PARTICION CONVENCIONAL

La partición del bien común se puede realizar a travez de distintas modalidades. Si los
copropietarios están de acuerdo en los términos de la división del bien común, y todo ellos son
capaces, estamos en presencia de una PARTICION CONVENCIONAL (art. 986, 1 C.C), cuya
naturaleza es la de un acto jurídico dispositivo y de atribución patrimonial, tipificando como
una permuta (art. 983 C.C.).

Al no exigir el art. 986 C.C. ninguna formalidad especifica para que las partes exterioricen su
voluntad, se entiende que rige el principio de libertad de forma (art. 143 C.C.). Sin embargo, en
el caso de partición de bienes hereditarios, el art. 983 C.C. señala que ésta “se hará” por
escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos, mientras será suficiente
el documento de firmas notarialmente legalizadas en el caso de otros bienes. ¿Estamos en
presencia de una formalidad “ad probationem” o “ad solemnitatem”? Según el art. 144 C.C. la
segunda sólo se presenta cuando la exigencia de formalidad esta acompañada de la sanción de
nulidad, pero esto no puede entenderse como una formula sacramental, incompatible con la
libertad del Derecho moderno, sino como la exigencia imperativa de una forma determinada.
En tal sentido, el art, 853 C.C. señala que el acto jurídico “se hará” bajo cierta formalidad
especifica, lo cual hace suponer su carácter “ad solemnitatem”. Siendo ello asi, salta a la vista
la incoherencia entre una partición cuyos copropietarios no se originan en una sucesión
hereditaria, y la otra partición en donde los copropietarios forman parte de una herencia. En el
primer caso rige la libertad de forma (art. 143 C.C. ).

¿Cómo conciliar esta discrepancia? Por nuestra parte, consideramos imposible encontrar
alguna coherencia entre ambas soluciones a una misma figura jurídica.

PARTICION CONVENCIONAL CON HOMOLOGACION JUDICIAL

Una segunda modalidad es la PARTICION CONVENCIONAL CON HOMOLOGACION JUDICIAL ,

regulada en el art. 987 C.C. Se presenta cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha
sido declarado ausente, en cuyo caso la partición convencional se presenta a la aprobación
judicial . Esta figura presupone el acuerdo de TODOS los copropietarios, incluyendo a los
capaces y los representantes legales (padres, tutores o curadores) de los incapaces, los
interesados hacen la solicitud a través de un proceso no contencioso, con citación del
Ministerio Público y del Consejo de familia, si ya estuviera constituido. Ala solicitud se
acompaña la tasación de los bienes con la firma legalizada por el perito tasador, asi como el
documento que contenga el convenio de partición. Puede prescindirse de la tasación cuando
los bienes tengan cotización en bolsa, en el mercado análogo, o valor determinado para
efectos tributarios. En el caso de los ausentes o incapaces sean menores de edad, será
competente la jurisdicción de familia; por el contrario, si los ausentes o incapaces son mayores
de edad, la competencia recae en los jueces civiles.

En esta segunda modalidad de partición también se ha advertido una pretendida incoherencia

entre el régimen general de la partición regulado en sede de copropiedad, y el régimen
especial de partición aplicable solo a los bienes hereditarios. En efecto el art. 987 C.P.C.
considera que la partición convencional en donde existen incapaces o ausentes requiere una
homologación judicial ( a través de proceso no contencioso); en cambio, en el caso de estar en
juego bienes hereditarios, supuestamente se necesitaría siempre de una partición judicial (a
través de proceso contencioso) en virtud a los dispuesto por el art. 855 C.C.. esta es, sin duda ,
la opinión predominante de nuestra doctrina ante la lectura de ambas normas. Sin embargo,
en nuestro criterio esta interpretación no es correcta. Asi pues, la hipótesis contenida en el art.
987 C.C presupone que la partición haya sido acordada por TODOS los copropietarios, ora los
capaces por si mismos o por apoderados, ora los incapaces a través de sus representantes
legales. Por ello, en esta norma, se habla textualmente del “documento que convenga el
convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales”. En tal
caso, basta la homologación del juez realizada a través de un proceso no contencioso. En
cambio, la hipótesis prevista por el art. 855 C.C. es distinta, pues en ella no se menciona en
ningún lado que los representantes legales de los herederos incapaces o declarados ausentes
ESTEN CONFORMES CON LA PARTICION CONVENCIONAL. Por lo tanto, en el primer caso hay
acuerdo de todos los copropietarios capaces o incapaces a través de los representantes
legales, en el segundo caso, no existe la conformidad de los representantes de los herederos
incapaces o ausentes, y esa situación de AUSENCIA DE CONVENIO es lo que obliga a realizar
una partición judicial. En consecuencia, las hipótesis contenidas en los arts. 987 y 855 C.C. son
distintas y, por ende, no existe contradicción entre ellas.