Ana Isabel García Alfaraz

INTRODUCCIÓN
  Cultura

  Diversidad cultural, multiculturalidad

  Globalización

  Minorías vs. grupo mayoritario

  RETO: gestión de la diversidad cultural (Derecho y

multiculturalidad):
  normas antidiscriminatorias
  protección de bienes jurídico-penales y respeto a la
identidad cultural
 DELITOS CULTURALMENTE
MOTIVADOS
  Definición
  Van Broeck: “un   acto   de   un   miembro   de   una   cultura  
minoritaria   que   es   considerado   un   delito   por   el   sistema  
jurídico   de   la  cultura  dominante.  El  mismo  acto  es,  sin  
embargo,  dentro  del  grupo  cultural   del   delincuente,   perdonado,  
aceptado   como   un   comportamiento   normal   y   aprobado  o,  
incluso,  promovido  en  una  situación  dada”
  De Maglie: “un   comportamiento   realizado   por   un   sujeto  
perteneciente   a   un   grupo   étnico   minoritario   que   es  
considerado   delito   por   las   normas   del   sistema   de   la  
cultura   dominante.  El  mismo  comportamiento  en  la  cultura  
del   grupo   al   que   pertenece   el   autor   es   por   el   contrario  
perdonado,   aceptado   como   normal   o   aprobado   o,   en  
determinadas   situaciones,   incluso   impuesto”
 DELITOS CULTURALMENTE
MOTIVADOS (cultural offences)
  Requisitos:
  Pertenencia   del   autor   del   hecho   a   una   cultura  
minoritaria.  
  La   conducta   debe   constituir   una   tradición,  
costumbre   o   hábito   dentro   de   su   cultura  de  
referencia.
  Existencia  de  una  motivación  cultural.  
  Conflicto   grave   entre   la   cultura   mayoritaria   y   la  
de   referencia   del   autor
¿Cómo se pueden regular
en el Derecho Penal?
  Tipos penales comunes realizados por un miembro de
una "cultura minoritaria"

  Delitos específicos que tienen en cuenta la

especificidad cultural
 Posibles delitos
culturalmente motivados
  Abusos sexuales sobre menores de edad

  Malos tratos

  Bigamia

  Mutilación genital femenina

  Matrimonios forzosos

  Delitos en defensa del honor (familiar, sexual...)

  Terrorismo...
 Matrimonio forzado (art.
  LO 1/2015
172 bis CP)
  Nueva modalidad del delito de coacciones

  Críticas:
  Innecesario (existencia de tipos genéricos de coacciones,
amenazas, integridad moral, libertad sexual, o trata de seres
humanos)
  Ubicación (mejor en delito de trata de seres humanos)
  Interpretación, colisión con la trata con finalidad de
celebración de matrimonios forzados, art. 177 bis CP
Matrimonio forzado (art.
172 bis CP)
  TIPO BÁSICO: Modalidades típicas:
  Compeler a otra persona a contraer matrimonio (art.
172 bis. 1 CP)
  Forzar a una persona al abandono del territorio
nacional o impedirle el regreso al mismo con la
finalidad de compelerla a contraer matrimonio (art. 172
bis. 2 CP)

  TIPO CUALIFICADO: Art. 172 bis. 3 CP

 Compeler a otra persona a contraer
matrimonio (art. 172 bis. 1 CP)
  Conducta típica:
  compeler, obligar a otra persona a contraer matrimonio
  en contra de su voluntad

  Medios comisivos:
  Intimidación: vis compulsiva (suficiente entidad e
intensidad para doblegar la voluntad del sujeto pasivo)
  Violencia
 Compeler a otra persona a contraer
matrimonio (art. 172 bis. 1 CP)
  Sujeto activo: delito común

  Sujeto pasivo: cualquiera

  menores de edad: Tipo cualificado

  Resultado: contraer matrimonio

  No basta con el ejercicio de la violencia o intimidación

  Tipo subjetivo: Doloso

 Compeler a otra persona a contraer
matrimonio (art. 172 bis. 1 CP)
  Concursos de leyes:
  Con las amenazas condicionales del art. 169.1 CP:
principio de alternatividad (para evitar menor pena del
p. de especialidad)
  Tipo básico de coacciones: principio de especialidad
 Forzar a una persona al abandono del territorio
nacional o impedirle el regreso al mismo con la
finalidad de compelerla a contraer matrimonio (art. 172
bis. 2 CP)
  Conducta típica:
  Forzar a una persona al abandono del territorio
nacional o
  Impedirle el regreso al territorio nacional

  SIEMPRE QUE:
  se emplee violencia, intimidación grave o engaño
  y se realice con la finalidad de obligarle a contraer
matrimonio

  Resultado: abandono del territorio nacional o

impedirle la entrada al mismo. NO es necesario que el
matrimonio se celebre.
 Forzar a una persona al abandono del territorio
nacional o impedirle el regreso al mismo con la
finalidad de compelerla a contraer matrimonio (art. 172
bis. 2 CP)
  Sujeto activo: delito común

  Sujeto pasivo: cualquiera

  menores de edad: Tipo cualificado

  Resultado: abandono del territorio nacional o impedirle la

entrada al mismo.
  NO es necesario que el matrimonio se celebre.

  Tipo subjetivo:
  Dolo
  Elemento subjetivo del tipo: con la finalidad de obligarle a
contraer matrimonio
 Forzar a una persona al abandono del territorio
nacional o impedirle el regreso al mismo con la
finalidad de compelerla a contraer matrimonio (art. 172
bis. 2 CP)

  Concurso de leyes:
  Con el art. 172 bis.1 CP: principio de consunción
  Con el art. 177 bis CP: principio de alternatividad
 TIPO CUALIFICADO:
Art. 172 bis. 3 CP
  Cuando la víctima sea menor de edad, pena en su
mitad superior
 Bigamia (art. 217 CP)
  "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a
sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año".

  Tipo delictivo incluido en los matrimonios ilegales

 Bigamia (art. 217 CP)
  Conducta típica:
  contraer segundo o ulterior matrimonio
  sin estar judicialmente disuelto el anterior

  Sujeto activo: quien en su día contrajo matrimonio (no

legítimamente disuelto) y posteriormente vuelve a
contraer otro

  Tipo subjetivo: doloso

  Cabe la tentativa
 Abusos sexuales
  Presupuestos:
  Falta de consentimiento o consentimiento viciado de la
víctima
  Ausencia de violencia o intimidación

  Conducta típica: atentados sexuales no consentidos

  Sujeto activo: delito común

  Tipo subjetivo: doloso

 Abusos a menores de 16 años
  Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los
abusos sexuales y la explotación sexual de menores y
la pornografía infantil

  LO 1/2015 ( de 13 a 16 años)
 Abusos a menores de 16 años
  Tipo básico: Art. 183.1 CP: El que realizare actos de
carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado
como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de
prisión de dos a seis años.
  Presunción iure et de iure
 Abusos a menores de 16 años
  Tipos cualificados:

  Art. 183.3 CP: Acceso carnal por vía vaginal, anal o

bucal, o introducción de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vías

  Art. 183.4 CP: cuando concurra alguna de las

siguientes circunstancias:
 Abusos a menores de 16 años
  Art. 183.4 CP: cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
  a) Escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima,
trastorno mental...
  b) Actuación conjunta de dos o más personas.

  c) Carácter particularmente degradante o vejatorio de la

violencia o intimidación
  d) Prevaleciéndose de una relación de superioridad o
parentesco
  e) Puesta en peligro de la vida o salud de la víctima.

  f) Comisión en el seno de una organización o grupo

criminal que se dedicare a la realización de tales
actividades.
 MALOS TRATOS
  Malos tratos habituales, art. 173.2 CP

  Malos tratos no habituales, art. 153 CP

 MALOS TRATOS
HABITUALES, art. 173.2 CP
  Conducta típica:
  ejercer violencia física o psíquica
  de forma habitual: elementos:
  número de actos de violencia

  proximidad temporal

  pertenencia de la víctima/s a la misma unidad familiar

  sobre alguna de las personas del entorno de convivencia

del sujeto,

  con independencia del castigo que corresponda los actos de violencia

individualmente considerados
 MALOS TRATOS
HABITUALES, art. 173.2 CP
  Sujeto activo: delito especial

  Tipo subjetivo: doloso

  Tipos cualificados: art. 173.3

  cuando el delito se perpetre en presencia de menores,
  utilizando armas,
  tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de
la víctima,
  se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o
de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
 MALOS TRATOS NO
HABITUALES, art. 153 CP
  Castiga como delito menos grave supuestos que de otra forma
serían constitutivos de un delito leve del art. 147. 2 y 3 CP

  TIPO BÁSICO:
  Conducta típica: Causar a otro menoscabo psíquico o una lesión de
menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o
golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión
  Distinta pena atendiendo al sujeto pasivo:

  Art. 153.1 CP:

  esposa o ex esposa u análoga relación de afectividad

  persona especialmente vulnerable que conviva con el autor

  Art. 153.2 CP:

  resto de personas del 173.2 CP
 MALOS TRATOS NO
HABITUALES, art. 153 CP
  TIPO CUALIFICADO: Art. 153.3 CP
  cuando el delito se perpetre en presencia de menores,
  utilizando armas,
  tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima,
  se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48
o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma
naturaleza.

  TIPO PRIVILEGIADO: Art. 153.4 CP

  Posibilidad de imponer la pena inferior en grado
atendiendo a las circunstancias personales del autor y del
hecho
 MUTILACIÓN
GENITAL
  Afecta primordialmente a mujeres

  Forma de discriminación

  Exigencias internacionales y comunitarias

  Resolución 2008/2071, de 24 de marzo

  Posibilidades:
  Asimilar este delito con el delito de lesiones: Finlandia,
Francia, Alemania, Grecia, Holanda, Irlanda,
Luxemburgo o Portugal
  Estableciendo una legislación especial para perseguir la
mutilación genital femenina:
 MUTILACIÓN GENITAL
  Afecta primordialmente a mujeres

  Forma de discriminación

  Exigencias internacionales (ONU, OMS) y comunitarias

  Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
de 2007, art. 3
  Resolución 2001/1035, de 20 de septiembre
  Resolución 2007/1093, de 16 de enero
  Resolución 2008/2071, de 24 de marzo: dedicada
específicamente a la lucha contra la mutilación genital
femenina en la UE
 MUTILACIÓN GENITAL
  Resolución 2008/2071, de 24 de marzo: 28.    Pide a
los Estados miembros que
  consideren como delito cualquier MGF, independientemente de que
la mujer afectada haya otorgado o no algún tipo de consentimiento,
así como que se castigue a quien ayude, incite, aconseje o procure
apoyo a una persona para que realice cualquiera de estos actos sobre
el cuerpo de una mujer, joven o niña;   
  persigan, procesen y castiguen penalmente a cualquier residente que
haya cometido el delito de MGF, aunque el delito se haya cometido
fuera de sus fronteras (extraterritorialidad del delito);   
  aprueben medidas legislativas que otorguen a los jueces o fiscales la
posibilidad de adoptar medidas cautelares y preventivas si tienen
conocimiento de casos de mujeres o niñas en situación de riesgo de
ser mutiladas;
 MUTILACIÓN GENITAL
  Posibilidades:
  Asimilar este delito con el delito de lesiones: Finlandia,
Francia, Alemania, Grecia, Holanda, Irlanda,
Luxemburgo o Portugal
  Estableciendo una legislación especial para perseguir la
mutilación genital femenina: Suecia, Reino Unido,
Bélgica...
  LO 11/2003, de 29 de septiembre: art. 149.2CP

  LO 3/2005, de 8 de julio: incorpora el epígrafe g) al

art. 23.4º LOPJ, eliminado en la LO 1/2014, de 13 de
marzo
 Art. 23.4 LOPJ
  b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a
177 del Código Penal, cuando:
  1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,
  2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos
y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

  k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre

víctimas menores de edad, siempre que:
  1.º el procedimiento se dirija contra un español;

  2.º el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España;
  3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su
sede o domicilio social en España; o,

  4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión
de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.
 Art. 149.2 CP
  El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera
de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión
de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será
aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado
al interés del menor o incapaz.
 Art. 149.2 CP
  Tipifica de forma expresa la mutilación genital

  Valor declarativo o aclaratorio, pero innecesaria

(reconducible a las lesiones graves del art. 149.1 CP).

  Tipo básico:

  Conducta típica: causar mutilación genital

  en cualquiera de sus manifestaciones:
  evita el riesgo de impunidad de aquellas conductas que no
se hubieran descrito específicamente
  PERO mismo reproche penal ante una variedad de daños
o actos
 Art. 149.2 CP
  Sujeto pasivo: tanto una mujer como un hombre

  Pena:
  Prisión de 6 a 12 años
  Si la víctima fuera un menor de edad o persona con
discapacidad necesitada e especial protección: pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por
tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima
adecuado
VALORACIÓN: ¿Un Derecho
Penal sensible a la diferencia
cultural?
  La relación del Derecho penal con la diversidad  
cultural 
  papel   de     guardián   de   la   homogeneidad   y   de  
los   valores   universalmente   aceptados   como  
valiosos.  
  presupuestos estigmatizantes que criminalizan   la  
diferencia.  
 ¿Un Derecho Penal sensible a
la diferencia cultural?
  Problemas:
  seguridad jurídica e igualdad ante la ley
  universalismo de los DDHH (límite infranqueable)
  discriminación hacia las mujeres y niños
 ¿Un Derecho Penal sensible a
la diferencia cultural?
  Vías de articulación/enfoques:
  causa de justificación:
  consentimiento

  estado de necesidad justificante

  inimputabilidad
  error de prohibición
  no exigibilidad de otra conducta
  estado de necesidad exculpante

  miedo insuperable

  circunstancia atenuante