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i FILOSOFêA DEL DERECHO

EN SU CONTEXTO

1 Brian H.Bix
Trad, de Áa 3a. ed.
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Rodrigo OrtizTbtoricagOenƒ
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Juan Vega G—mez-,

U n iv e r s id a d N a c io n a l v \ - H ir,**-- !
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 PREFACIO DEL AUTOR A LA EDICIîN EN ESPA„OL

FILOSOFêA DEL DERECHO: UBICACIîN DE LOS PROBLEMAS

EN SU CONTEXTO

Filosof’a del derecho: ubicaci—n de los problemas en su contexto

se pu
blic— originalmente por la editorial Sweet & Maxwell en la Gran Bre
–a, y desde entonces se han publicado varias ediciones posteriores. E
entusiasmado de que ahora estŽ disponible en espa–ol. Estoy sumam
agradecido con los profesores Juan Vega G—mez, Inter B. Flores y R
go Ortiz Totoricaguena, quienes como traductores y- editores fueron
responsables de que ahora el texto se encuentre traducido al espa–ol
trabajos de edici—n y traducci—n as’ como resultan necesarios son
gradecidos; sin embargo, todos nos encontramos en deuda con aqu
que realizan esta labor en beneficio de los dem‡s.
En este libro me propongo plantear de manera accesible para
alumnos nuevos a la filosof’a del derecho los temas y te—ricos m‡s
portantes en la teor’a jur’dica de lengua inglesa. El problema consta
en este tipo de libro es el de presentar con las menores complicacio
posibles las ideas respectivas, pero sin distorsionar a la vez estas n
nes. En este estudio enfoco la filosof’a del derecho a travŽs de una
de v’as: temas metodol—gicos, te—ricos importantes, escuelas de
miento, temas y t—picos persistentes. He intentado dar una lista amp
referencias y sugerencias adicionales de lectura, para que as’ los lec
puedan continuar con la discusi—n de los temas que resultan de su i
(de manera gradual he intentado incluir referencias de libre acceso
in e
ternet, tales como los art’culos en l’nea deStanford
la Encyclopedia o f
Philosophy).
Dado que en este libro el enfoque es hacia la teor’a jur’dica de len
inglesa, inevitablemente van a existir t—picos importantes de esta t
ci—n que van a ser secundarios en la distinta.tradici—n de la teor’a ju
de lengua espa–ola, y a su vez ideas centrales para las discusiones

XXIII
XXIV PREFACIO A LA EDICIîN EN ESPA„OL

teor’a jur’dica de lengua espa–ola que en este texto se analizan de mane

ra espor‡dica o simplemente no se mencionan. Esto que es infortunado
tambiŽn resulta inevitable.
Estoy agradecido a los lectores que han considerado este texto de utili
dad. La mejor recompensa para los autores es que su trabajo sea de valo
para otros (invito ‡ que se pongan en.contacto conmigo los lectores que
tienen algunas sugerencias en relaci—n a c—mo puedo mejorar el texto, n
obstante desafortunadamente s—lo podrŽ leer los mensajes en inglŽs. Da
do que las ediciones revisadas y actualizadas sobre filosof’a del derecho
se publican de manera ocasional, estarŽ muy agradecido con las opinio
nes que me indiquen c—mo se puede mejorar este texto para los profeso
res y alumnos que lo utilizan).

Brian H. BIX
 NOTA DE LOS TRADUCTORES

Realizar la traducci—n al espa–olJurisprudence:

de Theory and Context
constituy— un gran reto para nosotros. Primero, como lo sugiere el adagio
tradutore, traditore,es comœn que el traductor sin proponŽrselo se con
vierta en un traidor del texto o de su esp’ritu al traducir en una forma de
masiado liberal o literal. Porello, intentamos encontrar un tŽrmino medio
virtuoso entre ambos extremos viciosos. Segundo, aunado a lo anterior,
la traducci—n de las diferentes partes y cap’tulos la realizamos tres perso
nas. Por ende, tratamos de elaborar una versi—n integrada y uniforme, al
discutir y revisar cada uno los avances de los dem‡s. Tercero, pretende
mos ofrecer un libro de texto introductorio a la materia de Filosof’a del
derecho en espa–ol, mismo que ubicara los principales problemas de la
misma. Confiamos en haber respondido adecuadamente a nuestro triple
reto: traducir sin traicionar; elaborar una versi—n integrada y Ñm‡s o
menosÑuniforme; y, sobre todo, ofrecer un libro de texto accesible. Sin
embargo, usted lector ser‡ el œnico autorizado para elaborar un juicio.
En un principio consideramos en titular a esta traducci—n lisa y llana
mente como ÒFilosof’a del derecho: teor’a y contextoÓ, pero nos pareci—
que la finalidad misma de ubicar sus problemas quedaba fuera. De esta
forma, en algœn momento, pensamos en ÒFilosof’a del derecho: ubica
ci—n de sus problemas te—ricos en contextoÓ. Curiosamente, el t’tulo que
Bix hab’a puesto originalmente al libro, pero que la editorial le sugiri—
adecuar al parecer porque el subt’tulo era demasiado largo. De tal suerte,
de comœn acuerdo con el autor, despuŽs de sopesar los pros y contras de
las diferentes opciones, optamos por una tercera alternativa ÒFilosof’a
del derecho: ubicaci—n de los problemas en su contextoÓ, el cual recog’a
tanto la idea del autor al escribir el libro como la intenci—n de los
traductores al ofrecer esta versi—n en espa–ol.
Este trabajo fue posible gracias al decidido apoyo de Diego ValadŽs y
de HŽctor Fix-Fierro en su calidad de directores del Instituto de Investi
gaciones Jur’dicas de la Universidad Nacional Aut—noma de MŽxico; de.

XXV
XXVI NOTA DE LOS TRADUCTORES

Enrique Villanueva, quien en primera instancia entr— en contacto con la

editorial y luego propuso que nosotros realiz‡ramos a la lim—nesta tra
ducci—n; y, por supuesto, de Brian H. Bix, quien no s—lo emprendi— la di
f’cil labor de escribir un libro de texto introductorio sobre
filosof’a del
derecho sino tambiŽn por la confianza depositada en nuestras personas
para traducirlo al espa–ol. De igual forma, al destacado trabajo tras bam
balinas que realizan durante el azaroso proceso editorial Elvia Luc’a Flo
res çvalos y su equipo de colaboradores: en especial, Karla Templos, en
quien recay— el cuidado de la edici—n de este libro; as’ como, al de Mar’a
Esther Ch‡vez Anaya, Virginia ÒVickyÓ Garcia S‡nchez, Mar’a Guada
lupe ÒLupitaÓ Guerrero Rosas, Mariana Trevi–o Feregrino y Ariadna
ValdŽs G—mez, quienes nos asistieron en diferentes momentos de trans
cripci—n, revisi—n y correcci—n. A todos ellos nuestros m‡s profundos y
sinceros agradecimientos.
 PARTE A

FILOSOFêA JURêDICA: PROBLEMAS Y POSIBILIDADES

Resulta sorprendente que en muchas ocasiones uno puede agotar la le

ra de libros o tomar cursos completos de filosof’a jur’dica sin que s
planteen, mucho menos se puede pedir que se resuelvan, las pregu
m‡s b‡sicas en la materia. El objetivo de estos cap’tulos iniciales es
tar, inicialmente por lo menos, con algunas de las siguientes pregun
b‡sicas:
(1) ÀEn quŽ sentido es posible una teor’a general del derecho?
(2) ÀCu‡l es el prop—sito de las tesis conceptuales y c—mo pod
evaluarlas?
(3) ÀEn quŽ sentido puede uno hablar de los triunfos de distintos fi
sofos del derecho o de los logros de los diferentes enfoques para el e
dio del derecho?
Algunas de estas preguntas, y las subsecuentes respuestas, ser‡n
to de la segunda parte de este libro, la cual aborda distintas teor’as e
filosof’a del derecho. Otras interrogantes son de tal naturaleza que tien
una repercusi—n a lo largo de los temas discutidos en el libro.

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 Ca p ’t u l o 1

PANORAMA, PROPîSITO Y METODOLOGêA

Pr e g u n t a s y r e s p u e s t a se n l a f i l o s o f ’ a d e l d e r e c h o

Parte del objetivo de escribir este libro era el de contrarrestar una tenden
cia a partir de la cual se conoce la filosof’a del derecho como otro ejerci
cio m‡s de memorizaci—n repetitiva. Suele ser una tentaci—n para los es
tudiantes de filosof’a del derecho, especialmente aquellos que tienen una
formaci—n de juristas m‡s que de fil—sofos, relacionarse con los autores
principales de la materia como si fueran autores doctrinarios: es decir,
ideas, posturas y argumentos que se deben memorizar para despuŽs va
ciar toda esta informaci—n en un examen final.
Un segundo problema que se presenta en la materia es que los proble
mas suelen presentarse y estudiarse como si se tratara de diferentes fil—
sofos del derecho que proporcionan respuestas distintas y encontradas a
ciertas preguntas sencillas. Por ejemplo, se piensa que H. L. A. Hart y
Lon Fuller en el debate recogido porHarvard
la Law Reviewde 1958,1
debatieron ciertas proposiciones f‡cilmente expresables, por lo que al es
tudiante lo œnico que le queda por decidir es cu‡l fil—sofo tuvo la raz—n y
quiŽn se equivoc—.
La filosof’a del derecho se puede entender con mayor claridad (y pro
fundidad) si los temas y sus autores se abordan desde la perspectiva no
de respuestas, sino de preguntas. Cuando uno se da cuenta que los dife
rentes autores responden a preguntas distintas y con objetivos diversos*
nos percatamos que los diferentes te—ricos en ocasiones describen dife
rentes aspectos del mismo fen—meno, por lo que entenderlos como si es
tuvieran en un desacuerdo sobre una tesis sencilla del derecho es œn

1 Hart, H. L. A., ÒPositivism and the Separation of Law and MoralsÓ,

Harvard Law
Review, p. 593; Fuller, Lon L., ÒPositivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor
HartÓ,Harvard Law Review,p. 630.

3
4 BRIAN H. BIX

error. Este libro va a centrar la atenci—n a las preguntas que se respond

(a los problemas que intentan dirigirse los te—ricos) y frecuentemente se
–alar‡ c—mo teor’as jur’dicas aparentemente contradictorias puede demo
trarse que son compatibles.
Cuando uno lee una tesis que suscribe un fil—sofo del derecho, es im
portante preguntarse una serie de interrogantes: Àpor quŽ afirma esto
ÀquiŽn puede estar en desacuerdo y por quŽ? No obstante podemos cr
car a muchos fil—sofos por no dejar claro significado
el de sus tesis, la
ÒcaridadÓ en la interpretaci—n de sus postulados es algo recomendable
decir: uno debe asumir que la idea contiene algo sœstancial, o por lo me
nos algo controvertido. Puede que al final y despuŽs de que uno infruc
tuosamente busc— lo valioso, sustantivo o controvertido de un teor’a, lle
gue a la conclusi—n de que se est‡ ante la presencia de algo trivial, m
hecho y que constituye una pŽrdida de tiempo. Sin embargo, lo anterior
nunca debe ser nuestro punto de partida.

Te o r ’a d e s c r ipt iv a

La forma de abordar el estudio de la .filosof’a del derecho tal y como

lo acabamos de discutir, donde se puntualiza c—mo diferentes (y apare
temente rivales) te—ricos puede que respondan a preguntas distintas, p
cede de y ayuda a explicar un tema poco discutido en la filosof’a del de
recho: la cuesti—n de indagar c—mo podemos tener teor’as descriptivas
un fen—meno, social en evoluci—n, como lo.es el derecho. Los sistem
jur’dicos y las experiencias de las personas bajo su tutela son cuestione
complejas. Una teor’a sobre el derecho forzosamente capturar‡ cierta
fracci—n de los hechos relevantes para la misma (esta idea no es nueva
la filosof’a del derecho; la tesis y sus implicaciones son discutidas deta
llada y brillantemente, por H. L. A. Hart y John Finnis, entre otros).2 Una
vez que.reconocemos lo importante que resulta ser la selecci—n de hech
relevantes en la construcci—n de teor’as sociales, la atenci—n se centra
las bases que tenemos para llevar a cabo dicha selecci—n.
No es sorprendente que los criterios para la selecci—n resulten ser d
tintos, Žstos dependen indiscutiblemente de los diferentes problemas qu
aquejan a los te—ricos o de los temas diversos que abordan. Ciertamen

2 Hart, The Concept o f Law,pp. 82-91; John Finnis,Natural L‡w and Natural
Rights, pp. 1-11.
 FILOSOFêA DEL DERECHO 5

hay una v’a que consiste en decir que s—lo existe una perspectiva adecu
da para hacer teor’a o que resulta obvio que un grupo de temas o valore
son m‡s significativos que otros, pero el problema lo vamos a analizar
desde otra base, dado que dichos argumentos no los encuentro lo suf
cientemente convincentes.
Existe la idea de que las afirmaciones que se hacen en la filosof’a de
derecho son relativas a ciertos prop—sitos particulares o puntos de vis
espec’ficos; sin embargo, esto m‡s que restarle importancia o interŽs a
filosof’a del derecho, creo que sucede lo contrario. La cuesti—n es que e
to significa que los argumentos de una teor’a o sobre una teor’a debe
elaborarse de manera m‡s sutil y cuidadosa.3 Sin embargo, es importan
resaltar que no todos los argumentos en la filosof’a del derecho se pue
den resolver de esta manera refinada y pac’fica.
. En este libro intento brindar alternativas que ayuden a los estudiante
a entender lo importante de algunas ideas en la filosof’a del derecho
Espero brindar esta ayuda sin menoscabar el poder o la complejidad d
las teor’as que voy a discutir, teor’as que deben leerse en sus propias p
labras, ya que no existe un sustituto para ello.
Otro tema que se va a presentar con frecuencia a lo largo de estas di
cusiones es el referente a la dificultad inherente que existe en la meta qu
persigue la filosof’a del derecho. Esto se debe en buena medida a las dif
cultades que se le presentan a cualquier tipo de teor’a social, tema que y
se abord— brevemente. TambiŽn existen problemas para la filosof’a d
derecho que se presentan porque muchos te—ricos m‡s que estudia
funcionamiento de. un proceso social o instituci—n, aparentemente sost
nen tesis ÒconceptualesÓ, tesis que pretenden indagar hasta llegar a la
turaleza de un concepto e. (g., ÒderechoÓ o ÒderechosÓ). Por lo anterior
resulta importante saber c—mo vamos a evaluar el Žxito de tales empre
e, incluso algo m‡s b‡sico, determinar por quŽ el llevar esto a cabo es a
go que valga la pena. Muchas de estas preguntas de orden general van
ser estudiadas en el cap’tulo siguiente, pero los mismos temas se ver‡

3 No obstante el enfoque que defiendo tiene algunas similitudes con versiones

sofisticadas del relativismo, tambiŽn es compatible con un enfoque m‡s tradicional de l
verdad. No tenernos que decir que existen muchas verdades, solo que la verdad acerca
un fen—meno social complejo o moral, dif’cilmente es totalmente aprehendido por un
teor’a œnica.
6 BRIAN H. BIX

reflejados en discusiones posteriores que se van a llevar a cabo sobr

temas y teor’as concretas.
Para aquellos que han le’do algo sobre la filosof’a del derecho, puede
que exista la extra–a sensaci—n de que algunas ideas resultan familiare
pero misteriosas: puede que tengamos idea de la noci—n de la moralida
interna del derecho de Lon Fuller; la norma hipotŽtica fundamental de
Kelsen; la noci—n de maximizar la riqueza del an‡lisis econ—mico del d
recho, etcŽtera, sin saber el por quŽ alguien defiende tales nociones ta
poco comunes y contra-intuitivas. En este libro espero identificar clara
mente el contexto Ñlos problemas que se consideran, as’ como la tradi
ci—n filos—fica desde la que escribe el te—ricoÑ en el que genninan ta
ideas, para con ello proporcionar al lector un mejor entendimiento del.
por quŽ puede que sean necesarios tales argumentos (y por quŽ pue
que resulten convincentes).

Tr a n s f o r m a r l a pr e g u n t a

H. L. A, Hart en el primer cap’tulo de

El concepto de derechoabord—
la pregunta b‡sica de la filosof’a jur’dica: ÒÀquŽ es el derecho?Ó.4 Alg
nas teor’as, desde las m‡s fr’volas, pero insatisfactorias hasta las bizarra
hab’an proporcionado respuestas distintas a la pregunta (entre las cuale
podemos mencionar: Òlo que los oficiales hacen en las disputasÓ, y Ò
profec’a de lo que los tribunales van a hacerÓ5). Lo que resulta digno d
mencionar de Hart es que nunca contest— esta pregunta directamen
M‡s bien, la discusi—n que en este sentido llev— a cabo Hart logr— a
mucho m‡s refinado. La pregunta m‡s que contestarla (o evitarla) la

4 Hart, The Concept o f Law,pp. 1-6.

5 Ibidem, p. I. La primera cita es de Karl Llewellyn. VŽase Llewellyn, KarlTheN.,
Bramble Bush: On Our Law and Its Study, p. 3: ÒEsto de hacer algo sobre disputas, esto
de hacerlo razonablemente constituye el quehacer del derecho. Y la gente que tiene es
funci—n , sean jueces o polic’as o secretarios de tribunales o gente encargada de las pe
tenciar’as o abogados, son oficiales del derecho.
Lo que estosoficiales hacen en relaci—n
a lasdisputas es, a mi juicio, el derecho mismo
Ó (se omite la cita). La segunda cita es de
Oliver Wendell Holmes, ÒThe Path of the LawÓ, Harvard Law Review,pp. 457 a 461:
ÒLas profec’as de lo que los tribunales har‡n de hecho, y nada m‡s pretencioso, es
que entiendo por derechoÓ. La cita de Holmes, y la actitud que representan ambas e
relaci—n al derecho, se discutir‡ con mayor detalle en el cap’tulo 17 (ÒRealismo jur’dic
estadounidenseÓ).
 FILOSOFêA DEL DERECHO 7

transform—. El argumento de Hart consiste en se–alar que cuando se hace

una pregunta, en realidad estamos buscando la soluci—n a una pregunta o
grupo de preguntas totalmente diferentes y dado que estamos en la for
mulaci—n de pregunta(s) equivodcada(s), las respuestas tambiŽn resultan
ser insatisfactorias.
Hart propone que la pregunta ÒÀquŽ es el derecho?Ó se vea como una
indagaci—n que intenta abordar una de las siguientes cuestiones: ÒÀc—mo
difiere y c—mo se relaciona el derecho, de los mandatos respaldados con
amenazas?Ó, ÒÀc—mo difiere y c—mo se relaciona la obligaci—n jur’dica
con la obligaci—n moral?Ó, ÒÀquŽ son las normas y en quŽ medida el de
recho es un asunto de normas?Ó.6 Puede que uno estŽ o no de acuerdo
con el an‡lisis de Hart, pero uno puede ver que tuvo Žxito al distraemos
de la obsesi—n que en ocasiones tenemos de las definiciones y nos oblig—
a pasar a preguntas m‡s asequibles y manejables (sin que esto signifique
m‡s sencillas). La respuesta de Hart a la pregunta, ÒÀquŽ es el derecho?Ó
fue responder con un: ÒÀpor quŽ lo preguntas?Ó. Esto constituye un in
tento de simplificar o destrabar una pregunta aparentemente dif’cil o me
taf’sica al convertirla o reducirla a una indagaci—n relacionada con la
descripci—n adecuada de nuestras pr‡cticas. Tal y como Ludwig Witt
genstein describi— a la filosof’a,7 un enfoque hartiano para la filosof’a ju
r’dica ve como uno de sus principales objetivos el de servir como una es
pecie de terapia: una forma de superar la tentaci—n de hacerse preguntas
metaf’sicas (ÒÀquŽ es el derecho?Ó, o ÒÀpor quŽ existen las normas?Ó) y
un mŽtodo para transformar dichas preguntas en (re-)descripciones de la
forma en que de hecho actuamos.8
Un ejemplo de este an‡lisis hartiano lo podemos ver en la forma en
que Ronald Dworkin disolvi— el ÒdebateÓ de si el rŽgimen nazi contaba o
no con derecho. Dworkin se–al— que cuando miramos el asunto detenida
mente puede que veamos que en realidad no existe un desacuerdo entre
quienes sostienen que los nazis s’ contaban con ÒderechoÓ y los que se
–alan lo contrario. Por ejemplo, por una parte entendemos a la gente que
sostiene que los naziss’ contaban con derecho: es decir, que las institu
ciones nazis se parecen a las nuestras y comparten la misma historia y

6 Hart, The Concept o f Law,p. 13.

7 VŽase,e. g. Ludwig Wittgenstein,Philosophical Investigations,
par. 133, 255.
8 Ibidem, en ¤ 109; Bix, Brian, ÒQuestions in Legal InterpretationÓ, en Marmor, A.
(ed.),Law and Interpretationpp. 137-141.
8 BRIAN H. BIX

objetivos fundamentales. Por otra parte, tambiŽn entendemos lo que la

' gente intenta decir cuando insisten que el rŽgimen Nazi no contaba con
derecho: es decir, lo que ocurri— fue tan pernicioso y defectuoso procedi
mentalmente que las normas de dicho rŽgimen no generaron obligaciones
morales para su obediencia, cosa contraria a lo que sucede en reg’mene
justos donde las normas s’ generan tales obligaciones.7 9* Las dos afirma
ciones son razonables y tambiŽn compatibles. Si vemos este enfrenta
miento de esta manera, el ÒdebateÓ desaparece y podemos centrar la at
ci—n a otras disputas quiz‡s m‡s sustanciales. ¥
Pero uno no debe esperar que todos los debates se disipen, clarifique
o que sean menos acalorados a ra’z de su Òtransformaci—nÓ Ñre-carac
rizaci—n o su an‡lisis desde otra perspectiva. Como sucede en otras di
cusiones, muchos de los debates en la filosof’a jur’dica son el reflejo de
controversias m‡s b‡sicas de naturaleza moral o pol’tica y por m‡s que
transformemos las preguntas, ello no nos va a quitar la cargar de tomar
decisiones.10 El meollo del asunto est‡ en separar los verdaderos proble
mas y preguntas importantes de arenas movedizas a las que nos sentimo
atra’dos por nuestra confundida y confusa forma de pensar y hablar.
Infortunadamente no existe un mŽtodo sencillo e infalible para llevar a
cabo esta separaci—n; lo œnico que puede hacer uno es ofrecer un an‡l
y esperar la confirmaci—n o la refutaci—n de sus colegas.
Para concluir con este apartado, debemos se–alar otra manera en qu
uno puede Òtransformar la preguntaÓ en la filosof’a jur’dica. Uno puede
retroceder en la atenci—n que le dedica a las tesis que presenta el te—r
y ubicar las teor’as en el contexto del tipo de preguntas que el te—rico in
tenta contestar y el tipo de problemas que el o ella intentan solucionar.
Como lo se–al— Raymond Aron en otro contexto, lo interesante de una
teor’a depende en buena medida de si el te—rico se pregunt— o inte
contestar preguntas interesantes.11 La base para este tipo de transform
ci—n y la forma en que puede influir en la manera en que estudiamos la

7 Dworkin, Ronald, ÒLegal Theory and the Problem of SenseÓ, en Gavison, R. (ed.),
Issues in Contemporary Legal Philosophypp. 15-17.
10 En otro lugar he criticado las teor’as que al parecer tratan de eludir decisiones
complicadas morales y pol’ticas al ofrecer teor’as complicadas del significado u ontol—gi-
cas. VŽase Bix, Brian,Law, Language, and Legal Determinacy, pp. 45-49, 153-154,
176-177.
11 Aron, Raymond,Main Currents in Sociological Thought, trad, de R. Howard y H.
Weaver,vol. 2, p. 232.
 FILOSOFêA DEL DERECHO 9

tesis en la filosof’a del derecho va a discutirse con m‡s detalle en el

siguiente capitulo.

H a s t a q u Ž p u n t o h a b l a m o s d e t e o rj u’ ar Jd i c a

ÀEn quŽ medida existe o debe existir una teor’a juridical La pregunta
no es tan rara como se imaginan. Muchas de las discusiones que pasan
como iusfilos—ficas, lo que en realidad consideran es la aplicaci—n al de
recho de una teor’a m‡s general de otra ‡rea del pensamiento (e. g., teo
r’a moral, teor’a pol’tica, teor’a social). Por ejemplo, el iusnaturalismo o
teor’a del derecho natural tradicional (cap’tulo 5) es la aplicaci—n al dere
cho de una teor’a Žtica general; el positivismo (cap’tulos 3 y 4) supuesta
mente consiste en la aplicaci—n al derecho de los principios generales d
la teor’a social; la teor’a jur’dica feminista, teor’a jur’dica desde la pers
pectiva racial y el an‡lisis cr’tico del derecho (cap’tulo 19) son el resulta
do de la aplicaci—n al derecho de ciertas teor’as sociales cr’ticas; y las
preguntas sobre la justicia, castigo y la obligaci—n moral de obedecer al
derecho (cap’tulos 8', 9 y 16) consisten en la aplicaci—n de teor’as mora
les generales a temas jur’dicos.12
En ocasiones nos topamos conexistencia
la de argumentos que se–a
lan quŽ es o debe ser caracter’stico
lo del derecho. La discusi—n de Lon
Fuller sobre la Òmoralidad intema del derechoÓ (cap’tulo 6) quiz‡s en
cuadre en esta categor’a. El hecho de que los problemas de la teor’a jur’
dica sean meros ejemplos de problemas y debates m‡s generales pued
ser de utilidad para mantener los argumentos iusfilos—ficos en su justa di
mensi—n. Adem‡s, con la no exclusividad de los problemas jur’dicos po
demos comprobar las respuestas que se nos ofrecen en la filosof’a del de
recho: es decir, al analizar respuestas que en otras ‡reas relacionadas d
investigaci—n resulten ser comparables. Por ejemplo, si estamos en la
evaluaci—n de las teor’as hermenŽuticas en el derecho, podemos consid
rar lo exitosas o no que han resultado otras teor’as hermenŽuticas en la
antropolog’a y la sociolog’a; y al evaluar la utilidad de la aplicaci—n de
an‡lisis econ—mico para problemas jur’dicos, puede que sea de utilidad

12 Para ur) an‡lisis œtil que coloca a las teor’as deTa adjudicaci—n en e! centro de
preguntas generales de la teor’a social, vŽase Lucy, William,
Understanding and Explai
ning Adjudication,pp. 17-41,
10 BRIAN H. BIX

analizar el historial que tienen dichos postulados econ—micos en otras

‡reas que no tienen que ver con el comportamiento del mercado.

Su g e r e n c i a sa d i c i o n a l e s d e l e c t u r a

Bix, B. ÒQuestions in Legal InterpretationÓ,Men

a r m o r , A. (ed.), Law
and Interpretation,Oxford, Clarendon press, 1995.
H a rt, H. L. A., The Concept o f Law,
Oxford, Clarendon press, 1961.
--------- , ÒDefinition and Theory in JurisprudenceÓ,
Law Quaterly Re
view, vol. 70, 1954; reimpreso en H a rt, H. L. A.,
Essays in Jurispru
dence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983.
Mo r a w e t z, T., The Philosophy o f Law:'An Introduction,
Nueva Y o rk ,
Macmillan, 1980.
 Ca p ’t ulo 2

PREGUNTAS CONCEPTUALES Y FILOSOFêA DEL DERECHO

El an‡lisis conceptual es una parte esencial de la filosof’a del derecho,13

pero su naturalezay los prop—sitos de tales indagaciones suelen no estar
claramente establecidos. Este cap’tulo intenta elaborar algunas de las ra
zones discrepantes que subyacen en los intentos para hacer an‡lisis con
ceptual, y discutir quŽ consecuencias se pueden generar si elegimos un
objetivo en lugar de otro. A'partir de que uno se da cuenta que frecuente
mente estamos ante la presencia de prop—sitos diferentes en las compe
tencias referentes al an‡lisis del mismo concepto, podemos entender por
quŽ algunos ÒdebatesÓ en la literatura iusfilos—fica se entienden mejor si
partimos de la idea de que estamos frente a te—ricos que est‡n hablando
desde diferentes niveles, los cuales realmente no escuchan lo que el otro
dice. Aunque el cap’tulo se dedicar‡ a discutir problemas que son inhe
rentes a muchos tipos de an‡lisis conceptual, el principal centro de aten
ci—n ser‡ el an‡lisis conceptual en la filosof’a jur’dica.14 Desde esta pers
pectiva y dado que un nœmero importante de tesis conceptuales que se
hacen en la filosof’a del derecho se originan de aquellas que a su vez pre
sentan teor’as generales del derecho, nuestro an‡lisis inicia con la consi
deraci—n de algunos de los problemas ocultos en dichos proyectos. Sec-

13 Por ejemplo, aunque sujeto a discusi—n, el libro m‡s importante e influyente en la

materia en la œltima parte del siglo XX es Hart,The Concept o f Law,el cual se presenta
como un trabajo de an‡lisis conceptual. Por su parte, y tambiŽn sujeto a discusi—n, el li
bro m‡s importante en el mismo periodo para la teor’a pol’tica es, John Rawls,
A Theory
o f Justice,el cual tambiŽn puede ser caracterizado como un trabajo dedicado principal
mente a la teor’a conceptual. Sin embargo, en Rawls se trataba con un concepto pol’ti
co-moral, justicia, su an‡lisis siempre iba a tener un sello m‡s prescriptivo.
H Para un sugerente an‡lisis paralelo sobre el problema del an‡lisis conceptual en la
filosof’a del derecho visto desde la perspectiva de las ciencias sociales, vŽase Tamanaha,
Brian, Realistic Socio-Legal Thqpry: Pragmatism and a Social Theory o f Law, pp,
91- 128. Õ .

11
12 BRIAN H. BIX

dones posteriores de este cap’tulo van a considerar c—mo difieren

teor’as conceptuales de otro tipo de teor’as; asimismo, se van a se–a
algunas conexiones entre el problema de las teor’as conceptuales y otr
problemas mejor conocidos en la filosof’a; tambiŽn se van a esbozar m
neras alternativas de enfocar el problema de la teor’a conceptual, y se
a discutir brevemente el argumento consistente en que el an‡lisis conce
tual en la filosof’a del derecho debe ser reemplazado por un an‡lisis n
turalista.15

L a p o s ib il id a d d e l a t e o r ’a g e n e r a l d e l d e r e c h o

Gran parte de las discusiones te—ricas sobre la naturaleza del dere

inician con una confianza que oculta los problemas que acechan en
fundamento de este tipo de indagaciones: .Àdesde quŽ bases podemos
blar, si es el caso, de una teor’a general del derecho? Uno puede, a fin
de cuentas, tener una teor’a que intente analizar y explicar s—lo nues
sistema jur’dico.16 Sin embargo, gran parte de los te—ricos del derec
llevan a cabo una tesis m‡s amplia: una tesis sobre el derecho Òen ge
ralÓ.
Para iniciar desde el principio, ÒderechoÓ es un tŽrmino en espa–
que se refiere a una colecci—n particular de instituciones y pr‡cticas
Dichas instituciones y pr‡cticas van a variar de pa’s a pa’s y tambiŽn
cada pa’s al transcurrir el tiempo. La situaci—n es m‡s complicada cuan
uno dirige su atenci—n a pa’ses donde el castellano no es el lenguaje p
cipal: aquellos pa’ses puede que-cuenten con instituciones que.guard

* Nota de los traductores: el autor se refiere a la palabra ÒlawÓ.

15 Para una cr’tica interesante a una versi—n anterior de este cap’tulo, la cual com
te en alguna medida la perspectiva adoptada, pero que a su vez ofrece algunas puntu
zaciones interesantes, vŽase Halpin, Andrew, ÒConcepts, Terms and Fields of Enquir
p. 187.
16 Hasta cierto punto esto es lo que el te—rico Ronald Dworkin hace. Sin embarg
como se explicar‡ en el cap’tulo siete, sus teor’as sobre sistemas jur’dicos particular
son ejemplos de un enfoque (interpretativo) general para todas las pr‡cticas sociales. P
lo que tenemos por lo menos esta tesis general: que este enfoque interpretativo es ade
do para entender todos los sistemas jur’dicos.
17 Incluso para formular los peque–os comentarios que hago en este y el p‡rrafo
guiente, he limitado el uso de la palabra ÒleyÓ a su aplicaci—n a ley estatal y ley institu
nal. Deliberadamente he ignorado el uso del tŽrmino que se aplica a ley internacional, l
religiosa, ley cient’fica, la regulaci—n de juegos y sociedades, y otros usos del tŽrmino.
 FILOSOFêA DEL DERECHO 13

una similitud a las que nosotros llamamos ÒderechoÓ; asimismo, pued

que exista un tŽrmino en el lenguaje nativo que al parecer corresponde a
nuestro tŽrmino ÒderechoÓ (pero incluso en el ejemplo de Alemania, la
palabra RÒechtÓ tiene connotaciones bastante diferentes a las de ÒlawÓ
su equivalente en inglŽs18).
Obviamente los problemas se agrandan cuando tomamos en conside
raci—n pa’ses o sociedades que no cuentan con instituciones y proced
mientos m‡s o menos parecidos a los nuestros;19 esto genera la dificultad
mayor de encontrar en el lenguaje de dicha cultura un tŽrmino que po
dr’amos, con toda confianza, traducir como ÒderechoÓ. ƒstas puede qu
sean sociedades donde al parecer no encontramos normas jur’dicas legis
ladas e impuestas por el Estado, lo que encontramos es lo que solemo
llamar la moralidad convencional de la sociedad, o bien una sociedad
donde la presi—n social y la mediaci—n cumplen con la funci—n propia d
la adjudicaci—n en nuestra sociedad. La pregunta que resulta es: Àcon q
argumentos incluimos Ño noÑ a dicho0 sistemas, sociales dentro de
nuestra definici—n de ÒderechoÓ?
La pregunta es uha de inclusi—n y exclusi—n. Por ejemplo, nos pode
mos preguntar: ÀquŽ sociedades o sistemas pretende abarcar una teor
sobre el ÒderechoÓ? Si alguien objeta que determinada teor’a no se so
tiene en relaci—n al derecho internacional, o bien al derecho francŽs,'o in
cluso en relaci—n a las reglas que usa una tribu aborigen en Australia,
pregunta que debemos plantear es la siguiente: Àcu‡ndo un te—rico leg’
mamente puede responder que la objeci—n es irrelevante, dado que d
chos contra-ejemplos Òen realidad no resultan ser derechoÓ? Esta pregu
ta, a su vez, nos lleva a indagar sobre la forma en que dicho te—rico lleg
a la conclusi—n de quŽ sistemas son jur’dicos y cu‡les no resultan serlo.
El te—rico que discute sobre Òla naturaleza del derechoÓ probabl
mente tendr‡ una idea inipial acerca de cu‡les instituciones y procesos
encuadran en la categor’a que intenta examinar. Sin embargo, uno pue
de pensar si en realidad existen razones para dividir de esta forma e
mundo social, al ubicar la frontera entre lo Òjur’dicoÓ/Òno jur’dicoÓ en

18 vŽase Paulson, Stanley L., ÒLon L. Fuller, Gustav Radbruch and the ÇPositivistÈ
ThesesÓ,
Law,andPhilosophy,pp. 329 y 330.
19 VŽase en tŽrminos generales Nader, Laura, ÒThe Anthropological Study of LawÓ
American Anthropologist,p. 3.
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un lugar en vez de otro.20 Al analizar esta misma pregunta, pero desd

otro ‡ngulo, uno puede preguntarse si tiene sentido hablar de Òderech
como un grupo auto-definido o unitario. Puede ser que con lo que con
tamos es un grupo numeroso de pr‡cticas e instituciones sociales vag
mente parecidas y que tiene igual sentido teorizar sobre ellas como gr
po, as’ como pensar en crear una teor’a sobre la‡ similitudes de todo
los pa’ses cuyos nombres inician con la letra ÒCÓ. Lo anterior has
cierto sentido tambiŽn se puede expresar en los siguientes tŽrmino
quiz‡s el derecho hasta cierto punto es una ÒclaseÓ, pero no es una c
sobre la que uno pueda decir algo (filos—ficamente) interesante.21
Como mencionamos anteriormente, muchos fil—sofos del derecho n
exploran estas preguntas fundamentales, y aquellos que han considera
la pregunta han llegado a respuestas distintas. Por ejemplo, Micha
Moore, quien le dedic— todo un art’culo al-problema,22 lleg— a negar q
los diferentes sistemas jur’dicos compartan la misma naturaleza, esto
el sentido de que comparten la misma estructura, instituciones o proc
sos. Sin embargo, Moore piensa que hay para su estudio una categor’a
sistemas sociales existente: es decir, todos los sistemas
que sirven la mis
ma funci—ndentro de sus comunidades o pa’ses (por ejemplo, podemo
definir el ÒderechoÓ en el sentido de resolver conflictos, o bien en tŽrm
nos de establecer,, interpretar y aplicar normas de conducta).
Ronald Dworkin rechaz— el valor de (pero no la posibilidad de) un
teor’a general del derecho, su idea es que dicha teor’a (en sus propios t
minos, dicha Òinterpretaci—nÓ) que resulte v‡lida para todos los siste
que queremos abarcar se ubicar’a en tal nivel de generalidad que no n
va a decir nada interesante.23 Su alternativa fue la de ofrecer una teo
(interpretaci—n) que se aplica s—lo a un sistema jur’dico.
Una tercera alternativa,24 una que me inclino a favorecer, combina ele
mentos de los enfoques anteriores. De acuerdo a esta alternativa, la teo
jur’dica resulta ser tanto una discusi—n sobre el derecho en general,

20 El establecer una linea divisoria entre ÒderechoÓ y Òno derechoÓ tiene sus alca
incluso en el ‡mbito de una teor’a jur’dica, tal y como ser‡ discutido posteriormente e
este cap’tulo en la secci—n ÒLos confines en el derechoÓ.
21 VŽase Frederick Schauer, ÒCritical NoticeÓ,
Canadian Journal o f Philosophy
, p. 508.
22 Moore, Michael S., ÒLaw as a Functional KindÓ, en George, R.Natural (ed.), Law
Theory: Contemporary Essays, pp. 188-242.
23 VŽase Dworkin, ÒLegal Theory and the Problem of SenseÓ, p. 16.
24 La cual se basa en comentarios hechos por Joseph Raz en conversaciones informal