Doctrinas de la administración pública:

A continuación se estudia y analizan las distintas doctrinas que nos harán

comprender el nacimiento del derecho administrativo, y hechos trascendentales,
como el que luego de la revolución francesa, se deriva o se produce con validez
universal la Declaración de los Derechos del Hombres y del ciudadano en 1.789,
por ello es llamada la revolución del derecho:
1) DOCTRINA FRANCESA:
1.1.1. La escuela de burdeos:
En esta doctrina para definir la administración, el aspecto principal es
la noción de servicio público, lo cual aparece en la jurisprudencia
francesa desde el siglo XIX. Esa idea de Servicio Público, adquiere
gran vigor a mediados del siglo XX con las obras de los autores a los
cuales suele atribuírsele la doctrina, como son LEÓN DOUGUIT Y
MOURISE HAURIU. Otros autores señalados como discípulos de
Duguit, también dieron sus aportes a la doctrina, ellos son Roger
Bonnard y Gastón Jéze.

El profesor León DOUGUIT en la noción de administración, sostiene:

 Que esta corresponde al carácter interno de cada una de las funciones
jurídicas del Estado, es decir a la parte material.
 Para él y sus discípulos el servicio público aparece en primer plano.
 El estado es, una cooperación de servicios públicos.
 Cuando el estado interviene en virtud a un servicio público, está ejerciendo
una función jurídica.

De allí deriva el concepto de las funciones jurídicas del estado:

Son todas aquellas que ejercen los gobernantes por si mismos o por medio de
sus agentes, para organizar los servicios públicos y asegurar el funcionamiento
ininterrumpido de los mismos. De acuerdo a los actos realizados, bien sea en el
ámbito del derecho objeto o en las situaciones jurídicas subjetivas, las
modificaciones allí dadas, deben permitir distinguir las diferentes categorías de
funciones jurídicas del estado, para lograr tal distinción el profesorDOUGUIT
afirma que es preciso colocarse en el punto de vista materias, es decir consideran
los actos cumplidos en su naturaleza interna, abstracción completa del órgano, del
agente que ha intervenido.
Estos autores distinguen 3 funciones jurídicas del estado como son:
a. La función legislativa, la ejerce el Estado, cualquiera sea el órgano que
intervenga, siempre que formule una disposición normativa.
b. La función administrativa, la ejerce el estado, siempre que cumple un acto-
condición o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden, para asegurar
el funcionamiento de un servicio público, al cumplimiento de actos puramente
materiales.
c. La función jurisdiccional, la ejerce el Estado, cuando resuelve una cuestión de
derecho que le ha sido planteada. Con esta concepción material de la
administración y demás funciones jurídicas del estado, el profesor Douguit
prescinde de los elementos formales y orgánicos, por el carácter primordial
conferido al servicio público al examinar la organización del estado. Por su
parte Roger Bonnard defina la función administración como la función del
Estado que consiste en cumplir, en vista del funcionamiento de los servicios
públicos, atribuciones de situaciones generales, creaciones de situaciones
generales, de situaciones individuales y efectos materiales, por medio de
actos-condición, actos subjetivos y actos materiales. Aquí en autor nos dice
que nos basta que la administración trate de asegurar el funcionamiento de los
servicios públicos, si no que agrega la idea de los actos por medios de los
cuales realiza su objeto.
En este orden de ideas de la doctrina francesa, para Gastón Jéze, la principal
misión de la administración pública es la de hacer funcionar los servicios
públicos.

Esta noción de servicio público paso luego por una crisis en la doctrina
francesa. Para otros autores la noción de servicio público no juega en la
actualidad ningún papel real en el derecho administrativo francés y que sería
preferible no emplea tal expresión “ servicio público” De modo que hoy en día
no puede colocarse al servicio público en la base de todas las concepciones
del derecho administrativo, como lo pretendieron los juristas de Burdeos, y que
no todas las categorías de servicios públicos esta sujetas hoy mismo al
régimen jurídico, aunque se dice que en la actualidad algunos brillantes
teóricos franceses afirman que la noción de servicio público continua jugando
en las materias administrativas un papel esencial: y la jurisprudencia del
consejo de estado sostiene la conveniencia de basar muchas de sus teorías
en esa noción de servicio público.
1.1.2 La escuela de Tolosa:
MAURICE HAURIOU un profesor de Derecho Público en la Universidad de
Tolosa, es autor de notables aportes a la ciencia del Derecho Administrativo, y
ejerció y ejercio durante las primeras décadas del sigo XX, una poderosa
influencia en el pensamiento jurídico de Francia. Figura en esta escuela también
Coetáneo de Duguit y Jéze. En esta escuela se planteaba primeramente que:
1. El servicio público es la obra que la administración pública ha de realizar.
2. El poder público es el medio de realización. Para el profesor Hairiou, viendo
la importancia del poder Público en primer lugar, reconoce que el servicio
público en segundo plano, juega también un papel muy importante.
Para entonces la alta administración, el conjunto de autoridades y de las
jurisdicciones administrativas, son una organización de poder, por lo que en el
interior de esa organización el poder se ha instituido y el poder público se ha
sometido progresivamente a la idea de servir en lugar de dominar. Hairiou
coincide con los maestros de la Escuela de Burdeos en la conciencia de
rehabilitar la noción del fin en el Derecho, tomando en cuenta que para el:
a. Está en desacuerdo de hacer predominar la idea de servicio público, como
fin del estado, sobre la noción de poder del estado, considerado como medio
para realizar ese fin.
b. Para Hauriou, el poder administrativo es el elemento primordial del régimen
administrativo.
c. Tota en cuenta que, de una parte el régimen administrativo francés está
fundado de una parte, sobre una separación de poderes entre la autoridad
judicial y la autoridad ejecutiva, y por otra, que la organización de la
administración pública no es más que, la organización del poder
administrativo.
Al analizar que la actividad administrativa como parte de Derecho
Administrativo, se explica como una reglamentación de los poderes de la
administras, y al ser derechos de poder público, o al ejercicio de estos poderes
por actos de administración o por operaciones administrativas, entran en
conflicto con los derechos de los particulares que son poderes privados.

Es cuando HAORIOU distingue dos prerrogativas de potencia pública como son:

a- El goce de los derechos de potestad publica, que se ven crecidos en el
derecho común, que implica la facultad de dar órdenes o de disponer
requisiciones, tales como los derechos de policía, la facultad de exigir el
 pago de los impuestos y la de decretar la expropiación por causa de utilidad
pública, entre otros.

b- La prerrogativa de la acción de oficio o del procesamiento por decisión

ejecutoria, que permite a las administraciones publicas ejercer sus derechos
por un procedimiento extrajudicial, rápido y ventajoso. Según el pensamiento
de este profesor el régimen administrativo reposa sobre el poder, que esta
instituido, encuadrado en una organización sometida a una idea. Lo esencial
es que la idea de servir, de prestar el servicio sea la que prive, sobre la de
presionar y oprimir, que fácilmente se convierte en la tentación del poder.
Esta noción de servir al público utilizando el poder público, y no para
dominar es la que anima la organización administrativa de poder público,
que debe ser consigna de sus agentes y por lo tanto nace esa idea en la
función administrativa, las funciones públicas y los funcionarios, ello hace
que la organización administrativa sea una vasta institución que gravita en
torno de una idea y que ella se halle sometido al poder administrativo
mismo, y que ese poder está subordinado a la idea del servicio de una
manera voluntaria, por autolimitación, a pesar que ese poder sea superior a
la función.

1.2.1. DOCTRINA ITALIA:

Desde las civilizaciones antiguas las sociedades humanas han debido
suministras los recursos con los cuales hacían y hacen frente a sus constantes
necesidades. Inicialmente el grupo que controlaba el poder en la comunidad era
el mismo que determinaba cual era la mejor forma de satisfacer los
requerimientos comunales. Hoy la mayor parte de los estados del orbe han
conformado su estructura gubernamental según las pautas de la división de
poderes, que fue la respuesta que Montesquieu encontró para ofrecer una
solución al absolutismo despistico que privo en Europa hasta el fin de la edad
media. La Administración Publica es el contenido esencial de la actividad
correspondiente al poder ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que
el titular de la misma desempeña sobre los bienes del estado para
suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacciones las
necesidades públicas y lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a
la realización de un servicio público y se somete al marco jurídico especializado
que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del
contenido de actos administrativos emitidos.
Los autores italianos señalan como señalan como propósitos de la administración,
la satisfacción de los interés públicos y la conservación del derecho Guido
Zanabini, autor más moderno define la administración como “ la actividad practica
que el estado desarrolla para atender de manera de manera inmediata, los interés
públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines”
El profesor Massino Severo Giannini, se refiere a la función administrativa como el
conjunto de las funciones desarrolladas por la administración. La función
administrativa es, pues la síntesis de una multiplicidad de funciones, positivamente
individuales que se realizan en el complejo de la actividad administrativa. El
termino administración aplicado al estado, en sentido objetivo es la actividad o
función del estado y en sentido subjetivo, es la actividad o función del estado y en
sentado subjetivo, cuerpo o conjunto de autoridad, funcionarios y agentes, en
general órganos del estado regularmente encargados de ejercer la expresada
actividad o función. Por lo que Eloy LarezMartínez define a la administración,
como la actividad realizada por la rama ejecutiva del poder público, el decir, por el
conjunto de órganos Estadales, regidos por relación de dependencia a los cuales
corresponde frecuentemente la misión de ejecutar las leyes. El estudio de la
ciencia administrativa en Italia fue tardío y debido en parte a la influencia alemana,
especialmente a Lorenzo Von Stein por su obra La ciencia de la administración
pública, publicada en Italia en 1.897; el pensador alemán era consultado por los
estudiosos italianos. Uno de los pensadores italianos tenemos a Romagnosi, en su
texto: los principios fundamentales del derecho administrativo dividen la materia de
la administración pública en cinco partes:
1. Administración publica considerada en su realidad objetiva, en sus
relaciones con el soberano, los gobernados y los funcionarios, asi como la
organización interna.
2. Administración publica considerada como objeto: el Estado y, por tanto, con
respecto a los hechos y los ordenamientos de la sociedad política en su
régimen jurídico y nacional.
3. Administración publica estudiada a partir de la propiedad pública, la forma de
gobierno y también desde la mora.
4. Economía “cívica”, como base de la doctrina de la administración pública.
5. Competencia jurídica de los asuntos contenciosos, bajo el contencioso
administrativo, y el contencioso jurídico común. Por su parte otro italiano,
Giovanni Manna es autor de el derecho administrativo en el reino de las dos
Sicilias, publicado en 1.840. Esta obra destaca que el Estado, cuyo propósito
es la conservación del derecho, tiene un movimiento doble mediante el cual
se activan las fuerzas sociales del centro a a la periferia y de la periferia al
centro. Manna define a la administración como el ejercicio de poder ejecutivo
y judicial; es un conjunto de actos gubernamentales y funciones que se
desarrollan de acuerdo con la Constitución.
 Más adelante en 1.876, Giovanni de GionnisGianquinto en su Prólogo al
curso de la Ciencia de la Administración, sostiene que la administración no
es un hecho aislado, sino una serie compleja y concatenada de actos. La
actividad es una delas características principales de cualquier
administración. Y define a la administración pública como una serie de
acciones ejecutadas por la autoridad pública, de acuerdo con la forma de la
Constitución, sobre materias interesantes a la cosa pública. En el sigo XX
destaca Federico Cammeo como autor del curso de derecho administrativo
publicada en Padua en 1.960 Por su parte, Massimo Severo Giannini es un
maestro italiano del derecho administrativo con su obra: Curso de derecho
administrativo, editada en Milán en 1.965. Giannini defina a la administración
como “sede de la actividad”, en tanto que se refiere a la actividad como
actividad administrativa. Asimismo, destaca Enrique Presiutti por su obra:
Principio fundamentales de la ciencia de la administración, editada en Padua
en 1.903. También tiene un trabajo importante: El estado parlamentario y
sus empleados administrativos, publicado en Nápoles en 1.899, donde
realiza una diferencia entre política y administración.

Por último, destaca Pedro Gasparri, autor del libro: Curso de derecho
administrativo, editado en Bolonia en 1.953, y de la ciencia de lad
administración, publicado en 1.959 en Milán. Gasparri se siente insatisfecho
con las iddead de los cultivadores de la ciencia de la administración que le
han precedido, a los que critica como poco claros. A pesar de que no existe
un acuerdo generalmente aceptado, “por administración se entiende una
actividad que, cuando menos, presenta la característica de ser organizada.
Cualquiera que hable de la administración habla de los órganos
administrativos”.

Para finalizar esta doctrina, los estudios de administración pública en Italia

gozan de una actividad creativa, destacando los antiguos temas de las
organizaciones, junto con el análisis de políticas públicas, las nuevas
perspectivas politológicas y los enfoques económicos sobre la misma.
1.3.1 DOCTRINA GERMANICA (VIENESE)
-LA NOCION DE ADMINISTRACION SEGÚN LA ESCUELA VIENESA (KELSE –
MERKL): Hans Kelsen, filósofo del derecho, y Adolf Merkl, administrativista,
figuras destacas del grupo de juristas de Viena, quienes se proponen eliminar del
conocimiento jurídico todo lo que no pertenece al objeto exactamente señalado
como Derecho, es decir, librar la ciencia jurídica de todo elemento extraño tales
como la Psicología, Biología, Ética Teología, con las cuales se había mezclado el
derecho en los dos últimos siglos.
Esta escuela considera que toda función del Estado es función creadora del
derecho, en el cual el orden jurídico es un orden graduado de diferentes capas de
normas. Toda producción de norma de derecho esta regulada por una norma
jurídica superior, al propio tiempo, esta norma inferior creada por aquella regula el
modo de la creación de otra norma subordinada a ella. Esta producción de norma
es el acto ejecutorio de la norma superior que lo regula. Esto es lo que se conoce
como “ teoría de la formación del derecho por grado”, que se refleja en la pirámide
de Kelsen.
El estado en la concepción tradicional de sus diferentes funciones, en el ejercicio
de la función legislativa, el poder publico produce, crea o establece las normas
jurídicas que reciben aplicación en casos individuales o concretos al desarrollarse
la funciones administrativa y jurisdiccional, kelsen concibe la legislación como un
caso particular de la creación del derecho, del mismo que la lye no representa sino
una forma posible del mismo.
También observa que en la función administrativa y jurisdiccional. Hay creaciones
de normas jurídicas. Los grandes juristas de la escuela de vienesa consideran que
toda la activad del estado es creadora del orden jurídico. El proceso de formación
o creación jurídica, establece que el contenido de la norma de menor grado esta
determinado por la norma del orden mas elevado. La ejecución de la norma
constitucional es la legislación, así como son ejecución de las normas legales en
la administración y la justicia. Estas a su vez son actos de creación del derecho si
se les considera en relación con aquellos actos jurídicos de ejecución de ellas
mismas. Kelsen observa, que todo el orden jurídico positivo, supone la obediencia
a la ley originaria, ya que la característica del derecho es regular su propia
creación. Así la vía legislativa se puede terminar por una norma positiva general,
llamada norma constitucional; y la constitución representa un grado superior del
orden jurídico, con la relación a la ley. Quien a su vez, aplica la constitución, en el
sentido de que el procedimiento relativo a la elaboración de las leyes esta
plasmado en las pautas del precepto constitucional, del mismo modo que la ley
determina la sentencia judicial que la aplica.
Para conceptualizar la administración, los juristas vieneses citan lo expuesto por
Otto Mater, a que Merkl califica como “el más distinguidos de los teóricos
alemanes del derecho administrativo” Al oponer administración y legislación, en la
teoría de Merkl, se alude a la ley formal, no a la ley material. Correspondiendo a la
legislación todas las etapas de la tramitación legislativa, quedando la
administración fuera de ese camino. Todos los órganos que participan
constitucionalmente en la ley formal son órganos legislativos; todas sus funciones
parciales constituyen, sin discusión, legislación, en oposición, en oposición a la
administración. Esta oposición dentro de la teoría de Merk, se reduce a una
diferencia en su respectiva distancia a la constitución. Reconociendo en esta, el
fundamento y condición previa de toda actividad estatal, lo mismo de la
administración que de la legislación, desprendiéndose como nota diferencial entre
estas dos últimas, que la constitución representa para la legislación un
fundamento inmediato, no así para la administración es mediato.
Siendo la legislación entendida como la ejecución de la constitución, en tanto que
la justicia y la administración son ejecución de la legislación, o lo que es
actividades sublévales. Por la tanto, al constituir actividades sublévales,
correspondientes al tercer grado de producción del orden jurídico, es necesario
establecer las diferencias que existen entre una y otra actividad. La justicia se
caracteriza por dos rasgos: el uno de carácter materia, y el otro de carácter
orgánico.
En el rasgo material de la justicia es que mediante ella se ejerce la jurisdicción.
Concibiéndose como jurisdicción. Mediante esta se determina en casa concreto lo
que para el caso particular es derecho según el sentido de la normal general. Otra
característica de la jurisdicción, que marca diferencia con la administración, es que
tiene por objeto la decisión de una contienda. En consecuencia se definen como
actos jurisdiccionales, aquellos actos ejecutivos por medio de los cuales se
declara el derecho en un caso individual entre partes contendientes. Merkl,
observa que no es suficiente el rasgo material para determinar el concepto de
justicia, ya que existen casos de pura jurisdicción ejercida por las autoridades
administrativas. Expone Merkl, que como nota diferencial entre las dos regiones
de la ejecución, no queda más que la orgánica:
La situación jurídica del órgano, su relación con órganos del mismo complejo
orgánico. En la justicia domina la absoluta coordinación de órganos; en la
administración, junto a la coordinación existe subordinación. El órgano
administrativo generalmente está subordinado a otros órganos administrativos,
mientras que el órgano judicial no está subordinado en esta cualidad a otro órgano
judicial; el juez es independiente en tanto el órgano administrativo no lo es.
Entonces se entiende como administración las funciones de aquel complejo
orgánico regido por las relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a
dar instrucciones del órgano superior y en el deber de obedecerlas del órgano
inferior.
Concluimos entonces que, según las ideas de la escuela vienesa, cada función
estatal se origina del proceso formativo del orden jurídico, en virtud del cual se van
producción sucesivamente y de una manera escalonada, partiendo de la norma
superior, que es la Constitución, por una inmediata derivación, que es la
legislación, como esta a su vez, al ejecutarse, da lugar a la ejecución o funciones
ejecutivas, realizadas por un complejo de órganos independientes (justicia) o bien
subordinados (administración). Por lo tanto la administración > (Merkl, 1953:7 y ss).

1.4.1 DOCTRINA ESPAÑOLA. ORGANIZACIÓN INSTRUMENTAL Y

PLURALIDAD DE LAD AMINISTRACIONES PÚBLICAS:
La Administración no viene a ser representante de la comunidad sino que es una
organización puesta a su servicio y es en este sentido que ella se caracteriza
como instrumental por cuanto (Actúa siempre ante el Derecho como un sujeta que
emana actos, declaraciones, que se vincula por contratos, que responde con su
patrimonio de los daños que causa, que es enteramente justiciable ante los
Tribunales) (García de Enterría y F Fernández, 1993: V.r:32).
En este sentido vemos como, tal y como comentamos en la doctrina germana, la
actividad del estado se encuentra separada, de modo que la justicia esta aparate
de la administración. Así, nos encontramos con la distinción entre las funciones de
gobierno y las de justicia, es decir, en cuanto a la primera, vemos los actos
impartidos por los órganos superiores y que son de tipo político y; la segunda, nos
encontramos con los actos emanados por la Administración hacia sus
administrados o hacia así misma que son de tipo Jurisdiccional. Y, como tercer
ápice, tenemos a la administración como un sujeto de derecho que por un lado es
destinatario de la norma y por el otro creador de ella, es decir, del Derecho, por
cuanto es un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a
los de los legisladores y jueces. (Parada, 2004: V, r:8) Dicho lo anterior –Y
continua el profesor Ramo parada, quien señala respecto a la separación y
diversos tipos de actos de la Administración: Evidentemente, la función específica
que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rigue por el
derecho administrativo, sino por reglas de derecho constitucional no parlamentario
(pues en ellos, el estado no actúa como Administración Publica –esto es, como
sujeto de derecho-, sino como creador de derecho o garante del mismo. Sin
embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos
como sujeto de derecho, esto es: Como Administración Publica),,
“Toda actividad instrumental, que no constituye propiamente la función específica
que les ha sido atribuida por la constitución pero que es absolutamente necesaria
para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho
administrativo” (Parada, 2004: v.r:rs)
Es así que nos vemos que existe, en este sentido vertical, una pluralidad de las
Administraciones públicas titulares todas ellas de relaciones jurídico-
administrativas. Por ejemplo en el caso de VENEZUELA, Tenemos alineado la
administración del estado a las administraciones municipales.

1.4.1 DOCTRINA GERMÁNICA:

LA NOCION DE ADMINISTRACION SEGÚN OTTO MAYER (ALEMANDA):
A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el notable administrativista
alemán Otto Mayer, escribía que el termino gobierno comprendía la actividad total
del estado en cuanto a legislación, justicia y administración. A través de la
evolución cada rama se ha separado una después de la otra. La primera en
separarse es la justicia, con el dominio de los tribunales ordinarios, dando la
distinción a los asuntos del gobierno aparte de los asuntos de justicia. Con el
nacimiento del nuevo Derecho Constitucional toda legislación queda subordinada
al concurso de la representaciones nacional, y que para toda actividad que no es
justicia ni legislación se designa como administración, la cual no reemplaza la
palabra gobierno, sino que la ubica como una actividad al lado de la justicia. Hoy
entendemos como Gobierno la alta dirección, el impulso para hacer marchar los
asuntos en el sentido de una buena política y del interés general. El estado tiende
a realizar su función a través de las actividades de legislación, justicia y
administración. Al paso del tiempo Mayer examino el desarrollo histórico de cada
una de las actividades, en la cual se han fijado los elementos que corresponde a
cada rama del poder público. Para el antiguo derecho alemán, el establecimiento
de reglas generales y de obitorio cumplimiento para los subidos por parte del
soberano, era lo que significaba legislación, o sea reglas de derecho.

El Derecho Constitucional moderno toma en consideración la representación

nacional, tomando como principio fundamental que la legislación no puede
elaborarse sin el concurso del cuerpo representativo, es decir que desde entonces
la legislación ha adquirido un nuevo elemento característico, continua el
establecimiento de las reglas de derecho; pero se manifiesta dicho poder, con el
concurso del cuerpo representativo, es decir que desde entonces la le3tgislacion
ha adquirido un nuevo elemento característico, continua el establecimiento de las
reglas de derecho; pero se manifiesta dicho poder, con el concurso del cuerpo
representativo. Estos dos elementos hacen el opuesto del concepto de legislación
al de administración.
En un principio, la justicia, era la actividad del Estado destinada a mantener el
orden jurídico mediante el poder público, confiado a la autoridad de los tribunales.
En la época alemana cuando se efectuó el distingo entre justicia y administración,
no existía tribunales sino para la observancia de lo derechos civil y penal.
En la actualidad la justicia es la actividad del poder público, que mantiene el orden
jurídico, pertenece a los tribunales que aplican el derecho civil y el derecho penal.
Deja de haber justicia al faltar alguno de los elementos constitutivos.
Cuando esto sucede, según la doctrina de Otto Mayer, la actividad cualquier sea
su carácter, justicia o legislación, cae en la esfera de la administración, por lo que
negativamente se delimita, que la administración debe ser toda la actividad del
Estado que no es legislación ni justicia.
Mayer también señala que la administración es la actividad del Estado para
realizar sus fines, bajo su orden jurídico. En la legislación, el Estado se encuentra
sobre ese orden jurídico y en la Justicia, todo se hace por este orden jurídico (Otto
Mayer, 1949:3-9)