EL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE RELACIONADO CON EL

DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIÓN.

CONCEPTO DE INVERSIÓN.

La inversión extranjera, como motor de desarrollo economico en los países, ha

tomado un papel muy importante en las últimas décadas. Como lo exponen Dolzer
y Schreuer (2008), después de 1954, el ritmo de crecimiento de la inversión
extranjera se aceleró lentamente después de un período de reconstrucción, pero
alcanzó su primer pico en la década de 1990, cuando la inversión extranjera se
cuadruplicó entre 1990 y 2000, nuevamente impulsada por innovaciones
tecnológicas y costos reducidos para el transporte. Este nuevo estallido de
inversión extranjera fue acompañado por una serie de tratados bilaterales, que
pasaron de 500 en 1990 a aproximadamente 2.000 en el año 2000. En 2005, la
afluencia total mundial de inversión extranjera directa aumentó a un máximo
histórico de 916 mil millones de dólares y el número de tratados de protección de
inversiones aprobados superó la marca de los 2.500. El volumen financiero de la
inversión extranjera hoy supera claramente las cantidades involucradas en el
comercio exterior.

De esta manera, se ha desarrollado un mercado global altamente competitivo para

la inversión extranjera directa, que, para Douglas Zachary (2009), la posición de
cada Estado en ese mercado ha dependido de diversos factores, entre los cuales
se encuentran la estabilidad y la previsibilidad del régimen regulatorio, factores,
que son muy importantes, y como lo expresa el autor, pueden llegar a ser
decisivos. Por tal razón, indica que los mencionados factores “son atributos que
rara vez se atribuyen a un entorno normativo creado por las instituciones públicas
nacientes y, por lo tanto, cabe esperar que muchos países en desarrollo sufran
una seria desventaja competitiva” (p. 71). Por tanto, estos países deben celebrar
tratados de inversión para intentar corregir esa desventaja, los cuales, funcionan
para reducir el riesgo soberano1, que se puede presentar en cada proyecto de
inversión extranjera directa mediante el establecimiento de un régimen de normas
mínimas internacionales para el ejercicio del poder público por parte del Estado
contratante anfitrión en relación con las inversiones realizadas en su territorio por
las empresas del otro Estado contratante.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2007),

expresa que la mayoría de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) de los
últimos 10 años han seguido adoptando una definición amplia del concepto de
inversión, basado principalmente en los activos, tomando como referencia, cinco
categorías diferentes de activos,

basada en los activos, cuyo alcance va más allá de cubrir solo la inversión
extranjera directa, ya que la definición abarca "todo tipo de activo" o "cualquier tipo
de activo", acompañado de una lista de ejemplos. Dichas listas generalmente
incluyen cinco categorías de activos: primero, bienes muebles e inmuebles y
cualquier derecho de propiedad relacionado, como hipotecas, gravámenes o
prendas; segundo, varios tipos de intereses en compañías, como acciones,
acciones, bonos, obligaciones o cualquier otra forma de participación en una
empresa, empresa comercial o empresa conjunta; tercero, reclamaciones de
dinero y reclamos bajo un contrato que tiene un valor financiero y préstamos
directamente relacionados con una inversión específica; cuarto, derechos de
propiedad intelectual; y quinto, concesiones comerciales, es decir, derechos
conferidos por la ley o en virtud de contratos.

Rudolf Dolzer (2006), señala que, en una economía globalizada, este marco
básico de los tratados de inversión puede verse como un instrumento clave para
promover el flujo de inversión entre los países que son parte de estos acuerdos. O
1
El riesgo soberano podría compararse con el riesgo crediticio, ya que corresponde a un indicador
que el mercado o una institución financiera le atribuye a un determinado deudor, y cuyo objetivo es
medir la probabilidad de que el emisor sea responsable con las obligaciones contraídas. Canton y
Packer, 1996, citados por Rojas Gómez (2008).
pueden verse como mecanismos legales que obstaculizan la diversidad jurídica
internacional basada en la soberanía de cada estado receptor. Desde un punto de
vista sistémico que considera la inversión extranjera como un componente clave
para promover el crecimiento y reducir la pobreza, los tratados bilaterales de
inversión son un conjunto acordado de reglas que sirven para atraer inversión
extranjera al reducir el espacio para acciones arbitrarias y sin principios del estado
anfitrión y por lo tanto, contribuyen al buen gobierno, que es una condición
necesaria para el logro del progreso económico en el estado anfitrión.

Además, este autor indica que los tratados de inversión extranjera se basan en la
presunción de que las garantías otorgadas a los inversores extranjeros por el
sistema jurídico interno del país de acogida pueden ser -o pueden resultar
insuficientes- para el propósito especial previsto por esos tratados, que es
principalmente la creación de un clima favorable a la inversión diseñado para
atraer la inversión extranjera deseada por el estado anfitrión. Esta lógica
subyacente se aplica igualmente a los tratados bilaterales de inversión bilaterales
y a la generación reciente de acuerdos de libre comercio que contienen reglas de
inversión.

Prieto (2012), expresa que el concepto de inversión puede variar de tratado en

tratado y en muchos casos, como en el Tratado de creación del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), se ha
evitado dar una definición exacta, dejando la puerta abierta para que tribunales
arbitrales construyan esta definición a través del tiempo. En principio se puede
afirmar que inversión es toda utilización de activos, de una entidad económica,
destinados a obtener un beneficio económico. Partiendo de este concepto, se
puede establecer que inversión extranjera significa la utilización de activos en al
menos una jurisdicción adicional al país de origen de la entidad económica
propietaria de estos. La inversión extranjera a su vez se divide en dos tipos:
extranjera directa y de cartera, también denominada de portafolio. La primera, es
cualquier utilización de activos, en uno o varios países distintos al país del
propietario del activo, manteniendo un control y/o administración sobre estos. La
inversión de cartera o portafolio carece de este elemento de control.

Señala Bohoslavsky (2010) que con la aprobación en 1965 de la convención del

CIADI se empezaron a configurar la arquitectura jurídica que sostiene a los
modernos tratados bilaterales de inversión. Las características centrales de dicha
convención son: i) los inversores extranjeros pueden demandar directamente al
Estado que los aloja; ii) la inmunidad soberana es restringida substancialmente; iii)
el derecho internacional puede ser aplicado a la relación que se entabla entre un
inversor extranjero y el Estado en el que se establece; iv) el agotamiento de los
recursos locales es excluido, en principio, como exigencia previa al reclamo
arbitral; y, v) la ejecución de los laudos es exigible en cualquiera de los países
miembros del CIADI.

SALINI COSTRUTTORI SPA E ITALSTRADE SPA V. REINO DE MARRUECOS:

TEST SALINI.

Debido que como lo advierte Campos Sánchez (2013) el carácter amplio del
concepto de inversión que se ha utilizado en los Acuerdos para la Protección de
Inversiones y en los Tratados de Libre Comercio, y la falta de una definición dentro
del Convenio de Washington, ha generado que las controversias que surjan entre
los inversionistas y el Estado en el ámbito del CIADI, se deba realizar un análisis
de la competencia ratione materiae de los tribunales arbitrales. Por lo cual, se
toma la decisión del 23 de julio de 2001 en el caso Salini Costruttori S.p.A. e
Italstrade S.p.A. contra Marruecos, como un hito importante en relación a las
decisiones arbitrales del CIADI que han analizado la noción de inversión.

En este sentido, señalan Gelerstein Waisbein y Portales Undurraga (2012) que en

el caso Salini contra Marruecos, los inversionistas, de nacionalidad italiana,
firmaron un contrato para construir una autopista en Marruecos. Posteriormente, el
gobierno marroquí, argumentó que el contrato de construcción no podía ser
considerado una inversión, sin embargo, el Tribunal analizando los hechos del
caso, el Tratado bilateral de inversión entre Italia y Marruecos y el Artículo 25 de la
Convención, concluyó que en este caso particular el contrato de construcción si
puede ser considerado una inversión.

En la sentencia que decidió sobre este caso, se formularon cuatro presupuestos

para determinar si las compañías habían hecho una inversión a los fines del
arbitraje del CIADI. Como lo expresa Grabowski (2014), estos presupuestos
consisten en que la labor realizada por el particular debe:

1- Ser una contribución de dinero o activos.

2- Tener una cierta duración sobre la cual el proyecto debía ser implementado.
3- Poseer un elemento de riesgo propios de la naturaleza del contrato.
4- Contribuir a la economía del estado anfitrión.

A partir de esta decisión, se implementó el denominado Test Salini, que ha servido

como base en los tribunales arbitrales para determinar si un contrato puede ser
considerado como una inversión, y en este sentido, someterse a los postulados
del CIADI.

Respecto a este Test, Sorto Guzmán (2013), citando a Dolzer y Schreuer (2008),
señala que una vez alcanzados los tres primeros presupuestos, es decir, la
contribución en efectivo o en especie, la certeza de la duración de la ejecución, y
la participación en el riesgo del contrato, el último elemento no debe ser difícil de
hallarse presente, ya que materializar el desarrollo económico dentro de un país
no puede verse en el corto plazo, sino que requiere del paso del tiempo para que
el inversionista comience a generar riqueza y que la misma se distribuya a través
del pago de salarios, las políticas de desarrollo y compromiso social, la creación
de infraestructura, entre otros.

De igual manera, como lo señala Demírkol (2015), mientras que muchos casos
han seguido el Test Salini, para otros se ha convertido en un punto de partida,
quienes han desarrollado el Test agregando nuevos elementos, como en el caso
Phoenix Action v. The Czech Republic, cono conocido también como el Test
Phoenix, en el cual, se agregan dos condiciones suplementarias a los cuatro
presupuestos del Test Salini. En consecuencia, una inversión debe ser legal (no
en violación de las leyes del estado anfitrión) y debe hacerse de buena fe. Como
consecuencia, el Test de Phoenix introdujo una prueba compuesta de seis
elementos: los cuatro elementos del Test Salini, más la inversión de acuerdo con
las leyes del estado anfitrión y la inversión de buena fe.

CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE.

El desarrollo sostenible ha sido un concepto que ha tomado importancia en las

últimas décadas en Colombia, especialmente, a partir de la apertura económica
que tuvo el país y su paso hacia la globalización y las relaciones con los países
desarrollados. De esta manera, en el artículo tercero de la ley 99 de 1993, éste se
define como el desarrollo que conduzca al crecimiento económico, a la elevación
de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos
naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el
derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias
necesidades.

Por lo tanto, Gracia Rojas (2015) señala que el concepto de desarrollo sostenible
nace de la necesidad de mantener una relación directa entre el medio ambiente y
la economía, buscando eliminar la contradicción entre el desarrollo económico y la
preservación del ambiente sano. Así, el concepto de desarrollo sostenible se ha
encontrado en una serie de problemáticas de la supervivencia global, que ha
propiciado la reconstrucción de una relación entre el medio ambiente y la
sociedad.

De igual manera, Sánchez Pérez (2002) señala que la relación entre desarrollo y
medio ambiente implica entender el concepto de desarrollo sostenible, el cual, ha
surgido como una nueva alternativa a la visión de desarrollo. De esta manera, la
idea que tiende a aceptarse en todo el mundo es que los problemas del medio
ambiente son los problemas de desarrollo y que la meta del desarrollo sostenible
debe ser la de conciliar el crecimiento económico para la población en general,
presente y futura, con la renovabilidad de los recursos, involucrando un proceso
que implica cambios políticos, económicos, fiscales, industriales y de manejo de
los recursos naturales, bióticos y energéticos.

Así, Gómez Guiterrez (2014) indica que, para alcanzar un desarrollo sostenible, se
deben valorar las implicaciones económicas y ambientales del desarrollo, donde
no debe primar exclusivamente el aspecto económico, por lo cual, toda nueva
inversión debe contemplar una evaluación de sus impactos ambientales, a corto,
mediano y largo plazo. Las estrategias de desarrollo deben integrar ambos
aspectos. Además, tampoco puede primar exclusivamente un enfoque
ambientalista. Toda actividad económica conlleva utilizar recursos del medio
natural, materiales y energía, y a su vez genera algún tipo de residuos que se
devuelven al medio natural, y pueden o no ser degradados y asimilados por este.
Pero, se argumenta, sin recursos económicos no se pueden satisfacer las
necesidades sociales, ni tampoco dar solución a los pasivos o daños ambientales
generados en el pasado.

Entonces, el desarrollo sostenible implica el cumplimiento de cierto estándares y

factores económicos y ambientales, los cuales, han generado una serie de
problemáticas en el país. Respecto a los factores económicos, se evidencia que la
generación de empleo puede verse afectada por políticas y sanciones
ambientales, ya que el cierre de industrias y empresas que han incumplido con las
normas ambientales, afecta directamente el trabajo de los empleados. Por su
parte, respecto a los factores económicos, e inversamente proporcional a lo
anterior, donde el crecimiento industrial y económico, que conlleva a la generación
de empleo, ha supuesto serios problemas ambientales. Por lo tanto, se empieza a
plantear la problemática que regirá esta monografía.

REFERENCIAS.

Bohoslavsky, J. P. (2010). Tratados de protección de las inversiones e

implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia
 a los servicios de agua potable y saneamiento). Santiago, Chile: Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Recuperado de
http://www20.iadb.org/intal/catalogo/PE/2010/06300.pdf

Campos Sánchez, N. M. (2013). La determinación de la competencia ratione

materiae de los tribunales arbitrales constituidos en el ámbito del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones:
consideraciones en torno a la aplicación del test Salini. (Tesis de maestría,
Universidad Católica del Perú, Perú). Recuperado de
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4626/CAM
POS_SANCHEZ_NATHALY_TRIBUNALES_ARBITRALES.pdf?
sequence=1

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2007). Bilateral

investment treaties 1995–2006: Trends in investment rulemaking. Nueva
York, Estados Unidos: United Nations Publications. Recuperado de
http://unctad.org/en/docs/iteiia20065_en.pdf

Demírkol, B. (2015). The Notion of ‘Investment’ in International Investment Law.

The Turkish Commercial Law Review, 1(1), 41 – 50. Recuperado de
http://the-tclr.org/wp-content/uploads/2015/03/05-TCLR-1-final-mar06.pdf

Dolzer, R. (2006). The Impact of International Investment Treaties on Domestic

Administrative Law. New York University journal of international law and
politics, 37(4), 953 – 972. Recuperado de http://www.iilj.org/wp-
content/uploads/2016/08/Dolzer-The-Impact-of-International-Investment-
Treaties-on-Domestic-Administrative-Law-2005.pdf

Dolzer, R., y Schreuer, C. (2008). Principles of International Investment Law.

Oxford, Reino Unido: Oxford University Press. Recuperado de
https://is.muni.cz/www/210560/22585762/Dolzer.pdf

Douglas, Z. (2009). The international law of investment claims. Nueva York,

Estados Unidos: Cambridge University Press. Recuperado de
 https://is.muni.cz/el/1422/podzim2010/MVV61K/um/20201574/Douglas-
Investment_Claims.pdf

Gelerstein Waisbein, A. A., y Portales Undurraga, C. A. (2012). Estándar de

protección de la inversión extranjera. Tratamiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial de las cláusulas de expropiación y trato justo y equitativo.
(Tesis de licenciatura, Universidad de Chile, Chile). Recuperado de
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112836/de-
gelerstein_a.pdf;sequence=1

Gómez Gutiérrez, C. (2014). El desarrollo sostenible: conceptos básicos, alcance y

criterios para su evaluación. En B. Garea Moreda (Coord.) Cambio climático
y desarrollo sostenible. Bases conceptuales para la educación en Cuba. (90
– 111). La Habana, Cuba: UNESCO. Recuperado de
http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/FIELD/Havana/pdf/Cap3.pdf

Grabowski, A. (2014). The Definition of Investment under the ICSID Convention: A

Defense of Salini. Chicago Journal of International Law, 15(1), 287 – 309.
Recuperado de https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1058&context=cjil

Gracias Rojas, J. P. (2015). Desarrollo sostenible: origen, evolución y enfoques.

Bogotá, Colombia: Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia.
Recuperado de https://revistas.ucc.edu.co/index.php/dodo/article/view/1074

Prieto, G. (2012). Evolución del Derecho internacional de inversiones: hacia un

régimen global estable. Revista de Derecho UASB, 17, 5 – 30. Recuperado
de http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3461/1/03-TC-Prieto.pdf

Rojas Gómez, E. (2008). La calificación del riesgo soberano. Revista TEC

Empresarial, 2(2), 21 – 27. Recuperado de
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3201064.pdf

Sánchez Pérez, G. (2002). Desarrollo y medio ambiente: una mirada a Colombia.

Economía y desarrollo, 1(1), 79 – 98. Recuperado de
http://www.fuac.edu.co/revista/M/seis.pdf
Sorto Guzmán, R. (2013). Los principios de trato nacional, trajo justo y equitativo y
nivel mínimo de trato, a la luz de la jurisprudencia de diversos paneles
arbitrales internacionales. (Tesis de licenciatura, Universidad de Costa Rica,
Costa Rica). Recuperado de
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/1809/1/352
14.pdf