generalidad, contratos por adhesión y condiciones generales no son una misma cosa.
Lo normal es que en un contrato por adhesión se incluyan condiciones generales, dado que comúnmente
se aplican a contratos que se celebrarán en masa.

iii. Contrato tipo, contrato por adhesión y condiciones generales de los contratos. En un contrato tipo pueden
pactarse condiciones generales de la contratación, que se materializarán en contratos por adhesión que se
celebrarán en masa.
 El contrato ley.
Definición. Acuerdo o convenio legal en virtud del cual el Estado garantiza el otorgamiento de ciertas
franquicias a terceros con los cuales conviene celebrar un determinado contrato.
Objeto y fundamento. Se trata con ellos de fomentar ciertas actividades productivas o alcanzar ciertas metas
económicas o sociales, mediante el otorgamiento de ciertas regalías o franquicias, por ejemplo mediante la
reducción de impuestos. De esta forma se asegura por medio de una ley la intangibilidad de las franquicias
contractualmente establecidas.
Dos son las formas de concreción de estos contratos.
I. Se regula de manera general las franquicias en una ley, y con posterioridad a la dictación de la
ley se celebra un contrato con la Administración de Estado.
II. Se celebra el contrato y la ley se dicta con posterioridad a él.
Ejemplos.
a. DFL N°2 de 1929. El permiso de edificación suscrito por el tesorero comunal y por el interesado
tiene el carácter de contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios son irrevocables no obstante
cualquier modificación posterior que sufran.
b. Ley 14171 de 1960, arts. 7 y 10. Autoriza al ejecutivo para emitir bonos dólares y cuya compra
por los inversionistas trae aparejada franquicias tributarias.
c. DL 600, art. 7, sobre inversión extranjera. Se garantiza en el respectivo contrato de inversión
extranjera un régimen de invariabilidad tributaria por 10 años en un 42% de impuesto a la renta. Existe un
régimen especial respecto de los megaproyectos (más de 50 millones de dólares), contemplado en el art. 11
BIS, en que el régimen de invariabilidad se amplía hasta por 20 años, entre otros beneficios.
Eficacia de los contratos leyes.
a. La Corte Suprema ha dado eficacia a estos contratos apoyándose en la teoría de los derechos
adquiridos que no pueden ser desconocidos por decisión del Estado contratante o por norma legal posterior.
Art. 19 N° 24 de la CPR en relación con el art. 583 CC. Aplicando el argumento a fortiori, si los contratos
ordinarios son intangibles, con mayor razón lo serán los contratos leyes.
b. En contra opina el profesor EDUARDO NOVOA, quien opina que estos contratos constituyen
una enajenación de la soberanía nacional, porque es una limitación que se autoimpone el legislador para no
modificar materias propias de ley.
1.1 El autocontrato o contrato consigo mismo.
Definición. Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de
otro, en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directo u como representante de otra parte, ya sea
como representante de ambas partes, ya sea como titular de dos patrimonios ( o de dos fracciones de un
mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos distintos.
Casos de autocontrato.
a. Un sujeto que actúa a nombre propio, como a nombre ajeno. Por ejemplo un mandatario
que compra para si lo que el mandante le ordena vender.
b. Situaciones de doble representación. Un sujeto actúa en representación de ambas partes.
Por ejemplo, un mandatario actúa en carácter de tal respecto del vendedor como del comprador; es bastante
común respecto de la compra y venta de acciones realizadas por los corredores de bolsa.
c. Una persona actúa como titular de dos patrimonios sometidas a regímenes jurídicos
distintos. Este caso se daría en el caso de la partición que si bien no es un propiamente un contrato, genera la
obligación de garantía que es típica de los contratos (art. 1345), y es susceptible de nulidad civil según las
reglas de los contratos (art. 1348). Dos son las hipótesis a que podemos referirnos.
a. En la sociedad conyugal existen básicamente tres patrimonios: el patrimonio social, y
los patrimonios propios de cada uno de los cónyuges. También pueden existir 3 patrimonios reservados de la
mujer, dentro de los cuales el más importante lo constituye el patrimonio del art. 150. Puede ser que la mujer
aporte un derecho inmueble de que es copropietaria con un tercero. Luego, durante la sociedad conyugal,
adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero. Por tanto, podría realizar una partición
consigo misma para determinar que parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y que parte integra el
haber propio que queda bajo la administración del marido.
b. El heredero que ha obtenido el decreto de posesión provisoria tiene el usufructo
legal de los bienes, y no puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario con el desaparecido
en uno o más bienes, tiene interés en determinar, cuáles bienes puede disponer libremente y hacer una
partición consigo mismo.
 Naturaleza jurídica. Existen varias posturas al respecto.
a. Alessandri niega su naturaleza contractual y señala que es un acto jurídico unilateral
porque falta el elemento acuerdo de voluntades. El contrato en su noción tradicional supone voluntades
contrapuestas. Pero se trata de un acto jurídico unilateral distinto de uno ordinario, porque se dispone de dos
patrimonios. Leslie Tomasello por su parte señala que sólo en la tercera serie de casos debe otorgársele el
carácter de unilateral al autocontrato, puesto a que no existe representación de por medio sino que se actúa
como titular de dos patrimonios.
b. Claro Solar, siguiendo a Ripert y Planiol, le otorga naturaleza contractual por la idea de
representación, en el sentido de la representación-ficción. Esta postura presenta dos inconvenientes:
i. En Chile predomina la postura de la representación como modalidad de los actos
jurídicos.
ii. Es inaplicable a la tercera clase de casos.
c. Jorge López Santa María opina que siempre es contrato por los siguientes argumentos:
i. Jurídicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse.
Perfectamente una manifestación de voluntad puede darse respecto de un patrimonio y otra manifestación
respecto de otro, lo cual pugna con la lógica pero no al Derecho.
ii. El contrato debe examinarse funcionalmente como una relación jurídica ya
constituida distinguiendo entre contrato como fuente generadora y contrato como fuente constituida. El
contrato como fuente generadora no siempre se constituye por un acuerdo de voluntades.
Eficacia jurídica. En el Código Civil existen normas que las prohíben, y por tanto, a contrario sensu, la
autocontratación es válida. Ejemplos:
a. Art. 412 inc. 2°. Prohíbe al guardador comprar y tomar en arriendo
inmuebles del pupilo para si mismo o para su cónyuge, ascendientes o descendientes.
b. Art. 1796. Prohíbe autocontrato entre cónyuges no no separados
judicialmente (porque el marido en un régimen de sociedad conyugal actuaría por si y como representante de
la mujer) y entre padre o madre e hijo (similar al caso anterior). “Es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
c. Art. 2144. Prohíbe al mandatario comprar las cosas que el mandatario le
manda vender.
Art. 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
1.2 El subcontrato.
Definición. Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.
Regulación en el CC. Varios contratos lo regulan.
a. Arrendamiento. Arts. 1946, 1963, 1973 y 5 ley 18101 sobre arrendamientos de predios
rústicos.
b. Delegación del mandato. Arts. 2135, 2136 y 2138.
c. Subfianza. Arts 2335 inc. 2°, 2360, 2366 y 2380.
d. Contrato de construcción por suma alzada, cuando el constructor encarga a un tercero la
realización de determinadas obras. Art. 2003 N° 5.
e. Sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con
un tercero. Art. 2088.
Regulación en el CCOM.
a. Transporte terrestre. Art. 168.
b. Mandato. Art. 261 a 267, 322 y 323.
c. Transporte marítimo. Art. 1006 y ss.
Importancia del subcontrato. A veces se hace imposible concretar tareas de gran envergadura por una misma
persona, como autopistas, represas, fabricación de productos industriales, etc., por lo que se hace necesario
delegar determinadas actividades a ciertas personas, y el subcontrato es el vehículo que lo permite.
Conceptualización.
a. Existen dos contratos.
a. Contrato principal, base o padre.
b. Subcontrato o contrato hijo.
b. Existen al menos tres partes Una primera parte contrata con el intermediario y este contrata
con un tercero.
Requisitos para que concurra la subcontratación.
a. Debe ser el contrato principal de cumplimiento diferido o de tracto sucesivo.
b. El contrato principla no puede ser un contrato traslaticio de dominio, porque si fuera
así cuando el adquirente celebre un contrato de la misma naturaleza con un tercero, no habrá subcontrato
sino un contrato nuevo o autónomo (por ello no existe subventa o subdonación).
 c. Deben ser contratos de la misma naturaleza. Desde un punto de vista objetivo existe
una dependencia del subcontrato al contrato base, y por ello las prestaciones deben ser de la misma
naturaleza.
d. Las obligaciones que emanan del contrato principal no pueden ser intuito personae.
1.3 Grupos o cadenas de contratos.
Definición. Son varios contratos que se celebran estrechamente ligados entre si y en los que, por regla general,
uno de ellos constituye un contrato eje y los demás son contratos subordinados o dependientes.
Conceptualización.
Las cadenas pueden ser:
a. celebradas por contratantes distintos, pero al menos uno de ellos es común.
b. Pueden ser celebrados entre los mismos contratantes.
Ejemplos.
a. Leasing. Arrendamiento, opción venta.
b. En la compra de un inmueble. Compraventa, mutuo, hipoteca, seguro de desgravámen, y si
es con letras hipotecarias existirá un mandato.
Se siguen tres consecuencias jurídicas.
a. Acciones directas. Se ejercen directamente por parte del contratante en contra de otra
persona que no ha contratado con él pero la acción es de naturaleza contractual por emanar la relación de
una cadena de contratos, por tanto se trata de una excepción al efecto relativo de los contratos. En materia de
productos defectuosos, podría no sólo dirigirse contra el proveedor, sino también contra el fabricante. En
materia de construcción la responsabilidad del arquitecto, constructor o calculistas, sin que el comprador haya
contratado con ellos.
b. Sanciones ambulatorias. La ineficacia del contrato base trae la ineficacia de los demás
contratos dependientes. Doctrinariamente se distingue:
a. Si existe dependencia concreta: efectivamente produce la ineficacia de los contratos
dependientes.
b. Si la dependencia no es completa: los contratos dependientes perderán su razón de
ser, por tanto se vuelven ineficaces no automáticamente.
c. Expansión del principio de la buena fe. Respecto de todos los contratos que componen la
cadena.
1.4 El contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum de contrahendo.
Definición. Vinculación nacida de un contrato cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o
previa, puesto que lo que se intenta es un a relación futura y definitiva, ordinariamente entre las mismas
partes contratantes..
Justificación de los contratos preparatorios. Pueden ser variados como problemas económicos de una de las
partes, inhabilidades temporales, cumplimiento de formalidades habilitantes, realización de ciertas
circunstancias previas, etc.
Ejemplos de contratos preparatorios. Los ejemplos clásicos sobre la materia la constituyen el contrato de
promesa (art. 1554) y el contrato de opción que es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la otra, que de momento se
limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla, en palabras del profesor Fueyo. También
los autores le han otorgado el carácter de contrato preparatorio al corretaje (que es una especie de mandato
mercantil), al pacto de retroventa (art. 1881), la cláusula compromisoria, el contrato de mandato, contrato de
suministro, contrato de apertura de crédito, leasing, los esponsales (art. 98), entre otros. No todos los autores
están de acuerdo en otorgarle el carácter de contratos preparatorios a estos últimos.
1.5 El contrato por persona a nombrar.
Definición. Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaración de
voluntad ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones
inicialmente radicadas en su patrimonio.
Conceptualizaión.
a. Se presenta en el mandato cuado el mandatario actúa a nombre propio, (art. 2151) sin
señalar el poder, y posteriormente declara su representación y traspasa sus derechos al mandante (art. 256
CCOM a propósito de la comisión).
Art.. 2151 CC. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
Art. 256 CCOM. “Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué
persona celebra el contrato.
Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le
sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato”.
b. Puede ser más amplio. No supone necesariamente mandato o agencia oficiosa. Por ejemplo
una persona que desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capital suficiente y necesita interesar a
 otros capitalistas que le aporten. Por tanto incluye en el contrato una facultad, reservada a éste, de incluir
otras personas en el contrato.
Personas que intervienen.
a. Contratante fungible o mutable. Es quien se reserva la facultad de nombrar a otra persona.
b. Contratante inmutable. Es la contraparte del contratante fungible.
c. Contratante a nombrar. De operar la facultad reservada al contratante fungible, es quien
adquirirá los derechos y obligaciones adquiridos por el contratante fungible.
Se distingue de la cesión de contrato. Básicamente por dos razones:
a. En la cesión de contrato existe un contrato de cesión.
b. La cesión de contrato no consiste en una facultad.
Eficacia Jurídica. Se le otorga eficacia jurídica por el principio de la autonomía de la voluntad. Art. 1545.
1.6 El contrato por cuenta de quien corresponda o in incertam personae.
Definición. Es aquel en que una parte queda indeterminada en el contrato en la seguridad de que después
será determinada.
Intervinientes.
a. Contratante formal. Que no es parte en el contrato.
b. Contratante inmutable.
c. Contratante real o por cuenta de quien corresponda o en blanco. La designación del
contratante real siempre tienen lugar y su designación no depende de las partes sino de un hecho extrínseco.
Principales diferencias con el contrato por persona a nombrar.
a. En el contrato por persona a nombrar no existe reserva de nombrar a la persona del
contratante real.
b. La determinación del contratante real no queda al arbitrio de una de las partes sino de un
hecho extrínseco como el acto de una autoridad.
c. En el contrato por cuenta de quien corresponda el contratante formal no es parte del
contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, PILAR DE LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL

CONTRATO.
La autonomía de la volunta es una doctrina filosófica – jurídica por la cual la voluntad es libre para
crear los derechos y obligaciones que le plazcan. En el ámbito del contrato, se habla de la libertad contractual
en el sentido que las partes son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen pertinentes.
Fundamentación del principio.
La autonomía de la voluntad descansa en dos bases: una de carácter filosófico, y un fundamento de
carácter económico.
a. Fundamento Filosófico.
El fundamento filosófico radica en la libertad natural del hombre.
Revisten especial importancia las doctrinas filosóficas del individualismo y racionalismo.
Según la posición racionalista la voluntad es tan fuerte que hasta la sociedad puede explicarse como un
contrato de carácter social. Si la voluntad es tan fuerte para crear la sociedad, con mayor razón de ella nacen
obligaciones contractuales.
Según la postura individualista la base de la sociedad es el individuo libre. Como el hombre es
naturalmente libre, los actos que emanan de la voluntad humana son justos puesto que proceden de la
libertad humana fuente de la dignidad humana.
La voluntad se basta a si misma y por lo tanto las consideraciones de carácter social son irrelevantes.
b. Fundamento económico. Descansa en el liberalismo económico. El Estado debe permitir que los
hombres concluyan con la más amplia libertad sus intercambios de bienes y servicios. El contrato, desde este
punto de vista, garantiza la justicia y la utilidad social, asegurando la properidd y el equilibrio económico.

Manifestaciones del principio en la parte general de los contratos. Visión de conjunto. Análisis de esas
manifestaciones del principio.

La autonomía de la voluntad en los contratos sirve de base a la mayoría de los principios de la contratación. La
norma básica en este sentido la encontramos en el art. 1545 CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
También los artículos 1444, 1546, 12, 1560, 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes y 1567
recogerían en parte el mismo principio. Los dos primeros artículos se refieren a la existencia de leyes
supletoria que reglamentan los contratos a falta de estipulación de las partes y la posibilidad de las partes de
modificarlas. El art. 12 CC se refiere a que las partes pueden libremente renunciar a sus derechos siempre que
la renuncia mire al interés individual y no esté prohibida la renuncia. El artículo 1560 señala que el contrato
debe interpretarse según la voluntad de los contratantes. El artículo 22 de la LERL se refiere a que los
contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración. El último artículo se refiere a que las partes
 pueden extinguir de mutuo acuerdo las obligaciones que emanan de una relación contractual (resciliación o
mutuo disenso).
El principio de la autonomía de la voluntad sirve, como dijimos, a la mayoría de los principios de la
contratación. En la fase de formación del contrato nos encontramos como manifestaciones de la autonomía
de la voluntad el principio del consensualismo y la libertad contractual. En la fase de ejecución del contrato
nos encontramos con los principios de la fuerza obligatoria de los contratos y del efecto relativo de los
contratos. Como un marco general al iter contractual encontramos el principio de la buena fe, y el régimen
subjetivo de interpretación de los contratos.
En conclusión podemos resumir los postulados de la autonomía de la voluntad en los siguientes:
a. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas que estimen pertinentes. Así
pueden nacer los contratos innominados.
b. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
c. Las partes son libres para atribuir a los contratos alebrados los efectos que estimen pertinentes. Las
reglas que da el legislador son por regla general supletorias de la voluntad de los contratantes, y podrían, por
regla general derogarlas a su arbitrio.
d. Las partes pueden modificar y extinguir de común acuerdo los obligaciones que emana de los
contratos celebrados por ellas y, a contrario sensu, por regla general, no pueden por voluntad unilateral
alterar o extinguir lo pactado.
e. La voluntad de lo pactado es lo esencial en materia de interpretación. Es ésta la que le da contenido
al contrato.
f. En principio, lo pactado no puede ser alterado por vía judicial ni legal.
Atenuaciones y deterioro del principio en el derecho contemporáneo.
Hoy en día, el principio de la autonomía de la voluntad no aparece tan claro como en su origen.
Causas del deterioro:
a. La idea de que la voluntad, más que una fuente generadora de todo el derecho, es el instrumento
para actuar en la vida jurídica.
b. Limitaciones de carácter legal en orden a proteger la posición del contratante más débil. Se ha
dicho que la autonomía de la voluntad no asegura la justicia y la equidad.
Manifestaciones del deterioro.
a. Mayor ampliación del concepto de orden público, como en la irrenunciablidad de ciertos derechos
en determinados contratos (contrato de trabajo, arrendamiento, entre otros).
b. Desarrollo de instituciones destinadas a controlar el desequilibrio de las partes, como lograr una
mayor amplitud en la aplicación de la lesión y la imprevisión; y de instrumentos moralizadores de las
relaciones jurídicas.
c. Casos en que la ley obliga celebrar determinados contratos como en los contratos forzosos; o bien
se ve obligada a pesar de su voluntad como en los contratos colectivos.
d. Reglamentación imperativa de distintos aspectos en numerosos contratos como fijación de
precios, remuneraciones, entre otras.

La autonomía en la fase de formación del contrato:

Principio del consensualismo.
El consensualismo podemos definirlo como aquel e virtud del cual la relación jurídica se entiende nacida a la
vida del derecho por la sola manifestación de voluntad desprovista de toda otra formalidad.
Su aparición. Dudosa vigencia histórica.
Si se es consecuente con el principio de la autonomía de la voluntad los contratos deberían quedar perfectos
por la sola manifestación interna de voluntad puesto que ésta es la fuente y la medida de todos los derechos.
Históricamente no ha sido asi:
a. En el medio helénico, los contratos debían constar por escrito.
b. En el Derecho romano muchos contratos fueron rigurosamente formales, aunque no
escriturados, pero siguiendo estrictos formalismos como el pronunciamiento de determinadas palabras o
intervención de determinados testigos.
c. En la Edad Media, salvo en España, no existieron los contratos consensuales.
d. Aparece recién en el siglo XVI a propósito de los contratos típicos usuales, y en tiempos
modernos aparece como una forma general.
Excepciones y atenuaciones al consensualismo contractual.
En Chile, la norma fundamental la encontramos en el artículo 1443 que clasifica y define los contratos en
solemnes, reales y consensuales.
Nos remitimos a todo lo dicho respecto a los contratos consensuales. (punto 2.1 del programa).
Para efectos de este punto debemos distinguir dos grupos de contratos consensuales. Los puramente
consensuales, y aquellos que a pesar de ser consensuales están revestidos de alguna formalidad, ya sea por vía
de prueba, habilitante, por vía de publicidad o convencional.
Podemos encontrar respecto de este principio ciertas excepciones y atenuantes.
a. Excepciones al principio del consensualismo. Están dadas por los contratos reales y
solemnes. La regla general en nuestra legislación es que los contratos sean consensuales. Sin embargo, este
principio desaparece completamente en estos contratos, ya sea porque la ley exige que se cumpla una
formalidad imprescindible para la perfección del contrato, o bien porque se requiere un acto externo y
sensible de la entrega material del objeto del contrato.
b. Atenuantes al principio. Viene dado por la clasificación de los contartos no puramente
consensuales, sino aquellos en que el contrato consensual se ve revestido por otras formalidades, no ad
solemnitatem. Éstas son:
a. Formalidades habilitantes. Son requisitos que la ley prescribe, velando por el interés
de los incapaces, para la validez y eficacia de ciertos actos jurídicos que la afectan y que tienden a integrar la
voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales y, por consiguiente, a remover la incapacidad o
falta de poder. (arts. 254, 150 inc. 2, 393 y 394).
b. Formalidades por vía de publicidad. Son requisitos externos del acto jurídico que se
exigen para que sea oponible respecto de terceros.
c. Formalidades por vía de prueba. Son determinadas formas que debe adoptar el acto
jurídico, que de no cumplirse, el legislador priva al acto de determinados medios de prueba.
d. Foralidades convencionales.Son requisitos externos del acto jurídico que las partes
han acordado para que dicho acto no se perfeccione sino después de cumplidas.
e. Formalidades atípicas. Las necesidades del tráfico jurídico imponen muchas veces
rígidos formulismos contractuales, para que de manera regular y uniforme se celebren y cumplan
determinados contratos. Por ejemplo en el contrato de acceso a espectáculo (deportivo, artísitico) supone la
entrega de un billete de acceso o de una entrada, o la entrega de un comprobante al dejar prendas de vestir
en un guardarropía. Algunas formas, un tanto más complejas se dan el el tráfco mercantil usual como los
cheques, letras de cambio, pagarés, que son expresiones de moneda y se concretan en formularios; o los
conocimientos de embarque (el documento de transporte en el comercio marítimo), en que es además de el
documento en que consta el contrato de transporte marítimo, es titulo representativo de las mercaderías
transportadas y es de carácter negociable según su ley de circulación.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

Se puede definir como la posibilidad que tienen las partes de contratar o no, de elegir a su contraparte y de
configurar el contenido del contrato.
Su triple contenido.
Si bien no tiene formulación en nuestro código puede decirse que tiene un triple contenido, que viene dado
por los elementos de la definición.
a. Libertad de contratar. Esto es la decisión de las partes de celebrar o no un contrato.
b. Libertad de elegir a la contraparte en el contrato. En el caso que los contratantes decidan
contratar, pueden libremente decidir con quien contratar. Estos dos aspectos son denominados libertad de
conclusión.
c. Libertad de configuración interna del contrato.
Lo antedicho reconoce determinadas limitaciones que vienen dadas por la ley, el orden público y las buenas
constumbres.
La crisis de la libre contratación.
Hoy en día se reconocen algunos atentados a este principio.
a. El contrato forzoso ortodoxo afecta la libertad para contratar.
b. El contrato forzoso heterodoxo afecta la libertad para contratar, con quien contratar y la
libertad para determinar que contrato celebrar.
c. El contrato tipo unilateral afecta la libertad de configuración interna del contrato.
d. El contrato dirigido también afecta la libertad de configuración interna del contrato.
e. Un importante crisis al principio de la libre contratación la constituyen los contratos que
versan sobre servicios básicos o bien aquellos contratos que se celebran con personas que tienen el
monopolio sobre determinada actividad. A este respecto la legislación ha ido en defensa de los consumidores.
Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o
que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la
presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que
tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de
mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.
 b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador
común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante”.
Art. 25 Ley 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores. “El que suspendiere, paralizare o no
prestare, sin justificación, un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de
conexión, de instalación, de incorporación o de mantención será castigado con multa de hasta 150 unidades
tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica,
teléfono o recolección de basura o elementos tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta
300 unidades tributarias mensuales.
El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se encuentre
interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar o reembolsar al consumidor el precio del servicio en
la proporción que corresponda”.
1. El contrato dirigido y el contrato forzoso en el derecho chileno. (Remisión al punto 2.3 del programa).

La fase de ejecución del contrato.

PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos significa que lo pactado por las partes obliga a éstas. Se
expresa en el aforismo romano pacta sunt pervanda.
El reconocimiento legal de este principio lo encontramos en el art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. Es tanta la importancia que la ley le otorga a este principio que asimila la obligatoriedad del
contrato a la obligatoriedad que impone la ley a los habitantes de la república. No obstante esta comparación
existen diferencias sustanciales entre contrato y la ley:
a. En cuanto a la extensión de sus efectos: la ley es de aplicación general, y los contratos sólo
afectan a los contratantes.
b. En cuanto al proceso de formación.
c. En cuanto a su duración: Los contratos de carácter patrimonial están destinados a extinguirse
por alguno de los modos de extinguirse las obligaciones.
d. En cuanto a la interpretación. Se rigen por normas distintas. En la interpretación de la ley
aplicamos los arts. 19 a 24 del CC. Y en lpos contratos se aplican las normas del título XIII del libro IV, arts.
1560 a 1566. La Corte Suprema ha estimado que la interpretación de la ley es una cuestión de Derecho, y la
interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que debe resolverse por los jueces del fondo.
Fundamentación del principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
Hay varias teorías que han tratado de fundamentar este principio.
a. Concepción voluntarista o tradicional. Se fundamenta en el querer de las partes. Sólo en la
medida que el contrato es fruto del consentimiento de las partes y cuyas cláusulas han sido consentidas por
ellos el contrato es obligatorio. La coacción de contratar es algo excepcional, cumplir el contrato es una
sujeción a la voluntad autónoma.
b. Concepción idealista de Gounot. La fuerza obligatoria de los contratos encuentre su
fundamento en el bien común. El contrato debe ser un instrumento de bien común y se debe respeto a él. El
Derecho sanciona al contrato y le otorga fuerza obligatoria no porque la voluntad del cual emana tenga valor
por si misma sino en la medidad que dicha voluntad sea justa o pretendida de tal. Ihering señala que entregar
fuerza obligatoria a los contratos por el sólo hecho de la voluntad “sería entregar permiso de caza a los piratas
y a los bandidos, con derecho de presa sobre todos aquellos que le caigan en sus manos”.
c. Concepción de Giorgi. Refundamenta la fuerza obligatoria de los contratos en las llamadas
verdades necesarias. La fuerza obligatoria es una realidadad que se sustenta en el sentido común y que emana
de la ley natural que obliga a decir verdad y a no defraudar ala confianza que la palabra dada ha engendrado a
los contratantes.
d. Concepción de Kelsen. La fundamentación de este autor parte de la descripción del contrato
como objeto creador de normas jurídicas y el contrato como relación jurídica mixta. Mediante la celebración
del contrato las partes aplican normas jurídicas en base a la cual se celebra el contrato, crean una norma que
va a regir el vínculo contractual y la fuerza obligatoria emana de la norma jurídica de grado superior que
permite la celebración del contrato y establece el proceso de creación de las normas contractuales.
e. Concepción de Ghestin. El fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos está en el
derecho objetivo. Sólo en virtud de la norma jurídica es que la voluntad de las partes adquiere fuerza
obligatoria. El acuerdo de voluntades sólo es un instrumento para celebrar operaciones socialmente útiles, y
aparece como instrumento privilegiado de la libertad y responsabilidad individuales.
 La privación de efectos por voluntad de las partes o por causas legales.
Este principio reconoce como limitaciones por vía convencional, legal y judicial. De los dos primeros
trataremos en este punto y luego trataremos de la revisión judicial de los contratos y la teoría de la
imprevisión.
a. Limitación por vía convencional.
a. La resciliación: que consiste en dejar sin efecto un contrato por mutuo acuerdo de
las partes.
b. La revocación (o en palabras del profesor J. López resciliación unilateral), que
consiste en dejar sin efecto un contrato por voluntad de uno de los contratantes.
b. Limitaciones por vía legislativa. La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad, esto es que no puede ser modificado ni por el juez ni por la ley. Pero alguna veces el legislador
ha vulnerado este principio. Debemos distinguir tres situaciones.
a. Dictación de leyes de emergencia. Se fundan en un acontecimiento excepcional y por
lo general otorgan beneficios no previstos o queridos en el contrato a determinados deudores. Normalmente
son de carácter transitorio. Algunos ejemplos:
i. DL 27 y DL 48 de 1932. Dictado con motivo de la crisis mundial de deflación.
Concedió facilidades de pago para compromisos vencidos con el objeto de evitar liquidaciones y quiebras.
ii. Ley 17663 de 1972. Con motivo de la crisis de inflación y suspendió la
reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos de mutuo otorgados para fines
habitacionales por instituciones de previsión y servicios públicos de la vivienda.
iii. Ley 16282 de 1965, sobre sismos y catástrofes. Permite paralización de
juicios ejecutivos y suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales hasta por un año.
b. Normas permanentes en el Código Civil o en normas complementarias. Son normas
legales que existen en el ordenamiento jurídico al margen y con prescindencia de situaciones excepcionales y
que se encuentran vigentes al momento de celebrar el contrato.
i. Art. 1879 CC. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”. Pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa. Aunque se contemple
expresamente un pacto comisorio calificado, el contratante negligente puede hacer subsistir el contrato si
paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda.
ii. Art. 2003 regla 3ª CC. “Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan
además a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable
el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.” Habilita al empresario o constructor obtener
sobreprecio para la realización de las obras que siendo necesarias, no fueron previstas al contratar.
iii. Art. 2180 CC “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.
El comodante puede solicitar al comodatario la cosa antes del término estipulado si llega a necesitarla de
manera urgente e imprevista.
iv. Art. 2177 CC. “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá
el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se
haya estipulado plazo.” Puede pedirse la restitución de la cosa antes del tiempo convenido por uso de forma
distinta a la convenido.
v. Art. 1496 CC. “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el
plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente
de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones”. En estos casos el plazo caduca, aunque no se haya pactado caducidad.
vi. Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante
la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término
 estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su
poder o le cause perjuicio”.
vii. Ley de arrendamientos urbanos. Se contemplan varias normas relativas a las
prórrogas automáticas de los contratos, como por ejemplo en su artículo 4.
viii. En la ley 18010, se contempla que el pacto de intereses superior al máximo
convencional, se reducen a interés corriente. (art. 8).
c. Leyes dictadas respecto de contratos en curso. Son leyes que modifican un contrato
en curso, ya que se les ha conferido efecto retroactivo.
i. DFL 9 de 1968 sobre arrendamiento de predios rústicos. Se produjo la
prórroga automática de los arrendamientos perfeccionados con anterioridad a su vigencia hasta por un plazo
de 10 años.
ii. DL 964 de 1975 sobre arrendamiento de predios urbanos, también previó su
vigencia retroactiva.
iii. DL 1069 sobre valores hipotecarios reajustables. Limita el monto de los
mutuos que los inversionistas y ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios reajustables.
Problema: Con estas leyes se produce el problema de que afecta la fuerza obligatoria de los contratos, y
derechos personales adquiridos, que son derechos adquiridos (art. 19 Nº 24 de la Constitución y 583 CC). Se
ha estimado que son inconstitucionales porque afectan el derecho de propiedad sobre cosas incorporales,
concretamente un derecho personal. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma legal general que
permita la vulneración de este derecho por causa de utilidad pública para que proceda la respectiva
expropiación y la procedente indemnización.
Razones que se han dado para apoyar la ineficacia de estas leyes.
a. El principio de intangibilidad de los contratos no solamente afecta a las partes, sino
también al juez y al legislador.
b. Se vulnera con ello el derecho de propiedad.
c. El art. 22 inc 1 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes señala que en todo
contrato se encuentran incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.
d. La jurisprudencia predominante da protección a los derechos adquiridos.
Jorge López Santa María no está de acuerdo con la inconstitucionalidad de estas normas y con la idea de
sobreprotección de los derechos personales.
a. No simpatiza con la idea de derecho de propiedad sobre derechos personales, porque
no pueden poseerse y por tanto no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.
b. En contra del argumento del art. 22 LERL puede argumentarse lo establecido en el
artículo 12, que señala que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley susbsiste bajo el imperio de
otra, y en cuanto a su extinción prevalece las disposiciones de la nueva ley. Por tanto una nueva ley si podría
aparejar su extinción.
c. El art. 19 Nº 24 de la Constitución establece la posibilidad de imponer limitaciones al
derecho de propiedad que deben ser fundadas en su función social. Los derechos adquiridos en virtud de
contratos no son absolutos, sino relativos.
d. A propósito de los contratos leyes, la jurisprudencia ha admitido su alteración o
modificación o modificación por una ley posterior. Por tanto daría lugar a que no exista inconveniente
respecto de contratos celebrados por particulares.
e. La alteración o modificación de los contratos en curso es una realidad jurídica, que
incluso, a veces, parece adecuada y en muchas ocasiones encuentra su fundamento en un interés general.

DETERIORO DE LA FUERZA OBLIGATORIA: LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN; RESTRICCIONES Y

MODIFICACIONES LEGISLATIVAS A CONTRATOS EN CURSO.

De la revisión judicial de los contratos en general.

La intangibilidad de los contratos alcanza no solamente a las partes, sino también al legislador y al juez.
Sin embargo se ha discutido si debe existir una norma general dentro de nuestro ordenamiento
jurídico que permita revisar judicialmente un contrato cuando por circunstancias posteriores a la celebración
del contrato varían las condiciones que se tuvieron en cuenta para la fase de ejecución del contrato.
Por revisión de los contratos debemos entender una modificación sustancial a los términos del pacto que
esencialmente permanece, esto es, no se debe tratar de modificaciones puramente formales como de
contenido ortográfico o de contenido despreciable.
Se ha señalado que no es conveniente incluir normas que permitan la revisión de los contratos porque en toda
conclusión de un contrato existe un riesgo, que es esencial de toda relación contractual. No puede dejarse la
suerte del contrato a que los contratantes se encuentren en la posibilidad económica de cumplirlo. Admitirlo
traería como consecuencia una inseguridad jurídica en saber si el contrato en definitiva se va a cumplir o no.
 La jurisprudencia ya ha fallado, rechazando la revisión judicial de los contratos, que los tribunales carecen de
las facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley por razones absolutamente ajenas a las
estipulaciones del contrato. Si se sigue el argumento contrario se estaría vulnerando el artículo 1545 CC.
No obstante lo anterior, hay algunas normas en nuestra legislación de carácter particular, que contemplan la
posibilidad de revisión judicial del contrato.
Art. 2180 CC. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
(b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
(c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.
Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá
exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del
depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”.
Art. 2003 regla 2a CC. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”.
También hay normas que rechazan la revisión judicial.
Art. 1983 CC. “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él,
toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o
después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en
contribuir con su cuota de frutos”.
Art. 2003 regla 1ª CC. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales,
o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones”.

LA IMPREVISIÓN.

Definición: Es el advenimiento, con posterioridad a la celebración del contrato, y en su fase de ejecución, de

circunstancias nuevas e imprevistas, al tiempo de concluir el contrato, y que vienen a romper el equilibrio de
las prestaciones, de tal manera que el cumplimiento resulta excesivamente oneroso para una de las partes.

Denominación:
a. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
b. Resolución por prestación exorbitante.

La imprevisión debe diferenciarse de otras instituciones:

a. Caso fortuito. Del caso fortuito resulta que es imposible el cumplimiento de la obligación, y por ello es
eximente de responsabilidad contractual. En la imprevisión la obligación puede cumplirse, pero resulta
excesivamente onerosa para una de las partes.
b. Ausencia de culpa. Existe diligencia por parte de uno de los contratantes en el cumplimiento de su
obligación, pero en definitiva no se cumple. En la imprevisión la obligación no se cumple porque el sacrificio
que importa el cumplimiento.
c. Lesión. En la lesión el desequilibrio se produce en la etapa de formación del contrato, y en la
imprevisión en la etapa de ejecución.
d. Enriquecimiento sin causa. Para que exista enriquecimiento sin causa es necesario, entre otros
requisitos, ausencia de causa jurídica. En cambio, en la imprevisión, el enriquecimiento de una de las partes
tiene su causa en el contrato.

Requisitos o supuestos de que deben concurrir.

a. Que se trate de un contrato bilateral conmutativo.
b. Que se trate de un contrato de ejecución diferida o sujeto a plazo.
c. Que se produzca un acontecimiento de carácter general, esto es, que afecte a todos los contratantes
que se encuentren en una misma situación.
d. Debe ser imprevisto por las partes al momento de concluir el contrato.
e. Debe ser ajeno a la voluntad de los contratantes.
f. Deben haberse alterado las condiciones económicas generales, y como consecuencia de ello, se
produce el desequilibrio de las prestaciones contractuales.
a. Pero no debe hacerse imposible el cumplimiento de la obligación, porque de lo contrario
entraríamos al ámbito del caso fortuito.
b. El desequilibrio de las prestaciones debe ser de carácter grave.

Criterios que se han dado para justificar la imprevisión.

a. Cláusula rebus sic standibus (mientras las cosas permanezcan). Sería una cláusula de la naturaleza de
los contratos ya que las partes entienden incorporado en todo contrato bilateral conmutativo la cláusula de
hacer depender la vigencia o no del contrato en mantenimiento de las circunstancias que se tuvieron en vista
al momento de contratar. Windsheid lo denomina la desaparición de las bases del negocio.
b. El enriquecimiento sin causa. Es criticable dada sus diferencias.
c. El abuso del derecho. Existiría acá un ejercicio abusivo de un derecho personal con el fin de causar un
daño a la parte que se ve desmejorada con el cambio de las circunstancias. Pero es criticable, porque el abuso
del derecho no admite la revisión judicial de los contratos.
d. Principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. Se violaría este principio porque se exige un
cumplimiento más gravoso del previsto.
e. Principio de la responsabilidad contractual.
a. Quien incurre en el incumplimiento producto de la excesiva onerosidad sobreviniente no responde de
los perjuicios causados por ser imprevistos. (art 1558).
b. Respecto del artículo 1547, como se trata de un contrato bilaterial conmutativos, los contratantes
responden hasta de la culpa leve. Si se hace excesivamente oneroso el cumplimiento, sobrepasa el grado de
diligencia exigida por la ley.
f. Criterio de la libre investigación. Pretende resolver dos interrogantes: si la revisión judicial es justa y
útil.
a. En cuanto a la justicia. Entre el principio pacta sunt servanda y el equilibrio de las prestaciones debe
preferirse este último ya que de afectarse, afectaría la legitimidad del contarto.
b. En cuanto a la utilidad, se trataría de una cuestión que debe ser analizada caso a caso.
g. Los principios generales del Derecho. Existe un vacío legal, y es menester integrar.

Inconvenientes que plantea la revisión judicial de los contratos.

a. Inestabilidad de las relaciones contractuales.
b. Puede producir reacción en cadena en materia de acciones judiciales.
c. El juez no es el llamado a ponderar los factores económicos de los contratos.

Situación en el Derecho Comparado.

a. En Italia y Argentina. Existe normas expresas que habilitan a la resolución del contrato o a su
modificación en caso de excesiva onerosidad. Incluso, puede enervarse la acción volviendo a la igualdad de las
prestaciones.
b. En Alemania, eñ contratante cuyo cumplimiento de ha hecho más gravoso tiene derecho a pedir una
contraprestación por el sobreprecio.
c. En el Derecho francés, no existe norma expresa. Se admite en el Derecho Administrativo, y con
limitaciones en el Derecho Civil.

Criterios para solucionar el problema de la imprevisión.

a. Pactando expresamente la cláusula rebus sic standibus.
b. Mediante la dictación de leyes de emergencia.
c. Permitiendo la posibilidad a los jueces de revisar judicialmente los contratos en estos casos.

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO.

Concepto.
El principio del efecto relativo de los contratos o res inte. allios acta significa que los contratos sólo generan
derechos y obligaciones para los que han intervenido en su celebración, sean personalmente o representados.
Por tanto, y por regla general no empece a los terceros que no han concurrido a su celebración. En todo caso
no significa que los terceros no lo deban respetar.
Su fundamento radica en la autonomía de la voluntad. Si la fuente y medida de los derechos y obligaciones
radica en la voluntad de las partes, lo lógico es que esos derechos y obligaciones sólo afecte a quienes han
concurrido con su voluntad.
 A diferencia de otros países no existe en Chile una consagración legal expresa de este principio. Pero tanto la
doctrina y la jurisprudencia señala que puede extraerse del artículo 1545. “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. Se trata de una ley para los contratantes, mas no para otros terceros que no han concurrido
con su manifestación de voluntad.

1. Partes, terceros absolutos, causahabientes universales y singulares, acreedores de las partes.

Para delimitar el concepto debe distinguirse entre quienes son parte en un contrato, quienes son terceros y la
situación de los causahabientes a título singular.
a. Quiénes son partes. Son partes todos aquellos que concurren a la celebración del contrato
manifestando su voluntad, ya sea personalmente o representados. Se incluyen dentro del concepto de partes
a los herederos por aplicación los artículos 951, 954 y 1097, ya que representan (subrogan) a la persona del de
cuyus, excluyéndose aquellos contratos que termina por la muerte del titular y los derechos intransmisibles.
También son partes los cesionarios.
b. Quiénes son terceros absolutos. Aquellos que no concurren a la celebración del contrato
mediante su manifestación de voluntad. A éstos el contrato no les empece.
c. Causahabientes a título singular. Son aquellos que suceden a una persona, no en todos sus
bienes o en una cuota de éste, sino en un bien determinado por acto entre vivos o mortis causa.
i. Si son causahabientes a título singular por acto entre vivos requieren recibir la cosa en
virtud de un título traslaticio de dominio, como en el caso del comprador, del donatario o del mutuario.
ii. Si son sucesores mortis causa, son legatarios (arts. 951, 954 y 1104).
Respecto de estas personas, ¿se ven afectados por los contratos celebrados por el causante o autor con otros
sujetos? Hay que distinguir.
a. Si sobre la cosa se ha constituido un derecho real. Por ejemplo si antes de la
transferencia del bien se había constituido una hipoteca o un usufructo. En este caso le empece el contrato,
dado que el carácter de derecho real puede hacerse valer respecto de cualquier persona.
b. El problema realmente se presenta en el caso que el causante había limitado el poder
de acción sobre el bien antes de la transferencia del dominio, a través de un derecho personal (no a través de
derechos reales). Por ejemplo, se había obligado a no instalar una panadería en un predio de su propiedad.
Analicemos algunas situaciones.
1. Situaciones de las obligaciones reales, ambulatorias o propter rem. Dado su
carácter, asume la calidad de deudor el titular del bien. Por tanto sería excepción al principio del efecto
relativo de los contratos. El problema es que no se autoriza su libre creación a las partes sino en virtud de
norma legal expresa.
2. Hay situaciones que han sido previstas por la ley. Por ejemplo el caso del artículo
1962, a propósito del arrendamiento, en que el adquirente del bien es obligado a respetar el arriendo en los
casos que en dicho artículo se señala.
3. En aquellas situaciones que la ley no contempla solución debe aplicarse el
principio del efecto relativo de los contratos.
4. Situación de los acreedores valistas, quirografarios o comunes. En un principio se
señaló que se equiparaban a las partes ya que todo acto que celebraba el deudor repercutía en su patrimonio,
y por consiguiente en el derecho de prenda general de los acreedores. Hoy está claro que son terceros
absolutos. Otra cosa es que se vean afectados por el efecto expansivo de los contratos o que sean titulares de
las acciones de simulación, subrogatoria o pauliana.

2. Excepciones al efectivo relativo: la estipulación a favor de otro, el contrato o convenio colectivo.

Se trata de contratos que generan derechos y obligaciones respecto de los terceros directamente.
Concretamente se trata de los contratos colectivos, la estipulación a favor de otro y la promesa del hecho
ajeno.
El contrato colectivo. Remisión al punto 2.2. del programa.

La estipulación a favor de otro

Definición. Aquella en virtud de la cual las partes en un contrato, denominadas estipulante y promitente,
establecen un derecho a favor de un tercero ajeno al contrato.

Definición 2. Es aquel que realizado validamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una
tercera persona que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y
que, no obstante logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo, derecho
que no puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego a un tercero, o simplemente
ejercido por éste en lugar de aquél.
 Norma legal que la establece. Art. 1449. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Aplicación práctica. Existen numerosas situaciones que se pueden explicar con esta figura. Ejemplos de ellas
son los seguros de vida; seguros de responsabilidad civil, como el seguro automotriz obligatorio; el contrato de
donación con carga en provecho de un tercero; el contrato de transporte de mercaderías entre consignante y
transportador que obliga la entrega de las mercaderías al consignatario (distinto del consignante); entre otras.

Partes en la estipulación.
a. Estipulante. Es quien contrata a favor de un tercero.
b. Promitente. El que se obliga con el estipulante en beneficio de un tercero.
c. Beneficiario. El que pasa a ser titular de un derecho exigible.

Naturaleza jurídica.
a. Teoría de la oferta. Doctrina tradicional.
i. El derecho o beneficio ingresa primeramente en el patrimonio del estipulante, y luego,
en una segunda convención con el beneficiario o mediante una oferta a título gratuito, se traspasa el derecho
con la aceptación del beneficiario.
ii. Críticas.
1. Si el beneficio ingresara al patrimonio del estipulante, los acreedores podrían
embargar el derecho, lo que desfiguraría la institución.
2. Haría procedente la acción de inoficiosa donación por tratarse de una cesión a
título gratuito (arts. 1425 y 1187).
3. Si fallece el estipulante o si se produce la incapacidad del oferente, según las
reglas generales, la oferta caducaría; y haría imposible consolidar la operación puesto que la oferta ya estaría
extinguida (art. 101 CCOM). Esto pugna precisamente con lo que ocurre precisamente en el seguro de vida.
Incluso, puede suceder que el beneficiario tome conocimiento de la estipulación después de la muerte del
estipulante.
b. Teoría de la gestión de negocios ajenos.
i. La agencia oficiosa es la gestión de negocios ajenos por una persona sin mandato de
otra (art. 2286). El agente oficioso en esta figura es el estipulante de los negocios de terceros. El tercero, con la
aceptación, ratifica lo obrado por el estipulante. Existe también una segunda convención: la aceptación daría
lugar a un mandato.
ii. Críticas:
1. Es una ficción que el estipulante gestiona negocios ajenos, porque actúa a
nombre propio y no como agente oficioso.
2. Existen inconvenientes entre las normas que regulan una u otra institución, y los
ordenes de responsabilidad que regulan una y otra institución (responsabilidad contractual y extracontractual
– aunque es discutible).
3. Los actos del agente oficioso, en la medida que sean útiles, obliga a la persona de
cuyos negocios se trata. En la estipulación a favor de otro, el tercero puede aceptar o rechazar.
4. En la agencia oficiosa el interesado es obligado a rembolsar aquello que ordena
la ley. En la estipulación a favor de otro, con la voluntad del promitente puede revocarse la estipulación en la
medida que no haya sido aceptada por el tercero.
c. Teoría de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
i. Se trata de una declaración unilateral de voluntad del promitente para obligarse con el
beneficiarios.
ii. Críticas.
1. Desconoce la existencia de una convención de la cual emana el derecho en
beneficio de un tercero.
2. No puede explicarse la facultad del promitente con la venia del estipulante de
dejar sin efecto la convención.
d. Teoría de la adquisición directa por parte del tercero.
i. La estipulación a favor de otro sería una institución autónoma que si constituye una
excepción al efecto relativo de los contratos en virtud del cua se crea por los contratantes un derecho o
beneficio a favor de un tercero, quien pasa a ser titular de estos derechos desde la celebración del contrato,
sin perjuicio de su facultad de aceptarlo o rechazarlo.
ii. Críticas.
1. No puede explicarse la facultad de revocarse el derecho si se constituye, desde el
momento de la convención, en el patrimonio del tercero.
2. Contracrítica. Es una excepción en doble sentido: tanto porque se constituye un
derecho en el patrimonio del tercero, tanto como puede revocarse.

Efectos de la estipulación a favor de otro. Hay que distinguir.

a. Entre estipulante y promitente.
a. Entre ellos existe una convención, por tanto se producen todos los efectos propios de un
contrato, con la salvedad que el estipulante no puede demandar para si el cumplimiento del contrato. Sin
embargo puede demandar el cumplimiento para el tercero. Tratándose de un contrato bilateral puede pedir la
resolución (art. 1489).
b. Puede revocarse el derecho de mutuo acuerdo, mientras no haya sido aceptado por el tercero.
b. Entre promitente y el beneficiario.
a. El promitente se constituye directamente en obligado para con el beneficiario.
b. El beneficiario, en la medida que acepte, se constituye acreedor, y puede demandar el
cumplimiento del contrato para si. No puede demandar la resolución puesto que sólo le corresponde a los
contratantes, y él no lo es.
c. Si fallece el beneficiario antes de la aceptación, transmite su derecho de aceptar o no a sus
herederos.
c. Entre el estipulante y el tercero.
a. Son jurídicamente extraños.
b. El derecho nunca pasa a estar en el patrimonio del estipulante, y en consecuencia, no está
sujeto a el derecho de prenda general de los acreedores. Abeliuk señala que esto sin perjuicio de que los
acreedores podrían impugnar la estipulación en caso de fraude por medio de la acción pauliana.

LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Norma que la establece.
Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.

Partes.
a. Promitente. Es quien asume la obligación consistente en que el tercero ratifique.
b. Acreedor de la prestación. Es quien conviene con el promitente y es el acreedor de la
prestación en caso de que el tercero ratifique.
c. Tercero. Es aquel que con su ratificación se constituye deudor.

¿Constituye la promesa del hecho ajeno un excepción al efecto relativo de los contratos?
a. Una posición minoritaria considera que efectivamente es una excepción.
b. La posición mayoritaria señala que no es verdaderamente una excepción al efecto relativo
de los contratos, puesto que el contrato no genera obligación alguna para el tercero, quien sólo se constituye
deudor por medio de su ratificación. La obligación que nace por medio de la promesa del hecho ajeno es la del
promitente en relación a que el tercero ratifique.

Diferencias de la promesa del hecho ajeno con otras instituciones.

a. La estipulación a favor de otro.
i. En la estipulación a favor de otro se crea un derecho a favor de un tercero. En cambio
en la promesa del hecho ajeno, el tercero, con su aceptación, asume la calidad de deudor.
ii. En la promesa del hecho ajeno, en la medida que el tercero ratifique, no es ajeno a la
convención. En cambio, en la estipulación a favor de otro, el beneficiario que acepta no es parte en la
convención.
b. Contrato de fianza. Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.
i. Puede existir una similitud con el contrato de fianza si el promitente, por la promesa del
hecho ajeno, se constituye en garante de la obligación del tercero.
ii. La fianza es un contrato accesorio, por la cual se garantiza el cumplimiento de una
obligación principal preexistente. En cambio, en la promesa del hecho ajeno, el promitente a lo único que se
obliga es a que el tercero ratifique, y sólo en virtud de la ratificación nace para el tercero la obligación de dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
c. Promesa de contrato.
i. El contrato de promesa genera una obligación de hacer, al igual que en la promesa del
hecho ajeno.
ii. Pero existen marcadas diferencias:
1. En la promesa de contrato, las partes se obligan a celebrar el contrato definitivo;
en cambio, en la promesa del hecho ajeno el promitente se obliga a que el tercero ratifique.
2. En el contrato de promesa es posible el cumplimiento forzado en naturaleza; en
cambio, en la promesa del hecho ajeno no existe esta posibilidad.

Efectos de la promesa del hecho ajeno. Hay que distinguir.

a. Entre el promitente y el tercero. No existe obligación alguna.
b. Entre acreedor y tercero.
a. Antes de la ratificación. Ninguna.
b. Después de la ratificación. Se constituyen en acreedor y deudor respectivamente. Frente
a la ratificación del tercero, para algunos señalan que nos encontraríamos ante una agencia oficiosa en que el
tercero es el interesado que ratifica los actos del promitente (gestor); o bien, nos encontraríamos frente a una
declaración unilateral de voluntad, obligándose por ella al cumplimiento de la obligación.
c. Entre promitente y acreedor.
a. Nace una obligación de hacer para el promitente, consistente en que el tercero
ratifique.
b. Admite cumplimiento por equivalencia.
c. Puede pactarse una pena. Art. 1536. “La nulidad de la obligación principal acarrea la de
la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por
ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento
de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

3. La oponibilidad del contrato en cuanto hecho (efecto absoluto o expansivo).

Concepto.
a. El contrato, como hecho que es, no puede desconocerse por terceros en cuanto a los derechos y
obligaciones que emanan para las partes.
b. Los terceros deben respetar el contrato como hecho que es, pero no en cuanto a los derechos y
obligaciones que les pueden afectar.
Desde este punto de vista el efecto absoluto o expansivo de los contratos no es una excepción al efecto
relativo de los contratos

Manifestaciones.
a. Un tercero puede hacer valer un contrato como hecho respecto de una de las partes contratantes.
b. Las partes pueden oponer un contrato, como hecho que es, frente a un tercero.
c. Un tercero puede fundar su pretensión, en contra de alguno de los contratantes, fundado en un
contrato.

Manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos.

a. La verificación de los créditos en la quiebra. La verificación de los créditos en la quiebra es un trámite
de carácter judicial por el cual los acreedores del fallido hacen valer sus créditos en el procedimiento concursal
con el objeto de que sean reconocidos para los efectos de ella, para participar en las juntas de acreedores o
para participar en los convenio de carácter judicial. Una vez verificados los créditos en las oportunidades que
la ley señala, e incluidos en la nómina de créditos reconocidos, los demás acreedores del fallido no pueden
desconocerlos o impugnarlos (art 52 Ns° 6 y 7, art. 131 y 138 Ley de Quiebras)
Art. 138 inc. 1° Ley de Quiebras. “Los créditos que no hayan sido impugnados dentro del plazo a que se refiere
el artículo precedente se tendrán por reconocidos y no podrán ser objeto de impugnación o reclamación
posterior alguna”.
b. Venta sucesiva a dos personas de un mismo bien. Art. 1817 CC. “Si alguien vende separadamente una
misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la
entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el
título más antiguo prevalecerá”. El comprador desventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto
expansivo de la compraventa de que no fue parte.
c. Situaciones en que la ley reconoce acción directa, en sede contractual, a nombre propio, contra el co-
contratante del deudor.
 a. En materia de seguro automotriz obligatorio, la víctima puede actuar en sede contractual en
contra del asegurador. Art. 10 ley 18490. “En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de un
accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción contra el asegurador, no siéndoles oponibles las
excepciones que éste pueda alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias
imputables a este último”.
b. En materia de subcontratos.
i. Art. 2138. “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones
del mandatario que le ha conferido el encargo”.
ii. Art. 2003 regla 5a. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes: 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción
directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario”.
iii. Art. 1973. “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa
o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala
conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
d. En caso de la acción pauliana (art. 2468), en que un tercero absoluto, acreedor, puede atacar un
contrato del deudor que le causa perjuicio.
e. En los contratos de Derecho de Familia, como la adopción que produce efecto erga omnes.
f. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o que las partes opongan un contrato a un
tercero.
a. Un tercero puede oponer el contrato a alguna de las partes. Se ha fallado que el
incumplimiento de una de las partes en un contrato puede servir de base a un tercero para demandar de
perjuicios en sede extra contractual.
i. Ejemplo 1. Garajista deja mal reparado frenos o rueda de un vehículo y que por la
defectuosa reparación se le causan deños en accidente a un tercero. El tercero se dirige contra el propietario
del taller oponiéndole el contrato de reparación, en que el tercero no tenía interés.
ii. Ejemplo 2. Víctima de un shock producido por una transfusión sanguínea acciona contra
el banco de sangre que le proporcionó la sangre en mal estado al médico tratante.
b. Las partes pueden oponer un contrato a los terceros. Se trata de casos en que una de las partes
acciona en sede extracontractual en contra del tercero cómplice de la violación del contrato.
i. Ejemplo 1. En Francia se acogió una demanda del promitente comprador en contra del
efectivo comprador por incitar al promitente vendedor a incumplir su promesa.
ii. Ejemplo 2. Se ha acogido demanda en contra de un nuevo empleador que incitó a un
trabajador, con cláusula de exclusividad, a violar su contrato
iii. Ejemplo en Chile, en materia de precario. (art 2195 inc 2°). Se ha rechazado la demanda
de precario por parte del dueño, acreditando precarista que ha celebrado un contrato con un tercero (por
ejemplo arrendamiento), esto porque el precarista no debe tener título para que prospere la acción. Por tanto
el dueño, en ese caso deberá demandar por vía de la acción reivindicatoria o por terminación inmediata del
arrendamiento.

LA TEORÍA DE LA INOPONIBILIDAD Y MOTIVOS DE ELLA.

Aspectos generales
La inoponibilidad está vinculada con el tema de los “efectos del acto jurídico” y del principio del “efecto
relativo del contrato”.
En principio, los actos jurídicos producen sus efectos para su autor o para las partes que lo ejecutaron o
celebraron.
Para los terceros rige el principio del efecto relativo del contrato, en virtud del cual, el acto jurídico no
beneficia ni perjudica a los terceros ajenos al mismo.
Sin embargo, en ocasiones, es posible que el acto jurídico o la declaración de nulidad del mismo beneficie o
perjudique a terceros.
Pero la ley se preocupa de establecer ciertas exigencias de forma o de fondo para que determinados efectos
del acto puedan ser opuestos a los terceros, de manera que la inobservancia de tales exigencias determina la
“inoponiblidad” de ese acto respecto de los mismos. Estas exigencias constituyen verdaderas medidas de
protección a favor de los terceros.
La inoponibilidad no está tratada en forma sistemática en el Código Civil.
Concepto
Se define la inoponibilidad como “la ineficacia, respecto de terceros, de los efectos de un acto jurídico o de los
efectos de la declaración de su nulidad, por inobservancia de los requisitos de fondo o de forma exigidos por la
ley para que afecten a tales terceros”.
 Clases de Inoponibilidad
Se distinguen fundamentalmente dos tipos de inoponibilidad:
a) Inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico; y
b) Inoponibilidad de los efectos de la declaración de nulidad del acto

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

En estos casos el acto será válido entre las partes, pero ineficaz respecto de los terceros.
Puede ser de forma, cuando se omiten exigencias o requisitos externos o formales; y de fondo, cuando se
omiten elementos internos del acto jurídico.
INOPONIBILIDAD DE FORMA
Tiene lugar en diversas hipótesis de omisión de exigencias externas o formales.
Por falta de constancia o anotación
Por ejemplo:
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero”.
Por falta de publicidad
Por ejemplo:
“Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:
2.- Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;…”.
Por falta de inscripción o de subinscripción en un registro público
Por ejemplo:
La sentencia que declara el divorcio perpetuo o la nulidad de un matrimonio no son oponibles a terceros si no
se subinscriben o anotan al margen de la inscripción del matrimonio (art. 8 Ley 4808).
La sentencia que reconoce adquirido el dominio de un bien raíz por prescripción adquisitiva no es oponible a
terceros si no se inscribe en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 689 y 2513
C.C.).
La resolución judicial que decreta el embargo o la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes
raíces, para que afecten a terceros, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 453 y 297 del C.P.C.); etc.
Por falta de notificación
Como en la cesión de créditos nominativos.
“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por
el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Por falta de fecha cierta
“Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento
de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que
conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal”.
C.O.T.
“Art. 419. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un instrumento privado
se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”.

INOPONIBILIDAD DE FONDO
Aquí la omisión atinge a elementos internos del acto jurídico. En razón de ello, el acto queda limitado de
invocarse u oponerse a terceros que, en consecuencia, pueden desconocerlo, pues en virtud de la
inoponibilidad de fondo, el acto no les empece.
Existen varios casos de inoponibilidad de fondo:
A.- Por falta de voluntad o de concurrencia al acto
Por ejemplo:
1) En la venta de cosa ajena:
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.
La compraventa de una cosa ajena vale como contrato y produce efectos pero no es oponible al dueño que
conserva sus derechos y podrá reivindicarla, precisamente por no haber concurrido con su voluntad a la venta.
Pero el dueño, con posterioridad, puede prestar su voluntad que en un principio no concurrió, es decir, puede
ratificar la venta y hacer así oponible los efectos del acto que antes no lo afectaba.
“Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta”.
 2) Cuando el mandatario excede las facultades conferidas por el mandante
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre”.
B.- Por lesión de asignaciones forzosas
“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
El testamento que lesiona las asignaciones forzosas que el difunto estaba obligado a respetar, es inoponible a
estos asignatarios, los que podrán desconocerlo y hacerlo modificar a través de la acción de “reforma del
testamento” (artículo 1216).
C.- Por lesión a derechos adquiridos
La rescisión del decreto de posesión definitiva no afecta a los terceros respecto de las enajenaciones y
gravámenes válidamente constituidos con anterioridad.
“Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4.) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”.
D.- Por fraude
Los actos del deudor son oponibles a los terceros acreedores, aunque por ellos se empobrezca el patrimonio
del deudor que es la garantía general de los acreedores (artículo 2465).
Pero estos actos pasan a ser inoponibles, si se efectúan en perjuicio y con fraude a esos acreedores, quienes
podrán pedir que queden sin efecto a su respecto mediante la acción pauliana, revocatoria o directa (artículo
2468).

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE UN ACTO

La inoponibilidad también protege a los terceros de las resultas de la declaración de nulidad de un acto cuya
vigencia les interesa: al ser inoponible al tercero la declaración de nulidad, el acto será nulo entre las partes,
pero deberá entenderse válido respecto de terceros.
Por ejemplo:
“Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
Código de Comercio
“Art. 357. La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad
absoluta entre los socios.
Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en interés de la sociedad de hecho”.

LA INOPONIBILIDAD COMO SANCION

Al margen de este rol protector de terceros, a veces la ley establece la inoponibilidad directamente como una
sanción. Así ocurre, por ejemplo:
“Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados”.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que
haya contraído por las capitulaciones matrimoniales…
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido…
“Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido”.
“Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios…”.

4. La simulación.
 Condiciones de eficacia de la voluntad
Son condiciones de eficacia de la voluntad, que sea manifestada en forma libre, seria y sincera.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona intencionalmente declara lo que no quiere, es
decir, existe desacuerdo entre la voluntad real y la declarada.
En estos casos, su voluntad o no es seria o bien no es sincera.
Esto puede ocurrir en tres hipótesis:
a) En la reserva mental;
b) En las declaraciones iocandi causa; y
c) En la simulación

LA RESERVA MENTAL
Hay reserva mental cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su voluntad real,
guarda en secreto o en su fuero interno, su verdadera voluntad.
Por ejemplo, si alguien manifiesta querer vender en circunstancias que no piensa hacerlo; o si alguien promete
algo pensando que no lo va a cumplir.
La reserva mental no afecta la validez del acto, conclusión que se fundamenta en la seguridad del tráfico
jurídico y en la protección de la confianza en la palabra empeñada.
Pero si la reserva mental fuera conocida por la contraparte, el acto sería ineficaz porque entonces la
declaración no cumpliría con el requisito de seriedad de la voluntad.
En principio, la seriedad del acto se presume y quien alegue que la contraparte conocía la reserva mental del
declarante debe probarlo.
Paralelo con la simulación
Se asemejan en que en ambas se declara lo que no se quiere con el propósito de engañar.
Pero existen varias entre ambas figuras:
a) La reserva mental sólo existe en una de las partes, el declarante. La simulación en cambio, es
compartida por ambas partes;
b) La reserva mental tiene por objeto engañar a la contraparte; en cambio, en simulación tiene por objeto
engañar a terceros;
c) La reserva mental no atenta contra la validez del acto; mientras que la simulación en ciertos casos y
condiciones sí lo hace.

LA DECLARACIÓN IOCANDI CAUSA

Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo que no pasa inadvertida para la contraparte.
Por ejemplo, las frases corteses; bromas; las que se hacen a título de ejemplos, etc.
Por lo mismo, la declaraciones iocandi causa afectan la eficacia del acto jurídico.

LA SIMULACION
Atendiendo al requisito sinceridad de la voluntad declarada , los actos jurídicos pueden clasificarse en actos
jurídicos verdaderos y actos jurídicos simulados
Actos jurídicos verdaderos son aquellos en que la apariencia coincide con la realidad.
Actos jurídicos simulados son aquellos en que la apariencia no coincide con la realidad, como una donación
disfrazada de compraventa.
Concepto de simulación:
La simulación tiene lugar en las convenciones cuando las partes de común acuerdo hacen declaraciones sólo
aparentes, que no corresponden a realidad alguna, o disfrazan u ocultan su verdadera voluntad.
Meza Barros dice que el negocio jurídico simulado “es el que tiene una apariencia que no coincide con la
realidad, bien porque no tiene una real existencia, bien porque es diferente de lo que aparenta, es decir hay
una desapariencia entre la voluntad y su expresión, una contradicción entre el íntimo y verdadero querer de
los que contratan y la forma como manifiestan o exteriorizan ese querer”.
Demogue dice que la en la simulación existe “un acto ostensible que oculta voluntades diferentes de las que
se han expresado”.
El Código Civil argentino dice la simulación tiene lugar cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo
la apariencia de otro, cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas,
o cuando por él se constituyen o transmiten derechos de personas interpuestas que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
Requisitos de la simulación
1) Existencia de declaraciones que intencionalmente no se conforman con la voluntad real de las partes;
2) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las partes: la simulación tiene lugar en las
convenciones;
3) El propósito perseguido es engañar a terceros.
Pero no siempre tiene por objeto perjudicar a terceros.
TRATAMIENTO DEL CC
 Nuestro Código Civil no reglamenta expresamente la simulación y sólo existen algunas disposiciones aisladas
que la recogen, sobre cuya base la doctrina ha elaborado una “teoría” de la simulación.
CLASES DE SIMULACIÓN
Simulación lícita y simulación ilícita
Es lícita cuando las partes no persiguen perjudicar a terceros, como por ejemplo si es determinada por fines
altruistas, como un donante que quiere mantener el anonimato, etc.
Es ilícita cuando persiguen perjudicar a terceros y puede dar origen a responsabilidad civil (indemnización de
perjuicios) e incluso a responsabilidad penal (artículos 466 y 471 del Código Penal).
Constituye la regla general y las víctimas de ella son comúnmente los acreedores y el Fisco.
Simulación absoluta, simulación relativa y por interposición de persona
SIMULACIÓN ABSOLUTA
La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes de común acuerdo hacen declaraciones sólo aparentes,
que no corresponden a realidad alguna.
Por ejemplo, un deudor que para eludir a sus acreedores “traspasa” sus bienes a terceros mediante actos
simulados a fin de que éstos con posterioridad se los restituyan; o cuando un deudor con un tercero fingen la
existencia de una deuda en su favor y le da bienes en pago que después el tercero de devolverá.
Normalmente el propósito de esta simulación es producir una ficticia disminución del activo de una persona o
un ficticio aumento de su pasivo, a fin de disminuir la garantía general que para los acreedores representa el
patrimonio del deudor (artículo 2465).
SIMULACIÓN RELATIVA
La simulación relativa tiene lugar cuando las partes de común acuerdo disfrazan u ocultan su verdadera
voluntad, es decir, encubren el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como por ejemplo, si
una donación se disfraza de compraventa (para eludir un impuesto o con otro fin).
Pero no sólo puede disimularse el objeto de un acto o contrato, sino que también su fecha, modalidades,
monto del precio, etc.
En la simulación relativa nos encontramos con dos actos:
a) Un acto simulado o aparente (apariencia); y
b) Un acto disimulado u oculto (realidad).
Contraescrituras
Tanto la simulación absoluta como la relativa suelen ir acompañadas de resguardos (contraescrituras) donde
las partes dejan constancia de su verdadera voluntad.
SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA
Tiene lugar cuando al celebrarse un acto jurídico se interpone un extraño con el fin de ocultar a quien está
verdaderamente interesado en el acto.
Este tercero que se presta para esta maniobra se denomina normalmente palo blanco o testaferro. A través de
ella normalmente se busca burlar una incapacidad legal.
Por ejemplo, para burlar la prohibición del artículo 1796, el padre finge vender el bien a un tercero para que
éste a su vez se lo venda al hijo.
El código se refiere a esta forma de simulación en algunas disposiciones:
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona”.
“Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte
alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
Prueba de simulación
Corresponde al que la alega por aplicación de los principios generales conformo a los cuales la prueba
corresponde al que alega algo contrario a lo normal, corriente u ordinario, y lo normal es que la apariencia
corresponda a la realidad.
Medios de prueba
Los terceros pueden valerse de todos los medios probatorios: instrumentos, testigos, confesión de parte,
inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones (artículo 341 del C.P.C).
Las partes, en cambio, están sujetas a las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial en lo que se
refiere a acreditar existencia del acto disimulado u oculto.
“Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito”.
“Art. 1709.1. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias”.
Efectos de la simulación absoluta:
En este caso hay sólo apariencia, porque la voluntad ostensible no encierra acto jurídico alguno.
Por ello, en este caso puede provocarse la inexistencia o nulidad absoluta del acto aparente probando la falta
total de voluntad.
Efectos de la simulación relativa
En este caso existe un acto jurídico, el acto disimulado u oculto, disfrazado bajo la apariencia de otro.
El problema es determinar: ¿qué acto debe prevalecer, el acto aparente o el oculto? ¿qué debe primar, la
voluntad real o la voluntad declarada?
Hay que distinguir la posición de las partes que celebraron el acto simulado y de los terceros.
Posición de las partes
La doctrina da una solución que se desprende de varios preceptos del código, según los cuales entre las partes
debe prevalecer la voluntad real sobre la aparente.
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero”.
El artículo 1707 establece la posibilidad de dos voluntades diferentes: la declarada en escritura original, y la de
la contraescritura en que se altera lo pactado en la primera. Asimismo el precepto haría prevalecer entre las
partes la voluntad real contenida en la contraescritura, por sobre la voluntad aparente de la escritura
primitiva.
Obviamente, para que el acto oculto sea válido debe cumplir con todos los requisitos generales y específicos
que exige la ley.
Así, si el acto oculto es solemne, deberá haberse cumplido con la respectiva solemnidad (por ejemplo, si se
trata de una donación de un bien raíz deberá haberse otorgado por escritura pública, artículo 1400).
El mismo principio de que entre las partes debe prevalecer la voluntad real sobre la aparente, se desprendería
de las siguientes normas:
“Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”.
“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”.
“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido”.
Posición de los terceros frente a la simulación
Los terceros en principio sólo se ven afectados por la apariencia: en la simulación absoluta por el acto único
aparente, y en la simulación relativa, por el acto simulado.
El acto disimulado u oculto es inoponible a los terceros. Pero si el acto aparente los perjudica y tienen interés
en que se haga ostensible el acto oculto, pueden ejercitar la acción de simulación relativa.
Además, si el acto oculto es ilícito los terceros podrá reclamar indemnización de perjuicios y en algunos casos
ejercer una acción de orden penal.
Si se hace valer una acción de simulación relativa con el propósito de hacer ostensible el acto oculto, será
necesario probar que el acto oculto ha cumplido con los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley.
Así, si se ha ocultado una compraventa bajo apariencia de donación, habrá que probar todos los requisitos de
esa compraventa, sobre todo la escritura pública si se ha tratado de un bien raíz.

EL FRAUDE A LA LEY
Debe diferenciarse de la simulación porque consiste en procedimientos en sí lícitos e ingeniosos que
respetando la legalidad vigente, permiten hacer lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena, como
por ejemplo, si para eludir la prohibición del artículo 1796, marido y mujer anulan su matrimonio, celebran la
compraventa y vuelven a casarse.
Se trata de actos reales, queridos y efectivamente ejecutados, los que a pesar de que aisladamente son
perfectamente lícitos, combinados entre sí permiten eludir la ley.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.

Definición de interpretación.
La interpretación es aquella actividad que se realiza únicamente en el caso de que un determinado texto
jurídico ofrezca dudas en cuanto a su significado, de modo que, para despejar tales dudas, el intérprete se vale
de ciertos métodos conducentes a la determinación del resultado que busca.

Sistema subjetivo de interpretación.

 El sistema subjetivo tiene su base en la autonomía de la voluntad. Si las partes son libres para crear los
derechos y obligaciones que estimen pertinentes y la voluntad es la medida de tales derechos y obligaciones el
intérprete debe buscar cuál ha sido la verdadera intención que tuvieron los contratantes al celebrar el
contrato. Por tanto el intérprete debe realizar una verdadera tarea de investigación psicológica en el sentido
de averiguar cual ha sido la intención de contratar en el fuero interno de cada contratante.
Este es el sistema utilizado por el Código Civil en el título XIII del Libro IV, artículos 1560 a 166.
La norma fundamental en este sentido es el artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
El. Artículo 1560 de nuestro Código Civil es la norma equivalente al artículo 1156 del Código Civil
Francés: “En las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes de
atenerse al sentido literal de las palabras”. Sin embargo estos artículos presentan algunas diferencias. El art.
1156 del Código Civil Francés ordena siempre buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, lo
que da lugar a que existan voluntades virtuales, probables o adivinatorias. En cambio en Chile, la voluntad de
los contratantes debe estar claramente conocida y, por lo tanto, no hay lugar para tales voluntades virtuales.
Es elemento común de ambos sistemas (ambos participan del sistema subjetivo) que, no pudiéndose
encontrar la voluntad común de los contratantes, el juez debe atenerse al sentido literal de las palabras del
contrato.

Condiciones que deben presentarse para que el contrato sea interpretado.

Existen varias opiniones al respecto.
a. Para algunos el contrato debe ser oscuro, de manera que si no está formulado de manera clara
y precisa debe atenerse a lo literal de las palabras.
b. Para otros, la claridad u oscuridad no es un problema que pueda solucionarse anticipadamente,
puesto que dicha determinación implica, necesariamente una interpretación del contrato. Por tanto, la única
condición necesaria para la interpretación del contrato es la existencia de una contienda entre las partes.
c. Otros, sostienen que todo contrato debe ser interpretado, sea claro u oscuro, básicamente por
dos argumentos.
i. El artículo 19 inc. 1° del Código Civil prohíbe la interpretación no literal de aquellas leyes
claras. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu”.
ii. El artículo 1560 adhiere al sistema de interpretación subjetivo.

Situaciones que dan lugar a la interpretación del contrato.

a. Ambigüedad del contrato. Dice relación con que el contrato admite dos sentidos, totalmente opuestos.
b. Oscuridad del contrato. En este caso el contrato no presenta un sentido determinado, como si en una
parte del contrato se habla de venta y en la otra de arrendamiento.
c. Términos claros pero insuficientes.
d. Términos claros pero excesivos. Se hace uso de pleonasmos jurídicos (repetición de palabras en
sentido equivalente), lo cual puede resultar redundante. Por ejemplo en la utilización de cláusulas de estilo, o
estipulaciones habituales que carecen de sentido a los profesionales. Por ejemplo. Las reparaciones
corresponden al arrendatario. ¿Cuáles? ¿Las reparaciones locativas o mayores?
e. Términos claros en si mismos pero que se han empleado en una manera dudosa. Por ejemplo se señala
que el precio de la compraventa lo pagará el hijo mayor, pero resulta que es casado dos veces, y en ambos
matrimonios tiene más de un hijo.

Reglas de interpretación de los contratos.

Debemos clasificarlas en cuatro grupos: Regla fundamental, reglas vinculadas con los elementos intrínsecos
del contrato reglas vinculadas con elementos extrínsecos del contrato y reglas de interpretación subsidiaria.
a. Regla fundamental. Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”.
Debe concordarse con:
i. El art. 19 inc. 1° (que establece la regla contraria).
ii. Con el artículo 1069, a propósito de la interpretación del testamento que establece una
regla análoga a la del artículo 1560. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
b. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos. Consisten en reglas de interpretación
basados en el texto mismo del contrato.
a. Regla de la armonía de las cláusulas.
Art. 1564 inc. 1°. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido
que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Esta regla ordena a interpretar el contrato como un todo y
 no aisladamente cada cláusula. Es similar al art. 22 inc 1° del CC. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía”. Un criterio similar se aplicó por el legislador en materia de interpretación del testamento en el
artículo 1066 inc. 2°. “Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y
se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente”.
b. Regla de la utilidad de las cláusulas. Art. 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir
algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Por ejemplo se pacta
entre Pedro y Pablo que Pedro podrá pasar por sus “heredades”, no es dudoso que se entiende respecto de
los heredades de Pablo, porque de lo contrario la cláusula no produciría efecto alguno. En Chile se ha fallado
que en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe pagar “las contribuciones”, debe
entenderse respecto de aquellas cargas que le corresponden al arrendador y no a las que le corresponden al
arrendatario (como las reparaciones locativas), porque éstas las establece la ley. La doctrina señala que no
debe darse a un contrato nulo una interpretación válida, aunque la jurisprudencia ha fallado lo contrario.
c. De la naturaleza del contrato. Art. 1563 inc. 1°. “En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. Se
trata de una cláusula cuyos términos son indicativos de dos o más sentidos y cualquiera de ellos puede
producir efectos; en este caso, se le debe dar la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato. Por ejemplo se pacta como renta de arrendamiento de predio urbano por $50.000. Debe entenderse
que es la renta de cada mes y no la correspondiente a un año o del período completo del contrato que es de
15 meses.
c. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.
Se trata de las llamadas circunstancias de la especie, que figuran en el torno del contrato y no en la
declaración misma.
Estas circunstancias de la especie revelan al intérprete de cuál ha sido la voluntad común de los
contratantes, ya se manifiesten en la etapa preparatoria del contrato, ya en la etapa de conclusión, ya después
de este momento.
a. Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia. Art. 1564 inc. 2°. “Podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. La ley
autoriza al juez a interpretar un contrato en base a elementos totalmente ajenos a éste. La doctrina estima
que este “otro contrato” puede ser anterior o posterior a el contrato que se está interpretando.
b. Regla de interpretación auténtica. Art. 1564 inc 3°. “O por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Los autores son bastante
favorables a esta regla ya que es la que mejor revela cuál ha sido la verdadera intención de los contratantes
(Claro Solar, siguiendo a Giorgi estima que es la “reina” de todas las interpretaciones).
Los casos del art. 1564 inc. 2 y 3 son ejemplos de que el intérprete se encuentra facultado para tener en
consideración todos las circunstancias de la especie, aún las extrínsecas. No fue adoptado de una manera
general en Chile y Francia, aunque es aplicado constantemente, y fue reconocido expresamente en el Código
Civil Italiano de 1942 en su artículo 1362-2.
c. Regla de aplicación restringida del texto contractual. Art. 1561. “Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Por ejemplo se celebra un
contrato de transacción entre A y B, por el cual A se obliga a pagar cierta cantidad de dinero a B, y
expresándose que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas. Obviamente las
obligaciones que nacieron de dicha convención quedan suscritas al ámbito de aplicación de ella, mas no a
otras obligaciones existentes o que nacen con posterioridad.
d. Regla de la extensión natural de la declaración. Art. 1565. “Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Es una regla que rechaza el
argumento de interpretación a contrario sensu.
Aparente contradicción entre los artículos 1561 y 1565. La primera norma señala que por generales que sean
los términos de un contrato, sus disposiciones se aplican a la materia sobre la cual se ha contratado, y el
artículo 1565, señala que si se señala un ejemplo para explicar la obligación, no se debe restringir la
convención a ese solo caso. En realidad lo que sucede es que estas disposiciones dependen de las
circunstancias de la especie.

d. Reglas subsidiarias.
Tienen lugar cuando después de haber aplicado las reglas anteriormente señaladas, el juez no ha llegado a
dilucidar la voluntad común de los contratantes.
a. De las cláusulas usuales. Art. 1563 inc. 2°. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no
se expresen”. Debe relacionarse esta norma con el artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena
 fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. No obstante
la precisión de la ley se le ha dado una aplicación restringida al artículo 1563 inc. 2°. Se ha señalado que sólo
tiene aplicación a aquellas cláusulas de la naturaleza del contrato (art. 1444), ya que, según el art. 2 del CC, “La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (en materia mercantil, el
artículo 4 CCOM otorga valor a la costumbre para suplir el silencio de la ley). Se critica esta interpretación de la
ley puesto que tanto el artículo 1546 y el art. 1563 inc. 2 se han remitido expresamente a la costumbre, y en
materia comercial el artículo 6 recogerían el mismo principio.
Art. 4 CCOM. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Art. 6 CCOM. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
No obstante la ley chilena no ha hecho diferencias entre uso y costumbre, alguna doctrina ha diferenciado
dichos conceptos. Los usos son prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos,
siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado, pero que no
tienen el carácter de generalidad de la costumbre ni el convencimiento de que dichas conductas son
jurídicamente obligatorias,
b. Regla de la última alternativa. Art 1566. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”.
Según este artículo, de no poder aplicar las reglas antedichas, es necesario distinguir:
a. Contrato libremente discutido. En este caso, las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del
deudor.
b. Contrato redactado o dictado por una sola de las partes. Las cláusulas ambiguas se interpretan
contra la parte que haya dictado el o extendido el contrato, sea acreedora o deudora, siempre que la
ambigüedad del contrato le sea imputable, puesto ésta lo ha redactado. En Chile se ha aplicado esta norma
especialmente a los contratos por adhesión.
¿Son las normas de interpretación imperativas para el juez?
a. Los primeros comentadores del Código de Napoleón consideraban que eran meros consejos dados por
el legislador al juez. El juez es plenamente soberano para interpretar el contrato, y su decisión sólo sería
revisable por medio del recurso de apelación, pero no por el recurso de casación. En Chile, la jurisprudencia
minoritaria lo ha considerado así.
b. Hoy en día se estima que las leyes sobre interpretación de los contratos son imperativas para el juez.
a. Se trata de leyes, y por tanto, son obligatorias para el juez de la misma forma que toda otra ley.
b. Por otro lado, los contratantes, al perfeccionar el contrato han tenido en vista las normas
legales aplicables, y dentro de ellas las de interpretación, de manera que el intérprete en su tarea, establezca
el sentido y alcance que las partes le han querido dar. Es por esto que el legislador ha impuesto estas normas
de interpretación, eliminando la variabilidad de soluciones a que podría llegarse.

Críticas al sistema subjetivo de interpretación.

a. Reposa exclusivamente en una concepción voluntarista del derecho y fundamentalmente en el
principio de la autonomía de la voluntad. En vez de buscar voluntades tácitas o ficticias, debe atenderse a los
principios superiores de la razón y de la conciencia humana.
b. La teoría clásica de interpretación descansa sobre ficciones.
a. El juez obliga a descubrir siempre la voluntad de las partes, pero resulta que muchas veces hay
aspectos de los contratos que no han sido previstos o imaginados por las partes.
b. Es una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar la costumbre
interpretativa, ya que si ella no pudiere aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido a ella, significaría
que cualquier contratante, si lo quisiera, podría escapar a las consecuencias que los usu señalan al contrato.
c. El sistema clásico es excesivamente individualista. Se ha criticado el fundamento de que la voluntad es
la medida de todos los derechos y obligaciones, y por tanto debería buscarse la voluntad de los contratantes,
en el sentido que el contrato es un hecho social y por tanto debe tenerse en consideración elementos sociales
susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el
contrato interpretado ha hecho nacer.

Sistema objetivo de interpretación.

Concepto.
Los contratos deben interpretarse de conformidad al sentido normal, esto es, conforme a aquel
sentido que le atribuiría un hombre honesto y razonable.
 Características.
a. Las voluntades psicológicas, o voluntades no exteriorizadas por los contratantes carecen de
importancia y no es pertinente averiguar el sentido que cada parte le atribuyó al concluir la convención, en su
fuero interno, a las palabras o cláusulas discutidas.
b. La interpretación gramatical o literal, considerada aisladamente es tan condenable como la
interpretación subjetiva.
c. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie: aquellas que siendo exteriores
y ostensibles, pudieren ser conocidas por ambas partes. Las circunstancias de la especie se refieren al objeto
de la convención; al lugar donde se concluye el contrato y a las finalidades, normalmente económicas,
perseguidas por las partes. Es también necesario considerar las relaciones de parentesco o amistad entre las
partes, por ejemplo para considerar la onerosidad de un negocio. También se tiene en consideración si se trata
de aquellos trabajos que normalmente son remunerados, para considerar cual es la tarifa usual.
d. Las finalidades económicas perseguidas por los contratantes, los resultados concretos
alcanzables a través del acto, susceptibles de satisfacer las necesidades de la vida práctica, merecen especial
atención.
e. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier hombre medio,
razonando con las tradiciones espirituales que comparte con sus ciudadanos. Esto significa que el intérprete
debe atribuir al contrato el sentido normal que le otorgaría la generalidad de los hombres.
f. Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la interpretación.
g. El criterio de hombre medio racional, pilar de la interpretación objetiva es un principio general
que requiere para llegar a ser operativo, mayores precisiones.
INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
Generalidades.
¿Qué es calificar un contrato? Calificar un contrato es determinar o establecer su naturaleza jurídica. Por tanto
debe estarse a los elementos objetivos del contrato por su naturaleza y no a su denominación.
¿Que son cuestiones de hecho y cuestiones de derecho?
a. Cuestiones de hecho. Son circunstancias que sirven de base al proceso y que son materia de
prueba en él.
b. Cuestiones de derecho. Consisten en la aplicación de las reglas legales a los hechos y
calificaciones jurídicas, y la determinación de las consecuencias y efectos jurídicos del contrato.
En relación a la interpretación, ¿qué operación debe realizarse primero?, ¿la calificación del contrato o la
interpretación? La solución consiste en que siempre debe interpretarse un contrato antes de calificarlo, puesto
que es necesario que el juez conozca cuál es la voluntad de los contratantes, para luego determinar su
naturaleza jurídica. Así lo ha determinado la jurisprudencia.
Procedencia del recurso de casación en el fondo respecto de la calificación jurídica de un contrato. Existen dos
posiciones al respecto en la jurisprudencia.
a. Para algunos, no procedería puesto que es una cuestión de hecho.
b. Para otros si procede, por las siguientes razones:
a. Art. 1545. La ley del contrato estaría incluido dentro de la expresión ley utilizada en el
art. 767 CPC. Por lo tanto, cada vez que se calificara un contrato de una forma distinta de lo querido por las
partes, implicaría una infracción de ley.
b. Implicaría una infracción de ley de aquella norma que define un contrato, si éste es
nominado.
c. Infringiría, además, la legislación supletoria de la voluntad de las partes.
Procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea interpretación. Han existido tres posiciones al
respecto.
a. Improcedencia absoluta. La interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, porque las
normas de interpretación no son imperativas, sino que meros consejos que el legislador le ha entregado al
intérprete.
Fundamento
a. El art. 767 CPC no se encuentra incluido en la expresión ley del art. 1545 CPC.
b. El recurso de casación en el fondo persigue la aplicación uniforme del derecho, y ello no
se ve afectado por una interpretación errónea.
c. Hay fallos que estiman que los contratos son una ley para los contratantes, pero una vez
interpretada.
b. Improcedencia, salvo en caso de desnaturalización del contrato por errónea interpretación.
a. Fundamento.
i. La interpretación es una cuestión de hecho, pero el contrato es una ley para los
contratantes una vez interpretado.
ii. La interpretación puede desnaturalizar el contrato, cuando no se limita a la
voluntad de los contratantes.
b. Críticas
 i. Por una parte la interpretación es una cuestión de hecho, y por otra, procede el
recurso de casación.
ii. Se define la desnaturalización del contrato en términos tan amplios que
cualquier error en la interpretación cabe dentro de él.
c. Procedencia amplia. La interpretación es una cuestión de derecho.
a. Las reglas de interpretación no son meros consejos, sino imperativas para el juez.
b. El artículo 767 CPC contempla la expresión ley del art. 1545 CC.
c. De una lectura armónica de los artículos 1438 y 1560 se concluye que el contrato es
obligatorio para las partes en la forma dispuesta por ellas.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL CONTRATO. LAS DOS DIMENSIONES DE LA BUENA FE Y SUS

PROYECCIONES A TRAVÉS DE LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL.
Generalidades
 Se trata de un principio general del derecho que se presenta en todas las
disciplinas jurídicas.
 Evoca la idea de rectitud, corrección y lealtad.
 Hoy en día viene tomando enorme importancia desde la retirada de la
escuelas exegéticas, tanto en Europa, como en los países de América. En Chile la jurisprudencia ha señalado
que como los contratos deben ejecutarse de buena fe aquello permite no apegarse rigurosamente a la letra
del contrato y permite atender a factores extraliterales del contrato como la naturaleza del contrato, la
costumbre y la ley.
 La buena fe tiene dos sentidos que pasaremos a tratar: la buena fe
subjetiva y la buena fe objetiva.
a. Buena fe subjetiva.
a. Es la creencia o convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica
regular, aunque efectivamente no lo sea así. Es una justificación del error.
b. Manifestaciones.
a. En materia de error común. El error común constituye derecho.
i. Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no
se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el
testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.
ii. Art. 94 regla 4a. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.
iii. Art. 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no
obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la
retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo.
Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la
administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que
haya lugar por la impostura.
iv. Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la
ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
v. Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
b. Otras manifestaciones.
i. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. (Se trata acá de la posesión de buena fe a non
domino)
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
ii. Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.
(En materia de pago de lo no debido el Código distingue si el pago se ha hecho de buena o mala fe para
determinar que es lo que se debe restituir).
iii. Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción,
siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la
cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.
iv. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. (En el
mandato la renuncia de mala fe no es válida).
v. Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año
contado desde la fecha del acto o contrato.
(En materia de acción pauliana, la buena fe consiste en non conocer el mal estado de los negocios del deudor
al tiempo del acto jurídico).
b. Buena fe objetiva.
 Este concepto es aquel que realmente interesa en materia contractual y es aquello a que se refiere
el art. 1546 del CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
 Se trata de un concepto jurídico indeterminado, regla legal flexible o concepto válvula, al igual que
otras nociones como “buen padre de familia”, “buenas costumbres”, “orden público”, etc. Consecuencia de lo
anterioir es que la determinación del concepto queda entregado al juez.
 A diferencia de la buena fe subjetiva, consiste en el deber de comportarse correcta y lealmente,
apreciándose en abstracto (no en concreto como la buena fe subjetiva) mediante las conductas socialmente
exigibles, determinadas por los usos, la equidad y el modelo de un hombre razonable.
 La aplicación de este principio, plasmado en el artículo 1546, es una cuestión de derecho, y por
tanto susceptible de ser revisado por vía del recurso de casación en el fondo, aunque a jurisprudencia no lo ha
entendido así.
 No obstante en el Código Civil, como en la mayoría de las legislaciones que siguen al Código Civil
Francés, preceptúa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, este principio es aplicable a todo el iter
contractual, como ya lo han recogido legislaciones más modernas como la italiana, argentina y peruana.

Manifestaciones de la buena fe objetiva en las fases de preparación, conclusión y ejecución del contrato.
Referencia a la responsabilidad pre y post contractual.
a. En los tratos preliminares.
a. Impone el deber de mostrar las cosas conforme a la realidad, como la solvencia, aptitudes técnicas
y capacidad, vicios materiales de la cosa, etc.
b. Puede importar dolo el incumplimiento de esta obligación. Art. 1458. “El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo
han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra
las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. Por tanto, puede dar lugar a la
rescisión del contrato, tratándose de dolo principal, o a la indemnización de perjuicios tratándose de dolo
incidental.
c. La buena fe objetiva habilita para que, sin dolo, pueda demandarse la indemnización de perjuicios
por culpa in contayendo, que hace derivar al tema de la responsabilidad precontractual.
d. En conclusión, importa:
i. Deber de información.
ii. Deber de secreto o reserva respecto de la información del otro contratante, y por tanto su
divulgación causa perjuicio.
iii. Deber de interrumpir los tratos cuando se puede determinar que no es posible la
conclusión de un contrato válido.
b. Fase de celebración del contrato.
a. Subsisten los deberes anteriores.
b. Habilita a pedir la indemnización de perjuicios respecto de aquella parte que conociendo una
causal de invalidación del contrato, igualmente lo haya celebrado. Así lo ha reconocido expresamente el
Código Civil Italiano.
c. También respecto al vendedor de cosa ajena, siempre que la hubiera vendido a sabiendas de que
era ajena.
d. En materia de lesión enorme, da pie la buena fe objetiva, a ampliar el concepto a cualquier
contrato en que una de las partes se aprovecha de la inexperiencia de la otra, porque la buena fe implica un
mínimo de equilibrio entre las partes.
c. Fase de cumplimiento del contrato.
a. La deslealtad del deudor puede implicar dolo, y por tanto tendrá aplicación el art. 1558. “Si no se
puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”
b. Si no hay dolo, puede tener importancia este principio para:
i. La excepción de contrato no cumplido.
ii. Indemnización por la mora.
iii. Reajustabilidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias.
c. Sirve de fundamento para fundamentar que se rechace la demanda de resolución por
incumplimiento cuando éste ha sido de poca monta.
d. Sirve de base para desestimar demanda en caso de incumplimiento contractual cuando no se le ha
podido exigir otra conducta al otro contratante, como si a un pintor se le ha muerto su madre.
e. Sirve de base para admitir la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
f. Sirve como fundamento para la teoría de los actos propios.
g. Sirve de justificación de la obligación del acreedor de mitigar las pérdidas en el caso de
incumplimiento de su deudor. El art. 77 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa de Mercaderías se reconoce expresamente lo dicho anteriormente: “La parte que invoque el
incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias,
para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la
otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía
haberse reducido la pérdida”. Es destacable que es constante en dicha convención la utilización de palabras
como “razonable” y “prudente”, con lo cual se alude directamente a la buena fe objetiva y al comportamiento
de un hombre razonable.
d. Relaciones post contractuales.
a. En los contratos de tracto sucesivo, no se puede pedir la terminación edl contrato abusando de su
derecho.
b. Sirve de fundamento a la responsabilidad post contractual por culpa post contraendi.
 CONTRATO DE COMPRAVENTA
Proviene del antiguo “trueque
Título XXIII del Libro IV, arts 1793 y siguientes.
Concepto
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
Caracteres
a) Bilateral (artículo 1439)
b) Oneroso (artículo 1440)
c) Por regla general es conmutativo (artículo 1441), pero excepcionalmente puede ser aleatoria (artículo
1813)
d) Principal (artículo 1442)
e) Por regla general es consensual (artículo 1443 y 1801.1), pero excepcionalmente es solemne (1801.2)
f) Constituye un título traslaticio de dominio (artículos 675 y 703), es decir, por si sola no transfiere el
dominio, para ello se requiere de la tradición.
A diferencia del Derecho francés en que el contrato tiene eficacia real, en Chile la compraventa (y los
contratos en general) sólo generan obligaciones (eficacia personal).
Elementos de la compraventa
Requiere de los requisitos generales del artículo 1445
Además, de los especiales propios de este contrato: a) la cosa
b) el precio y
c) el consentimiento en la cosa y el precio.
Formas del contrato de compraventa
1) Por regla general es consensual (artículo 1801.1)
Art. 1801.1. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
El consentimiento debe recaer en la cosa (artículos 1453 y 1454), en el precio y en la venta misma (artículo
1453).
Consentimiento en las ventas forzadas
Lo normal es que la voluntad se manifieste libre y espontáneamente (artículos 1451 y 1682.3).
Compraventas forzadas
Artículo 671.3
“En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal”.
2) Excepcionalmente es solemne y no basta el solo consentimiento, sino que además debe cumplirse con una
formalidad ad solemnitatem.
La solemnidad legal consiste en la escritura pública (artículo 1801.2): en la compraventa de bienes raíces,
censos, servidumbres y sucesiones hereditarias.
Para la adquisición del respectivo derecho real se requiere la tradición
Artículos 686 y 698
La inscripción de la compraventa en el registro del conservador es solemnidad de la tradición y no de la
compraventa
Prueba de los contratos solemnes
Además, se debe tener presente el artículo 1701 y 18: el contrato no puede probarse sino por la respectiva
solemnidad legal.
Mandato para vender
Se discute si el mandato para la venta de estos bienes debe otorgarse por escritura pública, no obstante que
el mandato es, por regla general, consensual.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina estiman que si, porque en el mandato consta el consentimiento
del comprador o vendedor que actúa por mandatario.
Esta opinión se ha visto confirmada por la reforma que la ley 18.802, de 1989, introdujo a los artículo 1749,
inciso penúltimo y 1754 inciso 2º del CC.
Sólo es solemne la venta de inmuebles por su naturaleza y por adherencia, pero no:
a) la de muebles por anticipación (artículos 1801.3 y 571)
“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción”.
b) ni la de inmuebles por destinación que, vendido separadamente del inmueble, recobran su calidad de
muebles.
Formalidades especiales
Hay formalidades que la ley exige por las circunstancias en que se celebra en contrato:
Por ejemplo, la previa tasación del inmueble y publicación de avisos en las ventas forzadas (artículo 485 y ss
del C.P.C).
Otras veces por la calidad o estado de las personas que lo celebran
Por ejemplo, artículos 254, 393 y 394 del CC.
En este caso se trata no de solemnidades, sino de formalidades habilitantes.
Solemnidades voluntarias
Son las convenidas por las partes cuando el contrato es naturalmente consensual y consisten en la escritura
pública o privada (artículo 1802)
“Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.- del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la
cosa vendida”.
Las arras
Concepto
Es la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que una de las partes da a la otra en garantía de la
celebración o ejecución del contrato, o bien en parte del precio o en señal de quedar convenidos. Pueden ser
de dos clases
Las que se dan en garantía de la celebración o ejecución del contrato (artículos 1803 y 1804. Constituyen la
regla general (artículo 1805).
“Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras,
no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.
Las que se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas (artículo 1805)
“Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los
contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.-.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.
Las arras en el Código de Comercio
En el C. de Comercio se presumen dadas en parte de prueba no pudiendo las partes retractarse, salvo el caso
de estipulación contraria (artículos 107 y 108).
Gastos de la compraventa
“Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
La cosa vendida
Constituye el objeto de la principal obligación del vendedor.
Requisitos
Los de todo acto jurídico (artículo 1461.1 y 2), sin perjuicio de los siguientes propios de la compraventa.
“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a
lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla”.

1) Debe ser comerciable

“Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley”.
En relación con el artículo 1464.
“Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras”.
2) Determinada, específica o genéricamente
Por aplicación del artículo 1461.
3) Debe ser singular
“Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o
una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación
contraria es nula”.
En relación con los artículos 1407 y2056.
Hace excepción a esta característica la venta del derecho real de herencia (art. 1801.2).
4) Debe ser real, esto es, existir o esperarse que exista.
Pueden venderse las cosas presentes y las futuras (artículo 1461).
Venta de cosas futuras
“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte”.
Por regla general:
Es condicional y conmutativa.
Excepcionalmente:
Es pura y simple y aleatoria.
Distinta es la situación del artículo 1814, en que no hay venta de cosa futura
“Art. 1814.1. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno”.
5) No debe pertenecer al comprador
“Art. 1816.1. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella".
Venta de cosa ajena
La venta de cosa propia no vale, pero si vale la venta de cosa ajena.
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.
No es nula porque no está afecta a ningún vicio e nulidad y porque el contrato sólo genera obligaciones, no
transfiere el dominio.
En cuanto a sus efectos
Hay que distinguir:
Respecto del dueño
La venta le es inoponible por falta de concurrencia y conservará su derecho mientras el comprador no lo
adquiera por prescripción (artículo 2517).
El dueño deberá ejercer la acción reivindicatoria (artículo 889).
Pero el dueño en dos casos carecerá de acción reivindicatoria porque la compraventa, además de ser válida,
transferirá el dominio:
Si el dueño ratifica la venta (artículo 1818, en relación con el artículo 672).
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta.
Si el vendedor adquiere después el dominio de ella
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador.
En relación con el artículo 682.
Respecto de las partes
1) La compraventa seguida de tradición no dará al comprador el dominio (artículo 682), pero entrará en
posesión de la cosa y podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (artículo 683), incluso ordinaria,
puesto que puede ser poseedor regular (artículo 702).
2) Si el vendedor no puede entregar la cosa, el comprador puede pedir la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.
3) Si entregada la cosa al comprador, el verdadero dueño la reivindica, el comprador podrá pedir el
saneamiento de la evicción.
El precio
Concepto
Artículo 1793, parte final.
“El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
Es un elemento esencial de la compraventa. Constituye el objeto de la principal obligación del comprador.
Requisitos
1) Debe consistir en dinero
Pero puede pactarse en dinero y pagarse en otra cosa (dación en pago, novación).
Si no consiste en dinero habrá permuta
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale
más que el dinero; y venta en el caso contrario.
2) Debe ser real y serio
No debe ser fingido o irrisorio, pero no es necesario que sea justo, salvo que se configure lesión enorme.
3) Debe ser determinado
Artículo 1461
“Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos
de expresarse otra cosa”.
“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
En relación con el artículo 139 C. de Comercio.
CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA
Artículo 1445 N°1.
La regla general es la capacidad (artículo 1446).
“Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para
celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Incapacidades
Pueden ser generales y especiales de este contrato (artículo 1447).
Las incapacidades especiales
Pueden ser dobles (para vender y comprar) y simples (sólo para vender o sólo para comprar).
Incapacidades dobles
1) La del artículo 1796
“Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (ley 19.947), y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (ley 19.585)”.
No afecta la compraventa sobre los bienes del peculio profesional del hijo de familia.
La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 10, 11, 1466 y 1682.1).
2) La del artículo 1800
“Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra
o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artículo 2144”.
A los mandatarios y a los síndicos se les aplica el artículo 2144.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
Pero a los albaceas, de acuerdo al artículo 1294, se les aplica el artículo 412.
El artículo 1294 recibiría aplicación por sobre el artículo 1800, por ser especial, propio del albaceazgo.
“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
Incapacidades simples para vender
“Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
Incapacidades simples para comprar
1) La del artículo 1798, en relación con los artículos 321 y 481 del C.O.T.
“Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y
que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.
La del artículo 1799
“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.
En relación con el artículo 412
MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Por regla general, puede sujetarse a modalidades:
“Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
 Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas
por las de este título”.
Reglas especiales
1) Venta al peso, cuenta o medida
“Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo
que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero,
la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como
diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al
comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida,
y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del
contrato”.
En ambos casos el contrato se encuentra perfecto al haber consentimiento en la cosa y en el precio, y la
operación de peso, cuenta o medida sólo tiene influencia en los riesgos.
Venta a prueba o al gusto
“Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo”.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Son los derechos y obligaciones que genera para las partes y pueden ser
a) De la esencia (dar la cosa, pagar el precio),
b) De la naturaleza (la obligación de saneamiento)
c) Puramente accidentales.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Enunciación
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”.
Obligación de entregar la cosa vendida. Significado
¿A qué se obliga el vendedor?
a) Se obliga a hacer dueño al comprador.
b) Se obliga sólo a otorgar al comprador una posesión tranquila y pacífica.
Importancia
Importa para determinar cuando hay infracción de la obligación de dar (artículo 1489).
Opiniones
Según la doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva, Meza), el vendedor sólo se obliga a otorgar al comprador
una posesión tranquila y pacífica, basada en el artículo 1815.
De manera que una vez turbado el comprador en su posesión, debería pedir al vendedor el saneamiento de la
evicción.
Sin embargo, en la práctica, el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, porque la acción de evicción es
una verdadera acción resolutoria que la ley ha reglamentado especialmente.
Forma de la entrega
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.
Remisión a los artículos 684 y 686.
Obligación de entregar materialmente la cosa
No basta la entrega jurídica.
En caso contrario, el comprador puede ejercer las acciones del artículo 1489.
Momento de la entrega
“Art. 1826.1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a
la época prefijada en él”.
Derecho legal de retención del vendedor
“Art. 1826.3. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo”.
“Art. 1826.4. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
 Lugar de la entrega
Se aplican las reglas generales del pago (artículos 1587 a 1589).
Gastos de la entrega
“Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de
entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”.
Importancia de la entrega
“Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”.
Derechos del comprador si el vendedor no efectúa la entrega
Art. 1826.2. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo”.
En relación con los artículos 1489 y 1552.
Qué comprende la entrega
“Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo.
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos
570 y siguientes se reputan inmuebles”.

¿De cargo de quién son los riesgos de la cosa vendida?

La regla general
“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;...”
Aplicación de la regla del artículo 1550.
Excepciones
En la compraventa sujeta a condición suspensiva “...salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida
será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
En la venta al peso, cuenta o medida
Artículo 1821.2.
En la venta al gusto
Artículo 1823
La entrega en la venta de predios rústicos
Artículos 1831 y siguientes.
Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto, es decir,
puede considerarse o no la cabida o superficie del predio.
Si se vende con relación a su cabida pueden presentarse problemas en caso que la cabida real sea mayor o
menor que la declarada en el contrato.
Para que se entienda vendido en relación a su cabida, debe:
a) expresarse la cabida en el contrato,
b) el precio debe fijarse en relación a ella y
c) las partes no deben renunciar a las acciones derivadas de que la cabida real sea distinta a la declarada
en el contrato.
Se vende como cuerpo cierto, si las partes no señalan la cabida o si lo hacen, declaran que es un dato
puramente ilustrativo (“ad corpus”).
Efectos de la venta con relación a la cabida
Si la cabida declarada coincide exactamente con la real, no se presenta problema alguno.
Pero puede ocurrir:
1) Que la cabida real sea mayor que la declarada “Art. 1832.1. Si se vende el predio con relación a su cabida, y
la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el
precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida
real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir
del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales”.
2) Que la cabida real sea menor que la declarada “Art. 1832.2. Y si la cabida real es menor que la cabida
declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una
disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte
del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o
desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.
 Efectos de la venta como cuerpo cierto
No se presentarán problemas de cabida salvo que se señalen los linderos.
“Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.- del artículo
precedente”.
Sin embargo, debe tenerse presente el artículo 78 del Reglamento del CBR.
Prescripción
“Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la
entrega”.
“Art. 1836. Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los contratantes la de lesión enorme
en su caso”.
“Art. 1835. Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderías”.

Obligación de saneamiento
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”.
Es la segunda obligación del vendedor, pues no basta que entregue la cosa vendida sino que debe hacerlo de
manera que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente
Comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios”.
Características de esta obligación
a) Es una obligación de la naturaleza del contrato (artículo 1444).
b) Es eventual, puede que tenga o no lugar
Saneamiento de la evicción
Objeto
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida...”.
Este amparo comprende dos etapas
1) Una obligación de hacer y
2) Una obligación de dar
La obligación de hacer
Consiste en que el vendedor debe concurrir al juicio que un tercero inicie en contra del comprador
pretendiendo derechos sobre la cosa una vez que sea legalmente citado por el comprador y a fin de
defenderlo en la forma que establece la ley.
La obligación de dar
Consiste en indemnizar al comprador en caso de que la cosa sea evicta.
La obligación de hacer es indivisible y la de dar es divisible
“Art. 1840. La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra
cualquiera de los herederos del vendedor.
Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero,
se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”.
Requisitos para que se haga exigible el saneamiento de la evicción
1) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada
2) Que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción
“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial”.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior
a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
Elementos
1) Privación total o parcial de la cosa
La expresión “parte” tiene un sentido material o intelectual, como si se hace valer un derecho de usufructo o
servidumbre.
2) Sentencia judicial
La evicción supone un juicio, no bastan reclamaciones extrajudiciales.
El vendedor sólo tiene que sanear las turbaciones de derecho y no las de hecho.
3) Debe tener una causa anterior a la venta
Artículos 1839 y 1843.1.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior
a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta...”.

Obligación de hacer
Para hacer efectiva esta obligación, el comprador debe citar de evicción al vendedor, hacerle saber del juicio.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al
vendedor para que comparezca a defenderla”.
Si no lo cita, el vendedor queda exonerado de responsabilidad:
“Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento;...”.
La citación debe hacerse conforme al C.P.C.
“Art. 1843.2. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento”.
Artículos 584 y siguientes del C.P.C. (Título V del Libro III).
La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
A quién puede citarse
“Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su
vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si
éste hubiese permanecido en posesión de la cosa”.
Una vez citado el vendedor, pueden suceder dos cosas:
1) Que no comparezca dentro del término legal
“Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la
evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere
evicta la cosa”.
2) Que comparezca dentro del término legal
2.1. Si el vendedor comparece dentro del término legal y no se allana al saneamiento
Asume el papel de demandado, pero el comprador puede siempre intervenir como tercero coadyuvante.
“Art. 1844. Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre
intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos”.
2.2. Si el vendedor comparece dentro del término legal y se allana al saneamiento
En cambio, si se allana al saneamiento, porque considera inútil defender el juicio porque se va a perder, el
comprador puede:
Aceptar el allanamiento
En cuyo caso el vendedor deberá indemnizarle y tendremos una evicción sin sentencia judicial
Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe...Se contará el tiempo desde la fecha de la
sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,...”.

No aceptar el allanamiento
Si el comprador no acepta el allanamiento del vendedor:
“Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el
comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el
reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha
defensa y satisfechos al dueño”.
Tendrá derecho a que se le indemnice conforme al artículo 1847, excepto los rubros 3 y 4.
“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artículo;..”.

Obligación de dar
Si la sentencia niega lugar a la demanda:
“Art. 1855. Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la indemnización de los perjuicios
que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa
del vendedor”.
En cambio, si la acoge, la cosa será evicta
El vendedor debe indemnizar al comprador los rubros comprendidos en el artículo 1847:
 “Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1.- La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2.- La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se
hará el debido descuento en la restitución del precio.
Art. 1849. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las
mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido
condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias.
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la
cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.

Si la evicción es parcial
Puede pedir la resolución de la venta o el saneamiento de la evicción:
“Art. 1852.4. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir
que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.
“Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y
para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el
vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado
a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.
Si no es de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta
Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta,
el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los
artículos 1847 y siguientes.
Caso de las ventas forzadas
En el caso de las ventas forzadas, la indemnización se limita a la restitución del precio:
“Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de
la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.

Extinción de la acción de saneamiento

La extinción puede ser:
Total, si el vendedor queda liberado de toda responsabilidad y
Parcial, si su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Se extingue por:
a) Renuncia,
b) Prescripción y
c) En otros casos especiales previstos por la ley.
Renuncia
Puede renunciarse a esta obligación (artículos 1444 y 1839), pero el legislador ha reglamentado la renuncia.
Si es de mala fe, o sea, el vendedor conoce la causa de la evicción y no dándola a conocer al comprador
estipula su irresponsabilidad, el pacto es nulo: #Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en
ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Si es de buena fe, la extinción es sólo parcial porque siempre debe restituir el precio recibido: “Art. 1852. La
estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de
restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier
modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro”.
Sólo en los dos casos del artículo 1852.3, la extinción es total:
“Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”.
Prescripción
La obligación de saneamiento, en cuanto a la obligación de hacer, es imprescriptible.
En cuanto a la obligación de dar:
“Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa”.
Otras causas previstas por la ley
En determinados casos la ley declara al vendedor liberado total o parcialmente de la obligación de
saneamiento de la evicción.
Totalmente:
1) “Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento;...”.
2) “Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la
evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere
evicta la cosa”.
3) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1.- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento
del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador;
4) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
2.- Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.
Parcialmente:
1) En las ventas forzadas (artículo 1851)
2) “Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el
comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el
reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha
defensa y satisfechos al dueño”.
Saneamiento de los vicios redhibitorios
El vendedor debe procurar al comprador una posesión útil de la cosa vendida, es decir, la osa debe servir para
el objeto que determinó su adquisición, por lo que si la cosa adolece de vicios o defectos habrá violado tal
obligación.
En ese caso la ley concede al comprador la acción redhibitoria:
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios”.
“Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:...”
1.) Haber existido al tiempo de la venta;
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado
a mucho menos precio;
3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”.
Concepto de vicios redhibitorios
La ley no los define, pero de los artículos 1837, 1857 y 1858 se infiere que:
“Son los defectos ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, que reúnen las calidades que la ley exige”.
Requisitos
1)El vicio debe ser contemporáneo a la venta:
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1.) Haber existido al tiempo de la venta;...”.

2) Debe ser grave

“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado
a mucho menos precio;...”.
3) Debe ser oculto
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”.
Debe tenerse presente el artículo 1863
“Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”.
Efectos de los vicios redhibitorios
Autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para:
(a) que se rescinda la venta o
(b) se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida (artículo 1857),
según mejor le pareciere.
Acción redhibitoria propiamente tal acción aestimatoria o quanti minoris
La acción redhibitoria toma el nombre de:
a) “Acción redhibitoria propiamente tal” cuando tiene por objeto la resolución de la venta, y
b) “Acción aestimatoria o quanti minoris”, cuando tiene por objeto la rebaja del precio.
El comprador puede exigir o la resolución de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere (artículo
1860)
Sin embargo, hay casos de excepción en que el comprador sólo puede pedir la rebaja del precio (y no la
resolución de la venta) y otros casos de excepción en que puede pedir, además, que se le indemnicen los
perjuicios.
Estos casos son
(1) “Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.- del
artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del
precio”.
(2) “Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la
rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales
que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”.
(3) “Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en
su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”.
Casos en que el objeto vendido se compone de varias cosas
“Art. 1864. Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o
por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a
menos que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro,
yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”.

Extinción de la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios

1)Por renuncia (artículo 1444), salvo que el vendedor esté de mala fe.
“Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de
la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”.
2)En caso de ventas forzadas
“Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero
si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
3) Por prescripción
Hay que distinguir:
La acción redhibitoria propiamente tal
“Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”.
“Art. 1867. Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la
rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes”.
La acción aestimatoria o quanti minoris
“Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868,
prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”.
Caso especial
“Art. 1870. Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio
prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término de emplazamiento, que
corresponda a la distancia.
 Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar
el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”.
La acción indemnizatoria
Prescribe según las reglas generales (artículo 2515).
Vicios redhibitorios y Ley de Protección de los derechos de los consumidores
La Ley 19.496, de 7 de marzo de 1997,establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
La ley regula en los artículos 19, 20, 21 y 22 la responsabilidad que emerge cuando el bien que adquiere el
consumidor defrauda sus expectativas en cuanto a calidad, aptitud de uso o cantidad.
Las normas del CC sobre vicios redhibitorios (aplicables también a las compraventas mercantiles, según el
artículo 154 del Código de Comercio) y las de este cuerpo legal coinciden en alguna medida, en cuanto ambas
regulaciones, con varias diferencias entre sí, persiguen proteger al adquirente de productos que no cuentan
con la idoneidad esperable.
Ya que la Ley 19.496 no excluye esta posibilidad, debe entenderse que el consumidor-comprador puede optar
entre el régimen especial de esta ley y el régimen común de los Códigos Civil y de Comercio (H. Corral).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Enunciación
a) Pagar el precio
b) Recibir la cosa vendida

Obligación de recibir la cosa vendida

Consiste en hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma.
Es la contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa.
Sólo se refiere a ella el artículo 1827:
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Obligación de pagar el precio
Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.
Lugar y tiempo del pago
Art. 1872. 1. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Derecho del comprador para depositar el precio
Art. 1872.2. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella
una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio.
Efectos del no pago del precio
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
En relación con el artículo 1489.
Resolución de la venta por no pago del precio
Hay que distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.
Efectos entre las partes
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración.
El comprador debe al vendedor
1) La restitución de la cosa (artículo 1487)
2) La restitución de los frutos “Art. 1875.1. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio,
dará derecho al vendedor para... que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio
se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada”.
En relación con el artículo 1488.
3) Si se hubieren dado arras, “Art. 1875.1. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio,
dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas...”
4) Debe indemnizar los deterioros que la cosa haya experimentado: Art. 1875.3. Para el abono de... los
deterioros al vendedor, se considerará al [comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir
lo pactado.
5) El vendedor puede demandar indemnización de perjuicios (artículo 1873).
El vendedor debe al comprador
1) Restitución de la parte del precio pagada: “Art. 1875.2. El comprador a su vez tendrá derecho para
que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”.
 6) Abonar las mejoras al comprador, para cuyo efecto se considerará al [comprador] como poseedor de
mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
Efectos respecto de terceros
No afecta a terceros de buena fe:
Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino
la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores.
Cláusula de reserva del dominio por no pago del precio
En general se llama así al pacto por el cual el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condición o plazo suspensivos
El artículo 680, inciso 2º hace aplicación de ella permitiendo esta cláusula por no pago del precio, lo que es
una importante garantía para el acreedor.
Artículo 680.2
“Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición”
Sin embargo, el artículo 1874 le niega efectos:
Artículo 1874
“La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el
de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente...”
La doctrina sostiene que cabe aplicar el artículo 1874 por ser especial y propio de la compraventa (artículos 4 y
13 del CC)
Criterio discutible porque el artículo 680 también se refiere a la compraventa (“vendedor”).
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La ley regula:
a) El pacto comisorio
b) El pacto de retroventa
c) El pacto de retracto
Además:
Art. 1887. Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por
las reglas generales de los contratos.
El pacto comisorio (artículos 1877 a 1880)
Se estudia en “Obligaciones”.
El pacto de retroventa
Concepto
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.
Comentarios

a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria.

b) La condición es, además, meramente potestativa, porque depende de la sola voluntad del
vendedor y es válida porque éste es el acreedor de la obligación del comprador de devolver la cosa vendida si
el vendedor manifiesta voluntad en este sentido (artículo 1478).
c) La reserva debe hacerse en la misma compraventa
d) El vendedor debe reembolsar al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto
de esta estipulación lo que le haya costado la compra
e) Debe indicarse un plazo no superior a 4 años, para que el vendedor ejercite su derecho (artículo
1885)
f) El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente, salvo que las partes acuerden lo contrario
(artículo 1885. El tiempo en que se podrá intentar la “acción” de retroventa)
g) El vendedor debe dar al comprador noticia anticipada: “Art. 1885.2. Pero en todo caso tendrá
derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni
de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino
después de la próxima percepción de frutos
h) Este derecho es intransferible, pero puede transmitirse mortis causa: Art. 1884. El derecho que
nace del pacto de retroventa no puede cederse.
 Efectos del pacto de retroventa
a) Si el vendedor no hace valer su derecho, la condición resolutoria habrá fallado.
b) Si el vendedor hace valer su derecho, la condición resolutoria se habrá cumplido, produciéndose la
resolución de la venta.
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración.

Efectos entre las partes

1) Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales.
2) Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
3) Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Efectos respecto de terceros
La resolución no afecta a terceros de buena fe:
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491.
Prescripción
Art. 1885.1. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años
contados desde la fecha del contrato.

El pacto de retracto (Addictio in diem)

Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona
que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona
a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria.
b) La condición es, además, casual
c) El plazo no puede ser superior a 1 año
d) En igualdad de condiciones, la ley prefiere al comprador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa
Efectos del pacto de retracto
Entre las partes y respecto de terceros, se aplican las reglas del pacto de retroventa:
“Art. 1886.2 y 3. La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa”.

RESCISION DE LA COMPRAVENTA POR LESION ENORME

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
LA LESION
Concepto general
Se define como el perjuicio pecuniario que la realización de un acto o contrato acarrea al autor o a alguna de
las partes.
En los contratos ella se manifiesta en una desigualdad económica entre las prestaciones de las partes y si esta
desigualdad traspasa los límites que la ley establece se denomina lesión enorme.
Por lo mismo, en el ámbito contractual, opera en los contratos onerosos y conmutativos y no en los contratos
gratuitos ni en los contratos onerosos y aleatorios.
La lesión en el Código Civil chileno
En nuestro Código Civil no existe una norma de carácter general que la consagre como posibilidad de anular
los actos y contratos, sino que la ley la ha contemplado en ciertos y determinados casos (7).
1) En la compraventa de bienes raíces (artículos 1888 y siguientes);
2) En la permuta de bienes raíces (artículo 1900);
3) En la cláusula penal (artículo 1544);
4) En el mutuo (artículo 2206);
5) En la partición de bienes (artículo 1348);
6) En la aceptación de asignaciones por causa de muerte (artículo 1234); y
7) En la anticresis (artículo 2443).
Efectos de la lesión
La sanción no es uniforme:
a) A veces la lesión acarrea la nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de que en determinados casos es
posible hacer subsistir el acto por parte de la persona contra quien se pide la nulidad por lesión, si ésta
equipara su prestación en los términos que la ley señala. (en la compraventa, permuta, aceptación de una
herencia o legado y en la partición).
 b) Otras veces la sanción es simplemente la rebaja de la prestación que supera los límites que permite el
legislador (en la cláusula penal, en el mutuo y en la anticresis)
Fundamento de la lesión
Su fundamento es la equidad, impedir que una persona se perjudique en forma ostensible a favor de otra, y
también para proteger a los asignatarios por el daño económico que les puede significar la lesión.
Naturaleza jurídica de la lesión
Existen dos criterios a este respecto, un criterio subjetivo y otro objetivo.
Criterio subjetivo:
Para este criterio, la lesión es un vicio de la voluntad. Dentro de este criterio existen dos tendencias:
a) Para unos es un vicio propio y específico, distinto del error, la fuerza y el dolo, que proviene del
apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero, apremio que viciara la voluntad.
b) Para otros es un vicio asimilable al error, la fuerza o el dolo. La lesión sería consecuencia de uno de
estos vicios, porque quien la sufre celebra el acto o por equivocación o ignorancia (error), o por encontrarse
apremiado de hacerlo (fuerza) o por haber sido engañado (dolo).
Críticas al criterio subjetivo
Si la lesión fuera consecuencia de uno de estos vicios, sería innecesaria, porque se podría pedir la rescisión del
acto por error, fuerza o dolo, sin necesidad de invocar la lesión.
Este criterio atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, creando incerteza respecto de la validez de
un acto.
Además, en caso de lesión, en verdad hay voluntad libre.
Criterio Objetivo
La lesión debe apreciarse con un criterio puramente objetivo, porque la lesión no tiene ninguna relación con la
voluntad de la víctima. Opera simplemente cuando la desigualdad de las prestaciones de las partes supera los
límites permitidos por el legislador, como ocurre por ejemplo en la compraventa (artículo 1889).
Situación en Chile
En Chile se sigue el criterio objetivo, porque en los casos en que el Código la acepta, la lesión se aprecia en una
forma puramente objetiva.
Además, el artículo 1451, cuando enuncia los vicios de la voluntad, no menciona la lesión.

LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
Requisitos para que tenga lugar
1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión
Procede sólo en la venta de bienes raíces.
No procede
1)En las ventas de bienes muebles (artículo 1891), y por lo mismo, no tiene lugar en las ventas comerciales
(artículo 126 del Código de Comercio);
2)Ni en las ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia (artículo 1891), sean voluntarias o
forzadas, porque se hacen en pública subasta;
3)En la venta de minas, pese a que son inmuebles (artículo 170 del Código de Minería).
2) Que la lesión sea enorme
Según el artículo 1889:
a) El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende (100-45);
b) El comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a
la mitad del precio que paga por ella (40-100).
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

3) Que la cosa no se haya perecido en poder del comprador

Art. 1893.1 Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la
rescisión del contrato.
Porque la restitución sería imposible.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa
Art. 1893.2. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa;...”.
A diferencia de la nulidad, que una vez declarada, da acción reivindicatoria contra terceros (artículo 1689).
Pero si el comprador ha vendido la cosa por más de lo que pagó por ella, puede el primer vendedor reclamar
este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte (Art.
1893.2).
Si A vende a B en 100 una cosa cuyo justo precio es 220 y B por su parte la vende en 250, A puede reclamar a B
lo que falta para enterar el justo precio, es decir 120, pero con deducción de un 10%, es decir, de 22. O sea, A
puede reclamar a B 98.
4) Que la acción no se encuentre prescrita
 Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Es una prescripción especial de corto tiempo, por lo que no se suspende (artículo 2524).
La acción es irrenunciable
Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita.
Efectos de la rescisión por lesión enorme
La finalidad de la acción rescisoria es dejar sin efecto el contrato mediante su nulidad.
Pero la ley faculta al demandado contra quien se pronuncia la rescisión, para hacer subsistir el contrato:
a) El comprador, aumentando el precio
b) El vendedor, restituyendo el exceso
Situación del demandado contra quien se pide la rescisión
Puede
a) aceptar la rescisión del contrato o
b) hacerlo subsistir, pagando las cantidades que señala la ley.
El demandado opta por hacer subsistir el contrato
Situación del comprador
Art. 1890.1. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte;...”.
Si el justo precio es 100 y pagó 40, debe completar 90, que es el justo precio con deducción de una décima
parte.
Situación del vendedor
Art. 1890.1...el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
Si el justo precio es 100 y el vendedor ha recibido 250, no debe restituir 150, porque el justo precio debe
aumentarse un 10%, es decir, a 110, por lo que sólo debe restituir 140.
El demandado consiente en la rescisión del contrato
Las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración, con las siguientes limitaciones:
Limitaciones
1) El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio, pero no se deberán frutos o
intereses, respectivamente, sino desde la fecha de la demanda (artículo 1890.2)
2) No puede pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato
(artículo 1890.2)
3) Art. 1894. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido
la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
4) Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
La rescisión no afecta a terceros en cuyo favor el comprador ha constituido un derecho real, que no se
extingue de pleno derecho por la rescisión del contrato.

LA PERMUTACIÓN O CAMBIO
Concepto
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.
Se rige por las reglas de la compraventa
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la
cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que
recibe en cambio.
Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del
contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.
Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Concepto
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder
el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado.
Objeto
a) Conceder el goce de una cosa,
 b) Ejecutar una obra
c) Prestar un servicio
Tratamiento del CC
1) Arrendamiento de cosas (artículos 1916 a 1986)
2) Arrendamiento de criados domésticos (parcialmente derogado por el Código del Trabajo)
3) Contratos para la confección de una obra material (artículos 1996 a 2005)
4) Arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2006 a 2012)
5) Arrendamiento de transporte (artículos 2013 a 2021)
Además, debe tenerse presente importantes leyes especiales
1) Ley 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos
2) Decreto Ley 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos
Caracteres generales
1) Consensual
2) Bilateral
3) Oneroso
4) Principal
5) De trato sucesivo
ARRENDAMIENTO DE COSAS
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder
el goce de una cosa,… y la otra a pagar por este goce, … un precio determinado.
Se le denomina también “locación”.
PARTES DEL CONTRATO
Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da
el precio arrendatario.
El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino (art. 1970) y el de predios rústicos, colono (art. 1979).
Diferencias con la compraventa
Constituye un título de mera tenencia, a diferencia de la compraventa.
Diferencias con el derecho de usufructo
Constituye un contrato, que genera para el arrendatario un derecho personal, a diferencia del usufructo.
Diferencias con el comodato
Este último es unilateral, esencialmente gratuito y real.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
1) Consentimiento
2) Cosa
3) Precio
1) CONSENTIMIENTO
El arrendamiento de cosas es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes en la cosa y
el precio.
Excepción
El arrendamiento de predios rústicos, regulado por el D.L. 993, es solemne (artículo 5, modificado por Ley
18.985, de 1990): se debe otorgar por escritura pública, o por escritura privada y dos testigos.
Formalidades del contrato
Sin perjuicio de lo expresado, la ley ha impuesto respecto de este contrato:
Formalidades por vía de prueba
a) Las generales de los artículos 1708 y siguientes del CC
b) Las de los artículos 20 de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos; y 13 y 13 del DL
993, sobre arrendamiento de predios rústicos.
Formalidades por vía de publicidad
Es conveniente que se otorgue por escritura pública (artículo 1962 del CC) y además, conviene inscribirlo
(artículo 1962), puesto que es un título que puede inscribirse (artículo 53 del Reglamento del CBR), para
hacerlo oponible a terceros adquirentes.
La escritura pública procura, además, un título ejecutivo.
Formalidades habilitantes
Suele exigirlas la ley, en consideración al estado o calidad de las partes que lo celebran. Por ejemplo, artículos
1756 y 1761.
Solemnidades voluntarias
Al igual que en la compraventa, pueden las partes estipular solemnidades y dar al contrato el carácter de
solemne, con los efectos que indica el artículo 1921:
“Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada,…”.
2) COSA
 Debe reunir los requisitos de toda declaración de voluntad:
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a
lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Pueden arrendarse
“Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse
sin consumirse…”.
Todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
Así, puede arrendarse el derecho de usufructo (artículo 793).
O el derecho derivado del contrato de arrendamiento, mediante un subarrendamiento (artículo 1946).
Pero la cosa, dada la naturaleza del contrato, no puede debe ser consumible.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el
arrendador, en caso de evicción (artículo 1916.2)
No pueden arrendarse
1) Las cosas que la ley prohíbe arrendar
2) Los derechos estrictamente personales (personalísimos), como los de habitación y uso
3) Las cosas consumibles
“Art. 1916.1. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse
sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como
los de habitación y uso”.
PRECIO
Debe ser:
a) Real o serio
b) Determinado: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla. “Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta”. Es decir, pueden determinarlo las partes o un tercero, pero no por una sola de las partes
(artículos 1808 y 1809)
c) El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo
caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha (artículo 1917.1)
d) Puede consistir en una cantidad alzada o periódica . Se llama renta cuando se paga periódicamente
(artículo 1917.2)

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Está obligado a conceder el goce de una cosa (artículo 1915).
Pero esta única obligación es compleja y comprende las siguientes tres:
“Art. 1924. El arrendador es obligado:
1.- A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2.- A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3.- A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”.

1.-Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada

Es la única obligación de la esencia del arrendador.
Las otras pueden ser modificadas por las partes.
Forma de la entrega
“Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de
tradición reconocidas por la ley”.
Este precepto no es exacto, porque tratándose de un bien raíz, la entrega no puede verificarse según el
artículo 686, porque la inscripción supone un título traslaticio de dominio y no uno de mera tenencia.
El arrendador se obliga sólo a una entrega material de la cosa que permite al arrendatario gozarla.
Esta entrega se verifica material o simbólicamente.
Los artículos 1932 a 1934 establecen una obligación de garantía del arrendador
La obligación de entregar se cumplirá imperfectamente si la cosa adolece de vicios o defectos que no permiten
obtener de ella el provecho a que está naturalmente destinada.
Según estas disposiciones el arrendador responde de estos vicios:
a) Según su magnitud o importancia
b) Según el conocimiento que de ellos hayan tenido las partes
Incumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1925.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la
imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización
de perjuicios.
Si incurre en mora en el cumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1926.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora
de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.

2.- Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las
reparaciones necesarias, esto es, las indispensables para mantener la cosa en estado de servir para el objeto
para el cual se arrendó (artículo 1927 y 1935).
Pero las estipulaciones de los contratantes pueden modificar esta obligación.

3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada
El arrendador debe procurar al arrendatario un goce tranquilo y pacífico de la cosa.
Esta obligación se divide en dos:
a) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario
El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no puede, sin
el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos
algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella, salvo en los casos que indica el artículo 1928.
En caso de hacerlo, debe indemnizarle los perjuicios (artículo 1929).
b) Obligación de sanear las turbaciones de derecho que sean obra de terceros
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a
la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y
la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución
proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de
tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir
que cese el arrendamiento...” y la indemnización de todo perjuicio.
Art. 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el
arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por
consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que
de ello se sigan al arrendador.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
1.- Obligación de pagar el precio o renta
“Art. 1942.1. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato (oneroso).
Época del pago del precio
Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a
la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las
pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

2.- Obligación de usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá
en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.

3.- Obligación de emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia

Responde de la culpa leve (artículo 44).
“Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.
“Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y
dependientes”.
Consecuencia de esta obligación, la ley prohíbe al arrendatario subarrendar o ceder el arrendamiento, a menos
que se le autorice expresamente para ello:
 “Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa
en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
En relación con los artículos 5 de la ley 18.101 y 7 del DL 993.
4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas
“Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
“Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios,
y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario
o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.
5.- Obligación de restituir la cosa arrendada
Se trata de una obligación de la esencia del contrato, porque es necesariamente temporal.
“Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado
por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario...”
“Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición
del arrendador y entregándole las llaves”.
“Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora,...”.
EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán;
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada
La pérdida o destrucción debe ser total, porque el arrendador no podrá conceder al arrendatario el goce de la
cosa y éste quedará liberado de pagar el precio.
Puede ser fortuita o culpable, pero sólo la total y culpable hace responsable al arrendatario de los perjuicios.
“Art. 1945. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario
obligado a la indemnización de perjuicios,...”.
Si la pérdida es parcial: Art. 1932.2. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye
en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.

2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo
El contrato de arrendamiento puede ser por tiempo determinado y por tiempo indeterminado.
Contrato de arrendamiento por tiempo determinado
Es por tiempo determinado:
a) Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo,
b) Si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o
c) Por la costumbre
En tales casos el contrato termina ipso iure, sin sea necesario desahucio (artículo 1954).
Contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado
Dura indefinidamente mientras las partes no expresen voluntad de ponerle fin, mediante el desahucio:
Art. 1951.1. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo
estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la
noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio
Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
a) Es un acto unilateral
b) Es irrevocable (artículo 1952)
“Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el
consentimiento de la otra parte”.

Formas del desahucio

Art. 588 del CPC
El desahucio de la cosa arrendada puede ser:
a) judicial
b) extrajudicial
Extrajudicial
Puede ser verbal o escrito.
La prueba del desahucio extrajudicial se sujeta a las reglas generales del Título XXI, Libro IV del Código Civil.
En relación con de los artículos 1708 y siguientes del CC.
Judicial
El desahucio judicial se efectúa mediante una notificación judicial (artículo 588.3 del CPC).
En relación con el artículo 3 de la Ley 18.101.
Anticipación con que debe darse
Art. 1951.2 y 3. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda
a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Momentos en que se extingue el contrato
Si el contrato de arrendamiento es por tiempo determinado, cuando expire el plazo.
Si es por tiempo indeterminado, cuando expira el plazo del desahucio.
“Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por
haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que
falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.
Tácita reconducción
El CC admite en términos muy restringidos la tácita reconducción, esto es, la renovación del contrato por el
hecho que el arrendatario retenga la cosa con la aparente anuencia del arrendador.
“Art. 1956.1. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso
alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una
renovación del contrato”.
“Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para
exigirla cuando quiera”.
La tácita reconducción sólo tiene lugar en los casos del artículo 1956.3
“Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado
el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los
predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios
rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma
manera”.
Requisitos
1) Que se trate de un inmueble
2) Que el arrendatario conserve su tenencia
3) Que arrendatario con el beneplácito del arrendador haya pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminación
4) O que ambas partes hayan manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención
de perseverar en el arriendo
Efectos
Importa la celebración de un nuevo contrato, en las mismas condiciones que el anterior, pero no por más
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes en los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera.
Como se trata de un nuevo contrato, las cauciones constituidas por terceros que garantizaban las obligaciones
derivadas del primer contrato se extinguen.
“Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se
extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”.
 3.- Por la extinción del derecho del arrendador
El contrato termina ya sea que el derecho del arrendador se extinga por causa independiente de su voluntad o
por hecho o culpa suyos.
La distinción tiene importancia para efectos de las indemnizaciones a que puede estar obligado el arrendador.
Extinción por causa independiente de la voluntad del arrendador
Art. 1958.1. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente
de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere
estipulado.
Los terceros que adquieren el derecho del arrendador no están obligados a respetar el arriendo.
Extinción por hecho o culpa del arrendador
“Art. 1961. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa
arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la
propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los
casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”.
Consecuencias de la extinción
Para determinar las consecuencias de la extinción, hay que distinguir:
1) El sucesor del arrendador no está obligado a respetar el arriendo
2) El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
1) El sucesor del arrendador NO está obligado a respetar el arriendo
Lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el arriendo.
En estos casos, el contrato termina y el arrendador es obligado a indemnizar los perjuicios al arrendatario
(artículo 1961).
“Art. 1963.1. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor,... se
contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte”.
2)El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
El contrato subsiste, por lo que el arrendador no tiene que indemnizar al arrendatario.
Aunque lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el arriendo, el legislador, por
diversas razones establece unos pocos casos en que el sucesor del arrendador DEBE respetar el arriendo.
“Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:..”.
1.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo
Título lucrativo significa, título gratuito: es el caso de los herederos (artículo 1097), legatarios y donatarios.
2.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios
El otorgarse por escritura pública, los terceros pueden saber de su existencia y de su fecha.
3.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
Además de estos 3 casos, deben respetar el arriendo los que adquieren el dominio de la cosa con la expresa
condición de respetarlo.

“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
Cuando se dicta sentencia de terminación del contrato por incumplimiento de las obligaciones que de él
derivan; o cuando se le declara judicialmente nulo o rescindido.
Reglas particulares relativas al arrndamiento de predios urbanos.
Regulación.
1.- Reglas generales del arrendamiento de cosas.
2.- Reglas especiales del párrafo 5°, arts. 1970 a 1977, y son reiteración de las normas generales.
Sin embargo establece dos cuestiones especiales.
a. Libertad para pactar el precio o renta.
b. Desahucio discrecional y en plazos breves. Art. 1976.
Art. 1976. “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con anticipación de un período entero
de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta”.
3.- Ley especial en materia de arrendamiento de predios urbanos.
a. Históricamente ha sido uno de los ejemplos más clásicos de dirigismo contractual. El fundamento de
este dirigismo consistió en el desplazamiento masivo a centros urbanos y escasez de viviendas.
b. En 1932 se dictó la primera ley especial caracterizada por imponer restricciones a la libertad
contractual.
a. La renta anual máxima estaba vinculada al avalúo fiscal de la propiedad, esto es, un 11%.
 b. El desahucio y las demás causales debían ser motivadas, siempre eran motios plausibles.
c. Se ampliaron los plazos para el desahucio: hasta 5 años legalmente.
c. Se dictaron otras leyes con posterioridad:
a. DL 520.
b. Ley 6844.
c. Ley 11622.
d. Ley 17600.
d. El DL 964 del año 1975 constitute el antecedente de la ley 18101 que rige hoy.
a. Este DL fue de corte liberal incentivando la propiedad privada y se elimina el dirigismo
contractual.
b. Significa un retorno a las normas del CC para un importante número de inmuebles urbanos en
materia de libertad para pactar renta y desahucio discrecional.
c. Sólo respecto de bienes raíces debajo de un avalúo fiscal determinado se mantuvo la renta
máxima legal y desahucio por motivo plausible.
d. Redujo los plazos de restitución, pero fijó superiores a los del CC.
e. Sustituyo los múltiples procedimientos existentes por un juicio sumario, modificado.
f. Estableció la retroactividad de sus normas (art. 1 transitorio).
e. Ley 18101.
a. Significa en gran medida una vuelta a las normas del CC, eliminando el dirigismo contractual.
b. La ley 18101 se aplica preferentemente al arrendamiento de bienes urbanos, y supletoriamente
por las normas del CC.
Ley 18101.
Ámbito de aplicación.
a. Territorial. Art. 1.
Artículo 1°- “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en
ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque
incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea”.

b. Personal. Arts. 22 y 5. Se aplica también a las relaciones entre subarrendadores y subarrendatarios.

Artículo 22.- “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará, en su
caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente”.
Artículo 5°- “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo
estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de
pagar la renta por el período que falte”.
No se aplica esta ley a los siguientes bienes raíces. Art. 2.
Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los
siguientes bienes raíces urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén
destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimentos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este
artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281 (ley de leasing habitacional).
Excepciones.
a. Art. 21 inc. 1. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que
hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan”.
b. Art. 2 N°5 inc. 2°. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se
refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III
de la presente ley.
c. A los bienes raíces no regidos por esta ley se regirán por el procedimiento del título VI, del libro III del
CPC, arts. 588 y ss; y se les aplica las normas de la convención y las normas del CC.
d. El arrendamiento de bienes inmuebles fiscales se rige por el DL 1939.
e. El arrendamiento de predios rústicos se rige por el DL 993.
 Regímenes aplicables al arrendamiento de predios urbanos.
a. El arrendamiento de predios urbanos anteriores al 29 de enero de 1982 se les aplica el DL 964. Art. 1
transitorio ley 18101.
b. Arrendamiento de bienes raíces urbanos entre el 29 de enero de 1982 y 29 de enero de 1986. Se
rigen por la ley 18101 en su totalidad, con las modificaciones del art. 2 transitorio. Se destaca que la renta
anual máxima no puede exceder el 11% del avalúo fiscal vigente, entre otras normas de dirigismo contractual.
c. El arrendamiento de predios urbanos a partir del 30 de enero de 1968 se rige por la ley 18101 en su
totalidad sin su articulado transitorio.
Naturaleza del contrato.
a. Es un contrato consensual.La escrituración es formalidad ad probationem. Si no se escritura se
tendrá por renta la que declare el arrendatario.
Artículo 20.- “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario”.
b. Son irrenunciables los derechos que la ley confiere a los arrendatarios. Art. 19.
Obligaciones del arrendatario.
a. No hay renta máxima legal.
b. Si existe negativa del arrendador a recibir el pago, se puede depositar en aquella unidad de servicio
de tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble si no se utiliza el pago por consignación. Art. 23.
c. Debe pagarse la renta y los gastos de servicios comunes hasta la restitución del inmueble.
Artículo 6º- “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por
la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar
la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la
restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras
competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de
fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al
arrendador y remitirá copia de ella al tribunal”.
d. En caso de mora, los pagos y devoluciones deben reajustarse según la variación de la UF, al igual que
los intereses que se deban.
e. Se otorga facultad de subarrendar. Arts. 5 y 22 ley 18101 y 1946 CC.
Expiración del contrato. Existen normas especiales respecto del desahucio y restitución.
a. Es judicial o mediante notificación personal efectuada por un notario. Art. 3 inc. 1°.
b. Los plazos se cuentan desde la notificación.
c. No es necesario invocar motivo plausible.
d. Se eliminó la intervención de DIRINCO.
e. Plazos. Hay que distinguir.
a. Contrato de duración indefinida o plazo pactado mes a mes. El plazo es de dos meses, y se
aumentará un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, pero no puede
exceder, en total de 6 meses. Art. 3 inc. 2°. El arrendatario puede restituir antes de la expiración de aquel
plazo y estará obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.
b. Contratos de plazo fijo que no excedan de un año. El arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de
contado desde la notificación de la demanda. El arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el
plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se
efectúe. Art. 4.
Referencia a la competencia y procedimiento judicial.
a. Competencia. Arts. 17 y 18.
b. A qué juicios se aplica. Art. 7.
c. Procedimiento sumario simplificado. Art. 8.

Arrendamiento de predios rústicos.

DL 993 de 1975 y supletoriamente se rige por las normas del CC, arts. 1978 y ss.

Referencia a ley sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa.

Regulación.
a. Ley 19281 de 27 de diciembre de 1993.
b. Última modificación. Ley 19877 de 31 de mayo de 2003.
Quienes pueden acogerse a la ley.
Artículo 25 incs 1° a 4°.- “Los titulares de las cuentas a que se refiere el Título I podrán celebrar contratos de
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa con las sociedades inmobiliarias a que alude el
Título II. Estos contratos podrán tener por objeto viviendas terminadas, nuevas, usadas o en construcción.
 Podrán también celebrar este tipo de contratos los titulares de cuentas, sobre viviendas de las cuales sean
propietarios y que sean vendidas a una sociedad inmobiliaria, celebrando un contrato de arrendamiento con
promesa de compraventa por la o las respectivas
viviendas.
Para el titular de la cuenta que postula al subsidio habitacional, las viviendas objeto del contrato de
arrendamiento con promesa de compraventa deberán ser viviendas económicas acogidas al decreto con
fuerza de ley N° 2, de 1959, o viviendas sociales a que se refiere el artículo 3° del decreto ley N° 2.552, de
1979, o viviendas construidas con anterioridad a la vigencia del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, que
cumplan con los requisitos del artículo 6.1.13. del Capítulo 1 del Título 6 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, aprobada por decreto supremo N° 47, de Vivienda y Urbanismo, de 1992.
En el caso de las viviendas en construcción, se podrá celebrar, previamente, un contrato de promesa de
arrendamiento con promesa de compraventa, siempre que cuenten con el respectivo permiso de
construcción, que el terreno en que estuvieren emplazadas esté debidamente urbanizado o su urbanización
haya sido garantizada en la
forma exigida por el artículo 129 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y
Construcciones”.
El artículo 4º de la LEY 19622 sobre deducción de los dividendos hipotecarios de la base imponible del
impuesto a la renta que afecta a las personas naturales, publicada el 29.07.1999, establece que podrán
acogerse a sus disposiciones, los contribuyentes amparados por esta ley, en caso de tratarse de viviendas
nuevas.

Es un contrato solemne. Artículo 26.- “Los contratos de arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa deberán celebrarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los correspondientes inmuebles no podrán estar hipotecados ni gravados con censos, usufructos, derechos de
uso o habitación o fideicomisos, ni sujetos a interdicciones o prohibiciones de enajenar.
En el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, con subsidio habitacional, deberá fijarse un
plazo no superior a veinte años para la celebración del contrato de compraventa prometido, que se contará
desde la fecha del contrato de arrendamiento con
promesa de compraventa.
El arrendatario promitente vendedor y la sociedad inmobiliaria podrán convenir la sustitución de la vivienda
arrendada por otra, debiendo en los contratos con subsidio habitacional, mantenerse invariable la
fecha convenida para la celebración del contrato de compraventa prometido”.

Aplicación de otras normas. Artículo 67.- “En todo lo no contemplado expresamente en esta ley se aplicarán
las disposiciones del Código Civil, del Código de Comercio y de otros cuerpos
legales, según corresponda, con excepción de la
ley N° 18.101”.

Contrato de Promesa.
Denominación.
a. Promesa.
b. Promesa de contrato.
c. Contrato de promesa de celebrar un contrato.
Definición. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro
determinado contrato (Meza).
Razones que llevan a celebrar un contrato de promesa.
Hay muchas razones que pueden hacer que las partes no celebren de inmediato un contrato, así por
ejemplo puede haber un impedimento legal que obste a la celebración inmediata que del contrato las partes
deseen
Puede ser necesario el alzamiento de un embargo, de una prohibición de enajenar o dar tiempo a las
partes para obtener el dinero necesario para el precio, permitir el examen exhaustivo de determinado bien,
regularización la titulación de un inmuebles, dar tiempo para tramitar un crédito, etc.
Este propósito se logra a través del contrato de promesa que es a su vez un contrato con fisonomía
propia (distinto al contrato prometido).
Diferencias de la promesa con la simple oferta.
La promesa es un contrato, o sea hay acuerdo de voluntad aunque la promesa sea unilateral. Así por ejemplo
si Juan promete vender a Pedro un determinado bien a un determinado precio, transcurrido un plazo estamos
ante una simple oferta que el oferente podría revocar a su arbitrio.
En cambio, si Pedro promete comprar este bien a ese precio, si transcurrido el plazo el negocio le resulta
conveniente, estamos en presencia de una promesa aunque unilateral porque si bien Juan se ha obligado a
vender, Pedro no se ha obligado a comprar.
 Por último, si Pedro señala que va a comprar el bien a ese precio transcurrido el plazo, estamos en presencia
no del contrato de compraventa definitivo, porque tratándose e este caso de un inmueble faltaría la
solemnidad de la escritura pública. De manera que estamos en presencia de una promesa bilateral.
Promesa y contrato prometido.
La promesa es un contrato distinto del contrato prometido, pues el objeto de la promesa es celebrar el
contrato prometido y sus efectos son obligar a las partes a celebrarlo, o sea a una o ambas partes, es decir sea
la promesa uni o bilateral.
En cambio, el contrato prometido tiene el objeto y efectos propios de su naturaleza. Ambos contratos
se suceden en el tiempo y celebrar el contrato prometido importa cumplir la promesa.
Ámbito de aplicación de la promesa en el CC.
Título XII, Libro IV, “de los efectos de las obligaciones”. Los contratos se tratan en el libro IV, título XXII en
adelante. Sin embargo, este contrato de promesa está tratado en el art. 1554. En el art. 1553 se trata de los
efectos de las obligaciones de hacer, en el art. 1555 los efectos de las obligaciones de no hacer.
En la promesa se genera una obligación de hacer: un hecho jurídico, celebrar un contrato definitivo. Y
por tanto debe remitirse al art. 1553.
El CC Francés reglamentó la promesa a propósito de la compraventa. En cambio, en Chile, este
contrato tiene una aplicación general y así por ejemplo puede haber promesa de compraventa, de
arrendamiento, de mutuo, de depósito, de hipoteca, de sociedad, etc., de cualquier clase de contratos típicos
o atípicos.
Promesa de contratos consensuales.
Según algunos, la promesa solo puede tener lugar respecto de contratos reales y solemnes como se
desprendería del art. 1554 N° 4, pues si el contrato prometido fuere consensual al especificarse y haber
acuerdo de las partes éste se perfeccionaría, de manera que en estos casos la promesa y el contrato
prometido se confundirían. Ejemplo: la promesa de compraventa de cosas muebles.
Para otros la promesa de contrato consensual es admisible por las siguientes razones:
a. Porque los impedimentos jurídicos o materiales que obstan a la contratación definitiva, también
pueden presentarse en este caso.
b. Porque la promesa tiene un objeto distinto que el contrato prometido que no cabe confundir.
c. Porque la declaración de voluntad de la promesa es distinta pues las partes manifiestan su voluntad de
obligarse sólo para el futuro.
d. Porque de la historia fidedigna de la ley se desprende que sería admisible la promesa en este caso,
porque en el proyecto de 1853 se hacía equivalente a la promesa con el contrato prometido, en este caso una
equivalencia que en definitiva se suprimió.
e. Porque la promesa tiene una individualidad propia acusada por su solemnidad: Art. 1554 N° 1: que
conste por escrito.
Requisitos de la promesa.
Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
a. Que la promesa conste por escrito. Art. 1554 N°1.
a. Si falta este requisito la sanción es la nulidad absoluta porque falta una solemnidad. Se trata de
una formalidad ad solemnitatem (solemnidad) cuya omisión acarrea en doctrina la inexistencia y en el
Derecho chileno la nulidad absoluta, art. 1682 inc 1°.
b. Además la escrituración juega como formalidad ad probationem, de manera que no podrá
probarse por testigos(art. 1708) o por conseción de parte.
c. Como la ley sólo exige que la promesa conste por escrito, basta una escritura privada aún
cuando el contrato prometido requiera escritura pública, como por ejemplo una compraventa de un bien raíz,
porque exigir escritura pública para la promesa sería crear una solemnidad no exigida por la ley y confundir la
solemnidad de la promesa por la del contrato prometido en circunstancias que el N°4 distingue claramente
una de otra.
Hace excepción a esta regla el art. 515 del CCOM, que señala que el seguro ajustado verbalmente vale como
promesa, con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.
Art. 515.” El seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido
formalmente en la cosa, riesgo y prima.
La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia mercantil, y
autoriza a cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la póliza”.
b. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Art. 1554 N°3.
 a. Es decir, es necesario que el contrato prometido sea válido.
b. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta exigencia se refiere a los requisitos
intrínsecos o de fondo del contrato prometido y no a los extrínsecos o de forma, pues éstos deben cumplirse
al momento de la celebración del contrato prometido. Así por ejemplo sería nula la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente (art. 1796) o si el contrato adolece de objetos o causas ilícitos.
c. Casos que se prestan para dudas.
i. Promesa de compraventa de bienes embargados. Art. 1464 N° 3 y 1810.
Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida
por ley”.
Se determina que valen si se entiende hecha bajo la condición de que el embargo se alce. El embargo es un
impedimento legal para celebrar el contrato definitivo.
La promesa en este caso se ha señalado que vale puesto que no importa enajenación y se entienda hecha bajo
la condición de que al momento de la enajenación se habrá alzado el embargo.
ii. Promesa de venta de bienes con prohibición de enajenar judicial o convencional. Se ha
dicho que la promesa vale puesto que:
1. No constituye un acto de disposición o enajenación
2. Al contrario de vulnerar una prohibición importa un respeto a la misma.
3. Porque la promesa tiene por objeto la celebración futura del contrato
iii. Promesa de venta de cosa ajena. Si la compraventa de cosa ajena vale, con mayor razón
vale a promesa.
iv. Promesa de venta de un bien raíz de la sociedad conyugal. La ley 18.802 puso término a
una discusión ya que el art. 1749, antes de dicha ley, señalaba que para la compraventa de bienes raíces
sociales se necesitaba en consentimiento de la mujer, pero no señalaba nada respecto de la promesa. Hoy
está contemplado expresamente por el art. 1749 inc. 3°. “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorización de ésta”. Sanción: nulidad relativa (art. 1757).
c. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. Art.
1554 N°3.
a. Nada impide que se establezcan ambas copulativamente. Por ejemplo se señala que el contrato
prometido se celebrará si la Asociación de Ahorros y Préstamos, otorga un crédito antes del 15 de diciembre
de 2006 (hay plazo y condición).
b. En este caso las solemnidades son elementos esenciales del contrato de promesa, de manera
que si no se contienen en él habría nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio por el juez (porque
aparece de manifiesto).
c. El plazo o la condición o la condición deben fijar la época de celebración del contrato
prometido, no necesariamente una fecha o momento preciso.
d. El plazo.
i. Si las partes tienen seguridad acerca del momento en que van a celebrar el contrato
prometido establecerán un plazo. Por ejemplo el contrato} prometido se celebrará el 12 de marzo de 2006 o
bien 5 meses a contar de la fecha de esta escritura o de cualquier otro documento.
ii. Se ha discutido acerca si el plazo es suspensivo o extintivo.
1. Para alguna doctrina y jurisprudencia el palzo es normalmente extintivo, de
manera que vencido el plazo se produce la caducidad de la promesa, por la utilización de palabras como “en”
o “dentro de “ que indican plazos fatales (art. 49).
2. }Para otra doctrina el plazo será normalmente suspensivo, de manera que
vencido el plazo, recién se podrá exigir la celebración del contrato prometido, pues sostener que el plazo es
normalmente extintivo equivale a señalar que si una persona se obliga a pagar en el plazo de 3 meses, vencido
este plazo, se extingue el derecho de exigir el pago, cuando muy por el contrario vencido el plazo se hace
exigible la obligación. Sin embargo, nada obsta a que las partes den al plazo el carácter de extintivo, como si
señalan, por ejemplo, que el contrato prometido deberá celebrarse a más tardar dentro de tres meses.
e. La condición. Si las partes no tienen seguridad acerca de la celebración del contrato prometido
pueden señalar en la promesa una condición, condición que debe fijar la época de celebración del contrato
prometido, es decir, debe ser determinado. Así lo ha señalado la jurisprudencia, habiéndole negado valor a las
condiciones indeterminadas. Para algunos la condición indeterminada también fijaría la época de celebración
del contrato prometido por cuanto si no se cumple en 10 años, se tiene por fallida.
d. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto,
la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
a. Este requisito importa individualizar el contrato prometido, de tal manera que no se confunda
con otro, y se justifica porque en caso contrario la promesa devendrá en ineficaz al imposibilitarse la ejecución
 forzada por falta de precisión del contrato prometido. Esta especificación dice relación con los elementos
esenciales del contrato prometido y no con los naturales ni accidentales.
b. Tratándose de promesa de venta de bienes raíces, se ha discutido se es necesario señalar los
deslindes. Como la jurisprudencia es contradictoria, lo recomendable es hacerlo.
c. En cuanto al precio, puede ser determinado o determiable y nada obsta a que se fije en una
unidad reajustable.
d. Se ha señalado que el contrato prometido debe estar contenido en la promesa, sólo así faltaría
para ser perfecto, la tradición o las solemnidades.
e. En un contrato de compraventa de un bien raíz, no es necesaria la escritura pública, porque ya
consta por escrito y se individualizó el inmueble.
Situación de las promesas celebradas con personas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o construyan
o encarguen construir determinados bienes raíces.
La ley 19932 de 3 de febrero de 2004 agregó el art. 138 bis a la ley general de urbanismo y construcciones.
Artículo 138 bis.- “Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas
que construyan o encarguen construir bienes
raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa de
compraventa, deberán otorgarlos mediante instrumentos
privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el
promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del
promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en
el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al
cumplimiento de
la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble
se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e
imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del
respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso
anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador”.
Ámbito de aplicación. Contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles destinados a viviendas,
locales comerciales u oficinas celebrados por personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad
inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces con dichos fines.
Formalidades especiales. Agregó dos solemnidades adicionales:
a. Que el contrato se celebre por instrumento privado autorizado ante notario.
b. Que el contrato sea caucionado con póliza de seguro o boleta bancaria aceptada por el promitente
comprador.
Caracteres de la promesa.
a. Es un contrato preparatorio general, sirve para prepara toda clase de contratos incluso atípicos.
b. Es un contrato principal, porque subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.
c. Es un contrato solemne, porque debe constar por escrito.
d. Es un contrato unilateral o bilateral, según las partes que se obligan.
e. Es un contrato de futureidad. Art. 1554 N°3.
f. Es un contrato típico, con nombre y tratamiento legal.
g. Tiene un supuesto: carácter de derecho estricto. La redacción del art. 1551 inc. 1° ha llevado a algunos
a sostener que se trata de una institución de derecho estricto, de una norma excepcional, de interpretación
restrictiva, lo que ha conducido a una exigencia estrictísima para su validez. Ante este criterio han reaccionado
los autores más modernos porque a ley no lo ha establecido y por las consecuencias que de él se derivan como
numerosos juicios, amparo a contratantes inescrupulosos, etc.
Promesa unilateral de contrato bilateral.
Tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser unilaterales o bilaterales de manera que:
a. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Promesa mutuamente aceptada de compraventa.
b. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ejemplo. Si ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato que generará obligaciones para una de ellas, como la promesa de depósito, de mutuo o de
comodato.
c. Promesa unilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Si una de las partes se obliga a celebrar en el futuro
un contrato que generará obligaciones para ambas, como una promesa unilateral de compraventa.
d. Promesa unilateral de contrato unilateral. Como si una parte se obliga a celebrar un contrato que a su
vez generará obligaciones para una de las partes.
Se ha discutido la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.
a. Alessandri y Barros Errázuriz, señalan que son nulos porque el contrato prometido debe
especificarse de tal manera que sólo falte para que sea perfecto la tradición o las solemnidades en su caso,
especificación que faltaría si no existe propósito recíproco de obligarse, sino hay consenso de voluntad. Así por
ejemplo en una promesa de compraventa, sería nula la promesa aún especificando el contrato prometido si
 no hay consentimiento en la cosa y en el precio. Señalan además que estas promesas unilaterales en que una
parte puede o no celebrar el contrato prometido sería nula porque se trataría de una condición meramente
potestativa del deudor (art. 1478).
b. Claro Solar estima que son válidas por las siguiente razones.
a. La especificación del contrato prometido persigue individualizarlo para que no se confunda
con otros, y en la promesa de compraventa, se daría individualizando a las partes cosa y precio.
b. Exigir que ambas partes se obliguen es confundir la promesa con el contrato prometido.
c. Ninguna norma legal exige que ambas partes se obliguen actualmente. Cuando así lo ha
querido la ley lo ha señalado. Ejemplo. 98 CC, cuando se anota que la promesa de matrimonio debe ser
mutuamente aceptada.
d. No hay razones morales, jurídicas o económicas que puedan haber inducido al legislador
prohibir estas promesas unilaterales debidamente estipuladas.
Efectos de la promesa. Art. 1554 inc. Final. “Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente”. Esto es se remite al art. 1553 que se refiere a los efectos de las obligaciones de hacer, ya
que de la promesa emana la obligación de celebrar el contrato prometido, que es una obligación de hacer.
Incumplimiento de la promesa.
En este caso podrá el acreedor hacer valer los derechos que le señala el art. 1553.
Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (mediante multas o arrestos)
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; (art. 532 CPC
(559). “Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación
por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo
hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
Características de la acción para obtener el cumplimiento del contrato de promesa.
a. Es una acción mueble, aunque diga relación con bienes raíces, porque se debe un hecho. Art. 581. “Los
hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza
los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles”.
b. Es patrimonial, y por tanto transferible, transmisible y prescriptible según las reglas generales, esto es,
5 años para la acción ordinaria, y 3 años para la acción ejecutiva. Art. 2515.
c. La acción es indivisible, pues recae en un hecho.
d. Procedimiento: depende si la acción es ordinaria o ejecutiva.
e. La promesa no produce derechos reales. La promesa no es título traslaticio de dominio.
Condición resolutoria tácita en el contrato de promesa.
a. El art. 1554 no restringe los efectos de la promesa a la ejecución forzada.
b. También será posible ejercer la acción resolutoria siempre que la promesa sea bilateral (art. 1489)
porque el art. 1554 sólo recalca que de la promesa emana una obligación de hacer.
c. Cobran interés en la promesa la mora y la excepción de contrato no cumplido (art. 1552).

EL MANDATO
Concepto
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.
Caracteres
1)Es un contrato
Artículos 2116 y 2124.1:” El contrato de mandato se reputa perfecto...”.
2)Es un contrato bilateral
El mandato remunerado porque ambas partes se obligan, el mandatario a cumplir el encargo y rendir cuentas
de su gestión y el mandante a pagar la remuneración estipulada.
Si es gratuito, también es bilateral porque el mandante debe proveer al mandatario de losa medios necesarios
para el desempeño de su cometido.
3)Es un contrato naturalmente oneroso
“Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.
“Art. 2158. El mandante es obligado,
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual”.
La onerosidad del mandato tiene influencia en la responsabilidad que recae sobre el mandatario:
“Art. 2129.1 y 2. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
4)Es por regla general un contrato conmutativo
A menos que la remuneración que se estipule con el mandatario quede subordinada al éxito o fracaso del
negocio encomendado.
5)Es un contrato principal
6)Por regla general es consensual
Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y mandatario.
La voluntad del mandante y del mandatario puede manifestarse expresa o tácitamente.
En cuanto al mandante:
“Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra;...”.
En cuanto al mandatario:
“Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede
ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”.
Cuando un contrato se otorga por escrito, normalmente el instrumento deja constancia del consentimiento de
ambas partes.
En el mandato, el documento deja constancia, por lo general, sólo de la voluntad del mandante que propone
al mandatario la realización de un encargo, que éste puede aceptar o rechazar y el consentimiento del
mandatario aceptando el encargo interviene a posteriori (es generalmente tácito).
El silencio del mandatario, por regla general, no importa aceptación del encargo
Ello sólo ocurre excepcionalmente:
“Art. 2125.1. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Esta norma atribuye “efectos jurídicos al silencio”.
Aunque haya aceptado el encargo, el mandatario puede retractarse
“Art. 2124.3. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en
aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona...”.
“Art. 2163. El mandato termina:
4.- Por la renuncia del mandatario;”,
Excepcionalmente, el mandato es un contrato solemne “Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y
aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico”.
En relación con el artículo 1701.
Es solemne:
El mandato judicial (6 del CPC) y en los casos de los artículos 103, 142, 1749 y 1754 del CC.
“Art. 6. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un
cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación.
Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1 el constituido por escritura pública otorgada
ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta
extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes, y 3 el que conste
de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la
causa”.
En cuanto al mandato para ejecutar actos solemnes, fundamentalmente el mandato para comprar o vender
un bien raíz, la doctrina (F. Alessandri) y jurisprudencia mayoritarias sostienen que el mandato debe revestir
las mismas solemnidades del acto cuya ejecución se confía (en este caso, escritura pública): el consentimiento
del mandante debe constar de escritura pública pues la compraventa la requiere y el consentimiento se
expresa a través de la observancia de la solemnidad legal y porque, en estos casos, el artículo 2123 la exigiría.
Meza Barros y Stichkin opinan en contrario, porque el mandatario que compra o vende en cumplimiento del
encargo, expresa su propio consentimiento y no el del mandante (artículo 1448).
El mandante, cuando encarga al mandatario comprar o vender, no manifiesta su consentimiento necesario
para que se genere el contrato de compraventa.
Por otra parte, del artículo 2123 sólo se desprende que el mandato requiere de instrumento público cuando la
ley lo exige y no cuando se trata de la ejecución de un acto solemne.
7) Es un contrato de confianza
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra...”.
 Consecuencias:
a) Que es también un contrato “intuito personae” (artículo 1455);
b) Que puede ser revocado unilateralmente por las partes (artículo 2163 N° 3 y 4 y 2124)) lo cual es
excepcional, tratándose de un contrato (artículo 1545);
c) Que los derechos y obligaciones que emanan del mandato son intransmisibles (artículos 2163 N° 5,
2168 y 2170), con la excepción del 2169;
d) Que el mandato termina por la incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario (artículo
2163 N° 7).
8) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán para el mandante los
beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas como si la gestión la realizara personalmente.
9) La representación NO es de la esencia del mandato a) El mandatario debe obrar a nombre del mandante, en
cuyo caso representa al mandante (artículos 1448 y 2160).
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre”.
b) Pero también puede, en el desempeño de su cometido, obrar a su propio nombre, evento en el cual no
representa al mandante (artículo 2151).
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante;
si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
De manera que la representación no es un elemento de la esencia del mandato, sino sólo un elemento de su
naturaleza, porque confiere la facultad al mandatario de representar al mandante sin necesidad de una
mención especial.
10)El mandato puede ser civil, mercantil o judicial, según la naturaleza del negocio que se encomienda.
11)De acuerdo al artículo 2118 los servicios profesionales “se sujetan a las reglas del mandato”. “Art. 2118. Los
servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de
representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
El CC no los califica de mandato sino que sólo les hace aplicable su régimen jurídico.
Subsidiariamente se les aplican también las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales (artículo 2012).
En principio, estos servicios dan origen a un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (si la
prestación de estos servicios no consiste en la gestión de uno o más negocios, como el médico que atiende la
consulta o el abogado que informa en derecho), aplicándose en cuanto a su régimen jurídico lo dispuesto en
los artículos 2118 y 2012. Pero si la prestación tiene por objeto la gestión de uno o más negocios del
mandante, habrá verdaderamente mandato (como el abogado a quien se encomienda la defensa total del
juicio) y se aplicarán derecha y exclusivamente las disposiciones de este contrato.
Cabe hacer presente que estos servicios pueden dar origen a un contrato de trabajo en dos casos:
1) Cuando para el desempeño de estas funciones no se requiere la posesión de un título o grado
universitario; y
2) Cuando requiriéndose dicho título o grado, el profesional presta sus servicios a un solo empleador.
Objeto del mandato
Según Meza Barros, el encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos
jurídicos.
Así se desprende del examen de las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, constituye un “contrato de arrendamiento de
servicios” o de “confección de una obra material”.
Por regla general, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de mandatario Excepcionalmente
ello no es posible, en el caso del testamento (artículo 1004).
El negocio no debe interesar exclusivamente al mandatario
“Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.
“Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos
dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato;...”.
Capacidad de las partes
La capacidad que requieren mandante y mandatario es diversa porque ambos desempeñan roles distintos en
el contrato.
En cuanto a la capacidad del mandante, la ley no establece norma especial, por lo que aplicando las reglas
generales se concluye que debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
En cuanto a la capacidad del mandatario, éste puede ser relativamente incapaz, porque es al mandante a
quien afectan las consecuencias del acto, de manera que la incapacidad, que es una medida de protección que
la ley otorga al incapaz, no se justifica desde el momento que el mandatario incapaz no compromete su
patrimonio:
“Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.
En relación con el artículo 1581.
La incapacidad del mandatario no influye en las relaciones entre el mandante y terceros.
Pero si tiene importancia en las relaciones entre mandante y mandatario: en la aceptación del mandato por
parte de éste, debe haber mediado la autorización de su representante legal.
En caso contrario, no serán válidas las obligaciones del mandatario para con el mandante, quien no podrá
reclamarle el cumplimiento de tales obligaciones, a menos que probare que se ha hecho más rico (artículos
1688 y 1470 N°1).

Clases de mandato
1) Atendida su extensión el mandato puede ser general o especial
“Art. 2130.1. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si
se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas”.
2) Atendidas las facultades conferidas al mandatario, puede ser definido o indefinido
El mandato está concebido en términos indefinidos, si no se precisan las facultades conferidas al mandatario.
Esta concebido en términos definidos si se precisan con alguna exactitud los poderes o atribuciones del
mandatario (comprar, vender, hipotecar, etc).
El mandato concebido en términos indefinidos, plantea el problema de determinar cuáles son las atribuciones
que confiere al mandatario.
A este respecto, de acuerdo a los artículos 2132 y 2133, se desprende que por muy generales que sean los
términos del mandato, no confiere al mandatario sino la facultad de ejecutar actos de administración.
Para todos los demás actos requiere poder especial.
“Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al
giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
“Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por
eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar
aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”.
Actos de administración
La ley no ha definido el concepto de “acto de administración”, ni tampoco señala cuáles son las facultades que
comprende la “cláusula de libre administración”, por lo que Meza Barros, recurriendo a los artículos 2132 y
391, expresa que “administrar” es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
Los actos de administración se oponen a los actos de disposición, que son aquellos que producen una
disminución del patrimonio.
Por ejemplo, la venta de un bien, es un acto de disposición, salvo que se trate de la venta de los frutos, porque
en ese caso el acto tiende a obtener las ventajas que el bien puede procurar.
Es decir, los actos de disposición, pasan a ser de administración cuando pertenecen al giro ordinario del
negocio administrado.
Actos que requieren de un poder especial
“Art. 2132.2. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
En relación con los artículos 2448 del CC y 7.2 del CPC.
“Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”.
Art.7.2. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de
desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.
Además, deben tenerse presente los artículos
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.
Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.
Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
Efectos del mandato
Genera obligaciones para el mandante y para el mandatario.
Obligaciones del mandatario
1.- Obligación de cumplir el mandato
Aunque el código no lo explicita, es obvio.
En el cumplimiento de esta obligación, debe ceñirse a los términos del mandato.
“Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen para obrar de otro modo”.
“Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está
en situación de poder consultar al mandante”.
“Art. 2160.1. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato”.
“Art. 2134.1. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado,
sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.
Excepciones:
1) “2134.2. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
2) “Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante”.
3) “Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el
partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las
órdenes del mandante”.
Prohibiciones a que está sujeto el mandatario
1) Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.
2) Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
3) Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que
se le haya autorizado para apropiarse el exceso.
4) Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con
mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no
se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el
gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será
imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario en la ejecución del mandato
“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que
sobre él recaiga”.
En relación con los artículos 256, 391,1329,1299,1260.
Sin embargo, por regla general, el mandatario no es responsable del incumplimiento por los terceros de las
obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio, es decir no responde de la insolvencia de los
deudores porque es un simple intermediario, salvo que así lo estipule (artículo 2152).
Pero en este caso, no hay verdadero mandato porque el mandatario no actúa por cuenta y “riesgo” del
mandante.
Delegación del mandato
El mandatario puede delegar el mandato, salvo que el mandante lo prohíba (artículo 2135).
2.- Obligación de rendir cuenta de su administración “Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta
obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.
En relación con los artículos 415, 1309, 2255.
Obligaciones del mandante
1.- Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario, a su nombre y dentro de los límites del mandato
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre”.
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante;
si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
Efectos de la extralimitación del mandato
“Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es
responsable a terceros sino,
1.- Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.- Cuando se ha obligado personalmente”.

2.- Debe proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato

“Art. 2158. El mandante es obligado,
1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;”.

3.- Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato
“Art. 2158. El mandante es obligado,
2.- A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.- A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato”.

4.- Pagarle la remuneración convenida o usual

“Art. 2158. El mandante es obligado,
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual;”.
En relación con las obligaciones del mandante debe tenerse presente el artículo 2158 inciso final y 2159:
“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.
“Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para
desistir de su encargo”.
El mandatario goza de derecho legal de retención Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por
su parte.
Extinción del mandato
Causales
Art. 2163. El mandato termina:
1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
3.- Por la revocación del mandante; (artículos 2165, 2164,2166)
4.- Por la renuncia del mandatario; (artículos 2167 y 10 del CPC.)
5.- Por la muerte del mandante o del mandatario; (artículo 2170)(excepciones: artículo 2169; el mandato
judicial, artículo 396 del C.O.T)
6.- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; (artículo 64 de la Ley de Quiebras)
7.- Por la interdicción del uno o del otro;
8.-Derogado por ley 18.802;
9.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

A estas causales debe agregarse la del artículo 2172

Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a obrar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado en mandato
“Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que
éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de
la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario le indemnice.
 Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por
periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en
su prudencia absolver al mandante”.
Aplicación de la doctrina de la apariencia.

CONTRATOS REALES
a) Comodato
b) Mutuo
c) Depósito

EL PRESTAMO EN GENERAL
Concepto
El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de
servirse de ella con cargo de restitución.
La forma de servirse de la cosa puede ser diversa, porque a veces el uso la destruye y otras veces no.
En el primer caso, estamos en presencia de un mutuo o préstamo de consumo, en que no puede hacerse uso
de la cosa sin destruirla, de manera que el prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte
en deudor de una obligación de género.
En el segundo caso, estamos en presencia de un comodato o préstamo de uso, el uso no destruye la cosa, el
prestamista conserva el dominio, el préstamo es título de mera tenencia y el prestatario será deudor de una
especie o cuerpo cierto, debiendo restituir la misma cosa.

COMODATO O PRESTAMO DE USO

Concepto
“Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
Partes del contrato
Comodante y comodatario.
Elementos esenciales
1) Que el comodante entregue al comodatario una especie o cuerpo cierto, mueble o raíz
2) Que se la entregue para que haga uso de ella, es decir, es título de mera tenencia y no traslaticio de
dominio
Por eso, el artículo 2174.2 es erróneo.
“Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no
su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”.
3) Que el uso sea gratuito.
El comodato es un contrato gratuito por esencia.
Si fuera remunerado degeneraría en otro contrato diferente (artículo 1444), por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento (artículo 1917).
4) Es necesario que la cosa se restituya después de terminado el uso, lo que lleva a afirmar que las cosas dadas
en comodato deben ser no fungibles.
Caracteres
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443 y 2174)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el comodatario, la principal, restituir.
La entrega del comodante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de entregar.
Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato, pueden sobrevenir obligaciones
para el comodante (artículos 2191 y 2192).
3)Es esencialmente gratuito
4)Es principal
5)Es intuito personae, lo cual se desprende de su carácter gratuito y del artículo 2186, por lo que el error en la
persona vicia el consentimiento (artículo 1455).
6)Constituye título de mera tenencia (artículo 2176).
7)Se puede probar por testigos (artículo 2175)
“Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada”.
Excepción a los artículos 1708 y siguientes del CC.
Requisitos del comodato
Los de todo contrato (artículo 1445), sin perjuicio de los requisitos especiales de este contrato:
1)En cuanto a la capacidad
Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida
su restitución al incapaz.
En relación con el artículo 1578 N° 1.
2) En cuanto al consentimiento
Es intuito personae
“Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos
contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en
el caso excepcional del artículo 2180, número 1.-“.
En relación con el artículo 1455.
3) En cuanto al objeto
Puede recaer sobre especies o cuerpos ciertos.
Hay normas especiales respecto del comodato de cosa ajena: el comodato de cosa ajena no es nulo.
Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no
tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era
ajena y no lo haya advertido al comodatario.
Efectos del comodato
Es unilateral, pero puede derivar en sinalagmático imperfecto.
Obligaciones del comodatario
1.-Obligación de conservar la cosa
Por regla general responde de la culpa levísima
“Art. 2178.1. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde
hasta de la culpa levísima”.
En relación con los artículos 44 y 1547.
Esta norma puede sufrir excepciones en los casos del 2179:
“Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas
partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante
solo, hasta la culpa lata”.
En pro de ambas partes: te presto mi perro de caza con la obligación de amaestrarlo.
En pro del comodante: te presto mi automóvil para que realices la gestión que te encomendé.
Sanciones en caso de infracción
“Art. 2178.2. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo
de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá
el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.
Responsabilidad del comodatario por caso fortuito Responde conforme a las reglas generales, pero, además,
considerando el goce gratuito que tiene sobre la cosa, responde excepcionalmente en los casos de los
números 1 y 3 del 2178 (los números 2 y 4 son regla general).
“Art. 2178.3. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1.- Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o
probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.

2) Obligación de emplear la cosa en el uso convenido o a falta de estipulación, en el uso ordinario de las de su
clase
“Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el
uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”.
3)Restituir la especie al término del contrato
Es esencial.
“Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.

No tiene lugar la restitución en el caso del artículo 2185

“Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de
la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.
La cosa debe restituirse a las personas que indica el artículo 2181
“Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida
su restitución al incapaz”.
“Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la
cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o
siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan
las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle”.

El comodatario goza de derecho legal de retención

“Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le
deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”.
“Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se
trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare”.
Si los comodatarios son varios, la obligación de restituir es indivisible
En lo que concierne a la obligación de indemnizar perjuicios, la regla del artículo 2189 es excepcional porque
establece una solidaridad.
“Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”.
Extinción del comodato
Se extingue por las causas generales, pero también por causas especiales, como la muerte del comodatario
(artículo 2186).
Pero NO se extingue por la muerte del comodante
“Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante”.

Comodato precario
“Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución
de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
“Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución”.
Precario en sentido estricto
“Art. 2195.2. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño”.

EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

Concepto
“Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Partes del contrato
Mutuante y mutuario.
Elementos esenciales
1) Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas fungibles
La palabra fungible está tomada en su verdadera acepción, cosas que tengan igual poder liberatorio, aunque
por su naturaleza no sean consumibles.
2)La entrega transfiere el dominio al mutuario, el mutuo es título traslaticio de dominio
“Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el
dominio”.
3) Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y calidad
Caracteres del mutuo
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443 y 2196)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el mutuario, la principal, restituir.
La entrega del mutuante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de entregar.
 Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato, pueden sobrevenir obligaciones
para el mutuante (artículo 2203).
3)Para el Código Civil, por su naturaleza es un contrato gratuito, pero puede ser oneroso, y lo es cuando el
mutuario paga intereses.
En este caso, será unilateral y oneroso, lo que es excepcional.
En cambio, el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, porque constituye una operación de crédito de
dinero, en los términos del artículo 1° de la Ley 18.010, y en ellas la gratuidad no se presume: devengan
intereses corrientes, salvo pacto en contrario (artículo 12)
4)Es un contrato principal
5)NO es intuito personae
6)Constituye un título traslaticio de dominio (artículo 2197)
Requisitos del mutuo
Los de todo contrato (artículo 1445), pero como caracteres especiales, pueden indicarse:
En cuanto a la capacidad
El mutuante debe tener capacidad de enajenar la cosa “Art. 2202.1. Si hubiere prestado el que no tenía
derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad”.
El mutuario debe tener la capacidad general para obligarse.
En cuanto al objeto
Recae sobre cosas fungibles (artículo 2196).
Si se trata de un mutuo de cosas fungibles que no son dinero, se aplica el artículo 2198.
Si el mutuo es de dinero, es aplicable la Ley 18.010.
Efectos del mutuo
En principio sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero puede derivar en sinalagmático imperfecto
(artículo 2203).
“Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los
vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el
mutuario pedir que se rescinda”.
Obligaciones del mutuario
El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad que las que recibió
en préstamo.
Forma en que debe efectuarse la restitución
Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es necesario distinguir si la cosa prestada es
dinero u otra cosa fungible.
Cosas fungibles que no sean dinero
“Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas
del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere
posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago”.
Si se trata de dinero
Derogado el artículo 2199 por el DL 455, de 1974, hoy día debe considerarse el régimen de reajustes e
intereses de la Ley 18.010, porque el mutuo de dinero es una operación de crédito de dinero, en los términos
del artículo 1° de esta ley.
Época de la restitución
La obligación es siempre a plazo.
Este tiempo pueden determinarlo:
a) Las partes y
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de las partes y dispone que sólo puede pedirse la
restitución transcurridos 10 días desde la entrega
“Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días
subsiguientes a la entrega”.
En relación con el artículo 13 de la Ley 18.010.
“Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término”.
Pago anticipado de la deuda
El mutuario puede restituir anticipadamente, renunciando al plazo establecido en su favor (artículo 1497).
“Art. 1497. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
Pero si el mutuario tiene que pagar intereses, el plazo ya no estará establecido sólo en su beneficio (artículo
2204).
 “Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses”.
Si se trata de un mutuo de dinero
Se rige por el artículo 10 de la Ley 18.010 (modificado por ley 19.528, de 4 de noviembre de 1997).
Normas sobre intereses
1) “Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados”.
En relación con el artículo 17 de la Ley 18.010
2) “Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.
En relación con el artículo 11 de la Ley 18.010
3) “Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”.
En relación con el artículo 15 de la Ley 18.010

El mutuo y el cuasiusufructo
Como similitudes podemos señalar:
a) Ambos recaen sobre cosas fungibles
b) Ambos son título traslaticio de dominio
c) En ambos la restitución debe hacerse en términos similares.
Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras:
) El mutuo es siempre un contrato, el cuasiusufructo puede también tener origen en un testamento
y por prescripción
b) El cuasiusufructuario debe rendir caución a menos que se le exonere en el acto constitutivo o la
ley; el mutuario no, a menos que se convenga en ella (como en un mutuo hipotecario)
) Las obligaciones derivadas del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; en cambio
el usufructo es intransmisible por testamento o ab intestato.

EL DEPOSITO
Concepto y clases
“Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”.
Partes del contrato
Depositante y depositario.
Caracteres
El depósito como contrato (no siempre lo es) presenta los siguientes caracteres que cabe destacar:
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443, 2212 y 2213)
“Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”.
“Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por
otra causa”.
En relación con el artículo 684.
2) Es un contrato unilateral
Al tiempo de perfeccionarse el contrato sólo resulta obligado el depositario, a restituir el depósito. Sin
embargo, puede derivar en sinalagmático imperfecto (artículo 2235)
3) Es un contrato gratuito (artículo 2219)
“Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de
servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está
sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.

Clases de depósito
“Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro”.
1.-El depósito propiamente dicho puede ser voluntario y necesario.
El depósito propiamente dicho es voluntario, cuando la elección del depositario depende de la libre voluntad
del depositante y necesario, cuando tal elección es impuesta por las circunstancias.
1.-1. El depósito voluntario
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.
Recae sobre una cosa corporal y mueble, igual que el secuestro judicial, y a diferencia del secuestro
convencional, que también puede recaer sobre inmuebles (artículo 2251).
Capacidad de las partes
“Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada mientras
esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario
hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el
derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al
depositario en caso de dolo”.
En relación con los artículos 1688 y1267.
Error en el depósito
“Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo
que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.
Prueba del contrato
“Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido
esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en
cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”.
En relación con los artículos 1708 y siguientes.
Efectos del contrato
Inicialmente sólo resulta obligado el depositario. El depositante no contrae obligación alguna al momento de
perfeccionarse el contrato, aunque con posterioridad puede resultar obligado (artículo 2235).
Obligaciones del depositario
1) Guardar la cosa con la debida fidelidad
Consecuencias
Debe emplear en la guarda de la cosa la debida diligencia o cuidado.
Como, en principio el contrato cede en beneficio del depositante, el depositario responde de la culpa grave o
lata.
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave...”.
Responde de la culpa leve en los casos del inciso final
“Art. 2222.3. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1.- Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;
2.- Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea
porque se le conceda remuneración”.
Aun se puede estipular que responda de la culpa levísima
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa”.
2) El depositario no tiene derecho de usar la cosa sin el consentimiento del depositante
“Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen
la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso”.
3) Obligación de restituir el depósito a requerimiento del depositante
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han
confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
“Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos”.
La restitución debe efectuarse cuando el depositante la reclame
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.
Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella
no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes
expresan”.
En relación con el artículo 1497.
 “Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá
exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del
depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”.
En relación con los artículos 1598 y siguientes.
Derecho legal de retención del depositario
“Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título
de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y
perjuicios de que habla el siguiente artículo”.
Depósito Irregular 
Concepto
Es aquel en que el depositario, en lugar de obligarse a restituir la misma cosa que ha recibido en depósito, se
obliga en cambio a restituir otras tantas del mismo género y calidad.
Caracteres
a) En este caso el depósito no es título de mera tenencia, sino título translaticio de dominio
b) El depositario de hace dueño de la cosa.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones financieras (depósitos de
ahorro, o a plazo) y también en las cuentas de ahorro voluntarias en las A.F.P.
El código se refiere a este tipo de depósito en el artículo 2221 y aunque se presenta como una excepción, en la
práctica es el depósito más común y por cierto el de mayor importancia.
“Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el
depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.
El D.L . 455, de 1974, aludía expresamente al depósito irregular como una operación de crédito de dinero que
se regía por sus disposiciones.
Si bien ello no ocurre en la Ley 18.010, es indudable que constituye una operación de crédito de dinero
comprendida en el concepto que de ellas da el artículo 1° de esta ley.
Depósito Irregular y mutuo
Por último, cabe destacar la enorme semejanza de esta figura con el mutuo, que también constituye un
contrato real, un título traslaticio de dominio y fundamentalmente con el mutuo de dinero que es, además,
una operación de crédito de dinero.
En efecto, el banco o institución de ahorro que recibe depósitos en dinero se encuentra prácticamente en la
misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, más aun si por dicho dinero paga un interés.
La diferencia con el mutuo, radica en que éste supone un plazo en el cual no puede demandarse la restitución,
mientras que en el depósito la restitución debe efectuarse cuando el depositante la requiera.
Sin embargo, esta diferencia es sólo teórica, porque en esta clase de depósitos suele estipularse un plazo en
que el depositante no podrá exigir la restitución.
1.-2. Depósito Necesario
Concepto
“Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende
de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad
semejante”.
Es un contrato que, como todos, requiere de la voluntad concurrente de ambas partes, sólo que por
circunstancias excepcionales, el depositante no puede elegir a la persona del depositario.
Régimen jurídico
“Art. 2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario”.
Se le aplican las mismas reglas que al depósito voluntario, sin perjuicio de algunas reglas especiales
determinadas por las particulares circunstancias que motivan su celebración.
Estas son
a)En cuanto a la prueba del depósito
“Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
b) En cuanto a la responsabilidad del depositario “Art. 2239. La responsabilidad del depositario se extiende
hasta la culpa leve”.
c)En cuanto a la capacidad del depositario
“Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus
bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal”.
A fin de no perjudicar al depositante que no ha tenido tiempo de cerciorarse de la capacidad del depositario,
la ley excepciona las reglas generales que importarían la nulidad del contrato, imponiendo al incapaz las
obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad.
Las reglas del deposito necesario se aplican también al depósito de efectos en hoteles y posadas (artículos
2241 y siguientes).
 2.-Secuestro
Concepto
“Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre”.
Clases de secuestro
Puede ser:
a) Convencional
b) Judicial
“Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”.
Régimen jurídico aplicable al secuestro
En cuanto al régimen aplicable al secuestro, está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas
variantes (artículo 2251):
“Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”.
Y a las normas del CPC., si se trata de un secuestro judicial (artículos 2250 y 2253), en relación con los artículos
290 y 291 del CPC.
“Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las
disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante
respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya
causado el secuestro.

LOS CONTRATOS DE GARANTIA

LA FIANZA, LA PRENDA Y LA HIPOTECA

LA FIANZA
A.-Concepto:
Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.
B.-Caracteres de la fianza.
a) Desde luego es un contrato accesorio que se celebra entre el acreedor y el fiador y no una “obligación”
accesoria, como erróneamente la define el artículo 2335.
b) Por regla general, es un contrato consensual. Excepcionalmente es solemne:
1. La fianza mercantil. Art. 820 CCOM. “La fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta
circunstancia será de ningún valor ni efecto”.
2. El aval (Art.46 de la Ley 18.092).
Artículo 46.- “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida
a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en
parte, el pago de ella”.
3. La fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los detenidos o procesados (369
C.P.P );
4. La que deben rendir los guardadores para que se les discierna el cargo Art. 855 (1034) CPC.
“Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del 2 inciso
del artículo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor
o curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo”.
c) Es un contrato unilateral, porque el único que se obliga es el fiador (Art. 2335). El deudor principal es
ajeno al contrato Art. 2345. “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor”.
d) Es un contrato gratuito (1440), pero no importa donación. Art. 1397. “No hace donación a un tercero el
que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus
obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación
el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pese a ser gratuita, el fiador responde de la culpa leve en todas las prestaciones a que se hubiere obligado
(arts. 2351 y 1547).
 Sin embargo, según algunos, puede ser onerosa, si el fiador recibe una remuneración por constituir la fianza,
de parte del acreedor o del deudor. Si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, el contrato
sería bilateral y oneroso. Pero en este caso, según Meza ya no estaríamos en presencia de una fianza sino de
un contrato de seguro. Si es el deudor quien remunera al fiador, conserva su carácter de fianza (Art. 2341. “El
fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”).
e) Es un contrato accesorio, de lo cual se desprenden las siguientes características:
1) La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo o parte (art. 2381 Nº3), salvo que se
extinga por nulidad provocada por la incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354. “El fiador puede
oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2)La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la deudor principal (arts. 2343 y 2344), pero si puede
obligarse en términos más eficaces (art. 2344 inc. 2º).
Art. 2343. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza”.
Art. 2344. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con
respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación
principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1., deberá reducirse a los términos
de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal
y accesoria”.
C.-Clasificaciones de la fianza
1) Fianza convencional, legal y judicial
La fianza es siempre un contrato.
Sin embargo, según el origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, de acuerdo al artículo
2336, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.
“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la
exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
La obligación del deudor principal de procurarse un fiador puede tener su origen en una convención, en un
mandato de la ley (artículos 89, 374 y 376,775 y 777, etc) o en una resolución judicial, en los casos en que la
ley autoriza al juez para ordenar su constitución (artículos 932, 1292, 1313, etc.). Debe tenerse presente los
artículos 2337 y 2358 No 4, que establecen algunas diferencias entre la fianza convencional y la legal o la
judicial.
“Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente,
contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”.
“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;...”.

2) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria

La fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación
principal.
La fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además, constituye una hipoteca o una prenda
(artículo 2430.3):
“La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.
Confiere además de acción personal contra el fiador, acción real que se rige por las reglas de la hipoteca o la
prenda (artículo 2430, inciso final):
“La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza”.
De manera que si se ejercita esta acción contra el fiador, no podrá oponer el beneficio de excusión (artículos
2429.1 y 2430.2) ni tampoco el de división en caso de ser varios los fiadores, porque la acción hipotecaria y
prendaria son indivisibles (artículos 1526 No 1, 2405 y 2408).
3) Fianza limitada y fianza ilimitada
La fianza es limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador asume o
cuando se limita a una cantidad fija de dinero (artículo 2367.3):
“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Es ilimitada cuando no se determinan tales obligaciones o la cuantía de su responsabilidad.
En todo caso tiene un límite: no se extiende más allá de la obligación principal (2343 y 2344):
Art. 2343.1. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos”.
Art. 2344.1. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con
respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos”.

4)Fianza simple y fianza solidaria

La fianza solidaria importa una renuncia del fiador del beneficio de excusión, quien queda privado de él y si
son varios los fiadores, implica asimismo una renuncia al beneficio de división.
Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, se aplicarán las reglas de las obligaciones solidarias,
pero la estipulación no es inútil para el garante, porque con ella deja establecida su falta de interés en la
obligación.
En relación con el artículo 1522.
D.-Requisitos del contrato de fianza
Debe reunir los requisitos generales de todo contrato (artículo 1445).
Además, requiere la existencia de una obligación principal.
Consentimiento:
El consentimiento del fiador debe ser expreso
“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso;...”.
Capacidad del fiador:
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;...”.
“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse
como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los
tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.
En relación con los artículos 404,254, 1751.
Objeto de la fianza:
Si bien la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, la obligación del fiador será siempre dar una
suma de dinero.
Art. 2343.2, 3 y 4:
“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza”.
La fianza requiere de una obligación principal
Es un contrato accesorio (artículos 1442 y 2335). “Art. 2338. La obligación a que accede la fianza puede ser
civil o natural”.
“Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también
afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no
exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artículo 2173”.

E.-Personas obligadas a rendir fianza

“Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1.- El deudor que lo haya estipulado;
2.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su
obligación;
3.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar
nueva fianza”.
F.-Calidades que debe reunir el fiador
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de
la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del
Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos”.
G.-Efectos de la fianza:
Hay que distinguir:
1) Efectos entre el acreedor y el fiador
1) El fiador puede pagar anticipadamente la deuda “Art. 2353. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
“Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al
deudor, sino después de expirado el plazo”.
“Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador
recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
2)El fiador puede exigir al acreedor que proceda de inmediato contra el deudor
“Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda,
para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no
será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”.
3) El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible, sin que sea necesario que
primero proceda contra el deudor principal (artículo 2335).
Sólo si el fiador opone el beneficio de excusión, el acreedor debe accionar primero contra el deudor principal.
Si el acreedor acciona contra el fiador, éste puede defenderse
a)Oponiendo el beneficio de excusión:
El fiador es un deudor subsidiario artículo 2357), cumpliendo los requisitos del artículo 2358):
“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del cual podrá exigir que antes de
proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
1.) Que no se haya renunciado expresamente;
2.) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3.) Que la obligación principal produzca acción;
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5.) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6.) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
En relación con los artículos 303 N° 5 y 305 y 464 No 5 y 465 del C.P.C.
b) Si los fiadores son varios, pueden oponer el beneficio de división (artículo 2367), que es una excepción
perentoria (artículo 2368):
“Art. 2367.1. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno
sino la cuota que le quepa”.
“Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.
c) Mediante la excepción de subrogación.
En efecto, si el fiador paga, se subroga legalmente en los derechos del acreedor (artículo 1610 N° 3).
Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede obtener que se rebaje la demanda del acreedor e
incluso que se le libere de toda responsabilidad en los casos de los artículos 2381 N°2 y 2355.
“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las
reglas generales, y además:
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse;...”.
“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogación legal”.
d) El fiador puede oponer al acreedor, además, excepciones reales y personales suyas
“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o
cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
 Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
a) Antes del pago, en ciertos casos que indica el artículo 2369, el fiador tiene derecho para que el deudor
principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
b) Tanto el deudor como el fiador deben darse aviso mutuo antes de pagar la deuda. Si el deudor paga sin dar
aviso al fiador, es “responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo;
pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido” (artículo 2376). Si el fiador paga sin aviso al
deudor, “podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el
acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido” (artículo 2377).
c) Verificado el pago por el fiador goza de acción de reembolso en contra del deudor principal. Esta acción es
personal, en el sentido que es propia del fiador, emanada del contrato de fianza, a diferencia de la acción
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor.
d) La acción de reembolso puede ejercerla siempre que no esté privado de ella, como ocurre en los casos de los
artículo 2375 N° 1 y 2 y 2377.2; que haya pagado la deuda (artículo 2374); que el pago haya sido útil (artículo
2375 N° 3); y que entable la acción en tiempo oportuno: después del pago y si quiere, inmediatamente
después de verificado (artículo 2373).
e) A través de ella el fiador puede reclamar (1) el capital pagado, (2)los intereses, (3) los gastos y (4) los perjuicios
sufridos (artículo 2370).
f) El fiador goza también de la acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3). Generalmente le será más beneficiosa
(garantías, preferencias, etc), pero no necesariamente porque a través de ella sólo puede cobrar lo que pagó
al acreedor y no podrá reclamar intereses, si el crédito no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni
perjuicios.
g) El fiador excepcionalmente no goza de acción subrogatoria si lo ha sido de una obligación natural y en el caso
del artículo 2377.2:
“Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador
recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
Efectos de la fianza entre los cofiadores
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, por partes iguales, con las excepciones del artículo:
“Art. 2367.3 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
En relación con los artículo 2378 y 2379:
“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal”.

H.- Extinción de la fianza

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las
reglas generales, y además:
1.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse;
3.- Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
El artículo 2382 se refiere a la dación en pago
“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto”.
El artículo 2383 se refiere a la confusión
“Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador;
pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
Referencia a la fianza en el Derecho de Familia Artículos 1749, 1792-3, 148.

LA PRENDA
Concepto
“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
 Del concepto se desprende:
a) Que recae sobre cosas muebles
b) Que precisa la entrega de la cosa. Por eso es un contrato real y se le denomina prenda con
desplazamiento
c) Que constituye una caución real
Acepciones de la palabra prenda
Designa el contrato de prenda
La cosa entregada (artículo 2384.2)
El derecho real que para el acreedor genera el contrato (artículo 577)
No debe confundirse con el denominado “derecho de prenda general” del artículo 2465.
Prenda civil o clásica y prendas especiales
La anteriormente definida es la prenda clásica, que constituye un contrato real y que implica un
desplazamiento de la prenda.
Esta prenda tiene el inconveniente de que no permite sino la constitución de una sola prenda respecto de una
misma cosa, por lo que numerosas leyes especiales han alterado la naturaleza de la prenda, reemplazando la
entrega por solemnidades legales, de manera que al no requerirse la entrega en estas prendas especiales,
resulta posible la pluralidad de prendas respecto de una misma cosa, tal como ocurre con la hipoteca.
Estas prendas especiales, dejan de ser un contrato real, para convertirse en contratos solemnes, que no
requieren desplazamiento de la cosa y por ello también se les denomina “prendas sin desplazamiento”.
Las prendas especiales revisten gran importancia y la mayoría de ellas se estudian en Derecho Comercial:
a) Prenda sobre especies depositadas en los almacenes warrants (Ley 3896, de 1922 sobre Almacenes
Generales de Depósito)
b) Prenda Agraria (Ley 4097, de 1926)
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley 4287, de 1928)
d) Prenda de las compraventas de cosas muebles a plazo (Ley 4702, de 1929)
e) Prenda industrial (Ley 5687, de 1935)
f) Prenda sin desplazamiento (Ley 18.112, de 1982)

Caracteres de la prenda
a) Es un contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor prendario (artículo 2392). Sin
embargo, no es perentorio que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor, porque también un
tercero puede dar un bien suyo en prenda para garantizar una obligación ajena (artículo 2388).
b) Es un contrato real: “no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor” (artículo 2386), al igual
que la prenda mercantil. La entrega da publicidad al contrato y es el factor determinante de la garantía. Sin
embargo, las prendas especiales son, en general, contratos solemnes (artículos 1, 2, 8 y 9 de la Ley 18.112).
c) Es un contrato unilateral, sólo se obliga el acreedor prendario a restituir la prenda una vez satisfecho el
crédito. Pero puede derivar en sinalagmático imperfecto (artículo 2396.1). En cambio, en las prendas
especiales la situación es distinta: el acreedor no es obligado a restituir la cosa porque ella permanece en
poder del deudor, quien es el único obligado, en general, a conservar la cosa y a gozarla en términos que no la
menoscaben.
d) Es un contrato accesorio (artículos 1442, 2384): “El contrato de prenda supone siempre una obligación
principal a que accede” (artículo 2385).
e) La prenda es un derecho real (artículo 577), consecuencia de lo cual, el acreedor prendario goza de un
derecho de persecución.
f) La prenda es un derecho mueble (artículo 580).
g) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (artículo 2474 N° 3), privilegio que es
especial y pasa contra terceros poseedores.
h) La prenda es un título de mera tenencia (artículos 714 y 2395). El acreedor prendario es mero tenedor de la
cosa, pero es dueño y poseedor de su derecho de prenda
i) La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal o la cosa empeñada (artículos 2396 y
2405).
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
“Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no
podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.
En relación con el artículo 1526 N°1.
Elementos del contrato de prenda
Consentimiento de las partes y formas del contrato
 Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo entre las partes, que la cosa
sea entregada al acreedor (artículo 2386): “Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda al acreedor”.
Esta entrega tiene una doble finalidad:
a) Por una parte influye en la eficacia de la garantía porque el acreedor va a tener la cosa en su poder
y,
b) Por otra parte constituye una medida de publicidad que advierte a los terceros de la existencia de la
prenda. Por ello, la entrega debe ser real y no meramente simbólica, atendidas las finalidades mencionadas de
la entrega.
Prenda sobre créditos
“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
La notificación al deudor es indispensable para que se perfeccione la prenda entre las partes y no solamente
un requisito de oponibilidad, a diferencia de la cesión de créditos.
Capacidad de las partes
“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla”.
Ello porque la constitución de la prenda, es enajenación en sentido amplio y se exige tal capacidad porque la
prenda priva al constituyente del uso y goce de la cosa.
Esto no ocurre en las prendas especiales, en que el deudor mantiene el uso y goce de la cosa, pero
frecuentemente se limita su facultad de disposición (artículo 18 de la ley 18.112).
Cosas que pueden darse en prenda
En principio, pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales e incorporales (prenda sobre
créditos).
Incluso puede constituirse prenda sobre cosas ajenas.
Los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda sobre cosa ajena:
“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el
empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa
haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el
artículo 2183.
Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el
acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago”.
Excepcionalmente no pueden darse en prenda:
a) Las cosas futuras, porque no pueden ser entregadas.
b) Las naves mayores (más de 50 toneladas de registro grueso), que sólo pueden hipotecarse (artículo
2418), no obstante ser bienes muebles. Se pueden dar en prenda únicamente las naves menores.
c) En las prendas especiales sólo pueden empeñarse los determinados bienes muebles que en cada
caso las respectivas leyes señalan (artículos 4 a 7 de la Ley 18.112).
d) Por último, es indispensable que la cosa empeñada sea determinada. Es lo que se denomina
especialidad de la prenda en relación con la cosa empeñada.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda, incluso las obligaciones
naturales (artículo 1472 del CC y 4 de la Ley 18.112).
No ocurre los mismo en las demás prendas especiales en que, en general, sólo se pueden garantizar cierto tipo
de obligaciones.
Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
Normalmente la prenda garantizará obligaciones determinadas y específicas.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Vale la cláusula de
garantía general prendaria?
Pese a que se ha discutido, Meza dice que hay razones para pensar que tal cláusula en la prenda sería válida:
a) Porque la ley no la prohíbe
b) Porque en ocasiones la propia ley admite que la prenda garantice obligaciones futuras e indeterminadas en
cuanto a su monto (artículo 376)
c) Porque en la prenda civil la cláusula de garantía general no ofrece los inconvenientes que presenta en la
hipoteca, desde que no es posible la pluralidad de prendas, de manera que esta cláusula no puede
menoscabar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la cláusula está expresamente autorizada en unos casos y prohibida en otros.
En la Ley 18.112 está permitida (artículos 3, letra b y 4).
Efectos del contrato de prenda
Derechos del acreedor prendario
1)Derecho de retención
 El acreedor prendario tiene derecho de conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito:
“Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado
la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será
oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata
de la cosa empeñada”.
En relación con los artículos 1591.2 y 2405.
La prenda tácita
Excepcionalmente el acreedor prendario puede retener la prenda pese a haberse satisfecho la deuda
caucionada con ella.
Es el caso de la denominada prenda tácita (artículo 2401).
“Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los
requisitos siguientes:
1.- Que sean ciertos y líquidos;
2.- Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda;
3.- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
La prenda tácita no tiene lugar en los casos de los artículos 2393 y 2404.
“Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona
en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los
requisitos enumerados en el artículo 2401”.
“Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o
tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun
con los requisitos enumerados en el artículo 2401”.
2) Derecho de persecución
“Art. 2393.1. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda
persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”.
Es el derecho que el acreedor prendario tiene de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra
toda persona
En relación con el artículo 891.
Tiene esta facultad salvo, obviamente, el caso del artículo 2393.2 en que la obligación principal y la prenda se
extinguen:
#Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue
constituida”.
3) Derecho de venta
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”.
El acreedor prendario goza de dos acciones:
a) Una acción personal que deriva de la obligación principal
b) Una acción real, que es la acción prendaria, para realizar la prenda.
La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta (artículo 2397) y las normas procesales
están contenidas en el D.L. 776, de 1925, sobre realización de la prenda, aplicable a la prenda civil y mercantil,
pero no a las prendas especiales.
En todo caso el artículo 2397.2 repudia el llamado pacto comisorio, esto es, la estipulación que autoriza al
acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley, prohibición aplicable a
la hipoteca según el artículo 2424.
Art. 2397.2. “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.
4) Derecho de preferencia
Según el artículo 2474 N°3, la prenda confiere un privilegio de segunda clase, que es especial.
5) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
 “Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.

Obligaciones del acreedor prendario

1)Obligación de restituir la prenda
“Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante”.
2) Obligación de conservar la prenda
“Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde
de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa”.
3)Obligación de no usar la prenda
“Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto
sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”.
En relación con los artículos artículo 2220 y 2221.
Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada (artículos 1906 y 1612).
En las prendas sin desplazamiento la cesión se encuentra sometida a reglas especiales, por ejemplo, artículo
28 de la Ley 18.112.
Extinción de la prenda
Al igual que la hipoteca y la fianza, la prenda puede extinguirse por vía consecuencial, cuando se extingue la
obligación principal, y por vía principal:
1) Art. 2406.1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada (en relación
con el artículo 555 C. Comercio).
2) Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título (confusión).
3) Art. 2406.3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio
la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber
la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
“Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis”: la extinción del derecho del constituyente extingue la prenda
sin consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario, siéndole inaplicable el artículo 1490.
En relación con los artículos 2391 y 2427.
4) Art. 2396.3 “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada”.

LA HIPOTECA
Concepto
“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”.
El código al definirla como un derecho de “prenda”, sólo ha querido destacar el carácter de caución que la
hipoteca posee.
La define como derecho real. No es conveniente definir la hipoteca como contrato, porque en el Derecho
comparado existen también hipotecas legales y judiciales.
Sin embargo, en nuestro CC, la hipoteca tiene siempre un origen convencional y sólo existe (fuera del CC) un
par de casos de hipoteca legal:
a) La hipoteca legal de alcances (art.662 del C.P.C.).
b) La del artículo 129 de la LEY DE QUIBRAS N° 18.175: “Art. 129. Los bienes que integran la unidad
económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la
naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera
otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de
acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes
de tales gravámenes.
Por lo expresado, Meza la define como “un derecho real que grava un inmueble que no deja de permanecer
en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor
el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el
producto de su realización”.
Importancia de la hipoteca
 Como contrato
Como caución
Personas que intervienen
El deudor hipotecario, que es la persona que constituye la hipoteca sobre un bien raíz y que puede ser el
deudor principal o un tercero.
El acreedor hipotecario que es la persona titular del crédito garantizado por la hipoteca.
Acepciones de la palabra hipoteca
La palabra hipoteca sirve para designar:
a) El derecho real de hipoteca (art.577)
b) El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real
c) Una causal de preferencia (art.2470)
Características de la hipoteca como derecho real
1) Es un derecho real (art.577) que, sin embargo, difiere de los demás derechos reales en cuanto no hay una
relación directa del titular del derecho sobre la cosa: este derecho real se materializa a través del derecho de
venta que tiene el acreedor hipotecario.
Por ser un derecho real, otorga al acreedor hipotecario derecho de persecución (art.2428).
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
Es un derecho real que recae sobre otro derecho real, por que lo que se hipoteca en definitiva es el derecho
de dominio o el de usufructo (art.2418).
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves”.

2) Es un derecho inmueble (artículos 580, 2407 y 2418), con una excepción, la hipoteca de naves y aeronaves.

3) Es un derecho real accesorio, de garantía (art. 46): Supone una obligación principal a que accede, actual o
futura (art.2413), civil o natural (art. 1472).
Consecuencias
a) En cuanto a su extinción, “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal” (art. 2434.1),
con una excepción: en la novación se puede pactar la reserva de hipoteca (art. 1642).
b) En materia de prescripción extintiva, “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden” (art. 2516).
c) El derecho de hipoteca pasa con el crédito al cesionario (art. 1906.l). Lo mismo ocurre en caso de
subrogación y de transmisión a los asignatario por causa de muerte.

4) Constituye un principio de enajenación

Artículos 2414 y 1464.
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación”.

5) Da origen a una causal de preferencia (arts 2470 y 2477)

6) Es indivisible (art. 2408)

“Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella”.
a) Desde el punto de vista del inmueble hipotecado (arts 1526 N° 1°.1 y 1365.1)
b) Desde el punto de vista de la deuda (art. 1526 N° 1°.2)
EL CONTRATO E HIPOTECA: CARACTERES
1) Es un contrato accesorio
Art. 1442, pero puede otorgarse antes que el contrato principal (art. 2413).
2)Se dice que es normalmente oneroso
En realidad, es de difícil clasificación.
Pero no tiene importancia práctica: la ley lo considera oneroso para efectos de la acción pauliana (art. 2468 N°
1).
3) Es un contrato solemne
“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”.
“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá
valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”.
Principio de publicidad de la hipoteca: NO hay hipotecas ocultas.
Se discute cual es la solemnidad del contrato
La ESCRITURA PUBLICA y la INSCRIPCION
Para algunos lo son la escritura pública y la inscripción que cumpliría un doble rol: solemnidad y forma de
hacer la tradición del derecho real de hipoteca (Fernando y A. Alessandri).
Se basan el tenor literal del art. 2410:
“La hipoteca deberá además ser inscrita...; sin este requisito no tendrá valor alguno”.
SOLO LA ESCRITURA PUBLICA
Otros estiman que la solemnidad del contrato es sólo la escritura pública.
La inscripción sería la forma en que el deudor hipotecario cumple con su obligación (emanada del contrato ya
perfecto) de constituir el derecho real de hipoteca: el contrato de hipoteca es título traslaticio de dominio en
relación al derecho real de hipoteca (Meza, Barros Errázuriz, Somarriva).
Se basa en el sistema del CC (párrafo 21 mensaje).
En el artículo 2419, que da a entender que la hipoteca existe antes de la inscripción y da origen a la obligación
de inscribir.
“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho a hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”.
Consecuencia práctica de seguir una u otra tesis

Hipoteca otorgada en país extranjero

“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en
Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.”
“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de
rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en
el país en que hubieren sido otorgadas.”
Requisitos de la inscripción hipotecaria
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en
el inciso anterior.
2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en
que existe.
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia
y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas bajo los números
1º , 2º , 3º y 4º del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en
ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos.” (arts 81 y 54.1 Reglamento)
4)Es un contrato unilateral o bilateral
Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona por la EP y la inscripción, es unilateral (el único obligado
es el acreedor hipotecario que debe otorgar la EP de alzamiento de la hipoteca).
Para quienes se perfecciona sólo por la EP, es bilateral, porque también se obliga el deudor hipotecario (a
constituir el derecho real de hipoteca, concurriendo a la inscripción hipotecaria).
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
Los de todo contrato (artículo 1445)
Capacidad de las partes
“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con
los requisitos necesarios para su enajenación”.
Art. 2414.1 en relación con los artículo 150.2, 254, 393, 1749, 1754, etc.
Objeto de la hipoteca
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves”.
Recae sobre inmuebles, entre ellos las minas (C. De Minería, art. 2423)
Excepciones
Hipoteca de naves mayores:
La que tienen 50 ó más toneladas de registro grueso (Ley 18.680, sustituyó Libro III C.Comercio y derogó ley
3.500), pese a ser muebles (art. 828 C.Comercio)
Hipoteca de aeronaves
Código Aeronáutico (Ley 18.916, arts 114 a 125).
 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo:
Se puede hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre un inmueble.
Pero la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo mismo y no sobre los frutos: el usufructuario conserva su
derecho de percibir los frutos (art. 2423).
“Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a
las substancias minerales una vez separadas del suelo”.
Esta hipoteca es precaria: el acreedor sólo puede hacer vender el usufructo a falta de pago.
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.”
“Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet”.
En relación con el artículo 682.

Hipoteca de cosa ajena

La ley nada dice: ¿qué valor tiene?
Para algunos es nula absolutamente porque la ley la prohíbe en los artículos 2414 y 2418:
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación”.
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo,...”.
Adolecería de nulidad absoluta por ilicitud del objeto (artículos 10, 1466 y 1682).
Somarriva, F. Alessandri y Meza estiman que es válida:
a) El art. 2414 no contiene una prohibición de hipotecar bienes ajenos: lo normal será que el constituyente
sea dueño.
b) Si fuera nula, el legislador lo habría señalado expresamente, como hace a propósito del legado de cosa
ajena (art. 1107).
c) No hay razón para aplicar solución distinta que en la prenda, donde la ley acepta la prenda de cosa
ajena (art. 2390).
d) El derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva (art. 2498), lo que tendrá lugar
cuando el constituyente no sea dueño de la cosa.
e) Además, en este caso el acreedor hipotecario será poseedor del derecho de hipoteca (art. 715) y podrá
ganar su dominio por prescripción ordinaria o extraordinaria, según el art. 2512.
Si el contrato fuera nulo, constituiría título injusto (art. 704 Nº 3) y la hipoteca jamás podría ganarse por
prescripción ordinaria.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Suponiendo que se la estime válida:
El adquirente no adquiere por tradición el derecho de hipoteca, pero inicia posesión (artículos 715, 682, 683 y
670.2)
Respecto del dueño del bien raíz, la hipoteca le es inoponible y podrá pedir su cancelación mientras el
acreedor hipotecario no adquiera la hipoteca por prescripción (artículo 1815 y 682.2).
Hipoteca de cuota
“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren
en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”
El legislador permite al comunero hipotecar su cuota porque lo considera dueño de ella (artículos 812 y 1812).
Esta solución del artículo 2417 es aplicación del efecto declarativo de la partición (artículos 1344 y 718).
Si el bien raíz cuya cuota se hipoteca se “adjudica” a un tercero, subsiste la hipoteca porque respecto de éste
no opera el efecto declarativo de la partición y la hipoteca es un gravamen real.

Principio de especialidad de la hipoteca

1)En cuanto a los bienes gravados:
Deben ser determinados e individualizarse tanto en la escritura pública como en la inscripción: no hay
hipotecas generales
2)En cuanto al crédito que garantiza
Debe ser determinado en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto.
Nuestra legislación respeta el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a los bienes gravados (art.
2432 Nº 3).
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
 3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia
y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas”.

Principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación que garantiza

Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza a fin que el
deudor y terceros conozcan el alcance de su obligación y la medida en que se encuentra comprometido el
crédito del deudor
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto
¿Puede garantizar la hipoteca obligaciones de monto indeterminado?
Según la doctrina mayoritaria sí:
a) El CC establece varios casos en que la hipoteca garantiza obligaciones de monto indeterminado (arts 376,
155, 775).
b) El art. 2427 la admitiría: “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le dé otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.”
c) Según el art. 2431.1 la hipoteca no puede extenderse a más del duplo del importe conocido o presunto
de la obligación principal
Por ejemplo, la hipoteca que cauciona sobregiros de una cuenta corriente.
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza
Se discute su validez:
Somarriva la estima válida basado en:
a) El art. 2427 que no distingue si la obligación es indeterminada en cuanto a su monto o naturaleza
b) El art. 2413, porque no se sabe cuáles y de qué naturaleza serán las obligaciones caucionadas a que se
refiere el precepto.

CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA

Concepto
Es aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona
tenga al presente o pudiere tener en lo futuro por cualquier causa para con otra.
Es muy frecuente en las operaciones de crédito con bancos e instituciones financieras.
Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones indeterminadas tanto en cuanto a
su monto como en cuanto a su naturaleza.
NULIDAD DE LA CLAUSULA
Hay quienes estiman que tal cláusula es nula, por las siguientes razones:
a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa indeterminación de las
obligaciones que se trata de caucionar redunda en la indeterminación del objeto del contrato hipotecario
mismo (art.1461)
b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría cumplirse con el requisito que exige
para la inscripción hipotecaria el artículo 2432 Nº 2, lo que acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca, al
no hacerse mención en la inscripción, de las obligaciones garantizadas con la hipoteca, requisito que es de
validez establecido en atención a la naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es nula absolutamente.
c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden público de que la responsabilidad
hipotecaria no puede exceder del duplo del importe de la obligación caucionada (art.2431): la cláusula sería
nula porque impediría aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en relación con el monto de la deuda
que establece el artículo 2431.
d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble hipotecado por una obligación,
pueda servir para obtener nuevos créditos, y pueda enajenarse, al resultar su responsabilidad hipotecaria
limitada y conocida.
Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y José Joaquin Ugarte.
VALIDEZ DE LA CLAUSULA
Otros opinan que la cláusula es válida
a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art. 2413) e indeterminadas (art.
2427), precepto que no distingue si son indeterminadas en cuanto a su monto o a su naturaleza.
b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir sin una obligación principal (art.
1442), pero no que no pueda existir antes que la obligación principal a que accede, como ocurriría en este
caso.
c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae la indeterminación del objeto del contrato de
hipoteca, porque eso es confundir el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, que es el
inmueble dado en garantía.
 d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 no pueden entenderse exigidas tratándose de obligaciones futuras,
porque en ese caso es natural que tales circunstancias se ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el
contrato a que accede la hipoteca se celebre antes o coetáneamente con la hipoteca
e) La reducción del art. 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de hecho se deba al momento en que
la reducción se solicite.
Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, A. Vodanovic, Meza Barros.
La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una leve tendencia hacia su aceptación.

COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA

Artículos 2420 a 2423.
1) A los inmuebles por destinación
“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.”
Por ejemplo, animales, rastrillos, mobiliario de un hotel, etc.
Es precaria e inestable.
Deben pertenecer al dueño.

2) A los inmuebles por adherencia

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Si el dueño los enajena separadamente, pasan a ser muebles por anticipación (art.571) y dejan de estar afectos
a la hipoteca si se ha hecho la tradición (art.685)
3) A los aumentos y mejoras
“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.”
Pueden ser naturales (aluvión, avulsión, etc) o del hombre (edificación).
4) A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado
“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados,...”.
Esto no significa que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas: su derecho sólo nace cuando,
exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga el bien raíz y sus frutos.
5) A la indemnización debida por los aseguradores
Art.2422. “...y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes”.
Código de Comercio
“Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla”.
Es un caso de subrogación real
La hipoteca va a recaer sobre un bien mueble (dinero), pero en realidad, siempre es así.
6) Al precio de expropiación del inmueble hipotecado
C.P.C.
“Art. 924 (1101). Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia de hipotecas u otros gravámenes
que afecten a la cosa expropiada; sin perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los
interesados...”
Es un caso de subrogación real

EFECTOS DE LA HIPOTECA
DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
1) Tiene facultad para enajenar o hipotecar la finca hipotecada, no obstante cualquiera estipulación en
contrario
“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 10, 1466 y 1682).
Razones
a) La enajenación no perjudica al acreedor hipotecario, porque tiene derecho de persecución
(art.2428).
b) Una nueva hipoteca tampoco perjudica al acreedor hipotecario porque tiene derecho de
preferencia de pago (art.2477.3)

¿Puede el constituyente de la hipoteca constituir, con posterioridad a la misma, otros derechos reales de goce
sobre la cosa?
Como un usufructo, uso, habitación o servidumbres activas.
La ley no regula expresamente el conflicto que pudiera suscitarse entre el acreedor hipotecario anterior y los
titulares de estos derechos reales de goce, a diferencia del conflicto con los arrendatarios (art.1962).
 Evidentemente la constitución convencional de estos derechos posterior al embargo del bien hipotecado
adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1464 N° 3).
El problema se complica si tales derechos se constituyen por sentencia judicial (art.11 de la Ley 14.908; 147 y
1337, regla 10ª del CC).
O si se constituyen convencionalmente antes del embargo.
En general, la doctrina estima que ello es posible porque el art.2515 usa la expresión enajenación en sentido
amplio y por aplicación del argumento a fortiori.
Pero tales derechos serían inoponibles al acreedor hipotecario, porque su constitución sí lo perjudica Se usa
también de argumento el art.2416.

2) En cuanto a las facultades de uso y goce, como el constituyente conserva la tenencia del inmueble,
mantiene estas facultades, pero no puede ejercitarlas en forma que perjudiquen al acreedor hipotecario
(art.2427)
El acreedor goza de la llamada “acción de mejoramiento de la hipoteca”:
“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda,
tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque
esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada”.
En relación con el art.2391, 2349 y 1496.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Tiene dos acciones:
a) Una acción real derivada de la hipoteca (art. 891 y 583)
b) Una acción personal emanada de la obligación principal que es garantizada
Si el inmueble está en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden, pero sólo si dirige su derecho
sobre la cosa hipotecada en su favor, gozará de preferencia, porque la hipoteca es especial (art.2425):
“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho
de preferencia que corresponde a la primera.”
Si el inmueble se encuentra en manos de un tercero (art.2414.2), ambas acciones se distinguen claramente:
El acreedor hipotecario dirige contra el deudor principal la acción personal; y la acción real contra el tercero,
pudiendo ejercer ambas simultáneamente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

Concretamente el acreedor hipotecario tiene tres derechos que se complementan para hacer efectiva la
hipoteca:
a) Derecho de venta (art.2424 en relación con el art.2397)
b) Derecho de persecución (art.2428)
c) Derecho de preferencia (art.2477)
DERECHO DE VENTA
El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa se venda en pública subasta:
“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos
que el acreedor prendario sobre la prenda”.
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”.
En relación con el artículo 499 del CPC.
En cuanto a la forma de realización, se aplican las reglas generales del juicio ejecutivo (artículos 485 a 489 del
CPC).
La acción se ejercerá contra el deudor principal conjuntamente con la acción personal conforme a las reglas
del juicio ordinario o del juicio ejecutivo, según corresponda.
DERECHO DE PERSECUCIÓN
Tiene lugar cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero que no es deudor personal.
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.”
Tercer poseedor
En general, es aquel que es dueño del inmueble gravado con hipoteca y que no se ha obligado personalmente
al pago de la deuda.
Se encuentra en esta situación
 1) El que adquiere la finca hipotecada con el gravamen hipotecario:
“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después
pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados”.
2) El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena sin obligarse personalmente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
“Art. 2430.1. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”.
Acción de desposeimiento
La acción hipotecaria, cuando se dirige contra el tercer poseedor, se denomina acción de desposeimiento, cuyo
ejercicio requiere de ciertos trámites previos (Título XVIII, Libro III del CPC, arts 758 y ss).
El acreedor debe pedir al juez que se notifique al poseedor señalándole un plazo de 10 días para que pague la
deuda o abandone la finca hipotecada, debiendo tenerse presente que el tercer poseedor reconvenido no
goza de beneficio de excusión (arts 2429.1 y 2430).
Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor reconvenido:
a) Pagar la deuda: se extingue la obligación y la hipoteca y se produce una subrogación legal (arts 1610
N° 3, 2429.2 y 2430.2)
b) Abandonar la finca hipotecada en el plazo de 10 días (arts 2426 y 2429, inciso final): se pone a
disposición del juzgado para proceder a su subasta, conforme a las reglas del CPC.
Pero no abandona el dominio: si el producto excede el monto de la deuda y gastos, el saldo es del tercer
poseedor.
Además, tiene derecho a ser indemnizado, pero no hay subrogación porque no hay pago.
c) Puede que no pague ni abandone : en este caso tiene lugar la acción de desposeimiento cuyo objeto
es privar al tercer poseedor de la posesión de la finca para ponerla a disposición del tribunal a fin de que se
subaste.
Esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en
que se funde.
En principio siempre habrá título ejecutivo (porque hay escritura pública), pero pueden faltar otros requisitos
de la acción ejecutiva (por ejemplo, que la deuda no sea líquida).
Requisitos para que no tenga lugar el derecho de persecución
“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca;
los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
Los requisitos son:
a) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez;
b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (notificación personal);
c) Que entre la citación y la subasta medie un plazo igual al término de emplazamiento (artículos 258 y 259 del
CPC);
El precio del remate debe consignarse a la orden del juez y éste ordenará la cancelación de la inscripción
hipotecaria.
Derechos que concede al acreedor hipotecario de grado preferente el artículo 492 del CPC:
“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo
2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo
nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta...”.
Los acreedores de grado preferente pueden optar por:
a) Pagarse de sus créditos con el precio de la subasta; o
b) Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados, es
decir, que no sean exigibles. Si lo son, sólo pueden pagarse.
Si nada dicen, dentro del término de emplazamiento, se entiende que optan por pagarse sobre el precio de la
subasta.
Cumpliéndose los requisitos del artículo 2428, puede ocurrir:
1) Si todos los acreedores logran ser pagados no hay problema alguno y la hipoteca se extingue.
2) Si ello no sucede, se produce “la purga de las hipotecas”, es decir, la caducidad de los derechos de los
acreedores hipotecarios que no alcanzaron a pagarse en todo o parte de sus créditos sobre el precio de la
subasta.

Consecuencias de la no citación de los acreedores hipotecarios

NO HAY NULIDAD DE LA SUBASTA.
Pero el acreedor no citado conserva su derecho de hacer efectiva la hipoteca (art.2428.1), es decir, no se
produce a su respecto la “purga de la hipoteca”.
En este caso adquiere importancia la subrogación del artículo 1610 N° 2.

DERECHO DE PREFERENCIA
“Art. 2470.1. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.
“Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de
ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de
sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por vía consecuencial
“Art.2434.1: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.
Por vía principal
Se produce de acuerdo a los modos generales de extinción de las obligaciones y por las causas especiales del
artículo 2434, que son aplicación de reglas generales
Art.2434.2.3 y 4
“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.”
Por la resolución del derecho del constituyente

“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese”.
Por el evento de la condición resolutoria o la llegada del plazo
“Art. 2413.1. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día”.
Por la cancelación
Cuando la ley habla de cancelación, se refiere a la renuncia del acreedor hipotecario a su derecho.
La renuncia debe por escritura pública, y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria.
Fuera de los modos que indica el artículo 2434:
Por confusión
Por aplicación del artículo 2406.2.
“Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título”.
Debe tenerse en cuenta el artículo 1610 N° 2
Por expropiación
Art.924 del CPC
Por la purga de la hipoteca
Art.2428
En cuanto a la nulidad de la hipoteca
“Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”.
 Extinguida la hipoteca por cualquier causa, debe procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria

LIBERACIÓN Y POSPOSICION DE LA HIPOTECA

Hay liberación de la hipoteca cuando el acreedor alza la hipoteca sobre parte del inmueble dejándola vigente
en el resto.
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario preferente o más preferente
consiente en que uno de grado posterior pase a tener preferencia sobre su hipoteca.
Debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de ambas inscripciones.

Contrato de transacción.
Concepto.
Art. 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual” (mediante concesiones recíprocas).
“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
Elementos esenciales del contrato de transacción.
a. Existencia de un derecho dudoso. Debe ser actualmente dudoso o susceptible de serlo. Se ha discutido
si el carácter de dudoso del derecho es un concepto objetivo o subjetivo.
a. Meza señala que son las partes quienes le dan el carácter de controvertida a la relación, esto
es, se trata de una apreciación subjetiva.
b. Vodanovic, siguiendo a Albaladejo (autor español), señala que si bien aquello es lo normal,
puede ocurrir que una parte sepa la verdad de la cuestión que aparece extremadamente dudosa, o que la
sepan ambas, de manera que de cualquier manera el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a
la otra para renunciar a reclamaciones. Así las cosas, la relación será externamente dudosa u objetivamente
dudosa.
b. Mutuas concesiones o sacrificios. La definición legal omite consignar un elemento característico de la
transacción, las concesiones recíprocas. Por ello a la definición debe agregársele al final la frase “..., mediante
concesiones recíprocas”. La ausencia de este elemento significaría la mera renuncia de un derecho, la remisión
de la deuda, lo cual no puede constituir en transacción, según el inc. 2° del art. 2446. Por este motivo no
importa transacción el desistimiento de la demanda.
Características.
a. Contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas concesiones.
b. Oneroso conmutativo. Puesto que cada una hace sacrificios en pos de la otra, mirándose
equivalente la prestación de cada uno de ellos.
c. Principal, pues no requiere para su existencia de otra convención.
d. Consensual, porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa.
Quién puede transigir.
a. Capacidad para transigir. Art. 2447. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción”. Se exige capacidad de disposición. Renuncia y enajenación, en caso
de objetos no disputados, son formas de disposición, pues implican desprenderse de un derecho al menos
parcialmente pretendido, o de uno propio no disputado, que se enajena a la parte contraria.
a. Transacción sobre los bienes sociales y sobre los bienes de la mujer casada en sociedad
conyugal.
i. Sobre los bienes sociales. Tratándose de transacción sobre bienes raíces no disputados
se aplica la limitación del art. 1749 inc 3°.
ii. Sobre bienes de la mujer. En la transacción de bienes raíces no disputados se aplica el
art. 1754.
b. Transacción sobre los bienes del pupilo. Hay que subdistinguir.
i. Sobre objetos disputados. Art. 400. “Se necesita asimismo previo decreto para proceder
a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus
bienes raíces, y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial,
so pena de nulidad”. Se necesitan por tanto dos decretos: uno de autorización para proceder a ellas (si recae
sobre bienes inmuebles será competente juez del lugar donde se encuentre el inmueble y si recae sobre
bienes muebles el que nombró el curador, esto es, el del domicilio del pupilo, arts. 153 y 150 COT) y uno de
aprobación de la misma (es competente el juez donde tenga domicilio el pupilo). Sanción: nulidad relativa por
falta de formalidades habilitantes.
ii. Sobre objetos no disputados. Debe aplicarse la regla del art. 393, esto es, previo decreto
judicial y por causa de utilidad o necesidad manifiesta. No obstante lo anterior, alguna jurisprudencia ha
estimado que también se aplica el art. 394, esto es, debería hacerse en pública subasta, lo cual resulta del
todo absurdo.
c. Transacción sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Hay que subdistinguir .
i. Peculio adventicio ordinario (que es el peculio del hijo no comprendido dentro del
adventicio extraordinario o profesional o industrial). Aunque no existe una norma como el art. 400, Alessandri
 (haciendo referencia al estado del CC anterior a la ley 19585) señala que son aplicables los arts. 254 y 255:
requerirá el padre o madre que ejerce la patria potestad autorización del juez con conocimiento de causa, a
menos que ambos sean privados de ella caso en el que se le deberá nombrar un curador adjunto, que se regirá
por tanto por el art. 400 y 393.
ii. Peculio adventicio extraordinario. Como la administración pasa al otro padre, o a un
curador, vale lo dicho anteriormente.
iii. Peculio profesional o industrial. Si bien se mira como mayor de edad para la
administración de este peculio (art. 251) está limitado por el art. 254 y por tanto procedería autorización
judicial con conocimiento de causa.
b. Poder para transigir. Art. 2448. “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”. No es de la
naturaleza de la representación del mandato la facultad de transigir. Igual situación se produce respecto del
mandato judicial. Art. 7 inc. 2° CPC. “Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa
mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda
contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a
los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir”.
Objeto de la transacción.
Al señalar el art. 2447 que para transigir se requiere capacidad de disposición, se colige que es necesario que
los bienes objeto de la disposición sean comerciables.
El código hace diversas aplicaciones.
a. Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Art. 2449. “La transacción puede recaer sobre la
acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”.
b. Transacción sobre el estado civil. Art. 2450. “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”. La doctrina y la jurisprudencia señalan que en todo caso si se admite la transacción cuando versa
sobre intereses pecuniarios subordinados al estado civil de una persona, como por ejemplo la entrega de los
bienes de la sucesión de una persona. Pero si recae la transacción simultáneamente sobre el estado civil y sus
consecuencias pecuniarias, la transacción sería nula.
c. Transacción sobre el derecho de alimentos. Art. 2451. “La transacción sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. Por tanto son transigibles:
a. Alimentos forzosos futuros, con aprobación judicial.
b. Alimentos forzosos atrasados.
c. Alimentos voluntarios, futuros o atrasados.
d. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Art. 2452. “No vale la transacción sobre derechos
ajenos o sobre derechos que no existen”. Hay que distinguir.
a. Transacción sobre derechos inexistentes. Es propiamente nula por falta de objeto (inexistencia
en doctrina).
b. Transacción sobre derechos ajenos. Más que nula es inoponible al verdadero titular del
derecho.
Nulidad de las transacciones.
Si bien es la nulidad de la transacción se rige según las reglas generales, ha reglamentado algunos casos que
podrían suscitar dificultades.
a. Dolo y violencia. Art. 2453. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados,
y en general por dolo o violencia”.
a. Como son vicios de la voluntad el dolo y la violencia (fuerza) acarrean nulidad relativa.
b. La expresión “en todas sus partes” quiere decir que la nulidad es total, y no parcial a las
cláusulas en que intervino el dolo o la violencia.
b. Error.
a. Error en el objeto. Art. 2457. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transacción”. Es aplicación del art. 1453.
b. Error en el cálculo: no invalida la transacción y sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.
Art. 2458. Se trata de error incidental (art. 1454 inc 2°).
c. Error en la persona. Art. 2456. “La transacción se presume haberse aceptado por consideración
a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”
La transacción en un contrato intuito personae y por ello es que acarrea nulidad este vicio (aplicación del art.
1455).
La transacción que se hace con el poseedor aparente del derecho es inoponible al verdadero titular del
derecho.
 d. Transacción celebrada en consideración a un título nulo . Art. 2454. “Es nula en todas sus partes
la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título”.
i. El título, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el documento
que lo constata.
ii. Hay error porque las partes han transigido sobre un título válido que en realidad no lo
es, incluso la transacción es nula si las partes conocían del vicio, a menos que hubieren tratado expresamente
sobre la nulidad del título.
e. Transacción obtenida por títulos falsificados . Art. 2453. “Es nula en todas sus partes la
transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”. Hay error porque las partes
creen la legitimidad del título que en este caso está tomada en su acepción de documento.
f. Transacción sobre un proceso terminado por sentencia firme . Art. 2455. “Es nula asimismo la
transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
i. Se trata de error puesto que las partes transigen en la creencia de que existe un derecho
dudoso que en realidad ya no es tal, porque existe sentencia firme.
ii. Es necesario que ambas ignoren la existencia de la sentencia, de lo contrario no habrá
transacción.
g. Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tenía derecho alguno. Art. 2459. “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya
recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos
de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto
hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir
la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.
Efectos de la transacción.
a. Efecto relativo de la transacción.
Art. 2461. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por
el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de
solidaridad”
Art. 2456 inc 3°. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”
b. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. Los efectos de la transacción se limitan
a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares ha establecido el código.
a. Art. 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo
derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al
objeto u objetos sobre que se transige”. Se trata más bien de una regla de interpretación.
b. Art. 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido”.
c. La transacción produce efecto de cosa juzgada. Art. 2460. “La transacción produce el efecto de cosa
juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a
los artículos precedentes”.
a. La transacción es un sustituto del fallo judicial y por tanto:
i. Engendra una excepción análoga a la de cosa juzgada.
ii. Queda vedado para las partes reabrir el debate.
iii. Si el litigio era eventual, también queda zanjado el debate.
b. Sin embargo existen diferencias entre sentencia judicial y cosa juzgada.
i. La sentencia judicial no puede ser atacada por vía de la nulidad civil.
ii. La sentencia judicial constituye título ejecutivo, en cambio la transacción lo será
dependiendo del título en que conste.
d. Puede estipularse una cláusula penal. Art. 2463. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus
partes”. Constituye una excepción a la norma del art. 1537 parte final. “Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”. En la transacción, sin necesidad de cláusula especial puede
hacerse efectiva la prestación propia de la transacción y la pena.

LA ANTICRESIS.

1.- Concepto.
El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes términos: “La anticresis es un contrato por el que se
entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.” El inmueble puede pertenecer al deudor
o aun tercero, que consienta en la anticresis (artículo 2436).

2.- Características de la anticresis.

a) Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y restituirla
una vez que su crédito se ha extinguido (su situación es similar a la del acreedor prendario). Eventualmente,
pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca, caso en el cual estaremos ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito. Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta
utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos que abona al pago de su crédito. El
propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extinción de su obligación.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones que hicimos a propósito de la
hipoteca constituida por un garante hipotecario:
 La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será
oneroso el contrato, y además bilateral;
 La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el
contrato de anticresis será gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
anticresis, el deudor principal;
 La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el
contrato será gratuito. Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor anticrético responde de
culpa leve.
c) Es un contrato conmutativo. A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará los
frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual la primera no puede
subsistir.
e) Es un contrato real. Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una
finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del
inmueble”, lo que por cierto constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino sólo
entrega, siendo éste un mero tenedor. Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento
privado, pero en tal caso, según veremos, será inoponible a terceros. Resulta conveniente entonces para el
acreedor anticrético pactar el contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al acreedor
hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se trataría de un título que puede
inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces. La inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
f) Es indivisible. Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que “el
deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado
totalmente”2 Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor decida restituir el
inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artículo 2444).
g) No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales. A diferencia de la prenda y de la
hipoteca, la anticresis no es un derecho real. Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al
acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”.
De la anticresis, emanan entonces sólo derechos personales, circunstancia de la que surgen dos consecuencias
importantes:
 El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un derecho real;
 El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista. Lo advierte expresamente el
artículo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá
preferencia alguna sobre el inmueble.

3.- Bienes que pueden darse en anticresis.

Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o civiles. El artículo 2438, inciso
3º, establece que “no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello, concluye Meza Barros que “no es posible que se den en
anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce”.En todo caso, señala el
artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo
acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se
le ha dado en anticresis”.

4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.

De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a
favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada
en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor anticrético, en los siguientes casos:
 Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.  Si adquieren la finca a título oneroso, y la
anticresis consta en escritura pública, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
 Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere otorgado por escritura
pública, inscrita con antelación a la inscripción hipotecaria.

5.- Efectos de la anticresis.

a) Obligaciones del acreedor anticrético.

a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario
(artículo 2440). Esto implica, como se dijo, que el acreedor anticrético responde de culpa leve, en la
conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que
impone al arrendatario en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté íntegramente pagada.

b) Derechos del acreedor anticrético.

b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los
frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos. Los frutos deben imputarse primero a los intereses
que produzca el capital, y luego a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la norma no está
redactada en términos imperativos, pareciera lógico concluir que salvo pacto en contrario, primero deben
pagarse los intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría aplicársele al acreedor la
presunción de pago del capital, contenida en el artículo 1595, dentro de las normas del pago. Con un evidente
fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone que “Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, hasta 4 Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 213. 4 concurrencia
de valores”.
b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito (artículo
2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el artículo 2440 que “El
acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las
mejoras...”, lo que implica que debemos aplicar los artículos 1935 y siguientes y en particular el artículo 1940,
que pone de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las
demás. Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras, siendo las restantes de cargo del
dueño de la finca.

b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le ocasione la tenencia
del inmueble. El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor que tiene anticresis, goza de
los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará,
fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los
perjuicios u obligan a incurrir en gastos.

c) Obligaciones del propietario de la finca.

En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrético, por las reparaciones,
gastos y perjuicios, según lo precedentemente expresado. d) Derechos del propietario de la finca.

d.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se encuentra extinguida.

d.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha experimentado daños, imputables al acreedor
anticrético.

6.- Lesión enorme en la anticresis.

Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las partes) estarán sujetos en
el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar las
reglas estudiadas en ese contrato, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta el monto máximo
convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley número 18.010, si el mutuo recae en una
suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.
7.- Prohibición de pacto comisorio.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo 2441 que “El acreedor no se
hace dueño del inmueble a falta de pago; (...) Toda estipulación en contrario es nula.” Nos remitimos a las
razones dadas a propósito del estudio de la prenda. En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende
quedarse con la finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la respectiva subasta pública.

8.- La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.

Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo
prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. Este trata de la prenda pretoria en las normas del juicio ejecutivo
de obligación de dar, específicamente en los artículos 500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le entreguen
bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron
postores interesados. Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto
en bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el acreedor que los reciba en
prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.