Ver Sentencia (p123760)

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 9 de septiembre de

2015,
habindose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deber
con
lo
observarse
el
siguiente orden de votacin: doctores Kogan, Pettigiani,

Negri, Soria, de Lzzari, Genoud, se renen los seores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para
pronunciar
sentencia
definitiva
en
la
causa
P.
123.760, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal- y Roldn Jorge

Armando -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley en causa n 53.810 del Tribunal de Casacin Penal,
Sala I, seguida a Mario Tolosa".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal,
mediante el pronunciamiento dictado el 2 de junio de 2014,
hizo lugar parcialmente al recurso homnimo interpuesto por
la defensa particular de Mario Tolosa contra la sentencia
del Tribunal en lo Criminal n 3 de San Martn que lo haba
condenado a la pena de seis aos de prisin, accesorias
legales
responsable
ultrajante.
costas,
del
En
por
delito
encontrarlo
de
consecuencia,
abuso
autor
penalmente
sexual
gravemente
recalific
el
hecho
como
constitutivo del delito de abuso sexual simple, quit la

agravante
referida
al
"aprovechamiento
del
estado
de
indefensin de la vctima" y readecu la pena, fijndola en
tres aos y dos meses de prisin, accesorias legales y

costas,
sin
imposicin
de
las
correspondientes
esa
instancia (fs. 94/100).

Frente a lo as decidido, los seores Fiscales
ante la aludida instancia, doctores Carlos Arturo Altuve y
Jorge Armando Roldn interpusieron recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley que fue concedido por esta Corte
(fs. 117/133 y 149/151 vta.).
Oda la seora Procuradora General (fs. 155/159),
dictada la providencia de autos (fs. 163) y hallndose la
causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
decidi plantear y votar la siguiente
C U E S T I N
Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley interpuesto por los seores Fiscales

ante el Tribunal de Casacin?
V O T A C I N
A la cuestin planteada, la seora Jueza doctora
Kogan dijo:
I.
Contra
la
sentencia
reseada
en
los
antecedentes, los seores Fiscales Carlos Arturo Altuve y

Jorge
Armando
Roldn
ante
el
Tribunal
de
Casacin
interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de

ley que fue concedido por esta Corte (fs. 117/133 y 149/151
vta.).
Fundaron dicho remedio a partir de los siguientes

agravios:
1. En primer lugar, denunciaron la inobservancia
del art. 119, prrafos primero y segundo del Cdigo Penal
(fs. 119 vta.).
Refirieron que la alzada resolvi casar el fallo
en lo relativo a la calificacin legal y a la agravante de
pena
fundada
indefensin
en
de
el
la
"aprovechamiento
vctima",
de
la
confirmando
situacin
los
de
restantes
puntos sometidos a su consideracin, haciendo hincapi en

las
circunstancias
fcticas
que
quedaron
firmes.
As,
puntualizaron que se tuvo por acreditado que Tolosa era el

vicepresidente del Club Florida que funcionaba en el Club
Loma
de
San
Martn
que
haba
asumido
la
tarea
de
trasladar peridicamente a los nios que jugaban al ftbol

desde
hacia
sus
domicilios
en
su
camioneta.
"En
ese
marco, el da 6 de marzo de 2010, en horas de la tarde, [el

imputado] llev a G. A.C. , de [seis] aos de edad, hacia
el interior del bao del club antes referido. All le baj
los
pantalones,
le
aplic
al
menos
un
cachetazo
en
el
rostro y le introdujo (...) una ramita de rbol en la cola.

Inmediatamente despus, extrajo su pene y lo apoy en el
ano
del
nio,
mientras
le
tapaba
la
boca
fin
de
silenciarlo, dado que el nio lloraba" (fs. 120/vta.).

Los recurrentes sealaron que como consecuencia
del
hecho,
fsicas,
el
nio
G.
C.
emocionales
sufri
diversas
consecuencias
psicolgicas,
saber:
enrojecimiento y lesiones descamativas en su ano, angustia,

ansiedad,
agresividad
afectivo,
temores
en
ser
el
mbito
violado,
escolar,
entre
otras
bloqueo
(fs.
120
vta./121).
Indicaron que la punicin ms gravosa del delito
de abuso sexual gravemente ultrajante, en relacin con la
figura
de
abuso
sexual
simple,
responde
una
mayor
afectacin a la libertad o dignidad del sujeto. "Es decir,

media
una
relacin
de
gradacin
entre
el
abuso
sexual
simple y la figura calificada del segundo prrafo del art.

119 del C.P." (fs. 121).
Con apoyo en citas de doctrina y jurisprudencia,
alegaron
figura
que
de
conductas
abuso
como
sexual
la
juzgada
gravemente
encuadran
ultrajante
en
pues
la
este
delito "abarca aquellas situaciones en que los actos son

intrnsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de
un
alto
contenido
vejatorio
(...)
tales
como
el
empalamiento, introduccin de objetos o la sodomizacin sin

acceso carnal" (fs. 121/vta.).
Resaltaron
contrario,
consider
que
que
el
la
tribunal
conducta
intermedio,
por
el
desplegada
por
el
imputado Tolosa "consistente en la introduccin de una rama

de un rbol en el ano de un nio de seis aos, propinndole
al menos una cachetada en su rostro para luego extraer su

pene y apoyrselo en el ano del nio mientras le tapaba la
boca con el fin de silenciarlo mientras ste lloraba, no
constituye abuso sexual gravemente ultrajante" (fs. 122).
Tildaron
de
absurda
irrazonable
esa
interpretacin y sostuvieron que "[d]esde el ms elemental

sentido
comn
se
advierte
acreditado
es
de
ampliamente
la
figura
actos
de
reserva
superficial.
El
una
que
gravedad
del
abuso
acercamiento
ultraje
el
avance
hecho
tenido
inusitada
sexual
o
sobre
excede
simple
tocamiento
su
por
que
se
corporal
dignidad
que
implica para toda vctima y, ms an para un nio de seis

aos,
que
se
apoye
sobre
su
ano
el
pene
de
un
adulto
mediante violencia y que luego [se] le introduzca una rama

en el ano, merece sin duda alguna un reproche adicional al
abuso sexual simple, en tanto constituye un abuso sexual
gravemente ultrajante en virtud de las circunstancias de
realizacin" (fs. 122/vta.).
En funcin de todo lo expuesto, concluyeron que
la sentencia impugnada incurri en arbitrariedad ya que el
cambio de calificacin legal en cuestin no resulta lgico
ni fundado (fs. 122 vta.).
2.
En
segundo
trmino,
se
quejaron
de
la
violacin de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitucin

nacional; 1, 19 y 24 de la C.A.D.H.; y 19 de la C.D.N. (fs.
122 vta.).
En tal sentido, refirieron que los fundamentos en
base a los cuales el Tribunal de Casacin fund el cambio
de calificacin legal son de suma gravedad y se apartan de
las garantas contenidas en la Constitucin nacional y en
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua
constitucional,
circunstancias
que
podran
generar
responsabilidad internacional del Estado (fs. cit.).

Expresaron que a los efectos de acordar la tutela
penal, el abuso sexual gravemente ultrajante no diferencia
entre
hombres
experiencia
definida.
mujeres,
sexual
En
distinciones
ni
tampoco
previa
este
ni
sentido,
basadas
en
la
una
entre
personas
orientacin
entendieron
orientacin
con
sexual
que
realizar
sexual
atentara
contra los compromisos asumidos por el Estado argentino.

Sostuvieron
que
la
propuesta
del
sentenciante
parece consistir en negar amparo penal a un nio de seis

aos
de
edad
por
el
hecho
de
verificarse
lo
que
se
calificara en el fallo de una "eleccin sexual", lo cual

tendra incidencia suficiente para considerar que el abuso
no fue gravemente ultrajante (fs. 123).
Agregaron que aun cuando el fallo no lo indique
en forma expresa, la mencin a la "eleccin sexual" y a la
"familiaridad en la disposicin de su sexualidad" aludira
al hecho relatado por algunos testigos que dieron cuenta
que "G.
ofreci 'chuparle el pito' a su primo a cambio de
dos pesos, explicando adems que su entrenador en varias

oportunidades le haba dado esa suma de dinero a cambio de
que G. le chupara el pene" (fs. 123 vta.).
Concluyeron
que
en
base
ello,
es
que
el
juzgador habra interpretado que por tales circunstancias,

la
del
menor
se
tratara
de
una
"eleccin
sexual"
que
implicara orientacin homosexual (fs. 123 vta.).

Segn los impugnantes, ese "razonamiento resulta
doblemente irracional y perverso. En primer trmino, en
tanto el magistrado votante otorga el carcter de 'eleccin
sexual'
una
conducta
reiteracin
por
ofrecimiento
de
parte
sexo
que
no
de
oral
un
a
es
otra
nio
cambio
cosa
que
una
de
un
que
en
pequeo,
de
dinero,
reiteradas oportunidades habra realizado contra l Mario

Tolosa
(...)
Esta
conducta
delictiva,
sin
embargo,
increblemente no es tomada en cuenta por el magistrado

votante
delito
para
de
derivar
abuso
en
sexual
una
con
investigacin
acceso
carnal
de
por
presunto
parte
de
Tolosa sino que es trado en la sentencia para interpretar

que G. , un nio de seis aos abusado sexualmente por un
adulto
de
su
confianza,
haba
realizado
una
'eleccin
sexual', presentaba 'familiaridad' en la 'disposicin de su

sexualidad'" (fs. 123 vta./124).
Luego
de
indicar
que
remitirn
copias
la
Fiscala General de San Martn a fin que se proceda a

investigar posibles ilcitos que no formaron parte de esta
imputacin (fs. 124), agregaron que lo resuelto implica
controvertir
jurdico
los
ms
vulnera
contemplados
en
Internacionales
la
con
elementales
los
principios
principios
Constitucin
jerarqua
de
del
sistema
derechos
humanos
nacional
constitucional,
Tratados
ya
que
la
edad del nio tanto en la Convencin sobre los Derechos del

Nio como en la legislacin civil y en el propio art. 119
del Cdigo Penal es entendida como inhbil para que pueda
expresar
consentimiento
en
conductas
realizadas
por
concurre
el
bsico
"ms
un
materia
adulto,
mbito
sexual
respecto
adems
de
de
que
libertad
de
no
ni
autodeterminacin" presupuesto para que la voluntad de un

individuo pueda ser jurdicamente vlida (fs. cit.).
Agregaron que incluso de tenerse por acreditada
una determinada orientacin sexual por parte de la vctima,
nunca sta podra ser utilizada para interpretar una figura
delictiva en forma diferenciada en pos de quitar proteccin
legal.
Resaltaron
que
el
razonamiento
que
subyace
al
argumento utilizado por los sentenciantes, consistira en

que debido a la homosexualidad del menor, "la introduccin
de una rama en su ano resultara menos reprochable que si
dicha vejacin fuera cometida contra un nio de orientacin
sexual heterosexual" (fs. 124 vta.).

Bajo
tales
parmetros,
sostuvieron
que
la
interpretacin expuesta en el fallo de una norma de derecho

interno
configur
una
grave
violacin
diversos
instrumentos internacionales que prohben la discriminacin

por motivos de orientacin sexual (arts. 2.1., C.D.N., 1 de
la C.A.D.H. -fs. 124/125-).
En apoyo de este agravio trajeron a colacin los
casos "Atala Riffo y Nias v/ Chile" de la Corte I.D.H. y
"Salgueiro
da
Silva
Mouta
vs.
Portugal"
del
Tribunal
Europeo y los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin

de
la
Legislacin
Internacional
de
Derechos
Humanos
en
Relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero

(fs. 124 vta./127).
Postularon que desde un punto de vista fctico
resultara
discutible
la
existencia
de
una
orientacin
sexual definida por parte de un nio de tan solo seis aos

de
edad,
an
si
as
fuera,
lejos
de
atemperar
la
imputacin debera plantearse si la conducta del nio no

corresponda
al
efecto
consecuencia
del
accionar
de
Tolosa (fs. 127/vta.).

Por ltimo, hicieron notar que el decisorio en
crisis inobserv los arts. 19.1. y 19.2 de la C.D.N. y las
Observaciones Finales al Estado argentino del 11/VI/2010
del Comit de los Derechos del Nio en lo que hace a la
proteccin del nio vctima. Mencionaron los casos "Masacre

de Mapiripn vs. Colombia" (2005), "La Cantuna vs. Per"
(2006), "Almonacid Arellano vs. Chile" (2006) y "Velazquez
Rodrguez
vs.
Honduras"
(1998)
de
la
Corte
I.D.H.
(fs.
128/130).
3. Finalmente, tacharon de arbitraria y absurda
la valoracin de la prueba que conllev a la obliteracin
como agravante de pena del "aprovechamiento de la situacin
de indefensin de la vctima" (arts. 18 de la C.N.; 210,
373 del C.P.P. -fs. 130/vta.-).
Refirieron que el Tribunal de Casacin, de modo
oficioso,
descart
la
agravante
de
mencin
ya
que
la
defensa no haba cuestionado la valoracin de las pautas

mensuradoras de la pena (fs. 130 vta./131).
Sostuvieron
que
se
acredit
que
Mario
Tolosa
mantena un vnculo de confianza y habitualidad con el nio

vctima y, "conociendo el mbito de escaso cuidado en que
el
mismo
se
aumentativa
de
mova,
la
se
aprovech
indefensin
propia
de
tal
de
todo
situacin
nio
para
perpetrar el ilcito que se le imputa" (fs. 131).

En tal sentido, manifestaron que con la prueba
testimonial producida en el debate y con los propios dichos
del imputado, se demostr que este ltimo, desde al menos
cinco meses antes del hecho, trasladaba desde y hacia el
club de ftbol a los nios en su camioneta, entre ellos a
G. A.C. .
As
concluyeron
que
la
cotidianeidad
la
habitualidad en el vnculo entre Tolosa y la vctima -quien

permaneca varias horas solo en el club a la corta edad de
seis aos-, sin otro referente adulto que lo acompaara o
se encargara de l cuando Tolosa lo trasladaba desde y
hacia su domicilio, demostraban que el imputado estaba al
tanto de la situacin de indefensin de la vctima y del
marco propicio para la perpetracin del hecho con una mayor
probabilidad de impunidad (fs. 131 vta.).
Agregaron
que
para
la
configuracin
de
la
agravante no se requiere el conocimiento "a la perfeccin"

a cada uno de los miembros de la familia del nio sino que
resulta suficiente el pleno conocimiento que el encartado
tena de la situacin de indefensin de la vctima "dado
que en los cinco meses en los que semanalmente buscaba y
llevaba a G. nunca tuvo contacto con sus padres ni con otro
adulto referente ms que las escasas intervenciones de su
abuela" (fs. cit.). A mayor abundamiento, citaron extractos
de la sentencia de primera instancia y de la audiencia ante
el Tribunal de Casacin de donde surge que Tolosa conoca
que el padre del nio estaba preso, contrariamente a lo
afirmado en el fallo en crisis (fs. 132).
Por todo lo expuesto, dijeron que la obliteracin
de la agravante es producto de una absurda y arbitraria
valoracin de la prueba que se apart de las constancias de

la causa (fs. 132/vta.).
II. La seora Procuradora General aconsej que se
haga lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley (fs. 155/159).
III. Estimo, al igual que la representante del
Ministerio Pblico Fiscal, que la Sala I del Tribunal de
Casacin interpret de modo arbitrario el art. 119, primero
y segundo prrafos del Cdigo Penal, y que en base a una
desacertada valoracin de la prueba, obliter la agravante
del "aprovechamiento de la situacin de indefensin" en la
determinacin de la pena.
Tal como se evidenciar a continuacin, la alzada
se
desentendi
por
completo
de
los
fundamentos
conclusiones del tribunal de primera instancia, as como de

las constancias de la causa en base a las cuales este
ltimo form su conviccin en orden a la imputacin del
delito
de
abuso
sexual
gravemente
ultrajante
la
ponderacin de la agravante de mencin.

A tales fines, realizar una resea de los hitos
relevantes del caso:
1. De modo preliminar, resulta necesario destacar
que tanto el Tribunal en lo Criminal n 3 de San Martn
como el rgano casatorio tuvieron por acreditado que "el
da
de
marzo
de
2010,
en
horas
de
la
tarde,
en
el
interior del 'Club Lomas de San Martn', sito en la calle

Edison n 6439 de la localidad de Loma Hermosa, Partido de
Gral. San Martn, Mario Tolosa abus sexualmente del menor
G. A. C. de [seis] aos de edad al llevarlo hasta el bao
de
la
institucin
bajarle
los
pantalones,
lugar
este
donde le aplic, como mnimo, un cachetazo en el rostro

para luego introducirle una ramita de rbol en la cola. Que
inmediatamente despus, extrajo su pene y se lo apoy en el
ano al menor mientras le tapaba la boca a los fines de
silenciarlo toda vez que el nio lloraba" (fs. 11 vta.).
A
pesar
jurisdiccionales
de
no
tal
circunstancia,
compartieron
la
ambos
misma
rganos
solucin
jurdica.
2. El tribunal de primera instancia calific el
hecho como abuso sexual gravemente ultrajante y le impuso a
Mario Tolosa la pena de seis aos de prisin, accesorias
legales y costas.
Para
arribar
tal
conclusin
realiz
una
detallada resea de la prueba incorporada por lectura y de

la producida durante el debate.
De
la
sentencia
se
pueden
leer
los
extractos
directos de los testimonios que fundamentan la materialidad

ilcita del hecho y la autora del encartado, que evito
reproducir aqu dado que sera tedioso e intil para el
objeto del presente.
Slo
indicar
sucintamente
que
entre
otros
elementos -en lo que aqu interesa- valor:

a)
el
informe
mdico
del
cual
surge
que
la
vctima no present lesiones en la regin anal aunque se

observ
una
leve
dilatacin
que
al
estmulo
relaja
la
musculatura lo que lo hace complaciente (fs. 13).

b) Declaracin de G. A. C. quien manifest que el
da sbado fue a jugar al futbol y estaba su entrenador de
nombre Mario, que a la tarde, no recuerda a qu hora, ste
lo llev al bao del club y le baj los pantalones y le
puso una ramita de un rbol en la cola, que le doli, le
cont a la abuela y lo cur, que Mario sac su pito y lo
apoy en su cola, que le tapaba la boca porque lloraba, que
antes de hacerle esto le peg un cachetazo en la cara. Que
varias veces le dio dos pesos y le deca que le chupe el
pito pero l nunca se lo hizo (fs. 13/vta.).
c) Declaracin a tenor del art. 308 del Cdigo
Procesal Penal de Mario Tolosa (fs. 14 vta.).
d) Pericias psicolgicas de las que surge que G.
C.
present
angustia,
ansiedad,
agresividad
hacia
otros
surgida en el mbito escolar, bloqueo afectivo y temores

(fs. 15).
e) Testimonial prestada en la audiencia de debate
por E. M. Q. (abuela de la vctima) quien refiri que el
da del hecho el nio volvi de practicar ftbol y le dijo
que le dola la cola por lo que, cuando se aprestaba a

ponerle una crema en dicha zona advirti que tena el ano
irritado
hinchado.
Asimismo
la
testigo
confirm
el
indicio de presencia y oportunidad del imputado, aseverando

que Tolosa haba ido a buscar al menor a su casa despus
del medioda y luego lo devolvi a alrededor de las 20:30 o
21:00
horas.
Asever
que
el
imputado
se
encargaba
de
llevarlo al club y traerlo de regreso a su casa desde haca

"unas cuantos meses" y que en el club a su nieto siempre se
lo vea con el seor Tolosa.
Tambin declar que sospech que lo de la cola no
era una simple irritacin cuando su hija G. la llamara por
telfono y le dijo que "G.
le haba dicho a A. , hijo de
G. , te chupo el pito si me das dos pesos, porque al

entrenador le haca lo mismo si le daba dos pesos".
Que en un principio, el nene no quera contar
pero
al
compaero
de
su
nieta,
G.C.
le
dijo
que
el
entrenador, el seor Tolosa, lo llevaba al bao y le haca

succionar el pene al nene, que lo manoseaba y que ese da
le haba puesto un palito en el ano pero en realidad no
sabe si eso fue lo que ocurri (...). Que con su hija G.
hicieron la denuncia en la Comisara de la Mujer y luego la
indicada
llev
al
nene
para
que
fuera
revisado
por
el
mdico forense, afirmando que esa haba sido la primera vez

que el nene haba manifestado dolor en la cola.
Seal que su hija S. tambin vio la cola del

nene y que estaban presentes su prima A. y C. (...) en el
momento que el nio manifest dolor en la cola. Que al da
siguiente del hecho, Tolosa se present en su casa para
hablar con G. y con la dicente "para aclarar la situacin"
y
cuando
vuelta,
el
menor
mientras
lo
vio
fue
deca
que
no
retrocediendo
quera
hablar
sin
darse
con
ingres a la vivienda, notando que el nene estaba asustado.

Que luego de lo que ocurri (...) se lo notaba decado,
contrariamente a su estado de nimo habitual que era muy
activo (...) Que otro nieto de la dicente, S. , hijo de S.
, tambin lo vea [a G. ] que estaba siempre con Tolosa en
el club. Que el nene siempre se refera a Tolosa como el
entrenador (fs. 15 vta./17).
Los dichos de esta testigo fueron ratificados por
S. S. C. y G. E.C. , tas de la vctima (fs. 19 vta./21).
La declaracin de G. M. C. (ex concubino de la
prima del nio -fs. 20/vta.-) como el testimonio de A. J.
A. (prima de la vctima
-fs.21/vta.-) y de E. A. G. (primo
de G. -fs. 24 vta./25-) tambin fueron determinantes para

el juzgador dado que recibieron del propio menor el relato
del
abuso
sufrido
comportamientos
as
como
incompatibles
tambin
con
dieron
la
edad
cuenta
del
de
nio
(manifestaciones sexuales a cambio de dinero).

f)
La
perito
psicloga
Luz
Teresa
Barassi
concluy
que
Tolosa,
en
forma
consciente,
realiz
un
intento de disimulacin o minimizacin de algunos aspectos

o sntomas relacionados con su personalidad y en los test
"comenzaron a aparecer perturbaciones de tipo sexual que
hablan de un trastorno neurtico de la personalidad cuya
conflictiva
perverso
es
ni
de
de
tipo
un
sexual
pedfilo"
pero
no
se
trata
(fs.
17/vta.).
de
un
Segn
la
experta, de trece lminas exhibidas al encausado, en nueve

de ellas, en las cuales el comn de la gente ve animales o
personas, vio partes genitales, especficamente la parte
anal (fs. 18 vta.).
g) El mdico Domingo Antonio Franceschetti afirm
que
el
menor
C.
de
seis
aos
de
edad,
presentaba
un
psiquismo disminuido en relacin a otros chicos de igual

edad, observando un esfnter anal tnico complaciente, si
bien
no
resultaba
ser
un
esfnter
dilatado
por
una
penetracin en las doce horas anteriores, no presentando

lesiones, aclarando que de habrsele introducido un dedo
como el nio expres no le habra producido lesiones. Que
el eritema mencionado en el informe mdico realizado por la
otra
profesional
enrojecimiento
de
pequeas,
que
traumtico.
las
Que
interviniente
la
las
piel
tienen
y
un
las
resulta
mculas
origen
diferencias
entre
ser
son
manchas
patolgico
ambos
un
no
estudios
obedecen a la distinta metodologa utilizada (fs. 19).
h)
Susana
Beatriz
Di
Rosa,
perito
mdica
del
Ministerio Pblico Fiscal manifest que revis al nio y

constat enrojecimiento alrededor del ano, con mculas o
manchas
escamosas,
podra
obedecer
pudiendo
cuenta
aclarando
origen
establecer
la
las
situacin
que
dicho
patolgico
causas
descrita
enrojecimiento
precisas.
por
el
traumtico,
no
"[T]eniendo
en
menor
si
hubo
frotamiento, se puede producir un enrojecimiento de la zona

y
las
lesiones
escamosas
podran
tener
que
ver
con
lo
mismo, pero no pued[e] afirmarlo" (fs. 19).

i) Las Peritos Psiclogas Silvia Noem de Luca y
Susana Ofelia Garay Goscilo concluyeron que en el marco de
las entrevistas mantenidas con G. C. surgieron indicadores
de la personalidad del nio como agresividad en la escuela,
ansiedad,
angustia,
se
lo
vea
como
la
defensiva,
demostraba miedo al formular su relato. Ambas profesionales

coincidieron en que no surgen indicios de fabulacin en el
menor o que su relato hubiera sido inducido por terceros,
siendo
el
mismo
creble.
Aclararon
que
durante
la
realizacin de la Cmara Gesell el nio hablaba muy poco,

lo que les impresion como algo defensivo (fs. 19/vta. y
24/vta.).
3. El sentenciante puso en evidencia la intimidad
como particular caracterstica del ilcito en trato y a
partir de all sostuvo el protagonismo de la declaracin de
la
vctima,
tanto
para
la
investigacin
como
para
la
solucin jurdica del conflicto (v. fs. 27 vta.).

Luego,
(Gisela
Lorena
desestim
Hereu,
los
Benita
testimonios
Marina
de
descargo
Cceres
Nez
de
Gonzlez, Estanislao Oscar lvarez -fs. 21 vta./24-, Karina

Vernica
Isolina
Kuzmin,
Walter
Fabin
Contreras,
Mary
Silvia Petrona lvarez fs. 25/26 vta.-) por entender que

no aportaban ningn elemento de relevancia para la solucin
del caso ya que "[a]firmar que Tolosa es una buena persona,
que llevaba a los chicos al club, que los sacaba de la
calle, que lo vieron al medioda, a la tarde y a la noche,
o que no lo vieron ingresar al bao, no implica que no haya
perpetrado el accionar que se le reprocha". Afirm que los
testigos
hechos
de
concepto
ninguno
tienen
dijo
haber
una
visin
estado
con
parcial
Tolosa
de
los
momentos
antes de que llevara al menor G. a su casa (fs. 28/vta.).

De
seguido,
cuestion
los
dichos
de
Tolosa
sostuvo que no eran crebles. Reforz sus conclusiones con

los
resultados
de
la
pericia
psicolgica
realizada
al
nombrado (fs. 29/30).

Luego,
bajo
los
parmetros
antes
indicados,
analiz los dichos de G. C. y sostuvo que "un nio de seis

aos de edad, que comenz a tener un vocabulario erotizado
que en nada se compadece con su edad, luego de presentar
evidencias fsicas de un posible abuso hizo referencia a
que el autor del mismo era un sujeto a quien visitaba en

sus tiempos libres, era quien lo llevaba a divertirse y,
aparentemente,
el
nico
que
le
prestaba
atencin
intentaba contenerlo (...) [D]entro de las limitaciones de

su edad, hizo un relato coherente de las circunstancias en
que se perpetraba el abuso" (fs. 31/vta.).
Agreg que esta prueba se reforz, por un lado,
con
las
pericias
psicolgicas
que
dictaminaron
que
la
vctima no presentaba indicios de fabulacin o de haber

sido
inducido
para
declarar;
por
otro,
con
las
testimoniales de A. J. A. y de G. M.C. , a quienes G. "les

cont el abuso que padeca" y con los dichos de E. A. G. a
quien la vctima "le solicit plata para tener sexo oral
tomando conocimiento en ese momento por otro familiar que
esa actividad la llevaba a cabo con su entrenador" (fs. 31
vta./32).
Por ltimo, en cuanto a que el nio no tena
marcas del cachetazo o de que le hayan tapado la boca para
que no gritara, el Tribunal de mrito entendi que dicho
extremo no se puede analizar porque no se sabe el tiempo
transcurrido
entre
ese
suceso
las
personas
que
lo
observaron, tampoco se sabe dnde se le aplic el cachetazo

ya que puede haber sido en la cabeza, dado el abuso anal y
tampoco se sabe sobre la presin ejercida en la boca, ni la
resistencia del menor de seis aos (fs. 32).
4.
La
defensa
particular
present
recurso
de
casacin en el que desarroll tres agravios: 1) nulidad por

inobservancia
de
preceptos
legales
relativos
la
constitucin del tribunal y afectacin de las garantas de

debido
proceso
testimonio
de
inobservancia
Procesal
proceso
defensa
la
de
Penal
y
vctima
los
en
y
arts.
en
actos
102
violacin
defensa
juicio;
de
juicio;
bis
las
3)
2)
nulidad
del
subsiguientes
por
274
garantas
en
del
Cdigo
de
debido
subsidio,
plante
arbitrariedad en la valoracin de la prueba y peticion la

absolucin de su defendido y la eventual aplicacin del
beneficio de la duda (fs. 39/53 vta.).
5. La Sala I del Tribunal de Casacin desestim
todos
los
cuestionamientos
llevados
por
el
recurrente.
Luego, y sin modificar la plataforma fctica (v. punto III.

1.),
recalific
el
hecho
en
la
figura
de
abuso
sexual
simple y descart la agravante del aprovechamiento de la

situacin de indefensin al mensurar la pena.
IV.
Tal
como
lo
adelantara,
el
recurso
debe
prosperar.
1. Como primer punto, no puedo dejar de sealar
que conforme se ver, el fallo en crisis tiene una confusa
redaccin que, por momentos, torna difcil la comprensin
de los argumentos que le dan sustento y exige reiteradas
lecturas para lograr su entendimiento.
2. Ms all de lo dicho en el prrafo anterior,

en lo que hace al primer tramo del reclamo (arbitraria
interpretacin
del
art.
119
del
C.P.),
el
cambio
de
calificacin legal de abuso sexual gravemente ultrajante a

abuso sexual simple constituye un desacierto de gravedad
extrema
que
descalifica
el
pronunciamiento
como
acto
jurisdiccional vlido.
La alzada no repar en las caractersticas del
hecho -ni siquiera lo mencion a lo largo de la sentenciay se apart de la norma aplicable al caso desentendindose
por completo de los fundamentos y conclusiones del juzgador
de mrito, as como de las constancias del proceso merced a
las
cuales
imputacin
ste
formara
su
del
delito
de
conviccin
abuso
en
orden
sexual
la
gravemente
ultrajante.
3. Yendo al fallo criticado, del voto del Juez
Sal Llargus que concit la adhesin del Juez Piombo, se
puede leer que se resolvi que "[r]especto del modo en que
el a quo ha tratado la prueba de descargo no puedo menos
que coincidir con ste puesto que todo lo que los testigos
que se produjeron para el descargo aportaron, tiene que ver
con
la
personalidad
del
imputado
que
ha
generado
esa
empata en todos cuanto lo trataron en su desempeo social.

Esto no lo excluye de una eventual imputacin por actos que
como sostiene el fallo se producen a las sombras" (fs. 97).
"No sobra prueba de cargo. Sobre la base de la

imputacin del menor se enlazan los testimonios que remiten
a imputaciones realizadas en un contexto diferente del de
la autoridad policial o judicial (invitaciones a practicar
felaciones a terceros por dinero) donde el destinatario
siempre es el encartado y las adquisiciones de los informes
psicolgicos de la vctima en punto a que no fabula al
sealar al autor de las prcticas denunciadas. Los informes
de los forenses dejan ms dudas que certezas respecto de la
etiologa de una minscula impronta que no cabe asignar al
imputado justamente a causa de la duda que pivote entre
los profesionales" (fs. 97/vta.).
Detengmonos aqu un instante. El primer prrafo
no
presenta
inconveniente
alguno,
pero
el
que
le
sigue
merece ser objetado.

Cuando
el
magistrado
votante,
emprende
-si
se
quiere- la tarea de verificar que el juez de mrito haya

contado con suficiente prueba para tener por acreditada la
existencia
del
hecho
la
participacin
del
imputado,
advierte que "no sobra prueba de cargo" (fs. 97, prrafo

final). Pero este aserto por s slo nada aporta, ya que
para
la
acreditacin
de
un
ilcito
penal
no
se
exige
legalmente que las evidencias "sobren", mucho menos en el

tipo de delito como el investigado donde la prueba resulta
de difcil recoleccin (conf. C.S.J.N., V.120.XXX, "Vera
Rojas, Rolando" rta. el 15/VII/1997).

Pues, en efecto, es sabido que el abuso sexual
infantil
es
un
fenmeno
delictivo
particular,
con
caractersticas propias y diversas de otras figuras del

Cdigo Penal.
Es por ello que dentro del material probatorio,
adems del testimonio del nio, la vulnerabilidad de la
vctima, la personalidad del abusador, la crisis que el
abuso genera en la familia (entre otros) resultan datos de
vital inters a la hora de la investigacin y comprobacin
de estos ilcitos.
El juez del juicio, repar en tales aspectos a la
hora de fundamentar el valor convictivo de los elementos de
cargo.
As,
declaracin
le
otorg
un
sitial
del
menor,
ponder
el
de
relevancia
especial
la
cuadro
de
marcada vulnerabilidad en el que se encontraba la vctima,

el cual vivenci directamente a travs de los testimonios
que recibi en virtud de la inmediacin propia del debate,
y se apoy en las conclusiones de los expertos psiclogos y
mdicos.
Esta apreciacin de la prueba bajo los puntuales
parmetros
indicados
nunca
fue
puesta
en
jaque
por
la
revisin efectuada por casacin.

Efectivamente,
en
aras
de
explicar
ese
"no-
exceso" de prueba de cargo antes indicado, el juez del
tribunal
intermedio
transcriptas,
realiza
las
de
las
cuales
argumento
vlido
que
contrarreste
sentencia
de
juicio,
no
sumado
apreciaciones
puede
el
que
ya
extraerse
ningn
contenido
de
se
omite
la
indicar
-conforme ya fuera sealado- qu implicancias podran tener

esas consideraciones sobre alguno de los extremos de la
plataforma fctica acreditados en la instancia.
Por
otra
parte,
cabe
sealar
que
la
aislada
mencin a una pretensa "duda" de los forenses desatiende

que conforme las explicaciones dadas durante el juicio y
recogidas
en
el
veredicto,
profesionales
radic
informe
constancia
dej
en
que
el
la
contrapunto
doctora
respecto
de
Di
entre
Rosa
mculas
los
en
su
-pequeas
manchas escamosas- que junto al enrojecimiento alrededor

del
ano
presentaba
el
menor,
mientras
que
el
doctor
Franceschetti no lo hizo, segn precis porque su origen

era patolgico y no traumtico, diferencia que -justificobedeca a la distinta metodologa empleada (fs. 484).
En consecuencia, queda en evidencia que la "duda"
que
el
aludido
magistrado
menciona
en
su
voto
no
tuvo
incidencia en el sustrato fctico acreditado en la anterior

instancia,
al
menos
no
demostr
que
haya
habido
una
incorrecta aplicacin de la regla del in dubio pro reo que

pudiera haber repercutido en la calificacin legal.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que el
diagnstico de abuso sexual infantil rara vez puede hacerse

sobre la base exclusiva de evidencias obtenidas durante el
examen
fsico
del
menor.
La
mayor
parte
de
los
nios
abusados no presentan signos fsicos y el ms importante

elemento con que se cuenta para efectuar dicho diagnstico
resulta
ser
Pantin,
el
relato
Daniel
claro
Jorge,
preciso
"Abuso
del
nio
sexual
(conf.
Infantil.
Reconocimiento y Denuncia". Con cita de "Physical signs of

sexual abuse in children Second edition. Royal College of
Physicians
of
London.
1997.
Introduction.
pag.
3",
en
"Cuadernos de Medicina Forense" Ao 2, n 1, pp. 13-18,

Mayo
2003,
publicacin
del
Cuerpo
Mdico
Forense
de
la
C.S.J.N).
Entonces, y conforme lo expuesto, de los prrafos
analizados
siquiera
no
inferir
se
desprenden
que
el
juez
argumentos
revisor,
al
que
permitan
controlar
la
motivacin del fallo de su colega de primera instancia,

haya modificado de algn modo la plataforma fctica. Por lo
tanto cabe concluir que la misma permaneci invariable.
4. Dicho esto, pasar a analizar los prrafos
siguientes
sobre
los
que
concentraron
las
crticas
los
impugnantes.
All se sostuvo: "Finalmente, es claro que la
eleccin sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz
de los nutridos testimonios de sus prximos ya habra sido
hecha (conforme a la referencia a la recurrencia en la

oferta venal y al travestismo)" (fs. 97 vta.).
"Ignoro en qu medida tenga esta aproximacin que
permiten formular esos aportes su causa en el pasado ms
remoto del pequeo nio cuyo padre fuera preso por abusador
y cuya madre lo abandonara a merced de una abuela" que no
demostr inters en l (fs. cit.).
"Es
por
ello
que
creo
que
-ausente
toda
otra
imputacin referida a un torcimiento del desarrollo sexual

del menor- efectivamente el imputado ha tenido para con
este infortunado nio comportamientos lascivos, pero a la
luz de todo lo dicho y sobre todo en virtud de que la
figura
excogitada
reclama
que
el
abuso
sexual
haya
resultado en concreto gravemente ultrajante, es que debo

conceder que no creo que este carcter tan expresamente
definitorio
de
este
supuesto
de
abuso
haya
ocurrido
contingentemente. Me afecta al respecto una insondable duda

que
tiene
por
base
esa
familiaridad
que
el
nio
ya
demostraba en lo que a la disposicin de su sexualidad se

refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una
precoz eleccin de esa sexualidad ante los complacientes
ojos
de
quienes
podan
(y
deban)
auxiliarlo
en
ese
proceso" (fs. 97 vta./98).

Y por ltimo, "llamado a tasar la pena a la luz
de la escala penal aplicable, presentes las circunstancias
atenuantes debo descartar la agravante de aprovechamiento

de la indefensin de la vctima puesto que no consta que el
imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y
que la madre lo haba dejado abandonado como que quienes
estaban a cargo de ella no le prestaran la debida atencin"
(fs. 98/vta.).
5.
El
quo
incurri
en
una
arbitraria
irrazonable interpretacin del texto legal al restringir la

aplicacin
de
la
figura
de
abuso
sexual
gravemente
ultrajante al caso de autos, bajo argumentos dogmticos y

desnaturalizadores del alcance del bien jurdico que motiva
la sancin de la norma. Resulta pertinente recordar que el
art. 119, segundo prrafo del Cdigo Penal, incorporado por
la reforma de la ley 25.087 (B.O., 14/V/1999), bajo el que
se
subsumiera
el
hecho
que
conforme
lo
ya
dicho,
permaneciera invariable, contempla una figura agravada del

delito de abuso sexual simple (art. 119, primer prrafo,
del C.P.) cuando "por su duracin o circunstancias de su
realizacin, hubiere configurado un sometimiento gravemente
ultrajante para la vctima".
Edgardo
gravemente
conductas
Alberto
ultrajante
que,
en
Donna
"castiga
comparacin
entiende
con
con
mayor
la
que
el
abuso
severidad
figura
de
las
'abuso
sexual simple', resultan ms daosas para la vctima".

Y para lo que aqu nos ocupa explica que "[L]o
'gravemente
ultrajante',
son
actos
sexuales
que
objetivamente tiene una desproporcin con el propio tipo

bsico, y que producen en la vctima una humillacin ms
all de lo que normalmente se verifica con el abuso en s.
Con
lo
cual
sensibilidad
no
se
extrema
pretende
de
la
tomar
vctima,
en
sino
cuenta
el
la
carcter
objetivo del acto". [...] "De modo que, y en sntesis, no

queda al arbitrio del juez lo que para l es gravemente
ultrajante,
lmite
"Derecho
de
sino
lo
que
desahogo
Penal.
para
sexual"
Parte
la
normalidad
(Donna,
especial".
excede
Edgardo
Tomo
I.,
el
Alberto,
Editorial
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pgs. 519 y

522).
Enrique Alberto Gravier tambin define el abuso
sexual
gravemente
objetivamente
ultrajante
impdicos:
estructura,
sujetos,
"[E]n
como
lo
conducta
aquellos
que
atae
material,
actos
a
su
aspectos
subjetivos, consumacin y caracteres, son los mismos que en

el abuso sexual del [primer] prrafo [del art. 119 del
C.P.] (...) [L]a diferencia radica en que este supuesto por
su
duracin
implica
un
por
las
sometimiento
circunstancias
gravemente
de
su
realizacin
ultrajante
para
la
vctima (...). Por las circunstancias de su realizacin,

la ley alude a situaciones en que los actos en s mismos,
son intrnsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos
o de un alto contenido vejatorio para vctima" (Gravier,

Enrique, "Delitos contra la integridad sexual", Marcos
Lerner Editora, Crdoba, 2000, pgs. 31/32).
Podra continuarse con la enumeracin y cita de
definiciones de la figura por distintos autores, pero lo
trascendente es que en definitiva, la doctrina es unnime
en
cuanto
aquellas
"encuadrarn
conductas
especficos
objetivo
que
del
acceso
similar,
(-resaltado
que
como
propio-,
en
sin
supuesto,
reunir
carnal
la
este
los
tengan
un
introduccin
Reinaldi,
Vctor,
todas
requisitos
significado
de
"Los
objetos"
delitos
sexuales en el Cdigo Penal argentino, Ley 25.087", Marcos

Lerner
Editora,
Crdoba,
1999,
p.
66;
Parma,
Carlos
"Delitos contra la integridad sexual", Ediciones Jurdicas

Cuyo,
Mendoza,
1999,
p.
69;
Pandolfi,
Oscar,
"Delitos
contra la integridad sexual", La Rocca, Buenos Aires, 1999,

p. 74, cit. por Javier De Luca-Julio Lpez Casariego en
"Cdigo
Penal
de
la
Nacin
normas
complementarias".
Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Dirigido por David

Baign y Eugenio Zaffaroni, Buenos Aires, Hammurabi, 2008,
p. 517).
6. Entonces, de conformidad con la letra de la
norma y pacfica interpretacin de la doctrina, la conducta
del imputado represent algo ms que lo descripto en la
figura bsica del abuso sexual simple pues a los actos de
significacin sexual atrapados por aqulla -del cual la

forma calificada es un subtipo agravado, progresivo- se les
aadi el carcter de gravemente ultrajantes cuando, como
en
el
caso,
ultraje
Parte
"conllevan
humillacin"
Especial,
en
mismos
un
(Creus-Bompadre,
Astrea,
Bs.
As.,
alto
grado
"Derecho
2007,
v.
de
Penal",
1,
pgs.
206/207).
En efecto, el suceso que se tuvo por acreditado
de la introduccin de un objeto -ramita de un rbol- y el
apoyarle el pene en la cola, configura un plus por sobre la
figura bsica del primer prrafo del art. 119 del Cdigo
Penal pues en s mismas tienen un alto contenido vejatorio,
objetivamente y ms all de como pudiera haberlos percibido
la propia vctima, en este caso un nio de tan solo seis
aos
(conf.
en
lo
pertinente,
P.
118.483,
sent.
del
11/III/2015, voto del doctor Hitters a quien adher) y se

subsumen sin esfuerzo en el tipo penal de abuso sexual
gravemente
ultrajante,
tal
como
fuera
resuelto
en
la
primera instancia, debiendo descalificarse por arbitrario

el
pronunciamiento
puesto
en
crisis
toda
vez
que
la
modificacin operada al nivel de la subsuncin legal carece

de fundamentos normativos vlidos.
7. Ahora bien, resta sealar que las expresiones
de
esta
ltima
porcin
del
fallo
atacado
que
hacen
referencia a una presunta eleccin sexual de un nio de
seis aos ("[L]a eleccin sexual del menor, malgrado la

corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus
prximos, ya habra sido hecha (conforme a las referencias
a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo)"
destacado propio -fs. 21 vta.-), como as tambin a una
supuesta familiaridad del nio "en lo que a la disposicin
de su sexualidad se refiriera" (fs. 97), adems de ser un
garrafal desatino, son inhbiles para fundamentar el cambio
de calificacin legal realizado.
Pues de las testimoniales reseadas al inicio y
que fueran materia de anlisis en la sentencia de primera
instancia,
abusado
surgen
ofreca
manifestando
datos
que
practicar
que
esto
dan
sexo
mismo
cuenta
oral
era
lo
de
que
cambio
que
el
de
haca
nio
plata,
con
su
entrenador. Vale decir que repeta un mecanismo que, segn

las mismas fuentes, habra sido previamente realizado con
Tolosa, incluso con anterioridad al suceso por el cual se
arriba a la condena.
Esta conducta del nio que en todo caso, no es
otra cosa que un tpico indicador de abuso sexual infantil
(v. Pantin, Daniel Jorge, ob. cit., "Indicadores en la edad
escolar:
los
...
adultos,
Comportamiento
sexualmente
como
gustar,
intentar
manifiesto
flirtear
hacia
realizar
insinuaciones de tipo sexual como una forma aprendida de

comportarse
con
los
adultos";
en
igual
sentido
Berlinerblau,
presentar
Virginia:
conductas
"el
nio
erotizadas
abusado
intentar
...
puede
reproducir
su
experiencia con otros nios, entre diversas posibilidades",

Abuso
sexual
infantil.
responsabilidades
del
Aspectos
sistema
forenses
penal,
en
-roles
"Prcticas
para
asistir y defender nios, nias y adolescentes". AAVV, Eva

Giberti coordinadora; 1. Ed., Buenos Aires, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, 2011, p. 129), no
slo es desconsiderada en tales trminos por el juez, -lo
que a su vez deja al descubierto su desconocimiento en la
materia-, sino que -ms grave an-, en la inteligencia del
fallo
es
jurdica
utilizado
del
caso,
como
lo
un
que,
argumento
adems
de
para
ser
la
solucin
palmariamente
invlido, parece encerrar un mero prejuicio de los propios

magistrados.
8.
agravante
de
En
lo
que
hace
"aprovechamiento
a
de
la
la
obliteracin
de
la
indefensin
de
la
vctima", el Tribunal de Casacin incurri en un supuesto

de arbitrariedad fctica ya que no evalu idneamente los
hechos
pruebas
se
bas
nuevamente
en
afirmaciones
dogmticas.
Como lo seala el recurrente, el imputado conoca
las condiciones de vida de la vctima y a los miembros de
su familia. As, en su declaracin durante la etapa de
investigacin (art. 308 del C.P.P.) y, luego, durante el
juicio, Mario Tolosa dijo que viva a tres cuadras de la

casa de G.C. , que una vez por semana lo pasaba a buscar
por su domicilio para ir al club y luego lo llevaba de
regreso a su hogar; "cuando iba a buscar al nene hablaba
con su abuela" (fs. 27); que el da del hecho, cuando fue a
llevar a la vctima de regreso a su casa, "estaba la ta de
G. en la puerta de la casa hablando por telfono"; cuando
se enter de la denuncia fue hasta la casa del nio para
ver qu pasaba y en ese momento sali la abuela con dos
hombres ms (fs. 15). Por ltimo, en la audiencia celebrada
en el Tribunal de Casacin, el imputado, de forma expresa
manifest que "el padre del chico est preso por violacin"
(fs. 89).
De tales piezas se advierte que la decisin de la
alzada de descartar la agravante de aprovechamiento de la
indefensin de la vctima con el dogmtico argumento que
"no consta que el imputado conociera que el padre de la
misma estaba preso y que la madre lo haba abandonado como
que quienes estaban a cargo [del nio] no le prestaban la
debida atencin" no se compadece con las constancias de la
causa.
Se demostr que el imputado mantena una relacin
de
confianza
habitualidad
con
G.
C.
conoca
la
situacin de desproteccin en la que viva pues permaneca

largas horas solo en el club y el nico referente adulto
con quien el imputado se comunicaba era con la abuela. Esto

permite concluir que el encausado saba de la ausencia del
padre -preso por abusar de una prima de la vctima de
autos- y la madre del nio quienes durante los meses que
tuvo contacto con el damnificado nunca aparecieron y el
encausado jams dijo haber hablado con ellos.
En
definitiva,
con
total
prescindencia
de
las
pruebas producidas -ni siquiera cit elemento alguno que

diera sustento a las dogmticas afirmaciones- el fallo en
crisis descart la agravante en cuestin con ausencia total
de motivacin fctica en base a suposiciones infundadas del
juzgador y aseveraciones subjetivas sin sustento.
V.
vertidas,
Como
corolario
corresponde
de
hacer
las
lugar
consideraciones
al
recurso
de
inaplicabilidad de ley deducido por los Fiscales ante el

Tribunal de Casacin desde que la Sala Primera de dicho
rgano
incurri
en
arbitrariedad
al
modificar
la
calificacin legal del hecho endilgado a Mario Tolosa y al

descartar
la
agravante
de
"aprovechamiento
de
la
indefensin de la vctima" (conf. mutatis mutandi, doct. P.

92.219,
sent.
del
12/VII/2006;
P.
90.213,
sent.
del
20/XII/2006; P. 88.382 y P. 91.483, sents. del 8/X/2008; P.

114.511, sent. del 26/XII/2012).
La
solucin
que
antecede
torna
inoficioso
pronunciarse respecto a los restantes planteos federales
reseados en el punto I.2 (art. 481 ltimo prrafo del

C.P.P.).
En atencin a lo resuelto, corresponde casar la
sentencia recurrida, asumir competencia positiva, calificar
el
hecho
como
gravemente
constitutivo
ultrajante,
del
delito
restablecer
de
la
abuso
sexual
agravante
del
"aprovechamiento de la situacin de indefensin del menor"

y,
no
advirtindose
que
hubieran
quedado
pendientes
de
resolucin cuestiones planteadas por la defensa (conforme

al principio de adhesin a la apelacin), reinstalar la
pena de seis aos de prisin, accesorias legales y costas
impuesta por el tribunal de juicio a Mario Tolosa (arts.
12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 45, 119, segundo prrafo,
todos del Cdigo Penal).
Voto por la afirmativa.
A la cuestin planteada, el seor Juez doctor
Pettigiani dijo:
Adhiero a los fundamentos y solucin propiciada
por la doctora Kogan.
1. Por una parte, y de manera coadyuvante, estimo
pertinente adicionar los siguientes argumentos.
En este sentido, coincido con la aludida colega
en
que
debe
inobservancia
hacerse
de
la
lugar
ley
al
agravio
sustantiva,
vinculado
por
con
la
constituir
la
conducta del imputado abuso sexual gravemente ultrajante
(art. 119, prrafo 2, C.P.).

Ello,
expuestas
en
haciendo
el
voto
mrito
de
primer
de
las
orden
consideraciones
respecto
de
las
circunstancias acreditadas que rodearon al hecho, de las

que surge con claridad que aparejaron para el nio graves
consecuencias
generndole
tanto
un
de
dao
orden
irreparable
fsico
e
como
psquico,
introduciendo
en
su
existencia elementos altamente negativos para su evolucin

como
persona,
en
principio
superables,
pero
que
se
constituyen como duros escollos para lograrlo, todo lo que,

apreciado
en
conformado
conjunto
el
grave
permite
ultraje
advertir
que
con
patencia
requiere
para
su
configuracin la forma agravante del tipo penal delineado.

En
efecto,
significacin
trmino
que
tanto
otorga
"ultrajar",
como
en
el
lo
que
diccionario
hace
del
particularmente
idioma
oteando
la
al
sus
races, desde la perspectiva esencial que constituye la

etimologa del mismo, se advierte que la deleznable accin
seguida
en
el
hecho
de
marras
por
el
encartado
queda
atrapada dentro de los confines de aqul.

El diccionario de la Real Academia indica que
"ultrajar"
es
ajar
injuriar,
despreciar,
siendo
que
"ajar" importa maltratar, manosear, marchitar, hacer que

alguien
pierda
su
lozana,
circunstancia
que
resulta
particularmente apreciable respecto de un nio sometido a
quien lo utiliza para llevar a cabo sus perversos designios

de violencia sexual.
Y la gnesis del vocablo refiere que deriva del
francs antiguo "outage" proveniente a su vez del latn
"ultraficum",
"ultimus",
en
que
definitiva
significan
de
"ms
las
voces
all",
"ultra"
que
indican
categricamente que se ha ultrapasado un lmite, que no es

otro que el de la consideracin que todo ser humano merece
como tal, y que hace a la dignidad que debe imperar en todo
trato con un semejante, mxime cuando su corta edad lo hace
objeto de miramientos especiales por la debilidad atinente
a su condicin de tal.
Todo
conducta
lmites,
lo
que
ultrajante
yendo
es
ms
nos
la
conduce
que
all
ha
concluir
traspasado
de
ellos,
que
todos
con
la
los
supino
desconocimiento del otro, hacindolo objeto de maltrato y

mostrando desprecio por su condicin humana, a la vez que
venciendo y ultrapasando sus defensas.
Con mayor razn cuando esa accin, como en el
caso,
se
despliega
respecto
de
un
nio
que
por
las
circunstancias propias de su edad carece de la comprensin

bsica necesaria para vislumbrar la consecuencia de los
actos a los cuales puede ser inducido, lo que termina de
consolidar la gravedad intrnseca del ultraje.
Tal
apreciacin
no
puede
ser
soslayada
bajo
ningn
pretexto,
mucho
menos
para
tornar
ms
lbil
la
proteccin que le otorga la ley penal o para amenguar la

significacin de la conducta ultrajante.
2.
Finalmente,
tambin
considero
que
resulta
arbitraria la decisin del tribunal intermedio en cuanto

suprimi como aumentativa de la pena el aprovechamiento de
la indefensin de la vctima.
Pues,
como
qued
expresado,
dicho
rgano
no
apreci de manera adecuada, en trminos de la razonabilidad

que
demandan
las
decisiones
judiciales
(arts.
28,
C.N.), los hechos y las pruebas sino que por el contrario,

asent su parecer en afirmaciones dogmticas.
Ms aun cuando el tribunal de mrito justipreci
en forma afinada, en lo que resulta de inters, esa parcela
del fallo (fs. 32 vta./33).
En consecuencia, voto por la afirmativa.
Los
seores
jueces
doctores
Negri,
Soria,
De
Lzzari y Genoud, por los mismos fundamentos de la seora

Jueza doctora Kogan, votaron tambin por la afirmativa.
Con
lo
que
termin
el
acuerdo,
dictndose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora
General, se resuelve hacer lugar al recurso extraordinario
de
inaplicabilidad
Fiscales
ante
de
el
consecuencia,
ley
interpuesto
Tribunal
casar
la
de
por
Casacin
sentencia
los
seores
Penal
recurrida,
y,
en
asumir
competencia positiva, calificar el hecho como constitutivo

del
delito
restablecer
de
la
abuso
sexual
agravante
del
gravemente
ultrajante,
"aprovechamiento
de
la
situacin de indefensin del menor" y reimplantar la pena

de
seis
aos
de
prisin,
accesorias
legales
costas
impuesta por el tribunal de juicio (art. 496 del C.P.P.).

Regstrese,
notifquese
y,
oportunamente,
devulvase.
LUIS ESTEBAN GENOUD
HECTOR NEGRI
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

Secretario

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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de septiembre de

siguiente orden de votacin: doctores Kogan, Pettigiani,

123.760, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal- y Roldn Jorge

constitutivo del delito de abuso sexual simple, quit la

indefensin de la vctima" y readecu la pena, fijndola en

tres aos y dos meses de prisin, accesorias legales y

instancia (fs. 94/100).

inaplicabilidad de ley interpuesto por los seores Fiscales

antecedentes, los seores Fiscales Carlos Arturo Altuve y

interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de

Fundaron dicho remedio a partir de los siguientes

puntos sometidos a su consideracin, haciendo hincapi en

puntualizaron que se tuvo por acreditado que Tolosa era el

trasladar peridicamente a los nios que jugaban al ftbol

marco, el da 6 de marzo de 2010, en horas de la tarde, [el

rostro y le introdujo (...) una ramita de rbol en la cola.

silenciarlo, dado que el nio lloraba" (fs. 120/vta.).

enrojecimiento y lesiones descamativas en su ano, angustia,

afectacin a la libertad o dignidad del sujeto. "Es decir,

simple y la figura calificada del segundo prrafo del art.

delito "abarca aquellas situaciones en que los actos son

empalamiento, introduccin de objetos o la sodomizacin sin

imputado Tolosa "consistente en la introduccin de una rama

al menos una cachetada en su rostro para luego extraer su

interpretacin y sostuvieron que "[d]esde el ms elemental

implica para toda vctima y, ms an para un nio de seis

mediante violencia y que luego [se] le introduzca una rama

violacin de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitucin

responsabilidad internacional del Estado (fs. cit.).

contra los compromisos asumidos por el Estado argentino.

parece consistir en negar amparo penal a un nio de seis

calificara en el fallo de una "eleccin sexual", lo cual

ofreci 'chuparle el pito' a su primo a cambio de

dos pesos, explicando adems que su entrenador en varias

juzgador habra interpretado que por tales circunstancias,

implicara orientacin homosexual (fs. 123 vta.).

reiteradas oportunidades habra realizado contra l Mario

increblemente no es tomada en cuenta por el magistrado

Tolosa sino que es trado en la sentencia para interpretar

sexual', presentaba 'familiaridad' en la 'disposicin de su

Fiscala General de San Martn a fin que se proceda a

edad del nio tanto en la Convencin sobre los Derechos del

autodeterminacin" presupuesto para que la voluntad de un

argumento utilizado por los sentenciantes, consistira en

sexual heterosexual" (fs. 124 vta.).

interpretacin expuesta en el fallo de una norma de derecho

instrumentos internacionales que prohben la discriminacin

Europeo y los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin

Relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero

sexual definida por parte de un nio de tan solo seis aos

imputacin debera plantearse si la conducta del nio no

Tolosa (fs. 127/vta.).

proteccin del nio vctima. Mencionaron los casos "Masacre

defensa no haba cuestionado la valoracin de las pautas

mantena un vnculo de confianza y habitualidad con el nio

perpetrar el ilcito que se le imputa" (fs. 131).

habitualidad en el vnculo entre Tolosa y la vctima -quien

agravante no se requiere el conocimiento "a la perfeccin"

valoracin de la prueba que se apart de las constancias de

conclusiones del tribunal de primera instancia, as como de

ponderacin de la agravante de mencin.

interior del 'Club Lomas de San Martn', sito en la calle

donde le aplic, como mnimo, un cachetazo en el rostro