Doctrina

resoluciones impugnadas y de dictar en lo sucesivo principal. El efecto retroactivo otorgado a la cautelar

ocas de cualquier naturaleza que autoricen directa o
indirectamente las importaciones de azúcar... ya que
de no hacerse lugar a la cautelar podría configurarse
un daño irreparable".
Lo citado precedentemente y lo analizado respecto del
fallo de la Corte Suprema coinciden en que la medida
ínnovstiva, tal como ha caracterizado la doctrina y la
jurisprudencia a cautelares con tos requisitos que he
señalado más arriba, no se limita a ordenar el mante­
nimiento de la situación láctica imperante al tiempo de
su dictado, sino que innova en dicha situación, y al
suspender la resolución (en caso citado por el Dr. Arazi)
y la ley (fallo de Corte analizado), faculta a las actores
(en ambos juicios) a continuar con la actividad que
venían desarrollando, de igual manera. Con esto se le
atribuye efecto retroactivo a la clásica medida de no
innovar y configura un anticipo para el caso de que las
actores obtengan sentencia favorable en el proceso
transforma aquella clásica medida en ínnovativa.
Cabe en el análisis que he efectuado de tos dos fallos
comparados, sintetizar que: la Corte Suprema, en el fallo
"Aguas de Formosa S.A. v. Provincia de Formosa ^am ­
paro", no caracterizó la medida cautelar ce otra manera
que aquella que titularizó la actora como medida de no
innovar, como si lo hizo la sala K en "Algodonera San
Nicolás", más allá ce hater negado la medida.
Tal vez del estudio de loa faltos solamente se obtenga
que !o positivo es que se haga cumplir lo que corres­
ponde en derecho, en virtud de las probanzas acerca­
das por cada parte al juicio; concluyo en mi análisis
que, en ambos precedentes, se hacia del misniD tipo
de medida cautelar, la Ínnovativa, importando no tanto
la exacta titulanzación que se otorga a la medida como
que los presupuestos procesales se encuentren efec­
tivamente cumplidos en la especie.

La medida innovativa “generativa”

Por Jorge W. Peyrano

Indudablemente, muchas veces, los despachos de me­
didas innovativas ( i) se adscriben a lo que se conoce
como "jurisprudencia de necesidades", más preocupa­
da por solucionar lo urgente que por satisfacer ortodo­
xias sistemáticas. Sobre el particular, se ha dicho lo
siguiente: “ 'La necesidad tiene cara de hereje' dicen y
llevan razón. Muchas de las soluciones pretorianas hoy
triunfantes, no se ajustan, perfectamente, a los esque­
mas tradicionales. Y si han aparecido y prevalecido es
porque responden a necesidades sentidas, aunque no
sean el producto alambicado de lucubraciones concep­
tuales y sistemáticas. No se les pida, entonces, a estas
nuevas soluciones -que casi constituyen un 'botiquín de
urgencia- un encuadramierao teórico acabado. No na­
cieron para dar satisfacción a espíritus cavilosos, sino para
dar respuestas a los necesitados del auxilio judicial" (2).
Tampoco puede haber vacilaciones a la hora de señalar
que la madida innovativa “generativa" que nos ocupa
pertenece a la referida "jurisprudencia de necesitía-
' des”. Ya vera el lector. ¿Y a qué denominamos “inno­
vativa generativa"? Pues a aquella que hace revivir una
relación jurídica que existió pero que se encuentra ago­
tada, y también a la que -merced a una Interpretación
judicial "creativa'', cautelar y previsoria, y en atención
a valores superiores- permite hacer un emplazamiento
jurídico, y sus correspondientes beneficios, que apa­
rentemente no preexistísn. Todo ello, pensamos que
se ajusta a las serias e interesantes reflexiones sobre
la cautelar innovativa que recientemente efectuara De
Làzzari (3).
En pnmer lugar resalta el caso "Di Gioia", donde una

(1) Peyrano. Jorga w .. “Medida cautelar ínnovativa”. 1981. Ed. Depalma, p. 21: "Es una medida cautelar excepcional que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado: medida que se traduce en la
injerencia del juez en la esfera de libertad de les justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho
o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual isnor. Adviértase la calidad excepcional de esta
medida cautelar. Es que ella, a diferencia de la mayoría de las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de
les justiciables (vgr„ embargo, prohibición de contratar, Inhibición, etc,), ni tampoco impera que se mantenga el status existente
al momento de la traba de la litis. Va más tejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alquien hega o deje de hacer
algo en sentido contrario al representado por la situación existente".
(2) Peyrano. Jorge W., "El perfil deseable del juez civil del sigo XXI", en JA 2001-IV-853.
(3) De Lázzeri, Eduardo, "La medida ínnovativa y su necesario deslinde con la prohibición ce innovar", en Jurisprudencia
Santafesine n. 38. p. 16.

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innovativo "restableció" cautetermente un vínculo con­
tractual resuelto por una entidad médica prepaga a rafe
de la falta de pago dei canon respectivo por parte de
una persona que sufría una cardiopaíía severa, que no
podía «»ponerse al riesgo del régimen de “carencias" en
el supuesto de que debiera contratar clra “prepaga'- (4).
En la misma linea, puede citarse el caso “Bastida", que
tuviera bastante repercusión periodística. Se trata de
una causa tramitada éri la Justicia Nacional del Trabajo
de Buenos Aires y resuelta en 1993 (5). En su seno, el
tribunal dispuso cautelormcnte -con sustento en lo dis­
puesto por ei art. 119 inc. b ley 24013 (LA 1991-C-
2895) “en concordancia con las leyes 23660 (LA
1989-A-51) y 23661 (LA 1999-A-58)“- , valorando es­
pecialmente el peligro para la vida de Alejandra Bastida
que entrañaría no hacer lugar a lo que solicitaba ésta
(la prestación de asistencia módica y asistencia! por
parte de OSDE. durante todo el lapso que durara el
subsidio por desempleo que se le asignara). Cabe aco­
tar que después de obtener el subsidio de desempleo
mencionado. Bastida se acercó a su obra social
(OSDE.) para renovar su credencial vencida, y en la
oportunidad se lo hizo saber que no existía ninguna
orden de la ANSeS., en el sentido de que se 13 man­
tuviera dentro de la cobertura médica que anteriormen­
te poseía. Frente a ello, fue que Bastida planteó el
amparo correspondiente ante la justicia laboral capita­
lina. Resulta evidente que lo dispuesto por el tribunal
imerviniente lo fue a título de “inrovativa generativa“ ,
porque, en verdad, la compulsa de los susodichos tex­
tos legales no permite -claram ente, al menos- esta­
blecer que OSDE. se encontraba obligada a seguir pres­
tando servicios médicos o existencia les más allá de
concluido el período de sobrevida “contractual" decre­
tado por la Ley Nacional de Obras Sociales; periodo que
en la especie había sido respetado por OSDE. Nueva­
mente, aquí se nota que la “ necesidad" se impuso
-desde la perspectiva cautelar, cuantimenos- por so­
bre interpretaciones más tradicionales.
Algo parecido a lo anterior aconteció en “Glldden" ($).
En este caso, la aerara requirió que se le practicara un
chequeo médico completo en un país extranjero donde
(4) JA 1994-UI-162.
(5) Causa resuelta por el Juzg. Mac, Trab. n. 37 de Capital Federal, a cargo de la Dra. Mirra Torres Nieta, mediante resolución
del 8T7/1993.
(6) Conf. JA 2D01-III-695.
(7) Ver ei fundado y exhaustivo fallo emitido por ei Dr. Pedro Hooft sobre la protección efectiva de la salud y la procedencia de
medidas autesatisfactívas en la materia, en Suplemento de Derecho Constitucional, boieth de LL del 3V9V2001, p. 39.
(8) Sagiiés. Néstor, “Un caso de inconstnuoonalidad por omisión legislativa", en ja 2C 01-III-1284.
r9) Sagúes. Merfa S., "la acción de amparo como instrumento de control de inconstitucionaiidad per omisión en la tutela de
derecho a la preservación do la salud", JA 2001-111-1270.
Lesna*Aires, setiembre 11 de 20Q2- JA 3007-111, lasmulo n. H
Doctrina
residía con visos de permanencia, a cargo de una pre­
paga y en función de un contrato de asistencia médica
internacional que suscribiera unos años atrás. La pres­
tadora se negó, diciendo que sus obligaciones nadan
solamente tratándose de una "atención urgente" y en­
contrándose el beneficiario 'e n tránsito" en el extran­
jero, y no cuando se trataba de residentes permanentes
en el exterior. En definitiva, el tribunal interviniente de­
cretó una innovafiva, haciendo lugar a lo solidtado por
el beneficiario. También en la espede, la interpretación
judicial vino a generar, a nuestro modo de ver, un em­
plazamiento jurídico “nuevo" -y por ello generativo-,
Y qué decir riel caso “Álvarez" (también de gran reper­
cusión periodística), donde la Corte Suprema de Justi­
cia de fe Nación -actuando en competencia originaria
y basándose en el principio rattone personae- ordenó
cautelarmente. en el marco de una acción de amparo,
al Estado Nacional y a! gobierno de la provincia de Bue­
nos Aires “que dentro del piBzo de cinco dias dispongan
lo necesario para que se suministre el actor el trata­
miento y los elementos ortopédicos de scrito s bajo
apercibimiento de astreinles". En la especie, se trataba
da una persona de cuarenta y seis años domiciliada en
Arrecifes (provincia de Buenos Aires), carente de recur­
sos y de obra social, afectada, en forma congénita, de
paraparesia con atrofia de tibia y peroné. Frente a la
falta de respuesta positiva a sus reclamos, consistentes
en atención mécfica y provisión de elementos ortopé­
dicos. hizo valer exitosamente el rango constitucional
que hoy posee el derecho a la salud y a la Integridad
psicofisica (7). De tal forma, también, se dio cabida,
una ve2 más, en la órbita de nuestro tribunal omero, a
la llamada “ inconstituoonalidad por omisión" (8). de
tanta trascendencia en materia de preservación del de­
recho a la vida y a fe salud (9).
En todos los casos reseñados, destaca, como factor
común, la circunstancia de que, sin duda, se han hedió
nacer, pretorianamente, situaciones jurídicas que be­
nefician -p o r lo menos, transitoriamente- a ju sticia le s
que no contaban con un indisputable aval legal o con­
tractual al efecto, sino tan sólo el respaldo evidente de
una “necesidad" impostergable.
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