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autores
República Bolivariana de Venezuela,
Tribunal Supremo de Justicia,
Colección Libros Homenajes, No. 1
Fernando Parra Aranguren, Editor
ISBN: (Series)
Depósito Legal If: (Series)
ISBN: (No )
Depósito Legal: (No )
Impresión:
Caracas / Venezuela / 2001
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
LEY DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO DE
6 DE AGOSTO DE 1998
(ANTECEDENTES, COMENTARIOS,
JURISPRUDENCIA)
Tomo III
Colección Libros Homenajes
Tribunal Supremo de Justicia
Caracas/Venezuela/2001
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
AUTORIDADES
V. DERECHO COMPARADO
A. Doctrina
1
El No. “2” en RFCJP UCV, No. 114, Caracas 1999; el “3”, en RFP, No. 17, Caracas 1997; y el “6”, en
RD, TSJ, No. 1, Caracas, 2000.
6 Sumario
B. Legislación Extranjera
2
Nos. "2" "3" y "4", en traducción de los integrantes del Instituto de Derecho Privado, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, difundidos por RFCJYP, UCV, No. 114.
Sumario 7
3
Ver la Aclaratoria de este fallo, Sentencia No. 961, de 22 de julio de 1999.
8 Sumario
bb. Sentencia No. 01747, 27 de julio de 2000, Libi Crestani Mauro, Expe-
diente 12.435, Magistrado Ponente: José Rafael Tinoco. ........................ 699
cc. Sentencia No. 01759, 27 de julio de 2000, Blas Villegas Pérez c. Banco
Interamericano de Desarrollo, Expediente 0524, Magistrado Ponente: Levis
Ignacio Zerpa. .......................................................................................... 703
dd. Sentencia No. 01892, 10 de octubre de 2000, Montoya, Kociecki & Aso-
ciados, Sociedad Civil c. Alfred Missri Basmagi, Expediente 11.258, Ma-
gistrado Ponente: José Rafael Tinoco. ..................................................... 706
“E por ende dezimos, e mandamos, que toda ley deste nuestro libro,
que alguno alegare ante el Judgador para prouar lo que dize, que
vale e que se cumpla. E si por auentura alegasse ley o fuero de otra
tierra que fuesse de fuera de nuestro señorio mandamos que en esta
tierra no haya fuerza de prueua; fueras ende en contiendas que
fuessen entre omes de aquella tierra, sobre pleyto o posutra que
quiessen fecho en ella, o en razón de alguna cosa mueble o rayz de
aquel logar. Ca entonce, maguer estos estreños contendiessen so-
bre aquellas cosas antel Juez de nuestro señorio, bien pueden recebir
la prueua o la ley o el fuero de aquella tierra que lagaren antel, e
deuese por ella aueriguar e deliberar el pleyto...” (Ley 15 del Título
XV de la Tercera Partida titulada “Como los pleytos se pueden prouar
por ley e por fuero”)
Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
ABSTRACT: En esta ocasión, nos proponemos realizar mediante el método del análi-
sis comparativo, una primera mirada acerca de las similitudes, de las disparidades
entre la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998 y el Proyecto de
Reforma al Código Civil Argentino, Libro VIII de Derecho Internacional Privado de
1998/1999. Asimismo, nos permitimos incluir algunas de nuestras acostumbradas ob-
servaciones críticas que encierran el íntimo deseo del aporte.
20 Sara Feldstein de Cárdenas
INTRODUCCIÓN
Casi resulta insoslayable cuando se encara un trabajo como el presente comenzar
recordando la importancia del estudio del derecho comparado en cualquier área de
conocimiento, y particularmente para quienes nos desenvolvemos dentro de la disci-
plina del Derecho Internacional Privado. Las distintas legislaciones suelen iluminar el
camino del operador jurídico, del legislador, del intérprete del derecho, ya que si bien
resulta sabido que no hay leyes idénticas, sí existen institutos similares, principios
informadores semejantes, bases jurídicas comunes.
En la República Argentina, se encuentra en estudio el Proyecto de Derecho Interna-
cional Privado, propiciado por el Poder Ejecutivo, contenido en el Libro Octavo del
Código Civil, que de resultar convertido en ley, implicará como ya ha ocurrido en la
República de Venezuela, una mutación trascendente en el área de esta disciplina1 .
En este trabajo abordamos, con cierto atrevimiento, el examen crítico de la Ley de
Derecho Internacional Privado de Venezuela tanto en sus aspectos generales como en
sus aspectos particulares. Sin embargo, dado que el legislador argentino para la redac-
ción del Libro Octavo del Código Civil Proyecto de Derecho Internacional Privado
propiciado por el Poder Ejecutivo, ha tomado como uno de sus más valiosos antece-
dentes legislativos a la ley venezolana, procuraremos realizar un análisis comparativo
de los textos mencionados.
ASPECTOS GENERALES
Metodológicamente en nuestro desarrollo priorizamos el examen de las normas desde
una perspectiva global para evitar la exégesis a la que recurrimos en lo estrictamente
indispensable. Adelantamos que hemos encarado el estudio agrupando las disposi-
ciones temáticamente, optando por seguir el itinerario marcado por las mismas leyes
comentadas, por la utilización de una división coincidente con la de los programas de
enseñanza de la disciplina Derecho Internacional Privado tal como se imparte en la
1
Hemos tenido el honor que con fecha 20 de octubre de 1999 la Comisión Redactora designada por
Decreto para la elaboración de reformas integrales al Código Civil y al Código de Comercio, por
intermedio del Profesor Atilio A. Alterini, invitándonos a colaborar emitiendo opinión con rela-
ción al anteproyecto respectivo, así como realizar las observaciones, las críticas, las sugerencias que
estime pertinentes. Aceptamos el desafío, y así lo hicimos saber, porque resulta insoslayable parti-
cipar en la construcción del derecho que aspiramos rija en el próximo milenio
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 21
mayor parte de las Facultades de Derecho de nuestro país y del mundo, es decir, en
una Parte General y en una Parte Especial2 .
Luego vienen las secciones pertinentes en los que seguimos preferentemente los
lineamientos trazados tanto por la propia ley venezolana como por el proyecto argen-
tino. Iremos analizándolos de manera ordenada a fin de facilitar su seguimiento,
encomillando artículos que se citen como referencias internas conexas. En este esta-
dio, nos formulamos los interrogantes e inquietudes que nos plantean los textos
examinados. Éste es el primer paso.
Según las cuestiones abordadas, iremos intercalando el análisis comparativo entre la
ley venezolana y el proyecto argentino o en su caso, teniendo en cuenta aunque en
ocasiones no las señalemos, la doctrina, la legislación y la jurisprudencia vigentes, sin
dejar de atender las realizaciones de los sistemas jurídicos comparados.
En un tercer momento, terminado el examen de cada una de las temáticas encaradas,
realizaremos el equilibrio reflexivo donde anticipamos algunas apreciaciones y consi-
deraciones parciales.
ASPECTOS PARTICULARES
Siguiendo los lineamientos de los propios marcos normativos, en primer término,
luego de una breve introducción dedicada a aproximarnos a la estructura normativa, la
denominación, los antecedentes legislativos de la ley venezolana y del proyecto ar-
gentino, encararemos lo relacionado con la denominada Parte General del Derecho
Internacional Privado en distintos apartados. Así exploraremos las soluciones en
materia de Aplicación del Derecho Extranjero, del Reenvío, del Orden Público Interna-
cional, del Fraude a la Ley, las Calificaciones, la Cuestión Preliminar, la Institución
Desconocida, la Adaptación, los Derechos Adquiridos y las Normas Imperativas de
Aplicación Necesaria. Hasta aquí llega la primera parte de este trabajo. Luego, en una
segunda entrega, examinaremos sucesivamente las normas elaboradas en materia de
competencia internacional, de la persona humana, de las personas jurídicas, de las
relaciones de familia, de la protección de los incapaces y obligaciones alimentarias, de
las sucesiones, de los derechos reales, de los actos jurídicos, de las obligaciones
contractuales, de los concursos y quiebras y eficacia de sentencias y actos extranje-
2
Esta metodología es la que empleamos en ocasión de la obra de nuestra autoría “Derecho Interna-
cional Privado”, Volumen 18 de la colección Reforma al Código Civil, en la que tuvimos ocasión de
realizar una evaluación critica del Proyecto de Reforma, en materia de derecho internacional
privado, del Poder Ejecutivo de 1993. Abeledo Perrot, 1994.
22 Sara Feldstein de Cárdenas
ros3 . Ello sin perjuicio de anticipar algunos de los rasgos características de la denomi-
nada Parte Especial, que profundizaremos ulteriormente.
PARTE GENERAL
ESTRUCTURA NORMATIVA
El Proyecto Argentino de 1999, consta de ciento treinta y ocho artículos. Está dividido
en Títulos, capítulos y secciones que responden -según expresan sus propias auto-
ras- al objeto de la ley, es decir, regular el ámbito de competencia internacional; esta-
blecer los criterios que determinan la ley aplicable y los requisitos para el reconoci-
miento y ejecución de las sentencias extranjeras. Tiene un número más elevado de
artículos que la ley venezolana, pero ello es debido fundamentalmente a que se ocupa
de algunos temas atinentes al derecho comercial internacional como los concursos.
El Título I comienza con un capítulo de disposiciones generales en donde se precisa el
objeto de la ley y el alcance del derecho convencional, atento a la jerarquía conferida
por la Constitución Nacional a los tratados internacionales.
En el Título II se trata la competencia y en el Título III, el derecho aplicable.
3
Con relación al Proyecto argentino, entre otros trabajos puntuales, hemos incorporado al final de
cada uno de los capítulos nuestra opinión en la obra “Derecho Internacional Privado. Parte Espe-
cial”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000.
4
Fue publicada el 6 de agosto de 1998 y entró en vigor según el artículo 64, seis meses después de
su publicación, el 6 de febrero de 1999. Se trata de una versión actualizada, según surge de la propia
exposición de motivos que acompaña la ley, del Proyecto elaborado en 1963 por la Comisión
designada por el Ministerio de Justicia e integrada por Roberto Goldschmidt, quien la presidió,
Joaquín Sánchez- Covisa y Gonzalo Parra-Aranguren.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 23
El Título IV está dedicado a los Concursos y a las quiebras.
El Título V está dedicado a la eficacia de las sentencias y actos extranjeros. Asimismo,
siguiendo la orientación del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, se supri-
men del texto de los artículos las citas, concordancias y notas. La división en capítulos
y secciones permite descender de las disposiciones generales a la reglamentación
particular de cada uno de los institutos. Como se habrá podido advertir, el texto argen-
tino contiene un número más elevado de artículos, ya que a diferencia de la ley
venezolana se ocupa específicamente de algunos temas atinentes al derecho comer-
cial internacional como los concursos y las quiebras.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La Ley venezolana, básicamente, tiene su origen en el Proyecto de Ley de Normas de
Derecho Internacional Privado preparado en 1958 y en 1963 por los Profesores Rober-
to Goldschmidt, Joaquín Sánchez Covisa y Gonzalo Parra Aranguren, reformado pos-
teriormente en 1965.
El Proyecto Argentino elevado al Poder Ejecutivo con fecha 24 de agosto de 1999, ha
sido elaborado por tres distinguidas catedráticas de Derecho Internacional Privado de
las Universidades de Córdoba y del Litoral, las Profesoras Berta Kaller de Orchansky,
Amalia Uriondo de Martinoli y Beatriz Pallares5 . Las autoras en la fundamentación
que acompaña aclaran que el proyecto sistematiza las normas que regulan los casos
con elementos extranjeros; así como los principios generales en que se inspira la
reglamentación armonizan con los que fundan las normas del Proyecto del Código
Civil y Comercial unificado y, en líneas generales, no se aparta del catálogo de solucio-
nes contenidas en las normas de fuente interna y convencional argentinas.
DENOMINACIÓN
El legislador venezolano ha elegido titular el texto como Ley de Derecho Internacional
Privado, mientras que el autor del Proyecto argentino, usa en el Libro VIII las expresio-
nes Derecho Internacional Privado.
Esta circunstancia no nos sorprende, porque se trata en ambos casos, de denomina-
ciones que han sido las preferentemente empleadas en los sistemas jurídicos compa-
5
Parecen haber sido escuchados nuestros reclamos efectuados en oportunidad de la publicación de
“La Ley de Derecho Internacional Privado en la Argentina: mito o realidad?. Revista Jurídica del
Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho. Número 16. Mayo de 1999. pág. 12/21 y en http:/
/www.derechoorg.es. Revista de Derecho Privado de Perú. Publicada en Julio de 2000.
24 Sara Feldstein de Cárdenas
rados. Reflexionando diremos que nos satisface más, tal vez porque estamos en tiem-
po para elegir, la denominación empleada por el legislador argentino por considerarla
lingüísticamente más precisa.
Sin embargo, la más relevante ventaja comparativa, el verdadero handicap de la ley
venezolana, es que el legislador se alínea, no así el Proyecto Argentino, dentro de la
tendencia contemporánea en cuanto a la regulación en una ley autónoma de la materia
del derecho internacional privado. En la Argentina, con suma cautela y en contra de la
corriente, el autor del proyecto se ha contentado con continuar siendo un agregado,
un apéndice del Código Civil6 . Mas ello no implica desconocer por nuestra parte que
la sanción del proyecto brindaría prolijidad al tratamiento legislativo actual en el que
las normas de derecho internacional privado se encuentran no solamente insertas en
la parte introductoria como a lo largo de todo el Código Civil, sino lo que es aún más
desprolijo, más complejo, dispersas en todo el ordenamiento jurídico argentino.
Esta delicada como clásica cuestión plantea dos aspectos fundamentales, uno de
carácter sustantivo y otro procesal, a saber: 1. La naturaleza del derecho extranjero,
esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es
decir si es un hecho. 2. El tratamiento procesal del derecho extranjero, acerca de si
corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado
cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes. En la primera cuestión,
seguimos compartiendo la célebre posición sostenida por Federico Carlos von Savigny,
acerca que el derecho extranjero es derecho y extranjero. De manera que el llamado
formulado por la norma del conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero,
en cuanto conjunto de normas.
Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, consecuentemente
se impone según nuestro entender, la aplicación de oficio. Ello sin perjuicio por cierto
que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del derecho extranjero
invocado. Asimismo, cabe observar que ésta es la tesis incorporada en los Protocolos
Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, que se encuentran en
vigor en la República Argentina. Iremos analizando las disposiciones y luego marca-
remos algunas observaciones puntuales.
6
Ver FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “La Ley de Derecho Internacional Privado en la
República Argentina: ¿Mito o realidad?’’ Trabajo publicado en Revista del Centro de Estudiantes de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. N. Septiembre de
1999. También puede leerse en Revista de Derecho Privado. Perú. Derecho.Org. España. N° 4.
Abril de 2000.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 25
La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, en el artículo 2 establece: “El
derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios
que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”. Esta disposición debe leerse
conjuntamente con los artículos 60 y 61 de la ley, que establecen dentro del Capítulo
dedicado al Procedimiento, que “El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las
partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero y los tribunales y
autoridades podrán dictar providencias tendentes al mejor conocimiento del mismo” y
“Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el orde-
namiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se inter-
ponen”. Notamos que:
1) Se produce un notable avance con relación al sistema abrogado venezo-
lano; se transita desde la territorialidad hacia la extraterritorialidad, desde la
cortesía internacional como fundamento de aplicación extraterritorial del
derecho a la comunidad jurídica de los Estados. Realmente esto sí que es un
verdadero como significativo paso hacia delante de la República de Vene-
zuela, que de por sí solo, por ese exclusivo cambio se justifica la adopción de
una ley de derecho internacional privado.
2) Se han armonizado los niveles de fuente interna y convencional, ya que
resulta evidente que las soluciones legislativas han sido tomadas, casi tex-
tualmente de la Convención Interamericana sobre Normas Generales, lo cual
demuestra que se ha tenido la intención de ajustar las normas de fuente
interna como las normas de fuente convencional, en este relevante como
delicado tema. Éste es otro aspecto que nos permitimos calificarlo como
altamente positivo, acertado por parte del legislador.
El legislador argentino se ocupa del tratamiento del derecho extranjero en el artículo 41
que establece: “Interpretación y aplicación del derecho extranjero. Los jueces deben
aplicar de oficio el derecho extranjero designado por la norma de conflicto. Cuando
fuere posible conocer su contenido deberán, conforme a la teoría del uso jurídico,
imitar la probable sentencia del juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable
al caso. Para que proceda la aplicación del derecho extranjero, se requiere que los
elementos extranjeros del caso consten o hayan sido demostrados en la causa. Los
jueces deben establecer de oficio el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio
que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido. Las disposiciones del
derecho extranjero aplicable se interpretarán de acuerdo al sistema al que pertenezcan
y de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas por aquél”.
Nos permitimos observar que:
26 Sara Feldstein de Cárdenas
1) Se recepta el principio de oficialidad, lo cual resulta un notable avance en
el derecho internacional privado de fuente interna, ya que el principio opues-
to es el hoy en vigor según el texto del Art. 13 del Código Civil. Ello desde ya
importa una alteración sustancial el sistema jurídico de derecho internacional
privado de fuente interna argentino por la que clama casi unánimemente la
doctrina argentina.
2) Por cierto que aquí también el legislador argentino, al igual que el venezo-
lano, ha pretendido armonizar, lo cual es loable, lo que ya se encuentra incor-
porado por la vía de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979
ratificada por Ley 22.921 por la República Argentina, donde se reconocen el
principio de la oficialidad y mucho antes, en los Protocolos Adicionales de
los célebres Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, ambos en vigor. No
puede ignorarse que el estado actual de las comunicaciones como el fácil
acceso al conocimiento de la existencia y contenido de un derecho extranje-
ro, hacen necesario optar por la aplicación de oficio7 . En este aspecto vemos
el Proyecto como una alteración sumamente significativa con la que estamos
plenamente de acuerdo, ya que el precepto del artículo 13 del Código Civil se
muestra en contradicción con las otras disposiciones del propio texto norma-
tivo, por lo cual propiciamos su derogación.
3) Se incorpora la teoría del uso jurídico en el derecho internacional privado
argentino de fuente interna que según uno de sus defensores más conspi-
cuos, se da porque la norma de conflicto señala como hecho decisivo la
sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez
extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le
hubiera tocado resolverlo8 . El enunciado de esta tesis la hemos criticado al
igual que autorizada doctrina extranjera, por entender que el llamado que
hace la norma de conflicto es al orden jurídico extranjero y no a la sentencia
probable del juez extranjero. Y ello por cuanto, sostener lo contrario, implica
desnaturalizar la sentencia que en tal caso carecería de un presupuesto de
validez cual es estar fundada en derecho. En suma, resulta plausible que
ambos sistemas jurídicos hayan introducido o pretendan incorporar lo que
en forma unánime e históricamente parece reclamarse cuando se aborda esta
7
En la legislación vigente de fuente interna el artículo 13 del Código Civil establece: “La ley
extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega
sin depender de la prueba”. Como es sabido la norma se encuentra inspirada en Frietas y en Story y
en el se reconoce la raíz de la doctrina de la cortesía internacional, introducida por la escuela
estutaria holandesa en el siglo diecisiete.
8
Goldschmidt, Werner en «La consecuencia jurídica de la Norma del Derecho Internacional Priva-
do», Bosch, Barcelona, 1935 y «Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado», 2ª.
Edición, Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1952.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 27
ADAPTACIÓN
Se produce este delicado problema cuando la aplicación de forma conjunta o sucesiva
de dos ordenamientos jurídicos designados por la normas de conflicto del sistema de
derecho internacional privado del foro y una contradicción normativa entre los dere-
chos aplicables afecta a los derechos subjetivos o facultades de las partes10.
Precisamente con esta técnica, conocida con los nombres de adaptación o de ajuste,
se corrige el problema de la incompatibilidad de normas pertenecientes a diversas
categorías, que deben ser aplicadas simultáneamente. Las reglas de conflicto pueden
enviar simultáneamente a disposiciones de distintos sistemas jurídicos que no se
encuentran debidamente ajustados, compaginados lo cual tiene la virtualidad de pro-
vocar contradicciones. Esta cuestión aparece en la última etapa de la aplicación del
derecho, cuando se encaran las soluciones de las normas materiales, de derecho
sustancial de cada uno de los ordenamientos jurídicos en juego.
La doctrina más calificada ha entendido que existe, por ende, la necesidad de recurrir
a la adaptación para superar los inconvenientes provocados por la aplicación de
diversos ordenamientos jurídicos a una misma relación jurídica internacional, que
desemboca en un fraccionamiento, desajustado, no armónico, inconsistente. Ésta es
una problemática que aparece en la última etapa de la aplicación del derecho, cuando
se encaran las soluciones de las normas materiales, de derecho sustancial de cada uno
de los ordenamientos jurídicos en juego.
En estos supuestos, para nada infrecuentes, se ha pensado en la técnica apropiada
para reestablecer el engarce, el equilibrio, la equidad, la esencia de los ordenamientos
9
Puede verse en idéntico sentido FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “Derecho Internacional
Privado”. Volumen 18. Reforma al Código Civil. Colección dirigida por los doctores Atilio A.
Alterini y Roberto López Cabana, Abeledo Perrot, 1994.
10
GONZÁLEZ CAMPOS, José D. “Derecho Internacional Privado”, Tomo I, Eurolex, Madrid.
28 Sara Feldstein de Cárdenas
comprometidos; por cierto que es una forma correctora destinada a lograr la coexisten-
cia entre distintos sistemas jurídicos. Quizás resulte gráfico el ejemplo de W. Wengler
cuando compara la adaptación con un intento de hacer coincidir y funcionar distintas
piezas de una bicicleta o un automóvil, procedentes de modelos o fábricas distintas.
“La preocupación en la correcta fusión de los pedales, cuadros, ruedas y frenos de
nuestra bicicleta radica en nuestro interés, se ha dicho acertadamente, por la integri-
dad física tanto del conductor como de los peatones”11 .
Cabe señalar que tanto el legislador venezolano como el autor del proyecto argentino,
contaban para realizar la formulación legislativa, con un importante antecedente legis-
lativo en el nivel continental, como es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Montevideo de 1979. Precisamente, este instrumento jurídico interna-
cional consagra la metodología de la adaptación expresamente en el artículo 9 de su
texto, permitiéndole al juez, al intérprete del derecho, gozando de un deseable margen
de libertad, recomponer el desajuste provocado por el depecage legislativo, sin apar-
tarse de los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados.
El legislador venezolano se ocupa de esta cuestión en el artículo 7 estableciendo: “Los
diversos derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar
las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos. Las posibles dificultades
causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigen-
cias impuestas por cada uno de dichos derechos”.
A su turno, el autor del Proyecto argentino le dedica el artículo 44 cuando dispone
que: “Los diversos derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes
aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando
realizar las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos. Las posibles
dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta
las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
Cabe señalar que tanto el legislador venezolano como el autor del proyecto argentino,
contaban para realizar la formulación legislativa, con un importante antecedente legis-
lativo en el nivel continental, como es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Montevideo de 1979. Precisamente, este instrumento jurídico interna-
cional consagra la metodología de la adaptación expresamente en el artículo 9 de su
texto, permitiéndole al juez, al intérprete del derecho, gozando de una deseable liber-
11
FERNÁNDEZ ROZAS, José C. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto “Curso de Derecho Internacional
Privado”, Editorial Cívitas, Madrid, p. 501, 1993.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 29
tad para recomponer la situación. Coincidentemente, éste es el camino que han segui-
do ambos legisladores.
Con relación al derecho argentino, de producirse la sanción de la norma proyectada,
se lograría poner las cosas en su debido lugar; ya que la ausencia del precepto legal no
le impidió aceptarla ampliamente tanto por la doctrina como la jurisprudencia argenti-
nas. El empleo de esta técnica, no es nada más ni nada menos, se ha convertido en una
exigencia del más elemental sentido común, por lo que vemos esta incorporación
francamente acertada.
El problema de orden público internacional se plantea cuando el derecho extranjero
indicado por la regla de conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional
privado, está en pugna con la ley del juez que entiende en la causa. La ley llamada por
la norma de derecho internacional privado indirecta debe contrariar de modo grave el
derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata de un
remedio de carácter excepcional que se perfiló desde sus remotos orígenes en los
estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos von Savigny
hasta alcanzar su precisa configuración actual12 . La regla es la aplicación del derecho
extranjero, la excepción el recurso del orden público internacional.
El legislador venezolano se dedica al orden público internacional en el artículo 8
cuando dispone: “Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden
público venezolano”.
En este aspecto haremos las siguientes observaciones:
1) El empleo de los vocablos “manifiestamente” e “incompatibles” denota su
particular preocupación por resaltar el carácter excepcional del remedio del
orden público internacional.
2) La norma bajo análisis al aludir a los principios esenciales del orden públi-
co venezolano, seguramente está aludiendo a los principios fundamentales,
a los pilares esenciales del orden jurídico venezolano.
12
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “Reformas al Código Civil”, ob. Cit. P. 50. Abeledo Perrot.
1994.
30 Sara Feldstein de Cárdenas
Simétricamente, el autor del Proyecto Argentino aborda la cuestión del orden público
internacional en el artículo 47 disponiendo: “Las disposiciones del derecho extranjero
que deban ser aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando
conduzcan a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden
público internacional argentino. En tal supuesto, se procurará una solución basada en
el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto, se
aplicará la ley argentina”. Las fuentes que han inspirado a la Comisión Redactora son,
como ella misma se ocupa de destacar, el art. 6 de la Comisión decreto 468/92; el Art. 10
del Proyecto Goldschmidt y el Art. 6 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional
Privado de Austria de 1978. Sin embargo, la analogía entre el Art. 5 de la Convención
Interamericana de Normas Generales ratificada por la República Argentina, nos obli-
gan a reconocerla también como otro antecedente legislativo.
Cabe señalar que:
1) El legislador sigue la teoría de la aplicación a posteriori y solamente opta
por aplicar la ley argentina, cuando han fracasado todas las posibilidades de
encontrar la solución mediante la aplicación del derecho extranjero. Aquí nos
parece acertado el empleo del vocablo “deban”, marcando claramente que la
regla es la obligatoriedad en la aplicación del derecho extranjero y que la
exclusión es un recurso de excepción
2) La norma proyectada mantiene la concepción de orden público internacio-
nal como excepción a la aplicación del derecho extranjero, es decir, como la
última etapa del razonamiento conflictual.
3) La expresión “solución” contenida en la disposición no nos parece ade-
cuada, dado que la consideramos imprecisa, problemática, confusa.
4) La doble opción a favor del juez quien se encuentra ante la posibilidad de
eliminar la aplicación del derecho extranjero o bien, adecuarla a la ley argen-
tina, debe ser cuidadosamente aplicada. Es menester que en su implementación
los jueces no recurran invariablemente a la ley argentina, sino cuando tal
circunstancia les es impuesta por estrictas y excepcionales razones jurídicas.
Esta delicada cuestión nos permite propiciar, como ya lo hicimos antes, la
creación de tribunales especializados con jueces preparados en la disciplina
del Derecho Internacional Privado que garanticen su debida aplicación.
En síntesis, el análisis comparativo nos demuestra que los legisladores coinciden en:
1. Otorgarle carácter excepcional al orden público internacional y
2. Armonizar el nivel de fuente interna con el nivel convencional.
Ello nos parece una decisión acertada.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 31
INSTITUCIÓN DESCONOCIDA
Esta figura se encuentra íntimamente vinculada a la cuestión del orden público inter-
nacional. Federico Carlos de Savigny distinguía lo que él denominaba las normas
rigurosamente obligatorias y la institución desconocida para descartar la obligatoria
aplicación del derecho extranjero llamado por la regla de conflicto e impuesta por la
sacrosanta comunidad jurídica de los Estados. La institución desconocida constituye
una de las ramas del hoy llamado orden público internacional que produce la inaplicación
del derecho extranjero, no ya por contradecir los preceptos, los principios del derecho
nacional, sino porque sencillamente el derecho del juez desconoce la institución foránea.
Sin embargo, puede afirmarse que no es para nada fácil detectarla.
Para nosotros, la mera existencia de una institución en el derecho extranjero descono-
cida para el orden jurídico local, no encierra por esa única razón, no conduce a su
inaplicación. En el mundo de hoy, cada vez más interrelacionado, más interdependiente,
parece un contrasentido desechar instituciones tan sólo por resultar desconocidas.
Resulta sabido que las instituciones jurídicas guardan estrechas similitudes, porque
más allá de los nombres que ostentan, pueden tener idénticas finalidades, objetivos.
Estamos pensando en la “Kafala” como institución que si bien no crea lazos de
filiación consiste en la obligación asumida por una persona de hacerse cargo de un
niño para protegerlo, que según nuestra opinión no debería ser rechazada tan sólo por
pertenecer a una civilización, a una comunidad distinta que la occidental13 . Precisa-
mente el área del derecho de la familia, nos permite advertir que más allá de su delica-
deza, de su complejidad, se caracteriza por la existencia de una vasta diversidad de
soluciones, que abren el portal para el empleo de las excepciones que estamos tratan-
do.
La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana introduce una disposición ex-
presa destinada a regular esta delicada cuestión, cuando en el artículo 9 dispone:
“Cuando el derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados
en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho derecho
extranjero, siempre que el derecho venezolano no tenga instituciones o procedimien-
13
Puede verse sobre este tema de FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. Ensayo publicado bajo el
título “El conflicto de civilizaciones. Una mirada desde el derecho internacional privado”. Revista
de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Plenario. 1997 y además sobre esta cuestión el
tratamiento efectuado en la obra “Derecho Internacional Privado. Parte Especial”, Editorial Uni-
versidad, 2000.
32 Sara Feldstein de Cárdenas
tos análogos”.
Contrariamente, en el derecho argentino vigente, la institución desconocida carece de
vida legislativa autónoma, se encuentra subsumida dentro de la noción del orden
público internacional e inserta en el artículo 14 del Código Civil, que permite descartar
no solamente la aplicación del derecho extranjero sino también el reconocimiento de
una institución desconocida incompatible con los principios del orden jurídico nacio-
nal.
El autor del nuevo proyecto de 1998/1999 ha optado en cambio, por establecer en el
artículo 48 que: “Cuando el derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca
instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén
contemplados en el ordenamiento jurídico argentino, podrá denegarse la aplicación
del dicho derecho extranjero, siempre que el derecho argentino no tenga instituciones
o procedimientos análogos”. La fuente inspiradora confesada por el legislador es la
ley venezolana y el artículo 3 de la Convención Interamericana de Normas Generales.
El análisis comparativo de los textos normativos, permiten advertir que tanto el legis-
lador venezolano como el argentino, si bien admiten la institución desconocida, al
introducir el vocablo “podrán”, lo hacen de manera flexible. Este aspecto nos parece
positivo. Sin embargo, tal como sucede en otros sistemas jurídicos comparados actua-
les, introducir legislativamente la institución desconocida en el derecho argentino,
podría significar un desafortunado retroceso. Por ende el autor del Proyecto debió
desprenderse de una figura francamente en desuso, carente de finalidad propia.
CUESTIÓN PRELIMINAR
El problema de la cuestión incidental se reduce a saber qué derecho debe aplicársele;
vale decir, ante la existencia de dos cuestiones, una principal, otra previa, el planteo
radica en resolver si la cuestión principal arrastra a la cuestión previa en cuanto a la ley
aplicable o si por el contrario, la cuestión previa tiene suficiente autonomía como que
no se le aplique necesariamente la ley a la que está sujeta la cuestión principal.
El legislador venezolano introduce en el derecho de fuente interna, porque ya lo tenía
al igual que en el derecho argentino en el nivel convencional, la solución en el delica-
do tema de la llamada cuestión preliminar, incidental, previa.
El artículo 6 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone: “Las cuestiones
previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una cuestión
principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula
esta última”.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 33
Desde ya cabe señalar que:
1. Resulta evidente que este precepto no está imponiendo al intérprete nin-
guna de las soluciones extremas en la materia, es decir, aquella que considera
que el derecho aplicable a la cuestión incidental es la regla de conflicto del
foro- lex indirecta fori- o la otra que debe resolverse por aplicación de la
norma indirecta del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal - lex
indirecta causae-.
2. Cumpliendo con la finalidad de armonizar las soluciones en el nivel de
fuente interna y de fuente internacional, el legislador venezolano adopta en
el artículo 6 una regla que guarda gran similitud con el artículo 8 de la Con-
vención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado.
Mas el legislador argentino ha preferido enrolarse en una solución rígida, de menor
flexibilidad para el intérprete, cuando en el artículo 43 del proyecto dispone: “Las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal, deben resolverse conforme al derecho indicado por las normas de
conflicto del foro, prescindiendo del derecho que regula la cuestión principal”.
En la norma proyectada se opta por seguir la teoría que independiza el tratamiento de
la cuestión previa, incidental o preliminar en el campo del derecho internacional priva-
do, a pesar a que en el plano procesal se presente en ocasión del planteamiento de una
cuestión principal.
Desde nuestro punto de vista, nos parece más adecuada por su aporte de flexibilidad,
la solución venezolana. Ella se ajusta a las tendencias contemporáneas que optan por
no ceñirse a criterios rígidos, permitiéndole al juzgador seguir aquella teoría que mejor
se adapte al caso concreto. Ésta es una razón suficiente para que decididamente la
compartamos.
Los partidarios de la autonomía de la voluntad como principio relativo, sostienen que
está exclusivamente limitado por el orden público internacional; cuando la ley elegida
por las partes es incompatible con los principios esenciales sobre los que se basa el
orden jurídico del juez, éste podrá excepcionalmente reprobar su aplicación. Sin em-
bargo, una importante corriente doctrinaria estima que además de la clásica restricción
del orden público internacional, aparecen otras limitaciones al principio de la autono-
mía: las denominadas normas locales internacionalmente imperativas, reglas de aplica-
34 Sara Feldstein de Cárdenas
ción necesaria o inmediata o también llamadas normas de policía14 . Se ha dicho que en
la actual etapa de la sociedad internacional, la protección de su orden interno es el
primer deber de los Estados, que deben cumplir por el mismo bien del orden internacio-
nal. El fenómeno, prácticamente universal, de la intervención del Estado en ciertas
materias juzgadas como relevantes, coincide con el desarrollo de este tipo de normas.
Cabe observar quizás que la distinción más relevante entre aquellas es que al orden
público internacional se arriba a través de la regla de conflicto, donde la ley extranjera
es desplazada por ofender gravemente el derecho del juez; en tanto que las normas
locales internacionalmente imperativas se aplican independientemente de dicha cir-
cunstancia.
Debido a excepcionales consideraciones, la norma que ha sido originariamente dise-
ñada para regular típicas relaciones dentro del ámbito territorial, ve extender por estric-
tas razones de política legislativa, su dominio a la esfera extraterritorial.
Se trata de normas sustantivas, materiales, directas que exigen su aplicación inmediata
y necesaria sin necesidad de recorrer, de transitar el camino de la regla de conflicto. De
este modo, la relación es captada por la norma local internacionalmente imperativa,
que le es, apriorísticamente y directamente aplicable.
Estas normas de naturaleza directa, sustancial que definitivamente son normas de
derecho internacional privado, nos confirman que en nuestra disciplina el carácter de
la norma no es más el elemento definitorio del Derecho internacional privado. En
síntesis, toda norma que tenga por fin establecer una solución atinente a las relacio-
nes internacionales pertenece a su esfera, tesis que compartimos y que fuera brillante-
mente expuesta en el Curso de la Academia de La Haya por la prestigiosa doctrina
uruguaya15 .
En este delicado tema, en relación con la aplicación de las llamadas leyes de policía
extranjera, la controversia doctrinal es ardua; enfrentándose respecto del método de
14
Ver entre la abundamente bibliografía PÉREZ BEVIA, José A. “Dispositions imperatives et lois de
police dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles”,
trabajo de investigación efectuado por la Universidad de París con la dirección del Profesor Paul
Lagarde, publicado en Revue Hellénique de Droit International, 1982,83, p. 17/40, así como los
trabajos de FRANCESCAKIS, GRAULICH, MARÍN LÓPEZ, LALIVE, VITTA, CARRILLO
SALCEDO, citados por BATIFFOL, H., LAGARDE, P. “Droit Internacional Privé”, 1981, Tomo
I, p. 299 y sgtes y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. ob. Cit. Nota 15 y de la misma autora:
“Contratos Internacionales”, Abeledo Perrot, 1995.
15
Ver VIEIRA, Manuel A. “El Derecho Internacional Privado frente al proceso de integración
latinoamericana”. Revista Derecho de la Integración. N° 12. P. 55/109, esp. 105. INTAL.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 35
formulación, los bilateralistas y los unilateralistas16 . Los primeros son partidarios de
su formulación mediante una regla de conflicto, mientras que los segundos conside-
ran más prudente que la aplicación debe hacerse cada vez que la relación así lo exija,
por presentar lazos suficientemente estrechos con el orden jurídico de donde procede.
Conforme el método unilateral, en una línea cautelosa, más desconfiada, la aplicación
de las leyes extranjeras no puede ser automática, porque es riesgoso abandonar el
contrato a las leyes de policía de todos los Estados. En su mayor parte, son normas
vinculadas a la defensa de políticas legislativas entendidas como esenciales del Esta-
do, principal aunque no excluyentemente en materia económica –tales como las que
regulan algunos aspectos del control cambiario, de las inversiones extranjeras, de la
exportación e importación, de la defensa de los consumidores y de los usuarios, de la
transferencia de tecnología, del tráfico de drogas, de la protección del medio ambien-
te, del derecho de la competencia-, entre otros. Ante ellas no se abre ninguna posibi-
lidad de aplicación del derecho extranjero al prevalecer ineludible y prioritariamente la
aplicación del propio derecho.
Al abordar este tema hay que detenerse para hacer referencia a un célebre caso
jurisprudencial resuelto por la Corte Internacional de Justicia de 1958. Se trataba de
una menor, María Isabel Boll de nacionalidad holandesa, residente en Suecia, lugar en
el que residía desde su nacimiento, que fue colocada bajo el régimen de educación
protectora del Servicio Público de Menores, establecido por la ley sueca de 1924, a raíz
de la presunta indignidad de su padre, tutor de la menor desde la muerte de su madre.
Paralelamente el tribunal holandés, había organizado la tutela de la menor, según las
leyes holandesas, designándole un nuevo tutor. Cuando fueron agotados todos los
recursos establecidos por el derecho sueco sin lograrse la modificación de la medida
de protección dispuesta, el gobierno holandés decidió acudir a la Corte Internacional
de Justicia, con fundamento en la violación del Convenio de La Haya de 1902 sobre
Tutela de Menores, en vigor entre Suecia y Holanda.
El Tribunal rechazó la petición instaurada, con los siguientes fundamentos:
1. Las leyes sobre la instrucción obligatoria y la vigilancia sanitaria de los
niños, la formación profesional o la participación de la juventud en ciertos
16
BATIFFOL, H. « Unilateralisme et contrats en droit international privé ». Liber Amicorum
A.F.Schnitzer, Généve, 1979, p. 7 y sgtes; KARAKILLO, J.P. « Etude de quelques manifestatios des
lois d´application inmédiate dans la jurisprudence francaise de Droit Internacional Privé ». París,
1977, p. 190 y sgtes; LAGARDE, Paul “”Fundamentación del artículo 7 de la Convención de
Roma”, en Revue Critique de Droit International Privé”, 1991, p. 321; Examen de l ´avant projet
de convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles”, en
Travaux du Comité francais de Droit International Privé, 1971/1973, p. 147 y sgtes.
36 Sara Feldstein de Cárdenas
trabajos, son aplicables a los extranjeros en condiciones conformes con el
derecho internacional;
2. El derecho de guarda del menor establecido y regulado según su ley nacio-
nal, no puede impedir la aplicación de aquellas leyes al menor extranjero;
3. La ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud se aplica tanto
si el menor se encuentra o no bajo patria potestad, como así también en el
caso de tutela.
4. El Convenio de La Haya sobre Tutela de Menores no puede restringir el
ámbito de aplicaciones de leyes que responden a preocupaciones de carácter
general.
La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana se ocupa de este tipo de normas
en el artículo 10 cuando dispone: “No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán
necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano que hayan sido
dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos
jurídicos”.
Cabe observar con respecto a este instrumento jurídico que:
1. De forma armónica con las normas de fuente convencional en vigor, tales
como la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contra-
tos Internacionales, Art. 11. se alínea junto al derecho alemán de 1986, suizo
de 1987, de Quebec de 1991, en una de las tendencias legislativas contempo-
ráneas en la materia. En primer lugar, cabe observar que el legislador venezo-
lano se aparta de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979
sobre Normas Generales que precisamente, no incorpora una disposición
específica sobre este tema. Quizás se haya recordado la propuesta del Presi-
dente de la Delegación Venezolana -el doctor Gonzalo Parra-Aranguren- cuan-
do propuso en la Comisión Segunda, el siguiente precepto: “Las normas que
expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado parte, se
aplicarán con preferencia a las reglas sobre elección de la ley aplicable”. Ello
es positivo.
2. La disposición bajo examen, cuando emplea los vocablos “disposiciones
imperativas”, dada su amplitud, nos luce poco clara en su redacción. En rigor,
no se sabe a qué normas se está refiriendo, lo cual puede dar lugar a que el
intérprete se sienta tentado de cometer abusos, excesos en la aplicación de
este precepto. De ser ello así, la intención del legislador de avanzar
legislativamente en consonancia con las tendencias contemporáneas en la
materia, podría convertirse en una mera expresión de deseos, en una decla-
mación, en un retroceso legislativo estimulando la aplicación del antiguo
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 37
régimen territorialista abrogado. Desde ya, tememos que esta disposición se
constituya en una puerta entreabierta a la tentación de los jueces para inaplicar
el derecho extranjero, aun en supuestos en que ello no obedece a fundamen-
tos netamente jurídicos.
3. En este sentido, nos parece que el legislador venezolano bien pudo seguir
el modelo propuesto por la prestigiosa doctrina venezolana antes menciona-
da; hubiera mejorado la técnica empleada en la formulación legislativa ga-
nando en claridad.
En el primer párrafo se establece que el ejercicio de la autonomía privada y el funciona-
miento de las normas de conflicto quedan excluidos por las normas imperativas loca-
les de aplicación necesaria. En el segundo párrafo, seguidamente se dispone que las
normas locales de aplicación necesaria pertenecientes al derecho extranjero declarado
competente, pueden ser tomadas en consideración si su finalidad y las consecuencias
que se derivarían de su aplicación son compatibles con los principios de la legislación
argentina y la razonable previsión de las partes.
En este aspecto diremos que:
1. Se mantiene la intrusión del método unilateralista en un sistema conflictual
dominado por reglas de conflicto bilaterales. Desde ya, diremos que según lo
vemos, en primer lugar, estas normas constituyen una puerta entreabierta a la
tentación de los jueces para inaplicar el derecho extranjero, aun en supues-
tos en que ello no obedece a fundamentos netamente jurídicos.
2. Se está colocando en las espaldas del juzgador, del intérprete una difícil
tarea como es la de evaluar comparativamente la ley sustantiva relevante de
los foros implicados en la cuestión controvertida.
Por nuestra parte, optamos por la posición que prefiere no incorporar legislativamente
esta delicada cuestión, asumiendo el hecho de que no se ha acallado la polémica
38 Sara Feldstein de Cárdenas
doctrinaria en su torno. Máxime cuando puede comprobarse que, tanto en el ámbito de
la codificación en el nivel continental como ocurriera en la Segunda Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo en 1979,
así como en el nivel universal, en la Decimosexta sesión de la Conferencia de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado de La Haya en 1988, se rechazaron las propues-
tas de introducir una disposición especial, por innecesaria, porque los mismos resul-
tados se pueden obtener a través del empleo de otras instituciones. Ésta es una muy
buena ocasión, por estar aún en tiempo, en la que convenga reiterar nuestro el clamor
por la creación de tribunales especializados de Derecho Internacional Privado en la
República Argentina.
SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS
Cuando la norma de derecho internacional privado indirecta indica como aplicable el
derecho extranjero, puede ocurrir que en dicho territorio coexistan distintos sistemas
jurídicos. Este delicado problema, a diferencia de lo que antes acontecía, es
legislativamente asumido por la mayoría de los sistemas jurídicos comparados de
derecho internacional privado.
La Ley venezolana, en el artículo 3 regula la hipótesis en que el derecho extranjero que
resulte competente coexistan diversos ordenamientos jurídicos, en cuyo caso, el con-
flicto que se suscite entre tales sistemas legislativos se resolverá de acuerdo con los
principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero.
Simétricamente, el legislador argentino, en el artículo 50 con que finaliza Capítulo I del
Título III sobre Derecho Aplicable, establece: ‘‘Cuando en el Derecho extranjero que
resulte competente coexistan diferentes sistemas legislativos de acuerdo a los crite-
rios utilizados por la legislación de aquel ordenamiento. En el supuesto de que tales
criterios no puedan ser determinados, se aplicará el sistema legislativo con el cual el
caso en concreto presenta vínculo más estrecho”.
Las fuentes inspiradoras de los textos parecen ser el artículo 18 de la Ley Italiana de
1995 y el artículo 2056 del Código Civil Peruano de 198417 .
17
La Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, en el Art. 18 establece: ‘‘1. Si en el ordenamiento
del Estado designado por las disposiciones normativas de la presente ley coexisten más de un sistema
normativo con competencia territorial o personal, la ley aplicable se determina según los criterios
utilizados en aquel ordenamiento. 2. Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplicará el
sistema normativo con el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho”. El Art. 2056 del
Código Peruano dispone: “Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos
ordenamientos jurídicos, el conflicto entre leyes locales se resolverá de acuerdo con los principios
vigentes en el correspondiente derecho extranjero”.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 39
Aprobamos la solución de los textos legislativos venezolano y argentino, que se
insertan dentro de las tendencias contemporáneas en la materia, eximiéndonos de
mayores comentarios.
REENVÍO
La diversidad de las reglas de derecho internacional privado indirectas pueden dar lugar,
entre otros, a los clásicos conflictos positivos o negativos18 . El primero se produce
cuando dos ordenamientos se declaran competentes para regular la cuestión -francés
domiciliado en Inglaterra-, el segundo cuando ninguna de las leyes reclaman para sí su
aplicación sino que lo hacen recíprocamente -inglés domiciliado en Francia-.
Cuando la norma de conflicto alude al derecho extranjero, cuando envía al derecho de
otro país, se plantea el interrogante de saber si lo hace al derecho interno, al derecho
material extranjero, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta, o si cuando
se remite al derecho extranjero, en cambio, se está haciendo referencia al derecho
extranjero entendido como conformado por las reglas de derecho internacional priva-
do indirectas, las reglas de conflicto extranjeras, situación esta que pueda dar lugar al
reenvío, cuando el conflicto es negativo.
El legislador venezolano en el artículo 4º sobre este tema prescribe: “ Cuando el Dere-
cho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su
vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de ese tercer Estado.
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano,
deberá aplicarse ese Derecho. En los casos no previstos en los dos párrafos anterio-
res, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma
venezolana de conflicto”.
Como se observa el legislador en consonancia con una de las tendencias contempo-
ráneas, ha optado además de asumir esta delicada cuestión e incluirlo en la ley, acep-
tarlo en toda su amplitud. Esta toma de decisión importa, según nuestro entender, una
determinación del legislador por aceptar la extraterritorialidad superando el antiguo
aislamiento. De manera, que nos inclinamos ante la firmeza venezolana.
El Proyecto argentino aborda legislativamente el tema del reenvío lo cual importa un
avance significativo, porque al hacerlo asume las cuestiones, los principios rectores
que sostienen la inobjetable autonomía científica del Derecho Internacional Privado.
18
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. «El Conflicto de civilizaciones: una nueva mirada del
derecho internacional privado”. Ensayo publicado en Revista Plenario de la AABA. NÚMERO 35.
AÑO 4. 1997.
40 Sara Feldstein de Cárdenas
En primer lugar, conviene resaltar que en el Derecho Argentino el Código Civil en vigor
fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield con anterioridad a tan debatida cuestión.
Sin embargo, cabe observar que la doctrina no se ha detenido en polemizar para
aceptarlo, para rechazarlo arduamente19 .
Al contrario que el legislador venezolano el autor argentino ha optado por excluirlo
cuando en el proyectado artículo 46 establece: ”Salvo las excepciones contenidas en
materias específicas, la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley
material, con exclusión de las normas de derecho internacional privado”.
Así él se enrola en la línea que considera que la adopción del reenvío responde a una
actitud que pretende recuperar la regulación del caso, haciendo prevalecer la aplica-
ción de la ley propia. Prueba de ello, es que la legislación comparada sólo admite el
reenvío de primer grado. Sin embargo, el sistema adoptado por el Proyecto con un
criterio que permite la aplicación del derecho extranjero declarado competente, la acep-
tación del reenvío podría encontrarse en contra de ese espíritu.
Evidentemente las fuentes en que se ha inspirado el legislador, son el Art. 16 de la Ley
de Introducción al Código Civil de Brasil; el Art. 3517 del Código Civil del Estado de
Lousiana, Act. de 1991; el Art. 3080 de la Ley de 18 de diciembre de 1991 de Québec,
Canadá.
Se aparta del proyecto de 1993, en el que el artículo 5 disponía que “Sin perjuicio de lo
establecido en materias específicas, se tomarán en cuenta las normas de conflicto del
derecho extranjero declarado aplicable, siempre que no se desvirtúe la finalidad de la
norma de conflicto argentino. Si el derecho de ese Estado reenvía al argentino, se
aplicarán las normas argentinas de derecho interno”. Se trata de un giro legislativo de
ciento ochenta grados.
La fuente de este precepto es el Art. 4. de la Ley de Derecho Internacional Privado de
la República Alemana, del 25/VII/86. En la nota explicativa el legislador decía textual-
mente: “...Al igual que en las modernas legislaciones, se admite el reenvío llamado de
primer grado”.
Conforme a esta disposición, tal como tuvimos oportunidad de señalar, al tomar parti-
do por la aceptación del reenvío como cuestión general, introducía una alteración
19
Ver la interpretación de rechazo de VICO, Carlos M. “Curso de Derecho Internacional Privado”,
Tomo I. Bublioteca Jurídica Buenos Aires, 1941 y de ROMERO DEL PRADO, Víctor, “Derecho
Internacional Privado”, Tomo I, Assandri, Córdoba, 1961.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 41
legislativa evidente. Pero no nos conformaba el texto porque nos resultaba inquietan-
te admitir el reenvío y luego limitarlo en su alcance a una sola remisión.
Nos parecía escuchar aquellas palabras de quienes sostenían que si bien la teoría del
reenvío carece de fundamento, podía conducir a soluciones sanas cuando el juez
terminaba por aplicar la lex fori. También en aquella oportunidad, en un comentario
no exento de ironía sostuvimos, que esa afirmación podía significar que en todos
aquellos casos en que no es aplicable la lex fori en virtud de una regla de conflicto, ello
constituye un estado de cosas malsano.
Hay aquí una solapada negación de la extraterritorialidad del derecho, porque el reen-
vío se lo puede legislativamente condenar o aceptar; pero si se lo admite creemos que
no existen serios fundamentos jurídicos que justifiquen el corte arbitrario por el legis-
lador a una sola remisión.
Haciendo el balance reflexivo de las leyes de Venezuela y de Argentina, debemos
reconocer que ambos legisladores coinciden en asumir la cuestión, lo cual para el
derecho internacional privado argentino de fuente interna sería una verdadera proeza,
aunque toman senderos legislativos distintos.
CALIFICACIONES
Las reglas de conflicto, mediante conceptos técnico-jurídicos definen su campo de
aplicación, es decir, la esfera en la que ellas habrán de actuar. Pero estas definiciones
no coinciden, como ocasionalmente no coinciden las políticas legislativas de los dis-
tintos diversos sistemas jurídicos. Cada legislador, también en materia de derecho
internacional privado, procura construir el ordenamiento jurídico persiguiendo la
satisfacción de determinados intereses. En función de tales intereses es que elige los
criterios de conexión en las reglas de conflicto. Mas un mismo concepto jurídico, una
misma institución, una misma categoría jurídica puede asumir contenidos distintos
según los distintos principios, intereses que informan al sistema jurídico al que perte-
nece.
Tan delicada situación puede dar lugar, y de hecho sucede frecuentemente, al conflic-
to de calificaciones dentro de la teoría general del derecho internacional privado. Para
darle solución a este tema, la doctrina francesa en una actitud no exenta de cierto
pesimismo, proclamó la imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los conflic-
tos de leyes. Sostuvo que aun cuando todos los Estados unificasen sus reglas de
conflicto y convinieran someter las distintas categorías jurídicas a idénticos criterios
de conexión, no por eso se suprimirían todos los problemas derivados del derecho
internacional privado.
También se afirmó que todo legislador cuando elabora sus normas de derecho interna-
cional privado indirectas, y declara una ley extranjera competente, restringe tanto su
ley interna como su soberanía. Por ello toda remisión de la regla de conflicto debe ser
entendida, debe ser interpretada según las calificaciones contenidas en la ley del juez,
según la lex fori, que son las que su legislador tuvo en la mente al señalar la ley
aplicable20 .
También se hallan quienes en una línea de pensamiento distinta, luego de afirmar que
no toda diversidad legislativa entre dos Estados, envuelve necesariamente un conflic-
to de calificación; es más si así fuera, perdería su eficacia la norma de conflicto, cuyo
supuesto previo consiste en la diversidad de las normas sustanciales vigentes en
distintos ordenamientos jurídicos. Aquí es oportuno recordar el célebre silogismo de
Raape, que para explicar esta delicada cuestión expresa su teoría como un silogismo
donde la premisa mayor es la regla de conflicto, la menor es la norma material, el
derecho sustancial y donde el mecanismo de la calificación consiste en que la norma
material quede subsumida por la regla de conflicto21 .
Otros autores, sostienen que el objeto de la norma de conflicto es la norma de derecho
material declarada aplicable. Consideran que la propia naturaleza de esa norma no
puede ser determinada, no puede ser definida sino por el ordenamiento jurídico al que
pertenece, esto es a la lex causae, no a la lex fori cuyas categorías abstractas no
pueden responder a la cuestión de saber qué leyes de derecho extranjero pertenecen
a tal categoría. Luego el verdadero problema de calificaciones aparece en la premisa
menor del silogismo, al definir la naturaleza de la norma material aplicable, y esta
calificación debe ser hecha por la lex causae, por el ordenamiento del que no puede ser
apartada, separada, disociada22 .
20
BARTIN, E. Journal Clunet, p. 239-470/471, 1897.
21
RAAPE, A. “Internationales Privatrechet”, 3ª. Edición, p. 73, 1950.
22
WOLFF, M. “Private International Law”, Oxford, p. 152/156, 1950.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 43
Para otra teoría hay que buscar darle a las categorías abstractas contenidas en las
reglas de conflicto, los llamados conceptos de derecho internacional privado, autono-
mía respecto al derecho sustancial del juez23 . Según esta doctrina, la regla de conflicto
no se refiere a fenómenos exclusivamente dependientes de la ley del juez, como en el
caso del derecho sustancial, sino a un contexto jurídico totalmente o parcialmente
extranjeros. Por tal razón, se deben abarcar estos fenómenos y buscar lo que las
normas jurídicas tienen en común. Ello resulta posible, mediante el estudio comparado
de los distintos ordenamientos jurídicos y la consecuente adopción de calificaciones
universales, para todas aquellas instituciones que respondan a una misma e idéntica
función social24 .
Sin embargo, ciertas voces se alzaron considerando utópica la aspiración de Rabel,
por lo que forzaron a que el mismo autor alemán marcara la diferencia entre su sistema,
que él mismo denominara de lege lata, que es un mecanismo interpretativo de los
conceptos o categorías abstractas contenidos por las reglas de conflicto de un dere-
cho estadual y un sistema de lege ferenda, que representa una ambición, una posibili-
dad de lograr las categorías universales, unitarias, autónomas de los distintos dere-
chos internos.
Precisamente ante estas teorías extremas, aparece la calma de la doctrina italiana, que
sin emplear la distinción de las otras teorías, habla de dos momentos: Uno, el de la
calificación precisa para interpretar la regla de conflicto y dos, la calificación necesaria
para determinar la norma de derecho material extranjero aplicable al caso.
Resumiendo, para solucionar este clásico conflicto han aparecido una serie de teorías
entre las cuales destacan aquellas que sostienen que:
1. La determinación, la definición de los conceptos jurídicos de las reglas de
conflicto deben extraerse del derecho material del orden jurídico local. Se proce-
23
RABEL, E. “Das problem der Qualifikation”. Zeitschrift, 5, p. 249 y sgtes, 1931.
24
RABEL, E. “The conflict of laws, a comparative study’’. Chicago, 1945.
25
ANZILOTTI, M. “Il principio dell´autonomia dei contraenti nei rapporti fra lárt. 9 delle disp.
Prel. al cod. Civ. e l´art, 58 cod. Comm’’. Il Diritto commerciale, Vol. XXII, 1904.
44 Sara Feldstein de Cárdenas
de acudiendo para interpretarlos, para definirlos suponiendo que tales concep-
tos son iguales a los propios del sistema jurídico del foro. Se parte de la suposi-
ción que existe una paridad en el tratamiento de las categorías, de las institucio-
nes. La teoría de la lex fori.
2. La definición debe ser mediante el auxilio del derecho comparado, es decir la
respuesta se extraerá del análisis de los sistemas jurídicos cuya aplicación la
regla de conflicto desencadena, que es la que precisamente, permitirá construir
una calificación, una noción universal de la categoría, de la institución pertinen-
te. Este criterio parte de la idea que es posible definir los conceptos jurídicos por
un proceso de abstracción, mediante el estudio comparativo de los sistemas
jurídicos sustanciales.
3. La calificación, el contenido de los conceptos jurídicos debe encontrarse en el
mismo derecho extranjero, es decir recurriendo al propio derecho extranjero al
que la categoría o el instituto pertenece. Se parte de la idea que el legislador
extranjero que ha incorporado el concepto, la categoría es el más apropiado para
calificar, para definir, para darle el contenido jurídico al término en cuestión.
4. La solución debe buscarse en la coordinación de las tendencias, mediante el
cumplimiento de dos momentos distintos, una primera calificación se hará se-
gún la lex fori, la otra según la lex causae. Esta corriente es la que entiende que
la calificación primaria, acerca de los términos de la regla de conflicto, hay que
hacerla de conformidad con la lex fori; mientras que la calificación secundaria, la
relacionada con los términos del derecho extranjero con arreglo al derecho sus-
tancial de ese ordenamiento jurídico. Son los dos pasos que conducen a la
solución.
Ahora retomemos el camino que nos conduce a las leyes que estamos comparando.
El legislador venezolano no ha incorporado esta cuestión dentro de la ley de derecho
internacional privado como perteneciente a la teoría general. Mas recorriendo su arti-
culado advertimos que de alguna manera ha optado por las calificaciones autárquicas
cuando define, cuando califica autónomamente el domicilio de las personas físicas, el
domicilio de la mujer casada en el artículo 12, el domicilio de los menores e incapaces
en el artículo 13, el domicilio de los funcionarios en el artículo 15, el lugar de constitu-
ción de las personas jurídicas, entre otras. Cabe observar que la jurisprudencia tenía
decidido esta delicada cuestión en una célebre sentencia de 1966, en el caso Quintana
contra Sion, donde el tribunal debió proceder a la calificación de los términos emplea-
dos por la regla de conflicto “lugar de emisión”, anticipándose a la doctrina que hemos
considerado la acertada, la llamada teoría de la coordinación, la doctrina italiana a las
que ya nos hemos referido26.
26
DFMIM2 N° 141-1, 29/09/1966, Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Volumen XIV,
pp.128 y sgtes.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 45
Cabe recordar, que en el nivel convencional continental, el legislador venezolano
pudo optar con los preceptos incorporados si bien con algunas excepciones, en el
Código de Bustamante que regula esta institución en una norma general en la que
somete las calificaciones a los criterios materiales de la lex fori, disponiendo el artículo
6 que en “todos los casos no previstos en el presente Código, cada uno de los
Estados contrayentes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones
jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el Art. 3”
(Leyes personales, leyes territoriales, leyes voluntarias); o bien, por la Convención
Interamericana de Normas Generales que no legisla la cuestión, para no verse en la
obligación de tener que elegir por una de las teorías imperantes en la materia. Prefirió
guardar silencio en este tema, siguiendo el rumbo marcado por la Convención
Interamericana de 1979, permitiendo al intérprete de derecho, al juzgador elegir entre
las distintas teorías existentes.
Asumiendo una actitud distinta a la del legislador venezolano, quien silencia la cues-
tión, el autor argentino le dedica una norma al tema legislándolo de forma expresa.
Veamos.
El artículo 42 del Capítulo I sobre Disposiciones Generales en el Título III sobre Dere-
cho Aplicable establece: “Los conceptos utilizados en esta ley se interpretarán de
acuerdo con el derecho declarado competente. Si tal derecho no condujera a una
solución razonable, serán competente para la interpretación el derecho argentino. Los
puntos de conexión empleados en las disposiciones de esta ley, serán siempre inter-
pretados por el derecho argentino”.
El autor del proyecto argentino, a diferencia del de 1993 que optó por no legislar sobre
las calificaciones, ha creído que debía tomar partido por una de las teorías para guiarlo
al juez en esta difícil tarea interpretativa. De esta manera adopta la teoría de la lex
causae para definir los conceptos utilizados en esta ley, mientras que los puntos de
conexión se califican de acuerdo a la ley argentina, como lex fori.
Observamos claramente la consagración legislativa de la mentada teoría de coordina-
ción, y evidentemente está inspirada en la tesis defendida magistralmente desde la
doctrina argentina por el maestro Werner Goldschmidt e introducida en el Art. 4 del
Proyecto que lleva su nombre.
Sin perjuicio de reconocerle poca flexibilidad a la solución tomada, diremos que en tren
de escoger, la posición asumida por el legislador argentino se nos presenta como la
concepción teóricamente más acertada, más facilitadora para el intérprete del derecho,
máxime cuando no se encuentran instalados en la República Argentina tribunales
especializados en Derecho Internacional Privado.
46 Sara Feldstein de Cárdenas
FRAUDE A LA LEY
El concepto del fraude a la ley no es patrimonio exclusivo de nuestra disciplina, ya que
se recurre a su arbitrio en casi todas las ramas jurídicas27 . Sin embargo, la diversidad
de los sistemas jurídicos y jurisdiccionales, abonan el campo propicio para que, en
ocasiones, las personas sean físicas o jurídicas, se sientan tentadas y procuren sus-
traerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica
internacional, colocándose bajo otra que estiman más conveniente para el logro de
sus designios.
Con tal finalidad realizan una serie de actos que, si bien aisladamente son perfecta-
mente lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a evadir, a eludir, a
escapar al rigor de una ley imperativa, coactiva, prohibitiva. Precisamente, el fraude
consiste en burlar un precepto mediante el empleo artificial, distorsionante de la regla
de conflicto28 .
No debemos olvidar que fue la jurisprudencia francesa del siglo diecinueve la que
instaló al fraude en el elenco de cuestiones que conforman la teoría general del dere-
cho internacional privado.
Cabe preguntarse si esta cuestión constituye una cuestión autónoma; ya que si el
principio de la autonomía de la voluntad permite escoger la ley aplicable, mal puede
sancionarse esta conducta. Sin embargo, antes de ahora hemos defendido vehemen-
temente, la que hemos denominado tesis afirmatoria del fraude, que considera que
además de autónoma, esta cuestión resulta necesaria porque el principio de la autono-
mía de la voluntad no es absoluto, sino que es por el contrario, limitado. En efecto, la
autonomía de la voluntad se mueve dentro de los límites imperativos y prohibitivos
fijados por la ley y el fraude consiste, precisamente, en la deliberada aunque sinuosa
transgresión de aquéllos. Más allá de estos límites el acto ya no es lícito y pierde
validez legal, por lo que el fraude aparece allí donde la autonomía termina y la obliga-
toriedad de la ley comienza, no hay contradicción sino delimitación que el fraude no
respeta de los conceptos de libertad de las partes y autoridad de la ley29 . Quien
comete fraude, para alcanzar su propósito, sustituye deliberadamente la norma que le
impone lo que según su entender le es inconveniente, que le es molesto, por otra
27
BIOCCA, CÁRDENAS, BASZ “Lecciones de Derecho Internacional Privado”. Parte General, ob.
Cit. Págs. 180/188.
28
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. Reformas al Código Civil. Volumen 18, “Derecho Interna-
cional Privado”...ob. cit. P. 57.
29
YANGUAS MESSIA, José “Derecho Internacional Privado”, Parte General, 2ª. Edición, Reus,
Madrid, p. 315, 1958.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 47
disposición que no le impide hacer lo que él desea. En rigor lo que hace el agente es en
primer lugar comparar los derechos estaduales, el propio que no le complace, el extran-
jero, que le beneficia; en segundo lugar, sustituir uno por el otro. Luego vendrá lo que
la doctrina más caracterizada ha llamado la fase de la realización, y tan gráficamente
descrito diciendo que consiste en “un viaje de ida y vuelta de la relación jurídica cuyo
billete es el punto de conexión contenido en la norma de conflicto”30 .
Para abarcar la noción del fraude, tres tendencias son las que fundamentalmente se
disputan este espacio:
Nosotros antes de ahora, por su amplitud, nos hemos inclinado por la última de las
tendencias31 .
El legislador argentino, siguiendo el camino marcado por el autor del Proyecto de 1993,
en el artículo 45 dispone: “La inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicación
del derecho extranjero designado por la norma de conflicto local. Se considera fraude
a la ley la utilización maliciosa de una norma de conflicto con el fin de eludir las normas
coactivas pertenecientes al derecho declarado aplicable. Comprobado el fraude a la
ley, corresponde aplicar el derecho que se trató de evadir. No tendrán efecto en el país
los actos jurídicos celebrados en fraude a la ley argentina o a una ley extranjera”. En
rigor, tal como surge de la simple comparación, la diferencia entre el Proyecto del 93 y
el actual es la incorporación de los dos párrafos intermedios.
Debemos decir con respecto a esta cuestión que el legislador argentino avanza
significativamente al hacerse cargo del tema del fraude como perteneciente a la teoría
general del derecho internacional privado en el derecho argentino; dado que contra-
riamente el Código Civil en vigor, solamente recepta el fraude que prohíbe la realiza-
ción de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas, vale decir
en temas específicos en los artículos 1207 y 1208; idénticamente a lo que sucede en la
ley de sociedades en el artículo 124.
30
Ver autor cit. Nota anterior. P. 320.
31
BIOCCA, CÁRDENAS, BASZ, OB. CIT. Y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. Reformas al
Código Civil. Derecho Internacional Privado. Ob. Cit. 58.
48 Sara Feldstein de Cárdenas
Esta especial circunstancia se da en relación con las normas de derecho internacional
privado de fuente interna, porque en las de fuente convencional, los Tratados de
Montevideo de 1889 como de 1940, si bien no incorporan legislativamente la teoría
general del fraude, esta figura palpita en los artículos 41 y 42 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1889 que somete el régimen matrimonial patrimonial, a la ley del
domicilio conyugal que los contrayentes hubieran fijado de común acuerdo antes de
la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del mismo, el artículo 16 de 1940 que lo sujeta a la ley del
primer domicilio conyugal.
En el mismo nivel convencional, el artículo 6 de la Convención Interamericana de
Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales establece: “No se aplicará
como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se
hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedará a
juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas”.
Apartándose de los textos convencionales vigentes, a los que se sumaba una canti-
dad bastante considerable de casos jurisprudenciales, el legislador argentino prefirió
seguir el derrotero del Art. 7 del Proyecto de 1993; del Art. 6 del Proyecto Goldschmidt;
del Art. 21 del Código Portugués de 1967.
Entre todas estas soluciones, en primer lugar, nos parece acertada la decisión del
legislador de asumir el tema del fraude como perteneciente a la teoría general del
derecho internacional privado. Ello de por sí constituye el reconocimiento de la
inobjetable autonomía científica, de la teoría general del derecho internacional priva-
do.
En segundo lugar, reflexionando sobre el texto, se advierte que el fraude se legisla a
través de una norma directa, estableciendo que la inexistencia del fraude a la ley es
condición de aplicación del derecho extranjero designado por la regla de conflicto
local; luego se lo define, se lo califica diciendo que el fraude es la utilización maliciosa
de una norma indirecta con el fin de eludir las normas prohibitivas, coactivas pertene-
cientes a la ley extranjera aplicable. En tercer lugar, se dispone la sanción, ya que
verificado el fraude, habrá que reestablecer el desequilibrio provocado por la sustitu-
ción del agente y colocar las cosas en su lugar, y por ende, aplicar el derecho que se
trató de eludir, de evadir. Hasta aquí la solución.
En la mayoría de las legislaciones se introducen normas relativas al fraude, en este
sentido miremos el derecho comparado que puede iluminar el camino. Así, el artículo
21 del Código portugués, establece: “En la aplicación de las normas de conflicto son
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 49
irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas con el fin fraudulento de
evitar la aplicación de la ley que, en otras circunstancias sería competente”, o bien el
Art. 14. 4 del Código Español de 1974 cuando dispone: “Se considerará como fraude
a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa
española”; o bien el Art. 15 del Código Mexicano de 1993 cuando establece: “No se
aplicará el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios
fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudu-
lenta de tal evasión”. En realidad, los textos transcriptos llegan a satisfacernos más
que las normas proyectadas argentinas.
El legislador venezolano, a pesar de tenerlo incorporado en el nivel convencional,
prefirió no introducir este tema, dentro del nivel de fuente interna. Ello nos exime de
hacer mayores comentarios sobre este aspecto.
DERECHOS ADQUIRIDOS
Los derechos adquiridos, vale decir, el reconocimiento de los derechos válidamente
adquiridos en el extranjero, es una figura que hunde sus raíces en la escuela estatutaria
holandesa del siglo diecisiete y posteriormente en su continuadora la escuela angloa-
mericana del siglo diecinueve. El juez, ha dicho con claridad la doctrina venezolana
más prestigiosa, “debe constatar que determinada situación jurídica ha sido creada
válidamente tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurídico diverso
del suyo, para luego reconocerla conforme su propio derecho” 32 .
Escuchemos las palabras de sus más conspicuos exponentes cuando han advertido
que, el problema del respeto de los derechos adquiridos es sólo “un polo del derecho
internacional privado: el primero es la determinación de la ley aplicable cuando se trata
de que un derecho nazca; el segundo interviene para asegurar el reconocimiento de lo
que se ha hecho conforme a esa ley, y el derecho, cuando se ha adquirido, debe
producir en los demás países los mismos efectos en su país de origen, salvo que se
afecte una institución del orden público o cuando se haya adquirido con fraude a la
ley”33 ; o bien cuando ha afirmado que “En rigor las cortes de un país, por ejemplo, las
Cortes de Inglaterra, no aplican jamás la ley extranjera, y cuando parecen hacerlo no
dan ejecución a la ley extranjera sino a los derechos adquiridos bajo la autoridad de
esa ley” y por tal razón se agrega: “Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de
un país civilizado, es reconocido por los tribunales ingleses que, de una manera gene-
32
Ver PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. “Curso General de Derecho Internacional Privado. Proble-
mas selectos y otros Estudios’’. Tercera edición revisada. UCV. Caracas.
33
Ver NIBOYET, J.P. “Tratado de Derecho Internacional Privado Francés”. Sirey. París.
50 Sara Feldstein de Cárdenas
ral, imponen su respeto; un derecho que no ha sido debidamente adquirido no es
reconocido por los tribunales”34 o bien cuando sintéticamente se asevera: “Todos los
actos verificados sobre un territorio están sometidos al derecho común local y, una
vez efectuados sobre un territorio conforme a sus leyes, deben en principio ser váli-
dos a los ojos de todo el mundo. Los actos verificados sobre el territorio de un Estado,
contra sus leyes, son nulos en todas partes. Lo que quiere decir que la ley de los
territorios donde estos actos son hechos valer no tiene efectos retroactivos, no anula
o no modifica ningún acto verificado bajo el imperio de la ley de otro territorio35 .
En el nivel convencional continental, la Convención Interamericana de Normas Ge-
nerales, esta institución se encuentra expresamente reconocida en el artículo 7 al
disponer: “Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas
las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reco-
nocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios
de su orden público”. El Código de Bustamante, también en el mismo nivel legislativo,
si bien con distintos matices, la incorpora expresamente en su texto, específicamente
en el artículo 8 que establece: «Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de
este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo
que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público
internacional”.
El legislador venezolano, se hace cargo de los antecedentes legislativos menciona-
dos, dedicándole a los mentados derechos adquiridos, el artículo 5 cuando prescribe:
“Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un derecho que se atribuya
competencia de acuerdo con los criterios internacionalmente admisibles producirán
efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezo-
lanas de conflicto, que el derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la
materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios del
orden público venezolano”. Este artículo debe ser leído conjuntamente, pensamos,
con el artículo 28 de la misma ley que en el capítulo dedicado a los bienes, establece:
“El desplazamiento de los bienes muebles no influye sobre los derechos que hubieren
válidamente constituidos bajo el imperio del derecho anterior. No obstante, tales de-
rechos sólo pueden ser opuestos a terceros, después de cumplidos los requisitos que
establezca al respecto el derecho de la nueva situación”. Hasta aquí los textos. Re-
flexionemos conjuntamente sobre ellos.
34
DICEY, E. “Digest”, Introducción, segunda edición, p. 9 y p. 23.
35
VAREILLES-SOMMIERS, P. « La synthèse du droit international privé ». Tomo I, págs. 12, 19,
30 y 33.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 51
En primer lugar, cabe observar que las disposiciones de los instrumentos normativos
transcriptos, coincidentemente, indican que el principio, la regla es del reconocimien-
to de los derechos adquiridos válidamente en el extranjero, la cual cederá ocasional-
mente, cuando se encuentra lesionado el orden público.
En segundo lugar, la redacción de la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado
nos parece más abarcativa que los otros textos, cuando alude a las “situaciones
jurídicas” y no a “derechos adquiridos” simplemente. Esto nos parece acertado. Sin
embargo, no alcanzamos a comprender qué tuvo en mente el legislador al emplear las
expresiones con “criterios internacionalmente admisibles” en el precepto examinado.
Cabe presumir que el legislador no ha querido, que no haya sido su intención que
deba existir la coincidencia entre los criterios atributivos legislativos del derecho
extranjero con los del derecho venezolano. Este delicado aspecto, además de resultar
una verdadera ficción jurídica, resulta una previsión contraria a la aplicación extraterri-
torial del derecho extranjero y consecuentemente, en contra de las tendencias contem-
poráneas marcadas por el contexto internacional en esta materia que deploran el aisla-
miento.
Por el contrario el legislador argentino, a pesar de contar con el antecedente conven-
cional en vigor incorporado en la precedentemente mencionada Convención
Interamericana sobre Normas Generales, en vigor en la República Argentina por Ley
22.921, ha preferido no consagrar los derechos adquiridos en su texto. Aprobamos
esta sabia decisión, fundamentalmente por dos razones, porque esta teoría no tiene
antecedentes en el sistema jurídico argentino que ha bebido las aguas en una tenden-
cia distinta como es la de la escuela savignana y porque introducirla sería un retroceso
ya que se encuentra, por su desuso, en franca decadencia.
CONCLUSIONES PRELIMINARES
Una primera mirada a la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, nos permite
realizar las siguientes observaciones:
En primer lugar, se advierte en su articulado la recepción de los desarrollos de Derecho
internacional privado a nivel continental de la obra codificadora de las Conferencias
Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado, así como la adapta-
ción con la Ley de Arbitraje Comercial.
En segundo lugar, y no se trata de un tema menor, que en las Disposiciones generales
se regulan instituciones de la teoría general del Derecho internacional privado, que
son las que han sostenido la autonomía científica de nuestra disciplina. En este
sentido el planteo del legislador venezolano nos parece altamente significativo, ajustado,
52 Sara Feldstein de Cárdenas
adecuado. No obstante, no deja de llamarnos la atención, porque no contamos con el
universo de los elementos necesarios, que la obra contiene una suerte de paradoja. En
efecto, la ley no incorpora soluciones en materia de fraude a la ley, a pesar que en este
caso contaba con la solución dada a nivel continental americano, mientras que sí
introduce soluciones puntuales en materia de reenvío, donde no poseía el aporte de
las Convenciones interamericanas36 .
En tercer lugar, notamos una alteración que resulta sustancial, porque no revolucio-
naria, como es la adopción del criterio del domicilio para regular la capacidad de las
personas físicas, efectos del matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, la
filiación, adopción, tutela, sucesiones, entre otras instituciones37 .
En cuarto lugar, en materia de obligaciones contractuales, se siguen los lineamientos
de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacio-
nales, adoptándose un criterio amplio de recepción de los principios de la autonomía
de la voluntad, y de la «lex mercatoria»38 .
36
La obra codificadora a nivel continental referida es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado de 1979. En materia de reenvío el artículo 4, de la ley
venezolana de Derecho Internacional Privado establece que: «Cuando el derecho extranjero com-
petente declare aplicable el Derecho de un tercero Estado que a su vez, se declare competente,
deberá aplicarse el Derecho interno de ese tercer Estado. Cuando el Derecho extranjero competente
declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. En los casos no previstos
en los párrafos anteriore, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la
norma de conflicto venezolana». La doctrina venezola destaca que esta norma intenta armonizar la
solución nacional con la solución extranjera. En este sentido, hemos estado afortunadamente
guiados por el texto de la Ley, por su Exposición de motivos, así como por las palabras pronuncia-
das en el Palacio de Miraflores por el Doctor Gonzalo-Parra Aranguren, la Doctora Tatiana B. de
Maekelt y del Doctor Hilarión Cardozo, que participaron en su redacción, entre otros miembros,
con motivo del «Ejecútese· a la ley de Derecho Internacional Privado. Así mismo, dentro de la
bibliografía venezolana destacamos el trabajo de Hernández Bretón, Eugenio: «Nueva Ley Venezo-
lana de Derecho internacional Privado». Revista de la Universidad Central de Venezuela Número
111. Recibida en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Dr. Ambrosio L. Gioja de la
Facultad de Derecho de la UBA.
37
Se abandona el punto de conexión de la nacionalidad como criterio rector en vigor desde 1862 en
Venezuela. Pero lo que quizás sea la innovación más significativa es el dejar atrás el sistema
estatutario territorialista que inspirados en el artículo 14 del Código de Chile, redactado por Andrés
Bello, quien tuvo como modelo el Código Civil Francés de 1804. No obstante, el autor chileno
amputó el artículo 3 que le sirviera de modelo, de tal forma que no incorporó excepciones, como sí
lo hacía el legislador francés, a la obligatoriedad de la aplicación territorial de las leyes.
38
Precisamente, la incorporación de la «lex mercatoria» así como el abandono de la «prestación
más característica» como presunción de vínculo más estrecho con el derecho del Estado pertinente
en el texto de la Convención de 1994, obedeció a la iniciativa de la delegación estadounidense que
contó con el apoyo de la delegación brasileña y venezolana.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 53
En quinto y último lugar, aunque no hemos profundizado esta cuestión, se advierte
gran preocupación legislativa por la materia de jurisdicción internacional, regulándo-
sela con amplitud el tema, en general y en especial. Así, entre otras soluciones, se
acepta la derogación de la jurisdicción venezolana y la sumisión a tribunales extranje-
ros estatales o arbitrales, sin exigir la vinculación alguna con el Estado donde aquellos
tengan su asiento, a menos que se trate de disputas que versen sobre derechos reales
sobre inmuebles ubicados en Venezuela, o afecte el orden público venezolano. Esto
último, como ya advertirá el lector, implica la adopción de un criterio de amplitud en
materia de aceptación del principio de la autonomía de la voluntad en materia jurisdic-
cional.
Hemos dado una primera mirada a la nueva ley venezolana de Derecho Internacional
Privado, y nos parece altamente satisfactorio lo que hemos visto. Para culminar esta
etapa de nuestro itinerario sólo deseo rescatar, por cierto que con sana envidia, las
palabras de la propia doctrina venezolana más autorizada citada cuando reconoce que
la ley de Derecho Internacional Privado se mantuvo viva gracias al pensamiento cien-
tífico y en la enseñanza universitaria39 .
Con respecto a las soluciones del Proyecto argentino, nos permitimos realizar las
siguientes observaciones:
En primer lugar, se advierte en su articulado, tal como ha acontecido con el legislador
venezolano, la recepción de los desarrollos de Derecho internacional privado a nivel
continental de la obra codificadora de las Conferencias Interamericanas Especializa-
das de Derecho Internacional Privado, ya que se ha procurado armonizar su texto con
las normas de las convenciones elaboradas en el marco de la OEA (CIDIP I, II, III, IV y
V). También se han tenido en cuenta para su elaboración la obra codificadora en el
nivel universal, como la Conferencia de La Haya sobre conflictos de leyes en materia
de forma de las disposiciones testamentarias del 5 de octubre de 1961; el Convenio de
La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el recono-
cimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños, algunas de ellas ratificadas por la República
Argentina. Asimismo, se han tomado especialmente en consideración tanto los Proto-
colos que rigen en el MERCOSUR como los Convenios de la Unión Europea, tales
como la Convención de Bruselas del 27 de septiembre de 1968 y la Convención de
Roma de 1980 sobre Ley aplicable.
39
En la República Argentina no se estila, salvo honrosas excepciones, incorporar a catedráticos
como miembros de comisiones redactoras de las reformas que se emprende. Afortunadamente
nuestro clamor parece haber sido escuchado cuando se designó a distinguidas catedráticas de derecho
internacional privado de las más prestigiosas universidades argentinas para elaborar el Proyecto de
Libro VIII de Derecho Internacional Privado de 1999.
54 Sara Feldstein de Cárdenas
En segundo lugar, en el Capítulo sobre Disposiciones generales, que consta de sólo
dos artículos, inserta en el Título I del Proyecto se precisa el objeto de la ley y el
alcance del derecho convencional, atento la jerarquía conferida por la Constitución
Nacional a los tratados internacionales. Desde ya advertimos, en este aspecto una
cierta similitud entre la ley venezolana y el proyecto argentino en materia del objeto de
la ley.
El legislador argentino dispone, para que no queden dudas, en el artículo 1 del Pro-
yecto, que el objeto es, coincidiendo con el tratamiento tradicional en la materia, la
regulación de la competencia internacional; los criterios que determinan el derecho
aplicable y las condiciones del reconocimiento y de la ejecución de las decisiones
extranjeras. Primero se trata lo relativo a la competencia, al derecho aplicable y al
reconocimiento y ejecución de actos y sentencias extranjeros. Desde el punto de vista
metodológico, no en cuanto a las soluciones, el legislador argentino se aparta de la ley
venezolana, porque trata bajo el Título III sobre Derecho Aplicable, en el Capítulo I
bajo la denominación Disposiciones Generales, las cuestiones atinentes a la interpre-
tación y aplicación del derecho extranjero, las calificaciones, la cuestión previa, la
adaptación, el fraude a la ley, la exclusión del reenvío, orden público internacional
argentino, instituciones y procedimientos desconocidos, normas imperativas de apli-
cación necesaria y ordenamientos plurilegislativos. En este título se regulan casi
exhaustivamente las instituciones de la teoría general del Derecho internacional priva-
do, que son las que han sostenido la autonomía científica de nuestra disciplina,
aceptándolas o rechazándolas como el caso del reenvío.
En este sentido los planteos de los legisladores, ya que en la mentada Parte General,
nos parecen desde el punto de mira legislativo, sumamente abarcativos. En efecto, si
bien el legislador venezolano no encara los temas de las calificaciones, del fraude a la
ley como lo hace el legislador argentino, éste no se ocupa de forma legislativamente
autónoma de la cuestión de los derechos adquiridos, entre otros temas.
En tercer lugar, y solamente como anticipo de futuros trabajos, observamos que el
legislador argentino a diferencia del legislador venezolano, no introduce innovacio-
nes sustanciales en cuanto a los criterios atributivos tanto de derecho aplicable como
de competencia internacional. En efecto, si bien con algunas excepciones, se mantie-
nen las soluciones actuales en materia de la capacidad de las personas físicas, de los
efectos del matrimonio, del divorcio y la separación de cuerpos, de la filiación, de la
adopción, de la tutela, de las sucesiones, entre otras instituciones.
En cuarto lugar, en materia de obligaciones contractuales, el Capítulo IX se encuentra
dividido en cuatro secciones, a saber: Disposiciones generales, de los contratos en
particular, de otras fuentes de las obligaciones y disposiciones comunes a los dere-
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 55
chos personales y reales, prescripción. Se otorga un amplio espectro a la autonomía
de la voluntad de las partes en la elección del derecho aplicable, acogiendo la unánime
tendencia de la jurisprudencia, doctrina nacional y las soluciones que ofrece el dere-
cho comparado. Se siguen los lineamientos marcados fundamentalmente por la Con-
vención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de
1994, adoptándose un criterio sumamente amplio de recepción de los principios de la
autonomía de la voluntad y por la Convención de Roma de 1980. En este sentido, de
convertirse en ley, esta eventual incorporación marcaría un hito sumamente importan-
te en materia de ley aplicable a los contratos internacionales. En efecto, se estarían
consagrando en el derecho internacional privado de fuente interna, no convencional,
dos criterios reguladores legislativamente novedosos, el de la autonomía de la volun-
tad y en ausencia de elección, el de la vinculación más estrecha, y por su vía, la
prestación más característica del contrato40 .
En quinto lugar, el legislador argentino no aborda solamente el tradicional sector del
derecho civil internacional sino que se atreve a hacerlo, dentro del derecho internacio-
nal privado comercial de los concursos y de las quiebras. El Capítulo X sobre concur-
sos y quiebras, propone una reglamentación inspirada principalmente en el Convenio
de Bruselas del 23 de noviembre de 1995 relativo a los procedimientos de insolvencia.
Aclara entonces el legislador argentino que, si bien el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado no trata concursos y quiebras, considera conveniente incorporar
las normas de Derecho internacional privado sobre la materia, aunque también tiene
conciencia de la posibilidad que se estime preferible concentrar en la ley de Concursos
y quiebras las normas pertinentes. Sin entrar en mayores detalles, debemos decir que
en esta área, el legislador se alínea dentro de las más modernas tendencias contempo-
ráneas41 .
En sexto y último lugar, se advierte gran preocupación legislativa por la materia de
jurisdicción internacional, regulándose con amplitud el tema, en general y en especial,
mediante un tratamiento minucioso. Se observa que la política legislativa ha sido la de
no innovar en este aspecto, ya que se mantiene en todo su esplendor, casi sin altera-
ciones, el dominio del criterio clásico del domicilio o residencia habitual del demanda-
40
Puede verse, entre la extensa bibliografía sobre este tema, de FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara
L. “Derecho Internacional Privado”, Parte Especial, Editorial Universidad, 2000.
41
Puede verse sobre este tema, entre otros trabajos, FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “La
insolvencia internacional en la Argentina: ¿armonización legislativa a la europea? Publicación en la
Revista Jurídica del Colegio de Abogados de San Isidro. Trabajo que se enmarca dentro del Proyecto
UBACYT que junto con un prestigioso equipo se desarrolla dentro del ámbito de la Universidad de
Buenos Aires. Revista Enero-Abril 2000. También en http://www.derecho.org.es. Sección Derecho
Concursal.
56 Sara Feldstein de Cárdenas
do, indistintamente, como factor de atribución básico en la materia. Sin embargo, no
podemos dejar de mencionar que se flexibilizan los criterios atributivos de competen-
cia a fin de facilitar el acceso a los tribunales y evitar la eventual denegación de
justicia, incorporándose la solución del forum non conveniens y el foro de necesidad
en el caso de conflicto de competencia negativo.
Para culminar por ahora con esta etapa de nuestro trabajo, diremos que el legislador
venezolano, ha producido una alteración sustancial, de gran profundidad en el dere-
cho internacional privado, que nos permitimos calificar como revolucionaria. De con-
vertirse en ley el Proyecto del Poder Ejecutivo en la República Argentina, el impacto
no sería de tanta magnitud, si bien es cierto que se estarían corrigiendo algunas de las
falencias señaladas por la doctrina especializada.
Nos sumamos a las voces que plenas de fervor optimista dijeron que “No existirán
leyes distintas en Roma y Atenas, ni diferentes disposiciones legales ahora y en el
futuro, sino que una misma e idéntica ley será válida en todos los países y en todos los
tiempos”. “Non erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac; sed et apud
omnes gentes, et omni tempore una eademque lex obtinebit”42 ; sobre todo cuando
observamos que Latinoamérica, por los nexos que nos unen, nos encontramos en la
posibilidad de propender a la unificación legislativa, sobre la base de la realidad social,
política, económica y jurídica de nuestros pueblos, que tienen iguales costumbres, un
mismo idioma, una idéntica creencia religiosa y similares condiciones económicas,
que informan el principio de la unidad jurídica latinoamericana, en consecuencia el
derecho romano, viene a constituir la base fundamental del derecho actual de los
países latinoamericanos43 .
Por ello, quizás la única contribución valiosa de este trabajo consista, y ya tendría un
verdadero sentido su realización, el de proporcionar aunque sea un elemento de carác-
ter negativo, que nos permita evitar a la luz de la costosa experiencia de otros países,
incurrir en nuevos errores.
Encaramos este trabajo, con una firme convicción que estima que si bien no pueden
borrarse las diferencias en los valores culturales, que es deseable persistan, porque
cada legislación produce algo original, tiene iniciativas, tiene una personalidad, un ser
que le es propio, observable mas no extrapolable. Las generalizaciones, los trasplan-
42
CICERON. Ver STORY, Joseph. 41. “Conflict of law”, US. 16 PET. I, 1842.
43
Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, en 1961, publicada en Revista
de Derecho y Ciencias políticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, p. 115 y
118.1961.
La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 57
tes, las imitaciones, las copias, las recepciones a ciegas son el portal del fracaso44 .
Pero por el otro lado, paradójicamente observamos que los países latinoamericanos,
por los nexos que los unen, se encuentran en condiciones de propender a la unifica-
ción legislativa, sobre la base de la realidad social, política, económica y jurídica de
nuestros pueblos, que tienen iguales costumbres, un mismo idioma, una idéntica
creencia religiosa y similares condiciones económicas, que informan el principio de la
unidad jurídica latinoamericana, que viene a constituir la base fundamental del dere-
cho actual de los países latinoamericanos45 .
Venezuela y Argentina, que quizás sean los exponentes más caracterizados, más repre-
sentativos, verán así estrechados sus lazos en materia de Derecho Internacional Pri-
vado del denominado sistema latinoamericano.
El verdadero desafío de este trabajo, que prometemos retomar con ulterioridad, es
habernos atrevido a realizar un estudio comparativo con el íntimo deseo que pueda
contribuir para quienes tienen la dicha de transitar la etapa de interpretar, de aplicar
una ley ya sancionada, como los hermanos venezolanos y que llegue a servir como
aporte para quienes si bien todavía no tenemos, nuestra Ley de Derecho Internacional
Privado Argentina, la deseamos, reclamamos, la soñamos fervientemente.
44
CATALANO, Piero. “Elementi di unita e Rresistenza del Sistema Giuridico Latinoamericano.
Consiglio Nacionale Delle Ricerche”. Materiali VI. P. 15. “Identidad jurídica de América Latina:
derecho romano y sistema latinoamericano”. Según el trabajo realizado por la Sección de Río de
Janeiro de la Ordem dos Advogados do Brasil, se sostuvo: “La adopción de institutos no usuales el
trasplante de prácticas o procedimientos, usuales en el derecho norteamericano, para nuestro
derecho positivo, sin que exista en nuestra tradición jurídica o en nuestra realidad económica bases
sólidas para su utilización es una de las fallas que se nos ocurren del anteproyecto”, refiriéndose a la
ley brasileña de 1976, N° 6404 sobre sociedad de acciones.
45
Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, en 1961, publicada en Revista
de Derecho y Ciencias políticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, p. 115 y
118.1961.
LA NUEVA REGULACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN
AUSTRALIA, ITALIA, YEMEN Y VENEZUELA
Fabiola Romero
SUMARIO
1. Introducción; 2. El ámbito de cada uno de estos instrumentos legislativos; 3. Las
fuentes; 4. La competencia internacional e interna; 5. La regulación de las instituciones
propias del derecho internacional privado; 6. Aspectos que se regulan del derecho
civil internacional; 7. Comparación de las soluciones previstas en torno al derecho
aplicable; 8. Eficacia de las sentencias y otros actos emanados de autoridades
extranjeras; Leyes anexas.
En esta oportunidad se publican la Ley que contiene la reforma del sistema italiano de
Derecho Internacional Privado, del 31 de mayo de 1995; el Libro I del Código Civil
60 Fabiola Romero
Yemenita del 22 de mayo de 1990, que a su vez contiene, en el Capítulo II, las normas
referentes a los conflictos de leyes, y la Ley Australiana sobre derecho aplicable de
1992.
2. - El objeto de estas leyes varía. La Ley italiana al igual que la venezolana determinan
el ámbito de la jurisdicción1; señalan los criterios para la determinación del derecho
aplicable y regulan la eficacia de las sentencias extranjeras. Mientras que las otras dos
sólo se ocupan de fijar los criterios para la determinación del derecho aplicable a
ciertos aspectos del Derecho Civil.
3. - Todas estas leyes contienen una norma en la cual se regula lo relativo a las fuentes.
La Ley venezolana, de la manera más amplia, incluye dentro del orden de prelación de
las fuentes, para regular los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos
jurídicos extranjeros, en primer lugar, a las normas de Derecho Internacional Público,
particularmente las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela; en segundo
lugar las normas de Derecho Internacional Privado venezolano y a falta de ellas, se
utilizará la analogía; y, finalmente, a los principios de Derecho Internacional Privado
(artículo 1). Consideramos que esta disposición al referirse a las normas de Derecho
Internacional Público modifica profundamente el contenido del artículo 8 del Código
de Procedimiento Civil venezolano, el cual se refiere en primer lugar a los tratados
públicos de Venezuela con el Estado respectivo y en segundo lugar a las leyes de la
República. Al entrar en vigencia esta Ley, el 6 de febrero de 1999, el orden de prelación
quedará fijado, en primer lugar, por el Derecho Internacional Público, el cual, si se toma
en cuenta lo establecido en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia, otorga preferencia, a su vez, al Tratado, a la costumbre internacional y a los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes
que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional
sobre la materia.
1
Obsérvese que la Ley italiana guarda un orden lógico en su estructura al regular primero lo relativo
a la jurisdicción antes que el problema del derecho aplicable.
2
Mientras el Art. 1 se refiere a las fuentes del derecho en general.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 61
4. - Motivada por su vinculación con la Unión Europea, la Ley italiana hace una
recepción material del Convenio relativo a la competencia jurisdiccional y a la ejecución
de las decisiones en materia civil y mercantil y del protocolo respectivo, suscritos en
Bruselas el 27 de septiembre de 1968. Al adoptar los criterios allí establecidos o los que
se contemplen en las futuras modificaciones y al aplicarse, incluso, a aquellos casos
en los cuales el demandado no esté domiciliado en el territorio de un Estado Parte se
amplía la eficacia de tales instrumentos. Respecto de las materias que escapan al
ámbito de este Convenio y de su protocolo, la Ley agrega algunos criterios para
determinar la jurisdicción, destacándose que todavía la nacionalidad constituye un
criterio útil para determinar la jurisdicción en algunos casos como son: procedimientos
de jurisdicción voluntaria (Art. 9); separación de cuerpos, nulidad, anulación y
disolución del matrimonio (Art. 32); filiación y relaciones entre padres e hijos (Art. 37);
y adopción (Art. 40). Respecto de los casos no previstos en estos instrumentos
regionales ni en la ley se prevé la posibilidad de determinar la jurisdicción italiana con
base en las normas relativas a la competencia territorial, atribuyéndose, de esta manera,
carácter supletorio a las normas que fijan la competencia interna por el territorio para
determinar la competencia internacional (Art. 3 (2)).
La Ley venezolana, en cambio, se caracteriza por fijar los criterios que serán útiles para
determinar la competencia territorial interna de los diversos tribunales venezolanos
(Arts. 49 al 51), en aquellos supuestos en los cuales corresponda a Venezuela la
jurisdicción conforme a los criterios también establecidos por la Ley (Arts. 39 al 42).
Esta regulación autónoma de la competencia territorial tiene como fin evitar las
deficiencias que puedan surgir en caso de discrepancia entre los criterios de la normativa
procesal interna y los del Derecho Internacional Privado.
Tanto la ley italiana como la venezolana, además del domicilio, aceptan entre otros el
criterio de la sumisión expresa y tácita.
62 Fabiola Romero
Las Leyes italiana y venezolana adoptan una posición de respeto hacia el derecho
extranjero, al consagrar que el mismo se interpretará teniendo en cuenta los criterios y
principios que rijan en el respectivo país extranjero (Arts. 15 de la Ley italiana y 2 de la
Ley venezolana) y, en consecuencia, ambos sistemas admiten el reenvío de primer y
segundo grado (Arts.13 de la Ley italiana5 y 4 de la Ley venezolana); poniendo en
manos del juez la obligación de investigar y comprobar el contenido del derecho
extranjero aplicable (Arts. 14 de la Ley italiana y 60 de la Ley venezolana) y cuando en
3
Tal limitación es condicionada por la Ley venezolana al agregar «a no ser que lo permita el derecho
de la situación de los inmuebles».
4
El artículo 3 de la Ley de Arbitraje venezolana después de admitir que podrán someterse a arbitraje
las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, exceptúa
expresamente ciertas controversias del arbitraje.
5
Esta disposición constituye una innovación al eliminar, un aspecto característico del clásico
sistema italiano, el rechazo al reenvío, contenido en el artículo 30 del Código Civil de 1942. Sin
embargo, debe observarse que la nueva regulación excluye del reenvío a aquellos casos en los cuales
el derecho aplicable es escogido por las partes interesadas o cuando se trate de disposiciones relativas
a la forma de los actos o de obligaciones extracontractuales; que en materia de filiación el reenvío
es admitido sólo si éste favorece su establecimiento; y que respecto de las convenciones internacionales
la Ley impone atender, en cada caso, a la solución que las mismas impongan con relación al reenvío.
Al respecto ver PARRA-ARANGUREN , Gonzalo: El reenvío en la Ley italiana de Derecho
Internacional Privado de 1955, en Revista de la Fundación Procuraduría, Nº 17, Caracas, 1997,
pp. 165 y ss.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 63
Todas estas leyes contemplan en sus disposiciones una reserva de orden público,
que permite rechazar la aplicación del derecho extranjero cuando éste sea contrario a
los principios fundamentales del foro. La Ley australiana contiene esta reserva en el
artículo 4 (3). La Ley italiana es la única que contempla expresamente el deber que tiene
el juez de acudir a la lex fori sólo en el caso que resulte impracticable una solución
alternativa consentida por otros criterios de conexión (Art.16). Mientras la Ley
venezolana exige, para la procedencia de esta excepción, que los resultados del derecho
extranjero declarado competente sean manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público (Art. 8)6. Y el Código Civil yemenita, en su artículo 36,
hace referencia expresa al rechazo del derecho extranjero cuando éste sea contrario al
derecho musulmán.
Otra institución que protege los principios fundamentales de cada ordenamiento jurídico
son las llamadas normas de aplicación necesaria o de aplicación inmediata, las cuales
impiden el normal funcionamiento de la regla de conflicto al imponerse, en cada caso
específico, ciertas disposiciones internas que por sus características, objeto y finalidad
son de imperativa aplicación.
6
La expresión “manifiestamente incompatible” ha sido utilizada por las convenciones más recientes
de la Conferencia de La Haya y por casi todas las Convenciones Interamericanas. Con esta expresión
“se pretende afirmar que si existen dudas acerca de la incompatibilidad, el beneficio de la duda debe
favorecer a la legislación extranjera”, Diamond Aubrey L.: Harmonizatión of Private International
Law relating to Contractual Obligations, Recueil de Cours, Vol. I 99, 1986, p. 292.
64 Fabiola Romero
La limitación que al respecto establecen tanto la Ley italiana como la venezolana están
dirigidas a proteger los principios fundamentales del foro (Arts. 17 y 10,
respectivamente). Mientras que la Ley australiana toma en cuenta este tipo de normas
imperativas para poner un límite a la voluntad de las partes en la elección del derecho
del foro, en cuyo caso no se podrá excluir la aplicación de una disposición de la ley
escrita vigente en un Estado o Territorio, que no pueda ser excluida o modificada (Art.
13 (2)); asimismo, en ciertos supuestos relacionados con la materia contractual, esta
ley consagra la obligatoriedad de la aplicación de las normas imperativas del lugar con
el cual el contrato presenta la conexión más real y sustancial, incluso, en contra del
normal funcionamiento de las normas que se relacionan con la elección de la ley (Art.
9 (8)).
La Ley venezolana es la única que prevé soluciones expresas en relación con los
derechos adquiridos (Art. 5), la cuestión incidental (Art. 6), el método de la adaptación
(Art.7) y la institución desconocida (Art.9).
Ninguna de estas leyes consagra una disposición general en torno a las calificaciones,
salvo algunos casos de calificación autónoma contenidas en la Ley australiana y en la
Ley venezolana. La primera, de manera enunciativa, califica como sustantivas ciertas
disposiciones jurídicas a las cuales hace referencia en el artículo 14 (2) y, la segunda,
califica lo que se debe entender por domicilio general de las personas físicas, de la
mujer casada, de los menores e incapaces y del funcionario (Arts. 11 al 15); así como
también, lo que debe entenderse como lugar de constitución de la persona jurídica
(aparte único del Art. 20).
6.- Estas cuatro leyes contemplan soluciones para la determinación del derecho
aplicable en materia de Derecho Civil Internacional dejando de lado al Derecho Mercantil
Internacional, salvo la Ley australiana que a pesar de tener su ámbito reducido a las
obligaciones contractuales o no y a las sucesiones por causa de muerte, hace énfasis,
además, en la violación de las leyes del comercio justo y al trust.
Las Leyes italiana, venezolana y yemenita contienen una regulación más detallada del
Derecho Civil. Éstas contienen disposiciones sobre los siguientes aspectos: perso-
nas físicas y jurídicas, relaciones familiares, adopción, protección de incapaces, bienes,
sucesiones y obligaciones contractuales y extracontractuales. La Ley italiana, además,
regula expresamente las obligaciones alimentarias y las donaciones, mientras que la
Ley venezolana regula la forma de los actos en general.
Respecto de la Ley italiana es preciso observar que a pesar de que la misma distingue
entre capacidad de goce y de ejercicio, las somete por igual al principio de la
nacionalidad, estableciendo también como excepción, para ambas, el criterio de la lex
causae, cuando establece, tanto en el artículo 20 como en el 23 que cuando la ley
reguladora de una relación jurídica o de un acto, según el caso, prescribe condiciones
especiales de capacidad, tanto la capacidad jurídica como la de ejercicio se rigen por la
misma ley que rige a la relación jurídica o al acto.
7
LAGARDE, Paúl: Le Principe de Proximité dans le Droit International Privé Contemporain. Cours
de Droit International Privé, Recueil des Cours. T. 196, 1986, pp. 25-65.
66 Fabiola Romero
Al respecto, la Ley italiana tiene como característica la de ser más amplia y detallada en
la regulación de las personas jurídicas. Más amplia por cuanto se refiere tanto a las
personas jurídicas públicas como a las privadas, mientras la venezolana se refiere
solamente a las privadas y la yemenita no especifica, sino sólo hace mención al estatuto
jurídico de las personas morales (Art. 25). Más detallada por cuanto no se refiere
solamente a la existencia, estado y capacidad de la persona jurídica, tal y como lo hace
el artículo 16 de la Ley venezolana, sino que fija como ámbito de aplicación del derecho
aplicable a: la naturaleza jurídica; la denominación o razón social; la constitución, la
transformación y extinción; la capacidad; la formación, los poderes y modalidades de
funcionamiento de los organismos; la representación, las modalidades de adquisición
y pérdida de la calidad de asociado socio, así como los derechos y obligaciones
inherentes a tal calidad; la responsabilidad por las obligaciones de la persona jurídica
y las consecuencias por las violaciones de la ley o del acto constitutivo; mientras que,
somete al derecho de los Estados interesados lo relativo a los traslados de la sede
estatutaria y a las fusiones (Art. 25 (2)).
7.3. Matrimonio: Los requisitos de fondo para contraer matrimonio se rigen tanto en la
Ley italiana como en la venezolana por el derecho personal de cada contrayente en
forma distributiva. La diferencia estriba en que mientras para la italiana el factor de
conexión personal es la nacionalidad8, para la venezolana es el domicilio (Arts. 27 y 21,
respectivamente).
En cuanto a los requisitos de forma, también ambas leyes los regulan de manera
semejante consagrando factores de conexión alternativos con el propósito de facilitar
la validez del acto en cuanto a las formas «principio pro validitatis». La primera de
estas conexiones es común en las dos leyes «lugar de celebración del acto», conforme
8
Tal y como lo prevé la Convención de La Haya sobre celebración del matrimonio, suscrita el 12
de junio de 1902, la cual entró en vigencia para Italia desde el 7 de septiembre de 1905.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 67
La Ley yemenita no hace refierencia a los requisitos de forma y de fondo del ma-
trimonio; sino que regula, en el supuesto de hecho del artículo 26, los juicios relativos al
matrimonio, sometiéndolos a la lex fori –derecho yemenita–.
68 Fabiola Romero
7.6. Protección de incapaces: La Ley italiana establece distintas soluciones para menores
y mayores; en materia de menores recibe la Convención de La Haya sobre la competencia
de las autoridades y sobre la ley aplicable en materia de protección de menores,
suscrita el 2 de octubre de 1972 y vigente en Italia desde el 24 de octubre de 1980, con
lo cual, acoge como conexión al lugar donde tiene el menor su residencia (Art. 42);
mientras que, respecto de la protección de los mayores de edad, la conexión la
constituye la nacionalidad del incapaz (Art. 43).
La Ley venezolana, en esta materia prevé como solución única la conexión al domicilio
del incapaz. La Ley yemenita, por su parte, somete las instituciones de protección de
menores, así como las de incapaces y de ausentes a la lex fori.
9
Este agregado tiene como objetivo evitar el fraude a la ley que pueda intentarse con el fin de evadir
los efectos de una determinada norma imperativa, mediante la manipulación del factor de conexión
previsto en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana con relación al divorcio.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 69
7.8. Bienes y Derechos Reales: En esta materia tanto la Ley italiana como la venezolana
y la yemenita prevén como solución única, para regular todo lo relativo a la constitución,
el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes tanto muebles
como inmuebles, la aplicación de la ley del lugar de ubicación del bien (Arts. 51, 27 y
29, respectivamente).
Sin embargo, los conflictos móviles que puedan surgir con motivo del desplazamiento
de los bienes son resueltos de diferente manera por estos instrumentos. Mientras la
Ley venezolana ampara los derechos adquiridos válidamente bajo el derecho de lugar
en que se han constituido (Art. 28), la Ley yemenita, en el mismo artículo 29, convierte
la conexión lugar de ubicación de los bienes muebles en invariable al fijarla a un
determinado momento, a aquél en el cual se produce la causa que hace adquirir o
perder el derecho real sobre el bien; y la Ley italiana aportando soluciones diversas
para cada uno de los casos en que puedan tener lugar los conflictos móviles somete:
los bienes muebles en tránsito al derecho del lugar de destino (Art. 52), la usucapión
de los mismos, al derecho del lugar donde se encuentra el mueble en el momento de la
expiración del término prescrito (Art. 53) y la publicidad de los actos de constitución,
de transferencia y de extinción de los derechos reales al derecho del lugar donde se
encuentra el bien en el momento del acto (Art. 55).
Únicamente la Ley italiana se refiere a los derechos sobre los bienes incorporales, los
cuales quedan sometidos a la ley del lugar de su utilización (Art. 54).
10
Arts. 57 de la Ley Italiana, 30 de la yemenita, 9(5)(a) de la australiana y 29 de la venezolana.
70 Fabiola Romero
La Ley italiana adopta el criterio de la autonomía de las partes al hacer una recepción
material del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, suscrito
en Roma el 19 de junio de 1980 y vigente en Italia desde el 18 de diciembre de 1984. Tal
recepción se hace sin perjuicio de lo previsto en otras Convenciones, en la medida en
que sean aplicables. Al respecto, es preciso tener en cuenta que, el mencionado
Convenio de Roma limita el derecho escogido por las partes, cuando se trate de los
contratos celebrados por los consumidores (Art. 5 (2)).
Por lo que respecta a la Ley venezolana, es preciso observar que hubiese sido más
conveniente adoptar una recepción similar a la antes comentada, de la Convención
Interamericana sobre el Derecho Aplicable al Contrato Internacional, suscrita en México
el 17 de marzo de 1994 y ratificada por Venezuela el 16 de octubre de 1995. Por cuanto
esta Ley dedica escasamente a esta problemática tres artículos, dejando una serie de
aspectos sin regulación, lo cual obligará al intérprete de la misma a cubrir los vacíos
legales con las disposiciones pertinentes de esa Convención, aplicándolas como
principios generalmente admitidos, en aquellos casos de contratos internacionales
sin vínculo alguno con los Estados contratantes de esa Convención.
Como criterio residual y secundario para determinar el derecho aplicable al fondo del
contrato, la Ley yemenita es la única que contiene la solución tradicional de utilizar
factores de conexión rígidos en esta materia, al consagrar competencia al derecho del
domicilio común de las partes y, en su defecto, del lugar de celebración para regular los
efectos de los contratos.
Las demás leyes adoptan el llamado principio de proximidad casi en forma general.
Esto es, establecen como regla la conexión flexible «lugar con el cual el contrato
presenta el vínculo más estrecho» (Art. 4 (1) del Convenio de Roma) o «lugar con el
cual el contrato tiene su más real o sustancial conexión» (Art. 51 de la Ley australiana)
o «lugar con el cual las obligaciones convencionales se encuentran más directamente
vinculadas» (Art. 30 Ley venezolana).
11
Tal y como lo establece el artículo 29 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional
venezolano (1963-1965). Maekelt, Tatiana: Material de Clases para Derecho Internacional Privado,
Tomo I, Tercera Edición, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1995, p. 142.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 71
• La Ley australiana, por su parte, hace referencia al trust receptando los Capítulos I y
II de la Convención sobre la Ley aplicable al Trust y su Reconocimiento, suscrita en La
Haya el 1º de julio de 1985 y vigente en Australia desde 1991.
12
Supra 7.3.
72 Fabiola Romero
Tanto la Ley italiana como la venezolana someten al hecho ilícito, en general, en forma
alternativa al derecho del lugar donde se ha producido el evento dañoso o al del lugar
donde se ha producido la causa generadora del daño, haciendo depender la segunda
solución de la autonomía de la víctima (Arts. 62 y 32, respectivamente). Ambas leyes
resuelven de tal manera la discusión planteada en esta materia acerca de las ventajas
de una u otra solución, observándose que la preferencia por la primera alternativa
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 73
tiene lugar por considerar que el daño constituye la materialización del hecho ilícito
civil, no siendo suficiente que haya acontecido un comportamiento potencialmente
lesivo, como es el caso del derecho penal.
La Ley italiana, además, incluye dentro del Capítulo XI referido a las obligaciones no
contractuales, las materias siguientes:
7.11. Las sucesiones: Salvo el contenido del artículo 28 de la Ley yemenita, el cual se
reduce a imponer la aplicación del derecho propio en todo lo referente a las sucesiones,
testamentos y otras disposiciones por causa de muerte, la diversidad de soluciones se
impone respecto de esta temática.
La Ley australiana al igual que la italiana regulan lo concerniente a la forma del testa-
mento de manera similar, validándolo si, alternativamente, cumple con el derecho del
lugar de celebración o del Estado en donde el testador tiene su último domicilio o
residencia o con el derecho del país en el cual el testador era nacional para el momento
de su muerte (Arts. 12 y 48, respectivamente) distinguiendo la australiana, soluciones
separadas en los casos siguientes: a) cuando el testamento sea otorgado a bordo de
una nave o aeronave, éste deberá cumplir con el derecho del lugar con el cual la nave
o aeronave tenga la más cercana y real conexión, tomándose en cuenta el lugar del
registro si es que lo tiene u otras cuestiones relevantes; y b) cuando el instrumento se
refiere a bienes inmuebles se concede exclusiva competencia al derecho del lugar de
ubicación.
74 Fabiola Romero
La Ley italiana no sólo se conforma con incluir la innovadora disposición que contempla
la autonomía del testador bajo la limitación de que se trate del derecho de su residencia,
sino que concede a los causahabientes la facultad de elegir, de común acuerdo, entre
el derecho del lugar de la apertura de la sucesión o del lugar donde se encuentren uno
o más bienes hereditarios (Art. 46 (2)). Mientras que la partición queda sometida al
derecho que resulte aplicable al fondo de la sucesión (Art. 46 (3)).
Tanto la Ley italiana como la venezolana consagran una disposición que regula la
posibilidad de que sean atribuidos al patrimonio del Estado los bienes ubicados en el
territorio de los mismos (Arts. 49 y 36, respectivamente).
La Ley italiana al igual que la venezolana, prevén como requisitos para reconocer la
eficacia de los actos y sentencias extranjeras, los siguientes: a) Comprobación de la
competencia procesal indirecta, de acuerdo con las normas del foro; b) garantía del
derecho a la defensa; c) carácter de cosa juzgada de la sentencia cuya eficacia se
solicite conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico del cual emanó; d) no ser
contraria a otra sentencia dictada por el juez del foro con autoridad de cosa juzgada y;
e) no encontrarse pendiente ante los tribunales venezolanos o italianos, según el
caso, ningún litigio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes (Art.53 y 64,
respectivamente).
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 75
Por su parte, la Ley italiana contiene una cláusula de orden público, haciendo énfasis
sobre los efectos que podrían derivarse de la sentencia (Art.65). Al respecto, la Ley
venezolana guarda silencio pero debería entenderse que es aplicable la cláusula general
contenida en el artículo 8 de la Ley. Mientras la Ley venezolana, exige además que: a)
la relación objeto de la sentencia sea de carácter privado; b) no se trate de derechos
reales respecto a bienes inmuebles situados en Venezuela; y c) no se haya arrebatado
la jurisdicción exclusiva a la República.
13
La Ley venezolana deroga el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil el cual contempla que
las sentencias de autoridades extranjeras «No tendrán ningún efecto, ni como medio de prueba, ni
para producir cosa juzgada, ni para ser ejecutada» sin la ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia;
y en el artículo 856 otorga tal competencia al Tribunal Superior cuando se trate de actos de
jurisdicción voluntaria. De forma similar, la Ley italiana deroga también el artículo 796 del Código
de Procedimiento Civil italiano.
76 Fabiola Romero
TÍTULO ABREVIADO
1. Esta Ley será citada como la Ley de Elección de Derecho Aplicable (Choice of Law
Act) de 1992.
APLICACIÓN
3. Esta Ley se aplica a todos los procesos en los tribunales que ejerzan su jurisdicción
según la ley del (Estado o Territorio), incluyendo los procesos en los cuales el tribunal
ejerza su jurisdicción por mandato de la Ley de Jurisdicción de Tribunales de 1987
(jurisdiction of Courts Cross-vesting Act 1987) o cualquier otra ley que consagre la
jurisdicción de los Tribunales (cross- vesting), con excepción de los procesos penales.
4. (1) Esta Ley no afecta la aplicación de los principios y reglas del common law
australianos referidos a la determinación del derecho aplicable, salvo en la medida en
que ellos sean incompatibles con esta Ley.
(2) Esta Ley se aplica aun cuando exista cualquier incompatibilidad con otra Ley
aprobada antes o después de la entrada en vigencia de ésta, a menos que la otra Ley
disponga expresamente que tiene, o va a tener, aplicación preferente a esta Ley.
(3) Esta Ley no impide a un tribunal que se niegue a reconocer o a hacer cumplir una
ley extranjera basándose en que la aplicación de esta ley extranjera es contraria al
orden público.
INTERPRETACIÓN
“ley” significa cualquier ley escrita o no, y cualquier disposición de esa ley, pero este
término no incluye aquellas que se refieren a la elección del derecho aplicable.
(b) Un reclamo que sea de tipo similar al reclamo por hecho ilícito;
(c) Un reclamo fundamentado en una ley según la cual un reclamo por hecho ilícito o
uno de naturaleza similar pueda ser intentado o ejecutado contra el patrimonio de una
persona difunta.
(3) Un reclamo que surja de una lesión personal se resolverá de conformidad con la ley
vigente en el lugar donde la persona se encontraba cuando el daño fue ocasionado. Si
la persona lesionada muere como resultado del daño, el reclamo que surja de esa
muerte ha de ser resuelto de conformidad con la misma ley.
(5) Una reclamo que surja de una difamación (injuria) se resolverá de acuerdo a la ley
vigente en el lugar donde, al momento de la difamación:
(b) si el demandante es una persona jurídica, donde ésta tenía el asiento principal de
sus negocios.
78 Fabiola Romero
(6) Un reclamo que surja de una amenaza de pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde la pérdida, lesión o daño hubiese ocurrido
si la amenaza se hubiese materializado.
(7) Cualquier otro reclamo que surja de una pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde ocurrieron los elementos más significativos
del acontecimiento relevante.
(b) si ambos lugares son Estados o Territorios, los propósitos u objetivos subyacentes
en la ley vigente en ambas jurisdicciones serán promovidos si el reclamo o asunto se
resuelve de acuerdo con la ley vigente en el otro lugar;
el reclamo o asunto ha de resolverse de acuerdo con la ley vigente en ese otro lugar.
ACCIDENTES DE TRÁNSITO
7. (1) Un reclamo que surja de una lesión causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en el Estado o Territorio donde la persona se encontraba cuando se causó el
daño. Si la persona herida muere como resultado del daño, el reclamo que surja de la
muerte se resolverá de acuerdo con la misma ley.
(3) Si, con respecto a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio:
(4) Si, con relación a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito en un Estado o Territorio, una ley vigente en cualquiera de los Estados o
Territorios identificados en los supuestos consagrados en las subsecciones (1), (2) o
(3), confiere un derecho:
(i) sea responsable con relación a la muerte o lesión por la existencia de un contrato de
seguros en virtud del cual la persona suministra cobertura respecto a la responsabilidad
por la muerte o lesión; o
Un reclamo surgido en virtud de esa ley ha de ser resuelto de acuerdo con la ley de ese
Estado o Territorio.
COMPENSACIÓN LABORAL
8. (1) La materia relativa a los derechos que tiene una persona para obtener
compensación o indemnización en virtud de una ley escrita de un Estado o Territorio
que prevé compensaciones para los trabajadores se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en:
(2) Si la ley identificada bajo la subsección (1) no reclama su aplicación para el caso,
pero un derecho a obtener compensación o indemnización, bajo una ley escrita que
prevé compensación laboral, es conferido por:
(b) la ley vigente en el lugar donde la lesión relevante fue causada o la enfermedad
relevante fue contraída;
la persona podrá reclamar bajo cualquiera de las leyes a que se refieren los párrafos (a)
y (b).
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 81
CONTRATOS
9. (1) Se considera que una persona tiene capacidad contractual si tiene capacidad de
acuerdo con:
(a) la ley que, si hubiese un contrato, sea la ley propia del contrato; o
(3) Un reclamo que surge de un contrato que fue celebrado en Australia, para el
suministro en Australia a un consumidor de bienes o servicios, se rige de acuerdo con
la ley vigente en el Estado o Territorio donde el consumidor estaba cuando completó
aquello que tenía que hacer para que el contrato naciera. Sin embargo:
(b) si el contrato prevé que se otorgue una hipoteca u otra garantía sobre los bienes
propiedad del consumidor, se cumpla o no lo contenido en el párrafo (a) el reclamo se
rige por la ley vigente en el Estado o Territorio donde los bienes se encontraban al
momento de la celebración del contrato.
(4) Se entiende por contrato de suministro de bienes o servicios aquél en virtud del
cual la persona se reputa que ha adquirido los bienes y servicios como consumidor
según lo establecido por la Ley de Prácticas Comerciales de 1974 (Trade Practices
Act) del Commonwealth sección 4B. Para los propósitos de esta subsección, se pre-
sume que esa Ley se aplica con relación al contrato.
82 Fabiola Romero
(a) la ley escogida expresamente como ley aplicable o por clara inferencia de la voluntad
de las partes del contrato; o
(b) si:
(ii) tomando en cuenta las circunstancias en la cual la escogencia fue hecha, sería
injusto o desmedido resolver el asunto de acuerdo con la ley así escogida;
por la ley vigente en el lugar que tenga la más real y sustancial conexión con el
contrato.
(6) El lugar con el cual un contrato tiene su más real y sustancial conexión es:
(a) el lugar donde la parte del contrato que debe efectuar la prestación característica
del mismo tiene al momento de la celebración de éste:
(ii) si esa parte es un ente corporativo o sin personalidad jurídica, el lugar principal de
sus negocios e intereses; o
(b) si el contrato fue celebrado en razón del comercio o profesión de la parte que ha de
efectuar la prestación característica del contrato:
(ii) si, en virtud del contrato, esa prestación ha de ser efectuada en un lugar distinto de
aquel donde la parte tiene el lugar principal de su negocio, en ese lugar; o
(d) cuando la materia de la que trate el contrato sea un derecho de propiedad o de uso
sobre un bien inmueble, el lugar donde éste se encuentra;
a menos que se infiera de todas las circunstancias que el lugar con el cual el contrato
tiene la conexión más real y sustancial es otro.
(7) Los parágrafos (6)(a) y (b) no se aplican si la prestación característica del contrato
no puede ser establecida.
(8) Si, una ley escrita vigente en el Estado o Territorio con el cual el contrato tiene la
conexión más real y sustancial, consagra disposiciones cuya aplicación no puede ser
excluida, tales normas se aplicarán al reclamo o controversia.
(9) Si por una ley escrita vigente en un lugar fuera del Estado o Territorio, con el cual
el contrato tenga la más real y sustancial conexión, la aplicación de una disposición de
esa ley no puede ser excluida o modificada a pesar de la actuación de las normas de
elección de ley, una demanda o una cuestión surgida en virtud de la disposición es
determinada de acuerdo con tal disposición.
(10) Si:
Nota: Esta sección no prevé una exhaustiva declaración de reglas sobre ley aplicable
con relación a los contratos.
10. (1) Un reclamo que surja de una supuesta violación de una ley de comercio justo ha
de ser resuelto de acuerdo con la ley vigente en el Estado o Territorio en donde ocurrió
la conducta constitutiva de la violación alegada.
84 Fabiola Romero
(2) Cada una de las siguientes leyes es una ley de comercio justo para los propósitos
de esta sección:
(a) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Nueva Gales del Sur. Parte 5;
(b) la Ley de Comercio Justo de 1985 del Estado de Victoria. Parte II;
(c) la Ley de Comercio Justo de 1989 del Estado de Queensland. Parte III Divisiones 2
y 3;
(d) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Australia del Sur. Parte X, División
2;
(e) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Australia Oeste. Parte II, División
1;
(g) la Ley de Comercio Justo y Protección al Consumidor de 1990 del Territorio Norte.
Parte V, División 1.
TRUST
SUCESIONES
(b) la ley vigente en el lugar donde el testador estaba domiciliado o residía habitualmente,
al momento del otorgamiento o al momento del fallecimiento;
(c) la ley vigente en el país del cual el testador era nacional, al momento del otorgamiento
o al momento del fallecimiento;
(d) si el instrumento fue otorgado a bordo de una nave o aeronave (de cualquiera de
las maneras descritas), la ley vigente en el lugar con el cual la nave o aeronave tenga
la más cercana y real conexión, tomándose en cuenta el lugar del registro (si es que lo
tiene) y otras cuestiones relevantes;
(2) La referencia contenida en el párrafo (1)(c) a la ley vigente en el país del cual una
persona es nacional, si hay en ese país dos o más sistemas de ley que contengan
disposiciones con respecto al correcto otorgamiento o la correcta revocación de
testamentos, se entenderá hecha a:
(a) cuando está vigente en todo el país una norma que identifique cuál de esos
sistemas ha de ser aplicado en el caso en cuestión, el sistema así identificado; o
(b) en los demás casos, el sistema de ley con el cual el testador tenía la conexión más
cercana en el momento relevante.
(b) si se establece que el testador, en ese momento, quiso que las controversias sobre
la interpretación del testamento hubiesen de ser resueltas de acuerdo con la ley vigente
en otro lugar, tal ley será la que se aplique.
el último domicilio del de cujus. En esta subsección “ley” incluye la norma que se
relaciona con elección de la ley aplicable (choice of law).
(6) La regla del common law conocida como la regla de Mozambique (British South
Africa Co. V Companhia de Moçambique y otros (1893) A.C. 602) queda abolida en su
aplicación a las cuestiones concernientes a la sucesión.
13. (1) Si las partes de un proceso acuerdan que una controversia específica que surja
en un proceso ha de ser resuelta de acuerdo con la ley vigente en el Estado o Territorio
en el cual el proceso ha comenzado, o al cual ha sido transferido o remitido, la
controversia se resolverá de acuerdo con esa ley a menos que el tribunal determine
que no sería apropiado resolver la controversia de acuerdo con esa ley.
(2) La subsección (1) no tiene efecto para excluir la aplicación de una disposición de la
ley escrita vigente en un Estado o Territorio que no pueda ser excluida o modificada.
14. (1) Si un reclamo o controversia ha de ser resuelto de acuerdo con la ley vigente en
un lugar diferente a un Estado o Territorio, la controversia ha de ser resuelta de
acuerdo con la ley sustantiva vigente en ese lugar.
(2) Sin limitar lo que es una ley sustantiva con relación a un lugar diferente a un Estado
o Territorio, las siguientes son leyes sustantivas:
(a) una ley que crea, modifica o extingue una acción o una defensa contra una acción;
(b) una ley que prevea la limitación o exclusión de la responsabilidad de una persona
respecto de un reclamo, incluyendo, pero no limitado a:
(i) una ley que así lo establezca por referencia al tiempo en que el proceso y el reclamo
han comenzado; y
(ii) una ley que limite la cantidad de daños o compensaciones que pueden ser
recuperados; y
(iii) una ley que limite los tipos de pérdidas o daños por los cuales puedan ser
recuperados daños o compensaciones;
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 87
(c) una ley que requiera que una disposición, de un contrato u otro arreglo, sea por
escrito o que su prueba sea por escrito;
(d) una ley que especifique las circunstancias en las cuales la prueba oral podrá ser
aducida o admitida para agregar, variar, contradecir o interpretar las disposiciones de
un contrato u otro arreglo que esté por escrito, o algunas disposiciones de éstos que
estén por escrito;
(e) una ley que crea una presunción legal o determina la carga de la prueba con
relación a una controversia a ser resuelta en el caso.
(3) Si, a causa de las disposiciones anteriores de esta Ley, una reclamo o una
controversia ha de ser resuelta de acuerdo con la ley vigente en un Estado o Territorio
diferente de aquel Estado o Territorio donde el proceso comenzó, toda la ley vigente
del primer Estado o Territorio mencionado ha de ser aplicada excepto la parte que:
(b) prevea la manera de cómo una sentencia u orden del tribunal ha de ser ejecutada o
llevada a efecto.
NOTAS:
2. Si la corte tiene que aplicar la ley de un país extranjero, las subsecciones (1) y (2)
requieren de ella que considere que las leyes allí listadas son sustantivas, no procesales.
Esto no afectará el modo en el cual el tribunal aplicará el common law para determinar
si otras leyes del país extranjero son sustantivas o procesales.
88 Fabiola Romero
3. Si el tribunal tiene que aplicar la ley de otro Estado o Territorio, la subsección (3)
requiere de ella que considere solamente las leyes mencionadas en esa subsección
como procesales. Todas las demás leyes han de ser consideradas como sustantivas.
1.- Las autoridades italianas tienen jurisdicción cuando el demandado está domiciliado
o reside en Italia, o en ella tiene un representante que esté autorizado para estar en
juicio, según el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, y en los demás casos
previstos por esta ley.
de 1971, n. 804, y por las sucesivas modificaciones en vigor para Italia, aun si el
demandado no está domiciliado en el territorio de un Estado contratante, cuando se
trata de una de las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio. Respecto
a las demás materias las autoridades italianas también tienen jurisdicción con base en
los criterios establecidos para la competencia por el territorio.
Artículo 4
(Prórroga y derogatoria de la jurisdicción)
1.- Las autoridades italianas no tienen jurisdicción, cuando se trate de acciones reales
que tengan por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero.
Artículo 6
(Cuestiones previas)
1.- El juez italiano conoce, incidentalmente, de aquellas cuestiones, que, aun no estando
dentro de la jurisdicción italiana, su solución es necesaria para resolver la demanda
principal.
Artículo 7
(Litispendencia de un proceso
extranjero)
2.- La pendencia de la causa por ante el juez extranjero se determina según la ley del
Estado en que se desenvuelve el proceso.
3.- En caso de prejudicialidad de una causa extranjera, el juez italiano puede suspender
el proceso si considera que el acto extranjero pueda producir efectos en el ordenamiento
italiano.
Artículo 8
(Momento determinante
de la jurisdicción)
Artículo 9
(Jurisdicción voluntaria)
1.- La falta de jurisdicción puede ser solicitada en todo estado y grado del proceso,
solamente por el demandado presente en el juicio, que no haya aceptado expresa o
tácitamente la jurisdicción italiana. La falta de jurisdicción puede ser declarada por el
juez de oficio, siempre en cualquier estado y grado del proceso, si el demandado es
contumaz, si acaece la hipótesis del artículo 5, o bien si la jurisdicción italiana está
excluida por efecto de una norma internacional.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 91
Artículo 12
(Ley aplicable al proceso)
1.- El proceso civil que se ejerce en Italia está regido por la ley italiana.
Artículo 13
(Reenvío)
a) en los casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la
ley extranjera sobre la base de la escogencia efectuada en este sentido por las partes
interesadas.
c) con relación a las disposiciones del Capítulo XI, del presente Título.
3.- En el caso de los artículos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío sino cuando
él conduce a la aplicación de una ley que permita el establecimiento de la filiación.
4. Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convención internacional
se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención.
Artículo 14
(Aplicación de la ley extranjera)
2.- Cuando, aun con el concurso de las partes, el juez no pueda llegar a establecer la ley
extranjera indicada, el juez determinará la ley aplicable mediante los otros criterios de
relación previstos eventualmente para la misma hipótesis normativa. En su defecto se
aplica la ley italiana.
Artículo 15
(Interpretación y aplicación de la ley extranjera)
1.- La ley extranjera se aplica según sus propios criterios de interpretación y de aplicación
en el tiempo.
Artículo 16
(Orden público)
1.- La ley extranjera no es aplicable si sus efectos son contrarios al orden público.
1. -Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas
que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la
designación de la ley extranjera.
Artículo 18
(Ordenamientos jurídicos plurilegislativos)
Artículo 19
(Apátridas, refugiados y conflictos positivos de nacionalidad)
1. -En los casos en que las disposiciones de la presente ley designen la ley nacional de
una persona, si ella es apátrida o refugiada se aplica la ley del Estado del domicilio o,
en su defecto, la ley del Estado de su residencia.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 93
2. -Si la persona tiene varias nacionalidades, se aplica la ley de aquel de los Estados
con el cual la persona tiene el vínculo más estrecho. Si entre esas nacionalidades
figura la nacionalidad italiana, ésta prevalece.
CAPÍTULO II
Capacidad y derechos de las personas físicas.
Artículo 20
(Capacidad jurídica de las personas físicas)
1.- La capacidad jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional. Las
condiciones especiales de capacidad, prescritas por la ley aplicable a una relación
jurídica, se rigen por la misma ley.
Artículo 21
(Conmoriencia)
Artículo 22
(Desaparición, ausencia y muerte presunta)
Artículo 23
(Capacidad de ejercicio de las personas físicas)
1.- La capacidad de ejercicio de las personas físicas se rige por su ley nacional. Sin
embargo, cuando la ley reguladora de un acto prescribe condiciones especiales de
capacidad de ejercicio, éstas serán regidas por la misma ley.
94 Fabiola Romero
2.- Con relación a los contratos entre personas que se encuentran en el mismo Estado,
la persona considerada como capaz por la ley del Estado, en el cual se celebra el
contrato, puede invocar la incapacidad derivada de su ley nacional, solamente si la
otra parte contratante, al momento de la celebración del contrato, tuviese conocimiento
de tal incapacidad, o bien si por su culpa la ha ignorado.
3.- Con relación a los actos unilaterales, la persona considerada capaz por la ley del
Estado en el cual se realiza el acto, puede invocar la incapacidad derivada de su ley
nacional, sólo si eso no ocasiona perjuicios a personas que sin su culpa han creído en
la capacidad del autor al acto.
4.- Las limitaciones de los parágrafos 2 y 3 no se aplican a los actos inherentes a las
relaciones de familia y de sucesión por causa de muerte, ni a los actos relativos a los
derechos reales sobre inmuebles situados en un Estado distinto de aquel donde el
acto se efectúa.
Artículo 24
(Derechos de la personalidad)
CAPÍTULO III
Personas jurídicas
Artículo 25
(Sociedades y otras personas jurídicas)
1.- Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurídica
pública o privada, incluso desprovista de naturaleza asociativa, se rigen por la ley del
Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitución. Sin embargo,
la ley italiana se aplica si la sede de la administración está situada en Italia, o si el
objeto principal de tales personas jurídicas se encuentra en Italia.
a) la naturaleza jurídica;
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 95
d) la capacidad;
3.- Los traslados de la sede estatutaria a otro Estado, y las fusiones de personas
jurídicas con sede en Estados diversos tienen eficacia sólo si son realizados de
conformidad con las leyes de dichos Estados interesados.
CAPÍTULO IV
Relaciones de familia
Artículo 26
(Promesa de matrimonio)
Artículo 27
(Condiciones para contraer matrimonio)
1.- La capacidad matrimonial y las otras condiciones para contraer matrimonio se rigen
por la ley nacional de cada futuro contrayente al momento del matrimonio. Queda a
salvo el estado libre que uno de ellos hubiese adquirido por efecto de una sentencia
pronunciada o reconocida en Italia.
96 Fabiola Romero
Artículo 28
(Forma del matrimonio)
1.- El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley
del lugar de celebración o por la ley nacional de, al menos, uno de los cónyuges al
momento de la celebración, o por la ley del Estado de la común residencia en ese
momento.
Artículo 29
(Relaciones personales entre cónyuges)
1.- Las relaciones personales entre cónyuges se rigen por la ley nacional común.
2.- Las relaciones personales entre cónyuges que tienen nacionalidades diferentes, o
más de una nacionalidad en común, se rigen por la ley del Estado en el cual la vida
conyugal se localiza de manera preponderante.
Artículo 30
(Relaciones patrimoniales entre cónyuges)
1.- Las relaciones patrimoniales entre cónyuges se rigen por la ley aplicable a sus
relaciones personales. Sin embargo, los cónyuges pueden convenir por escrito que
sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley del Estado del cual uno de ellos, al
menos, es nacional, o en aquel donde, al menos, uno de ellos tiene su residencia.
2.- El acuerdo entre los cónyuges sobre el derecho aplicable es válido si es con-
siderado como tal, por la ley escogida, o por la ley del lugar donde el acuerdo ha sido
estipulado.
3.- El régimen de las relaciones patrimoniales entre cónyuges disciplinado por una ley
extranjera es oponible a terceros, sólo si ellos han tenido conocimiento de tal régimen,
o lo han ignorado por su culpa. Con relación a los derechos reales sobre bienes
inmuebles, la oponibilidad está limitada a los casos en los cuales hayan sido respetadas
las formas de publicidad prescritas por la ley del Estado donde se encuentran los
bienes.
Artículo 31
(Separación de cuerpos y disolución
del matrimonio)
1.- La separación de cuerpos y la disolución del matrimonio se rigen por la ley nacional
común de los esposos al momento de la demanda de separación o de disolución del
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 97
2.- Cuando en la ley extranjera que resulta aplicable, no estén previstos la separación
de cuerpos y la disolución del matrimonio, tales supuestos se rigen por la ley italiana.
Artículo 32
(Jurisdicción en materia de nulidad, anulación, de separación de cuerpos
y de disolución del matrimonio)
Artículo 33
(Filiación)
1.- La filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento.
2.- Es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los
padres es nacional al momento del nacimiento del menor.
3.- La ley nacional del hijo al momento del nacimiento rige los supuestos y los efectos
de la determinación y del desconocimiento del estado de hijo. El estado de hijo legítimo
adquirido con base en la ley nacional de uno de los padres, no puede ser impugnado
sino conforme a tal ley.
Artículo 34
(Legitimación)
1.- La legitimación por subsiguiente matrimonio se rige por la ley nacional del hijo en
el momento en que ella acontece, o por la ley nacional de uno de los padres en el mismo
momento.
2.- En los demás casos la legitimación se rige por la ley del Estado, del cual es nacional,
al momento de la demanda, el padre que legitima al hijo. Para la legitimación destinada
a producir efectos después de la muerte del padre legitimante, se toma en cuenta su
nacionalidad al momento del fallecimiento.
98 Fabiola Romero
Artículo 35
(Reconocimiento del hijo natural)
1.- Las condiciones para el reconocimiento del hijo natural se rigen por la ley nacional
del hijo al momento del nacimiento o, si ello es más favorable, por la ley nacional del
autor del reconocimiento al momento en que éste acontece.
2.- La capacidad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional.
3.- La forma del reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual éste se realiza,
o por la ley que rige el fondo del asunto.
Artículo 36
(Relaciones padres e hijos)
1.- Las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, inclusive la potestad
de los padres, se rigen por la ley nacional del hijo.
Artículo 37
(Jurisdicción en materia de filiación)
1.- En materia de filiación y de relaciones personales entre padres e hijos, las autoridades
italianas tienen jurisdicción cuando, además de los casos previstos en los artículos 3
y 9, uno de los padres o el hijo tienen nacionalidad italiana, o residen en Italia.
CAPÍTULO V
Adopción
Artículo 38
(Adopción)
2.- En cada caso queda a salvo la aplicación de la ley nacional del adoptado mayor de
edad para regir los consentimientos, que ella eventualmente requiera.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 99
Artículo 39
(Relaciones entre el adoptado y la familia adoptiva)
Artículo 40
(Jurisdicción en materia de adopción)
Artículo 41
(Reconocimiento de los actos extranjeros en materia de adopción)
1.- Los actos extranjeros en materia de adopción son susceptibles de ser reconocidas
en Italia, en los términos de los artículos 64, 65 y 66 de la presente ley. Quedan a salvo
las disposiciones contenidas en leyes especiales en materia de adopción de menores.
CAPÍTULO VI
Protección de incapaces y obligaciones alimentarias
Artículo 42
(Jurisdicción y ley aplicable en materia de protección de menores)
1.- La protección de menores, en todo caso, se rige por la Convención de La Haya del
5 de octubre de 1961, sobre la competencia de las autoridades y sobre la ley aplicable
en materia de protección de menores, ratificada por la Ley N° 742 del 24 de octubre de
1980.
100 Fabiola Romero
Artículo 43
(Protección de mayores de edad)
1.- Los supuestos y los efectos de las medidas de protección de incapaces mayores de
edad, así como las relaciones entre el incapaz y quien lo tiene bajo su cuidado, se rigen
por la ley nacional del incapaz. Sin embargo, para proteger de manera provisional y
urgente a la persona o los bienes del incapaz, el juez italiano puede dictar las medidas
previstas en la ley italiana.
Artículo 44
(Jurisdicción en materia de protección de mayores de edad)
2.- Cuando conforme al artículo 66 de la presente ley se producen los efectos de una
medida extranjera en materia de capacidad de un extranjero, la jurisdicción italiana
subsiste para pronunciar las medidas modificadoras o complementarias eventualmente
necesarias.
Artículo 45
(Obligaciones alimentarias entre familiares)
1.- Las obligaciones alimentarias entre familiares se rigen, en todo caso por la
Convención de La Haya del 2 de Octubre de 1973, sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimentarias, ratificada por la ley N° 745 del 24 de octubre de 1980.
CAPÍTULO VII
Sucesiones
Artículo 46
(Sucesión por causa de muerte)
1.- La sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del de cujus cuya
herencia se trata, al momento de su deceso.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 101
2.- El sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por declaración expresa, en forma
testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el cual él reside. Esta escogencia
queda sin efecto si, al momento del deceso, el declarante no residía más en ese Estado.
En la hipótesis de sucesión de un nacional italiano, la escogencia no perjudica sobre
los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos residentes en Italia al momento
del deceso de la persona de cuya herencia se trata.
3.- La partición sucesoral se rige por la ley aplicable a la sucesión, a menos que los co-
participantes, de común acuerdo, hayan designado la ley del lugar de la apertura de la
sucesión o del lugar en que se encuentran uno a más bienes hereditarios.
Artículo 47
(Capacidad testamentaria)
1.- El testamento es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley
del Estado en que el testador ha dispuesto, o bien por la ley del Estado del cual el
testador, al momento del testamento o del deceso, era nacional, o por la ley del Estado
en que tenía el domicilio o la residencia.
Artículo 49
(Sucesión del Estado)
Artículo 50
(Jurisdicción en materia sucesoral)
CAPÍTULO VIII
Derechos reales
Artículo 51
(Posesión y derechos reales)
1.- La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes muebles e
inmuebles se rigen por la ley del Estado en el cual se encuentran los bienes.
2.- La misma ley rige la adquisición y la pérdida, salvo en materia sucesoral y en los
casos en que la atribución de un derecho real dependa de una relación de familia o de
un contrato.
Artículo 52
(Derechos reales sobre los bienes en tránsito)
1.- Los derechos reales sobre los bienes en tránsito se rigen por la ley del lugar de su
destino.
Artículo 53
(Usucapión de bienes muebles)
1.- La usucapión de los bienes muebles se rige por la ley del Estado, en el cual el bien
se encuentra al momento de la expiración del término prescrito.
Artículo 54
(Derechos sobre los bienes incorporales)
1.- Los derechos sobre los bienes incorporales se rigen por la ley del Estado de
utilización.
Artículo 55
(Publicidad de los actos relativos a los derechos reales)
CAPÍTULO IX
Donaciones
Artículo 56
(Donaciones)
1.- Las donaciones están reguladas por la ley nacional del donante al momento de la
donación.
2.- El donante puede, por declaración expresa conjuntamente con la donación, someterla
a la ley del Estado en el cual él reside.
3.- La donación es válida, en cuanto a la forma, si ella es considerada como tal por la ley
que rige su contenido, o bien por la ley del Estado en que el acto se cumple.
CAPÍTULO X
Obligaciones contractuales
Artículo 57
(Obligaciones contractuales)
1.- Las obligaciones contractuales, en todo caso, se rigen por la Convención de Roma
del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, ratificada
por la Ley Nº 975, del 18 de diciembre de 1984, sin perjuicio de lo previsto en otras
convenciones internacionales en la medida en que sean aplicables.
CAPÍTULO XI
Obligaciones no contractuales
Artículo 58
(Promesa unilateral)
1.- La promesa unilateral se rige por la ley del Estado en el cual la promesa es manifestada.
Artículo 59
(Títulos de crédito)
1.- La letra de cambio, el pagaré y el cheque se rigen en todos los casos por las
disposiciones contenidas en la Convención de Ginebra del 7 de junio de 1930, sobre
los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagaré, ratificada por el Real
Decreto-Ley N° 1130, del 25 de agosto de 1932, convertido en Ley N° 1946, del 22 de
104 Fabiola Romero
diciembre de 1932, y por Convención de Ginebra del 19 de marzo de 1931, sobre los
conflictos de leyes en materia de cheques, ratificada por el Real Decreto-Ley N° 1077,
del 24 de agosto de 1933, convertido en ley por la Ley N° 61 del 4 de enero de 1934.
2.- Estas disposiciones se aplican también a las obligaciones asumidas fuera de los
territorios de los Estados contratantes o cuando ellas designan la ley de un Estado no
contratante.
3.- Los demás títulos de crédito se rigen por la ley del Estado en que el título ha sido
emitido. Sin embargo, las obligaciones distintas a la obligación principal, se rigen por
la ley del Estado en el cual cada una ha sido contraída.
Artículo 60
(Representación voluntaria)
1.- La representación voluntaria se rige por la ley del Estado en el cual el representante
tiene la propia sede de negocios, siempre que él actúe a título profesional, y que tal
sede sea conocida o conocible por el tercero. Si faltan tales condiciones se aplica la ley
del Estado en que el representante ejerce de modo principal sus poderes en el caso
concreto.
Artículo 61
(Obligaciones legales)
Artículo 62
(Responsabilidad por el hecho ilícito)
1.- La responsabilidad por el hecho ilícito se rige por la ley del Estado en el cual ocurre
el acontecimiento. Sin embargo, la víctima puede pedir la aplicación de la ley del
Estado en el cual sucede el hecho generador del daño.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 105
Artículo 63
(Responsabilidad extracontractual por daño de productos)
1.- La responsabilidad por daño de producto está regulada a elección del perjudicado,
por la ley del Estado en que se encuentra el domicilio o la administración del productor,
o bien por aquella del Estado en que el producto ha sido adquirido, a menos que el
producto ha sido puesto en comercio sin su consentimiento.
Artículo 64
(Reconocimiento de sentencias extranjeras)
1.- La sentencia extranjera es reconocida en Italia sin que sea necesario recurrir a otro
procedimiento cuando:
c) las partes se han constituido en juicio según la ley del lugar donde se ha desarrollado
el proceso o si la contumacia ha sido declarada conforme a esta ley;
d) la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada según la ley del lugar donde ha sido
pronunciada;
f) no esté pendiente, ante un juez italiano, un juicio iniciado antes del proceso extranjero
entre las mismas partes y por el mismo objeto;
Artículo 65
(Reconocimiento de las decisiones extranjeras relativas a la capacidad, a las
relaciones familiares y a los derechos de la personalidad)
1.- Tienen efecto en Italia las decisiones extranjeras relativas a la capacidad de las
personas, así como a la existencia de las relaciones familiares o de los derechos de la
personalidad, cuando éstas han sido pronunciadas por la autoridad de aquel Estado
cuya ley es indicada por las disposiciones de la presente ley o cuando produzcan
efectos en el ordenamiento jurídico de ese Estado, aunque sean pronunciadas por las
autoridades de un tercer Estado, siempre que no sean contrarios al orden público y
que se hayan respetado los derechos esenciales a la defensa.
Artículo 66
(Reconocimiento de las decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria)
1.- Las decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria son reconocidas sin que sea
necesario recurrir a algún procedimiento, con tal que sean respetadas las condiciones
previstas por el artículo 65, en tanto que ellas sean aplicables, cuando han sido
pronunciadas por las autoridades del Estado, cuya ley está designada por las
disposiciones de la presente ley, o bien produzcan efectos en el ordenamiento de ese
Estado, aunque pronunciadas por la autoridad de un tercer Estado, o bien hayan sido
pronunciadas por una autoridad competente, con base en los criterios correspondientes
del ordenamiento jurídico italiano.
Artículo 67
(Ejecución de sentencias y decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria
y oposición al reconocimiento)
Artículo 68
(Ejecución de los actos públicos dictados en el extranjero)
1.- Las reglas del artículo 67 se aplican tanto a la eficacia como a la ejecución forzosa
en Italia de actos públicos dictados en un Estado extranjero y allí dotados de fuerza
ejecutoria.
Artículo 69
(Admisión de medios de prueba solicitados por el juez extranjero)
1.- Las sentencias y las medidas de los jueces extranjeros concernientes a la audición
de testigos, a las averiguaciones técnicas, a los juramentos, a los interrogatorios y
otros medios de prueba a ejecutar en la República se vuelven ejecutivos por decretos
de la Corte de Apelación del lugar en que se deben cumplir tales actos.
2.- Si la admisión de los medios de prueba es solicitada por parte interesada, la petición
debe dirigirse a la Corte por medio de una rogatoria a la cual se agrega la copia
autenticada de la sentencia, o de la decisión que ha ordenado los actos solicitados. Si
la admisión es solicitada por el mismo juez, la rogatoria debe ser tramitada por vía
diplomática.
3.- La Corte delibera en la Cámara del Consejo, y si autoriza la admisión, envía los actos
al juez competente.
5.- La admisión y el cumplimiento solicitados se rigen por la ley italiana. Sin embargo,
se respetan las formas expresamente solicitadas por la autoridad judicial extranjera, en
cuanto compatibles con los principios del ordenamiento jurídico italiano.
Artículo 70
(Ejecución solicitada por vía diplomática)
Artículo 71
(Notificación de los actos de las autoridades extranjeras)
2.- La notificación solicitada por vía diplomática se realiza por diligencia del Ministerio
Público, mediante el alguacil del tribunal por él requerido.
3.- La notificación se cumple según las modalidades previstas por la ley italiana. Sin
embargo, las modalidades requeridas por la autoridad extranjera serán observadas en
la medida en que ellas sean compatibles con los principios del ordenamiento jurídico
italiano. En todo caso, el acto puede ser entregado, por parte de quien procede a la
notificación, al destinatario que lo acepte voluntariamente.
Artículo 72
1.- La presente ley se aplica a todos los procesos iniciados después de la fecha de su
entrada en vigor, se reserva la aplicabilidad de las normas del derecho internacional
privado antes en vigor, a las situaciones consumadas antes de esta fecha.
2.- Los juicios pendientes los decide el juez italiano, si los hechos y las reglas que
determinan la jurisdicción sobrevienen en el curso del proceso.
Artículo 73
Artículo 74
1.- La presente ley entra en vigencia el 1° de septiembre de 1995; los artículos del 64 al
71 entran en vigencia el 1° de enero de 1997, ex artículo 10 del DL. 23-10-1996, N° 542.
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 109
LIBRO I:
Disposiciones generales relativas a las transacciones
PARTE I:
La Ley y su Aplicación.
CAPITULO I:
Los Principios fundamentales, generales y comunes relativos
a la aplicación de la Ley
Artículo 1
Esta Ley, inspirada en las normas del derecho musulmán, se aplica a todas las relaciones
jurídicas y materias con las cuales se relacionan la letra y el sentido de estas
disposiciones. En defecto de norma expresa, la solución se regirá según los principios
del derecho musulmán del cual emana esta ley. En defecto de estos principios, el juez
decidirá según la costumbre permitida por el derecho musulmán. En defecto de la
costumbre, el juez acudirá a las reglas de la equidad de conformidad con los principios
del derecho musulmán en general. La costumbre debe ser general y constante y no
debe ser contraria a las normas del orden público ni a las buenas costumbres.
Artículo 2
La Ley no puede ser derogada sino por una ley posterior que señale expresamente su
derogación o que contenga una disposición incompatible con la ley anterior, o porque
la nueva ley reglamente la materia precedentemente regida por la ley anterior.
Artículo 3
Artículo 4
El daño debe ser evitado. En caso de conflicto, evitar un mal es preferible a la obtención
de un beneficio.
110 Fabiola Romero
Artículo 5
Aquello que es prohibido lo ha de ser por sí mismo o para evitar que un pretexto no sea
opuesto a una necesidad. Las necesidades suprimen las prohibiciones sólo en la
medida de suplir esas necesidades.
Artículo 6
Artículo 7
Artículo 9
La certeza no es descartada por la duda. Aquello que sea probado por la certitud no
será descartado más que por otra certeza.
Artículo 10
Artículo 19
CAPÍTULO II
CONFLICTOS DE LEYES
SECCIÓN I.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO
Artículo 23
Cuando una persona considerada como capaz según la antigua ley se incapacita
según la nueva ley, esta incapacidad no afectará los actos anteriormente cumplidos
por ella.
Artículo 24
Artículo 25
El estado y la capacidad de las personas estarán regidos por sus leyes nacionales. Sin
embargo, en una relación jurídica de orden pecuniario concluida en la República (del
Yemen) y antes que produzca sus efectos, no se tomará en cuenta la incapacidad de la
parte contratante extranjera incapaz según su ley nacional, pero capaz según la ley
yemenita, siempre que su incapacidad se deba a una causa que no pueda ser fácilmente
conocida por la otra parte contratante. El estatuto jurídico de las personas morales
extranjeras: sociedades, asociaciones u otras, está sometido a la ley del Estado sobre
el territorio del cual se encuentre la sede principal y efectiva de su administración. Sin
embargo, si esta persona ejerce su actividad principal en la República, la ley yemenita
será aplicada.
Artículo 26
Artículo 27
Artículo 28
Las sucesiones, testamentos y otras disposiciones por causa de muerte serán regidas
por la ley yemenita.
Artículo 29
Los efectos de los contratos se rigen por la ley del domicilio cuando la misma es
común a las partes contratantes, y en defecto de domicilio común, por la ley del lugar
donde el contrato ha sido celebrado. Todo esto, si las partes no han convenido o si
resulta de las circunstancias la intención de aplicar otra ley. Siempre, los contratos
relativos a los inmuebles serán sometidos a la ley de la situación del inmueble.
Artículo 31
La forma de los contratos será sometida a la ley del lugar donde ellos hayan sido
celebrados, o a la ley que resulte aplicable en cuanto al fondo, o a la ley del domicilio
común o de la nacionalidad común de las partes contratantes.
Artículo 32
Artículo 33
Artículo 34
Las disposiciones que preceden no impiden la aplicación de normas previstas por una
ley especial, por un acuerdo internacional o por una convención internacional vigente
en Yemen, estos últimos son aplicados en lugar de las disposiciones precedentes. Los
principios de Derecho Internacional Privado reconocidos en el plano internacional
La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 113
Artículo 35
Artículo 36
Gonzalo Parra-Aranguren
SUMARIO
1. La iniciativa de la reforma. 2-3. Sus razones. 4. El Proyecto de Edoardo Vitta. 5-6. La
Comisión Ministerial. 7-8. Las sentencias de la Corte Constitucional italiana. 9. La
presentación del Proyecto de Ley. 10-12. Su trámite constitucional. 13. La promulgación
de la ley de 1995. 14. El contenido de la ley. 15. La suspensión de la vigencia de su
Capítulo Cuarto. 16. La regulación de los problemas generales. 17. La introducción del
reenvío. 18-19. Las varias soluciones del artículo décimo tercero. 20. La letra (a) del
primer párrafo. 21. La letra (b) del primer párrafo. 22. La provisoriedad de la designación
de la ley aplicable. 23. La admisión del segundo o tercer reenvío. 24. La hipótesis no
regulada por el primer párrafo. 25-27. Sus posibles soluciones. 28-31. Situación similar
en la Convención de La Haya de 1996. 32-35. La solución del proyecto venezolano de
1963. 36-38. La letra (a) del segundo párrafo. 39-42. La letra (b) del segundo párrafo. 43-
45. La letra (c) del segundo párrafo. 46-47. El tercer párrafo. 48-49. El cuarto párrafo. 50-
59. La extensión de la esfera de vigencia de alguno tratados. 60. Las hipótesis no
resueltas por el artículo décimo tercero.
01. La vigencia en Italia de la Constitución republicana de 1948 trajo consigo en Italia
un intercambio de criterios acerca de la conveniencia de modificar el sistema de Derecho
internacional privado1. Sin embargo, suele admitirse en forma pacífica2 que los esfuerzos
(*)
Este trabajo se fundamenta en la exposición hecha el catorce de diciembre de 1996 en el Centro
di Studi Europei de la Universidad de Padua (Italia).
1
Andrea Giardina. «Les caractères généraux de la réforme», Revue Critique de Droit International
Privé, Tomo 85, 1996, p. 3.
2
Así fue reconocido expresamente por el Profesor Riccardo Monaco, Presidente de la Commission
ad hoc creada en 1985 («Per un nuovo diritto internazionale privato: i lavori della Commissione
ministeriale», Documento. Giustizia, Enero de 1990, nr. 2, p. 21).
116 Gonzalo Parra-Aranguren
recientes de mayor importancia encuentran su punto de partida en los comentarios del
Profesor Edoardo Vitta, cuando hizo énfasis en la importancia de la reforma y expuso
sus propias ideas en un Proyecto de Ley, con la correspondiente «Exposición de
Motivos», publicado bajo el título: Prospettive del diritto internazionale privato. Un
Simposio. 3
02. Estas primeras sugerencias fueron acogidas con cierta reserva4, pero el asunto fue
objeto de nueva consideración después de la introducción del divorcio en 1970 5 y en
1975 cuando se hicieron otras modificaciones sustanciales al derecho de la Familia6.
En efecto, después de concluida la Segunda Gran Guerra el legislador italiano se había
dedicado a resolver los problemas de orden interno, sin tomar en cuenta la creciente
mobilidad de las personas físicas y jurídicas, acompañada de un increíble desarrollo
de los medios de comunicación y de la intensificación de las más diversas clases de
relaciones económicas, financieras, industriales y sociales en la esfera internacional 7.
03. La revisión del sistema de derecho internacional privado era también indispensable
para adaptar la legislación interna a los desarrollos jurídicos más recientes. En efecto,
Italia había ratificado varias Convenciones aprobadas en el seno de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado después de su Séptima sesión celebrada en
1951 y se encontraba vinculada por las Convenciones preparadas en el seno de la
Comunidad Económica Europea. Dentro de ellas cabe recordar, en especial, tanto la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en asuntos Civiles y Mercantiles, como dos Convenciones de La Haya de
1973, una referente a la ley aplicable y la segunda sobre el reconocimiento y ejecución
de las decisiones relativas a las Obligaciones Alimentarias. Asimismo Italia había
ratificado la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el diez de junio de 1958, dentro del
3
Prospettive del diritto internazionale privato. Un Simposio, Milán, 1968. La publicación incluye
los comentarios recibidas de veinticinco profesores, italianos y extranjeros, a quienes había sido
distribuído con anterioridad solicitando observaciones críticas. Algunos años más tarde, Eduardo
Vitta reprodujo el Proyecto y las Conclusiones de su Exposición de Motivos, en el Apéndice de su
libro: Diritto Internazionale Privato, Tomo III, Turín, 1975, pp. 580-607.
4
Tito Ballarino. «Personnes, famille, regimes matrimoniaux et successions, dans la loi de reforme
du droit international privé italien», Revue Critique de Droit International Privé, Tomo 85, 1996,
nota 1, p. 23.
5
Fausto Pocar. «La loi italienne sur le divorce et le droit international privé», Revue de Droit
International Privé, , 1971, p. 172. Su artículo doce corrigió la conexión a la ley del marido y
sometió s sus disposiciones el divorcio de la mujer italiana casada con extranjero.
6
Tito Ballarino. «La réforme du droit italien de la famille et le droit international privé», Revue de
Droit International Privé, Tomo LXXVII, 1979, pp. 281-306.
7
Monaco, «Per un nuovo», art. cit., nr. 2, p. 20
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 117
marco de las Naciones Unidas. De esta manera, como destaca Andrea Giardina,
coexistían regulaciones diferentes para regular las mismas materias con la inevitable
divergencia de resultados.8
04. Sin embargo, no fue sino el trece de noviembre de 1982, cuando el Ministro de
Justicia encomendó al Profesor Edoardo Vitta la preparación de un proyecto de Ley de
Derecho Internacional Privado. La tarea fue cumplida con gran rapidez y sus
conclusiones fueron presentadas en un Memoriale e Progetto di Legge, que muy poco
tiempo después, durante los días primero y el dos de junio de 1984, fue objeto de
examen en Roma con ocasión del Simposium convocado por el Consiglio Nazionale
del Notariato; y en esa oportunidad se insistió en la conveniencia de incluir las normas
de Derecho procesal civil internacional en los trabajos de reforma, debido a su estrecha
conexión con los problemas de escogencia de la ley aplicable.9 El Profesor Edoardo
Vitta tomó en consideración los criterios expuestos, y algunos años después publicó
una version revisada de su Proyecto original bajo el título: Problemi di Reforma del
Diritto Internazionale Privato Italiano. 10
05. A pesar de los anteriores esfuerzos, la verdadera iniciativa oficial de modificar el
sistema italiano de Derecho internacional privado sólo se produjo el ocho de marzo de
1985, cuando el Ministro di Grazia e Giustizia, creó por Decreto una Comisión bajo la
Presidencia del muy eminente Profesor Riccardo Monaco.11 Según informa la Relazione
della Commissione Ministeriale, se le encomendó la tarea de «adecuar el sistema de
Derecho internacional privado a las nuevas regulaciones constitucionales y legales
de nuestro ordenamiento, y a la nueva realidad internacional, en particular la europea,
que había originado varias convenciones internacionales, con influencia sobre las
normas de Derecho internacional privado».12
8
Giardina, «Les caractères», art. cit., p. 6.
9
Monaco, «Per un nuovo», art. cit., nr. 3, p. 21.
10
Problemi di Reforma del Diritto Internazionale Privato Italiano, Milán, 1986.
11
La Comisión fue presidida por el Profesor Riccardo Monaco y estuvo compuesta por las siguientes
personas: Notario Matilde Atlante, Abogado Raoul Cagnani, Prof. Francesco Capotorti, Juez
Margherita Chiarini, Profesor Andrea Giardina, Notario Rafaelle Lenzi, Profesor Franco Mosconi,
Abogado Carlo Piccini, Profesor Fausto Pocar, Pres. Mario Salvezza, Pres. Federico Vitale, Profesor,
Edoardo Vitta (fallecido en enero de 1988). Por Decretos posteriores fueron incorporados otros
miembros: los Profesores Carlo Angelici, Giuseppe Franchi y Alessandro Migliazza (el 30 de mayo
de 1986); el Profesor Paolo Picone (6 de marzo de 1986), el Consejero Antonio Saggio (30 de mayo
de 1986), y el Abogado Maurizio Lupio (13 de junio de 1986) («Progetto di riforma del sistema di
diritto internazione privato. Relazione», Documento. Giustizia, Enero de 1990, nota a pié de
página, p. 260). Según destaca su Presidente, se trató de una Comisión en la cual partiparon
profesores universitarios, funcionarios del Ministerio de la Justicia y representantes del Consiglio
Nazionale Forense y del Consiglio Nazionale del Notariato («Per un nuovo», art. cit., nr. 8, p. 25).
12
«Progetto di riforma del sistema di diritto internazione privato. Relazione», Documento. Giustizia,
Enero de 1990, nota a pié de página, p. 260.
118 Gonzalo Parra-Aranguren
06. La expresa referencia a las convenciones internacionales encuentra su fundamento
en la ratificación italiana de varios tratados sobre diversas materias de derecho
internacional privado; y persigue el objetivo de asegurar el respeto más completo de
sus compromisos hacía imprescindible la adaptación del sistema nacional de derecho
internacional privado a los criterios y soluciones consagrados en dichos instrumentos
internacionales. 13
07. Los esfuerzos iniciados debieron intensificarse en virtud de dos sentencias dictadas
por la Corte Constitucional italiana. En efecto, la sentencia número 87 del veintisiete
de febrero de 1987, examinó el recurso interpuesto contra el artículo décimo octavo de
las Disposiciones Preliminares del Código Civil, «en la parte donde dispone que, en
ausencia de una ley nacional común a ambos cónyuges, se aplicará la ley de la
nacionalidad del marido al tiempo del matrimonio», para regular las relaciones
personales de los cónyuges.14 Ahora bien, en primer término, la Corte rechazó la tesis
que niega el posible control de la constitucionalidad de las normas de conflicto con
fundamento en su carácter «neutro» o «indiferente», por cuando sólo se limitan a
seleccionar la ley aplicable sin regular directamente la cuestión controvertida; y sostuvo
que, en el caso concreto, al efectuar la escogencia, el legislador había consagrado la
concepción clásica que consideraba al marido como jefe de la familia. En consecuencia,
la regulación objeto del recurso debía declararse inconstitucional porque infringía el
principio de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, establecido en el segundo
párrafo del artículo veintinueve de la Constitución; y también violaba, en términos
generales, el primer párrafo de su artículo treinta que consagraba la igualdad ante la
ley sin discriminación por razón de sexo.15 La Corte Constitucional reconoció el vacío
legislativo creado por su decisión, pero se abstuvo expresamente de llenarlo por
considerar que carecía de facultades para sustituirse al intérprete o al legislador en la
escogencia entre las diversas soluciones posibles.16
13
Giardina, «Les caractères», art. cit., p. 6.
14
Por tanto, no fue discutida la validez y la sentencia de la Corte Constitución no afectó la parte del
artículo décimo octavo de las Disposiciones Preliminares del Código Civil, que atribuía competencia
a la última ley nacional común, para regular las relaciones personales de los cónyuges.
15
La Corte Constitucional italiana no utilizó la excepción de orden público, como lo habían hecho
los tribunales de instancia, motivo por cual, en su criterio, era indiferente el contenido de la
legislación del marido; pero hizo expresa referencia tanto a la ley nr. 15 del diecinueve de mayo de
1975, que había abandonado la concepción tradicional de la preeminencia del marido en la
organización familiar, como a la derogación de otras normas que se fundamentaban en la misma
concepción, en virtud de sus sentencias Número 87 de 1975 y Número 30 de 1983, que declararon
inconstitucional los artículos décimo, en su tercer párrafo, y el artículo primero de la ley relativa a
la nacionalidad, nr. 555 de trece de junio de 1912.
16
Andrea Giardina. «The Italian Constitutional Court and the Conflict of Laws», Conflicts of
harmonization. Mélanges en l’honneur d’A.E. von Overbeck a l’occasion de son 65ème anniversaire,
Fribourg, 1990, p. 504.
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 119
08. La segunda decisión de la Corte Constitucional italiana fue la sentencia Número
477 del veinticinco de noviembre de 1987 que examinó la legalidad del artículo veinte
de las Disposiciones Preliminares del Código Civil; y, luego de hacer referencia a su
decisión número 71 del veintiséis de febrero de 1987 advirtió que en dicho artículo se
consagraban tres reglas distintas. Acto continuo sostuvo que la tercera de ellas,
donde «prescribe que ley de la nacionalidad del padre debe prevaler cuando ambos
padres son conocidos, y no tengan una nacionalidad común», consagra un privilegio
en favor de la ley de la nacionalidad del padre en detrimento de la ley de la nacionalidad
de la madre, que se fundamenta en razones ligadas a la diferencia de sexo.17 En
consecuencia, declaró su inconstitucionalidad por contravenir el primer párrafo del
artículo tercero de la Constitución, y el segundo párrafo del artículo veintinueve cuando
los padres están casados; y en estos términos afirmó resuelta también la denunciada
infracción del primer párrafo del artículo treinta de la Constitución, que impone y
garantiza a los padres el derecho de educar a sus hijos. La Corte Constitucional
tampoco pretendió, en esta oportunidad, llenar la lacuna legis surgida en virtud de su
declaración de inconstitucionalidad; y, por tanto, se abstuvo de indicar las normas del
sistema vigente que debían aplicarse o de elaborar las normas de conflicto sustitutivas. 18
09. El veintiséis de octubre de 1989, la Comisión ad hoc presentó el resultado de sus
trabajos en un instrumento, que pretendió ser lo más sintético posible, con las
soluciones más equilibradas, habida cuenta de la tradición italiana y de la política de
apertura legislativa adoptada por el Gobierno;19 Proyecto de Ley (schema di articolato) 20
que fue objeto de cuidadoso examen el año siguiente en un Symposium, organizado
en Florencia en homenaje a Edoardo Vitta. 21
17
Por tanto mantuvieron su vigencia las otras dos reglas consagradas por el artículo veinte, a saber:
la competencia atribuida a la ley nacionalidad común de los padres, y a la ley de la nacionalidad del
padre conocido.
18
Giardina, «The Italian», art. cit., Conflicts of harmonization. Mélanges en l’honneur d’A.E. von
Overbeck a l’occasion de son 65ème anniversaire, Fribourg, 1990, pp. 504-505. Las diversas
posibilidades de solución son indicadas, entre los autores extranjeros, por Bertrand Ancel, en sus
comentarios a las dos mencionadas sentencias de la Corte Constitucional italiana: Revue de Droit
International Privé, Volumen LXXVI, 1987, pp. 569-577; y Revue de Droit International Privé,
1988, pp. 713-719.
19
Monaco, «Per un nuovo», art. cit., nr. 21, p. 29. El Presidente de la Comisión, Riccardo Monaco,
informó asimismo que se había utilizado un método comparativo, con señalamiento de la reciente
codificación en los siguientes Estados: a) Checoslovaquia, ley nr. 97 del cuatro diciembre de 1963
sobre el derecho internacional privado y procesal; b) Albania, ley nr. 3920 de veintiuno de noviembre
de 1964 sobre la condición jurídica de los extranjeros - goce de los derechos civiles- y la aplicación
del derecho extranjero; c) Polonia, ley del doce de noviembre de 1965 sobre derecho internacional
privado; d) Portugal, Decreto nr. 47344 de veinticinco de noviembre de 1966 y Código de
Procedimiento Civil de diecisiete de noviembre de 1964; e) España, Decreto Ley nr. 1836 de treinta
y uno de mayo de 1974 sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil; f) República Democrática
120 Gonzalo Parra-Aranguren
10. Al tiempo de presentación del Proyecto de Ley al Gobierno, todavía no se
encontraba vigente la Convención de Roma de 1980 sobre la Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales, a pesar de que había sido ratificado por Italia, en virtud
de ley de dieciocho de diciembre de 1984 22. Esta razón explica la inclusión, en el
Proyecto original, de algunas normas específicas para determinar la ley aplicable a los
contratos, y la ausencia de toda referencia a la Convención de Roma de 1980 23. Sin
embargo, la situación jurídica había cambiado el veintinueve de abril de 1993, cuando
se presentó al Senado el Proyecto de Ley, con su Exposición de Motivos 24.
Alemana, ley de cinco de diciembre de 1975 sobre el derecho aplicable a las relaciones internacionales
de derecho civil, de la familia, del trabajo y de los contratos económicos internacionales; g) Hungría,
Decreto Ley de treinta y uno de mayo de 1979 relativo al derecho internacional privado y al
derecho procesal civil internacional; h) Turquía, Ley de veintidós de mayo de 1982 sobre el derecho
internacional privado y el derecho procesal civil internacional; i) Yugoslavia, Ley de quince de julio
de 1982 sobre las soluciones de los conflictos de leyes con las disposiciones de otros Estados en
determinadas relaciones; j) República Federal de Alemania, Ley de veinticinco de julio de 1986 sobre
la nueva disciplina del derecho internacional privado; y k) Suiza, Ley federal de dieciocho de
noviembre de 1987 sobre el derecho internacional privado («Per il nuovo», art. cit., nr. 7, pp. 24-
25).
20
«Schema di articolato redatto dalla Commissione per la riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato, istitutita dal Ministero di grazia e giustizia», Rivista di Diritto Internazionale,
1990, pp. 741-790. Alessandro Migliazza destaca que «il termini inegalanti (schema di articolato)
è usato nel testo» («Nazionalismo e internazionalismo nel sistema italiano di diritto processuale
civile internazionale», Rivista di Diritto Processuale, Año LI (Segunda Serie), 1996, nr. 4, p. 681.
El Proyecto, precedido de la «Relazione», también se encuentra publicado en: Documento. Giustizia,
Enero de 1990, pp. 260-329.
21
Los Informes presentados en esa oportunidad y las Actas de las respectivas sesiones fueron
publicados cinco años más tarde, bajo el título: La riforma dil diritto internazionale privato e
prozezuale, Milán, 1994.
22
Su entrada en vigencia tuvo lugar el primero de abril de 1991 (Paul Lagarde. «Le nouveau droit
international privé des contrats après l’entrée en vigeur de la Convention de Rome du 19 juin
1980", Revue de Droit International Privé, Tomo 80, Año 1991, pp. 287-340).
23
Por otra parte, fue reconocido que una simple referencia a la Convención de Roma de 1980 no
resolvía todos los problemas, porque, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo primero, sus
disposiciones no se aplicarán: «a) al estado civil y a la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo once, b) a las obligaciones contractuales relativas a: los testamentos y
sucesiones; los regímenes matrimoniales; los derechos y deberes dimanantes de las relaciones de
familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto
a hijos no matrimoniales; c) a las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés, así
como de otros instrumentos negociables, en la medida en que las obligaciones surgidas de estos otros
instrumentos se deriven de su carácter negociable; d) a los compromisos, cláusulas compromisorias
y acuerdos de designación de fuero; f) a las cuestiones reguladas por el derecho de sociedades,
asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento
interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad
legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica; f) a
la determinación de si un representante puede comprometer frente a terceros a la persona por cuya
cuenta pretende actuar o si un órgano de una sociedad, de una asociación o de una persona jurídica
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 121
11. Esta circunstancia explica la introducción en el Proyecto de un nuevo artículo,
distinguido con el número cincuenta y siete, que efectuó un rinvio ricetizzio a la
Convención de Roma de 1980, sin perjuicio de las otras convenciones internacionales
que puedan ser aplicables. 25 El Senado, durante este período de sesiones, también
derogó las reglas sobre arbitraje, porque el asunto estaba siendo considerado en un
proyecto de ley independiente, que finalmente se convirtió en la Ley nr. 25, de cinco de
enero de 1994, titulada: «Nuove disposizioni in materia di arbitrato e discipline
dell’arbitrato internazionale». 26
12. El Proyecto de Ley de Derecho internacional privado fue sometido de nuevo al
Congreso en 1994 y en esta oportunidad se concluyó muy rápidamente el proceso
legislativo, a pesar de las reformas hechas por la Cámara de Diputados.27 Dentro de
puede comprometer ante terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica; a la constitución de
trusts, a las relaciones que se creen entre los constituyentes, los trustees y los beneficiarios; h) a la
prueba y al procedimiento sin perjuicio del artículo catorce». Asimismo, conforme al tercer párrafo
del artículo primero, «las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a los contratos de
seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros de la Comunidad
Económica Europea. Para determinar si un riesgo está situado en estos territorios, el juez aplicará
su ley interna»; pero el párrafo cuarto del mismo artículo primero agregó: «el apartado precedente
no se refiere a los contratos de reaseguro» (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Número L
266/1, nueve de septiembre de 1980). Así lo recuerda el Presidente de la Comisión Ministerial,
Riccardo Monaco («Per un nuovo», art. cit., nr. 11, p. 29).
24
Fausto Pocar. «Le droit des obligations dans le nouveau droit international privé italien», Revue
de Droit International Privé, Volumen LXXXV, 1996, pp. 44-45.
25
Por el contrario, en la República Federal de Alemania, el Legislador procedió a incorporar los
preceptos de la Convención de Roma de 1980 en la «Ley del veinticinco de julio de 1986 para la
nueva regulación del Derecho Internacional Privado», no obstante las críticas formuladas en la
«Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrechts»
(RABELZ, Zeitschrift für ausländisches und internationales Pivatrecht, Volumen 47, 1983, pp.
603-605, 667). Esta incorporación material explica el rechazo de la sugerencia del Gobierno
Federal en el sentido de suprimir el artículo treinta y seis de la nueva ley que prescribe: «En la
interpretación y aplicación de las disposiciones de este capítulo sobre obligaciones contractuales
deberá tomarse en consideración que se basan en el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales (BGBl. 1986 II S. 809), y las cuales deben ser interpretadas
y aplicadas de manera uniforme en todos los Estados Contratantes» (Jörg Pirrung. Internationales
Privat- und Verfahrensrecht nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des Internationalen Privatrechts,
Bonn, 1987, p.184).
26
Giardina, «Les caractères», art. cit., p. 5.
27
El Proyecto de Ley fue discutido el cuatro de agosto de 1994 en la Segunda Comisión (Giustizia)
del Senado y con algunos cambios se presentó a consideración de la Cámara, con el Informe del
Senador Riz, Presidente de la Comisión, habiendo sido aprobado el veinte de septiembre de 1994. El
veintiséis de septiembre de 1994, la Cámara de Diputados transmitió el Proyecto a la Segunda
Comisión (Giustizia). Disuelto el Parlamento y efectuada la nueva elección (XII Legislatura), el
Proyecto fue discutido por la Segunda Comision el veintisiete de mayo de 1995, con la Relación de
su Presidente, Enrico Nam; y se aprobó el seis de abril de 1995, con algunas modificaciones
(Supplemento ordinario a la Gazzetta Ufficiale, Serie generale n. 128, tres de junio de 1995, p. 20).
122 Gonzalo Parra-Aranguren
ellas debe mencionarse, en particular, la extensión a los Estados No Contratantes de la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materias Civiles y Mercantiles (segundo párrafo del artículo tercero); la
aceptación del reenvío en ciertas ocasiones (artículo décimo tercero); la aplicación de
la ley del lugar de constitución a las sociedades, asociaciones y fundaciones en
términos generales, pero se atribuyó competencia a la ley italiana cuando su centro de
administración o su objeto principal se encuentra en Italia (artículo veinticinco); las
normas referentes a la adopción (artículos treinta y ocho a cuarenta y uno); y las
reglas sobre la representación voluntaria (artículo sesenta).28
13. Los cambios anteriores fueron aprobados sin demora por el Senado.29 En
consecuencia, el dieciocho de mayo de 1995 se promulgó la ley número 218 bajo el
título: Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, con vigencia a
partir del primero de setiembre de 1995 30; y muy poco tiempo después, durante los días
veinte y veintiuno de octubre del mismo año, las reformas introducidas por el Parlamente
fueron analizadas en Roma en el Tercer Colloquium, organizado por el Consiglio
Nazionale del Notariato.
14. La nueva ley italiana adopta «una prospettiva moderna di diritto internazionale», al
decir de la «Exposición de Motivos» presentada a la Cámara de Diputados por Enrique
Nam, en su carácter de Presidente de la Segunda Comisión (Giustizia)31. En efecto, no
sólo incluye las normas de conflicto, incluidas con anterioridad en los artículos diecisiete
a treinta y uno de las Disposiciones Preliminares del Código Civil 32, sino también las
28
«Camera dei Deputati N. 1286-A. Relazione della II Commissione Permanente (Giustizia),
Presentata alla Presidenza il 21 marzo 1995 (Relatore Enrico Nam)», XII Legislatura - Disegni di
Legge e Relazioni - Documenti, pp. 4-29.
29
El Proyecto de Ley fue asignado a la Segunda Comisión (Giustizia), habiendo sido examinado y
aprobado el diecisiete de mayo de 1995 (Supplemento ordinario a la Gazzetta Ufficiale, Serie
generale n. 128, tres de junio de 1995, p. 20).
30
De acuerdo con su artículo setenta y cuatro la ley entraría en vigencia noventa días después de su
publicación en la «Gazetta Uffiziale» y la publicación tuvo lugar el tres de junio de 1995 (Supplemento
ordinario a la Gazzetta Ufficiale, Serie generale n. 128, tres de junio de 1995, pp. 18. Sin embargo,
Fausto Pocar señala el dos de septiembre de 1995 («Le droit des obligations», art. cit., p. 43); y
Alessandro Migliazza el cinco de septiembre de 1995 («Nazionalismo», art. cit., nr. 4, p. 682)
31
«Camera dei Deputati N. 1286-A. Relazione della II Commissione Permanente (Giustizia),
Presentata alla Presidenza il 21 marzo 1995 (Relatore Enrico Nam)», XII Legislatura - Disegni di
Legge e Relazioni - Documenti, pp. 4-29.
32
Además existían algunas otras normas de derecho internacional privado dispersas en el propio
Código Civil (artículos 115 y 116 sobre matrimonio de italianos en el extranjero y de extranjeros
en Italia; y los artículos 2505 al 2509 relativos a las sociedades extranjeras y a las sociedades
constituidas en Italia con actividad en el extranjero o con intereses extranjeros preponderantes
(artículo 2510). Algunos preceptos aislados se encuentran en diversas leyes especiales, en particular,
los artículos cuatro a trece del Código de la Navegación («Progetto di reforma del sistema di diritto
internazionale privato. Relazione», Documenti. Giustizia, 1991, p. 260).
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 123
reglas de procedimiento civil internacional, en particular, las relativas a la jurisdicción
y al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, que anteriormente se
encontraban en el Código de Procedimiento Civil 33.
15. Sin embargo, la entrada en vigencia del Capítulo Cuarto de la nueva Ley, relativo a
la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, ha sido pospuesta en varias
oportunidades, la última de ellas hasta el treinta y uno de diciembre de 1996 34; con la
advertencia adicional de que ha sido presentado un nuevo texto para reemplazar el
artículo sesenta y siete, que regula la eficacia extraterritorial (attuazione) de las
sentencias y decisiones extranjeras dictadas en sede de jurisdicción graciosa. Por
tanto, es posible esperar nuevas prórrogas 35.
16. El Capítulo Tercero de la Nueva Ley soluciona los problemas del derecho aplicable
y sus primeros artículos tratan las siguientes cuestiones de carácter general: el reenvío
(artículo décimo tercero); la determinación del contenido de la ley extranjera aplicable
(artículo décimo cuarto); su interpretación y aplicación (artículo décimo quinto); la
excepción de orden público (artículo décimo sexto); y el funcionamiento de las normas
de aplicación necesaria, norme di applicazione necessaria (artículo décimo séptimo).
Los casos de ordenamientos con pluralidad legislativa en el derecho declarado
competente son resueltos por el artículo décimo octavo; y el artículo décimo noveno
regula las hipótesis de personas sin nacionalidad, con múltiple nacionalidad, o
calificadas como refugiados. Es de advertir que no se incluyó una norma concreta para
determinar la ley aplicable a las cuestiones preliminares, aun cuando el artículo sexto
atribuye al juez italiano jurisdicción para decidirlas, si fuere necesario para dictar
sentencia sobre la cuestión principal.
17. Dentro de las modificaciones introducidas por la nueva ley al sistema italiano de
Derecho internacional privado, quizá la más importante, con una especie de «carácter
33
Artículos dos, tres y cuatro, incluídos en la primera parte del Título Primero, Capítulo Primero; y
artículos 796 a 805, reunidos en el Título Séptimo del Libro Cuarto, bajo el rubro: «De la eficacia de
las sentencias extranjeras y de la ejecución de otros actos de autoridades extranjeras».
34
El primer diferimiento, hasta el primero de enero de 1996, se produjo con el Decreto-ley de
veintiocho de agosto de 1995, nr. 361, convertido en ley el veintisiete de octubre de 1955 (Ley nr.
437); el Decreto Ley del veintitrés de diciembre de 1955, nr. 547 prorrogó la entrada en vigencia
hasta el primero de junio de 1996; el tercer diferimiento, hasta el primero de octubre de 1996, fue
ordenado por el Decreto-Ley del veintiséis de abril de 1996; y el Decreto de ocho de agosto de 1966
extendió la prórroga hasta el primero de enero de 1997.
35
De esta manera se ha producido un resultado «a dir pocco grotteschi», en palabras de Alessandro
Migliazza, por cuanto la disciplina de la jurisdicción y del reconocimiento de las sentencias y otros
actos de autoridades extranjeras, a pesar de su íntima conexión, se encuentran inspiradas en dos
principios opuestos, uno internacionalista y el otro nacionalista, que pueden provocar graves
dificultades prácticas («Nazionalismo», art. cit., nr. 9, pp. 690-693).
124 Gonzalo Parra-Aranguren
revolucionario» 36, fue hecha por el artículo décimo tercero, cuando admite el reenvío
en ciertas ocasiones; y, al proceder de esta manera, el legislador abandonó el sistema
italiano tradicional que había sido conservado en el Proyecto original.
18. El artículo décimo tercero de la nueva ley dispone:
«1. Cuando en las disposiciones siguientes es declarada competente una ley
extranjera, se tiene en cuenta el reenvío efectuado por el derecho internacional
privado extranjero a la ley de otro Estado:
a) si el derecho de tal Estado acepta el reenvío;
b) si se trata de reenvío a la ley italiana.
«2. Sin embargo, la aplicación del primer párrafo se excluye:
a) en los casos en los cuales las disposiciones de la presente ley declaran
aplicable la ley extranjera con fundamento en la selección efectuada en tal
sentido por las partes interesadas;
b) respecto a las disposiciones concernientes a la forma de los actos;
c) en relación a las disposiciones del Capítulo XI del presente Título.
«3. En los casos de los artículos 33, 34 y 35, no se tiene cuenta del reenvío
sino cuando conduce a la aplicación de una ley que permite el establecimiento
de la filiación.
«4. En todos los casos en los cuales la presente ley declara aplicable una
convención internacional, se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución
adoptada por la convención» 37.
36
Paolo Picone. «La Teoria Generale del Diritto Internazionale Privato nella Legge italiana di
Riforma dalla Materia», Rivista di Diritto Internazionale, Año LXIX, 1996, nr. 2, p. 292.
37
El texto italiano es del tenor siguiente: «Art. 13 (Rinvio). 1. Quando negli articoli sucessivi è
richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato
straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di
rinvio alla legge italiana. 2. L’applicazione del comma 1 è tuttavia esclusa: a) nei casi in cui le
disposizioni della presentge legge rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata
in tal senso dalle parti interessate; b) riguado alle disposizione concernenti la forma degli atti; c) in
relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo. 3. Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35
si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo
stabilimento della filiazione. 4. Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicable una
convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla
convenzione».
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 125
permite el establecimiento de la filiación; y el cuarto párrafo se limita a prescribir la
aplicación de la solución, en favor o en contra, adoptada en las convenciones
internacionales vigentes en Italia.
20. De acuerdo con la letra (a) del primer párrafo del artículo décimo tercero, el reenvío
debe admitirse cuando es aceptado por el segundo derecho extranjero declarado
aplicable; y el fundamento de esta solución se encuentra en el deseo de lograr la
armonía internacional. Así ocurriría, por ejemplo, cuando a un juez italiano le corresponde
decidir sobre la capacidad de un inglés domiciliado en la República Argentina. El
artículo veinteitrés de la nueva ley declara aplicable al derecho inglés de la nacionalidad,
pero las normas de derecho internacional privado de Inglaterra remiten la solución del
asunto a la ley argentina del domicilio; reenvío que es aceptado por la ley argentina,
por cuanto sus normas de conflicto regulan la capacidad de las personas por la ley del
domicilio 38. En consecuencia, la aceptación del reenvío por el Juez italiano conduce,
en este caso, a la armonía internacional de soluciones, ya que la cuestión relativa a la
capacidad de la persona será resuelta de la misma manera (por la ley argentina del
domicilio), con independencia de si la controversia se plantea ante un tribunal argentino,
inglés o italiano.
21. La letra (b) del primer párrafo del artículo décimo tercero ordena aceptar el reenvío
cuando las normas de conflicto de la ley extranjera declarada aplicable por las reglas
de derecho internacional privado italiana, devuelven la solución del asunto a la ley de
Italia; solución que suele justificarse en razones prácticas y en consideraciones egoístas
o nacionalistas. Por tanto, si un Juez italiano debe decidir sobre la capacidad de una
persona de nacionalidad inglesa domiciliada en Italia, su norma de conflicto declara
aplicable el derecho inglés de la nacionalidad, pero las reglas de derecho internacional
privado de Inglaterra devuelven la solución del asunto a la ley italiana del domicilio.
En este caso, al aceptar el reenvío, el Juez italiano tendrá menos dificultades para
resolver la controversia, pues se presume que debe serle más fácil aplicar su propio
derecho que una legislación extranjera.
38
De acuerdo con el artículo sexto del Código Civil argentino, «la capacidad o incapacidad de las
personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por
las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país
extranjero». El artículo séptimo completa la norma anterior en los siguientes términos: «La
capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada
por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República»; y el artículo 948 del mismo Código Civil dispone: «La validez o nulidad
de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad
o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio».
126 Gonzalo Parra-Aranguren
22. De esta manera resulta claro que, en los casos contemplados por el primer párrafo
del artículo décimo tercero, la designación de la ley extranjera hecha por la norma de
conflicto italiana es sólamente provisoria, no tiene carácter definitivo; y se encuentra
sujeta a la condición de que la ley extranjera declarada competente (lex causae) acepte
la competencia para resolver la competencia que le atribuye la norma de conflicto
italiana.
23. Ahora bien, la interpretación literal que se desprende de la lectura del primer párrafo
del artículo décimo tercero conduce a afirmar que el legislador italiano no admite un
tercero o ulterior reenvío; pero, esta inteligencia, sin duda alguna, contradice las
finalidades perseguidas por el legislador. En efecto, resulta difícil de sostener que un
reenvío de tercero o ulterior grado no debe admitirse, aun cuando la última legislación
extranjera acepte la competencia que le es atribuida, por cuanto en esa hipótesis se
produce el resultado querido por la letra (a), a saber, la armonía internacional de las
soluciones 39; y tampoco es razonable rechazar la admisión de un tercero o posterior
reenvío que regrese a la ley italiana porque en ese caso tienen la misma validez las
razones prácticas, egoístas o nacionalistas que fundamentan la solución consagrada
en la letra (b). Por tanto, parece inevitable concluir que el reenvío de tercero o ulterior
grado será admisible, de conformidad con el primer párrafo del artículo décimo tercero,
cuando la última ley extranjera se declara aplicable para resolver la controversia, o si,
en última instancia, se regresa a la ley italiana.
24. Aun cuando se ha sostenido lo contrario, la simple lectura de la letra (a) del primer
párrafo demuestra que el Legislador italiano se abstuvo de resolver, en forma expresa,
los casos en los cuales la norma de derecho internacional privado de la ley extranjera,
declarada aplicable por la regla de conflicto italiana, remite la solución del asunto a una
segunda legislación extranjera que no acepta el reenvío. Así ocurriría cuando un juez
italiano debe decidir sobre la capacidad de una persona inglesa domiciliada en
Venezuela, por cuanto el artículo veintitrés de la ley, declara aplicable al derecho inglés
de la nacionalidad, pero las reglas de conflicto de éste remiten la solución a la ley
venezolana del domicilio; pero la norma de derecho internacional privado venezolana,
en lugar de aceptar la competencia que se le atribuye, devuelve la solución del asunto
a la ley inglesa de la nacionalidad 40.
39
Comentarios similares caben respecto al artículo cuarto de la Convención de La Haya de 1989
sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte y al artículo veintiuno de la «Convención
sobre la Jurisdición, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en relación a la
responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los niños», aprobada por la Décima
Octava sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Acta final, diecinueve
de octubre de 1996) (Véanse luego los números 28-31 de ese trabajo).
40
El artículo noveno del Código Civil venezolano prescribe: «Las leyes concernientes al estado y
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 127
25. El vacío existente en la nueva ley italiana tiene importancia práctica indiscutible; y
la solución del problema depende de las ideas que inspiraron al legislador cuando
utilizó la metodología tradicional para elaborar sus normas de derecho internacional
privado.
26. En efecto, es posible sostener que las normas de conflicto no pretenden atribuir
competencia definitiva a la ley extranjera declarada aplicable; y se limitan tan sólo a
efectuar un ofrecimiento, sometido a la condición de que la ley extranjera acepte la
competencia que se le asigna. Por tanto, si la ley extranjera designada no quiere
resolver el asunto, la norma de conflicto fracasa, y corresponde entonces a la lex fori
decidir la controversia en virtud de su ompetencia originaria para resolver las cuestiones
planteadas ante sus tribunales, con independencia de si están o no conectadas con
legislaciones extranjeras. En el ejemplo antes propuesto, esta solución impone al Juez
italiano aplicar su propia ley interna para resolver los problemas relativos a la capacidad
de una persona de nacionalidad inglesa domiciliada en Venezuela, sin tomar en cuenta
el mandato de su norma de conflicto porque la ley venezolana no acepta la competencia
que le es atribuida.
27. La segunda solución posible consistiría en aplicar la ley extranjera declarada
competente por la norma de conflicto, aun en contra de su voluntad de decidir la
controversia. En la hipótesis del ejemplo propuesto, el Juez italiano aplicaría el derecho
interno de Inglaterra para resolver la cuestión referente a la capacidad de una persona
de nacionalidad inglesa domiciliada en Venezuela, a pesar de que el derecho inglés no
desea decidir el problema y remite su solución a la ley venezolana; pero ésta tampoco
quiere resolverlo.
28. Una regulación incompleta, al menos en forma expresa, de todas las hipótesis
posibles de reenvío se encuentra aún en recientes codificaciones internacionales. A
título de ejemplo, cabe mencionar el artículo vigésimo primero de la «Convención
sobre la Jurisdicción, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en relación
a la responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los Niños», aprobada
por la Décima Octava sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (Acta final, diecinueve de octubre de 1996).
capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país
extranjero»;, y el artículo veintiséis lee como sigue: «Las personas extranjeras gozan en Venezuela
de los mismos derechos civiles que las venezolanas, con las excepciones establecidas o que se
establezcan. Esto no impide la aplicación de las leyes extranjeras relativas al estado y capacidad de
las personas en los casos autorizados por el Derecho Internacional Privado». La doctrina y la
jurisprudencia venezolanas han sostenido, en forma pacífica, que el último párrafo del artículo
veintiséis del Código Civil declara aplicable la ley de la nacionalidad para regular las cuestiones
relativas al estado y la capacidad de los extranjeros en Venezuela.
128 Gonzalo Parra-Aranguren
29. En efecto, el artículo vigésimo primero, luego de prescribir que por «ley» se entiende
las normas jurídicas vigentes en un Estado, con excepción de sus reglas de conflicto,
en el segundo párrafo agrega: «Sin embargo, si la ley aplicable en virtud del artículo
décimo sexto fuera la de un Estado No Contratante y las normas de conflicto de dicho
Estado remitieran a la ley de otro Estado No Contratante que aplicaría su propia ley, la
ley aplicable será la de este último Estado. Si este segundo Estado No Contratante no
aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la designada por el Artículo décimo sexto»
41
.
30. La simple lectura del artículo vigésimo primero de la Convención de La Haya sobre
la Jurisdicción, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en relación a la
responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los Niños, concluída en
1996, demuestra que se abstiene de decidir, en forma expresa, el caso en el cual las
normas de conflicto del primer Estado No Contratante devuelven la solución de asunto
a la ley de un Estado Contratante. En consecuencia, es posible admitir el reenvío, si se
considera que, por tratarse de la ley de un Estado Contratante, sus reglas son las más
apropiadas para decidir las materias objeto de su regulación; pero también puede
sostenerse la aplicación de la ley interna del primer Estado No Contratante, porque es
la legislación seleccionada por la norma convencional.
41
Los documentos de trabajo números 80 y 82, presentados por Suiza y España, respectivamente,
propusieron agregar un nuevo artículo al Proyecto de Convención. Ambos coincidieron en el texto,
aprobado en definitiva como primer párrafo del artículo veintiuno; pero Suiza propuso como
segundo párrafo el texto siguiente: «Si la ley aplicable en virtud de los artículos 11 y 12 es la de un
Estado No Contratante y si las normas de conflicto de este Estado designan la ley de otro Estado,
la ley de ese otro Estado será aplicable». Por su parte, España se limitó a reproducir el artículo
cuarto de la Convención de La Haya de 1989 sobre la Ley aplicable a las sucesiones por causa de
muerte, en la forma siguiente: «Si la ley aplicable en virtud de los artículos 11 y 12 es la de un Estado
No Contratante y si las normas de conflicto de este Estado designan, para la protección del menor,
la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley de este otro Estado es
aplicable». Las propuestas fueron consideradas, por primera vez, en la sesión matutina del ocho de
octubre de 1996; y durante el debate, el representante suizo advirtió que la sugerencia hecha por su
país permitía resolver el caso en el cual la ley de la residencia habitual del niño declara aplicable la
ley de la nacionalidad y la ley de la nacionalidad devuelve el asunto a la ley de la residencia habitual.
Sin embargo, la propuesta española fue aprobada, con la supresión de la frase «para la protección del
menor» (Acta de las Sesiones, Número 13, nrs. 53-77, pp. 12-14); y, en consecuencia, el Comité de
Redacción, en su Documento de Trabajo 124 E, sugirió el siguiente texto: «Si la ley aplicable en
virtud del artículo 12 es la de un Estado No contratante y las reglas de conflicto de ese Estado
designan la ley de otro Estado No contratante que aplicaría su propia ley, la ley de este otro Estado
es aplicable. Si la de este otro Estado No contratante no se reconoce aplicable, la ley aplicable es
aquella designada por el artículo 12». En los términos anteriores la Comisión aprobó el artículo en
segunda lectura, en virtud de no haberse logrado la mayoría necesaria para reabrir la discusión sobre
el asunto (Acta de las Sesiones, Número 24, diecisiete de octubre de 1996 nrs. 204-209, pp. 20-21);
y no sufrió cambio alguno cuando se examinó en Sesión Plenaria.
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 129
31. La admisión del reenvío de segundo grado por el artículo veintiuno de la mencionada
Convención de La Haya, concluida en 1996, se justifica porque produce la armonía
internacional de soluciones. Así lo destacó el Relator (Paul Lagarde), en horas de la
mañana del ocho de octubre de 1996, cuando sostuvo que la solución «respeta la idea
de un ‘espacio unificado’ creado entre la ley de la residencia habitual del menor y el
Estado designado por la regla de conflicto aplicable, que podría ser, por ejemplo, el
Estado de la nacionalidad»42. Ahora bien, desde esta perspectiva resulta incomprensible
el rechazo de un reenvío de tercero o ulterior grado, como parece desprenderse de la
redacción del artículo veintiuno, cuando su admisión trae consigo la uniformidad de
las soluciones en la esfera internacional 43.
32. La admisibilidad del reenvío cuando la segunda ley extranjera no quiera resolver la
controversia fue objeto de cuidadoso examen con motivo de la elaboración del
«Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado», preparado en
Venezuela en 1963 44; y en última instancia se adoptó la solución consagrada por su
artículo cuarto, que dispuso:
«Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de
un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho interno de este tercer Estado».
42
Actas de Sesiones, Número 13, nr. 82, p. 12.
43
Comentarios similares caben respecto al artículo cuarto de la Convención de La Haya de 1989
sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte, que constituyó la fuente directa del
artículo veintiuno de la «Convención sobre la Jurisdicción, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y
la Cooperación en relación a la responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los
Niños». En efecto, según informa el Relator (Donovan W.M. Waters), «a pesar de la divergencia de
criterios entre los delegados, la solución prevaleció porque la mayoría reconoció que representaba
un intento de preservar la uniformidad de soluciones cuando ella ya existía. Si dos Estados No
contratantes han realizado entre ellos la armonía sobre la ley aplicable, por qué destruir esa unidad
a nombre de una Convención que precisamente busca esa finalidad» («Explanatory Report»,
Proceedings of the Sixteenth Session. 3 to 20 October 1988, Volumen I, Succession to Estates -
Applicable Law, La Haya, 1990, nr. 59, p. 552).
44
Gonzalo Parra-Aranguren. «El reenvío en el Derecho Internacional Privado venezolano», Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1991, Número
79; reproducido en Curso General de Derecho Internacional Privado y Temas Conexos, Caracas,
1992, pp. 393-397.
130 Gonzalo Parra-Aranguren
«En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el
Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de
conflicto» 45.
33. La «Exposición de Motivos» explicó al respecto:
«Se ha creído útil, en nombre de un principio de seguridad jurídica, establecer reglas
definidas en materia de reenvío, determinando, por lo tanto, si la norma de Derecho
Internacional Privado nacional remite exclusivamente al Derecho interno o material
extranjero o a la totalidad del Derecho extranjero con inclusión de las correspondientes
normas de Derecho Internacional Privado. Tales reglas se limitan a aceptar con carácter
general el reenvío simple y, en un caso especial, el reenvío ulterior. Acogen, como
puede verse, el reenvío, cuando propende a unificar la solución nacional con la solución
del Derecho extranjero, o cuando, como ocurre frecuentemente en el reenvío simple,
ambas son inevitablemente divergentes» 46.
34. Según se desprende de su comparación, las soluciones del Proyecto venezolano
de «Ley de Normas de Derecho Internacional Privado», aparecido hace más de treinta
años, coinciden con las consagradas por las letras (a) y (b) del primer párrafo del
artículo décimo tercero de la ley italiana de 1995. La diferencia entre ambos instrumentos
radice en que esta última no solucionó expresamente la hipótesis contemplada por el
tercer párrafo del artículo cuarto del Proyecto venezolano, cuando ordena aplicar «el
Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto».
35. La referencia al Proyecto venezolano de «Ley de Normas de Derecho Internacional
Privado» de 1963 no se explica por un simple análisis comparativo de simple carácter
histórico, carente de todo interés para algunas mentalidades pragmáticas; antes al
contrario, trata de informar sobre soluciones aceptadas en Venezuela hace más de tres
décadas que han adquirido renovada vigencia, porque hace algunos meses el Gobierno
decidió someterlo a consideración del Poder Legislativo, en respuesta a la solicitud
formal que le hicieron los Profesores de Derecho Internacional Privado de las diversas
Universidades venezolanas. Ahora bien, el artículo cuarto no ha sufrido cambio alguno
45
Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, Caracas,
1963, p. 13. El Proyecto original fue distribuido dentro y fuera de Venezuela, con la esperanza de
recibir observaciones críticas. Los comentarios fueron bastante elogiosos, aun cuando sólo provinieron
del extranjeros pues los autores venezolanos guardaron inexplicable silencio. Una versión revisada
del Proyecto se publicó en 1965, pero el artículo cuarto no sufrió cambio alguno (Véase: Gonzalo
Parra-Aranguren, Monografías Selectas de Derecho Internacional Privado, Caracas, 1984, pp. 173-
194).
46
Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, Caracas,
1963, p. 6.
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 131
a pesar de que, una vez presentado al Congreso, me correspondió redactar la mayoría
de algunas reformas, consideradas indispensables para adecuar el Proyecto de Ley a
los desarrollos jurídicos más trascendentes de los últimos treinta años.
36. El segundo párrafo del artículo décimo tercero de la ley italiana de 1965 excluye el
funcionamiento del reenvío; y, de acuerdo con su letra (a), el reenvío se encuentra
prohibido «en todos los casos en los cuales las disposiciones de la presente ley
declaran aplicable una ley extranjera con fundamento en la escogencia efectuada en
ese sentido por las partes interesadas». La solución no constituye ninguna novedad
desde el punto de vista del derecho comparado, y se limita a presumir que las partes,
cuando efectúan su escogencia, sólo toman en cuenta las normas internas de la
legislación seleccionada 47.
37. La prohibición de aceptar el reenvío, consagrada por el segundo párrafo del artículo
décimo tercero, debe respetarse en el caso de selección por los cónyuges de las ley
aplicable a sus relaciones patrimoniales, según lo permite el primer párrafo del artículo
treinta48; y en materia de obligaciones contractuales la solución se encuentra reiterada
por el artículo dieciocho de la Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a
las Obligaciones Contratuales, cuyo rinvio ricetizzio fue hecho por el artículo cincuenta
y siete de la nueva Ley 49.
38. Aun cuando la letra (a) del segundo párrafo del artículo décimo tercero se refiere
únicamente a la selección de la ley hecha «por las partes interesadas», resulta lógico
entender que un eventual reenvío tampoco debe ser aceptado en todos los casos en
los cuales la norma de conflicto italiana permite a una sola persona la selección de la
ley aplicable 50. Por tanto, la prohibición funciona igualmente cuando el de cujus ha
efectuado la escogencia de la ley en ejercicio de la facultad que le confiere el segundo
47
En el caso de que las partes hubieren seleccionado una ley, con inclusión de sus normas de
conflicto, el respeto la autonomía de la voluntad impondría respetar la escogencia; pero, sin duda
alguna, se trata de una hipótesis eminentemente teórica.
48
De acuerdo con el primer párrafo del artículo treinta, «las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges son regidas por la ley aplicable a sus relaciones personales. Sin embargo, los cónyuges
pueden convenir por escrito que sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley del Estado del
cual uno de ellos al menos tenga la nacionalidad o en el cual al menos uno de ellos tenga su
residencia».
49
El artículo dieciocho de la Convención de Roma prescribe: «Cuando el presente Convenio prescriba
la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con
exclusión de las normas de Derecho internacional privado».
50
Paolo Picone. «I metodi di coordinamento tra Ordinamenti nel Progetto di Riforma del Diritto
Internazionale Privato Italiano», Rivista di Diritto Internazionale, Volumen LXXIII, Año 1990,
nr. 12, pp. 673-676.
132 Gonzalo Parra-Aranguren
párrafo del artículo cuarenta y seis 51; o si el donante somete la donación a la ley del
Estado donde tiene su residencia, según lo permite el segundo párrafo del artículo
cincuenta y seis 52. También debe respetarse cuando la víctima selecciona la legislación
aplicable para hacer efectiva la responsabilidad por hecho ilícito o por el hecho de los
productos, según lo permiten el primer párrafo del artículo sesenta y dos 53 y el artículo
sesenta y tres 54, respectivamente. Sin embargo, en estas dos últimas hipótesis la
admisión del reenvío se encuentra expresamente prohibida por la letra (c) del mismo
segundo párrafo del artículo décimo tercero.
39. De acuerdo con la letra (b) del segundo párrafo del artículo décimo tercero el
reenvío queda excluido «en relación con las disposiciones concernientes a la forma de
los actos»; y a este respecto es de advertir que la nueva ley italiana no sancionó una
regla general para determinar la legislación aplicable a las formalidades extrínsecas.
Por el contrario, consagró varios preceptos sobre validez formal que regulan,
separadamente, el matrimonio (artículo veintiocho); el reconocimiento de los hijos
(artículo treinta y cinco, párrafo tercero); el testamento (artículo cuarenta y ocho); la
donación (tercer párrafo del artículo cincuenta seis); y la representación voluntaria
(artículo sesenta, segundo párrafo).
40. Ahora bien, el reconocimiento de los hijos, las donaciones y la representación
voluntaria fueron reguladas de acuerdo con las soluciones clásicas; y su validez
formal quedó sometida, alternativamente, a la ley que rige la sustancia del acto o a la
lex loci actus. Por su parte, el principio in favour matrimonii recibió un «eufórico
accoglimento» en el artículo veintiocho; y, sin tomar en cuenta la posibilidad de crear
matrimonios con validez territorial limitada, somete su forma extrínseca a las soluciones
51
El segundo párrafo del artículo cuarenta y seis dispone: «Mediante declaración expresa en forma
testamentaria, la persona de cuya herencia se trata puede someter la totalidad de la sucesión a la ley
del Estado en el cual tiene su residencia. La escogencia carece de eficacia si, en el momento de su
fallecimiento, el declarante no se encuentra residenciado en ese Estado. En el caso de la sucesión de
un italiano, la escogencia no perjudica los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos
legitimarios residentes en Italia en el momento de la muerte del difunto».
52
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo cincuenta y seis, «el donante puede, por declaración
expresa incluida en la donación, someter la donación a la ley del Estado en el cual tiene su residencia».
53
El primer párrafo del artículo sesenta y dos prescribe: «La responsabilidad por hecho ilícito se rige
por la ley del Estado donde se ha producido la consecuencia. Sin embargo, la víctima puede escoger
la aplicación de la ley del Estado en el cual se ha verificado el hecho que le ha causado el daño»
(Véase luego el número 43 de este trabajo).
54
De acuerdo con el artículo sesenta y tres, «la responsabilidad por el daño causado por los productos
se rige, a escogencia de la víctima, por la ley del Estado donde se encuentra el domicilio o el
establecimiento del fabricante o por la ley del Estado donde el producto fue adquirido, a menos que
el fabricante no demuestre que el producto fue introducido en el mercado sin su consentimiento»
(Véase luego el número 43 de este trabajo).
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 133
anteriores y les agrega la ley nacional de uno de los cónyuges o la ley del lugar de la
residencia común de los cónyuges, en ambos casos con referencia al tiempo de la
celebración del matrimonio. El artículo cuarenta y ocho se limita a reproducir
sustancialmente las soluciones establecidas en la Convención de La Haya de 1961
sobre la ley aplicable a la forma de los testamentos, a pesar de que no haber sido
ratificada todavía por Italia.
41. Según puede advertirse, la nueva ley determina la ley aplicable a las formalidades
extrínsecas mediante normas con varios factores de conexión, que funcionan de manera
alternativa; y, por tanto, en la mayoría de los casos conducen a afirmar la validez formal
del acto. En consecuencia, es posible que la exclusión del reenvío haya sido inspirada
en la estructura misma de las normas alternativas; pero su admisión, sin duda alguna,
resultaría conforme con las finalidades perseguidas por el legislador cuando sea in
favor validitatis, a pesar de lo dispuesto por la letra (b) del segundo párrafo del
artículo décimo tercero 55.
42. Por otra parte, la letra (b) del segundo párrafo del artículo décimo tercero no debería
impedir la admisión del reenvío en la etapa previa para determinar la ley aplicable a la
sustancia del acto, que también regula su validez formal, por ejemplo, en casos de
donaciones (tercer párrafo del artículo cincuenta y seis) o de representación voluntaria
(artículo sesenta, segundo párrafo).
43. La letra (c) del segundo párrafo del artículo décimo tercero sanciona una prohibición
general del reenvío en todas las materias incluidas en el Capítulo Undécimo de la
Tercera Sección de la Ley, titulado: «Obligaciones No Contractuales»; en el cual se
encuentran las normas que determinan la ley aplicable para regular: a) la letra de
cambio, el pagaré a la orden y el cheque (artículo cincuenta y nueve); b) la representación
voluntaria (artículo sesenta); c) las obligaciones legales (artículo sesenta y uno); d) la
responsabilidad por hecho ilícito (artículo sesenta y dos); y e) la responsabilidad
derivada del daño causado por los productos (artículo sesenta y tres).
44. En materia de responsabilidad por hecho ilícito y de responsabilidad derivada por
el daño causado por los productos, la admisión del reenvío queda excluida por mandato
de la letra (a) del párrafo segundo del artículo tercero, cuando la víctima efectúa la
escogencia de la ley aplicable, en los términos establecidos por los artículos sesenta
y dos y sesenta y tres, respectivamente 56. Sin embargo, la prohibición de aceptar el
55
Tito Ballarino. Diritto Internazionale Privato, 2a. edición, Padua, 1996, p. 253; Picone, «La
Teoria», art. cit., nr. 2, p. 292.
56
Véase antes el número 38 de este trabajo.
134 Gonzalo Parra-Aranguren
reenvío es extendida por la letra (c) del segundo párrafo del mismo artículo a las otras
hipótesis de determinación de la ley aplicable en esas materias.
45. Por otra parte, no obstante lo dispuesto por la letra (c) del tercer párrafo del artículo
décimo tercero, la prohibición del reenvío fracasa en materia de letras de cambio,
pagarés a la orden y cheque, porque esas materias se encuentran regidas por las
Convenciones de Ginebra de 1930 y de 1931, según lo prescribe el artículo cincuenta
y nueva. Ahora bien, en materia de capacidad para obligarse por letra de cambio,
pagaré a la orden y cheque dichas convenciones aceptan tanto el reenvío de primero
como el de segundo grado; y sus disposiciones tienen aplicación preferente por
mandato del cuarto párrafo del artículo décimo tercero que debe leerse en concordancia
con el artículo segundo de la nueva Ley 57.
46. De conformidad con los principios establecidos en la Constitución italiana y con
las modificaciones realizadas por el Legislador en el derecho de familia, el tercer párrafo
del artículo décimo tercero expresamente dispone que «en los casos de los artículos
33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío, a menos que su funcionamiento conduzca
a la aplicación de una ley que permita el establecimiento de la filiación». Por tanto, el
reenvío sólo se acepta in favor filiationis, es decir, cuando se obtiene un resultado
concreto, expresamente querido por el Legislador; y, en consecuencia, cuando el
status de los hijos se encuentra en juego el reenvío se admitirá siempre que conduzca
al establecimiento de la filiación (artículo treinta y tres); al establecimiento de la
legitimación de los hijos por matrimonio subsiguiente (artículo treinta y cuatro); o al
reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio (artículo treinta y cinco).
47. Aun cuando nada se dispone expresamente, en vista de las finalidades perseguidas
por legislador, parece poco discutible que un tercero o un ulterior reenvío también
deben ser aceptados, cuando su admisión conduzca a la aplicación de una ley que
permite el establecimiento de la filiación.
48. El cuarto párrafo del artículo décimo tercero se limita a prescribir que «cuando la
presente ley declara aplicable una convención internacional, se sigue, en materia de
reenvío, la solución adoptada por la convención». Por tanto, es una norma neutra, que
no adopta posición definida frente al reenvío, y se limita a ordenar su aceptación o
rechazo, según lo dispongan las convenciones internacionales vigentes en Italia. En
consecuencia, se trata de un precepto que no agrega nada al sistema italiano de
derecho internacional privado, porque la aplicación preferente de los tratados se
encuentra dispuesta, en forma expresa, por el primer párrafo del artículo segundo 58.
57
Véase luego el número 49 de este trabajo.
58
El primer párrafo del artículo segundo dispone: «Las disposiciones de la presente ley no perjudican
la aplicación de las convenciones internacionales vigentes en Italia».
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 135
49. Por consiguiente, a pesar de la expresa prohibición consagrada por la letra (c) del
segundo párrafo del artículo décimo tercero, el reenvío deberá aceptarse en materia de
capacidad para obligarse por letra de cambio, pagaré a la orden o cheque, en los
términos previstos por las Convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, ratificadas y
vigentes en Italia 59.
50. El Legislador italiano no se limitó a disponer la aplicación preferente de las
convenciones internacionales vigentes en Italia; también hizo un rinvio ricetizzio de
algunas de ellas, que se caracteriza por ampliar su esfera de vigencia y de ordenar su
aplicación «en todos los casos» (in ogni casi).
51. Algunas de las convenciones internacionales objeto del rinvio ricetizzio, se declaran
universales y no hacen distingo según que la ley aplicable sea la de un Estado
Contratante o la de un Estado No contratante. En efecto, tienen naturaleza erga omnes
la Convención de La Haya de dos de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimentarias y la Convención de Roma de diecinueve de junio de 1980
sobre la ley aplicable a las Obligaciones Contractuales. Por tanto, el mandato de su
aplicación, «en todos los casos», a las obligaciones alimentarias en la familia y a las
obligaciones contractuales, ordenada por los artículos cuarenta y cinco y cincuenta y
siete, respectivamente, produce como consecuencia su extensión a materias excluidas
por dichas convenciones de su ámbito de vigencia. De esta manera, en lugar de
elaborar normas de conflicto propias para regular esas cuestiones, el legislador italiano
prefirió someterlas a las reglas convencionales, a pesar de haber sido expresamente
excluidas de su esfera de aplicación. Sin embargo, la extensión dipuesta sólo funciona
cuando los asuntos pueden incluirse dentro de la categoría general de la respectiva
norma de conflicto italiana, a saber, las obligaciones alimentarias o las obligaciones
contractuales, según las entiende la lex fori 60.
59
La «Convención destinada a regular algunos Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio
y Pagarés a la Orden» de siete de junio de 1930, dispuso en el primer párrafo de su artículo segundo:
«La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por
su ley nacional. Si esta ley nacional declara competente a la ley de otro país, debe aplicarse esta
última ley»; y la «Convención destinada a regular ciertos conflictos en materia de cheques», de diez
y nueve de marzo de 1931, en el primer párrafo de su artículo segundo dispuso: «La capacidad de una
persona para obligarse por cheque, se determina por su ley nacional. Si la ley nacional declarase
competente la ley de otro país, debe aplicarse esta última ley».
60
Giardina, «Les caractères», art. cit., pp. 8-9; Pocar, «Le droit des obligations», art. cit., pp. 45-
46. La metodología utilizada en Suiza fue diferente, según explica Andreas Bucher: «En lugar de
elaborar una regla de conflicto específica para ciertas cuestiones vecinas de las regidas por una
Convención aplicable «erga omnes», pero no cubiertas por ésta, el legislador prefirió declarar
simplemente que la Convención se aplica por analogía (Andreas Bucher. Droit international privé
suisse, Tomo I/2, Partie générale. Droit applicable, Basilea - Frankfurt am Main, 1995, nr. 74, p.
136 Gonzalo Parra-Aranguren
52. En los casos en los cuales la nueva ley italiana dispuso la aplicación de las
Convenciones erga omnes a materias excluidas de su esfera de vigencia, surge la
interrogante acerca de si la extensión ordenada incluye también la solución
convencional en lo relativo al reenvío. Esta pregunta debe contestarse afirmativamente
si se quiere cumplir la voluntad del legislador. Por tanto, cuando proceda, será aplicable
sólo la ley interna de la residencia habitual del acreedor de alimentos, según lo ordena
el artículo de la Convención de La Haya de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimentarias, sin tomar en cuenta el eventual reenvío de sus normas de conflicto a otra
legislación; y la prohibición del reenvío, consagrada por el artículo quince de la
Convención de Roma de 1980 sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales,
debe respetarse también cuando las normas convencionales se apliquen a materias
excluidas de su esfera de vigencia 61.
53. En otros casos, las convenciones internacionales, objeto del rinvio ricetizzio
hecho por el legislador italiano, consagran limitaciones ratione personae a su esfera
de vigencia. Así ocurre con: a) la Convención de Bruselas de veintisiete de septiembre
de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de sentencias extranjeras en
materia civil y mercantil, que excluye el funcionamiento de sus criterios atributivos de
jurisdicción respecto a las personas no domiciliadas en un Estado contratante, en los
términos previstos por su artículo cuarto; b) la Convención de La Haya de cinco de
octubre de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia
de menores, que excluye a los menores cuya residencia habitual no se encuentra en un
Estado contratante (primer párrafo del artículo décimo tercero); c) la Convención de
Ginebra de siete de junio de 1930 sobre conflictos de leyes en materia de letra de
cambio y pagaré a la orden que, en su artículo décimo, excluye los compromisos
asumidos fuera del territorio de un Estado Contratante o los casos en los cuales la ley
aplicable es la de un Estado No contratante (artículo décimo); y d) la Convención de
Ginebra de diecinueve de marzo de 1931 sobre conflictos de leyes en materia de cheque,
que consagra la misma exclusión en su artículo noveno.
35). Este procedimiento fue adoptado por la Ley de Suiza: a) en el segundo párrafo del artículo
ochenta y tres, cuando dispuso que sus disposiciones se aplican por analogía al derecho de
mantenimiento de la madre y al reembolso de los gastos causados por el nacimiento, en la medida en
la cual no son regulados por la Convención de La Haya de dos de octubre de 1973 sobre la ley
aplicable a las obligaciones alimentarias; b) en el segundo párrafo del artículo ochenta y cinco, al
ordenar la aplicación por analogía de la Convención de La Haya de cinco de octubre de 1961 sobre
la competencia de las autoridades y de la ley aplicable en materia de protección de menores, a las
personas que son mayores o que son menores en el sentido del derecho suizo o a las personas que no
tienen su residencia habitual en un Estado contratante; y c) en el segundo párrafo del artículo
noventa y tres, cuando dispuso la aplicación por analogía a la forma de otras disposiciones por causa
de muerte, de la Convención de La Haya de cinco de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes
en materia de forma de las disposiciones testamentarias.
61
Pocar, «Le droit des obligations», art. cit., p. 49.
El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 137
54. Ahora bien, la aplicación de dichas convenciones a las hipótesis excluidas de su
esfera de vigencia fue dispuesta por el segundo párrafo del artículo tercero, el segundo
párrafo del artículo cuarenta y dos y por el segundo párrafo del artículo cincuenta y
nueve, respectivamente. Por tanto, en virtud de esos mandatos las referidas
convenciones adquirieron en Italia validez universal, es decir, se convirtieron en
convenciones erga omnes 62.
55. El legislador italiano no se limitó a atribuir carácter erga omnes a las convenciones
antes mencionadas. También dispuso que se aplicaran «en todos los casos»: a) la
Convención de La Haya de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la protección
de los menores (primer párrafo del artículo cuarenta y dos); b) la Convención de
Ginebra de 1930 sobre los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagarés
a la orden (primer párrafo del artículo cincuenta y nueve); y c) la Convención de
Ginebra de 1931 sobre los conflictos de leyes en materia de cheque (primer párrafo del
artículo cincuenta y nueve) 63. Por tanto, en lugar de elaborar normas de conflicto
propias para regular materias excluidas por dichas convenciones, el legislador italiano
prefirió someterlas a las normas convencionales; pero la extensión dispuesta sólo
funciona cuando los asuntos en cuestión pueden incluirse dentro de la categoría
general de la respectiva norma de conflicto, a saber, la protección de los menores, la
letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque, según es entendida por la lex fori 64.
56. La atribución de una naturaleza universal (erga omnes) a las anteriores convenciones
y su extensión a los asuntos excluidos de su esfera de vigencia ratione materiae,
plantea la interrogante acerca de si la ampliación dispuesta por el legislador italiano
incluye también la solución convencional sobre el reenvío.
57. Ninguna dificultad a este respecto puede plantearse con la Convención de Bruselas
de 1968 sobre Competencia judicial y la ejecución de sentencias extranjeras en materias
civil y mercantil, porque no pretende resolver cuestiones de escogencia de la ley
aplicable; y, por tanto, el problema del reenvío carece de toda relevancia en el
funcionamiento de las normas convencionales.
62
La eficacia de la extensión de la Convención de La Haya de 1961 sobre protección de menores,
por voluntad unilateral del legislador italiano, resulta bastante problemática en relación a las
obligaciones de cooperación judicial asumidas convencionalmente por los Estados Contrantes. Así
lo destaca Andreas Bucher cuando comenta la aplicación por analogía de dicha Convención, ordenada
por el segundo párrafo del artículo ochenta y cinco de la Ley Suiza sobre Derecho Internacional
Privado («La LDPI et les Conventions internationales», Conflicts of harmonization. Mélanges en
l’honneur d’A.E. von Overbeck a l’occasion de son 65ème anniversaire, Fribourg, 1990, pp. 272-273).
63
El segundo párrafo del artículo tercero se abstuvo de prescribir la aplicación «en todos los casos»
de la Convención de Bruselas de veintisiete de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y
la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil.
64
A este respecto caben los mismos comentarios hechos en la nota 62 respecto a la Convención de
La Haya de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la protección de los menores.
138 Gonzalo Parra-Aranguren
58. La extensión de vigencia de la Convención de La Haya de 1961 sobre la competencia
de las autoridades y la protección de los menores muy difícilmente podrá plantear
problemas de reenvío. En efecto, las soluciones convencionales persiguen la
coincidencia entre el ius y el forum (primer párrafo del artículo segundo; artículo
cuarto, primer párrafo); y, por tanto, en la generalidad de los casos se aplicará la lex
fori.
59. El eventual reenvío, simple o de segundo grado, hecho por las normas de conflicto
de la ley de nacionalidad, en principio competente para regir las cuestiones de
capacidad, es aceptado por la Convención de Ginebra de 1930 sobre conflictos de
Leyes en materia de Letras de Cambio y Pagarés a la Orden, y por la Convención de
Ginebra de 1931 sobre conflictos de Leyes en materia de Cheques 65. En consecuencia,
es posible la pregunta acerca de si la admisión convencional del reenvío también debe
extenderse a los casos en los cuales cuando dichas convenciones se apliquen fuera
de su ámbito de vigencia, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo cincuenta y
nueve. A nuestro entender la respuesta afirmativa parece ser la solución correcta, no
sólo por el rinvio rizetizzio hecho por el legislador italiano sino también porque ambas
Convenciones contemplan expresamente la posibilidad de su aplicación a los Estados
No Contratantes.
60. El artículo décimo tercero de la nueva ley italiana no trata de regular exhaustivamente
todas las posibilidades de aceptación o rechazo del reenvío; y se limita a consagrar las
soluciones que consideró más idóneas cuando el derecho aplicable es determinado en
forma abstracta por la norma de conflicto, a través de la localización del supuesto de
hecho en el espacio. En consecuencia, es imposible que suministre respuesta alguna
para resolver el problema, cuando el legislador ha utilizado una metodología distinta
para resolver los casos conectados con varias legislaciones simultáneamente vigentes.
Así lo hizo en el segundo párrafo del artículo veintinueve, que somete las relaciones
personales entre cónyuges de diferente nacionalidad, o de varias nacionalidades
comunes, a la ley del Estado donde la vida conyugal se localiza en forma preponderante.
En semejante hipótesis el Juez debe efectuar un examen cuidadoso, de todos los
hechos relevantes en el caso concreto, para establecer el centro de gravedad efectivo
del matrimonio y determinar la ley con la cual la vida conyugal se encuentra más
íntimamente conectada. Una vez cumplida esta tarea, resultaría un manifiesto desacato
a la voluntad del legislador, admitir la posibilidad de un reenvío a otra legislación, a
pesar de que la prohibición no se encuentre expresamente consagrada en el artículo
décimo tercero.
65
Véase antes el número 49 de este trabajo.
PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL Y CODIFICACIÓN INTERNACIONAL
DEL DERECHO CONCURSAL: EL REGLAMENTO COMUNITARIO SOBRE
PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA COMO EJEMPLO DE
UN NUEVO FUTURO*
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN
1. Todos los pueblos tendemos, en general, a poseer una mala memoria selectiva. En
el caso de Europa, esta fea enfermedad encuentra una “cierta justificación” en la
ancianidad de nuestra cultura, y en la visión un tanto ptolomeica del mundo y de la
ciencia de la que, como consecuencia de esta avanzada “edad”, adolecen algunos
europeos.
Ejemplo típico de esta amnesia parcial es el hecho de que los habitantes del Viejo
Continente seamos, a menudo, muy dados a olvidar que el proceso de codificación
internacional del Derecho internacional privado, tal como lo entendemos hoy en día,
no comienza en la Europa de finales del S. XIX1 , sino en la recién emancipada
Iberoamérica de comienzos de ese mismo Siglo. Concretamente, encuentra sus
antecedentes más remotos en el Congreso Anfictiónico reunido en Panamá, en 1826.
Una convocatoria realizada por el libertador Bolívar con unos muy concretos fines, y
de la que, sin embargo, surgió la propuesta, nunca llevada a cabo, de elaborar un
“Proyecto de Código de Derecho de Jentes americano, que no choque con las
costumbres europeas”2 .
Para el que suscribe estas líneas supone un gran honor haber sido invitado a participar
en el Libro Homenaje que el Tribunal Supremo de la Nación dedica a tan insigne
maestro. Precisamente, su conocida inquietud intelectual y su posición abierta hacia
1
A modo de ejemplo, y por todos, vid. R. CONDE y LUQUE, Derecho internacional privado,
Madrid, Fortanet, 1910, t. I, pp. 58 y 59; J.D. TRIAS y GIRÓ, Estudios de Derecho internacional
privado con aplicación especial al Derecho español, Barcelona, Soc. Gen. Publicaciones, 1921, p.
25 y ss.; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho internacional privado, Madrid, Atlas, 1954, t. I., p.
383 y ss.; J.P. NIBOYET, Précis élémentaire de Droit international privé, París, Sirey, 1928, p. 15;
E. BARTIN, Principes de Droit international privé selon la loi et la jurisprudence française, París,
Montchrestien, 1930, p. 80 y ss. y, más recientemente, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ
LORENZO, Curso de Derecho internacional privado, Madrid, Cívitas, 2ª ed., 1993, p. 207. En
unos casos se obvia el proceso, sin más, y en otros se analiza como un fenómeno subsidiario de las
Conferencias de La Haya.
2
G. PARRA-ARANGUREN, “”La primera etapa de los tratados sobre Derecho internacional
privado en América”, en G. PARRA-ARANGUREN, Codificación del Derecho internacional pri-
vado en América, Caracas, UCV, 1998, Vol. II, p. 445 y ss.. Igualmente, vid. L. PEREZNIETO
CASTRO, Derecho internacional privado. Parte General, México, Oxford U.P., 7ª ed., 1998, p. 23.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 141
los nuevos desarrollos de nuestra disciplina, son los que han hecho que nuestra
contribución a esta obra colectiva se centre en el análisis de algunos de los profundos
cambios que los procesos de integración regional están generando en los objetivos,
en el desarrollo y en el entendimiento mismo de la codificación internacional del
Derecho internacional privado. En esta tarea, la armonización del régimen jurídico
de las situaciones concursales internacionales, como seguidamente veremos, nos sirve
de auténtico banco de pruebas...
3
Al respecto, vid., K. LIPSTEIN; “Early Treaties for the Recognition and Enforcement of Foreign
Bankruptcies”, en I.A. FLETCHER, Cross-Border Insolvency: Comparative Dimensions. The
Aberystwyth Insolvency Papers, Londres, UKNCCL, 1990, pp. 228-230.
4
Artículos 35-48.
5
Conviene recordar el mandato del artículo 48 en el sentido de que: “Las estipulaciones de este
Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las sociedades anónimas, cualquiera que sea la
forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan los Estados contratantes en el caso
de suspensión de pagos”.
142 Carlos Esplugues Mota
5. Esta opción, empero, no es plena. Se trata de un punto de partida que el propio texto
legal se encarga enseguida de matizar9 . En este sentido, se afirma que cuando el fallido
tenga más de dos casas comerciales independientes en distintos territorios, serán
“competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los tribunales
de sus respectivos domicilios”10 . Ello supone, en definitiva, la admisión de la posibilidad
de que coexistan una “pluralidad de juicios de quiebra o concursos”11 , cuyo ámbito
de eficacia, aparentemente, debería venir concretada al territorio del país donde se
haya iniciado12 .
6
Que vincula a Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. El Convenio fue ratificado por
Colombia, país que no participó en su elaboración. En 1933, las relaciones entre Argentina, Bolivia,
Perú y Colombia, se regulan por este Tratado.
7
Artículo 35.
8
Para una aproximación a la controversia en torno a la unidad-universalidad y pluralidad-territoria-
lidad del concurso, y a su fundamentación, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 27
y ss. y la bibliografía allí mencionada.
9
Tal como ocurre –por otra parte– en otros muchos textos legales convencionales y estatales. Al
respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 163 y ss..
10
Artículo 36.
11
En terminología del artículo 41. Vid. al respecto, K. LIPSTEIN, art. cit. p. 229. Téngase en cuenta
que la admisión de la posibilidad de que existan diversos procedimientos concursales viene acompa-
ñada del reconocimiento, a los acreedores que solicitan la satisfacción de su crédito en un país en que
el deudor tenga bienes, de la posibilidad de solicitar la declaración en quiebra del mismo, tal como
prevé el artículo 39.I del Tratado. En ese caso, “los diversos juicios de quiebra se seguirán con
entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que
radiquen” (artículo 39.II). Al respecto vid. Q. ALFONSIN, Quiebras, la Doctrina de Montevideo
y los Tratados de 1889 y 1940, Montevideo, 1941; K. H. NADELMANN, «Professor Meili und das
Regime des Konkurses gemäss dem Südamerikanischen Kongress von Montevideo», Zbern JV,
1948, p. 175 y ss.
12
Y ello, como seguidamente veremos (vid. marginal nº. 6.A.1 infra), a pesar de las dudas que plantea
la redacción del artículo 37, que atribuye eficacia extraterritorial a las medidas de conservación que
puedan dictarse en el marco de una quiebra iniciada “en el caso del artículo anterior”, esto es, el
artículo que asume la existencia de una pluralidad de concursos.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 143
Los redactores del Tratado, además, parecen asumir que no es ésta una posibilidad
inusual o esporádica. Como veremos seguidamente, una lectura del texto convencional
trasluce una cierta asunción de la habitual existencia de más de un concurso respecto
del mismo deudor, iniciado en distintos países. De hecho, el Tratado incorpora algunos
mecanismos -bastante rudimentarios, por otra parte- de articulación entre los posibles
procedimientos concursales que puedan afectar a un mismo deudor13.
A) En primer lugar, el Tratado proclama que las medidas “preventivas” que puedan
dictarse en el marco de un procedimiento concursal contarán con eficacia
extraterritorial14 . En este sentido afirma que las mismas “se harán también efectivas
sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que
los artículos siguientes concedan a los acreedores locales”15 . Este mandato plantea
varias cuestiones interesantes:
(1) Para comenzar, hemos de considerar que la posibilidad recogida en el artículo 37,
viene redactada de tal forma que parece referirse, exclusivamente, al supuesto en que
se han iniciado diversos procedimientos concursales. Concretamente el precepto afirma
“Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior...”. Y el artículo
13
De esta suerte se precisa, en primer lugar, cómo en el supuesto de existir un sobrante “a favor del
fallido en un Estado”, éste será puesto a disposición de los acreedores “del otro, debiendo entender-
se con tal objeto los jueces respectivos” (Artículo 41). Un precepto que parece diseñarse para
supuestos en los que existen tan sólo dos procedimientos concursales. De ahí que se hable “del otro”.
Por otro lado, en segundo lugar, se señala que la rehabilitación del quebrado sólo se producirá cuando
haya alcanzado tal condición en todos los concursos que contra él se hayan podido iniciar (artículo
47).
14
Fijémonos cómo el artículo 37 parece referir a aquellos supuestos en que se han declarado distintas
quiebras en varios países. De ahí la mención que realiza a declarada “la quiebra en un país, en el caso
del artículo anterior”. Esto es, el artículo 36 referido a los supuestos en que el fallido tiene dos o más
casas comerciales independientes.
15
Artículo 37.
144 Carlos Esplugues Mota
Todo hace pensar, sin embargo, que estamos ante una redacción errónea. Que, o bien
el legislador quiere referirse al artículo 35 y no al artículo 36. O que, aún aceptando
que la remisión al artículo 36 es cierta, quiere abarcar, en realidad a ambos preceptos,
asumiendo que el concurso único es, por su propia naturaleza, universal, y que por
ello no necesita mención expresa alguna. En este último caso, empero, perduraría el
problema de aceptar que un procedimiento de insolvencia que coexiste con otros
declarados en distintos países pueda tener eficacia extraterritorial: algo, por otro lado,
que no es imposible16 .
(2) Por otro lado, este artículo 37 soslaya la incorporación de cualquier norma de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Aparentemente, este silencio
debería conducir, como más adelante diremos, a la aplicación del Tratado de
Montevideo de Derecho Procesal Civil de 11 de Enero de 1889. Sin embargo esta
remisión lineal no es tan sencilla, al suscitar, directamente, dos cuestiones de difícil
resolución.
a.- Por un lado, el artículo 5 del Tratado de Derecho Procesal Civil, lejos de referir a
“resoluciones judiciales” lo hace expresamente a “sentencias y fallos arbitrales
16
De hecho, esta misma solución se mantiene, en algunas ocasiones, en Estados Unidos o en el Reino
Unido. Al respecto, vid. por todos, K. NADELMANN, “An International Bankruptcy Code: New
Thoughts on an Old Idea”, ICLQ, 1961, p. 70 y ss.; Ibid., “The Bankruptcy Reform Act and
Conflict of Laws: Trial-and-Error”, Harvard.Intl.L.J., 1988, p. 27 y ss.;D.G. BOSHKOFF, “American
Reports (a). The American Judicial System and Cross-Border Insolvencies”, en I.A. FLETCHER,
Cross-Border Insolvency..., op. cit., pp. 59-67; E.F. SCOLES y P. HAY, Conflict of Laws. St. Paul,
West, 1982, p. 910 y ss., con respecto a Estados Unidos. En relación con el Reino Unido, I.A.
FLETCHER, “The Law of England and Wales”, en I.A. FLETCHER, Cross-Border..., op. cit., p.
218 y ss.; R.V. WRIGTH, “Corporate Insolvency: An Analysis of English and Canadian Corporate
Salvage Reform Proposals”, ICLQ, 1985, p. 25 y ss.; P. PAJARDI, Il fallimento nel mondo.
Panorama dei sistemi esecutivi concorsuali nelle realtà nazionale, Padua, Cedam, 1988, p. 154 y
ss.. En el mismo sentido se manifiesta el Reglamento comunitario (al respecto vid. nº. 4.3.5.2.2.
infra).
17
En el artículo 43.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 145
b.- Por otra parte, y aún admitiendo que fuera posible aceptar una interpretación
amplia del concepto “sentencia”, nos restaría la espinosa cuestión de verificar el
carácter atribuible a las resoluciones de adopción de medidas cautelares: ¿producen
éstas –o no– efectos de cosa juzgada? A diferencia de lo que ocurre en otros textos
legales, en los que se habla de resolución firme o definitiva, el artículo 5 del Tratado
de Montevideo sobre Derecho Procesal Civil exige para que la “sentencia” sea
reconocida, que posea el “carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa
juzgada en el Estado en que se ha expedido”... No se trata, pues, de una cuestión de
fácil solución.
B) Atendido todo lo anterior, el artículo 3819 del Tratado resulta -en segundo lugar-
doblemente interesante:
(1) Por un lado, parece que coadyuva a solucionar el problema que acabamos de
suscitar en el apartado anterior, al plantear la situación de que estas medidas preventivas
hayan sido cumplidas “a través de las respectivas cartas rogatorias”.
Lamentablemente, la referencia a las “cartas rogatorias” implica una referencia a un
mecanismo típico del auxilio judicial internacional, en nada asimilable al mandato –mucho
más poderoso en sus efectos– del artículo 37, en el sentido de que las medidas “se
harán también efectivas sobre los bienes que el fallido” tenga en otros países.
18
Negrita del autor.
19
Artículo 38: “Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta días avisos en que dé a
conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado”.
146 Carlos Esplugues Mota
(1) Así se señala que, incluso cuando exista un único procedimiento de quiebra, los
acreedores hipotecarios anteriores al inicio del procedimiento concursal, podrán ejercer
sus derechos ante los tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados
o pignorados22 . Todo apunta -fijémosnos- a que en este caso concreto no se está
diseñando una nueva norma de competencia judicial internacional, sino que se está
reconociendo el derecho de separación de los acreedores hipotecarios y pignoraticios
reconocido en muchos ordenamientos jurídicos.
(2) Igualmente, se precisa que los privilegios de los créditos localizados en el país de
apertura de la quiebra “y adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán,
aun en el caso en que los bienes sobre los que recaiga el privilegio se transporten a
otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación
de concurso civil”23 . Lo anterior, se añade, “sólo tendrá efecto” cuando el traslado de
los bienes se haya producido “dentro del plazo de la retroacción de la quiebra”24 .
20
“... o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede
el artículo 39...”.
21
Artículo 42.
22
Artículo 43. Nótese lo dicho en la nota 32 infra en relación con la reforma que el Tratado de
Montevideo de 1940 opera en esta norma.
23
Artículo 44.I.
24
Artículo 44.II.
25
Artículo 45.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 147
síndico no entra, exactamente, dentro del ámbito del reconocimiento y ejecución de las
resoluciones judiciales extranjeras, siendo un ejemplo paradigmático de la denominada
dimensión probatoria de los documentos públicos extranjeros26 .
E) Por último, en relación con la adopción de medidas de carácter civil que puedan
tomarse en relación con el deudor quebrado, se especifica que en los supuestos de
existencia de dos o más concursos, éstas se adoptarán por los tribunales del país
donde “resida el fallido”27 .
Este silencio se colma, con carácter general, con la aplicación del Tratado de
Montevideo de Derecho Procesal Internacional, de 11 de Enero de 1889 que incorpora
un sistema para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras28 .
26
La resolución extranjera constituye, en última instancia, un documento público extranjero que
acredita el nombramiento del síndico del concurso. Al respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA,
“Recientes desarrollos en torno al reconocimiento en España de los concursos iniciados en el
extranjero”, en Libro Homenaje al Prof. F. Sánchez Calero, Madrid, 2000 (en prensa); C.
ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., pp. 315 y ss. y 327 y ss..
27
Artículo 46. Vid nota 32 en relación con las reformas introducidas en este artículo por el texto de
1940.
28
En concreto de sus artículos 5 a 12, incluidos dentro del Título Tercero rubricado “Del cumpli-
miento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales”.
29
El Convenio ha sido ratificado hasta el momento por Uruguay, Argentina y Paraguay, las relacio-
nes entre estos tres países se regulan por el texto de 1940 y no por el de 1889.
30
El Tratado dedica sus artículos 16 a 25 al concurso de acreedores, asumiendo en sus artículos 16 y
17 al domicilio como criterio de atribución de la competencia judicial internacional.
148 Carlos Esplugues Mota
9. En materia de quiebra, el texto de 1940 asume como punto de partida los principios
y soluciones del Tratado de 188931 , produciéndose, más que una ampliación del
tratamiento normativo de la quiebra, una depuración de ciertos puntos que no estaban
especialmente claros en el Tratado originario: algunos de ellos ya han sido
mencionados anteriormente32 . Al igual que en el Convenio originario de 1889, la
ausencia de normas específicas sobre reconocimiento de resoluciones concursales
extranjeras se colma a través de una referencia al Tratado de Montevideo de Derecho
Procesal Internacional, de 19 de Marzo de 194033 .
31
Al respecto vid., J.M. DOBSON, «Treaty... I. The Montevideo...», art. cit. p. 239. Tal como
señala el Preámbulo del Tratado, la reforma del texto de 1889 se realizaba “para que comprendan
los nuevos conceptos admitidos en esta materia”.
32
Interesante al respecto es, K. LIPSTEIN, art. cit. p. 229. Varios puntos son significativos en este
sentido. Así, entre otros, puede destacarse, en primer lugar, la concreción del principio de la ley de
iniciación del concurso como ley reguladora del mismo (artículos 45 y 53). En segundo lugar, la
especificación de que los bienes del deudor sitos en un Estado en el que no se haya declarado la quiebra
concurrirán, cuando “exista pluralidad de juicios de quiebra” a la formación “del activo de la
quiebra cuyo juez hubiere prevenido”. En tercer lugar, la aclaración del críptico mandato del
artículo 39 del texto originario. Ahora, el artículo 45 precisa con claridad que: “Los acreedores
locales podrán, dentro del término de sesenta días, contado a partir de la última publicación a que
se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra
el fallido, o concursado civilmente, si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente,
en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se
aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente
a la celebración de concordatos preventivos u otras instituciones análogas. ...”. En cuarto y quinto
lugar, destacan ciertas aclaraciones en relación con las preferencias de determinados créditos y con
el reconocimiento de las funciones de los síndicos de la quiebra, respectivamente. Por último, la
referencia a la “residencia” del fallido que incorpora el artículo 46 del texto de 1889, queda
convertida en el artículo 52 del Tratado de 1940 en “domicilio” del quebrado.
33
Título III –“Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales”-, artículos 5 a 15.
34
El texto ha sido ratificado, en ocasiones con importantes reservas, por quince países latinoame-
ricanos: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras,
Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. De los países que participaron en su
elaboración, Argentina, Colombia, México, Paraguay y Uruguay no se vincularon al mismo
35
Para una aproximación conjunta a ambos textos, vid. J.M. DOBSON, «Treaty Developments in
Latin America. II. Towards a Pan-American Insolvency Law», en I.A. FLETCHER, Cross-Border...,
op. cit. p. 249.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 149
Una vez más, sin embargo, y a pesar de esta rotunda afirmación de partida, se procede
a flexibilizar, seguidamente, este alineamiento con el principio de unidad y
universalidad del concurso, admitiendo la posibilidad de que se inicien diversos
procedimientos concursales en relación con un mismo deudor. En este sentido, el
Código Bustamante señala que si una persona posee “en más de un Estado contratante
varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede
haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos
mercantiles”41 . De nuevo, pues, y como también ocurría en los textos de Montevideo,
se combina una opción de partida a favor de la unidad y universalidad del concurso,
con una posterior posición –absolutamente realista– a favor de la pluralidad de
concursos42 .
12. Junto a las reglas sobre competencia judicial internacional, el Código Bustamante
incorpora un conjunto limitado de preceptos referidos, fundamentalmente, a algunos
aspectos del procedimiento (A), a la eficacia extraterritorial del concurso declarado
(B) así como al convenio y a la rehabilitación del deudor declarado en quiebra o
concurso (C).
36
A diferencia, pues, de lo que ocurre con la reforma del Tratado de Montevideo de Derecho
comercial internacional, de 1889, se opta por un tratamiento conjunto de todas las situaciones
concursales. Nótese, igualmente, la existencia de los artículos 328 y 329, en los que parece incluirse
normas sobre competencia judicial interna.
37
Tal como gráficamente se rubrica el Capítulo I de este Título Noveno.
38
“Universalidad de la quiebra o concurso y sus efectos” se titula el Capítulo II.
39
Artículo 414. Nótese la excepción prevista en el artículo 420 infra.
40
Llama la atención, sin embargo, que el Código se refiera a todos los procedimientos concursales,
esto es, tanto a los que tienen una finalidad liquidatoria –quiebra y concurso– como a aquellos que
buscan superar una situación de iliquidez –suspensión de pagos y quita y espera– (artículo 414).
41
Artículo 415. Ello sólo se reputa de la quiebra, no de los concursos en los que no es posible el
«desdoblamiento económico de la personalidad» previsto en el artículo 415 (Vid. A. SÁNCHEZ DE
BUSTAMANTE Y SIRVÉN, Derecho internacional privado, La Habana, Cultural S.A., 2ª ed.,
1934, T. III, p. 295).
42
Manteniendo silencio, eso sí, respecto a su carácter territorial, en claro contraste con la opción
que el mencionado artículo 414 realiza a favor de la unidad y universalidad del concurso.
150 Carlos Esplugues Mota
(2) En segundo lugar, se resalta que las acciones reales, y los derechos de similar
naturaleza, continuarán sujetos, con independencia de la declaración de quiebra o
concurso “a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los
jueces del lugar en que éstas se encuentren”44 .
(2) La figura del síndico de la quiebra/concurso nombrado “en uno de los Estados
contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código” se verá reconocida –
“tendrá efecto extraterritorial en los demás”, se dice– sin necesidad de trámite alguno47 .
Esta posición está plenamente en línea con las soluciones mantenidas en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos. Quizás, la principal cuestión suscitada por el precepto
43
Artículo 419.
44
Artículo 420.
45
Artículo 416.
46
Solución esta, admitida en múltiples sistemas nacionales. En este sentido, vid. C. ESPLUGUES
MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 211 y ss., en relación con Bélgica y, p. 414 respecto de la propia
España.
47
Artículo 418.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 151
estriba en concretar qué signifique la expresión “en uno de los Estados contratantes”.
Dos opciones cabe asumir. Que se inicien diversos procedimientos concursales en
distintos países y que los respectivos síndicos vean reconocida su condición en el
resto de Estados. O, que este reconocimiento se refiera, exclusivamente, al síndico
del procedimiento único y universal: de ahí la referencia a “uno de los Estados
contratantes”. Ninguna de estas dos posiciones se presenta como concluyente48 ...
En el caso del síndico esta referencia no plantea mayores problemas, dado que –como
ya señalamos anteriormente– la mayoría de los ordenamientos jurídicos tienden a
reconocer su condición de forma cuasiautomática; sin necesidad de exequátur. Muchos
más problemas plantea esta expresión en la situación prevista por el artículo 417 que,
abordamos a continuación.
a.- En primer lugar, queda clara la remisión a las normas del Código sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras: en concreto, al Título
Décimo49 . Recordemos, en este sentido, como el artículo 423.4 exige, entre otras, la
ejecutoriedad de la sentencia civil extranjera para que pueda reconocerse y,
posteriormente, ejecutarse.
b.- Esta claridad, sin embargo, contrasta con la oscuridad –una vez más– de la expresión
“en un Estado parte”. La admisión de la unidad y universalidad del concurso apoyaría
una interpretación del artículo 417 en el sentido de referir a aquella situación en la que
se ha iniciado un único concurso que, correlativamente, tiene la condición de universal.
A favor de ello estribaría, también, el hecho de que los concursos plurales tienden a
contar con una naturaleza puramente territorial; esto es, limitada a las fronteras del
país donde se inicia; con lo que, en principio, no debería contar con vocación de
aplicación extraterritorial. El silencio que mantiene el Código Bustamante en relación
con el carácter territorial de los diversos procedimientos iniciados contra el deudor50 ,
sin embargo, incide negativamente en todos estos planteamientos.
48
Tampoco encuentran apoyo en las opiniones de A. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE y SIRVÉN,
op. cit., p. 297.
49
Artículos 423 a 433, respecto de los que existe una reserva formulada por parte de Venezuela.
50
En claro contraste con la expresa opción a favor de la unidad y universalidad presente en el
artículo 414.
152 Carlos Esplugues Mota
c.- Por otro lado, la última frase del precepto “producirá desde que quede firme y para
las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada” genera
ciertas reservas en cuanto a su exacto significado. La firmeza, lo hemos visto, se
presenta como un requisito necesario para el reconocimiento de la resolución concursal.
Sólo desde el momento en que ésta sea efectivamente reconocida, la resolución
concursal extranjera “producirá... efectos”. Ello parecería apoyar una interpretación
en el sentido de aceptar que, una vez reconocida, la resolución concursal será eficaz,
no desde el momento de la homologación a través del exequátur, sino desde el instante
en que alcanzó firmeza en el país de origen... De nuevo, empero, no contamos con
elementos doctrinales o fácticos suficientes para contrastar esta opinión, vertida
–además– por uno de esos europeos “relativamente amnésicos” –el que suscribe
estas líneas– a los que antes hacíamos referencia.
(1) Respecto del convenio que pueda concluirse entre el deudor y sus acreedores, el
artículo 421 afirma que “tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados
contratantes” con la única excepción del derecho de los acreedores por acción real
que no lo hubieran aceptado.
13. El breve análisis realizado de los dos textos de Montevideo y del Código
Bustamante pone de manifiesto cómo los mismos configuran un sistema avanzado
para su tiempo, en el que se diseñan normas de competencia judicial internacional
regulando aspectos diversos –e importantes– del procedimiento concursal y de su
eficacia extraterritorial.
En definitiva, se trata de un modelo que, con todas sus posibles críticas, contrasta
claramente con el absoluto vacío existente en Europa hasta este año 2000. No hay
que olvidar, en este sentido, cómo en el Viejo Continente el proceso codificador en
materia concursal se inició a finales del Siglo XIX, desarrollándose, fundamentalmente,
51
Artículo 422.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 153
52
Se trataba de un anteproyecto referido exclusivamente al reconocimiento de las quiebras declara-
das en el extranjero. Texto en Actes de la Conférence de la Haye chargée de réglementer diverses
matières de Droit international privé (25/6-12/7 1894), La Haya, Impr. Nationale, 1894, pp. 21-
22.
53
Vid. A. DE LAPRADELLE y J.P. NIBOYET, Répertoire de Droit International, París, Sirey, T.
VIII, p. 299; M. TRAVERS, «Le projet de Traité concernant la faillité (cinquième conference de
droit international privé, La Haye, octobre 1925», Rev.crit.dr.int.priv., 1926, p. 220 y ss..
54
Vid. Actes de la quatrième Conférence de la Haye pour le Droit international privé (16 mai - 7
juin 1904), La Haya, Van Langenhuysen Frères, 1904, p. 175.
55
El artículo 1 era muy claro en este sentido, al afirmar que la declaración de quiebra pronunciada en
uno de los Estados contratantes por la autoridad competente señalada en el artículo 2, será recono-
cida y producirá sus efectos en todos los otros Estados contratantes en la forma y en la medida
determinada por los artículos siguientes.
56
Partiendo de este dato, el artículo 2 diseñaba una quiebra única, sin distinguir entre comerciantes
y no comerciantes, articulada en torno al foro domiciliar. En este sentido, se consideraban com-
154 Carlos Esplugues Mota
Sin embargo, el proyecto de convenio elaborado no recibió apoyo por parte de ningún
Estado Parte, de ahí que la cuestión de la reglamentación de la quiebra internacional
fuese de nuevo incluida en el programa de la Quinta Sesión de la Conferencia de la
Haya de 1925, elaborándose en el seno de su Primera Comisión, un nuevo proyecto
de Convenio57 estructurado en la forma de Convenio modelo para tratados bilaterales58 .
petentes para declarar en quiebra a los comerciantes personas privadas, a los tribunales de la sede
principal de sus negocios y, en caso de no comerciantes, a los de su domicilio. Por su parte, respecto
de las personas jurídicas, se señalaba la competencia de los tribunales de su sede social, aunque en caso
de no coincidir ésta con la sede principal de sus negocios, y encontrarse la última en otro Estado, se
estaría a los tribunales de este último país. Vid. A DE LAPRADELLE y J.P. NIBOYET, op. cit. p.
299.
57
Para una aproximación general al texto vid., M.O. HUDSON, «The progressive Codification of
International Law», Am.J.Int’l.L., 1926, p. 658; M. STRAZNICKY, «Les Conférences de droit
international privé depuis la fin de la guerre mondiale», R. des C., 1933-II, p. 474; B. NOLDE, «La
Codification du Droit international privé», R. des C., 1936-I, p. 397; J. KOSTERS, «La Cinquième
Conférence de Droit international privé», Revue de Droit et de Legislation Comparée, 1926, p.
245 y ss..
58
Aunque el Rapport que acompaña al proyecto de convenio pone claramente de manifiesto que
puede conformarse como un tratado «colectivo», caso de que tres o más Estados acepten vincularse
al mismo. (Conférence de La Haye de Droit international privé. Actes de la cinquième session tenue
du 12 octobre au 7 novembre 1925, La Haye, Imp. Nationale, 1926, P. 87.2).
59
Aun cuando el propio Rapport reconozca que «las condiciones en las que se encuentran actual-
mente los Estados, la necesidad que tienen de salvaguardar ciertos derechos e intereses han hecho
que se hayan introducido numerosas derogaciones (a los principios de unidad y universalidad)»
(Rapport, op. cit. p. 87).
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 155
B) Igualmente -en segundo lugar- el fracaso de La Haya se vio un tanto oculto por la
elaboración en el marco de la Unión Escandinava y Nórdica de Derecho internacional
privado de un convenio sobre quiebra63 , que durante más de 60 años ha constituido
60
K.H. NADELMANN, «Bankruptcy Treaties», art. cit. p. 309, quien señala la directa incidencia,
tanto en la preparación del Tratado franco-italiano de 1930, como en el convenio sobre quiebra
concluido en 1933, entre los países escandinavos.
61
El Convenio franco-belga sobre la competencia judicial y sobre la autoridad y la ejecución de las
decisiones judiciales, de las sentencias arbitrales y de las actas auténticas, de 8 de Junio de 1899, que
abarca la materia concursal; el Convenio entre Bélgica y los Países Bajos, de 28 de Marzo de 1925,
relativo a la competencia territorial, la autoridad y la ejecución de las decisiones judiciales, senten-
cias arbitrales y actas auténticas y a la quiebra; la Convención franco-italiana sobre la ejecución de
sentencias en materia civil y comercial de 3 de Junio de 1930; el Convenio franco-monegasco sobre
la quiebra y la liquidación judicial (reglamentación judicial) de 13 de Septiembre de 1950; el Conve-
nio austro-belga sobre la quiebra, el convenio y la suspensión de pagos de 16 de Julio de 1969; el
Convenio austro-italiano en materia de quiebras y convenios de 12 de Julio de 1977; el Convenio
franco-austríaco sobre competencia judicial, y el reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia de quiebra, firmado en Viena el 27 de Febrero de 1979 y el Convenio entre la República
Federal de Alemania y Austria en materia de quiebra y convenios de 25 de Mayo de 1979. Para un
análisis en profundidad de los mismos, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 107
y ss..
62
Francia, Austria, Bélgica, Confederación Helvética e Italia y, en menor medida, Países Bajos y
República Federal de Alemania. Al respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p.
111 y ss..
63
De 7 de Noviembre de 1933. Son partes del mismo: Dinamarca, Islandia, Finlandia, Noruega y
Suecia. Nótese al respecto, P. PAJARDI, op. cit. p. 299.
156 Carlos Esplugues Mota
18. El análisis del proceso codificador del régimen jurídico de los procedimientos
concursales internacionales en Europa, pone de manifiesto cómo los desarrollos
producidos en el Viejo Continente en este sector son mucho más pobres que los
alcanzados en Iberoamérica. Diez años antes de concluirse el primero de los convenios
bilaterales mencionados –el acuerdo Franco-Belga de 1899– Iberoamérica contaba,
ya, con un sistema estructurado y con una clara voluntad de complitud que, a pesar de
sus limitaciones técnicas y del no excesivo volumen de ratificaciones alcanzado, creaba
una zona jurídicamente integrada en materia concursal. Algo que no se logró en Europa
hasta 1930, con la elaboración del Convenio de la Unión Escandinava y Nórdica de
Derecho internacional privado... Esta situación, sin embargo, ha cambiado radicalmente
en este último año, en unos términos –además– poco imaginables hace escasamente
una década.
64
Al respecto, vid. K. LIPSTEIN (art. cit. p. 231) quien señala como razón básica para su éxito las
similitudes existentes en los diversos textos nacionales en la materia.
65
Al respecto vid., K. LIPSTEIN (art. cit. p. 231). La opción, además, pone de manifiesto cómo el
Convenio asume indirectamente la posibilidad de que existan, en determinadas ocasiones, una
pluralidad de quiebras. Del artículo 13 se derivaría también, en opinión de V. BENTZEN y K.
HAMMERICH, en primer lugar, la competencia exclusiva de los tribunales del Estado en que radique
el domicilio o sede social del deudor para declarar la quiebra y conocer de cualquier cuestión relativa
a la misma. Como consecuencia de ello, una vez declarada la quiebra por estos tribunales, tal
declaración impedirá la iniciación de nuevas quiebras. Si la quiebra es declarada por un tribunal
distinto al antes mencionado, no se aplicará el convenio y tal declaración no impedirá la apertura
de nuevas quiebras con posterioridad en cualquier otro Estado parte (V. BENTZEN y K.
HAMMERICH, «La récente Union scandinave de Droit international privé», Rev.crit.dr.int.priv.,
1934, p. 870).
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 157
19. Desde su creación, en 1957, la actual Unión Europea ha dedicado una atención
especial a la materia concursal. La existencia en el ámbito europeo de una zona de
libre intercambio de bienes, capitales, personas y servicios conlleva, como directa
consecuencia, la más que previsible extensión de la actividad comercial de los sujetos
participantes en la misma a todos los Estados de la Unión, y la presencia de bienes de
aquellos en estos. En un marco integrado como éste, la persistencia de normas
concursales nacionales, diferentes en sus planteamientos y soluciones y, lo que es
más grave, la ausencia de un mecanismo efectivo que asegure, en determinadas
condiciones, plenos efectos a las quiebras declaradas en los otros países miembros,
introduce un factor de desigualdad muy importante, que puede acabar viciando -en la
práctica- la libre circulación de bienes, personas y servicios.
20. Los trabajos de la antigua Comunidad, hoy Unión Europea, en el ámbito de las
insolvencias se remontan a la década de los sesenta, concluyéndose diversos borradores
de Proyecto de Convenio CEE sobre quiebra, concordatos y procedimientos análogos
en 1970, 1980 y 1982, este último con una versión revisada de 198466 . Las expectativas
generadas por todos estos proyectos se vieron truncadas por razones diversas: como
consecuencia de la excesiva ambición de los respectivos textos, de su complejidad o,
sin más, por la negativa actitud de alguno de los países de la Comunidad67 .
66
El texto de la nueva versión se encuentra en J. THIEME, Vorschläge und Gutachten zum Entwurf
eines EG-Konkursübereinkommens, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1988, p. 417 y ss. Para un análisis en
profundidad de la misma, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra, op. cit., p. 133 y ss..
67
P. SCHLOSSER «Europäische Wege aus der Sackgasse des deutschen internationalen
Insolvenzrechts», RIW/AWD, 1983, p. 473 y ss..
158 Carlos Esplugues Mota
21. Toda esta situación cambia ahora, radicalmente, con la promulgación del
Reglamento (CE) nº 1346/2000, del Consejo, de 29 de Mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia71 . Un texto que, prácticamente, reproduce el tenor del
Convenio de 1995, pero que, al formularse en la forma de Reglamento, tiene eficacia
directa en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, sin necesidad de depender
–como ocurre en el caso de un Convenio– de las posibles ratificaciones de los diversos
Estados.
22. La razón última de la incorporación, por primera vez, de una normativa uniforme
en materia concursal en Europa, se encuentra en las importantes modificaciones
introducidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Roma el
25 de Junio de 1957, por el Tratado de Amsterdam de 2 de Octubre de 1997, y en
vigor desde el 1° de Mayo de 1999. Unas modificaciones que abren una novedosa y
trascendente perspectiva para la armonización del Derecho privado y del Derecho
internacional privado la Unión72 , y que han permitido superar el impasse que ha
caracterizado durante cuatro décadas al proceso de codificación desarrollado en la
Comunidad en materia concursal.
68
En gran medida espoleados por la aprobación, en el seno del Consejo de Europa, del Convenio
europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (European Treaty Series nº. 13
(Estrasburgo, Consejo de Europa, Servicio de ediciones y documentación, Edición de Julio de 1990).
69
Texto e informe explicativo en M. VIRGÓS SORIANO y F. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho
procesal civil europeo, Madrid, McGraw Hill, 1996, p. 421 y 440, respectivamente. Para un análisis
de su proceso de elaboración vid., C. ESPLUGUES MOTA, «La actividad desarrollada por las
Comunidades Europeas en el ámbito del Derecho Concursal”, Noticias CEE, 1993, vol. 102, p. 57
y ss..
70
En definitiva, durante mucho tiempo, la única normativa comunitaria en materia de quiebra fue
la Directiva 80/937, del Consejo de 20 de Octubre de 1980 sobre la protección de los trabajadores
en los casos de insolvencia del empresario (JOCE L 283 de 28 de Octubre de 1980, p. 23).
71
DOCE L 160, de 30 de Junio de 2000, p. 1.
72
Con carácter general, C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspectivas en el proceso de armoniza-
ción del Derecho privado y del Derecho internacional privado en Europa”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Vol. 20, 1999, p. 482 y ss.; S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Pasado, presente
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 159
y futuro del Derecho internacional privado comunitario”, Dereito, 1996, p. 26 y ss. y J.L. IGLE-
SIAS BUHIGUES, “La cooperación judicial en materia civil (CJC) antes y después del Tratado de
Amsterdam”, RGD, 1998, p. 5853 y ss..
73
Desde un punto de vista estrictamente teórico, el ideal armonizador se ha considerado, por
algunos, reñido con la búsqueda de una unificación del Derecho privado de los distintos países
europeos. A pesar de Resoluciones, como la aprobada por el Parlamento Europeo el 26 de Mayo de
1989 (DOCE C 158, de 26 de Junio de 1989, p. 400) «sobre los esfuerzos para armonizar el
Derecho privado de los Estados miembros», en la que se solicitaba comenzar los trabajos de
preparación necesarios para la elaboración de un «Código europeo común de Derecho privado», y
la creación de un comité de expertos cualificados encargado de determinar las prioridades unificado-
ras, la conveniencia de una unificación ha sido aproximada por la doctrina europea con una mezcla
de escepticismo, respecto de su viabilidad efectiva, y prevención, sobre su conveniencia, conside-
rándola una medida profundamente empobrecedora de la realidad jurídica y cultural europea (Al
respecto, y entre otros muchos, vid. P. LEGRAND, «Against an European Civil Code», MLR, 1997,
p. 44 y ss.).
74
El proceso de integración europeo, tal como precisa el artículo 2 del Tratado de Roma, de 1957,
ha tenido –desde siempre– como objetivo principal, la consecución de un espacio económico
integrado en el Viejo Continente. La búsqueda, precisamente, de este fin -la integración económica-
ha llevado aparejado un proceso de unificación jurídica tendente a suprimir todas aquellas restriccio-
nes que pudieran alterar, o frenar, el desarrollo de la actividad económica transfronteriza generado
al amparo de esta integración económica. No debe olvidarse en este sentido, cómo las barreras al
comercio en el marco de las Comunidades Europeas derivan, en gran medida y directamente, de las
disparidades existentes entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales (Para un análisis en
profundidad de las mismas, vid. M. FALLON, «Les conflits de lois et de juridictions dans un espace
économique intégré», R. des C., 1996, vol. 261, p. 59 y ss.). Este proceso de armonización, sin
embargo, se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito del Derecho público. Originariamente,
el Tratado de Roma no atribuyó competencia directa a la Comunidad para unificar el Derecho
privado de los distintos países comunitarios. De esta suerte, la armonización producida se ha
realizado, únicamente, de forma inducida; esto es, en cuanto instrumento imprescindible para
asegurar la consecución del Mercado interior, y no como un objetivo propio de la Comunidad
(Artículo 3.1 del Tratado de Roma. Al respecto, vid., P.A. DE MIGUEL ASENCIO, «Integración
europea y Derecho internacional privado», RDCE, 1997, p. 415 y ss.).
75
Consecuentemente con ello, la armonización del Derecho privado producida en la Unión Europea
se ha constreñido a temas muy concretos (Por todos, C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspecti-
vas...”, art. cit., p. 482 y ss.). Así, se ha limitado a diversos Reglamentos –con eficacia directa en los
distintos ordenamientos comunitarios– relativos al ámbito societario (Reglamento CEE 2137/85
del Consejo de 25 de Julio de 1985 relativo a la Agrupación Europea de Interés Económico, DOCE
L 199, de 31 de Julio de 1985) o a la propiedad industrial (Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo,
de 20 de Diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, DOCE L 11, de 14 de Enero de 1994),
160 Carlos Esplugues Mota
24. Como hemos ya apuntado, toda esta situación cambia, ahora. La entrada en vigor
del Tratado de Amsterdam, de 2 de Octubre de 1997, ha supuesto una revolución
respecto de toda la situación descrita hasta el momento.
25. Ahora, el nuevo artículo 61 del Tratado de Roma, primero del Título IV, precisa
que, «A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de
justicia, el Consejo adoptará: ... c) medidas en el ámbito de la cooperación judicial
en materia civil, de conformidad con el artículo 65». Dicho artículo 65, a su vez,
señala que las posibles medidas que se adopten en el ámbito de la cooperación judicial
en materia civil “con repercusión transfronteriza”, de conformidad con el artículo 67
del Tratado de Roma, “y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del
mercado interior” incluirán:
Por primera vez, pues, se hace referencia expresa a las normativa de los distintos
Estados comunitarios en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción, atribuyendo
a la Comunidad la tarea de “fomentar” la compatibilidad entre las mismas. Las
posibilidades que este precepto abre son, como la doctrina no ha tardado en apuntar,
enormes81 . De hecho, la aprobación del Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos
de insolvencia constituye, en sí mismo, todo un síntoma al respecto82 .
4.3.1. Introducción.
26. La constatación del definitivo bloqueo del Convenio de Bruselas de 1995 sobre
procedimientos de insolvencia coincidió en el tiempo con la aprobación del Tratado
de Amsterdam, en Octubre de 1997. Una vez éste en vigor, determinados países
europeos, atendiendo al alto nivel de consenso alcanzado en su día en torno al Convenio
80
Subrayado del autor.
81
C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspectivas...”, art. cit., p. 493 y ss.; P.A. DE MIGUEL
ASENCIO, “El Tratado de Amsterdam y el Derecho internacional privado”, La Ley (Unión
Europea), nº. 4510, de 30 de Marzo de 1998, p. 1 y ss., quien matiza este “entusiasmo”. La
introducción del artículo 65 en el Tratado de Roma no implica, sin embargo, la desaparición del
actual artículo 293 del Tratado de Roma –sobre el que se articularon los Convenios de Bruselas, de
1958, y de Roma, de 1980–. En la práctica, sin embargo, la amplitud del artículo 65 sí que va a
suponer una importante limitación de las materias susceptibles de ser abordadas vía Convenio
internacional. Tal como señala J.L. IGLESIAS BUHIGUES, a través de este artículo se cubrirán
aquellas materias que, técnicamente queden fuera del ámbito de aplicación del nuevo artículo 65 o
que, bien no tengan incidencia en el mercado interior (J.L. IGLESIAS BUHIGUES, art. cit., p.
5859)
82
Recuérdese que junto a este Reglamento se han aprobado otros dos: el Reglamento (CE) nº. 1347/
2000 del Consejo, de 29 de Mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los
hijos comunes (DOCE de 30 de Junio de 2000) y el Reglamento (CE) nº. 1348/2000 del Consejo, de
29 de Mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (DOCE de 30 de Junio de 2000).
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 163
de 1995, se aprestaron a utilizar la vía abierta por el nuevo artículo 65 del Tratado de
Roma, para intentar reactivarlo. Precisamente, buscando el doble objetivo de lograr su
máxima virtualidad, y de impedir el bloqueo de por parte de algún Estado miembro83 , se
optó por proponer la incorporación del mismo en un Reglamento.
El Reglamento asume el hecho de que la actividad empresarial “tiene cada vez más
repercusiones transfronterizas”, lo que determina que “cada vez con mayor frecuencia
estén siendo reguladas por la legislación comunitaria” 86 , en cuanto afectan
83
Nótese, en este sentido, que el Tratado de Amsterdam incorpora un Protocolo (nº 4) “sobre la
posición del Reino Unido y de Irlanda” en el que se recoge la exclusión de ambos países de la
aplicación del Título IV del Tratado. Título en el que, precisamente, se encuentra el artículo 65. El
artículo 2 de este Protocolo señala taxativamente que, “Como consecuencia del artículo 1 y sin
perjuicio de los artículos 3, 4 y 6, ninguna de las disposiciones del título IV del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposi-
ción de acuerdo internacional alguno celebrado por la Comunidad en virtud de dicho título y
ninguna resolución del Tribunal de Justicia interpretativa de cualquiera de dichas disposiciones o
medidas será vinculante ni aplicable al Reino Unido e Irlanda; ninguna de tales disposiciones,
medidas o decisiones afectará en modo alguno a las competencias, derechos y obligaciones de
dichos Estados y ninguna de tales disposiciones, medidas o decisiones afectará al acervo comuni-
tario ni formará parte del Derecho Comunitario, tal y como éstos se aplican en el Reino Unido o
Irlanda”. En el mismo sentido se manifiesta el artículo 2 del Protocolo nº 5 sobre la posición de
Dinamarca, que no ha manifestado su voluntad de vincularse al mismo.
84
25 días después de entrar en vigor el Tratado de Amsterdam y, consiguientemente, el artículo 65
del Tratado de Roma.
85
El Reglamento entrará en vigor el 31 de Mayo de 2002, vinculando a todos los países de la Unión
Europea con excepción de Dinamarca. Nótese que el Tratado de Amsterdam incorpora dos Proto-
colos, el 4 y el 5 en el que se recoge la exclusión del Reino Unido e Irlanda y de Dinamarca,
respectivamente, de la aplicación del Título IV del Tratado. Título en el que, precisamente, se
encuentra el artículo 65.
86
Considerando 3.
164 Carlos Esplugues Mota
87
Considerandos 2 y 3.
88
Considerando 2.
89
Considerando 4.
90
Considerando 5.
91
Fuera del ámbito del Reglamento, como también ocurría en el Convenio de 1995, quedan los
procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, a las
empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores
negociables de terceros, o a los organismos de inversión colectiva. Materias estas a las que, desde
siempre, se les ha dado un tratamiento propio, claramente diferenciado del régimen general, como
consecuencia de la especial relevancia que para la tranquilidad del sistema financiero nacional tienen
estos ámbitos. Con vistas al futuro, nótese la existencia de una Posición Común (CE) nº 43/2000
aprobada por el Consejo el 17 de Julio de 2000 con vistas a la adopción de la Directiva 2000/.../Ce
del Parlamento y del Consejo, de ... relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de
crédito (DOCE L 300, de 20 de Octubre de 2000).
92
No se diferencian –como actualmente ocurre en España, por ejemplo– distintas instituciones
específicamente diseñadas para los comerciantes y los no comerciantes, o para liquidar el patrimo-
nio del deudor o, meramente, solventar una situación de falta de liquidez...
93
Considerando 6.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 165
30. Como ocurre en otros muchos textos legales –recuérdense los Tratados de
Montevideo o el Código Bustamante- esta alineación de partida del Reglamento con
los principios de unidad y universalidad del concurso se ve matizada, posteriormente,
en el apartado 2 de este mismo artículo 3, al admitirse que esta quiebra -a la que se
denomina procedimiento principal por haber sido declarada por el órgano
94
Esta novedosa solución asume el “centro de los intereses principales” como criterio de competen-
cia judicial esencial en materia concursal. De hecho, como seguidamente veremos, el Reglamento
“se aplica solamente a los procedimientos en que el centro de interés principal del deudor esté
situado en la Comunidad” (Considerando 14).
La utilización de este criterio presenta ciertas ventajas frente al clásico del domicilio del quebrado.
Se trata de un criterio fáctico, y no de un concepto jurídico como es el domiciliar. Un criterio,
además, de más fácil determinación que el domicilio, y que resulta más realista que aquél. En
definitiva, un criterio que permite conectar de forma más clara con las características actuales de la
actividad empresarial, facilitando una mejor visualización del grado de conexión existente entre
ésta y un concreto territorio, al centrarse en la dirección de la actividad, y no en el mero intercam-
bio de bienes y servicios.
95
Considerando 13.
166 Carlos Esplugues Mota
4.3.3.3. Interrelación del Concurso principal con los posibles concursos secundarios.
96
Por todos, vid. C. ESPLUGUES MOTA, “The UNCITRAL Model Law of 1997 on Cross Border
Insolvency: An Approach», Diritto del Commercio Internazionale, 1998, p. 658 y ss..
97
Considerando 12.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 167
(3) Por último, al regular el artículo 32 el ejercicio de los derechos de los acreedores,
los artículos 33 y 34 la suspensión de la liquidación en los procedimientos secunda-
rios a petición del síndico del concurso principal, y, el artículo 35, la terminación del
procedimiento de insolvencia con la exigencia de remitir el excedente del activo del
procedimiento secundario al síndico del procedimiento principal.
98
Artículos 33 y 37.
168 Carlos Esplugues Mota
33. Una vez abordadas las normas de competencia judicial internacional, el Regla-
mento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia introduce un conjunto de
normas de conflicto uniformes en materia concursal, aplicables a aquellas materias
cubiertas por el mismo. La regla general, recogida en el artículo 4.1, precisa la aplica-
ción de la ley del Estado miembro de iniciación del procedimiento concursal, tanto
principal como secundario, como ley del concurso99 .
34. Esta referencia a la ley del Estado de apertura como ley reguladora del concurso
supone, en definitiva, y como regla general, el desplazamiento de la ley que normal-
mente regularía el acto de que se trate. Tal regla, sin embargo, quiebra en algunos
supuestos en los que el propio legislador comunitario asume la conveniencia de
excepcionar la aplicación de la Lex concursus.
Las excepciones refieren, en unos casos, a supuestos en los que se excluye de los
efectos del concurso ciertos derechos situados en el extranjero100 y, en otros, hacen
mención a determinados efectos sometidos no a la ley del Estado de apertura sino a la
ley del Estado implicado101 . Nótese que estas excepciones, por la propia naturaleza
del Reglamento, se realizan a una ley distinta a la Ley del concurso pero que, en todo
caso, deberá ser la ley de un Estado miembro.
4.3.5. Eficacia extraterritorial de los procedimientos de insolvencia transnacionales.
99
Dicha ley, añade el apartado 2 de este precepto, determinará todas las condiciones de “apertura,
desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia”. Entre otros, precisa las personas que
pueden ser sometidas a concurso, los requisitos para su apertura y quien está legitimado para
presentar la solicitud. Igualmente, especifica la naturaleza y alcance del desapoderamiento del
deudor, y los bienes que cubre, y regula la organización de la administración de la masa de la quiebra,
el nombramiento del síndico y sus poderes. A su vez, decide la admisibilidad de los créditos, las reglas
de prelación de créditos y la distribución de activos, y rige la terminación del procedimiento y sus
consecuencias...
100
Artículos 5 (sobre derechos reales de terceros), 6 (relativo a la compensación) y, 7 (referente a
la reserva de dominio).
101
Artículos 8 (contratos sobre bienes inmuebles), 9 (sistemas de pago y mercados financieros), 10
(contratos de trabajo), 11 (efectos sobre los derechos sometidos a registro), 14 (protección de los
terceros adquirentes) y 15 (efectos del procedimiento de insolvencia sobre procedimientos en
curso).
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 169
4.3.5.1. Introducción.
Consecuencia directa de todo ello es la ya anunciada admisión, por los redactores del
Reglamento, de la necesaria existencia, en la práctica, de un conjunto de procedimientos
de carácter puramente local –y regulados por las respectivas leyes de Estado de
apertura–, al lado de un procedimiento –con vocación de único– que englobe la
totalidad de los bienes del quebrado, radiquen donde radiquen. La asunción de este
hecho implica admitir algo hasta hace poco inimaginable: que la universalidad no
requiere para su exacto cumplimiento de un único concurso, pudiendo lograrse la
misma a través de la coordinación de varios procedimientos concursales nacionales
independientes, de naturaleza diversa.
36. Todos estos planteamientos sobre los que se asienta el Reglamento en el ámbito de
la competencia judicial internacional se proyectan necesariamente en el campo de la
eficacia extraterritorial de los concursos iniciados en el extranjero. Como regla general,
el artículo 16.1 reconoce que toda resolución de apertura de un procedimiento de
insolvencia, independientemente de que se trate del procedimiento principal o de
algún procedimiento secundario, será reconocida en todos los demás Estados
comunitarios “desde el momento en que la resolución -con independencia de su
carácter definitivo o firme- produzca efectos en el Estado de apertura. Esta norma se
aplicará también cuando el deudor, por sus circunstancias personales, no pueda
ser sometido a un procedimiento de insolvencia en los demás Estados contratantes”.
Debe tratarse, eso sí, de una resolución que, amén de entrar en el ámbito de aplicación
del propio Reglamento, haya sido adoptada por el tribunal competente de un Estado
miembro en virtud del artículo 3.
170 Carlos Esplugues Mota
37. Este reconocimiento automático, además, se amplía por el artículo 25.1 del Regla-
mento a otras resoluciones distintas de la de apertura del procedimiento de insolven-
cia stricto sensu102 . De esta suerte, el precepto lo refiriere103 :
B) Igualmente, se amplía a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano
jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia, y que
guarden inmediata relación con éste y,
C) Por último, a las resoluciones relativas a las medidas cautelares adoptadas des-
pués de la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia.
102
Que, de nuevo, y tal como precisa el artículo 25.1.I, “se reconocerán ... sin otros procedimien-
tos”.
103
El artículo 25, en su apartado 2, añade que el reconocimiento –y la posterior ejecución– del resto
de resoluciones, esto es, aquellas distintas a las mencionadas hasta el momento, se regirán por el
Convenio de Bruselas de 1968, “en la medida en que sea aplicable dicho Convenio”.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 171
40. Obviamente, se trata de una mera posibilidad. El artículo 16.2 se limita a afirmar
que el reconocimiento del concurso principal «no impedirá» la apertura de un
procedimiento secundario. No fuerza a su necesaria apertura. De tal suerte que:
42. Este nítido mandato, empero, queda doblemente condicionado en el propio artículo
17.1:
104
Artículo 18.1.
105
Artículo 37.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 173
Estado miembro. Deberá de tratarse, eso sí, de una medida prevista por la Ley del
Estado en que radique el bien, y la solicitud se realizará para “el período comprendido
entre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia y la resolución de
insolvencia”106 .
106
Artículo 38.
107
Obviamente, salvo que el Estado miembro imponga la publicación y/o el registro obligatorio, en
cuyo caso, el síndico o cualquier persona habilitada a tal fin de acuerdo con la ley del Estado miembro
en que se haya abierto el procedimiento de insolvencia principal “deberá adoptar las medidas
necesarias para garantizar” dicha publicación o registro. Fijémosnos, sin embargo, en cómo la
ausencia de un sistema obligatorio de publicidad previa pueda generar, en algunas ocasiones, un
desconocimiento de la iniciación de un procedimiento de insolvencia, produciéndose, por ejemplo,
el cumplimiento de buena fe de una obligación en favor del deudor quebrado. Para esos supuestos, el
artículo 24.1 del Reglamento precisa que quien ejecutó en un Estado contratante una obligación en
favor del deudor, cuando debería haberlo hecho a favor del síndico del procedimiento concursal,
quedará liberado si ignoraba la apertura del procedimiento. Salvo prueba en contrario, añade el
apartado 2 de este artículo, se presumirá que quien haya ejecutado dicha obligación antes de las
medidas de publicación previstas en el artículo 21 ignoraba la apertura del procedimiento de insol-
vencia. De haberla ejecutado con posterioridad se presumirá, salvo prueba en contrario, que tenía
conocimiento de la apertura del procedimiento.
108
Artículo 18.1.
174 Carlos Esplugues Mota
45. Por último, el Reglamento aborda también, de forma expresa, aquellos supuestos
en que los acreedores, como consecuencia del ejercicio de acciones individuales,
pueden obtener satisfacción del deudor al margen del procedimiento concursal. En
este sentido, su artículo 20.1 precisa que el acreedor que tras la apertura de un
procedimiento principal obtenga por cualquier medio, en particular por vía ejecutiva,
un pago total o parcial de su crédito sobre los bienes del deudor situados en el territorio
de otro Estado miembro, estará obligado a restituir al síndico lo que haya podido
obtener, sin perjuicio de lo dispuesto en los ya mencionados artículos 5 y 7 del propio
Reglamento.
109
Artículo 18.3.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 175
artículo 18.2 del Reglamento especifica que el síndico podrá hacer valer en cualquier
otro Estado miembro -ya por vía judicial o extrajudicial- que un bien mueble ha sido
trasladado del territorio del Estado de apertura al territorio de ese otro Estado tras la
apertura del procedimiento de insolvencia secundario. Igualmente, podrá también
ejercitar cualquier acción revocatoria conveniente para los intereses de los acreedores.
Todo ello, una vez más, con los límites que en su momento señalamos110 .
110
Artículo 18.3.
111
“Informe sobre el Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia, de 23 de
Noviembre de 1995”, marginal 175 (reproducido en M. VIRGÓS SORIANO y F.GARCIMARTÍN
ALFÉREZ, op. cit., p. 490 y ss..
176 Carlos Esplugues Mota
D) Por último, el rango y la categoría de cada crédito se determinan, para cada proce-
dimiento, por la ley del Estado de apertura.
Así, el precepto que, como hemos señalado, amplía el principio del reconocimiento
automático previsto en el artículo 16 a un conjunto de disposiciones distintas de las
de la mera apertura, señala que todas éstas, así como la decisión de apertura en lo que
respecta a todas aquellas consecuencias que excedan a la apertura misma, serán
ejecutorias en los países miembros. En concreto, precisa que:
112
Artículo 25.1.I.
113
Artículo 25.1.II.
Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 177
50. Respecto del resto de las resoluciones -de aquellas distintas a las mencionadas
hasta ahora-, el artículo 25.2 precisa que su ejecución regirá por el Convenio de
Bruselas de 1968, «en la medida en que sea aplicable dicho Convenio».
5. VALORACIÓN FINAL
114
Artículo 25.1.III.
178 Carlos Esplugues Mota
Roma y, por ende, los cambios que el proceso de codificación internacional del Dere-
cho internacional privado va a sufrir en el futuro próximo, en Europa, como conse-
cuencia de su proceso de integración.
53. Todo hace pensar, además, que estamos ante un ejemplo que, en el futuro, puede
ser exportado con éxito a otras áreas del globo. En el mundo existen otros procesos
de integración regional paralelos al europeo. Procesos, quizás, con una menor evolu-
ción que el desarrollado en el Viejo Continente, procesos en estado embrionario o con
una decidida dimensión económica. Previsiblemente, el tiempo demostrará que la inte-
gración genera más integración, y que para alcanzar los objetivos económicos que les
son propios a todos estos movimientos es imprescindible, antes o después, lograr un
cierto grado de integración jurídica. Mercosur es, hoy por hoy, un buen ejemplo de
ello. Quizás, la integración andina lo sea en el futuro más o menos próximo...
Con independencia de todo ello, lo realmente palpable es que, con todas estas limita-
ciones, el modelo concursal “iberoamericano” está ahí. Y que, principalmente ha
sido la ausencia de situaciones concursales internacionales el factor que ha lastrado
su desarrollo. Tampoco es menos cierto que en un entorno globalizado/mundializado/
integrado, en el que la democracia es un valor en sí mismo, podríamos -también hoy-
recordar que el modelo iberoamericano, con todas sus limitaciones, fue -hace 111
años y mayoritariamente- fruto directo de la voluntad democrática de los distintos
parlamentos nacionales. Algo que, con todas sus enormes cualidades, no podemos
–por desgracia– decir plenamente del Reglamento (CE) nº. 1346/2000, sobre procedi-
mientos de insolvencia...
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE COMERCIAL
DERECHO POSITIVO BOLIVIANO Y EL VENEZOLANO*
A LA LUZ DEL
I. BREVE INTRODUCCIÓN
El arbitraje moderno es, sin duda alguna, un nuevo intento por procurar sanar esas
graves deficiencias que demuestra el funcionamiento de nuestros poderes judiciales,
no sólo en los países bolivarianos, sino en el entorno suramericano y yo me atrevería
a decir mundial, quizá el más apto que se nos ha puesto en nuestras manos para el
logro de esos fines, pero más aún, para lograr la mejor de las soluciones de los conflictos
entre los particulares. La institución tiene abolengo en el origen mismo de nuestras
civilizaciones y pone de manifiesto que la mejor forma de solucionar las desavenencias
entre los hombres, es aquella que procura sean ellos mismos quienes escojan las
personas que deban dirimirlas, determinen las normas bajo las cuales deban resolverse
y garantizar de un modo efectivo los cometidos del proceso y la justicia y por ende la
paz social1.
(*)
Versión corregida de la conferencia dictada Noviembre de 1998, en la Cámara de Comercio de
Cochabamba, Bolivia.
1
En ese sentido, el gran procesalista, Piero Calamandrei, refiriéndose a los medios alternativos,
acota : "......son índice de un retorno a la concepción de justicia, como mera pacificación social",
Derecho Procesal Civil, Edit. Ejea, Argentina, 1962, p. 199.
180 Alberto Baumeister Toledo
Imbuidos por los viejas tendencias ius publicistas del siglo pasado y por el prurito de
preservar para el Estado las potestades que les eran propias, y con ello, reputando un
imperdonable desliz todo símbolo que permitiera ceder parcelas de poder a terceros
ajenos al Estado, nuestros legisladores fueron cautos al regular dichas figuras,
mezquinos al separar en forma conveniente la actividad de los árbitros de las de los
órganos judiciales ordinarios y poca importancia le prestaron a las instituciones de la
mediación y por supuesto a la del arbitraje.
Mientras ello ocurría así, en los sistemas anglosajones, más prácticos que teóricos,
menos rígidos en el sistema normativo y apegados a la realidad de los usos y
costumbres, desde hace mucho se preocupan por aupar las soluciones obtenidas por
la vía de la mediación y el arbitraje, tomando particular importancia en los años 70 el
movimiento que propugnaba las soluciones alternativas en casos de conflictos.4
2
Carlos Ignacio Jaramillo, Solución Alternativa de Conflictos en el seguro y el reaseguro, Edit, Funda-
ción Cultural Javeriana, Colombia, 1998, p. 249.
3
Esquemas para el Curso de Formación de Conciliadores y Árbitros, Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Cochabamba, 1998. Ejemplar Mimeografiado que nos cediera
gentilmente al Dra. Rosmy Pol.
4
Este movimiento se identificó por las letras que identificaban sus postulados ADR (Alternative Dispute
Resolutions) y desde esos años han resultado abanderados y propulsores de las mismas en el mundo
entero. Caivano, Gobbi y Padilla, Negociación y Mediación, Edit. Ad hoc, Argentina, 1997, p 66 ss.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 181
5
Cfr. Nota explicativa a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, Publi-
caciones de Naciones Unidas, de la Secretaría de la citada CNUDMI, en publicación de la citada entidad
de la ONU, Austria, versión 1996. En lo adelante se identificará dicho instrumento como “LMU” o “Ley
modelo”, indistintamente.
6
Sara F. de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, El Arbitraje, Edit. Abeledo Perrot, Argentina, 1998,
p.165.
7
En Bolivia, Ley 1770 del 10 de marzo de 1970, Ley de Arbitraje y Conciliación, en lo sucesivo LACB
y en Venezuela , Gaceta Oficial de la República de Venezuela, (GO) N° 36430 del 7 de abril de 1998, que
en lo sucesivo quedará identificada como LACV.
182 Alberto Baumeister Toledo
Por supuesto que mi examen sobre la materia no pretende agotar los comentarios que
pueden hacerse sobre la institución arbitral ni sobre sus normas de procedimiento, ni
estará pleno de citas doctrinarias y jurisprudenciales, pues a pesar de que la institución
arbitral ya formaba parte de nuestros sistemas adjetivos de derecho, desde hace unos
cuantos años, y a la que se hacía referencia en algunas otras leyes de los mismos, o
ella se alude en normas especiales e inclusive, finalmente, ha sido objeto de Tratados
y Convenciones suscritos por Venezuela y Bolivia, había tenido relativamente poco
uso y por supuesto generado escasa interpretación jurisprudencial.
Ojalá que eventos como éste en que se enmarca mi exposición y los modestos aportes
que en la materia pueda lograr con mi intervención, aclaren un poco los problemas
que ya se avizoran en ambas leyes, contribuyendo con ello a despejar otras dudas en
torno al funcionamiento de la misma y en definitiva despierten mayor interés por la
institución arbitral.
8
Precisa recordar que las soluciones del Arbitraje y medios similares ya han sido recomendadas por el
Congreso Mundial de Derecho Procesal ( Sicilia, 1995) y por las Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Procesal (Brasilia 1998).
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 183
Lo dicho inclusive parece haber sido producto de haber ignorado las mismas
recomendaciones contenidas en las notas y comentarios a la LMU por el propio
organismo internacional que la preparó, en las que se sugerían la adaptación del
citado modelo en cada país a sus instituciones legales vigentes, hacer respetar el
ordenamiento interno, o modificarlo y en su caso adaptarlo para que no existieran
indeseables contradicciones de principios y regulaciones contradictorias entre las del
Arbitraje y disposiciones que regulan materias similares o relacionadas con aquél 10.
9
Código de Procedimiento Civil (CpcV) GO 3694 del 22 de enero de 1986, al cual se hicieron algunas
reformas en el hoy vigente -GOE 4196 del 2 de agosto de 1990- .Artículos (Artics.) 606 y ss, en el que se
contempla el Arbitraje como uno de los Procedimientos Especiales de dicha Ley adjetiva. Ya en el
anterior Cpc igualmente se contemplaba esta especie de “Procedimiento Especial” cuya reforma más
significativa en el hoy Cpc vigente lo es el de establecer una incidencia especial para hacer valer el
compromiso arbitral, aun contra la voluntad de una de las partes, antes inexistente en razón de que
se reputaba como irrenunciable el derecho de las partes de acudir siempre a la vía jurisdiccional
ordinaria. Igualmente se contempla la figura del arbitraje en la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, G.O. 4822 Ext. Del 23-12-94, Ley de Justicia de Paz, GO 4817, Extraord. del 21
diciembre 1994 y Ley Orgánica del Trabajo, GO. 5152 Ext. de fecha 19 de junio 1997, y reciente-
mente en la Ley de Derecho Internacional Privado, GO. 36511 del 6-8-98. Injustificablemente, y
sólo por la inaudita costumbre de nuestro Congreso que al revisar y promulgar leyes omite recordar
la existencia del resto del ordenamiento jurídico, no encontramos armonizadas dichas regulaciones
con las de la Ley de Arbitraje Comercial, en adición a como se dijo, que se optó por dejar una insólita
diferencia entre el arbitraje para asuntos civiles o de otra índole y el nuevo arbitraje comercial.
10
Cfr. Notas 2 y 3 de la Secretaría de la CNUDMI, opus cit, p. 16.
11
Art. 98 LACB, con el cual sensatamente se unifican las normas sobre el arbitraje en esa Ley y en otras
que lo contemplan (excepción de la materia Laboral, la cual no entendemos por cuáles motivos
quedó excluida, cuando que la institución en ambas resulta ser la misma).
184 Alberto Baumeister Toledo
Para poner aún más de manifiesto esa errática conducta de nuestros legisladores en
ambos países es preciso recordar que ambos son signatarios de convenciones y tratados
donde se regula de modo diverso o paralelo aspectos atinentes a la misma institución,
en los cuales ya existían precedentes y principios que pudieron haberse adoptado
como normas de derecho interno con ocasión de la reforma de la regulación de la Ley
de Arbitraje, y destacando que cuando menos el Legislador Boliviano fue respetuoso
de sus compromisos internacionales, al haber contemplado expresamente que las
regulaciones que sobre Arbitraje Internacional se estatuyen en la LACB, se aplicarían,
"sin perjuicio de lo previsto" en las normativas internacionales a que alude
expresamente el artículo 72 LACB.
13
Conforme lo dispone el Art. 8 CpcV, los tratados internacionales suscritos por la República de Venezue-
la son fuentes primarias de interpretación e integración de la norma procesal, en cuanto al punto en cues-
tión.
14
Esta aclaratoria también es pertinente en lo que atañe a la situación venezolana, pues el Legislador
boliviano, más serio y consecuente con la reforma, así lo declara expresamente (Art 97 LACB), mientras
que el venezolano, al no haber adoptado un sistema uniforme, y en tanto que algunas de las disposiciones
de la nueva regulación del arbitraje comercial chocaban con el ordenamiento general, optó por guardar
silencio en la materia. Para el suscrito no cabe duda que ese silencio en forma alguna deroga los principios
generales en materia de valor derogatorio de la Ley y principios de interpretación e integración vigentes,
por ello hemos insistido en que dichas lagunas, sí se regulan por el ordenamiento adjetivo vigente y así lo
hemos expuesto en varias de las conferencias que nos ha correspondido dictar sobre el tema y concreta-
mente en las que desarrollamos el pasado 5 de junio y en julio de este mismo año, en los eventos sobre
Arbitraje promovidos por la Federación de Colegios de Abogados y la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la UCV, y en el Foro sobre Arbitraje Comercial patrocinado por el Instituto Venezolano de
Estudios de Derecho Procesal ( INVEDEPRO) los cuales entendemos darán a la publicidad las aludidas
exposiciones.
186 Alberto Baumeister Toledo
partes, por los Centros Institucionales, o inclusive por el propio órgano de justicia
ordinario, y como tal ,que efectivamente limita la potestad jurisdiccional del Estado.15
El venezolano optó por separarse de la LMU, mientras que el boliviano fue fiel al
modelo. En el primer sistema se parte de la clasificación doctrinaria de las dos
modalidades más comunes del Arbitraje, esto es el Arbitraje Institucional o
administrado y el del Arbitraje Independiente o ad hoc, y si bien se estatuyen unas
normas que deben entenderse comunes y generales a ambos tipos de modalidades,
las verdaderas reglas de procedimiento supletorias de aquellas que pueden disponerse
las partes como normas en los procesos arbitrales, se las contempla, quizá por indebida
técnica o por un error en la redacción, para los casos de los arbitrajes independientes.
15
En el mismo sentido Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo V, p. 11,
Edit. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Orga. Gráficas Capriles C.A., Venezuela, 1998.
16
En otras palabras establece una prohibición a los órganos jurisdiccionales de intervenir en cualquier
asunto que esté bajo la competencia arbitral, obrando así como una nueva excepción o cuestión de
competencia. Observamos sí, que la norma debió completarse dejando a salvo por igual " el conocimiento
del recurso especial de anulación (Artcs. 62 ss LACB). En materia de Arbitraje Internacional, por
igual el legislador boliviano, sincerando la situación ante tratados y convenciones internacionales
suscritos, al igual que en Venezuela, reconoce a diferencia del ordenamiento arbitral del último citado
país, la inoponibilidad de la falta de jurisdicción, ni aun en asuntos en que sea parte el Estado
Boliviano, cuando se ha suscrito el laudo arbitral o éste resulte procedente por virtud de tratados o
convenciones, dejando a un lado las tradicionales y hoy sin sentido limitantes derivadas del concep-
to de soberanía nacional, ya abandonadas tiempo atrás desde que se han reconocido instancias
jurisdiccionales internacionales, regionales o subregionales (Art.76 LACB). En lo atinente a Vene-
zuela, recientemente en arbitraje que se cumplía ante el Banco Mundial, conforme al citado Con-
venio de Washington, relativo al arreglo de diferencias entre Estados y Nacionales de otros Estados
(caso Fedax vs Ministerio de la Defensa, República de Venezuela), la representación de la República
tuvo la osadía, rechazada por supuesto en decisión de los árbitros, de hacer valer la falta de jurisdic-
ción del órgano arbitral. Vid. Archivo Baumeister y Brewer, caso Fedax vs. Ministerio de la Defensa,
1997. Por supuesto que en nuestro ordenamiento sobre arbitraje comercial nada se contempla al
respecto.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 187
La LACB, en cambio, resulta mucho más clara y dispone como principio general que
priva la voluntad de las partes en lo atinente a normas que deben regular el
procedimiento, inclusive en los supuestos en que por ocurrir a un arbitraje institucional,
deban aplicarse las de un Reglamento del correspondiente centro. 17
Lo único que nos permitimos objetar a la LACB, resulta ser que no fue explícita en
disponer que dichos principios serían también aplicables a la figura de la Conciliación,
también regulada en la Ley, así como tampoco declaró aplicable, en caso de lagunas,
la normativa del CpcB ni del CcB, pero que por lo evidente que ello resulta, y dadas
las normas sobre interpretación e integración del derecho, obviamente a la larga
resultará lo procedente.18
Lo expuesto lleva a llamar la atención de que en la LACV, cuando menos para una de
las modalidades del arbitraje ( Independiente), quedan mejor precisadas las reglas del
Procedimiento, algunas de las cuales vienen determinadas en la Ley, y las que como
en Bolivia sólo son aplicables, a falta de las que puedan establecer las partes
interesadas.
Las mentadas reglas supletorias de la voluntad de las partes en todo caso son más
precisas que las del arbitramento (arbitraje civil u ordinario), ajenas a las del juicio
ordinario civil, y que aparecen como más expeditas que éstas , o cuya fijación queda
deferida a los llamados Centros de Arbitraje, en el caso de los Arbitrajes
Institucionales.19
17
Obsérvese que lo dicho no entraña que en la LACB no se contemplen ambas modalidades de
arbitraje, el Institucional y el Independiente o ad hoc, lo que ocurre es que como técnica para regular
lo atinente al procedimiento aplicable a cada una de dichas modalidades el legislador boliviano se
apegó a la LMU, y en lugar de utilizar el enrevesado método del venezolano, todavía a nuestro juicio
sin sentido para ello, en primer lugar establece los principios generales del procedimiento arbitral
(Art. 2) y las disposiciones generales en torno a constitución del tribunal, incidencias de su confor-
mación, regulación de las crísis subjetivas en su integración y procedimientos, también las regula,
pero con la advertencia de que son normas que sólo se aplican en el supuesto de que las partes nada
dispusieren al respecto, siempre que no violen los citados principios generales (Art. 6 párr. y 39
Parr. I) y salvo el derecho de las mismas, de que escogiendo la modalidad institucional o no, optaren
por acogerse a las Reglas de procedimiento contempladas en un Reglamento de Institución arbitral
(Art. 7 Parr. II y 39, Parr. I) con las salvedades de que: a) Las partes de mutuo acuerdo pueden
solicitar la modificación de las reglas preestablecidas, siempre que se respeten los principios del
arbitraje y las excepciones por las que no se lo admite (Art. 7, Parr. III) y b) que en todo caso, a falta
de disposición concreta sea de la voluntad de las partes, sea del reglamento institucional, los árbitros
tienen facultades para fijar lo apropiado siempre dejando a salvo los principios que deben regular el
arbitraje (Art. 39 Parr. II).
18
Es más, la normativa boliviana dispone que en el caso de Arbitrajes Internacionales, resultarán aplica-
bles los mismos principios sobre procedimiento, cuando nada se estableciere al respecto o la Ley del lugar
donde deba cumplirse el mismo o el de la celebración del acuerdo nada dispusieren sobre la materia
(Art. 72 Parr. II y 75 LACB).
19
En cuanto a los conceptos de Arbitrajes Independiente, a decir de la doctrina especializada, es ésta
188 Alberto Baumeister Toledo
Por lo que se refiere a nuevas instituciones en materia arbitral, nos permitimos destacar
otra novedad en el ordenamiento boliviano que nos parece de particular interés y
obviamente ausente tanto en la LMU como en la LACV, se trata de la modalidad del
Arbitraje estipulado por el causante, por vía de testamento, y que se impone a los
causahabientes para dar solución a conflictos relacionados con la herencia,
interpretación de la voluntad del testador, cualidad de herederos, cuotas hereditarias
y partición (Art. 5 LACB), que la Ley denomina “Arbitraje Testamentario” y obviamente
una modalidad que permite una permanente adecuación del procedimiento arbitral a la realidad
social, o como lo destacan Cárdenas y Herbón “.... debe reconocérsele una importante virtualidad
al arbitraje libre o ad hoc, cual es la de servir de fuente del Derecho Procesal Arbitral. La creación
de nuevas formas o la simplificación de las ya aceptadas, encuentran en este tipo de arbitraje una vía
fértil para su renovación” (opus cit, p. 15).
20
Arts. 1, 2, 11, 12 y 15 LACV. En el mismo sentido Henríquez La Roche, opus. cit., p. 16.
21
Al menos ése ha sido el criterio dominante de la Corte de Casación en Sala Civil, de la Corte
Suprema de Justicia venezolana, al disponer que el Cpc contiene las normas aplicables con carácter
preferente y derogatorio, en todo lo atinente a instituciones propias del proceso, tal como lo reputó
en los casos de fijación de los criterios para fijar la cuantía y el procedimiento aplicable a la cuantía
para recurrir y de las normas que regulan el Recurso Extraordinario en casos de regulaciones
especiales de procedimientos, tales como en materia de Tránsito, Agrario y Laboral. En tal sentido
véase además Acuerdo de la Corte Suprema en Pleno del 29-3-87 copiado en Henríquez La Roche,
opus cit. p. 941.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 189
Podemos decir en una apretada síntesis que las novedades más importantes
contempladas en la LACV, se refieren entre otros a los siguientes aspectos:
22
Tal dispositivo nos parece novedoso y útil, no encontramos por lo demás que choca contra otras dispo-
siciones del ordenamiento ordinario, el cual contempla a su vez en los sistemas sustantivos civiles de
origen francés o italiano, que el causante pueda disponer, ultra vires, normas sobre la partición de sus
bienes por esa misma vía. Convencidos estamos de que esta institución tendrá reconocido éxito, pues
resultan en la práctica comunes las diferencias que surgen de estas relaciones sucesorales.
23
En el caso de la LACB Artics. 4, 5, 6 Parr. III, 8 Parr. IV, 10, 11, 12, 16, 22, 32, 62 entre otros.
Con la observación que nos hemos referido a los solos casos en que las nuevas normas difieren
considerablemente del ordenamiento ordinario, o traen regulaciones antes inexistentes en ambos
ordenamientos y a reserva del examen particular que luego se continúa haciendo.
190 Alberto Baumeister Toledo
f) Reconocimiento y ejecutoriedad de los laudos con menores trabas, sea que los
mismos hayan sido dictados por órganos arbitrales internacionales o nacionales. Art.
48 LACB y 68 y 83 LACV;
g) Disminución del poder de control sobre el proceso arbitral por parte de la jurisdicción
ordinaria. En efecto, ahora sólo cabe la intervención del órgano jurisdiccional ordinario
en contados casos, tales como los contemplados en los artículos 17, 28, 38, 43, 48
LACV y 9, 22,29 y 36 LACB y todo lo relacionado con la ejecución de los laudos
nacionales y extranjeros en ambas normativas, pues ciertamente cabe resaltar que en
el Arbitraje ordinario venezolano y en el antiguo arbitraje boliviano existe una marcada
tendencia a recurrir a la jurisdicción ordinaria, con los consabidos retardos e incidentes
que ello ocasiona; y
h) Se consagra, en ambas leyes la potestad cautelar de los árbitros (26 LACV y 35,
36 y 13 LACB), siendo de reconocer que en la LACV el ejercicio de dicha potestad
no resulta del todo claro si es propia de los árbitros o si la deben y pueden ejercer a
través de los órganos jurisdiccionales ordinarios, pero ello será objeto de análisis más
adelante.
Hemos venido sosteniendo que una de las formas de resolver dicho problema, a nivel
de legislación interna venezolana, es entender por “arbitraje comercial” el ahora nuevo
modo de expresión especial de la actividad jurisdiccional (sic. Arbitraje), llamado a
24
Esta ausencia de precisión se observa por igual en el modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional
(texto y comentarios en la obra de Cárdenas y Herbón, opus cit., p. 181). Idénticamente encon-
traremos que esa manera de tratar dicho aspecto, responde a una voluntad deliberada que a nuestro
juicio persigue, precisamente, procurar darle el más amplio contenido a dicho término, y en adición,
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 191
observaremos que es ese el mismo trato dado a dicho asunto en otras Convenciones y Tratados sobre
la materia. Debemos reconocer que inicialmente consideramos inadecuada esa postura y así inclu-
sive lo sostuvimos en algunas de nuestras conferencias y exposiciones, pero analizando con mayor
detalle la Ley Modelo UNCITRAL, su exposición de motivos, las notas que se hacen a su articulado
y los comentarios doctrinarios al respecto, hoy nos vemos precisados a modificar nuestro parecer
y reconocemos que ello resulta beneficioso y concede la aludida amplitud generosa y necesaria para
la mejor aplicación del Arbitraje Comercial. En efecto, en la “Nota” referente al artículo 1, inciso
1, de dicho instrumento internacional se define la expresión “comercial” a través de ejemplos que
todos los autores coinciden deben interpretarse de manera flexible, y se mencionan como tales, sin
que la intención de la enumeración sea de hacerlas taxativas: “cualquier operación de suministro o
intercambio de bienes o representación o mandato comercial, transferencia de crédito para su cobro
(factoring), arrendamientos de bienes y equipos con opción de compra (leasing), consultoría,
ingeniería, construcción de obras, inversión, financiación, banca, seguros, asociación de empresas,
otras formas de operación comercial o industrial, etc., entre otras”. Para análisis de nuestra anterior
posición al respecto, Vid. Algunos comentarios sobre el Procedimiento en la nueva Ley de Arbitraje
Comercial, El Arbitraje Comercial, Colegio de Abogados de Anzoátegui, y El Arbitraje Comercial y
el Derecho de Seguros, todas anteriores a la presente.
25
Código de Comercio vigente, de fecha 26 de julio de 1955, que reformó parcialmente el Código de
Comercio de 1919, con algunas pequeñas modificaciones de fechas 30 de julio de 1938, 17 de agosto de
1942 y 19 de septiembre de 1945 (en lo adelante Cco).
192 Alberto Baumeister Toledo
26
Al respecto véanse comentarios sobre el mismo tema Supra.
27
La citada Convención fue suscrita por todos los estados miembros de la Organización de Estados Ame-
ricanos en Panamá el 30 de enero de 1975. La ratificación de Venezuela fue concedida por Ley -GO
33170 del 22-2-1985.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 193
28
Se debe destacar asimismo, que en otros países donde se acepta el modelo y reconocen la institu-
ción arbitral, tampoco se encuentra precisado el concepto de “comercial” con el cual se delimita la
competencia para este tipo de arbitrajes. Al respecto Cárdenas y Herbón, opus cit., ps. 48 a 53 y
125 a 148.
29
En efecto, tómese en cuenta que ahora los mismos órganos arbitrales serán competentes para resolver
sobre tales conflictos de competencia e inclusive jurisdicción (Art. 25 LAC), decisiones estas para
las cuales la nueva Ley también guarda silencio en torno a si contra ellas se dará o no el recurso
especial de Regulación de Competencia ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, y que por igual,
en el caso del Arbitraje no comercial, planteado dicho asunto con ocasión de la “Incidencia arbitral”
con fundamento a la falta de potestad del órgano arbitral para conocer de dicho asunto, la decisión
del Juez ordinario al respecto, perfectamente podrá ser objeto de Apelación (611 Cpc) si bien nada
dijo la Ley de que pudiere intentarse contra dicha decisión la correspondiente Regulación de Com-
petencia. En adición, recuérdese que nuestro Cpc admite el conflicto de jurisdicción con los
Tribunales nacionales y los extranjeros o con órganos arbitrales convenidos en el exterior (Artics.
2, 53 ss y 59 Cpc, con la sola excepción de que se trate de bienes inmuebles situados en el país o sobre
otras materias que tengan relación con el orden público o las buenas costumbres, vbg. Estado y
capacidad de las personas) y en tal caso, las correspondientes decisiones si dan lugar a Regulación de
Jurisdicción.
194 Alberto Baumeister Toledo
Así, la nueva Ley contempla la diferencia entre los llamados arbitrajes “Institucionales”
y los arbitrajes “Independientes”.
Abundan por igual sobre los comentados argumentos a favor de una amplia interpretación de lo que
puede ser objeto de “arbitraje comercial” la norma sobre interpretación de las disposiciones conte-
nidas en los asuntos objeto de decisión, contemplada en el artículo 8 de la LAC, aparte in fine, que
determina que los árbitros tendrán necesariamente en cuenta “los usos y costumbres mercantiles”,
por lo que pareciere que pueden ser objeto de arbitraje comercial, todo género de asuntos relaciona-
dos con la materia comercial, independientemente de quienes hayan sido partes en las operaciones
o entre quienes controvierta dicho asunto, prescindiéndose de considerar como tales sólo aquellos
asuntos que se controviertan entre comerciantes.
Vale la pena destacar, por último, que curiosamente mientras en materia de conflictos de jurisdicción
derivados del conocimiento de asuntos en los que se haya convenido que la solución sea dictada por
árbitros en el exterior, se suscita claramente un “conflicto de jurisdicción” no se da igual tratamiento a los
supuestos internos en que las partes hayan convenido, que la solución sea proferida por vía de arbitraje,
pactado para ser resuelto en Venezuela, donde ya hemos anotado que no existe una defensa ad hoc, ni una
cuestión previa para hacer valer la falta de competencia o jurisdicción del órgano judicial ordinario ante la
existencia del convenio o acuerdo arbitral.
Tal defensa ante los órganos arbitrales, establece además el artículo 25 LACV, debe hacerse valer dentro
de los cinco días hábiles siguientes a la ahora denominada “audiencia de trámite”, ello aun en el caso
de que la parte que la haga valer haya convenido inclusive en la designación de los árbitros, y
finalmente, deja como potestativo del órgano arbitral, conocer de dicha defensa, aun fuera del
indicado lapso, si consideran justificada la demora en promoverla.
30
También conocidos en doctrina arbitral como “institucionalizados o administrados” y entre los cuales
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 195
han dado especial fama a dicha modalidad los que a nivel internacional operan como Centros de Arbitra-
jes especializados, bien interestatales (Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, el Centro Internacio-
nal para el arreglo de diferencias relativas a inversiones), o promovidos y auspiciados por instituciones
privadas (en lo domésticos, el que funciona y patrocina la Cámara de Comercio de Caracas, y en lo
internacional, patrocinados por organismos multilaterales: la Comisión Interamericana de Arbitraje Co-
mercial -CIAC-; la American Arbitration Association -AAA-; en España, la Corte Española de Arbitra-
je, entre otros).
31
La LACV no fue tampoco muy afortunada en el lenguaje utilizado para referirse a la figura, así, dice:
“... Las Cámaras de Comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, así como las asociacio-
nes internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades económicas e industriales, las
organizaciones cuyo objeto esté relacionado con la promoción de la resolución alternativa de conflictos,
las universidades e instituciones académicas y demás asociaciones y organizaciones que se crearen con
posterioridad a la vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solución de
las controversias, podrán organizar sus propios centros de arbitraje ....”. A simple vista se destaca que las
cuatro primeras categorías de entes pueden crear sus Centros de Arbitraje, por el solo hecho de ser orga-
nizaciones del tipo de las previstas en el supuesto legal, independientemente de que en sus documentos
constitutivos, o reglamentarios, contemplen o no las soluciones arbitrales para conflictos entre sus aso-
ciados, o entre ellas. Las demás, en cambio, no basta que sean entidades o corporaciones científicas o
académicas, sino que su objeto esté relacionado con la promoción de las soluciones alternativas para
resolver conflictos, y las restantes que en efecto establezcan la vía arbitral como un medio de solución de
controversias. Ciertamente consideramos que todo ese enredo de categorías se hubiese evitado, simple-
mente disponiendo que “toda entidad, corporación o asociación que establezca y regule centros adecua-
dos para resolver por vía de arbitraje conflictos entre sus asociados o entre terceros y que cumpla los
demás requisitos formales fijados en esta ley, está autorizada para crear Centros de Arbitrajes Institucionales,
los cuales están facultados para realizar tales arbitrajes”. Todo lo demás sobra y se presta a confusiones.
196 Alberto Baumeister Toledo
fijen las mismas partes, considerando que a falta de ellas, las que normarán el proceso
arbitral, son las que supletoriamente y para tales efectos se contemplan en los Capítulos
IV y V de la LAC. 32
De tal manera que ahora queda reconocida y ratificada esa potestad, no obstante que
en lo relacionado a normas de procedimiento siempre se han opuesto tabúes como
los de que con ello se vulnera la potestad reguladora del proceso, se atenta contra la
seguridad del proceso, y finalmente, se ponen en peligro las garantías procesales de
las partes.
32
También conocidos en la doctrina especializada como arbitrajes “libres” o “ad hoc” y a los que muchos
le conceden preferencia frente a la otra analizada modalidad, aun a sabiendas de resultar más lentos
y complejos para lograr sus objetivos, por creer las partes que ella les permite controlar mejor su
desenvolvimiento procesal. En tal sentido vid Cárdenas y Herbón, opus cit., p. 15.
33
Artcs. 18 y 19 LMU, el primero de los cuales claramente dispone: “Deberá tratarse a las partes con
igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos”. En el Art. 19,
por igual, se regula: “1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán
libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el Tribunal arbitral en sus actuacio-
nes. 2) A falta de acuerdo, el Tribunal arbitral podrá con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley,
dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral
incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas”.
Precisa destacar que también se encuentran posiciones divergentes en lo que refiere a la disponibilidad o
no para las partes de fijar dichas reglas, a pesar de la túnica de orden público, con la cual se da cobijo
a dichas normas y principios. Así, en la obra Panorama y perspectivas de la Legislación Iberoame-
ricana sobre Arbitraje Comercial, que recoge la opinión de autores varios, publicación de la Cámara
de Comercio de Bogotá, Colombia, Editorial de la misma Cámara, 1993, Colombia, p. 204, se lee:
“En consecuencia, la voluntad de las partes excede el principio del orden público procesal. Reflejo
de esto es que salvo Colombia y Ecuador, todos los procedimientos se rigen en primer término por
las reglas de las partes y subsidiariamente por las reglas que supletivamente indique la Ley, que
pueden ser normas especiales de arbitraje o una simple remisión a un proceso jurisdiccional”. Tal
opinión no la compartimos, salvo que se tomen en cuenta las especiales excepciones que se dejan
expuestas en nuestra exposición.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 197
Al respecto, nos cabe hacer otro comentario: Entendemos, y así lo tiene además
repetido constante y pacífica jurisprudencia de los Tribunales venezolanos, que todo
lo relacionado con el procedimiento es de orden público, que en ello tiene especial
interés el Estado y la Sociedad, pues trátase precisamente de garantizar la
administración de justicia, derecho de la defensa, la igualdad, el debido proceso, etc.
Precisa advertir en cambio que la LACB, al igual que el modelo UNCITRAL, regula
la materia de modo diferente y aclara el problema que es objeto del presente comentario
preservando esos aspectos atinentes a la constitucionalidad y legalidad del
procedimiento arbitral y evade el problema que se suscita por la inadecuada redacción
en lo que atiene a las modalidades del arbitraje comercial que venimos examinando,
en tanto que al no contemplarlas, como ya lo destacamos antes, de modo genérico sí
reguló lo atinente a esas garantías del proceso, y si bien concede esa libertad de
establecimiento de las formas para las partes, determina la necesidad de que en todo
casos se respeten esos principios del debido proceso: igualdad de las partes y su
adecuado derecho de defensa (ex artículo 18 LMU).
34
En efecto, en el Capítulo V de la LMU, se establecen los principios que deben regir el trámite del
procedimiento arbitral, disponiendo que todo aquello que las partes acuerden al respecto en ejercicio de su
libertad, la que debe reconocerse tiene especial importancia y aplicación en esta materia, en la cual
prevalece precisamente la intención de aquéllas, lo será, siempre, respetando las disposiciones que
al respecto contempla la Ley en esas materias (Art. 19 LMU) y por igual en la LACB, ya destaca-
198 Alberto Baumeister Toledo
Por lo demás, respecto a las reglas aplicables al arbitraje en los Centros Institucionales,
o en los Arbitrajes Institucionales, debe hacerse otra prudente advertencia que deriva
de la enrevesada redacción de la última parte del Art. 15 LACV y de la indebida
ubicación que se da a otras normas en la misma.
En efecto, el citado artículo, contenido en el Capítulo III de la Ley bajo el título “Del
Arbitraje Independiente” y por efecto, suponemos, de haber omitido el ya destacado
diverso tratamiento que da la Ley Modelo UNCITRAL al tema, precisa:
resuelven cuáles sean las reglas aplicables al procedimiento arbitral a cumplirse, luego
quiere decir, como lo adelantáramos antes, que no es un elemento característico de esa
modalidad arbitral, el que las reglas de procedimiento en dicha modalidad de arbitraje
sean las fijadas por el respectivo Centro, cuyos reglamentos al respecto sólo resultarán
aplicables “si las partes no hubieren fijado como formas del proceso correspondiente
las que contempla la Ley para el arbitraje independiente”.
Y ello a su vez, nos permitiría entrar a discutir otra situación especial, cual sería la de
inquirir sobre si en lugar de esas reglas fijadas en la Ley supletoriamente para el caso
de que ellas no hubieren dispuesto que esas fueran las aplicables, no podrían ser
aplicables otras, tales como las que ellos mismos se fijen, tal como sí es la solución en
la LMU (Art.19) y en la LACB.
Del texto de la LACV pareciera que no fue esa la intención del Legislador, no obstante,
mas con los comentarios precedentes, debe recordarse aquí el viejo aforismo de que
“ quien puede lo más puede lo menos”, de tal manera que si en el Arbitraje
Independiente, es factible que las partes se den sus propias reglas del arbitraje, y si
ellas pueden disponer que sean las de esta modalidad las que se apliquen en el caso
de los Institucionales, no resulta desatinado sostener, que también puedan ellas hacerlo
libremente para el Arbitraje Institucional y ello cobra mayor fuerza si se analiza el
texto que sirvió de modelo a nuestro legislador, tal como lo hemos dejado comentado
precedentemente.
En todo caso la última palabra será la de la jurisprudencia que pueda irse produciendo
en el futuro con la aplicación de la nueva Ley.
En lo atinente a dichas materias, las normas aplicables según la LACB, tal como lo
destacamos precedentemente, contemplan un régimen diferente el cual podemos
sintetizar del siguiente modo:
Con lo dicho podemos sostener sin lugar a dudas que cual fuere la modalidad arbitral
de que se trate, las partes son libres de disponer lo atinente a constitución del órgano
(integración, lugar de actuaciones, facultades que se le confieren a los árbitros, si lo
son de derecho o arbitradores, si es o no necesaria la fundamentación del fallo, la
potestad cautelar, duración del proceso, etc.), así como lo relacionado con las formas
200 Alberto Baumeister Toledo
En el mismo orden de ideas, las partes de común acuerdo, y no obstante haber fijado
determinadas modalidades para el procedimiento, en cualquier estado y grado de la
causa arbitral, podrán disponer modificaciones a dichas normas o complementar las
existentes (Art. 7 Parr. III)
Esa fijación de normas y modalidades del órgano arbitral puede ser producto de una
manifestación expresa de voluntad, o bien tácita, pues en efecto en cualquier acuerdo
o convenio entre ellas celebrado bien pueden optar por definir aquellas reglas, acogerse
a las de un determinado Reglamento o estatuto que las contemple, aun cuando no
opten por escoger al Centro Institucional que las tenga en vigencia para que sea
quien realice el arbitraje, o en definitiva, por no disponer nada al respecto, serán
entonces aplicables las de la LACB (Arts. 7 Parr. II y III y 39 Parr. I).
En los supuestos de los arbitrajes institucionales, por igual, las partes tienen la potestad
de establecer las reglas que consideren aplicables, y agregaríamos, bien desechando
totalmente las que el Centro tenga en vigencia (Reglamento) o modificándolo, o
finalmente acogiéndose a las mismas (Art. 39, Parr. I)
En todo caso, se entenderá deferida a los árbitros la potestad de fijar las formas más
adecuadas para adelantar el procedimiento, de no haber normas expresas al respecto
bien dadas por las partes, bien por no estar contempladas en la regulación del Centro
en referencia o las de aquel que se hubieren escogido. (Art. 39 Parr. II) con la advertencia
que inclusive tales facultades en la forma dicha alcanzan las de fijar el régimen de
pruebas, pertinencia y hasta su valoración.
Ante el hecho de que pudiere pensarse que lo relacionado con los términos y lapsos
procesales fijados en la propia Ley forman parte de los principios básicos sobre
procedimiento arbitral (igualdad, ex Art. 2 num. 7), el artículo 41 de la ley precisa que
dichos plazos y términos podrán ser prorrogados, siempre que exista acuerdo de las
partes 36
36
Lo dicho permite plantearnos si en lugar de la “prórroga” no cabrá por igual la “reducción” de
dichos lapsos, y si bien deben resultar aplicables los efectos del aforismo «donde la Ley no distingue
no cabe hacerlo al intérprete» somos de opinión que por igual resulta aplicable aquel otro de que
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 201
En efecto, la estructura de la Ley parece ser la de todo cuerpo legal, esto es, parte de
las Disposiciones Generales (Capítulo I), sigue con una institución especial de las
que regula su normativa: El Arbitraje Institucional (Capítulo II), continúa con la
segunda de las nuevas instituciones en ella contempladas, esto es, el Arbitraje
Independiente (Capítulo III); y en el Capítulo IV y subsiguientes, se refiere al
Procedimiento Arbitral, normas especiales aplicables para el caso de crisis subjetivas,
obligaciones de los árbitros, recurso de anulabilidad, ejecución y transitorias.
Ahora bien, si el mandato del referido artículo 15 es que en los supuestos de arbitrajes
independientes, a falta de normas sobre el proceso dadas por las mismas partes, se
aplican las establecidas en dicha Ley para tal tipo de arbitrajes, esto es, las contenidas
en los Capítulos III y IV de la Ley, son las que el Legislador dispuso fueren supletorias
de las voluntades de las partes, y ellas se aplican a esa modalidad arbitral en el indicado
supuesto y sólo por vía de excepción a los Arbitrajes Institucionales, cuando las
mismas partes resuelven que sean ellas las que deben regularlo, no obstante que el
caso se tramite ante un Centro Arbitral con sus propias reglas del procedimiento
arbitral, si ello no resulta así, no podrá con fundamento racional sostenerse que esas
normas de procedimiento sean las aplicables en caso de que nada dispusieren las
partes, en tanto el Legislador las concibió sólo para esa modalidad (Arbitraje
Independiente) y por tanto para solventar cualquier problema deberá acudirse a otras
fuentes supletorias.
‘‘quien puede lo más puede lo menos’’ y en tal sentido, entendemos es perfectamente posible la
reducción de dichos términos por mutuo acuerdo hecho del conocimiento de los árbitros. A pesar de
lo dispuesto en el Art. 39 Parr. II, en cambio, no consideramos que los árbitros tienen facultades
para prorrogar los términos de oficio, con la sola excepción del que corresponde a la suspensión del
procedimiento arbitral (Art. 52), en el cual la Ley habla de “plazo máximo”, con lo cual entende-
mos indisponible su prórroga, ni el fijado por la Ley para dictar el Laudo, el cual a pesar de la
vaguedad de los términos con la cual se lo regula ex Art. 55 Parr. I, estimamos que ello resulta
potestativo de los árbitros sin menoscabo de que así lo ratifiquen o no las partes. En todo caso la
solución de tal caso, ante la indicada laguna, deberá ser provocada por la Jurisprudencia, que segura-
mente habrá de producirse en tanto podrá dar lugar a la extemporaneidad del laudo, ex Art. 67, Parr.
II, num. 7.
A todo evento, anotamos que por supuesto las disposiciones sobre prórroga y reducción se refieren a
lapsos fijados por la Ley que no por las partes, reputando que estos últimos sí pueden ser alterados
por voluntad de las mismas sin dar lugar a los cuestionamientos que dejamos formulados.
202 Alberto Baumeister Toledo
Hacemos la advertencia de que siendo benévolos, atenidos por igual al modelo seguido
por el Legislador y para no complicar más las cosas, entenderemos como Capítulos
separados y comunes a ambas nuevas modalidades arbitrales, los correspondientes a
los identificados con los ordinales VI, VII, VIII y IX, porque de lo contrario la
confusión subiría de tono y efectos.
Como consecuencia de lo dicho, en primer lugar parece prudente anotar que no todas
las disposiciones de los citados capítulos III al V tienen aplicación en los arbitrajes
institucionales, o sea que no son normas generales, pues de haberlo sido estarían
contempladas en el Capítulo II de dicha Ley y por igual parece lógico deducir que en
caso de lagunas sobre el procedimiento aplicable en los supuestos de Arbitrajes
Institucionales (indebida redacción del Reglamento o ausencia de normas para el
caso concreto) se presentará la duda de si tales conflictos deben resolverse aplicando
las disposiciones procesales para los Arbitrajes Independientes, o si por el contrario
lo que debe aplicarse son las normas que sobre Arbitramento contempla el Cpcv,
normativa que como hemos dejado señalado antes no quedó derogada y la reputamos
supletoria de la voluntad de las partes por su condición de modelo genérico para la
institución arbitral.
Toda esta serie de inconvenientes se prestarán a incidentes que demorarán los nuevos
Arbitrajes Comerciales, perjudican la buena imagen y utilidad de la institución y
harán que las partes asuman prudentemente reservas para establecer el arbitraje como
solución alternativa para la resolución de sus conflictos.
Precisa destacarse en cambio, que no es ése, como hemos visto, el caso de la LACB,
en tanto que la misma, parte de principios diferentes en lo atinente a la organización
de la institución, y como resultaba más razonable, se regula primero lo general, para
luego llegar a lo particular, dejando claramente establecido el régimen de
procedimiento como común a ambas modalidades del arbitraje, y lo que es más
disponiendo inclusive que en caso de silencio de las partes o de las normas aplicables
correspondientes a otros ordenamientos, el arbitraje testamentario o el internacional
realizado en Bolivia, a falta de tales normas precisas, deberá regirse por las que
establece la LACB (Art. 5 Parr. III y 72 Parr. II).
37
La determinación del Juez competente para conocer de las incidencias relacionadas con el arbitraje, o
Juez del arbitraje, como le denominamos nosotros, viene regulada en el mencionado artículo, que
establece que lo será el Juez competente de Primera Instancia que hubiere conocido del asunto de no
haber existido el “convenio arbitral”.
38
Dicha disposición que pudiere pensarse desconoce el principio de la libertad de las partes que imbuye
todos los procesos arbitrales modernamente, debe juzgarse a la luz de los principios que estaban vigentes
a la fecha de promulgación del Cpcv, recordando además que el origen de dichas normas parte del
Cpcv de 1916, época en la cual, por el contrario de la actual privaba el criterio de la excepcionalidad
de dicha fórmula de arreglo alternativo, motivo por el cual, prevalecían los principios de que lo
atinente al proceso era de estricto orden público, de que en principio debían privar las normas
reguladoras del proceso impuestas por el Estado y evidentemente que lo lógico en ausencia de
normas al respecto dispuestas por las partes lo aplicable resultaba ser que el órgano judicial ordinario
dispusiera lo pertinente al respecto.
204 Alberto Baumeister Toledo
Por no existir norma semejante expresa en la LACV y regirse por principios diferentes
la LACB39, consideramos que podrían presentarse dos situaciones interesantes de
examinar, así, en el caso de los Arbitrajes Institucionales que deban ser resueltos
como arbitrajes de Derecho, de encontrar sustento la posición que hemos adoptado
de reputar el Cpc como norma supletoria en la materia, deberán aplicarse las
disposiciones del Juicio Ordinario, tal como lo dispone el Art. 618, parag. 1°, salvo que
el Reglamento del Centro contemplara que las dudas sobre las reglas del procedimiento
aplicables fueran resueltas por el Presidente del órgano Arbitral o por el Centro
Institucional, en cuyo supuesto serán aquéllos quienes establezcan lo pertinente, en
tanto debe entenderse que al haber escogido dicha vía y órgano las mismas partes,
éstas delegaron a aquéllos el poder de subsanar dichas lagunas, tal como si lo hubieren
hecho ellas.40
39
Recuérdese que siguiendo la LMU, la ley boliviana determina para tales supuestos que sean los árbitros
quienes resuelvan lo pertinente. Vid Supra.
40
En la LMU, y por igual en la LACB que la sigue, expresamente se dispone que "cuando la Ley
otorga a las partes la facultad de decidir libremente sobre una cuestión determinada, dicha facultad
implicará la de facultar a un tercero, persona natural o jurídica para ejercerla", con lo cual queda
claramente fundamentada la posición que asumimos, pues siendo materia de la voluntad de las partes
establecer dichas normas, al no hacerlo y elegir a un Centro Institucional, delega a él esa potestad
reguladora.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 205
subsanación, solución esta que nos parece razonable si verdaderamente quiere dársele
la importancia que tiene el carácter de orden público a las normas sobre procedimiento.
Sea propicio señalar que no compartimos por cierto la opinión sustentada por nuestro
apreciado y distinguido colega Dr. Ricardo Henríquez La Roche41 en cuanto que la
ausencia de reglas de procedimiento en el arbitraje ordinario, a tenor de lo dispuesto
en los Arts. 618 en concordancia con lo dispuesto en el 614, ambos Cpc, hagan
presumir que dicho arbitraje debe ser reputado de “equidad”. Por el contrario de lo
sustentado por tan distinguido tratadista, estimamos que el parágrafo primero del
comentado artículo 618 contradice lo así afirmado, y en todo caso, el parágrafo tercero
de la misma norma, es el que permite suponer cuándo debe entenderse que el arbitraje
fue comprometido en equidad, y por esa sola causa, puesto que la de falta de normas
aplicables se la regula de modo diferente.
41
Opus cit. p. 45.
206 Alberto Baumeister Toledo
Sin que quepa discusión a nuestro entender, consideramos que la institución arbitral
comercial tiene como principios generales comunes que la regulan, las normas
contenidas en los artículos 1 al 11 LAC y damos por admitido que también le son
aplicables las disposiciones contempladas en los Capítulos VI, VII, VIII y IX de la
misma Ley, al no estar referidas exclusivamente a Procedimiento.
Lo dicho también nos permite destacar como rasgo importante en la nueva institución
arbitral, que una vez más, el Legislador no consideró realmente a la misma como un
medio más de ejercicio de la actividad jurisdiccional y no obstante cierta mejora que
en tal aspecto comporta ahora el tratamiento dado en la Ley a la validez y oponibilidad
del acuerdo arbitral42 en otras materias todavía no queda clara la situación.
Así, en lo que atiene a las medidas cautelares que pueden ser dictadas en los procesos
arbitrales, observamos por ejemplo que la ubicación de la norma al respecto (Capítulo
IV), sólo viene referida a los Arbitrajes Independientes, que no a la otra modalidad
arbitral, y en adición, la misma se la contempla, sólo en la medida que las partes no la
hayan excluido.
Pretender que por estar contemplada dicha potestad, aun en la forma regulada por la
LACV o en la que acoge la LMU, en los Reglamentos de los Centros Institucionales,
solventa dichos problemas, no deja de ser una peligrosa posición que puede dar lugar
42
Art. 15 in fine LAC.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 207
Esto último nos hace considerar que en Venezuela la potestad cautelar, reputada
como implícita y esencial al desempeño de la actividad jurisdiccional ordinaria, no es
plena en materia de arbitraje comercial, y totalmente ausente en la del arbitraje
ordinario y en la modalidad del comercial institucional, salvo en lo que se refiere a
esta última, el que las partes la hayan extendido al mismo como consecuencia de
reputar aplicable al arbitraje las normas de procedimiento del arbitraje independiente
ex artículo 15 ejusdem.43
43
En la práctica conocemos juicios en que sin fundamento alguno con motivo de arbitrajes ordinarios, no
comerciales, el Juez del arbitraje que conoce de la incidencia arbitral ha procedido a dictar medidas
cautelares, lo cual consideramos un craso error, no sólo por las anotadas observaciones, sino por
aplicación de los principios generales que regulan la potestad cautelar ordinaria, uno de los cuales
precisamente exige sine qua non el que cuando menos exista un juicio principal con vista al cual es
menester dictar la cautela. En tal sentido, entendemos que en la incidencia arbitral, no existe tal
juicio propiamente, al contrario, precisamente se plantea al Juez que conoce de la incidencia que él
carece de la potestad jurisdiccional y que el llamado a conocer del conflicto lo es un órgano arbitral,
luego propiamente no puede decirse que existe tal litigio, ni que el mismo siquiera ha sido admitido,
pues precisamente lo que se discute es quién debe conocer de él. Es más, en algunos supuestos, tal
como se desprende del contenido de los artículos 608, 610 y 613 Cpcv en tal estado de la contro-
versia perfectamente es posible que ni se conozca siquiera cuál es el objeto sometido a decisión.
En adición a lo dicho, demostrativo por igual de las limitaciones con las cuales se concedió la
potestad cautelar a los árbitros en el arbitraje comercial, el artículo 28 LACV, precisa que el
Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del mismo, podrá pedir asistencia al
Tribunal de Primera Instancia competente, para la ejecución de las medidas cautelares que se
soliciten, poniendo de manifiesto así, que sólo los Tribunales ordinarios, en ejercicio del ius imperium
son los que pueden llevar a cabo la práctica y ejecución de las medidas cautelares. Lo dicho
comporta que los árbitros, quienes por igual carecen de la facultad de ordenar la ejecución de sus
laudos (Art. 48 LAC) no pueden pretender tampoco disponer de la potestad que garantice esa
ejecución, esto es del poder cautelar.
Finalmente, debe destacarse que a nuestro juicio prudentemente el Legislador venezolano no optó por
acoger la redacción de la LMU en su artículo 9, conforme al cual, y evidentemente adoptando un modelo
sobre la potestad cautelar mucho más avanzado que el nuestro (no obstante que el modelo UNCITRAL es
anterior en fecha a nuestro vigente Cpc), dispone que el proceso arbitral no será incompatible con que las
partes, con anterioridad o coetáneamente a dicho proceso, puedan acudir y obtener de los órganos de la
jurisdicción ordinaria la adopción de medidas cautelares. Definitivamente que hubiere sido deseable que
la nueva Ley de alguna manera regulara ese poder cautelar anticipado y controlado por la jurisdic-
ción ordinaria, dando así no sólo cabida a esta moderna y novedosa institución del poder cautelar
autónomo, sino solucionando por igual en forma adecuada la problemática del poder cautelar en los
arbitrajes, que sigue siendo uno de los mayores obstáculos que se invocan contra la institución.
Henríquez La Roche, opus cit. p. 38, no es de tal criterio, y parece considerar que la potestad
cautelar sí puede ser ejercida por los órganos judiciales, lo cual nos extraña dada su reputada
autoridad sobre Medidas Cautelares.
208 Alberto Baumeister Toledo
44
En efecto, ni en el arbitraje ordinario, salvo el caso de convenio judicial arbitral (ex Art. 617
ejusdem) ni en el nuevo Arbitraje Comercial, en ninguna de sus dos modalidades, se contempla una
vía defensiva ad hoc, que permita a las partes eficazmente hacer valer la existencia del convenio
arbitral, y lo que resulta peor, la sola apertura de la incidencia sobre la existencia o no de convenio
arbitral, no impide al Juez ordinario continuar conociendo de la causa en tales supuestos. A diferen-
cia de lo dicho, en otros países en los que sí se considera que el arbitraje es un modo más de expresión
de la actividad jurisdiccional, como es el caso de Colombia, por ejemplo, el respeto del convenio
arbitral se impone a través de un modo específico de defensa, especie de cuestión previa, que se
denomina “de existencia de compromiso arbitral”, por virtud del cual, al igual que en caso de existir
conflicto de competencia o cuestión de jurisdicción, queda suspendido el trámite del juicio principal
hasta tanto se resuelve dicha defensa.
Es cierto que hoy, dentro de un proceso de arbitraje comercial, en cualquiera de sus modalidades, si se
ejerciere la defensa con base en la no existencia del convenio, o a la no suspensión o derogatoria del
poder de la jurisdicción ordinaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 25 LAC, el mismo
órgano resolverá el asunto, y demostrada la existencia del convenio arbitral éste resulta exclusivo y
excluyente de la jurisdicción ordinaria, pero no resulta igual ni extensible dicha norma a los supues-
tos en que dicho problema se ventile ante el juez ordinario, o cuando menos, si así se lo pretendió
establecer, debió la Ley haber sido más clara y categórica.
En esta materia, por igual la Corte Suprema venezolana ha vacilado, y no obstante haber reconocido
expresamente que “el arbitraje es un modo de expresión de la función jurisdiccional, la cual desempeñan
durante la sustanciación del arbitraje” (Sentencia 27-4-88, Gaceta Forense p. 1017, citada por
Henríquez La Roche, opus cit. p. 21) en otro caso ha sostenido que tratándose de arbitrajes conve-
nidos por la República, el mecanismo arbitral se concentra al mero establecimiento de los hechos
derivados de la ejecución del contrato, sin que puedan extenderse los árbitros arbitradores a atribuir
a esos hechos, fijados por esa vía, consecuencias jurídicas -según les parezca (a los árbitros)- más
conveniente al interés de las partes, y concluyendo en el mismo fallo “.... correspondiendo en
cambio al Tribunal competente, decidir sobre las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley sean
aplicables” (CSJ , Sala Político-Administrativa, 6-11-97, caso Industrias Metalúrgicas Van Dam vs.
Ministerio de la Defensa). Tal parecer, a nuestro entender, carece de todo fundamento en la vigente
normativa sobre la institución y es ajeno y contrario a la institución arbitral. Más adelante, al tratar
el tema relacionado con las “exclusiones” que contempla la LAC, examinaremos este aspecto con
mayores detalles.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 209
Bolivia reconoce la potestad cautelar del Juez, aun antes de existir proceso judicial
alguno, en franco reconocimiento de la posición de la doctrina moderna sobre los
fines de la cautela.
Así, en el Capítulo IX, del Título III del Código de Procedimiento de Bolivia, donde
se regula la potestad cautelar, el Art. 156 dispone expresamente “ Antes de presentarse
la demanda o durante la sustanciación del proceso, pueden pedirse las medidas
precautorias siguientes....” (omisis).
Por igual en el Art. 726 Cpcb, hoy derogado por la LACB, si bien es cierto que claramente
se establecía que los árbitros carecían de la potestad de dictar medidas compulsorias
y de ejecución, nada se disponía en torno a las cautelares.
A nuestro juicio el sistema boliviano, hacía posible entonces que el Juez ordinario,
aun sin ser el Juez de la causa, durante un proceso arbitral o antes del mismo, mantenía
su potestad cautelar y podía decretar tales medidas no obstante no estar cursando
juicio formal alguno, en los supuestos contemplados en los artículos 156 ss. Cpcb, en
segundo lugar, con fundamento podía sostenerse que los árbitros si bien carecen del
poder de ordenar la ejecución de sus fallos, con lo cual efectivamente continúan
diferenciándose de los órganos judiciales ordinarios, sí podía y pueden decretar medidas
precautorias, sin poder sostenerse razonablemente atentan contra derechos
constitucionales de las partes en el proceso arbitral, y mas si éstas tácitamente lo
facultan para ello (al no prohibírselo), como lo establece expresamente la LACB ex Art.
35, no siendo pertinentes por tanto los comentarios que dejamos formulados al respecto
sobre la potestad cautelar de los árbitros en derecho venezolano.
Finalmente, una vez más, dado que la LACB no incurrió en el desatino de regular
desarticuladamente las modalidades del arbitraje (institucional y ad hoc), tampoco se
presentan las anotadas anomalías sobre si en uno de dichos supuestos cabe el ejercicio
de la potestad cautelar limitada y en el otro no, sino, por el contrario, en ambos casos,
de no mediar la prohibición dispuesta por las partes es posible el ejercicio de dicha
potestad.
En ambos casos, y dado que la práctica de las medidas supone el ejercicio del ius
imperium y con ellas se atenta al derecho de propiedad, tanto en Bolivia como en
Venezuela, será menester que a tales efectos se solicite el auxilio de la autoridad
judicial ordinaria competente ( Artcs 36 LACB y LACV).
sistema boliviano se dispone que los árbitros tienen facultad para resolver las
incidencias, resultará que nada expreso se contempla para las medidas, como hubiere
sido lo técnicamente deseable, y de interpretarse que las mismas se lleven a cabo
ante el Juez ordinario, tendremos a dicho órgano resolviendo asuntos sobre los cuales
no tiene siquiera los antecedentes bajo los cuales se hicieron tales pronunciamientos,
y todavía peor en el caso del ordenamiento arbitral boliviano, conforme al cual en
tales casos el juez, salvo que la medida sea contraria al orden público no podrá juzgar
sobre procedencia o improcedencia de las mismas ni admitir oposición o recursos
(Art. 37 Parr. II LACB).45
Hechas las anteriores pertinentes observaciones veamos cuales son esas normas de
procedimiento común en ambas modalidades del arbitraje comercial:
A- Principio general:
La nueva Ley venezolana al igual que lo hace el Cpcv para el Arbitraje ordinario,
claramente establece que sólo pueden someterse a arbitraje comercial, los asuntos de
esa índole (comerciales) susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces
de transigir. De modo general pues, podemos sostener que sólo son susceptibles de
someterse a arbitraje, los asuntos que no contraríen el orden público y que puedan ser
objetos de transacción y que para comprometer en árbitros se requiere capacidad de
obrar y poder de disposición.46
La LACB (Art. 3) por su parte, en forma más completa que la venezolana y a nuestro
juicio con lenguaje jurídico más apropiado dispone que podrán someterse a arbitraje
las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o
extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos
disponibles y que no afecten el orden público, antes, en el transcurso o después de
intentado un proceso judicial cualquiera fuere el estado de éste, extinguiéndolo o
evitando el que podría promoverse.
la autorización que fuere menester prestar según la Ley, cuando así ésta lo exija, para
poder celebrar transacciones, con lo cual en los supuestos de arbitraje deberá cumplirse
con dichos requisitos49 y en el caso de las personas de derecho público del llamado
segundo nivel de descentralización, impone el cumplimiento de formalidades y
restringiendo el arbitraje a ciertos requisitos relacionados con la composición del
órgano arbitral.
Es así mismo más completo el concepto de la LACB, en tanto engloba lo que requiere
de aclaratoria separada la ley venezolana (Art. 5 LACV) esto es, que el arbitraje se
aplicará sea que los asuntos discutidos provengan de relaciones contractuales o
extracontractuales entre las partes .
Con lo dicho en ambas normativas, quiere decir que pueden ser objeto de decisión
arbitral, tanto asuntos relacionados con contratos como con responsabilidad civil
extracontractual (delitos y cuasidelitos) con la sola diferencia entre ambos
ordenamientos, que en la ley boliviana, poco importa que la naturaleza del asunto sea
civil o comercial, en tanto que en la venezolana, si fueren civiles se regulan no por la
LACV, sino por las normas sobre arbitramento, tal como se dejó aclarado
precedentemente.
B- Exclusiones expresas:
La LACV, es más perfeccionista que el Cpcv y en su artículo 2, precisa en adición a la
limitación genérica que establece la disposición antes comentada, expresas
EXCLUSIONES. Igual técnica encontramos en el caso de la LACB. Dichos supuestos
resultan tan claros que de ellos sólo haremos algunos comentarios especiales:
a) De las del literal “a” referidas a que precisamente por ser de orden público todo lo
relacionado con el Derecho Penal, Delitos y Penas, (delitos y faltas, tipología,
determinación de culpabilidad y culpable, declaratoria de que los supuestos fácticos
encuadran en la normativa penal, etc.), en cambio sí puede ser materia de arbitraje la
49
Tratándose directamente de la República y sus entes, las disposiciones de la Ley Orgánica de Hacienda
Pública y de Procuraduría General de la República exigen autorizaciones especiales para celebrar tran-
sacciones, y por tanto igual requerimiento será menester para suscribir los acuerdos arbitrales, lo cual
demora y hace engorroso dichos procedimientos.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 213
b) Las del literal “d” de la LACV, que es la misma del Art. 6, Parr. I num. 3 de la LACB
se relaciona con derechos de incapaces, exclusión que en ambos ordenamientos es
sólo relativa, pues sí pueden ser objeto de arbitraje, si mediare autorización judicial. 50
La disposición venezolana agrega que en tales casos, la extensión y límites fijados por
los árbitros, sólo tendrá validez en cuanto a las partes del proceso y siempre que la
sentencia misma dictada no haya proveído al respecto .
50
Anotamos que la autorización debe ser previa a la celebración del acuerdo, entendiendo que la posterior
no subsanará los vicios del acuerdo suscrito sin aquélla.
214 Alberto Baumeister Toledo
Debo citar en apoyo de nuestra posición al Profesor Brewer Carías, quien admite
inclusive que las cláusulas arbitrales formen parte de los contratos de la Administración,
o que los conflictos de ellos derivados puedan ser sometidos a arbitrajes, si bien
reconoce que no hay unanimidad al respecto entre los diversos autores que han
tratado la materia.51
Brewer Carías, acepta, que, luego de promulgado el Cpc vigente, el ilustre y bien
recordado Profesor Moles Caubet tenía la razón cuando postulaba que “ no existe en
Venezuela prohibición alguna de la cláusula compromisoria y del subsiguiente
procedimiento de arbitraje o arbitramento en los contratos de la administración, sea
cualquiera su especie, contratos propiamente administrativos o contratos de derecho
privado”, para concluir claramente en que: ‘‘la administración tiene poderes para incluir,
sea en un pliego de condiciones, sea en el contrato mismo, la cláusula compromisoria
que abre entonces el procedimiento de arbitraje”.52
51
Brewer Carías, Allan R., Contratos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos, No. 44, Editorial
Jurídica Venezolana, Venezuela, 1992, p. 262 ss. El autor si bien en el momento precisa que la jurispru-
dencia no se había pronunciado sobre la materia, admite la posibilidad del arbitramento en materia de
contratos celebrados por la Administración. Hoy ya tenemos la aludida sentencia de la SPA de 6 de
noviembre de 1997, caso Van Dam, que de plano lo admite, aun con las reservas, a nuestro modo de
ver, absolutamente infundadas que contiene el fallo. Más aún, un pronunciamiento de la Procuraduría
General de la República, (1959) admitía también expresamente que la nación podría transigir
válidamente divergencias ajenas a los meros aspectos técnicos, siempre que contara con los requi-
sitos y formalidades contemplados en la Ley Orgánica de la Hacienda Nacional, pero no obstante
llega a la misma contradictoria posición de la comentada sentencia de no admitir que los arbitradores
puedan pronunciarse sobre las consecuencias de derecho de una determinada divergencia surgida
entre las partes.
52
Moles Caubet, Antonio, “El arbitraje y la contratación administrativa”, Revista de la Facultad de Dere-
cho UCV, No. 20, Venezuela, 1960, p. 9.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 215
Sostiene, en conclusión Brewer, que el arbitraje, al menos ordinario, esto es, el regulado
y contemplado en el Cpc, es aplicable a los entes públicos, y la única limitación que
tienen en esta materia, derivada del artículo 608 Cpcv, es de que los asuntos sobre los
que verse el compromiso sean susceptibles de transacción.53
La aludida interpretación que sin lugar a dudas admitía que bajo la vigencia del Cpc,
podía la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos, celebrar
arbitrajes, no se modifica por la nueva Ley sobre Arbitraje Comercial.54
53
Brewer, opus cit. p. 265.
54
Es más, como en efecto lo señalábamos en nuestras exposiciones anteriores sobre el tema, llama la
atención una interpretación en contrario, cuando que la República tiene celebrados tratados en los que
acepta el arbitraje como modo de solución de conflictos y reclamaciones de nacionales de otros Estados,
tal cual es el caso de la Convención sobre arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados, Washington 18 de marzo de 1965.
55
GO 4727 Extraordinario del 25-5-94, en lo sucesivo COT.
56
Como cuestión interesante vale la pena reseñar que en un supuesto de eventual evasión fiscal discutido
en los Tribunales de la República, se aceptó que la integración del órgano judicial lo fuere con Asociados,
y en efecto el órgano judicial así constituido fue quien dictó la decisión, con lo cual a nuestro modo de ver,
con mayor razón permite pensar que la decisión de dicho asunto pueda serlo a través de arbitraje (Primero
Contencioso Tributario, caso Margarita Stelling). Para ampliar conceptos sobre el tema referimos a los
interesados a la aludida obra de Brewer y a la amplia bibliografía por él citada.
216 Alberto Baumeister Toledo
Tratándose de que una de las partes en el contrato o convenio arbitral, sea una de
dichas sociedades, o aquéllas en que a su vez, sean otras poseídas por ellas, se
aplicarán las formalidades a que se alude en dicha disposición esto es, autorización
escrita del Ministerio de tutela, y debida aprobación expresa del órgano estatutario
competente, con expresa mención en el acuerdo que sobre ello recaiga del tipo de
arbitraje, número de árbitros que integrarán el órgano arbitral y que éste no lo sea en
ningún caso con menos de tres árbitros.58
Por lo demás, cabe señalar, que LACV en su último artículo, expresamente precisa
que no se aplican tales limitaciones, a los convenios y acuerdos arbitrales suscritos
con anterioridad a la vigencia de la ley, como tenía que ser para evitar una
inconstitucionalidad por la retroactividad que entonces se pretendiera dar a la nueva
normativa.
57
Estimamos que el Congreso incluyó la citada limitación con fundamento a esas lamentables excepcio-
nes, al igual que el condicionante sobre el número de árbitros que debe integrar el órgano arbitral, a que
alude la última parte de dicho artículo, pues no otras razones pueden justificar dicha redacción. Nos
referimos a un célebre caso de las empresas de aluminio en Venezuela, que ocupó durante algún
tiempo la prensa de dicho país.
58
En cuanto a la limitación impuesta por el número de árbitros que integren el organismo arbitral, no
puede encontrarse razón seria alguna que lo justifique. Si lo que se procuraba era garantizar una mejor
y más confiable decisión, o que los órganos de nivel inferiores a los de manejo directo del Estado
pudieren convenir en que los árbitros no fueran de toda la deseada idoneidad, era preferible estable-
cer que la elección de los árbitros a designarse, en todo caso debía contar con las mismas aludidas
aprobaciones y autorizaciones a que se alude en dicho artículo.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 217
Finalmente, en torno a esta materia relativa a lo que puede o no ser sometido a arbitraje,
la LACB expresamente deja excluido todo lo relacionado con la materia laboral, en
tanto se encuentra sometida a las disposiciones legales que le son propias. En cambio,
nada dice al respecto la LACV a pesar de que por igual se contempla la institución en
esa materia, lo cual estimamos más propio, pues si bien no conocemos exactamente la
regulación laboral de Bolivia, imaginamos que el Arbitraje y la Conciliación Laborales,
y así resulta ser en Venezuela, tiene necesariamente que regirse por los mismos principios
generales que inspiran la institución arbitral, si bien es cierto que la designación de
los árbitros y sus cometidos suelen ser diferentes.
Como puede observarse de la lectura del Art. 5 LACV y 10 de la LACB, por igual
sendos ordenamientos, exigen ahora que siempre y necesariamente, debe existir un
“acuerdo de voluntades por escrito”, en que las partes resuelven que todas o algunas
de las controversias existentes entre ellas o que puedan surgir entre las mismas sean
resueltas fuera de la jurisdicción ordinaria, esto es que la solución sea dictada por
árbitros.59
Aun cuando ello da pie para justificar una de las diversas teorías que procuran explicar
la naturaleza del arbitraje60 , independientemente de tales consideraciones, observamos
que fuere cual sea la modalidad o el tipo de arbitraje convenido entre las partes, o la
naturaleza de los asuntos que deban resolverse por el mismo, es menester ese acuerdo
de voluntades en el que las partes convienen en renunciar a que sea la jurisdicción
ordinaria quien conozca de la solución del asunto discutido entre ellas.
59
Por lo demás es esa la misma redacción del Art. 7 LMU.
60
Para un examen de las diversas teorías al efecto vid. Cárdenas y Herbón, opus cit. ps. 23 SS.
218 Alberto Baumeister Toledo
ámbito de la voluntad de los sujetos, no viene impuesto por la Ley en ninguno de sus
tipos o modalidades.61
En cuanto a lo que debe entenderse por documento escrito, estimamos que la Ley sólo
se refiere a documentos firmados por las partes, y tajantemente deben considerarse
excluidos otros medios escritos, no propiamente documentos, y a los que sí alude la
Ley Boliviana (Art. 10 Parr. I), que en dicha materia sigue la LMU (télex, telegramas u
otros medios de comunicación).62
61
En nuestro sistema, tanto en el arbitramento ordinario, como en el Comercial, el arbitraje sigue siendo
“ voluntario o convencional “, tiene su origen en la voluntad de las partes, y sólo como excepción
lo consagra el Legislador como “ forzoso” en determinados casos especiales como lo son en materia
laboral y en la Ley de Justicia de Paz . Para que realmente pueda considerarse que el arbitraje sea una
vía expedita para la descongestión de la función judicial, obliga a meditar sobre la conveniencia de
que el Legislador lo establezca como “forzoso” para todos o una cierta categoría de asuntos, y así
ocurre en determinados ordenamientos jurídicos, como es el caso de Chile, en el cual por ejemplo
se lo declara forzoso para cierta clase de conflictos derivados de la relación del contrato de seguro,
en las que se impone la decisión arbitral como única vía para resolverlos, y limitado a casos de una
determinada cuantía.
Precisa señalar que en el caso de Venezuela, entre las ideas que se propusieron al Congreso Nacional, con
motivo de las observaciones que se hicieron al Proyecto, estaba la de imponer el arbitraje como vía
obligatoria de resolución de ciertos conflictos y con cuantía no mayor a una determinada suma. En ese
mismo orden de ideas, un proyecto para la reorganización del Poder Judicial, preparado entre otros por el
recordado maestro Pisani, y nuestro respetado colega Dr. Luis Jaramillo, contemplaba el arbitraje obliga-
torio, entre otras soluciones.
62
Inclusive autores extranjeros ya destacan que deben verse con cuidado algunas de las formas de comu-
nicación que son admitidas por la LMU, advirtiendo que en estos casos debe privar la prudencia. Vid
Cárdenas - Herbón, opus cit., p. 170.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 219
Por igual acotamos, que si se trata del convenio arbitral judicial, esto es aquél producido
en juicio, per sé adquirirá el carácter de autenticidad, en tanto que se lo otorga y
formula ante el Juez, funcionario que en definitiva goza de la competencia necesaria
para presenciar su otorgamiento y dar fe del mismo.
Quiere, pues decir, que si en un acuerdo o convenio, hacen las partes referencia, por
ejemplo, a que en caso de dudas en la interpretación o ejecución del acuerdo, se
63
La Ley procesal venezolana habla de documento “auténtico” pero en realidad debe interpretarse
“reconocido u otorgado ante autoridad capaz de dar fe de la firma y fecha” en primer lugar, por lo
debatido que ha sido el tema de si en tales supuestos realmente puede hablarse de documento
auténtico (en el sentido de público) y en ilustración de lo cual remitimos a los conocidos trabajos
sobre la materia de Allan R. Brewer C., Arístides Rengel Romberg y Jesús E. Cabrera R., y, en
segundo término, porque del examen que se haga de los efectos de la incidencia arbitral contemplada
en el Cpc, necesariamente llegaremos a la conclusión de que con ella sólo termina produciéndose un
reconocimiento del documento privado que fuere suscrito entre las partes y sobre el cual pide el Juez
que conoce de aquélla a la contraparte a quien se opone, manifieste si lo reconoce como emanado
de él y contentivo del mentado acuerdo o convenio, sin que por ello en sana interpretación pueda
convenirse que por ello, el entonces documento privado adquiera el carácter de auténtico. Lo dicho
no empece a que pueda considerarse realmente como documento “auténtico” el que contentivo del
pacto arbitral fuere otorgado ante Registrado u otro funcionario competente para dar fe del acto, o
aquél que se otorgue ante el juez con el propósito de convertirlo en convenio judicial arbitral, que
en tal sentido tendría carácter de tal. Consideramos por ello que la LAC, llega a una solución más
práctica y sin discusiones, cuando simplemente exige que dicho convenio o cláusula arbitral, expresa
o indirecta, simplemente conste por escrito, no haciendo alusión a que necesariamente deba ser
auténtico, autenticado o reconocido.
64
Como lo anotan Cárdenas y Herbón, opus cit. p. 170 “la admisión legal de valor de compromiso
a la mera referencia hecha en un contrato de un documento que contiene una cláusula compromisoria
se presta a problemas, en particular en los casos de contratos de adhesión” y más cuando la LACV,
impone para estos un tratamiento especial y diferenciado de los convenios arbitrales ordinarios ex
artículo 6 in fine.
220 Alberto Baumeister Toledo
conviene que la solución del problema sea conforme lo establecido en el Contrato tal,
o cual, en el que a su vez se contemple que las diferencias que surjan con ocasión de
la interpretación o ejecución de aquél se resuelvan por arbitraje, esa cláusula arbitral,
se reputa también escrita o estipulada para aquel otro contrato en el que nada con-
creto han convenido las partes sobre arbitraje.
Llamamos la atención que ninguna de las dos Leyes (boliviana ni venezolana) nada
dicen sobre si ese otro contrato tiene necesariamente que estar suscrito entre las
mismas partes de aquél al cual se aplicará en virtud de la comentada nueva disposición,
o si puede emanar de sujetos diferentes. Para la misma, lo importante resulta ser que
no quede duda que la intención de las partes de este nuevo contrato con ello lo que
pretendan establecer es que la resolución de las controversias hayan querido someterlas
a esa modalidad alterna a la jurisdiccional ordinaria.
Entre las peculiaridades propias de cada uno de los sistemas que estamos examinando,
vale la pena hacer referencia a algunos casos especiales por ellas regulados:
Pues bien en estos casos, siguiendo cierta tendencia general en las legislaciones que
regulan la protección de los consumidores, y en especial las legislaciones europeas,
la LACV prescribe, que no tendrán validez dichas cláusulas o acuerdos arbitrales,
salvo que sean producto de una manifestación de voluntad expresa e independiente
(sic de aquélla contentiva del contrato de adhesión) lo que obliga a pensar en la
necesidad de que el convenio de arbitraje sea estipulado fuera del contrato, en
documento separado.
Nos permitimos observar sin embargo que poco o nada ayuda a eliminar el abuso que
pretendió precaverse pueda ocurrir con esa modalidad de contratos normatizados, la
redacción de esa norma en la LAC, pues si materialmente por la fuerza estamos
obligados a aceptar los convenios por adhesión para poder recibir los servicios, donde
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 221
poco o nada vale la voluntad del cocontratante débil jurídico, menos aún será tomada
en cuenta cuando se les ponga ante la disyuntiva de que o firman el acuerdo
independiente arbitral para ser aplicado a ese convenio o tampoco se suscribirá el
contrato de tales servicios o adquisición de bienes al cual se aplicará el que regula la
cláusula arbitral.
En el caso del boliviano, se contempla también una figura arbitral novedosa, a la que
nos referimos brevemente con anterioridad, por supuesto ajena a la LMU, cual es la
del arbitraje dispuesto por el testador, para resolver casos sobre la herencia, cuota
hereditaria, etc., regulado en el artículo quinto de la LACB, y en el cual se da valor a esa
disposición de “última voluntad” del causante más allá de su muerte física, unilateral,
en el cual el pacto arbitral no resulta sino del testamento, con efecto frente a eventuales
varios terceros que no han sido ni arte ni partes en dicha disposición y que se impone
a los verdaderos titulares de dicha herencia (Art. 5 LACB).
Por supuesto que quedan preservados de lo que puede ser materia de los mismos, lo
que atiende al orden público sucesoral, por ejemplo lo relacionado con la “legítima” y
que estamos seguros contribuirá a resolver en gran medida muchos de los conflictos
que se generan en esta materia.
3- Tipos de arbitraje:
Dentro de las mismas Disposiciones Generales comunes a las dos nuevas modalidades
de arbitraje comercial, el Art. 8 de la LACV precisa que “los arbitrajes pueden ser de
Derecho o de equidad”, entendiendo por ellos, en el primer caso, que los árbitros
deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos,
mientras que en los segundos, procederán con entera libertad, según sea más
conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no
hubiere indicación de las partes sobre el carácter de los árbitros se entenderá que
decidirán como árbitros de derecho”.
65
Para mayor ilustración sobre este tema recomendamos la lectura de la obra Solución alternativa de
conflictos en el Seguro y el Reaseguro, del Profesor Carlos Ignacio Jaramillo, opus cit. ps. 331 y
siguientes, así como las notas de pie de página en dicha materia, en especial en lo que atiene a dicho
aspecto por lo que se refiere a las cláusulas arbitrales en el contrato de seguros, el cual clásicamente
se reputa como típico contrato de adhesión
222 Alberto Baumeister Toledo
La LACB, por igual, contempla ambos tipos de arbitraje (Artcs. 54 y 73) pero con
regulación diferente respecto a los supuestos en que proceden, a falta de expresa
voluntad de las partes al respecto. Así en los arbitrajes domésticos, a falta de tal
determinación de las partes, los árbitros deberán resolver como arbitradores (Art. 54,
Par. II) y en cambio en el supuesto de arbitrajes internacionales, los árbitros resolverán
como árbitros de derecho (Art. 73, Parr. 3).
Es mi opinión que la aludida regulación resulta más acorde con los fines de la institución,
en tanto que si se optó por esa vía alterna de solución de conflictos, parece obvio que
la falta de expresa decisión al respecto de las partes, deba interpretarse su intención lo
fue para que solución del conflicto no se produjere con fundamento al Derecho
aplicable, en tanto que para ello, con la sola razón de ahorro de tiempo, no pareciere
justificable haberse apartado de la jurisdicción ordinaria. En el caso del Internacional,
por igual, en idéntica forma encontramos ajustada la previsión legal a los principios,
por razón de que en el evento de que no estuviere determinado el derecho sustantivo
aplicable, lo más sensato es acoger la normativa de derecho del país en el cual deban
resolver los árbitros.
En todo caso, lo relacionado con dicho asunto, debe ser analizado a la luz de lo
previsto en los artículos 30 LACV y 53, Parr. II de la LACB.
66
El artículo 31 LMU contempla idéntica disposición con la advertencia, debemos recordar, que en ella
no se estipulan las dos modalidades del arbitraje comercial que establece la LAC, pero ello es justificable
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 223
evento regula una situación directamente atinente a los principios que deben entenderse
rigen para los “arbitrajes en general” y que merece especiales comentarios.
Efectivamente, al ser la norma del artículo 8 LACV una disposición general aplicable a
ambos tipos de arbitraje, esto es, al de árbitros de derecho y al de arbitradores, carece
de todo sentido lo dispuesto en el artículo 30 ya citado, conforme al cual: “El laudo del
Tribunal deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido lo contrario......”.
En efecto, siendo el arbitraje de derecho, aquél conforme al cual los árbitros deben
resolver no con una norma sustantiva de su creación para buscar la solución al conflicto,
sino conforme a las normas del ordenamiento vigente y además, en la sentencia
apegados a los principios de derecho que rigen en general la materia en el proceso
ordinario, no concebimos cómo en nuestro actual sistema jurisdiccional, pueda
sustentarse que los árbitros de derecho queden eximidos de motivar su laudo, aun con
la anuencia de las partes.
Es cierto que conforme a lo prevenido en el Art. 618 del Cpcv en los arbitrajes ordinarios
de Derecho “las partes pueden fijar ciertas normas de procedimiento a los árbitros”,
pero ello nunca puede llegar a extenderse a que se exima al árbitro de cumplir con tan
delicado requisito propio del fallo en ley y justicia y característica esencial de la
expresión de la jurisdicción de derecho.
Entendemos que inclusive como una nueva modalidad, por cierto no contemplada ni
aplicable al arbitraje de arbitradores en el arbitraje ordinario, podría sostenerse que la
voluntad legislativa lo fue el de autorizar laudos en los arbitrajes comerciales “no
razonados ni motivados”, con lo cual de paso estaríamos aceptando en nuestro sistema
en cualquier otro sistema que a diferencia del nuestro no imponga como requisito de orden público
del fallo en derecho, que deba estar motivado (ex artículos 243 y 244 Cpc) o en la expresa excepción
a que alude la primera norma citada sobre “laudos que se dicten en los términos convenidos por las
partes conforme al artículo 30 de la misma Ley, modalidad por lo demás no contemplada en la LAC.
224 Alberto Baumeister Toledo
por vez primera las decisiones ad libitum, tal cual en los sistemas de jurados, ajenos a
nuestro procedimiento civil, pero para nosotros resulta absolutamente contrario a
nuestra filosofía procesal y a la forma que nos tiene fijado el constituyente para la
administración de justicia, admitir que ello sea posible en los arbitrajes de derecho,
donde el razonamiento seguido por el Juez o el árbitro, es la mejor garantía de que el
mismo se ajusta a la Ley y a la justicia.67
A nuestro juicio, tan notorio error será otra causa más que pesará contra la nueva
institución arbitral, pues en materia de composición procesal extraactividad
jurisdiccional ordinaria, más que en ningún otro supuesto, debe tenerse por indis-
pensable requisito que los laudos produzcan la sensación de que las soluciones en
ellos adoptadas son, las más justas, apegadas a la Ley y cuando menos las que
67
Abundan en esta materia argumentos de doctrina nacional e internacional para reputar inconveniente la
adopción del sistema fundamentalmente angloamericano, de fallos no razonados o sin motivación,
lo que inclusive debe reputarse un retroceso en nuestro sistema jurisdiccional y en nuestra filosofía
del sistema judicial imperante en Venezuela, pero nosotros vamos más allá, y consideramos que
pretender que los laudos arbitrales de árbitros de derecho, puedan ser inmotivados, atenta contra los
principios constitucionales de nuestro proceso, salvo que aceptáramos entonces que por ese solo
hecho estaríamos convirtiendo tal tipo de arbitraje en un arbitraje de arbitradores o que definitiva-
mente la solución arbitral es ajena a todo modo de expresión de la actividad jurisdiccional. En fin no
encontramos excusa diferente que a la de una inadecuada copia de algún modelo extranjero el que se
haya incurrido en tan notado error por parte de los proyectistas y al mas absoluto desprecio por la
legalidad y al más craso desconocimiento de los principios de derecho, ya puesto de manifiesto en
otras varias leyes y actos por parte de nuestros legisladores al haber aprobado dicha Ley con
semejante adefesio. Estamos en la obligación de advertir, no obstante, que ésa parece ser una
tendencia actual en lo referente a los arbitrajes, la cual pretende encontrar su fundamento, según
algunos, en la necesidad de "confidencialidad" tan invocada como ventaja en las soluciones alterna-
tivas para resolver conflictos, lo que en todo caso no tenemos del todo claro, pues nada tiene que ver
lo uno con lo otro.
68
Destacan Cárdenas y Herbón, opus cit. p, 70 ss, que “la tradición del common law era la ausencia
de motivación, es decir el laudo contenía la parte resolutiva. La falta de motivación, como la escasa
motivación, es una manera de evitar que se censure la decisión adoptada. Ese hábito ha entrado en
desuso, ya que el Arbitration Act de 1979 establece que las partes o la High Court pueden exigir de
los árbitros que motiven el laudo”. Resulta pues inconcebible que en nuestro sistema donde la misma
Ley se encarga de destacar el carácter de orden público de ese requisito en la sentencia, se admita
que el laudo, y en especial el emanado de un organismo arbitral en el cual se ha solicitado la decisión
“en derecho” puedan las partes convenir en que sea desechada la motivación.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 225
Como lo señalan las citadas autoras:70 “Esto que parece trivial no lo es en el caso de
tener que ejecutar ante el tribunal de un Estado ajeno al del lugar donde se ha dictado
el laudo... Para evaluar el juez del exequátur que se cumplen los principios de orden
público internacional le basta con analizar los fundamentos, es decir, las razones
desplegadas como motivos de la decisión arbitral”.
Cabe preguntarse, si bien ahora los laudos se dispensan de exequátur para impartirles
su ejecución, ¿Cómo podrá el juez juzgar las causales para denegar la ejecución
consagradas en la misma Ley, si el laudo carece de motivación?
Manifestamos pues nuestras serias dudas, al menos dentro del sistema venezolano,
en cuanto a la constitucionalidad de la norma en referencia, y así expresamente
deseamos dejarlo consignado.
Estimamos, sin temor a equivocarnos que con ello, ciertamente se le da una puntilla
mortal al arbitraje de derecho en el arbitraje comercial, cuando menos en su modalidad
de Arbitraje Independiente, y dudamos que ello pueda considerarse ajustado a los
principios constitucionales, pues inclusive las partes carecen, en puridad de concepto
de esa potestad, que entendemos por ser propia del sistema procesal, ni aun
admitiéndolo la Ley puede ser materia de libre regulación.
Obviamente que los mismos comentarios resultarán aplicables al caso de los Arbitrajes
Institucionales si el Reglamento del Centro respectivo llegare a contemplar norma
69
Opus cit. p.71.
70
Cárdenas y Herbón, opus cit. p. 71.
226 Alberto Baumeister Toledo
similar o cuando por la voluntad de las partes, en uso de la disposición del artículo 15
se pretendan aplicables tales normas relativas a la fundamentación de los laudos,
derivadas de las que contempla la Ley para el arbitraje independiente.
En efecto, en el caso del arbitraje ordinario (Art. 614, Parag. 2 Cpc), tratándose del
acuerdo arbitral extra litem o cláusula arbitral, a falta de tal determinación por las
partes, se entenderá que los árbitros son de derecho y que el laudo será inapelable, en
cambio, tratándose del compromiso judicial arbitral, la falta de determinación de las
partes en esa materia, hará que los árbitros se reputen arbitradores, resultando por esa
misma razón también inapelable el laudo.
En lo atinente a la legislación boliviana, en la cual por igual se regula que las partes
puedan eximir de motivación, sin distinguir si se trata de laudos de arbitradores o de
derecho, la situación puede considerarse diferente en tanto que el Código Adjetivo
boliviano no exige expresamente la motivación y que el Juez ordinario debe basar su
fallo en los principios generales del Derecho, las leyes análogas o la equidad que
nace del ordenamiento jurídico del Estado (Arts.192 y 193 Cpcb)
Sin embargo, hacemos valer todos los precedentes argumentos en favor a que lo
deseable debió haber sido consagrar la necesidad de la motivación del fallo.
No deseamos terminar estos comentarios sin hacer alusión a otro asunto con ello
relacionado, cual es la torcida interpretación que ha pretendido darse en Venezuela a
los arbitrajes de arbitradores como sólo susceptibles de conocer y resolver los
asuntos de hecho o sobre los hechos, como en efecto se lo sostiene en fallo de
noviembre de 1997 de la Sala Político-Administrativa de nuestro Supremo Tribunal.
Considerar que ello se justifica por lo consagrado en el artículo 13 Cpcv que regula la
jurisdicción de equidad y entender que ello sólo procede a petición de las partes y
cuando la controversia se refiera a “derechos disponibles”, resulta totalmente errado,
pues la disponibilidad a que se alude en el precepto, se refiere a lo que es objeto
mismo de la decisión o discusión, y ello ya es un prerrequisito común y general para
todo tipo de arbitraje (de equidad o de derecho) para que pueda someterse el asunto
a decisión arbitral. Sostener que de allí deriva la pretendida limitación, de que sólo son
posibles pronunciamientos sobre los hechos o cuestiones técnicas, es poner en boca
del legislador lo que obviamente no ha dicho.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 227
Por último nos parece importante plantear un asunto gremial, cual es si en la LACV,
puede admitirse que los árbitros de Derecho deben o no ser abogados, en tanto que
no existe como en el caso de los arbitrajes ordinarios, norma similar a la del artículo 619
Cpc que resuelve dicho asunto en forma terminante.
71
En el caso concreto al que se refiere el comentario que formulamos (Industrias Metalúrgicas Van
Dam vs. Ministerio de la Defensa, Sala Político Administrativa, Corte Suprema de Justicia), lo
sometido a arbitradores conforme a la cláusula arbitral, era resolver cualquier diferencia derivada del
contrato de obras relativo a la reparación y repotenciación de tanques de guerra. En el petitorio de
la demanda de cumplimiento del compromiso arbitral, se exigía que los árbitros emitieran pronun-
ciamiento sobre si el contrato había sido o no cumplido, en el primer caso, para que determinaran
la extensión de los daños, incluyendo el daño mayor producido por el incumplimiento, y en su caso
, la consecuencial aplicación o no de las penas pecuniarias convenidas por las partes como cláusulas
penales, el pago de los intereses compensatorios y de mora y la indexación de las sumas cuyo pago
fuere declarado líquido y exigible. La Corte con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de
Temeltas y con el voto salvado de la Magistrado Cecilia Sosa G., resolvió que los árbitros sólo
podían pronunciarse sobre los hechos que motivaban las reclamaciones, esto es, si las reparaciones
de los tanques habían sido hechas o no conforme al contrato, absteniéndose de pronunciarse sobre
todos las demás peticiones, las cuales no podían entenderse delegadas a los árbitros en un asunto en
el cual era parte el Estado venezolano. De paso debe destacarse que la contraparte en forma alguna
adujo tal defensa, ni objetó las pretensiones expuestas en el libelo, pero para completar el dislate de
tal pronunciamiento, es menester recordar que Venezuela tiene suscrita como lo hemos dejado
comentado supra, la Convención Internacional sobre protección de Inversiones Extranjeras, donde
el Estado acepta que por vía de una decisión arbitral, con árbitros escogidos inclusive por un
organismo internacional, en reclamaciones originadas por extranjeros contra él, sea la que resuelva
la controversia, bien conforme a derecho venezolano o a cualquiera otra norma jurídica internacio-
nal aplicable. Era pues una indudable inconsecuencia de la Corte pretender esa limitación en los
poderes de los árbitros cuando se trate de asuntos en que tenga interés el Estado.
Finalmente la arbitrariedad y carencia de fundamentos del comentado fallo sube de tono, cuando se
piensa en que si se reconoce a los árbitros la potestad de fijar los hechos, ¿cómo lo sostiene la
sentencia, que a su vez, como se sabe, son el contenido de los supuestos de las normas, como podrá
luego un órgano judicial ordinario aplicar un derecho diferente al que resulta de tal calificación de los
hechos al entrar a pronunciarse sobre los demás pedimentos atinentes a puntos de Derecho?
Definitivamente los sentenciadores no pensaron en el necesario respeto a la cosa juzgada que
comporta el pronunciamiento previo calificando y determinando los hechos .
228 Alberto Baumeister Toledo
pueden ser árbitros de derecho en las controversias comerciales, cuestión que resulta
no sólo perjudicial a nuestro gremio, sino contradictoria con los motivos esgrimidos
en la exposición de motivos del Cpcv sobre el mentado artículo de la normativa
adjetiva, en la cual se sustenta la ratio legislativa es que con ella se pretendía evitar
sentencias reñidas con el derecho sustantivo por impericia de los jueces privados,
quienes como árbitros de derecho deben juzgar de acuerdo al principio de legalidad,
aspectos estos que parece no fueron muy tomados en cuenta por los legisladores
venezolanos, quienes a pesar de esa su primordial función, son muy ajenos al respeto
del Derecho.72
También dentro de las normas generales comunes del procedimiento arbitral comercial
las nuevas leyes tanto de Bolivia como de Venezuela regulan este aspecto, sobre el
cual nada se contempla en el Procedimiento Arbitral especial del Cpc (ordinario),
distinguiendo además las dos situaciones que pueden tener relevancia en la materia y
disponiendo la norma supletoria para el caso de que las partes nada hubieren previsto
al respecto en el primer aspecto comentado.
72
Precisa destacar, a pesar de que ya son varias las sentencias de la Corte sobre nulidad por
Inconstitucionalidad de normas del Cco, que la mentada disposición no ha sido atacada jamás.
Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial... 229
Así, conforme lo disponen los artículos 9 LACV y 42 LACB, en cuanto al lugar donde
deba llevarse a cabo el arbitraje, la regla será atenerse a lo que fijen las partes, y a falta
de previsión entre ellas o conforme lo dispuesto en el Reglamento del Centro
Institucional (agrega la LACB) o de no haber acuerdo entre ellas al respecto, el órgano
arbitral lo determinará no a su libre discrecionalidad, sino tomando en consideración
las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las partes.
En lo que atañe al segundo problema que puede suscitarse, esto es, el lugar donde
deba actuar el órgano arbitral, la regla general, por igual, será que prive lo determinado
al respecto por las partes, y si no mediare expresa prohibición en contra de aquellas,
se entenderá que podrá reunirse en cualquier lugar para deliberar y recibir pruebas
(entendemos que la enumeración hecha en la Ley de algunas de ellas, es meramente
enunciativa y no taxativa, más cuando genéricamente contempla las deposiciones de
las partes, inspecciones del mismo órgano sobre bienes, declaraciones de terceros y
experticias).
A nuestro criterio, la ausencia de normas sobre cómo proceder a enterar a las partes
sobre tales aspectos, cuando corresponda al órgano arbitral tomar las decisiones
respectivas, debe ser analizada con prudencia y atención, en tanto que las fallas que
pudieren suscitarse podrán ser igualmente causas de anulabilidad o de denegatoria de
ejecución, ya que de ello puede derivar la conculcación de las garantías mínimas del
debido proceso, derecho a la defensa, etc.
73
Al respecto ver LMU, Art. 1 inciso 3 y los comentarios al respecto en Cárdenas y Herbón,
opus cit., p. 168.
230 Alberto Baumeister Toledo
Conclusión:
Hemos hecho un breve recorrido por los dos ordenamientos del Arbitraje Comercial,
lo que por supuesto no significa hayamos agotado la materia, pero estimamos que
con los aspectos revisados, puede apreciarse claramente los lineamientos de cada
uno de dichos sistemas. De todo lo comentado podemos decir también que
definitivamente hubiere sido preferible que en Venezuela siguiéramos el modelo
boliviano.
Sólo deseo haber podido llenar las expectativas que se hicieron al invitarme a disertar
ante Uds. este interesante tópico de tanta actualidad y aprovecho para dar mis más
expresivas gracias a la Cámara de Comercio de Cochabamba y a su Centro de Arbitraje,
así como a la Dra. Rosmy Pol, su esplendorosa Directora, por la gentil invitación que
me formularon para tener esta conversación con Uds.
Trbj.Cientif./Arbit.comp.Bol/Vzl.
Gonzalo Parra-Aranguren
SUMARIO
04. Las leyes promulgadas en las dos últimas décadas no adoptan los mismos criterios
para determinar la clase de arbitraje convenido entre las partes cuando no lo han
especificado en forma inequívoca. En tal caso, la Ley Modelo de la CNUDMI considera
(1992); b) Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias entre Dos Partes de la que
solamente una es un Estado (1993); c) Reglamento Facultativo para el Arbitraje comprendiendo
Organizaciones Internacionales y Estados (1996) y d) Reglamento Facultativo para el Arbitraje
entre Organizaciones Internacionales y Partes Privadas (1996).
2
El diez de diciembre de 1980 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 35/
52 para recomendar su uso “en los casos en los cuales surja una controversia en el contexto de las
relaciones comerciales internacionales y las partes busquen un arreglo amistoso de esa controversia
a través de la conciliación” (United Nations Commission on International Trade Law.
Yearbook. Volumen XI: 1980, Nueva York, 1982, p. 32). La Corte Permanente de Arbitraje
lo tomó en cuenta para la elaboración de su Reglamento Facultativo de Conciliación (1996).
3
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Anuario.
Volumen XVI: 1985, Nueva York, 1989, pp. 51-52.
233
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
que los árbitros deben decidir de jure, solución admitida en algunos países (Venezuela),
pero otros (Ecuador, Perú), adoptan una presunción diferente en favor del arbitraje ex
aequo et bono.
06. El artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI lleva por título: Normas aplicables
al fondo del litigio. La conveniencia de su inclusión fue defendida por el Secretario
General quien, en forma previa, advirtió que la determinación de la ley competente para
decidir el fondo de la controversia es una cuestión distinta de los problemas relativos
a la ley aplicable a las actuaciones procesales o al acuerdo de arbitraje. De igual modo
recordó que la materia regulada por el artículo 28 suele tratarse en convenciones o
leyes nacionales consagradas al derecho internacional privado o al conflicto de leyes,
aun cuando en algunas ocasiones se incluye en convenciones y reglamentos de
Arbitraje. Esta última tendencia prevaleció en el seno de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, “a fin de servir de guía sobre este
punto importante y satisfacer las necesidades del arbitraje comercial internacional”5.
07. La decisión de incluir en la Ley Modelo de la CNUDMI una norma para determinar
la ley aplicable a la controversia dejó huella en las modernas leyes europeas y latinoa-
mericanas sobre arbitraje comercial internacional. Así lo había hecho con anterioridad
Francia (Decree of 12 May 1981 No. 81-500, instituant les dispositions des livres III
et IV de nouveau Code de procédure civile et modificant certains disposiciones de
ce Code); ejemplo seguido en los Países Bajos (Ley de dos de julio de 1986), Portugal
(Ley 31/86, veintinueve de agosto de 1986), Suiza (Ley Federal sobre Derecho Inter-
4
Informe del Secretario General: posibles características de una ley modelo sobre arbitraje
comercial internacional (A/CN.9/207), Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional. Anuario. Volumen XII: 1981, Nueva York, 1983, nr. 91, p. 76.
5
Comentario analítico sobre el proyecto de texto de una ley modelo sobre arbitraje comercial
internacional: informe del Secretario General (A/CN.9/264), Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional. Anuario. Volumen XVI: 1985, Nueva York,
1989, p. 140.
234
Gonzalo Parra-Aranguren
08. Excepción hecha de la República Argentina (Ley 17454, enmendada por la Ley
22434 del dieciséis de marzo de 1981) y de la República Bolivariana de Venezuela (Ley
de siete de abril de 1988), las recientes leyes latinoamericanas sobre arbitraje han
incluido un precepto sobre la determinación de la ley aplicable a la controversia. Así lo
demuestran los textos promulgados en México (Decreto de veintidós de julio de 1993
que reforma los artículos 1415-1463 del Código de Comercio y el Código Federal de
Procedimiento Civil), Guatemala (Decreto 97-95 de diecisiete de noviembre de 1995),
Perú (Ley General de Arbitraje, Nr. 26572, tres de enero de 1996), Colombia (Ley 315,
1996, reproducida en el Decreto 1818, siete de septiembre de 1998), Brasil (Ley 9307,
23 de septiembre de 1996), Bolivia (Ley de Arbitraje y Conciliación nr. 1770, diez de
marzo de 1997), Ecuador (Ley de Arbitraje y Mediación, Ley No. 000.RO/145, cuatro de
septiembre de 1997) y Costa Rica (Ley sobre solución alterna de conflictos y promo-
ción de la paz social, Nr. 7727, nueve de diciembre de 1997).
10. El primer párrafo del artículo 28 de la Ley Modelo de CNUDMI dispone que “el
tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes como aplicables al fondo del litigio”. Este precepto debe leerse en forma
conjunta con la letra (e) del artículo segundo, de acuerdo con el cual “cuando una
disposición de la presente Ley, excepto el artículo 28, deja a las partes la facultad de
decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero,
incluida una institución, a que adopte esa decisión”.
11. El primer párrafo del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI autoriza a las
partes a seleccionar las “normas de derecho” y no sólo el “derecho” aplicable al fondo
de la controversia. La diferencia entre ambas posibilidades radica en que la expresión
“derecho” generalmente se entiende referida a uno o varios derechos estatales, mien-
235
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
tras que la frase “normas de derecho” es más amplia, por cuanto también incluye la
llamada lex mercatoria; término este que suele abarcar los principios generales del
derecho y las normas establecidas en una convención u otro texto jurídico similar
adoptado a nivel internacional, aun cuando no se encuentre todavía en vigor.
12. La decisión de permitir a las partes la selección de las “normas de derecho” aplica-
bles enfrentó ciertas dificultades cuando el asunto fue considerado en el Grupo de
Trabajo sobre las Prácticas Contractuales Internacionales. Algunos participantes sos-
tuvieron que cualquier referencia a los principios generales del derecho abriría la
puerta a la arbitrariedad y a situaciones imposibles de prever. Sin embargo, después de
un extenso debate se llegó a una solución de compromiso, consistente reconocer
mayor libertad en la escogencia a las partes que al tribunal arbitral (párrafos primero y
segundo del artículo 28, respectivamente). En consecuencia, fue aceptado que la
determinación hecha por las partes no estuviera sujeta a limitaciones; conclusión que
constituye lógica consecuencia de su facultad no sólo de incorporar cualquier clase
de normas como cláusulas contractuales, sino también de autorizar a los árbitros a
decidir ex aequo et bono, o sea, “con entera libertad, según les parezca más conve-
niente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad”, como lo expre-
sa el artículo 8 de la Ley venezolana de Arbitraje Comercial.
13. La autorización concedida a las partes para seleccionar “normas de derecho” había
sido aceptada, con anterioridad a la Ley Modelo de la CNUDMI, por el Decreto fran-
cés de 1981 sobre arbitraje internacional (artículo 1496 del Nouveau Code Procedure
Civile); y posteriormente aparece consagrada, en Europa, en los Países Bajos (artícu-
lo 1054, párrafo 2), Suiza (artículo 187), Gran Bretaña (sección 46, párrafo 1) y Repúbli-
ca Federal de Alemania (artículo 1051).
16. De manera más explícita, el párrafo segundo del artículo segundo de la Ley del
Brasil indica que las partes pueden someter el arbitraje a los principios generales del
derecho, costumbres o regulaciones internacionales del comercio; y la ley británica de
1996 ordena decidir, “si las partes así lo acuerdan, de acuerdo con cualesquiera otras
consideraciones que sean convenidas por ellas o determinadas por el tribunal” (sec-
ción 46, párrafo 1, letra b). El artículo 3, párrafo 3, de la ley del Ecuador especifica que
“si laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la ley, a
los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina”; referencia
esta a los principios universales del derecho considerada poco clara, cuyo exacto
significado deberá ser establecido por la jurisprudencia, en particular, para determinar
si incluye o no la lex mercatoria6.
6
Isabel Zivy – Jairo González-Hidalgo. La nouvelle loi relative à l’arbitrage en Equateur.
Journal de Droit International, Volumen 126, 1999, p. 118.
7
En la traducción española se suelen utilizar como sinónimas las palabras “ley” y “derecho”
(Legislación básica de Derecho internacional privado, Edición preparada por Alegría Borrás
Rodríguez, Nuria Bouza Vidal, Julio D. González Campos y Miguel Virgós Soriano, Octava Edi-
ción, Madrid, 1998, p. 514). Sin embargo, en estricto rigor el término “derecho” es más amplio
porque no se limita a las normas escritas (véase luego nr. 24 de este trabajo).
8
Las versiones oficiales en inglés y francés no se prestan a confusión porque el segundo párrafo del
artículo 28 utiliza la expresión: Failing any designation by the parties y À défaut d’une telle
désignation par les parties, respectivamente.
237
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
19. Discrepancia similar se observa en las versiones oficiales de la Ley suiza de 1987.
El texto francés autoriza a las partes a escoger règles de droit (normas de derecho);
pero las versiones en alemán y en italiano traducen règles de droit por Recht y dirito
(derecho) respectivamente. Marc Blessing explica al respecto que durante la última
etapa de las deliberaciones los miembros del parlamento utilizaron principalmente el
texto francés; y que, por tanto, la errónea traduccion en alemán y en italiano es impu-
table al Comité de Redacción9.
22. La libertad otorgada a las partes por las legislaciones recientes sobre arbitraje
comercial suele entenderse en el sentido de permitirles escoger el derecho más apro-
piado, aun cuando carezca de conexiones con la controversia. Sin embargo, la Ley
española constituye una excepción por cuanto su artículo 62 dispone que “los árbi-
tros resolverán conforme a la ley designada expresamente por las partes, siempre que
tenga alguna conexión con el negocio jurídico principal o con la controversia”. De
esta manera reproduce la solución consagrada en el párrafo quinto del artículo 10 del
Código Civil para la determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractua-
les11. Según explica Bernando Cremades, la idea subyacente en la prohibición parece
ser el deseo de evitar que el arbitraje facilite la evasión de la ley aplicable en principio
9
Marc Blessing. Introduction to Arbitration – Swiss and International Perspectives,
Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basle, Switzerland, 1999, para. 446, p. 175.
10
Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Edited by
Emmanuel Gaillard and John Savage, Kluwer, The Hague - Boston - London, Kluwer, 1999,
nr. 1426, p. 795.
11
Véase luego la nota 14 de este trabajo.
238
Gonzalo Parra-Aranguren
25. Las leyes promulgadas en las últimas dos décadas suelen reconocer a las partes el
derecho a efectuar la escogencia en cualquier momento, antes o después de nacimien-
12
Bernardo M. Cremades. Spain. International Handbook on Commercial Arbitration.
Supplement 13, January 1992, p. 2.
13
Institut de Droit International. Tableau de Résolutions adoptées (1957-1991), Editions
A. Pedonne, 1992, pp. 410-413.
239
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
26. Algunas leyes recientes sobre arbitraje comercial permiten a las partes, en términos
generales, seleccionar las normas de derecho o el derecho aplicable a la “disputa”, sin
restringir su facultad a las controversias derivadas de relaciones jurídicas contractua-
les. En consecuencia, se ha concluido que también pueden utilizarla cuando se trata
de disputas surgidas de relaciones extracontractuales, a pesar de que la autonomía de
la voluntad no suele admitirse en esas materias por el derecho internacional privado
clásico. Sin embargo, la intención de las partes debe poder establecerse con toda
claridad, porque la esfera de vigencia ratione materiae del derecho seleccionado
nunca podría sobrepasarla.
27. De acuerdo con las enseñanzas de la experiencia, en muchas ocasiones las partes
se abstienen de determinar la ley aplicable a la controversia; en otras oportunidades la
escogencia es irrelevante o ineficaz, por ejemplo, si han elegido el derecho de un
Estado Federal, pero en ese país la regulación del arbitraje corresponde a los Estados
Miembros de la Federación, como sucede en los Estados Unidos de la América del
Norte.
28. Los participantes en el Grupo de Trabajo sobre las Prácticas Contractuales Interna-
cionales, cuando examinaron el problema, expusieron sus puntos de vista en forma
simultánea sobre dos asuntos distintos, aun cuando vinculados entre sí. Por una
parte, se consideró si el tribunal arbitral debería estar autorizado para efectuar directa-
mente la escogencia de las normas sustantivas aplicables a la controversia o si era
preciso que procediera a hacerlo a través de una norma de conflicto previamente
seleccionada; y, por la otra, fue discutido si los árbitros sólo podrían elegir el “dere-
cho” estatal aplicable a la controversia o, por el contrario, sus facultades les permiti-
rían seleccionar “normas de derecho” en términos generales, las reglas de la lex
mercatoria inclusive, como habían sido autorizadas las partes por el primer párrafo del
artículo 28 de la Modelo de la CNUDMI.
29. El método “directo” había sido ya aceptado por Francia en 1981. El artículo 1491,
párrafo primero, del nouveau Code de procédure civile prescribe que “a falta de
240
Gonzalo Parra-Aranguren
escogencia por las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con
las normas de derecho que considere apropiadas”. Esta posición amplia fue seguida
en los Países Bajos (artículo 1054, párrafo 2), Bolivia (artículo 73, párrafo II) y en el
Reglamento de 1998 de la Cámara de Comercio Internacional (artículo 17, párrafo 1). El
Reglamento de 1997 de la Asociación Americana de Arbitraje (artículo 28, párrafo 1) y
el Reglamento de 1998 del Tribunal Internacional de Arbitraje de Londres (artículo 22,
párrafo 3) también consagran esta solución, pero con el señalamiento específico de
que los árbitros pueden seleccionar “the law(s)” o las “rules of law” aplicables a la
controversia.
30. No obstante haber aceptado el método “directo”, las leyes de Portugal (artículo 33,
párrafo 2) y Perú (artículo 117, párrafo 2) adoptan una solución menos amplia porque
sólo autorizan la selección del “derecho”, no de las “normas de derecho”, considera-
das más apropiadas por el tribunal arbitral. En forma similar el Decreto de Guatemala
prescribe que, a falta de escogencia de las partes, los árbitros seleccionarán el derecho
aplicable, tomando en cuenta las características y conexiones del caso (artículo 36,
párrafo 1). Por tanto, el tribunal arbitral sólo puede efectuar la escogencia entre dere-
chos estatales, aun cuando se permite el depeçage; y, en consecuencia, no goza de la
misma libertad concedida a las partes, quienes también pueden seleccionar las “nor-
mas de derecho” aplicables a la controversia, inclusive las pertenecientes a la lex
mercatoria.
31. El artículo 28, párrafo 2, de la Ley Modelo de la CNUDMI adopta una posición mas
cautelosa, por cuanto prescribe que a falta de escogencia por las partes, “el tribunal
arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime
aplicables”. La solución reproduce el precepto del Reglamento de la CNUDMI (artícu-
lo 33, párrafo 1), que a su vez siguió el artículo VII, primer párrafo, de la Convención
Europea de 1961; aparece consagrada también en el párrafo 3, Section 46, de la Ley de
Gran Bretaña de 1996, según explicó Lord Justice Saville durante los travaux
préparatoires en mayo del mismo año. Por tanto, los árbitros deben determinar el
derecho aplicable a través de una norma de conflicto, aun cuando tienen
discrecionalidad para decidir cuál es la norma de conflicto más apropiada.
apropiada. La única diferencia entre ambos métodos consiste en que la vía directa no
impone al tribunal arbitral la obligación de indicar el procedimiento seguido para la
selección del derecho o de las normas jurídicas aplicables a la controversia.
33. La doctrina clásica atribuye especial importancia a la naturaleza judicial del arbitra-
je y, por este motivo, asimila los árbitros a los jueces del lugar del arbitraje. Esta teoría
es aceptada en la Resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su
Sesión de Amsterdam (1957), cuyo artículo 11 prescribe que “las reglas de conflicto
vigentes en el Estado del lugar del arbitraje deben ser obedecidas para determinar la
ley aplicable al fondo de la controversia”14.
35. El Reglamento de 1997 de la Corte Europea de Arbitraje se orienta por sus otros
derroteros. De acuerdo con el segundo párrafo de su artículo 11, a falta de escogencia
por las partes el tribunal arbitral deberá aplicar la ley sustantiva determinada las nor-
mas de conflicto comunes a los sistemas jurídicos de las partes, pero asegurándose
que la ley sustantiva seleccionada no sea contraria a las razonables expectativas de
las partes. En forma subsidiaria agrega que, si no existen normas de conflicto comu-
nes, el tribunal arbitral tiene la facultad de aplicar la ley del Estado con el cual el
contrato se encuentre más estrechamente vinculado.
14
Institut de Droit International. Tableau de Résolutions adoptées (1957-1991), Editions
A. Pedonne, 1992, pp. 256-257.
242
Gonzalo Parra-Aranguren
38. En su Informe de 1981, sobre las posibles características de una Ley Modelo de
Arbitraje comercial internacional, el Secretario General hizo énfasis en la importancia
de que las decisiones de los árbitros, tanto de jure o como ex aequo et bono, fueran
pronunciadas “de acuerdo con las estipulaciones del contrato, tomando en cuenta los
usos pertinentes”.
39. La sugerencia fue considerada por el Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contrac-
tuales Internacionales durante su tercera reunión (19 – 26 de febrero de 1982). En esa
oportunidad los participantes aceptaron por consenso que, en los casos de arbitraje
de derecho, el tribunal arbitral debía tener en cuenta las estipulaciones del contrato y
los usos comerciales sobre la materia. Sin embargo, existió desacuerdo acerca de la
conveniencia de disponerlo en forma expresa en la ley modelo y, caso afirmativo, en
qué forma. La posición predominante fue contraria a incluir un precepto haciendo
referencia a las estipulaciones del contrato, pues se consideró indiscutible que debían
ser respetadas por los árbitros; además se temió que su inclusión originara malos
entendidos o fuera incorrecta, por ejemplo, cuando una cláusula contractual fuere
inválida conforme a la ley aplicable a la controversia. Por el contrario, se consideró
apropiado la incorporación de una norma que ordenara tomar en cuenta los usos en
los arbitrajes de jure, definidos en los términos del Reglamento de la CNUDMI, la
Convención de Ginebra de 1961 o de la Convención de las Naciones Unidas sobre
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980).
15
El párrafo quinto del artículo décimo del Código Civil español prescribe: “Se aplicará a las
obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan expresamente sometido, siempre que
tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las
partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de
celebración del contrato. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento
expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y
a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar
en que éstos radiquen”.
243
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
16
Nota de la Secretaría : ley modelo de arbitraje comercial internacional: proyectos de artículos 25
a 26 sobre el laudo (A/CN.9/WG.II/WP.37), Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-
cho Mercantil Internacional. Anuario. Volumen XIV: 1983, Nueva York, 1986, p. 58.
17
Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de su labor
realizada en su cuarto período de sesiones (Viena, cuatro a quince de octubre de 1982 (A/CN.9/
232)), diez de noviembre de 1982, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional. Anuario. Volumen XIV: 1983, Nueva York, 1986, nrs. 164-166, p.
49.
244
Gonzalo Parra-Aranguren
43. El párrafo cuarto del artículo 28 fue reincorporado en la Ley Modelo de la CNUDMI
en el último momento de las deliberaciones; y su versión definitiva reprodujo la redac-
ción del Reglamento de la CNUDMI.
45. La redacción del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI permite sostener que
las estipulaciones del contrato no pueden ser violadas en forma directa por un amiable
compositeur. Sin embargo, la opinión contraria prevalece en la práctica, al menos
cuando se le permite apartarse de las normas sustantivas aplicables cuando produz-
18
Comentario Analítico sobre el proyecto de texto de una ley modelo sobre arbitraje comercial
internacional: Informe del Secretario General (A/CN.9/264 – Anexo), Comisión de las Nacio-
nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Anuario. Volumen XVI: 1985,
Nueva York, 1989, nrs. 10-11, p. 141.
19
Informe del Secretario General: Anteproyecto de Reglamento de arbitraje para uso facultativo
en procedimientos de arbitraje especial ad hoc relacionados con el comercio internacional
(CNUDMI, Reglamento de Arbitraje) (A/CN.9/97), United Nations Commission on
International Trade Law. Yearbook. Volume VI: 1975, Nueva York, 1976, p. 178; Informe del
Secretario General: Proyecto revisado de Reglamento de Arbitraje para Uso Facultativo en Arbi-
traje Especial (ad hoc) relacionado con Comercio Internacional (Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI) (Adición), Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional. Anuario. Volumen VII: 1976, Nueva York, 1977, p. 199.
245
La determinación del Derecho aplicable a la Controversia ....
46. El párrafo cuarto del artículo 28 establece una distinción : los árbitros están obliga-
dos a decidir de acuerdo con las estipulaciones del contrato, pero sólo deben tener en
cuenta los usos mercantiles. La diferencia de tratamiento fue justificada por “la conve-
niencia de formular en términos más estrictos la obligación del árbitro de respectar las
cláusulas contractuales que su deber de observar los usos mercantiles20.
47. Los categóricos términos del párrafo cuarto del artículo 28 parecen no aceptar
ninguna excepción. Sin embargo, su funcionamiento puede ser difícil en el caso de
controversias de naturaleza extracontractual; por ese motivo el Reglamento de 1997 de
la Asociación Americana de Arbitraje limita su aplicación a las disputas originadas de
contratos (artículo 28, párrafo 2).
48. La redacción del párrafo 4 del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI fue
copiada en México (artículo 1445, párrafo 4), Perú (artículo 117, párrafo 4), Guatemala
(artículo 36, párrafo 3), República Federal de Alemania (artículo 1051, párrafo 4) y en el
Reglamento de 1988 de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (artículo 33,
párrafo 3). Todos estos preceptos imponen a los árbitros decidir de acuerdo con las
estipulaciones del contrato y tomar en cuenta los usos mercantiles aplicables a la
transacción, tanto en los arbitrajes de derecho como en los arbitrajes ex aequo et
bono; y también en las hipótesis de selección de la ley aplicable por las partes o, en su
defecto, por el tribunal arbitral.
50. El segundo párrafo del artículo 834 del Código de Procedimiento Civil italiano, en
su reforma de 1995, reprodujo la norma incluida en el Proyecto de Reglamento de la
CNUDMI de 1974, que difiere de la versión final copiada por la Ley Modelo de la
CNUDMI; y la misma redacción ha sido adoptada en el Reglamento de 1998 de la
Cámara de Comercio Internacional (artículo 17, párrafo 2). Por tanto, se dispone que
20
United Nations Commission on International Trade Law. Yearbook. Volume VI: 1975,
Nueva York, 1976, nr. 192, p. 42.
246
Gonzalo Parra-Aranguren
“en todo caso, los árbitros deberán tomar en cuenta los términos del contrato y los
usos del comercio”, sin establecer diferencia en su tratamiento; pero la frase “en todo
caso” parece referirse sólo a las situaciones previstas en los párrafos 1 y 2 del artículo
28 de la Ley Modelo de la CNUDMI, que no contemplan el arbitraje ex aequo et bono.
51. De manera similar la Ley venezolana no distingue entre “las estipulaciones del
contrato y los usos y costumbres mercantiles”; los árbitros sólo deberán tomarlos en
cuenta. Sin embargo, su artículo 8 prescribe que deberán hacerlo “siempre”, motivo
por el cual debería aplicarse a los arbitrajes de derecho y a los arbitrajes de equidad.
52. En los Países Bajos no se mencionan las estipulaciones del contrato. El párrafo
cuarto del artículo 1045 se limita a disponer : “En todos los casos el tribunal arbitral
tomará en cuenta cualquier uso mercantil que sea aplicable”; la frase “en todos los
casos” alude sólo a las situaciones reguladas por los párrafos 1 y 2 del artículo 28 de
la Ley Modelo de la CNUDMI, sin incluir los arbitrajes ex aequo et bono.
53. La Ley de Costa Rica se refiere al acuerdo arbitral sin mencionar el contrato que
originó la controversia; y el segundo párrafo de su artículo 22 prescribe : “En todos los
casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del acuerdo arbitral
y tendrá en cuenta, además, los usos y las costumbres aplicables al caso, aun sobre
normas escritas, si fuere procedente”.
54. Las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles no se encuentran expresa-
mente mencionados en las leyes de Portugal (artículo 2), España (artículo 62), Brasil
(artículo 2), Colombia (artículo 197) y Gran Bretaña (Sección 46); tampoco lo hacen el
Reglamento de 1998 del Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres (artículo 22,
párrafo 3) y el Reglamento de 1997 de la Corte Europea de Arbitraje (artículos 11,
párrafo 3; artículo 12, párrafos 4 y 5). Por tanto, el silencio podría interpretarse en el
sentido de autorizar a los árbitros a proceder según lo consideren más apropiado.
V. Conclusión:
55. Las leyes recientes sobre arbitraje generalmente aceptan la autonomía de las partes
para determinar el derecho o las normas jurídicas aplicables a la controversia y, en su
defecto, facultan al tribunal arbitral a efectuar la escogencia. En la segunda hipótesis
se contempla una diferente metodología para hacerlo, pero en la práctica los resulta-
dos concretos suelen ser idénticos. Por otra parte, la moderna legislación sobre arbi-
traje coincide en reconocer una amplia libertad de los árbitros para tomar la decisión
que consideren más apropiada, pues no autoriza la revisión por los tribunales estata-
les del fondo de la controversia decidido por el laudo; y, en consecuencia, los even-
tuales errores cometidos por los árbitros en su decisión, de hecho o de derecho, no
constituyen motivo legítimo que permita declarar la nulidad o la anulación de un laudo
o que justifique la negativa de su eficacia extraterritorial.
LEY FEDERAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. SUIZA
Aprobación: 18/12/87
Publicación: 12/01/88
Vigencia: 01/01/89
DECRETA:
Artículo 1
e.- El arbitraje.
SECCIÓN 2: COMPETENCIA.
Artículo 2
I. En general.
Son competentes, salvo disposiciones especiales de la presente ley, las autoridades
judiciales o administrativas suizas del domicilio del demandado.
Artículo 3
Artículo 4
Artículo 5
2.- La selección del foro queda sin efecto si conduce, de una manera abusiva, a que
una parte sea privada de la protección que le asegure un foro previsto por el derecho
suizo.
Artículo 6
V. Aceptación tácita.
En materia patrimonial, el tribunal ante el cual el demandante proceda al fondo, sin
hacer reserva alguna, es competente, por cuanto éste, de acuerdo con el Art. 5, 3er
párrafo, no puede declinar su competencia.
Artículo 7
Artículo 8
Artículo 9
VIII. Litispendencia.
1.- Cuando una acción teniendo el mismo objeto está aún pendiente entre las mismas
partes en el extranjero, el tribunal suizo suspenderá la causa si está previsto que la
jurisdicción extranjera dictará, en un término conveniente, una decisión que pueda
ser reconocida en Suiza.
2.- Para determinar cuándo una acción ha sido introducida en Suiza, es decisiva la
fecha del primer acto necesario para introducir la instancia. La citación en concilia-
ción es suficiente.
3.- El tribunal suizo se declara incompetente cuando le sea sometida una decisión
extranjera que pueda ser reconocida en Suiza.
Artículo 10
Artículo 11
Artículo 12
XI. Plazos.
Cuando una persona en el extranjero debe respetar un plazo ante las autoridades
judiciales o administrativas suizas, basta que su demanda llegue el último día del
plazo a una representación diplomática o consular suiza.
Artículo 13
Artículo 14
II. Reenvío.
1.- Cuando el derecho aplicable reenvía al derecho suizo o a otro derecho extranjero,
este reenvío no es tomado en consideración sino cuando la presente ley lo prevé.
2.- En materia de estado civil, es aceptado el reenvío de la ley extranjera al derecho
suizo.
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 251
Artículo 15
Artículo 16
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 19
Artículo 20
Artículo 21
Artículo 22
III. Nacionalidad.
La nacionalidad de una persona física se determina conforme al derecho del Estado
cuya nacionalidad se trate.
Artículo 23
2.- Cuando una persona tiene varias nacionalidades, la del Estado con el cual ella tiene
las relaciones más estrechas es la sola tenida en cuenta para determinar el derecho
aplicable, a menos que la presente ley disponga otra cosa.
3.- Si el reconocimiento de una decisión extranjera en Suiza depende de la naciona-
lidad de una persona, la consideración de una de sus nacionalidades es suficiente.
Artículo 24
V. Apátridas y refugiados.
1.- Una persona es reputada apátrida cuando ella es reconocida como tal en virtud de
la Convención de Nueva York del 28 de septiembre de 1.954 relativa al estatuto de
apátridas o cuando las relaciones de esta persona con su Estado Nacional están debi-
litadas al punto de que su situación equivale a la de un apátrida.
2.- Una persona es reputada refugiada cuando ella es reconocida como tal en virtud
de la ley del 5 de octubre de 1.979 sobre el asilo.
3.- Cuando la presente ley se aplica a los apátridas y a los refugiados, el domicilio
reemplaza a la nacionalidad.
Artículo 25
I. Reconocimiento. 1. Principio.
Una decisión extranjera será reconocida en Suiza:
a.- Si la competencia de las autoridades judiciales o administrativas del Estado en el
que la decisión ha sido rendida estaba dada;
b.- Si la decisión no es más susceptible de recurso ordinario o si ella es definitiva, y
c.- Si no hay motivo de negativa en el sentido del artículo 27.
Artículo 26
d.- Si, en caso de demanda reconvencional, la autoridad que ha tomado la decisión era
competente para reconocer de la demanda principal y si hay conexión entre las dos
demandas.
Artículo 27
3. Motivos de denegación.
1. El reconocimiento de una decisión extranjera debe ser negado en Suiza si es mani-
fiestamente incompatible con el orden público suizo.
2.- El reconocimiento de una decisión debe igualmente ser negado si una parte es-
tablece:
a.- Que ella no ha sido citada regularmente, ni según el derecho de su domicilio, ni
según el derecho de su residencia habitual, a menos que ella haya procedido al fondo
sin hacer reserva;
b.- Que la decisión ha sido tomada en violación de principios fundamentales de la
concepción Suiza de derecho procesal, especialmente que dicha parte no haya tenido
la posibilidad de ser oída;
c.- Que un litigio entre las mismas partes y sobre el mismo objeto haya sido introdu-
cido en Suiza o haya sido decidido o que haya sido precedentemente juzgado en un
tercer Estado, siempre y cuando esta última decisión cumpla las condiciones para su
reconocimiento en Suiza.
3. Además, la decisión extranjera no puede ser objeto de una revisión al fondo.
Artículo 28
II. Ejecución.
Una decisión reconocida de acuerdo con los artículos 25 a 27 será declarada
ejecutoriada a requerimiento de la parte interesada.
Artículo 29
III. Procedimiento.
1.- La solicitud de reconocimiento o de ejecución será dirigida a la autoridad compe-
tente del cantón en el cual la decisión extranjera se hará valer. Ella será acompañada:
a.- De la decisión completa y auténtica;
b.- De una constancia que indique que contra la decisión no se podrá hacer valer
ningún recurso ordinario o que sea definitiva, y
c.- En caso de juicio por falta de un documento oficial que establezca que el contu-
maz ha sido citado regularmente y que ha tenido la posibilidad de defenderse.
2.- La parte que se opone al reconocimiento y a la ejecución podrá hacer valer sus
pruebas.
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 255
3.- Cuando una decisión extranjera se quiere hacer valer como cuestión previa, la
autoridad competente puede decidir sobre el reconocimiento.
Artículo 30
Artículo 31
V. Jurisdicción voluntaria.
Los artículos 25 a 29 se aplican por analogía al reconocimiento y a la ejecución de
una decisión o de un acto de la jurisdicción graciosa.
Artículo 32
Artículo 33
I. Principio.
1.- Cuando la presente ley no contenga disposiciones especiales las autoridades judi-
ciales o administrativas suizas del domicilio son competentes en materia de derecho
de personas; ellas aplican el derecho del domicilio.
2.- Sin embargo, los atentados a la personalidad son regidos por las disposiciones de
la presente ley relativas a los actos ilícitos (Art. 129)
Artículo 34
Artículo 35
Artículo 36
Artículo 37
Artículo 38
Artículo 39
Artículo 40
Artículo 41
Artículo 42
Artículo 43
I. Competencia.
1.- Las autoridades suizas son competentes para celebrar el matrimonio si uno de los
contrayentes está domiciliado en Suiza o tiene nacionalidad suiza.
2.- Los contrayentes extranjeros no domiciliados podrán también ser autorizados por
las autoridades competentes a celebrar el matrimonio en Suiza cuando éste es reco-
nocido en el Estado del domicilio o de la nacionalidad de los contrayentes.
258 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
3.- La autorización no puede ser negada por el solo motivo de que un divorcio pronun-
ciado o reconocido en Suiza no sea reconocido en el extranjero.
Artículo 44
Artículo 45
Artículo 46
Artículo 47
Artículo 48
Artículo 49
Artículo 50
Artículo 51
I. Competencia.
Son competentes para conocer las acciones u ordenar las medidas relativas a las
relaciones patrimoniales:
a.- Cuando se trate de la disolución del régimen patrimonial por causa de muerte de
uno de los cónyuges, las autoridades judiciales o administrativas suizas competentes
para liquidar la sucesión (Arts. 86 a 89);
b.- Cuando se trate de la disolución del régimen patrimonial por causa de la disolu-
ción judicial del vínculo conyugal o de la separación de cuerpos, las autoridades
judiciales suizas competentes a este efecto (Arts. 59, 60, 63, 64);
c.- En los demás casos, las autoridades judiciales o administrativas suizas competen-
tes para conocer sobre los efectos del matrimonio (Arts. 46, 47).
260 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
Artículo 52
Artículo 53
b.- Modalidades.
1.- La elección del derecho debe ser acordada por escrito o desprenderse de un modo
cierto del contrato matrimonial, por lo demás, ella está regida por el derecho escogi-
do.
2.- La elección del derecho puede ser hecha o modificada en cualquier momento. Si
es posterior a la celebración del matrimonio, surtirá efectos desde la fecha de la cele-
bración del mismo, a menos que las partes convengan otra cosa.
3.- El derecho escogido es aplicable en tanto que los cónyuges no hayan modificado
o revocado esta elección.
Artículo 54
Artículo 55
bración del matrimonio. Los cónyuges pueden excluir por convenio escrito la
retroactividad.
2.- El cambio de domicilio no surte efecto sobre el derecho aplicable cuando los
cónyuges han convenido por escrito mantener el derecho anterior o cuando están
vinculados por un contrato de matrimonio.
Artículo 56
Artículo 57
Artículo 58
Artículo 59
Artículo 60
Artículo 61
Artículo 62
Artículo 63
Artículo 64
Artículo 65
Artículo 66
Artículo 67
2. Foro de origen.
Cuando los padres no están domiciliados en Suiza y el menor no tiene allí su residen-
cia habitual, los tribunales del lugar de origen suizo de uno de los padres son compe-
tentes para conocer de una acción relativa a la determinación o impugnación de la
filiación si la acción no puede ser intentada, ni en el domicilio de uno de los padres ni
en la residencia habitual del menor, o si no se puede razonablemente exigir que así
sea.
Artículo 68
Artículo 69
Artículo 70
SECCIÓN 2: RECONOCIMIENTO
Artículo 71
1. Competencia.
1.- Son competentes para otorgar el reconocimiento de un menor las autoridades
suizas del lugar del nacimiento o de la residencia habitual del menor, así como las del
domicilio o del lugar de origen de la madre o del padre.
2.- Cuando el reconocimiento surge en un proceso judicial en el cual la filiación tiene
relevancia jurídica, el juez competente puede también conocer el reconocimiento.
3.- Para la impugnación del reconocimiento tendrán competencia los mismos tribu-
nales competentes para la determinación o impugnación de la filiación (Arts. 66 y
67).
Artículo 72
Artículo 73
2.- Las decisiones extranjeras sobre la impugnación del reconocimiento son reconoci-
das en Suiza cuando ellas han sido dictadas en uno de los Estados mencionados en el
primer párrafo.
Artículo 74
IV. Legitimación.
SECCIÓN 3: ADOPCIÓN
Artículo 75
Artículo 76
2. Foro de origen.
Artículo 77
3.- La impugnación de una adopción pronunciada en Suiza está regida por el derecho
suizo. Una adopción pronunciada en el extranjero no puede ser impugnada en Suiza
salvo que exista también en el derecho suizo una causal de anulación.
Artículo 78
Artículo 79
Artículo 80
2. Foro de origen.
Cuando ni el menor ni el padre demandado tengan domicilio o residencia habitual en
Suiza y uno de ellos sea suizo, los tribunales del lugar de origen son competentes.
Artículo 81
Artículo 82
Artículo 83
Artículo 84
Artículo 85
Artículo 86
Artículo 87
Artículo 88
Artículo 89
Artículo 90
Artículo 91
Artículo 92
Artículo 93
4.- Forma.
1.- La forma del testamento se rige por la Convención de La Haya sobre el derecho
aplicable a la forma del testamento del 5 de octubre de 1.961.
2.- Esta Convención se aplica por analogía a la forma de otras disposiciones por
causa de muerte.
Artículo 94
Artículo 95
Artículo 96
2.- Tratándose de bienes inmuebles situados en un Estado que los someta en forma
exclusiva a la competencia de sus tribunales sólo serán reconocidos las decisiones,
medidas o, documentos que emanen de ese Estado.
3.- Serán reconocidas en Suiza las medidas preventivas tomadas en el Estado del
lugar de la situación de los bienes del difunto.
Artículo 97
Artículo 98
2.- Muebles.
1.- Los tribunales suizos del domicilio o, a falta de domicilio, los de la residencia
habitual del demandando son competentes para conocer de las acciones reales
mobiliarias.
2.- Si el demandado no tiene ni domicilio ni residencia habitual en Suiza, los tribuna-
les suizos del lugar de la situación de los bienes competentes.
Artículo 99
Artículo 100
Artículo 101
Artículo 102
Artículo 103
Artículo 104
Artículo 105
3.- Reglas especiales. a.- La constitución de prenda sobre acreencias, títulos valores
y otros derechos.
1.- La constitución de prenda sobre acreencias, de títulos valores u otros derechos
está regida por el derecho escogido por las partes. Esta elección no es oponible a
terceros.
2.- En defecto de elección del derecho, la constitución de prenda sobre acreencias y
títulos valores está regida por el derecho de la residencia habitual del acreedor
274 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
prendario, la constitución de prenda sobre otros derechos está regida por el derecho
que se aplica a éstos.
3.- Sólo podrá oponerse al deudor el ordenamiento jurídico al cual está sometido el
derecho sobre el cual está constituida la prenda.
Artículo 106
Artículo 107
Artículo 108
Artículo 109
I. Competencia.
1.- Los tribunales suizos del domicilio del demandado o, a falta de domicilio, los del
lugar donde la protección es invocada, son competentes para conocer las acciones
que se sostienen sobre los derechos de propiedad intelectual. Quedan exceptuadas
las acciones sobre la validez o la inscripción de derechos de propiedad intelectual en
el extranjero.
2.- Si varios demandados pueden ser investigados en Suiza y si las pretensiones están
esencialmente fundadas sobre los mismos hechos y los mismos motivos jurídicos la
acción pueden ser intentada contra todos ante el mismo juez competente, el juez
escogido en primer lugar tiene la competencia exclusiva.
3.- Cuando el demandado no tiene domicilio en Suiza, las acciones referentes a la
validez o al registro en Suiza de los derechos de propiedad intelectual se intentarán
ante los tribunales suizos de la residencia comercial del representante inscrito en el
registro, a falta de éste ante los tribunales o autoridades del lugar de la oficina del
Registro suizo.
Artículo 110
Artículo 111
piedad intelectual solamente son reconocidas cuando han sido dictadas en un Estado
para el cual está reivindicada la protección de la propiedad intelectual o cuando allí
son reconocidas.
Artículo 112
I. Competencia. 1. - Principio.
1.- Los tribunales suizos del domicilio o, a falta de domicilio, los de la residencia
habitual del demandado son competentes para conocer de las acciones derivadas de
un contrato.
2.- Los tribunales suizos del lugar donde el demandado tiene su establecimiento son
también competentes para conocer de las acciones relativas a una obligación deriva-
da de la explotación de ese establecimiento.
Artículo 113
Artículo 114
Artículo 115
al contrato de trabajo.
2.- La acción intentada por un trabajador puede además, ser intentada ante los tribu-
nales suizos de su domicilio o de su residencia habitual.
Artículo 116
Artículo 117
Artículo 118
Artículo 119
b, Inmuebles.
1.- Los contratos relativos a los inmuebles o su uso están regidos por el derecho del
lugar de su situación.
278 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
Artículo 120
Artículo 121
Artículo 122
Artículo 123
Artículo 124
b.- Forma.
1.- El contrato es válido en cuanto a la forma si satisface las condiciones fijadas por
el derecho aplicable al contrato o por el derecho del lugar de celebración.
2.- La forma de un contrato celebrado entre personas que se encuentran en Estados
diferentes es válida si cumple con los requisitos formales exigidos por el derecho de
uno de esos Estados.
3.- Cuando el Derecho aplicable al contrato exige el cumplimiento de una formalidad
para proteger a una parte, la forma del contrato se regirá exclusivamente por ese
derecho, a menos que el mismo permita la aplicación de otro derecho.
Artículo 125
Artículo 126
d.- Representación.
1.- Cuando la representación consta de un contrato, las relaciones entre representado
y representante se rigen por el derecho aplicable a su contrato.
2.- Las condiciones bajo las cuales los actos del representante obligan al representa-
do y al tercero contratante se rigen por el derecho del Estado del establecimiento del
representante o si tal establecimiento falta o todavía no es reconocible por el tercero
contratante, por el derecho del Estado en el cual el representante despliega su activi-
dad preponderante en el caso concreto.
3.- Cuando el representante está obligado al representado por un contrato de trabajo
y no tiene establecimiento comercial propio, se considerará que su establecimiento
se encuentra en el lugar de residencia del representado.
280 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
4.- El derecho designado en el segundo párrafo rige igualmente las relaciones entre el
representante sin poder y el tercero.
Artículo 127
I. Competencia.
Los tribunales suizos del domicilio o, a falta de domicilio, los de la residencia habi-
tual o del establecimiento del demandado son competentes para conocer las acciones
por causa de enriquecimiento ilícito.
Artículo 128
Artículo 129
Artículo 130
2.- En particular.
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 281
1.- Son competentes para conocer de las acciones relativas a los daños causados por
una instalación nuclear o el transporte de sustancias nucleares, los tribunales suizos
del lugar donde el hecho dañoso se ha producido.
2.- Cuando este lugar no pueda ser determinado, la acción puede ser intentada:
a.- Ante los tribunales suizos del lugar donde esa instalación esté situada, si la res-
ponsabilidad incumbe a la explotación de una instalación nuclear.
b.- Si la responsabilidad incumbe al titular de una autorización de transporte, ante los
tribunales suizos del lugar donde ese titular está domiciliado o ha elegido domicilio.
Artículo 131
Artículo 132
Artículo 133
Artículo 134
Artículo 135
Artículo 136
Artículo 137
Artículo 138
e.- Emanaciones.
Las pretensiones derivadas de emanaciones dañosas provenientes de un inmueble se
rigen a elección del lesionado, por el derecho del Estado en el cual el inmueble está
situado o por el derecho del Estado en el cual el resultado se ha producido.
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 283
Artículo 139
Artículo 140
Artículo 141
Artículo 142
Artículo 143
Artículo 144
Artículo 145
Artículo 146
1.- La cesión legal de acreencias está regida por el derecho que regula la relación
originaria entre el antiguo y el nuevo acreedor y en la ausencia de tal relación, por el
derecho que rige la acreencia.
2.- Están reservadas las disposiciones destinadas a proteger al deudor del ordena-
miento jurídico que rige las acreencias.
Artículo 147
III. Moneda.
1.- El derecho del Estado de emisión define lo que debe entenderse por moneda.
2.- Los efectos que una moneda ejerce sobre el alcance de una deuda se determinan
por el derecho aplicable a la deuda.
3.- El derecho del Estado en el cual el pago debe ser efectuado determina en qué
moneda ese pago debe ser hecho.
Artículo 148
Artículo 149
Artículo 150
I. Nociones.
1.- Se entiende por sociedad, a los efectos de la presente ley, todo conjunto de perso-
nas organizado y todo patrimonio organizado.
2.- Las sociedades simples que no están dotadas de una organización se rigen por las
disposiciones de la presente ley relativas al derecho aplicable en materia de contratos
(Art. 116 ss).
Artículo 151
Artículo 152
Son competentes para conocer las acciones dirigidas contra una persona responsable
en virtud el artículo 159 o contra la sociedad extranjera por la cual esta persona actúa:
a.- Los tribunales suizos del domicilio o, a falta de domicilio, los de la residencia
habitual del demandando, o;
b.- Los tribunales suizos del lugar donde la sociedad es administrada de hecho.
Artículo 153
Artículo 154
Artículo 155
Artículo 156
Artículo 157
Artículo 158
Artículo 159
Artículo 160
Artículo 161
2.- El Consejo Federal podrá autorizar la sumisión al derecho suizo, incluso si las
condiciones fijadas por el derecho extranjero no se cumplen, particularmente, si están
en juego relevantes intereses suizos.
Artículo 162
2.- Una sociedad que, de acuerdo al derecho suizo, no tiene obligación de inscribirse
en el registro de comercio está regida por el derecho suizo desde que aparece clara-
mente su voluntad de someterse a éste, siempre que tenga un vínculo suficiente con
Suiza y que se haya adaptado a una de las formas de organización del derecho suizo.
Artículo 163
Artículo 164
Artículo 165
Artículo 166
I. Reconocimiento.
1.- Una decisión de quiebra extranjera dictada en el Estado del domicilio del deudor
es reconocida en Suiza a requerimiento de la administración de la quiebra o de un
acreedor:
a.- Si la decisión es ejecutoriada en el Estado en el cual fue dictada;
b.- Si no hay motivo de rechazo en el sentido del artículo 27; y
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 291
Artículo 167
Artículo 168
2.- Medidas preventivas.
Artículo 169
3.- Publicación.
1.- Se publicará la decisión reconocedora de la quiebra pronunciada en el extranjero.
2.- Esta decisión es comunicada a la Oficina de Procedimientos por Deudas y Quiebra,
al Registro de Hacienda, al Registro de Comercio del lugar de situación de los bienes
y de ser el caso, a la Oficina Federal de la propiedad intelectual. Lo mismo se aplicará
a la cesación y a la suspensión del procedimiento de quiebra así como a la revocación
de la quiebra.
Artículo 170
Artículo 171
Artículo 172
Artículo 173
Artículo 174
Artículo 175
Artículo 176
I. Ámbito de aplicación. Sede del tribunal arbitral.
1.- Las disposiciones del presente capítulo se aplican a los tribunales de arbitraje con
sede en Suiza si al menos una de las partes no tenía, en el momento de la conclusión
de la convención de arbitraje, ni su residencia habitual en Suiza.
2.- Las disposiciones del presente Capítulo no se aplican cuando las partes han exclui-
do por escrito su aplicación y han convenido aplicar exclusivamente las reglas
cantonales de procedimiento en materia de arbitraje.
3.- Las partes o la institución de arbitraje designada por ellas o en su defecto, los
árbitros determinarán la sede del tribunal arbitral.
Artículo 177
II. Arbitrabilidad.
1 - Toda causa de naturaleza patrimonial puede ser objeto de un arbitraje.
2.- Si una parte de la convención de arbitraje es un Estado, una empresa dominada o
una organización controlada por él, esta parte no puede invocar su propio derecho
para contestar la arbitrabilidad de un litigio o su capacidad de ser parte de un arbitraje.
Artículo 178
Artículo 179
Artículo 180
Artículo 181
V. Litispendencia.
La instancia arbitral se inicia desde el momento en que una de las partes acuda al
árbitro o a los árbitros designados en la convención de arbitraje. A falta de tal desig-
nación, desde que una de las partes comience el procedimiento de constitución del
tribunal arbitral.
Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987 295
Artículo 182
Artículo 183
Artículo 184
Artículo 185
Artículo 186
VII. Competencia.
1.- El tribunal arbitral decide sobre su propia competencia.
2.- La excepción de incompetencia deberá alegarse previamente a toda defensa sobre
el fondo.
3.- El tribunal arbitral decide sobre su competencia generalmente, mediante una de-
cisión incidental.
Artículo 187
Artículo 188
2. Laudo parcial.
Salvo convenio de las partes, el tribunal puede dictar laudos parciales.
Artículo 189
Artículo 190
d.- Cuando el principio de igualdad de las partes o el principio de ser oído han sido
vulnerados;
e.- Cuando la sentencia es incompatible, con el orden público.
3.- En caso de decisión incidental sólo proceden los recursos por los motivos previs-
tos en el párrafo 2do.; letras a y b; el plazo se cuenta desde la comunicación de la
decisión.
Artículo 191
Artículo 192
X. Renuncia al recurso.
Artículo 193
Artículo 194
Artículo 195
1. No retroactividad.
1.- Los hechos o actos jurídicos que han nacido y producido todos sus efectos antes
de la entrada en vigor de la presente ley se rigen por el antiguo derecho.
2.- Los hechos o actos jurídicos que han nacido antes de la entrada en vigor de la
presente ley, pero que continúan produciendo efectos jurídicos, se rigen por el anti-
guo derecho. Sus efectos se regirán por esta ley a partir de la fecha de entrada en vigor.
Artículo 197
Artículo 198
Artículo 199
Artículo 200
ANEXO
DEROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL DERECHO VIGENTE
Artículo 43a
Artículo 49
c.- Anular la decisión impugnada y reenviar la causa a la autoridad cantonal para que
ella decida de nuevo, cuando el litigio que es juzgado total o parcialmente, en virtud
del derecho federal, hubiera tenido que ser decidido exclusivamente en virtud del
derecho cantonal.
1.- En los asuntos civiles que no pueden ser objeto de recursos de reforma en virtud de
los artículos 44 al 46, el recurso de nulidad contra las decisiones de la última jurisdicción
cantonal es admisible:
a.- Cuando éste ha aplicado el derecho cantonal en lugar del derecho federal
competente;
b.- Cuando ha aplicado el derecho extranjero en lugar del derecho federal competente
o a la inversa;
c.- Cuando el derecho extranjero designado por el derecho internacional privado suizo
no ha sido aplicado;
d.- Cuando el contenido del derecho extranjero aplicable en virtud del derecho
internacional privado suizo no ha sido establecido o no lo ha sido suficientemente;
e.- Por violación de disposiciones del derecho federal, incluyendo los tratados
internacionales celebrados por la Confederación, en cuanto a la competencia de las
autoridades en razón de la materia o en cuanto a la competencia territorial sea local o
302 Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18 de diciembre de 1987
internacional. Está reservado el recurso del derecho público por violación del artículo
59 de la Constitución Federal.
1 bis. Es excluido del recurso de decisión cantonal dictada en virtud del artículo 191,
2do. párrafo de la Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado del 18 de
diciembre de 1.987.
c- Los recursos formulados contra las sentencias de los tribunales arbitrales en virtud
de los artículos 190 y siguientes de la Ley Federal sobre el Derecho Internacional
Privado del 18 de diciembre de 1.987.
2.- Ley Federal sobre las Patentes de Invención del 25 de junio 1.954.
2.- La prórroga del foro en favor de un tribunal suizo no vincula al Tribunal Federal,
el cual podrá de oficio rechazar la demanda. El Tribunal Federal deberá admitir la
demanda cuando una de las partes tiene su domicilio, su residencia habitual o la sede
de sus negocios en Suiza, o cuando en virtud de la Ley Federal sobre el Derecho
Internacional Privado, el derecho suizo es aplicable al litigio.
LEY DE ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE
AUSTRALIA, 1992
TÍTULO ABREVIADO
1. Esta Ley será citada como la Ley de Elección de Derecho Aplicable (Choice of Law
Act) de 1992.
APLICACIÓN
3. Esta Ley se aplica a todos los procesos en los tribunales que ejerzan su jurisdicción
según la ley del (Estado o Territorio), incluyendo los procesos en los cuales el tribunal
ejerza su jurisdicción por mandato de la Ley de Jurisdicción de Tribunales de 1987
(jurisdiction of Courts Cross-vesting Act 1987) o cualquier otra ley que consagre la
jurisdicción de los Tribunales (cross- vesting), con excepción de los procesos penales.
4. (1) Esta Ley no afecta la aplicación de los principios y reglas del common law
australianos referidos a la determinación del derecho aplicable, salvo en la medida en
que ellos sean incompatibles con esta Ley.
(2) Esta Ley se aplica aun cuando exista cualquier incompatibilidad con otra Ley
aprobada antes o después de la entrada en vigencia de ésta, a menos que la otra Ley
disponga expresamente que tiene, o va a tener, aplicación preferente a esta Ley.
(3) Esta Ley no impide a un tribunal que se niegue a reconocer o a hacer cumplir una
ley extranjera basándose en que la aplicación de esta ley extranjera es contraria al
orden público.
304 Ley de Elección del Derecho Aplicable. Australia, 1992
INTERPRETACIÓN
«ley» significa cualquier ley escrita o no, y cualquier disposición de esa ley, pero este
término no incluye aquellas que se refieren a la elección del derecho aplicable.
(b) Un reclamo que sea de tipo similar a el reclamo por hecho ilícito;
(c) Un reclamo fundamentado en una ley según la cual un reclamo por hecho ilícito
o uno de naturaleza similar pueda ser intentado o ejecutado contra el patrimonio de
una persona difunta.
(3) Un reclamo que surja de una lesión personal se resolverá de conformidad con la
ley vigente en el lugar donde la persona se encontraba cuando el daño fue ocasionado.
Si la persona lesionada muere como resultado del daño, el reclamo que surja de esa
muerte ha de ser resuelto de conformidad con la misma ley.
(5) Una reclamo que surja de una difamación (injuria) se resolverá de acuerdo a la
ley vigente en el lugar donde, al momento de la difamación:
a. el demandante residía, o
Ley de Elección del Derecho Aplicable. Australia, 1992 305
(6) Un reclamo que surja de una amenaza de pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde la pérdida, lesión o daño hubiese ocurrido
si la amenaza se hubiese materializado.
(7) Cualquier otro reclamo que surja de una pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde ocurrieron los elementos más significativos
del acontecimiento relevante.
el reclamo o asunto ha de resolverse de acuerdo con la ley vigente en ese otro lugar.
ACCIDENTES DE TRÁNSITO
7. (1) Un reclamo que surja de una lesión causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en el Estado o Territorio donde la persona se encontraba cuando se causó el
daño. Si la persona herida muere como resultado del daño, el reclamo que surja de la
muerte se resolverá de acuerdo con la misma ley.
que surja en relación a tal reclamo, tienen sustancialmente mayor conexión con un
Estado o Territorio diferente a aquél identificado bajo la subsección (1) ( el «otro
Estado o Territorio»); y
(3) Si, con respecto a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio:
i. el accionante reside; o
(4) Si, con relación a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito en un Estado o Territorio, una ley vigente en cualquiera de los Estados o
Territorios identificados en los supuestos consagrados en las subsecciones (1), (2) o
(3), confiere un derecho:
Un reclamo surgido en virtud de esa ley ha de ser resuelto de acuerdo con la ley de
ese Estado o Territorio.
COMPENSACIÓN LABORAL
8.(1) La materia relativa a los derechos que tiene una persona para obtener
compensación o indemnización en virtud de una ley escrita de un Estado o Territorio
que prevé compensaciones para los trabajadores se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en:
LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LAS TRANSACCIONES.
PARTE I
LA LEY Y SU APLICACIÓN.
CAPÍTULO I
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES, GENERALES Y COMUNES
RELATIVOS A LAAPLICACIÓN DE LA LEY.
Artículo 1. Esta Ley, inspirada en las normas del derecho musulmán, se aplica a todas
las relaciones jurídicas y materias con las cuales se relacionan la letra y el sentido de
estas disposiciones. En defecto de norma expresa, la solución se regirá según los
principios del derecho musulmán del cual emana esta ley. En defecto de estos principios,
el juez decidirá según la costumbre permitida por el derecho musulmán. En defecto de
la costumbre, el juez acudirá a las reglas de la equidad de conformidad con los principios
del derecho musulmán en general. La costumbre debe ser general y constante y no
debe ser contraria a las normas del orden público ni a las buenas costumbres.
Artículo 2. La Ley no puede ser derogada sino por una ley posterior que señale
expresamente su derogación o que contenga una disposición incompatible con la ley
anterior, o porque la nueva ley reglamente la materia precedentemente regida por la ley
anterior.
Artículo 4. El daño debe ser evitado. En caso de conflicto, evitar un mal es preferible a
la obtención de un beneficio.
310 Código Civil. Yemen (disposiciones pertinentes), 29 de marzo de 1992
Artículo 5. Aquello que es prohibido lo ha de ser por sí mismo o para evitar que un
pretexto no sea opuesto a una necesidad. Las necesidades suprimen las prohibiciones
sólo en la medida de suplir esas necesidades.
Artículo 8. Es necesario deducir de las palabras aquello que está en sus intenciones.
Artículo 9. La certeza no es descartada por la duda. Aquello que sea probado por la
certitud no será descartado más que por otra certeza.
Artículo 19. Se recurre, para la interpretación de los textos legales y para su aplicación,
al derecho musulmán, a las memorias explicativas y a los comentarios procedentes
de las autoridades legislativas.
CAPÍTULO II
CONFLICTOS DE LEYES
SECCIÓN I.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO
Artículo 23. Cuando una persona considerada como capaz según la antigua ley se
incapacita según la nueva ley, esta incapacidad no afectará los actos anteriormente
cumplidos por ella.
Artículo 27. Las reglas de fondo en materia de administración legal, tutela, curatela,
y otras instituciones de protección de menores, incapaces y ausentes serán determinadas
por la ley yemenita.
Artículo 28. Las sucesiones, testamentos y otras disposiciones por causa de muerte
serán regidas por la ley yemenita.
Artículo 29. La posesión, la propiedad, el usufructo y los otros derechos reales están
sometidos, en lo que a los inmuebles se refiere, a la ley de la situación del inmueble,
y en lo relativo a los muebles, a la ley del lugar donde se encuentre el mueble al
momento en el cual se produce la causa que hace adquirir o perder la posesión, la
propiedad, el usufructo o los otros derechos reales.
Artículo 30. Los efectos de los contratos se rigen por la ley del domicilio cuando la
misma es común a las partes contratantes, y en defecto de domicilio común, por la
ley del lugar donde el contrato ha sido celebrado. Todo esto, si las partes no han
convenido o si resulta de las circunstancias la intención de aplicar otra ley. Siempre,
los contratos relativos a los inmuebles serán sometidos a la ley de la situación del
inmueble.
Artículo 31. La forma de los contratos será sometida a la ley del lugar donde ellos
hayan sido celebrados, o a la ley que resulte aplicable en cuanto al fondo, o a la ley
del domicilio común o de la nacionalidad común de las partes contratantes.
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO II
JURISDICCIÓN ITALIANA
2. La pendencia de la causa por ante el juez extranjero se determina según la ley del
Estado en que se desenvuelve el proceso.
1. La falta de jurisdicción puede ser solicitada en todo estado y grado del proceso,
solamente por el demandado presente en el juicio, que no haya aceptado expresa o
tácitamente la jurisdicción italiana. La falta de jurisdicción puede ser declarada por el
juez de oficio, siempre en cualquier estado y grado del proceso, si el demandado es
contumaz, si acaece la hipótesis del artículo 5, o bien si la jurisdicción italiana está
excluida por efecto de una norma internacional.
1. El proceso civil que se ejerce en Italia está regido por la ley italiana.
316 Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia...
TÍTULO III
DERECHO APLICABLE
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
a) en los casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la
ley extranjera sobre la base de la escogencia efectuada en este sentido por las partes
interesadas;
c) con relación a las disposiciones del Capítulo XI, del presente Título.
3. En el caso de los artículos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío sino cuando
él conduce a la aplicación de una ley que permita el establecimiento de la filiación.
4. Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convención internacional
se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención.
2. Cuando, aun con el concurso de las partes, el juez no puede llegar a establecer la
ley extranjera indicada, el juez determinará la ley aplicable mediante los otros criterios
de relación previstos eventualmente para la misma hipótesis normativa. En su defecto
se aplica la ley italiana.
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 317
1. Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas
que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la
designación de la ley extranjera.
1. En los casos en que las disposiciones de la presente ley designen la ley nacional de
una persona, si ella es apátrida o refugiada se aplica la ley del Estado del domicilio o,
en su defecto, la ley del Estado de su residencia.
CAPÍTULO II
Capacidad y derechos de las personas físicas
1. La capacidad jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional. Las
condiciones especiales de capacidad, prescritas por la ley aplicable a una relación
jurídica, se rigen por la misma ley.
1.- La capacidad de ejercicio de las personas físicas se rige por su ley nacional. Sin
embargo, cuando la ley reguladora de un acto prescribe condiciones especiales de
capacidad de ejercicio, éstas serán regidas por la misma ley.
2.- Con relación a los contratos entre personas que se encuentran en el mismo Estado,
la persona considerada como capaz por la ley del Estado, en el cual se celebra el
contrato, puede invocar la incapacidad derivada de su ley nacional, solamente si la
otra parte contratante, al momento de la celebración del contrato, tuviese conocimiento
de tal incapacidad, o bien si por su culpa la ha ignorado.
3.- Con relación a los actos unilaterales, la persona considerada capaz por la ley del
Estado en el cual se realiza el acto, puede invocar la incapacidad derivada de su ley
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 319
nacional, sólo si eso no ocasiona perjuicios a personas que sin su culpa han creído en
la capacidad del autor al acto.
4.- Las limitaciones de los parágrafos 2 y 3 no se aplican a los actos inherentes a las
relaciones de familia y de sucesión por causa de muerte, ni a los actos relativos a los
derechos reales sobre inmuebles situados en un Estado distinto de aquél donde el
acto se efectúa.
CAPÍTULO III
Personas jurídicas
1.- Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurídica
pública o privada, incluso desprovista de naturaleza asociativa, se rigen por la ley del
Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitución. Sin embargo,
la ley italiana se aplica si la sede de la administración está situada en Italia, o si el
objeto principal de tales personas jurídicas se encuentra en Italia.
a) la naturaleza jurídica;
b) la denominación o razón social;
c) la constitución, la transformación y la extinción;
d) la capacidad;
e) la formación, los poderes y las modalidades de funcionamiento de los
organismos;
f) la representación de la persona jurídica;
g) las modalidades de adquisición y de pérdida de la calidad de asociado o socio,
así como los derechos y las obligaciones inherentes a tal calidad;
h) la responsabilidad por las obligaciones de la persona jurídica;
i) las consecuencias por las violaciones de la ley o del acto constitutivo.
320 Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia...
3.- Los traslados de la sede estatutaria a otro Estado, y las fusiones de personas
jurídicas con sede en Estados diversos tienen eficacia sólo si son realizados de
conformidad con las leyes de dichos Estados interesados.
CAPÍTULO IV
Relaciones de Familia.
1.- Las relaciones personales entre cónyuges se rigen por la ley nacional común.
2.- Las relaciones personales entre cónyuges que tienen nacionalidades diferentes, o
más de una nacionalidad en común, se rigen por la ley del Estado en el cual la vida
conyugal se localiza de manera preponderante.
1.- Las relaciones patrimoniales entre cónyuges se rigen por la ley aplicable a sus
relaciones personales. Sin embargo, los cónyuges pueden convenir por escrito que
sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley del Estado del cual uno de ellos,
al menos, es nacional, o en aquél donde, al menos, uno de ellos tiene su residencia.
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 321
2.- El acuerdo entre los cónyuges sobre el derecho aplicable es válido si es considerado
como tal, por la ley escogida, o por la ley del lugar donde el acuerdo ha sido estipulado.
3.- El régimen de las relaciones patrimoniales entre cónyuges disciplinado por una
ley extranjera es oponible a terceros, sólo si ellos han tenido conocimiento de tal
régimen, o lo han ignorado por su culpa. Con relación a los derechos reales sobre
bienes inmuebles, la oponibilidad está limitada a los casos en los cuales hayan sido
respetadas las formas de publicidad prescritas por la ley del Estado donde se encuentran
los bienes.
1.- La separación de cuerpos y la disolución del matrimonio se rigen por la ley nacional
común de los esposos al momento de la demanda de separación o de disolución del
matrimonio; en su defecto, se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal
resulta localizada de manera preponderante.
2.- Cuando en la ley extranjera que resulta aplicable, no estén previstos la separación
de cuerpos y la disolución del matrimonio, tales supuestos se rigen por la ley italiana.
1.- La filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su
nacimiento.
2.- Es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los
padres es nacional al momento del nacimiento del menor.
3.- La ley nacional del hijo al momento del nacimiento rige los supuestos y los efectos
de la determinación y del desconocimiento del estado de hijo. El estado de hijo legítimo
adquirido en base a la ley nacional de uno de los padres, no puede ser impugnado
sino conforme a tal ley.
322 Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia...
1.- La legitimación por subsiguiente matrimonio se rige por la ley nacional del hijo en
el momento en que ella acontece, o por la ley nacional de uno de los padres en el mismo
momento.
2.- En los demás casos la legitimación se rige por la ley del Estado, del cual es nacional,
al momento de la demanda, el padre que legitima al hijo. Para la legitimación destinada
a producir efectos después de la muerte del padre legitimante, se toma en cuenta su
nacionalidad al momento del fallecimiento.
1. Las condiciones para el reconocimiento del hijo natural se rigen por la ley nacional
del hijo al momento del nacimiento o, si ello es más favorable, por la ley nacional del
autor del reconocimiento al momento en que éste acontece.
2.- La capacidad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional.
3.- La forma del reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual éste se realiza,
o por la ley que rige el fondo del asunto.
1.- Las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, inclusive la potestad
de los padres, se rigen por la ley nacional del hijo.
CAPÍTULO V
ADOPCIÓN
del Estado en el cual ambos adoptantes tienen su residencia, o bien por la ley del
Estado en el cual su vida conyugal se localiza de manera permanente, al momento de
la adopción. En todo caso, la ley italiana se aplica cuando es solicitada al juez italiano
la adopción de un menor, que sea suficiente para atribuirle el estado de hijo legítimo.
2.- En cada caso queda a salvo la aplicación de la ley nacional del adoptado mayor de
edad para regir los consentimientos, que ella eventualmente requiera.
1.- Los actos extranjeros en materia de adopción son susceptibles de ser reconocidas
en Italia, en los términos de los artículos 64, 65 y 66 de la presente ley. Quedan a
salvo las disposiciones contenidas en leyes especiales en materia de adopción de
menores.
CAPÍTULO VI
PROTECCIÓN DE INCAPACES Y OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
1.- La protección de menores, en todo caso, se rige por la Convención de La Haya del
5 de Octubre de 1961, sobre la competencia de las autoridades y sobre la ley aplicable
en materia de protección de menores, ratificada por la Ley n° 742 del 24 de octubre de
1980.
1.- Los supuestos y los efectos de las medidas de protección de incapaces mayores de
edad, así como las relaciones entre el incapaz y quien lo tiene bajo su cuidado, se
rigen por la ley nacional del incapaz. Sin embargo, para proteger de manera provisional
y urgente a la persona o los bienes del incapaz, el juez italiano puede dictar las medidas
previstas en la ley italiana.
2.- Cuando conforme al artículo 66 de la presente ley se producen los efectos de una
medida extranjera en materia de capacidad de un extranjero, la jurisdicción italiana
subsiste para pronunciar las medidas modificadoras o complementarias eventualmente
necesarias.
1.- Las obligaciones alimentarias entre familiares se rigen, en todo caso por la
Convención de La Haya del 2 de octubre de 1973, sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimentarias, ratificada por la Ley n°. 745 del 24 de octubre de 1980.
CAPÍTULO VII
Sucesiones
Artículo 46: Sucesión por causa de muerte
1.- La sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del de cujus cuya
herencia se trata, al momento de su deceso.
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 325
2.- El sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por declaración expresa, en forma
testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el cual él reside. Esta escogencia
queda sin efecto si, al momento del deceso, el declarante no residía más en ese Estado.
En la hipótesis de sucesión de un nacional italiano, la escogencia no perjudica sobre
los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos residentes en Italia al momento
del deceso de la persona de cuya herencia se trata.
3.- La partición sucesoral se rige por la ley aplicable a la sucesión, a menos que los
coparticipantes, de común acuerdo, hayan designado la ley del lugar de la apertura de
la sucesión o del lugar en que se encuentran uno a más bienes hereditarios.
1.- El testamento es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley
del Estado en que el testador ha dispuesto, o bien por la ley del Estado del cual el
testador, al momento del testamento o del deceso, era nacional, o por la ley del Estado
en que tenía el domicilio o la residencia.
CAPÍTULO VIII
DERECHOS REALES
1.- La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes muebles e
inmuebles se rigen por la ley del Estado en el cual se encuentran los bienes.
2.- La misma ley rige la adquisición y la pérdida, salvo en materia sucesoral y en los
casos en que la atribución de un derecho real dependa de una relación de familia o de
un contrato.
1.- Los derechos reales sobre los bienes en tránsito se rigen por la ley del lugar de su
destino.
1.- La usucapión de los bienes muebles se rige por la ley del Estado, en el cual el bien
se encuentra al momento de la expiración del término prescrito.
1.-Los derechos sobre los bienes incorporales se rigen por la ley del Estado de
utilización.
CAPÍTULO IX
DONACIONES
1.- Las donaciones están reguladas por la ley nacional del donante al momento de la
donación.
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 327
2.-El donante puede, por declaración expresa conjuntamente con la donación, someterla
a la ley del Estado en el cual él reside.
3.- La donación es válida, en cuanto a la forma, si ella es considerada como tal por la ley
que rige su contenido, o bien por la ley del Estado en que el acto se cumple.
CAPÍTULO X
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
1.- Las obligaciones contractuales, en todo caso, se rigen por la Convención de Roma
del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, ratificada
por la Ley nº. 975, del 18 de diciembre de 1984, sin perjuicio de lo previsto en otras
convenciones internacionales en la medida en que sean aplicables.
CAPÍTULO XI
OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- La promesa unilateral se rige por la ley del Estado en el cual la promesa es manifestada.
1.- La letra de cambio, el pagaré y el cheque se rigen en todos los casos por las
disposiciones contenidas en la Convención de Ginebra del 7 de junio de 1930, sobre
los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagaré, ratificada por el Real
Decreto-Ley N° 1130, del 25 de agosto de 1932, convertido en Ley N° 1946, del 22
de diciembre de 1932, y por Convención de Ginebra del 19 de marzo de 1931, sobre los
conflictos de leyes en materia de cheques, ratificada por el Real Decreto-Ley N° 1077,
del 24 de agosto de 1933, convertido en ley por la Ley n°. 61 del 4 de enero de 1934.
2.- Estas disposiciones se aplican también a las obligaciones asumidas fuera de los
territorios de los Estados contratantes o cuando ellas designan la ley de un Estado no
contratante.
3.- Los demás títulos de crédito se rigen por la ley del Estado en que el título ha sido
emitido. Sin embargo, las obligaciones distintas a la obligación principal, se rigen
por la ley del Estado en el cual cada una ha sido contraída.
328 Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia...
1.- La representación voluntaria se rige por la ley del Estado en el cual el representante
tiene la propia sede de negocios, siempre que él actúe a título profesional, y que tal
sede sea conocida o conocible por el tercero. Si faltan tales condiciones se aplica la
ley del Estado en que el representante ejerce de modo principal sus poderes en el caso
concreto.
1.- La responsabilidad por el hecho ilícito se rige por la ley del Estado en el cual
ocurre el acontecimiento. Sin embargo, la víctima puede pedir la aplicación de la ley
del Estado en el cual sucede el hecho generador del daño.
1.- La responsabilidad por daño de producto está regulada a elección del perjudicado,
por la ley del Estado en que se encuentra el domicilio o la administración del productor,
o bien por aquella del Estado en que el producto ha sido adquirido, a menos que el
producto ha sido puesto en comercio sin su consentimiento.
TÍTULO IV
EFICACIA DE SENTENCIAS Y ACTOS EXTRANJEROS
1.- La sentencia extranjera es reconocida en Italia sin que sea necesario recurrir a otro
procedimiento cuando:
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 329
1.- Tienen efecto en Italia las decisiones extranjeras relativas a la capacidad de las
personas, así como a la existencia de las relaciones familiares o de los derechos de la
personalidad, cuando éstas han sido pronunciadas por la autoridad de aquel Estado
cuya ley es indicada por las disposiciones de la presente ley o cuando produzcan
efectos en el ordenamiento jurídico de ese Estado, aunque sean pronunciadas por las
autoridades de un tercer Estado, siempre que no sean contrarios al orden público y
que se hayan respetado los derechos esenciales a la defensa.
1.- Las decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria son reconocidas sin que sea
necesario recurrir a algún procedimiento, con tal que sean respetadas las condiciones
previstas por el artículo 65, en tanto que ellas sean aplicables, cuando han sido pro-
nunciadas por las autoridades del Estado, cuya ley está designada por las disposicio-
nes de la presente ley, o bien produzcan efectos en el ordenamiento de ese Estado,
aunque pronunciadas por la autoridad de un tercer Estado, o bien hayan sido pronun-
ciadas por una autoridad competente, en base a los criterios correspondientes del
ordenamiento jurídico italiano.
1.- Las reglas del artículo 67 se aplican tanto a la eficacia como a la ejecución forzosa
en Italia de actos públicos dictados en un Estado extranjero y allí dotados de fuerza
ejecutoria.
1.- Las sentencias y las medidas de los jueces extranjeros concernientes a la audición
de testigos, a las averiguaciones técnicas, a los juramentos, a los interrogatorios y
otros medios de prueba a ejecutar en la República se vuelven ejecutivos por decretos
de la Corte de Apelación del lugar en que se deben cumplir tales actos.
2.- Si la admisión de los medios de prueba es solicitada por parte interesada, la petición
debe dirigirse a la Corte por medio de una rogatoria a la cual se agrega la copia
autenticada de la sentencia, o de la decisión que ha ordenado los actos solicitados. Si
la admisión es solicitada por el mismo juez, la rogatoria debe ser tramitada por vía
diplomática.
3.- La Corte delibera en la Cámara del Consejo, y si autoriza la admisión, envía los
actos al juez competente.
5.- La admisión y el cumplimiento solicitados se rigen por la ley italiana. Sin embargo,
se respetan las formas expresamente solicitadas por la autoridad judicial extranjera,
en cuanto sean compatibles con los principios del ordenamiento jurídico italiano.
Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional Privado, Ley No. 218. Italia... 331
2.- La notificación solicitada por vía diplomática se realiza por diligencia del Ministerio
Público, mediante el alguacil del tribunal por él requerido.
3.- La notificación se cumple según las modalidades previstas por la ley italiana. Sin
embargo, las modalidades requeridas por la autoridad extranjera serán observadas en
la medida en que ellas sean compatibles con los principios del ordenamiento jurídico
italiano. En todo caso, el acto puede ser entregado, por parte de quien procede a la
notificación, al destinatario que lo acepte voluntariamente.
TÍTULO V
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES
Artículo 72
1.- La presente ley se aplica a todos los procesos iniciados después de la fecha de su
entrada en vigor, se reserva la aplicabilidad de las normas del derecho internacional
privado antes en vigor, a las situaciones consumadas antes de esta fecha.
2.- Los juicios pendientes los decide el juez italiano, si los hechos y las reglas que
determinan la jurisdicción sobrevienen en el curso del proceso.
Artículo 73
del 796 al 805 del mismo Código están derogados, a partir del 1° de enero de 1996.
Artículo 74
1.- La presente ley entra en vigencia el 1° de septiembre de 1995; los artículos del 64 al
71 entran en vigencia el 1° de enero de 1997, ex artículo 10 del DL. 23-10-1996, n°. 542.
PROYECTO ARGENTINO (1999)
CÓDIGO CIVIL
LIBRO OCTAVO
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TÍTULO 1
Disposiciones generales
TÍTULO II
Competencia internacional
Capítulo I
Disposiciones generales
4. Foro del patrimonio. Las acciones personales de contenido patrimonial podrán ser
interpuestas ante los tribunales del país de radicación de los bienes que integran el
patrimonio del demandado.
Sección Primera
Competencias especiales
10. Derechos de la personalidad. Son competentes para entender en las acciones por
lesión a los derechos de la personalidad, a elección del actor, los jueces del Estado de
su domicilio o de la residencia habitual o los del Estado del domicilio del demandado.
14. Efectos del matrimonio. Las acciones que versan sobre los efectos del matrimonio
deberán intentarse ante el tribunal del Estado de localización del domicilio conyugal
efectivo, o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
Ante el mismo tribunal se deben tramitar los juicios de alimentos entre los cónyuges
o para los hijos menores o incapaces.
Las acciones relativas a los regímenes matrimoniales deberán intentarse ante el tribunal
competente para tramitar la sucesión, si la disolución del régimen es consecuencia
del fallecimiento de uno de los esposos. Si la disolución del régimen proviene de la
separación judicial o disolución del vínculo, las acciones deberán intentarse ante el
tribunal competente a tales efectos.
18. Adopción. Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado son
competentes para intervenir en el otorgamiento de la adopción. (15 CIDIP en materia
de adopción de menores).
Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del
otorgamiento de la adopción son competentes para decidir sobre la anulación a
revocación de la adopción.
Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado
y adoptante y la familia de éste y viceversa, los jueces del Estado del domicilio del
adoptante (o adoptantes) mientas el adoptado no constituya domicilio propio.
A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a
elección del actor, el tribunal del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).
20. Alimentos. Las acciones que versen sobre la prestación de la obligación alimentaria
deberán interponerse, a elección del actor, ante los tribunales del domicilio o residencia
habitual del acreedor de alimentos o ante el domicilio o residencia habitual del
demandado.
Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo 337
Si se trata de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas,
ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta.
21. Sucesiones. Son competentes para entender del procedimiento de sucesión por
causa de muerte tanto los tribunales del último domicilio del causante como los
jueces del lugar de situación de los bienes hereditarios.
22. Bienes muebles. En materia de acciones reales mobiliarias son competentes los
tribunales del lugar de situación de los bienes.
b) Los tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación
que sirviere de base a la demanda.
c) Los tribunales del Estado a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio.
a) Ante los tribunales del domicilio del demandado o del lugar en que el trabajador
realice habitualmente su trabajo.
27. Seguros. El asegurador podrá ser demandado ante los tribunales del Estado donde
tuviere su domicilio, o ante los del Estado donde tuviere su domicilio el tomador del
seguro o suscriptor de la póliza.
28. Consumidores. Las demandas entabladas por el consumidor, que versen sobre
relaciones de consumo, podrán interponerse ante los tribunales de su domicilio.
A elección del actor, podrán también interponerse ante los tribunales del lugar de
celebración del contrato, los del cumplimiento de la prestación del servicio o de la
entrega de los bienes o ante los del domicilio del demandado.
Si el demandado tuviere en otro Estado filial, sucursal, agencia o cualquier otra especie
de representación a través de la cual realizó las operaciones que generaron el conflicto,
el actor podrá entablar la demanda en ese Estado.
29. Títulos valores. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido
en la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al
portador podrán interponerse a opción del actor ante los tribunales del Estado donde
la obligación deba cumplirse o ante los del domicilio del demandado en la fecha en
que se obligó o de aquel que tenga en el momento de interponerse la demanda.
30. Gestión de negocios. Son competentes para conocer en los litigios relativos a la
gestión de negocios, los tribunales del domicilio del demandado.
31. Enriquecimiento sin causa. Son competentes para conocer en los litigios relativos
al enriquecimiento sin causa los tribunales del domicilio del demandado
32. Responsabilidad civil por daños. Son competentes para conocer de las acciones
fundadas en la existencia de responsabilidad civil por daños:
b) Los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho dañoso, o donde éste
produce sus efectos.
33. Concursos y quiebras. Los tribunales argentinos son competentes para entender
en concursos o quiebras en razón de la radicación de bienes en el país, aun cuando el
deudor tenga su domicilio o sede en el extranjero.
340 Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo
Sección Segunda
Competencia exclusiva.
Capítulo II
Otras cuestiones procesales
37. Litispendencia internacional. Cuando una acción que tenga el mismo objeto y
la misma causa esté ya pendiente entre las mismas partes en el extranjero, el tribunal
argentino suspenderá el juicio si es previsible que la decisión extranjera pudiese
producir efectos en el ordenamiento argentino. El proceso continuará en Argentina a
instancia de parte, si el tribunal extranjero declina su propia competencia o si la
decisión extranjera no es reconocida en nuestro país.
38. Medidas cautelares. Los tribunales argentinos serán competentes para decretar
medidas provisionales y cautelares cuando la sentencia dictada por un tribunal
extranjero deba ser ejecutada en Argentina.
40. Ley reguladora del proceso. Los juicios y sus incidencias cualquiera que sea su
naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento argentina.
TÍTULO III
DERECHO APLICABLE
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
41. Interpretación y aplicación del derecho extranjero. Los jueces deben aplicar
de oficio el derecho extranjero designado por la norma de conflicto.
Cuando fuere imposible conocer su contenido deberán, conforme a la teoría del uso
jurídico, imitar la probable sentencia del juez del país cuyo derecho ha sido declarado
aplicable al caso.
Para que proceda la aplicación del derecho extranjero, se requiere que los elementos
extranjeros del caso consten o hayan sido demostrados en la causa. Los jueces deben
establecer de oficio el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio que las partes
puedan alegar y probar su existencia y contenido.
Los puntos de conexión empleados en las disposiciones de esta Ley, serán siempre
interpretados por el derecho argentino.
43. Cuestión previa. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de una cuestión principal, deben resolverse conforme al derecho
indicado por las normas de conflicto del foro, prescindiendo del derecho que regula
la cuestión principal.
44. Adaptación. Los diversos derechos que puedan ser competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos.
No tendrán efecto en el país los actos jurídicos celebrados en fraude a la ley argentina
o a una ley extranjera.
46. Exclusión del reenvío. Salvo las excepciones contenidas en materias específicas,
la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, con exclusión
de las normas de derecho internacional privado.
47. Orden público Internacional argentino. Las disposiciones del derecho extranjero
que deban ser aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando
conduzcan a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden
público internacional argentino.
CAPÍTULO II
De la persona humana
Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán regulándose por la ley que
anteriormente las regía .
No obstante, la ley argentina podrá ser aplicada en el caso de que la persona cuya
declaración de ausencia o fallecimiento no pueda ser pronunciada, posea bienes en
Argentina, o que su cónyuge o uno de sus sucesores tenga su domicilio en Argentina.
CAPÍTULO III
Personas jurídicas
CAPÍTULO IV
Relaciones de familia
60. Relaciones personales entre los cónyuges. Las relaciones personales entre los
cónyuges son regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar
donde viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplica la ley
de la última residencia.
346 Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo
Transcurridos cinco años del traslado del domicilio conyugal a la República, los
cónyuges de común acuerdo podrán optar por la aplicación de esta ley. El ejercicio
de esta facultad no afectará los derechos de terceros.
63. Medidas urgentes. Las medidas urgentes se rigen por la ley del país del tribunal
que entiende en la causa.
La capacidad del progenitor para realizar el reconocimiento será regulada por la ley
de su domicilio.
La forma del reconocimiento será regulada por la ley del Estado en el que se realiza,
o por la que regula el fondo.
Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo 347
68. Relaciones entre padres e hijos. Las relaciones personales y patrimoniales entre
padres e hijos se rigen por la ley del Estado de la residencia habitual del hijo.
69. Adopción. Las condiciones de la adopción serán reguladas por las leyes del
domicilio del adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente.
En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean
manifiestamente menos estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual
del adoptado, regirá esta última.
70. Relaciones entre adoptado y familia adoptiva. Las relaciones entre adoptante (o
adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias y las del adoptado con la familia del
adoptante (o adoptantes) se regirán por la misma ley que rige las relaciones del
adoptante (o adoptantes) con su familia legítima.
Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin
embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio y los derechos
alimentados y sucesorios del adoptado.
CAPÍTULO V
CAPÍTULO VI
Sucesiones
77. Sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Exceptúanse los
supuestos de sucesión de bienes inmuebles que se rigen por la ley de su situación.
80. Forma del testamento. El testamento será válido en cuanto a la forma, si ha sido
otorgado de acuerdo al derecho:
81. Sucesión del Estado. Cuando la ley aplicable a la sucesión, a falta de herederos
legales, atribuya la sucesión al Estado, los bienes hereditarios existentes en nuestro
país corresponderán al Estado argentino.
CAPÍTULO VII
Derechos reales
82. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles ubicados
en la República se rigen exclusivamente por el derecho argentino.
Los derechos reales sobre inmuebles ubicados en el extranjero se rigen por el derecho
que aplicarían los jueces del país de su situación. La calificación como inmuebles y
el contenido de los derechos sobre ellos se determinan de conformidad con el derecho
interno del país donde están situados.
83. Derechos reales sobre muebles no registrables. Los derechos reales concernientes
a muebles se rigen por el derecho del lugar de su situación al momento en que suceden
los hechos que dan lugar a la adquisición, modificación o pérdida de aquéllos.
Los derechos atribuidos a los terceros de buena fe sobre los mismos bienes por el
derecho argentino, antes de que sean satisfechos los requisitos pertinentes, prevalecen
sobre los del primer adquirente.
84. Derechos reales sobre muebles registrables. Los derechos reales sobre muebles
registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
85. Derechos reales sobre bienes en tránsito. Los derechos reales sobre bienes en
tránsito se rigen por el derecho del Estado de destino.
350 Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo
CAPÍTULO VIII
87. Forma. Los actos jurídicos son válidos en cuanto a la forma, si satisfacen los
requisitos exigidos por el derecho que rige el contenido del acto de que se trata, o los
del lugar de celebración, salvo disposición contraria en materias específicas.
89. Actos accesorios. Los actos jurídicos accesorios están sometidos al derecho que
se aplica al acto principal. Tal derecho califica el carácter de accesorio. Esta regla
rige especialmente respecto de los actos jurídicos que tienen por objeto garantizar o
modificar otro acto.
90. Garantías. Si para asegurar un crédito se han constituido garantías reales, todo
conflicto sobre la constitución, alcances y extensión de las garantías y su eventual
ejecución, se rige por el derecho del lugar de la ubicación del bien sobre el que recae
la garantía.
CAPÍTULO IX
Obligaciones contractuales
91. Libertad de elección. El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.
La elección debe ser expresa o resultar claramente de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso.
Las partes pueden elegir la ley aplicable a la totalidad o a una parte del contrato.
Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo 351
92. Libertad de convenir el derecho aplicable. Las partes pueden convenir el derecho
aplicable a su contrato, elaborando o incorporando normas sustanciales adaptadas al
negocio de que se trate.
También podrán desplazar las normas imperativas del derecho privado aplicable al
contrato mediante cláusulas de contenido distinto, siempre que éstas no afecten el
orden público internacional ni las normas imperativas de aplicación necesaria de la
República.
Se presume que existen estos vínculos con el Estado donde la parte que debe cumplir
la prestación característica tiene, en el momento de la celebración del contrato, su
residencia habitual o su establecimiento, si se trata de un contrato celebrado en el
ejercicio de una actividad profesional o comercial o de una sociedad, asociación o
persona jurídica.
Si una de las partes tiene más de un establecimiento, se tomará por tal el que guarde
la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento.
96. Forma. Los contratos son válidos en cuanto a la forma si satisfacen los requisitos
formales del derecho que los rige en cuanto al fondo o los del derecho del Estado en
el que han sido celebrados.
98. Efectos del silencio. La parte que no responda a la oferta de concluir un contrato
podrá pedir que los efectos de su silencio se rijan por el derecho del Estado en el cual
tiene su residencia habitual.
Sección 2
La forma del contrato se rige por el derecho del Estado donde el inmueble está situado.
Si la conclusión del contrato ha sido precedida en ese Estado de una oferta o de una
publicidad y el consumidor ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión
del contrato.
101. Contratos de trabajo. El contrato de trabajo se rige por el derecho del país en
que el trabajador realice habitualmente su trabajo.
La misma la ley determinará el carácter transmisible del mismo, las relaciones entre
el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el
carácter liberatorio de la prestación hecha por este último.
105. Permuta. La permuta sobre cosas situadas en distintos Estados se rige por el
derecho de la residencia habitual de los contratantes si fuese común al tiempo de
celebrarse la permuta y, si no coincidiere, por el del Estado en el cual la permuta se
celebró.
En ausencia de tal elección, se rige por el derecho del Estado donde el mandatario
tiene su establecimiento profesional o, en su caso, su residencia habitual.
107. Donaciones. Las donaciones se rigen por la ley del domicilio o residencia habitual
del donante en el momento de la donación.
En defecto de elección, por el del lugar en el cual está situado el establecimiento del
transportador, si coincide con el de ubicación del establecimiento del cargador o con
el Estado donde se efectúa la carga de la mercadería.
Si no existe ninguna de esas coincidencias, rige la ley del Estado de celebración del
contrato.
354 Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo
El derecho del lugar donde debe entregarse la carga rige lo concerniente a las
modalidades de ejecución de las obligaciones relacionadas con dicha entrega.
110. Contrato de seguro. Los contratos de seguro se rigen por el derecho del Estado
donde esté domiciliado el asegurador; pero si el seguro se contrató por intermedio de
sucursal o agencia, rige el derecho del país donde las mismas funcionen.
Sección 3
112. Título valor. Capacidad. La capacidad para obligarse mediante un título valor
se rige por la ley del lugar donde la obligación cartular ha sido suscrita.
Sin embargo, si la obligación hubiese sido contraída por quien fuere incapaz según
dicha ley, será considerada válida si lo fuere de acuerdo a la ley interna argentina.
116. Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde la prestación deba
cumplirse determina las medidas que han de tomarse en caso de hurto, robo, falsedad,
extravío, destrucción o inutilización material del documento.
119. Responsabilidad por acto ilícito. Las pretensiones fundadas en un acto ilícito
se rigen por el derecho del Estado donde tanto el presunto responsable del daño
como el damnificado tienen su residencia habitual.
Las partes podrán, tras producirse el hecho dañoso, convenir hasta el momento de la
traba de la litis la aplicación del derecho del foro.
120. Ámbito del derecho aplicable. El derecho aplicable al acto ilícito determina en
particular la imputabilidad del agente, las condiciones y la extensión de la
responsabilidad, así como la persona del responsable.
La responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos
accidentados como consecuencia del accidente de tránsito, se rige por el derecho del
Estado en cuyo territorio hubiere ocurrido el hecho.
Sección 4
La prescripción extintiva de las acciones reales se rige por la ley del lugar de situación
del bien.
TÍTULO IV
Concursos y quiebras
128. Regla general. La ley aplicable al procedimiento y a sus efectos será la del
Estado cuyos tribunales han declarado el concurso o la quiebra.
TÍTULO V
a) Que cumplan las formalidades externas necesarias para ser consideradas auténticas
en el Estado de donde proceden;
b) Que las sentencias y la documentación anexa que fuere necesaria estén debida-
mente legalizados de acuerdo con la legislación de la República, excepto que las
sentencias fueren remitidas por vía diplomática o consular o por intermedio de las
autoridades administrativas competentes;
d) Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto de acuerdo
a sus normas de Derecho internacional privado y a los principios generales de
competencia procesal internacional y que no resuelvan sobre asuntos de competencia
argentina exclusiva.
e) Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso que se le
haya concedido plazo razonable para comparecer y que se le hayan otorgado garantías
procesales para defenderse;
f) Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el Estado de donde provenga;
g) Que no esté pendiente un proceso ante los tribunales argentinos entre las mismas
partes, basado en los mismos hechos y con el mismo objeto, que se hubiese iniciado
antes del proceso extranjero;
h) Que no sea incompatible con otra sentencia pronunciada con anterioridad por un
tribunal argentino;
Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo 359
b) Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento
a los numerales e y f del artículo precedente;
135. Eficacia parcial. Si una sentencia o laudo arbitral extranjero no pueden tener
eficacia en su totalidad, el tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición
de parte interesada.
MAGISTRADO-PONENTE: HERMES HARTING
Reconstituida como fue la Sala por la incorporación de los Magistrados Hermes Harting
y Héctor Paradisi, se reasignó la Ponencia al primero por auto de fecha 25 de noviembre
de 1998, pasa la Sala a decidir, considerando previamente lo siguiente:
Mediante escrito admitido en fecha 25 de julio de 1996 por el Tribunal remitente, los
apoderados judiciales de la parte actora demandaron el cumplimiento del contrato de
compraventa del 44,275% de las acciones de la empresa «Standar de Venezuela
Española, C.A.,» sociedad mercantil constituida en Madrid, España, que fue celebrado
entre el ciudadano Pierre Nahas Nasr, por una parte y, por la otra, el ciudadano Germán
Ladislao Prieto Santos, en la ciudad de Madrid, España, el 16 de abril de 1994, en
virtud del supuesto incumplimiento de este último en el pago acordado en dicho
contrato.
364 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Notificadas las partes de la anterior decisión, e impugnada como fue la misma mediante
solicitud de regulación de jurisdicción por parte de los apoderados del demandado
reconviniente, el Tribunal, por auto de fecha 04 de noviembre de 1997, ordenó la
remisión de los autos a esta Sala a los fines conducentes.
II
En efecto, se desprende de autos el ejercicio de mutuas acciones que tienen por objeto
el pago de sumas de dinero como consecuencia, en el caso del accionante, de la
ejecución de un contrato de compraventa de acciones de una empresa mercantil con
domicilio en la ciudad de Madrid, España, celebrado en esa misma localidad, y, en el de
la parte reconviniente, se trata de la solicitud de declaratoria de invalidez de dicho
acuerdo. Planteada en esos términos la controversia principal, el solicitante de la
regulación de jurisdicción alega que el documento estatutario de la empresa cuyas
acciones fueron objeto de la venta contempla una cláusula de sumisión expresa a la
jurisdicción de los tribunales españoles de todo aquel asunto relacionado entre esa
empresa y sus socios, convenio que en su criterio, resulta plenamente aplicable al
presente caso.
Estas circunstancias obligan entonces al análisis del asunto a la luz del Derecho
Internacional Privado, con miras a determinar si la cláusula invocada es capaz,
efectivamente, de sustraer la jurisdicción al Poder Judicial venezolano.
se desprenda de la mente del legislador patrio y, por último, en defecto de las anteriores,
podrán aplicarse los principios de Derecho Internacional Privado generalmente
aceptados, teniendo siempre presente que pueden las partes, en las materias no
prohibidas expresamente por la ley, resolver convencionalmente lo referente a la
jurisdicción (principio de la autonomía de la voluntad).
Siguiendo este esquema, y como quiera que no existe ningún tratado que verse sobre
la materia a que está referido el caso, en el que Venezuela y España sean partes, debe
forzosamente acudirse a lo que se desprende de la legislación patria, y en tal virtud, el
artículo 53 del Código de Procedimiento Civil establece:
‘‘Por eso, mientras el artículo 88 del derogado Código regulaba tan sólo la
posibilidad de demandar a los no domiciliados y, al respecto, determinaba los
casos en que procedía, el nuevo Código -artículo 53- proclama que, salvo para
bienes ubicados en el extranjero, los Tribunales venezolanos son competentes y
tienen jurisdicción para conocer demandas contra los domiciliados, de modo que
los casos excepcionales se refieren, precisamente, a los no domiciliados, esto es,
que el artículo 88 del anterior Código -ampliado a la sumisión- ha quedado ahora
Sentencia No. 121 de 18 de febrero de 1999 367
Ahora bien, constatado como ha quedado de las actas procesales que el demandado
tiene su domicilio en Caracas, tal como se desprende del poder que riela al folio 19 del
expediente, no obstante, debe la Sala verificar si en virtud del principio de la autonomía
de las partes, el presente asunto corresponde al conocimiento de los tribunales
españoles, es decir, si resulta aplicable o no la cláusula estatutaria que sirvió de
fundamento al alegato de falta de jurisdicción.
En este sentido, observa esta Sala que en el documento que recoge el contrato objeto
de la controversia principal (compraventa de acciones) no existe cláusula alguna de la
cual se desprenda la voluntad de las partes, expresa o tácita, de someter eventuales
litigios sobre ese pacto al conocimiento de una autoridad judicial determinada; sin
embargo, en los Estatutos de la Sociedad Mercantil «Standar de Venezuela Española,
S.A.», artículo 30, -invocado por la parte solicitante-, se lee lo siguiente:
368 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
De modo pues, que en el presente caso no puede hallar la Sala prueba alguna que
acredite la condición de Socio del demandado, Germán Ladislao Prieto, quien
presuntamente compró un porcentaje de acciones de la empresa Standar de Venezuela
Española S.A.
Civil, arriba transcrito, según la cual Venezuela tiene jurisdicción para juzgar a sus
domiciliados, sean éstos venezolanos o extranjeros, por lo que resulta imperativo
declarar improcedente la falta de jurisdicción del juez venezolano para conocer y
decidir la presente causa, y así se declara.
III
MAGISTRADO-PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Mediante escrito presentado ante esta Sala el 26 de enero de 1998, la abogada Raquel
M. Ramírez Barbera, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.132, apoderada judicial
de la ciudadana BELLA MILENE NAVARRO, titular de la Cédula de Identidad Nº
11.086.971, solicitó el exequátur de la sentencia de divorcio emanada de la Corte de
Circuito del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Dade, Estado de
Florida de los Estados Unidos de América, en fecha 8 de septiembre de 1993. Ello, a fin
de que se declare la fuerza ejecutoria de dicha sentencia en la República de Venezuela.
El día 3 de febrero de 1998 se dio cuenta en Sala y se ordenó el pase de los autos al
Juzgado de Sustanciación, a los fines conducentes.
Admitida la solicitud de exequátur en fecha 26 del mismo mes y año, ordenó el Juzgado
de Sustanciación oficiar a la Dirección General de Control de Extranjeros del Ministerio
de Relaciones Interiores, a fin de recabar información acerca del movimiento migratorio
del ciudadano CARLOS SALGADO VALENCIA, Cédula de Identidad Nº 7.269.178,
de nacionalidad venezolana, a los fines de practicar la citación del mismo, quien fuera
la parte demandante del juicio de divorcio cuya sentencia se pretende ejecutar en
Venezuela.
En fecha 7 de enero de 1999, terminó la relación y se dijo «Vistos». Ese mismo día fue
presentado escrito por la Fiscal del Ministerio Público designada para actuar ante la
Corte Suprema de Justicia en Pleno y ante su Sala Político-Administrativa, mediante el
cual dicho organismo estima procedente el exequátur solicitado.
- Que el divorcio fue demandado por el ciudadano Salgado Valencia ante un Tribunal
del Estado de Florida (Estados Unidos de América), por hallarse el matrimonio
quebrantado de manera irrecuperable.
- Que la sentencia cuya fuerza ejecutoria solicita se declare «... no es contraria al orden
público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la Ley...».
Toda solicitud de exequátur impone su estudio dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, por lo que, al igual que ocurre en todos los casos que presentan
elementos de extranjería, debe atenderse para su decisión a la jerarquía de las fuentes
en materia de Derecho Internacional Privado. A partir del 6 de febrero del año en curso,
dicho orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1 de la Ley de
Derecho Internacional Privado, en los siguientes términos:
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud fue interpuesta y tramitada bajo la
vigencia de las normas derogadas; pero tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional según el cual «...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso...»
(artículo 44), principio recogido también en el Código adjetivo en su artículo 9. En tal
virtud, procederá esta Sala al análisis de la decisión extranjera a la luz de los requisitos
exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
373
Sentencia No. 453 de 13 de mayo de 1999
De manera particular, conviene advertir que la novísima Ley especial eliminó el requisito
de reciprocidad a que hacía alusión el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil al
no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones. Por tal motivo, no entra la Sala a
considerar la prueba que para ese fin fue suministrada por la parte solicitante, y así se
declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado de Florida, Estados
Unidos de América.
3.- La sentencia en cuestión no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República, por cuanto señala la misma que «...Las partes no poseen
bienes inmuebles ni personales sujetos a una DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA.» Además,
no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva, al no haberse tratado -como
se indicó- de una controversia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en el país; tampoco tuvo por base una transacción que no podría ser admitida,
y mucho menos, ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.
4.- La Corte de Circuito del Décimo-Primer Circuito Judicial para el Condado de Dade
tenía jurisdicción para conocer de la causa, por cuanto operó la manifestación tácita
de voluntad de la parte demandada -solicitante en el presente proceso de exequátur-;
además, existía una vinculación efectiva con dicho Territorio, al ser interpuesta la
demanda de divorcio por el ciudadano Carlos Salgado Valencia ante autoridad judicial
del lugar de su residencia habitual. Por tanto, considera la Sala satisfechos los extremos
exigidos en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
6.- No consta en autos que la sentencia en cuestión sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por tribunal venezolano; tampoco
existe evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre
el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la
sentencia extranjera.
III
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Consta del cuaderno separado del expediente signado bajo el Nº 15.370, nomenclatura
de esta Sala, copias certificadas referentes a la solicitud de medidas cautelares
instaurada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de
Procedimiento Civil, por los abogados Luis Ignacio Mendoza y René Plaz Bruzual,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.602 y 2.097, respectivamente, actuando
con el carácter de apoderados judiciales de las empresas ARTHUR D. LITTLE, INC. ,
sociedad anónima constituida y existente de acuerdo con las leyes del Estado de
Massachusetts, de los Estados Unidos de América, el 24 de mayo de 1909, domiciliada
en el Estado de Massachusetts y, ARTHUR D. LITTLE INTERNATIONAL, INC.,
constituida esta última y existente de acuerdo a las leyes del Estado de Massachusetts,
de los Estados Unidos de América, el 1º de noviembre de 1971, con idéntico domicilio
a la anterior, en el juicio de exequátur que siguen las prenombradas empresas ante esta
Sala.
La referida solicitud fue presentada con el libelo que encabeza la pieza principal del
expediente, y en virtud de ella el Juzgado de Sustanciación, junto con el auto de
admisión dictado el 20 de enero de 1999, ordenó la apertura del presente cuaderno de
medidas y su pase a la Sala para la decisión conducente.
Narran los solicitantes, que las compañías actoras son firmas de consultoría cuyas
oficinas principales están en Cambridge, Massachusetts, Estados Unidos de América.
Que dichas empresas celebraron convenio privado con Dooyang Corporation, Dooyang
América, Inc. y Dooyang International Inc., para prestar servicios de asesoría, entre
otros países, en Venezuela. Que las sociedades Dooyang Corporation y Dooyang
América Inc., no tienen domicilio en Venezuela y fueron creadas en Corea y New
Jersey-Estados Unidos de América, respectivamente, siendo la última de ellas, es
decir, Dooyang International Inc., una sociedad de hecho que actuó con motivo del
juicio seguido por Arthur D. Little contra las compañías Dooyang. Que Arthur D. Little
prestó servicios de asesoría proporcionando información requerida por las empresas
Dooyang y por la Corporación Venezolana de Guayana según el convenio suscrito en
1989. Que durante los años 1989 hasta 1990, Dooyang pagó a Arthur D. Little los
honorarios correspondientes por los servicios prestados, pero que, habiéndose
prorrogado el contrato, Dooyang en lo sucesivo no cumplió con los pagos que
correspondían. Que demandadas como fueron ante el Tribunal de Distrito de los
377
Sentencia No. 465 de 13 de mayo de 1999
Es criterio de este Alto Tribunal que la concesión de providencias cautelares sólo sea
posible en los supuestos en los cuales exista riesgo real y comprobable de que quede
ilusoria la ejecución del fallo.
Por esta razón, es imperativo examinar la verificación de los requisitos a que se contrae
el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del
derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la
ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Aplicando los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación
a la presunción de buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una
sentencia definitivamente firme según las leyes del Estado de Massachusetts de los
Estados Unidos de América, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de
dinero a la parte que solicita el pase de la decisión judicial mediante el presente
procedimiento de exequátur, y como quiera que de conformidad con la legislación
vigente en nuestro país atinente al Derecho Internacional Privado no se requiere la
revisión del fondo del litigio contenido en la sentencia extranjera para concederle
378
Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
eficacia territorial, estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del
derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de
efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un
indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto,
consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera como lo
han reconocido doctrina y jurisprudencia.
De igual forma, confirma esta Sala su imposibilidad de acordar las medidas asegurativas
solicitadas, ante el hecho de no haberse acompañado prueba de que los bienes sobre
los cuales los solicitantes aspiran se decreten las providencias indicadas, pertenezcan
en propiedad a aquel contra el cual obraría el decreto cautelar, tal como lo exige
expresamente el artículo 587 ejusdem al prever que «...ninguna de las medidas de que
trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel
contra quien se libren...».
III
Cúmplase lo ordenado.
MAGISTRADA-PONENTE: HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ
En fecha 28 de mayo de 1996, los abogados Régulo José Rivero, Régulo José Rivero
Garmendia, y María Alejandra Suárez Baduy, inscritos en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo los Nos. 2.112, 37.359, y 37.973, respectivamente, actuando
en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JOSÉ FIGUEREDO
FLORES, quien es venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº
3.314.432, solicitó ante esta Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia,
que se le otorgue fuerza ejecutoria a la sentencia de fecha 9 de noviembre de 1987
dictada por el Tribunal de Gran Instancia de París, Francia, que declaró disuelto el
matrimonio existente entre EWA MALGORZATA SIWIEC y su mandante.
Por auto del Juzgado de Sustanciación del 2 de julio de 1996 se admitió la solicitud de
exequátur interpuesta, y se acordó oficiar a la Dirección Nacional de Identificación y
Extranjería del Ministerio de Relaciones Interiores a fin de solicitarle el movimiento
migratorio de Ewa Malgorzata Siwiec.
381
Sentencia No. 785 de 1 de julio de 1999
El 28 de abril de 1997, fue consignado escrito por medio del cual Ewa Malgorzata
Siwiec, expuso lo siguiente: «… CONVENGO en todos y cada uno de los términos
expresados en la solicitud llevada a cabo por el Señor FRANCISCO JOSÉ
FIGUEREDO FLORES. En consecuencia, respetuosamente también solicito a esta
honorable Corte se conceda dicho exequátur a la sentencia antes mencionada,
cuyos recaudos reposan en el expediente signado con el Nº 12.673, de la
nomenclatura interna de ese máximo Tribunal…».
Este máximo Tribunal, mediante auto del 7 de octubre de 1997 dio inicio a la relación y
fijó el acto de informes para el primer día de despacho siguiente al vencimiento de los
15 días calendario ininterrumpidos, contados a partir de esa fecha, inclusive.
El 22 de octubre de 1997, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes,
la Sala dejó constancia de la no comparecencia de las partes.
En fecha 10 de diciembre de 1997 esta Sala dejó constancia del término de la relación,
y dijo «Vistos».
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Observa esta Sala que la anterior transcripción evidencia que, en el caso subjúdice la
disolución del matrimonio tuvo lugar mediante un procedimiento judicial de naturaleza
contenciosa, en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa es competente para
conocer de la solicitud de exequátur, y así se declara.
6º Observa la Sala que la sentencia no es incompatible con otra sentencia que posea
cosa juzgada, y no se encuentra pendiente ante los tribunales venezolanos un juicio
384
Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, que se hubiera iniciado antes de
dictada la sentencia extranjera.
Ahora bien, observa la Sala, que la sentencia de divorcio estableció que la patria
potestad sobre el hijo de los entonces cónyuges, Hugo Frederic Adam Gabriel,
correspondía solamente a la madre, afirmación esta que debe ser objeto de un estudio
particular para determinar si contradice principios esenciales del orden público
venezolano. A tal respecto, este máximo tribunal estima que aun cuando el menor hijo
de los solicitantes adquirió la mayoría de edad el 28 de enero de 1999, no obstante esta
circunstancia y por cuanto el efecto declarativo de la presente decisión podría traer
consecuencias que no viene al caso anticipar, sobre los actos jurídicos sucedidos
durante la vigencia del régimen de patria potestad, se hace necesario un
pronunciamiento de fondo sobre la conformidad de la decisión del tribunal francés
con el derecho venezolano:
De acuerdo con el ordenamiento jurídico venezolano (artículo 261 del Código Civil), la
patria potestad corresponde al padre y a la madre, quienes la ejercen conjuntamente,
y en caso de divorcio, sólo podrá privarse de ella al padre o la madre que haya dado
lugar a las causales de divorcio previstas en los ordinales 4º, 5º y 6º del artículo 185 del
Código Civil, relativas al conato de corrupción o prostitución de uno de los cónyuges,
condenación a presidio, adicción alcohólica u otras formas de fármaco-dependencia.
Ahora bien, en el caso de autos la causal utilizada por el tribunal francés para declarar
la disolución del vínculo matrimonial se equipara a la prevista en el artículo 185 ordinal
3º eiusdem, relativa a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida
en común, las cuales conductas no constituyen en derecho venezolano un motivo
que justifique la privación de la patria potestad del cónyuge al que se les imputan y se
demuestre la imputación.
385
Sentencia No. 785 de 1 de julio de 1999
DECISIÓN
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Por oficio Nº 99-097 de fecha 21 de enero de 1999, emanado del Juzgado Décimo de
Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, fue remitido a esta Sala el expediente contentivo del
procedimiento para la determinación del régimen de visitas solicitado por los ciudadanos
ALEXANDRA CLEMENCE MERCKX DE ALFONZO-LARRAÍN y ALEJANDRO
ALVAR ALFONZO-LARRAÍN, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 2.114.276 y
1.715.721, respectivamente, en su carácter de abuelos paternos de las menores Estefanía
Mery y Valentina Mase Alfonzo-Larraín Tudela, contra la madre de dichas menores,
ciudadana MARÍA JOSÉ DE LOURDES TUDELA ROMERO, titular de la Cédula de
Identidad Nº 10.814.922, en virtud de haber sido ejercido, contra la decisión de fecha
21 de enero de 1999 emanada del mencionado Tribunal, el recurso de regulación de
jurisdicción.
Se desprende de los autos que cursan al expediente remitido, que los actores son
abuelos paternos de las menores Estefanía Mery y Valentina Mase, nacidas de la
unión matrimonial de su hijo, Alexander Michael Alfonzo-Larraín Merckx con la
demandada María José De Lourdes Tudela Romero; estos últimos luego de haber
suscrito separación de cuerpos y bienes el 19 de diciembre de 1995, obtuvieron la
conversión en divorcio de la misma mediante sentencia dictada por el Juzgado Séptimo
de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas el 28 de marzo de 1998. En dicha decisión se acordó que la
387
Sentencia No. 797 de 1 de julio de 1999
Posteriormente, dada la falta de acuerdo entre los abuelos paternos y la madre de las
menores, los primeros iniciaron ante el a-quo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 42 de la Ley Tutelar del Menor, procedimiento para la determinación del régimen
de visitas a su favor, en el cual se decretó medida de prohibición de salida del país a las
menores en cuestión. Verificada la notificación de la madre, compareció la abogada
Marelys D’Arpino, Inpreabogado Nº 13.961, en su carácter de apoderada judicial de la
demandada, según documento poder otorgado ante el Consulado General de Venezuela
en Miami, Estado de la Florida, Estados Unidos de América el 06 de noviembre de 1998,
quien apeló el 11 de noviembre de 1998 del auto dictado por el a-quo en el que se
decretó medida de prohibición de salida del país sobre las menores, ejerciendo en
igual fecha amparo sobrevenido y, consignando posteriormente, el 12 de ese mes y
año, escrito de contestación a la demanda.
Enviado como fue el expediente original al Tribunal de Primera Instancia, las apoderadas
judiciales de los actores presentaron escrito solicitando la ejecución del régimen de
visitas decretado provisionalmente en fecha 12 de noviembre de 1998, en vista del
comienzo de las vacaciones decembrinas.
II
Considera esta Sala importante, en primer término, reiterar el principio rector en materia
procesal en cuanto a la determinación de la jurisdicción y la competencia, previsto en
el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual las circunstancias de
hecho existentes para el momento de la presentación de la demanda son las que
definen la jurisdicción y la competencia, sin que tengan efecto respecto de ellas los
cambios posteriores a dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.
Esto viene a significar que los elementos de extranjería necesarios para la resolución
del asunto conforme al Derecho Internacional Privado deben estar presentes al momento
de la introducción de la demanda.
Para ello, la Sala estimó necesario analizar minuciosamente las actuaciones que
componen el expediente a fin de precisar los elementos fácticos del asunto para el 02
de noviembre de 1998, esto es, cuando fue presentado el libelo de demanda, de cuyo
examen encontró: a) diligencia del 03 de noviembre de 1998, suscrita por el Alguacil del
Tribunal a-quo, ciudadano Rafael Antonio Pérez Palacios, donde se dejó constancia
de haberse trasladado a la dirección: «Quinta La Tudelana, Calle Vicuña, Urbanización
Valle Arriba, Caracas» con la finalidad de practicar la citación, en fechas 02 y 03 del
mismo mes y año, siendo atendido por la ciudadana María José Romero de Tudela
quien le informó al referido Alguacil que «...la ciudadana María José de Lourdes Tudela
Romero es su hija y no se encontraba en el momento...» (Folio 41); b) poder otorgado
en fecha 06 de noviembre de 1998, que cursa en autos a los folios 74 al 75, por el cual
la demandada declaró ante el Cónsul de Venezuela en Miami, Estado de Florida, Estados
Unidos de América, que tenía su domicilio en la ciudad de Caracas y que se encontraba
en aquella localidad de tránsito; c) copia del Acta de Matrimonio cursante al folio 144
del expediente, donde consta la unión matrimonial civil de la demandada con el Señor
Mathias Steiner Bruder, celebrada el 27 de junio de 1998, en el que la ciudadana María
José de Lourdes Tudela Romero declaró estar domiciliada en la Qta. La Tudelana, Calle
Vicuña, Valle Arriba; d) escrito consignado en fecha 08 de diciembre de 1998 (Folios
107 al 113), donde la apoderada judicial de la demandada señala: «...Si observamos el
instrumento poder que consta en autos encontramos que Mariajosé Tudela Romero
declara que su domicilio es la ciudad de Caracas, esta afirmación cambia a partir del
último viaje de negocios de su marido ciudadano Mathias Steiner Bruder, quien estuvo
en Venezuela en los días 30-10-98 al 5-11-98 aproximadamente y decidió no establecer
su domicilio ni residencia en nuestro país sino continuar en Alemania a lo que se
acoge Mariajosé Tudela Romero según se lo permite el artículo 29 del citado libro civil
y por ello hace del conocimiento de este tribunal que ha cambiado su domicilio y lo ha
fijado desde el día primero del mes de diciembre de 1998 en Alemania, y que su residencia
y por ende el de las menores es Wagga-Wagga Str 26 86720 Nördlingen-Alemania...»
391
Sentencia No. 797 de 1 de julio de 1999
III
MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
En fecha 19 de mayo de 1998, fue presentada por ante esta Sala Político-Administrativa
de la Corte Suprema de Justicia, solicitud de exequátur por la abogada Karina Sanabria
de Carrillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.506,
apoderada judicial de la ciudadana OLGA DE JESÚS VENTURA MUÑOZ, de
nacionalidad dominicana, titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.102.859. Ello con el
objeto de proceder a la ejecución en Venezuela de la sentencia extranjera Nº 404 de
fecha 19 de julio de 1993, emanada de la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del
Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Valverde, República Dominicana.
Fueron acompañados por la parte actora al escrito de solicitud, los siguientes recaudos:
a) poder que acredita la representación; b) extracto de Acta de matrimonio civil,
registrada ante la Junta Central Electoral, Oficialía del Estado Civil, Valverde, República
Dominicana, bajo el Nº 5, del Libro 68, al folio 5, del año 1988; c) sentencia de divorcio
cuyo pase se solicita, debidamente legalizada; d) declaración jurada de abogados en
ejercicio en la República Dominicana para la comprobación del requisito de reciprocidad
previsto en el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento
de la interposición de la referida solicitud.
Consignados los carteles en autos por la parte actora y vencido el lapso concedido
para la comparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación ordenó el 14 de
octubre de 1998 la notificación del Defensor ante la Corte.
Sentencia No. 864 de 7 de julio de 1999 393
II
Ordena por tanto la norma, aplicar en primer término las disposiciones de Derecho
Internacional Público sobre la materia. En particular, las establecidas en los tratados
internacionales vigentes en Venezuela. En el presente caso, ha sido solicitado a este
Alto Tribunal que declare la fuerza ejecutoria en la República de Venezuela de una
sentencia dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera
Instancia del Distrito Judicial de Valverde, República Dominicana, país en el cual están
en vigor las disposiciones del Título Décimo del Código Bustamante, que trata sobre
la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, normas que fueron
reservados por Venezuela, lo que impone descartar su aplicación. Por otra parte, la
República Dominicana no es Estado contratante ni del Convenio Boliviano (1911) ni
de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros (1979), tratados vigentes para Venezuela en esta materia.
Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito,
deberán aplicarse al caso concreto las normas de Derecho Internacional Privado
venezolano, consagradas en primer término en la referida Ley especial, cuyo Capítulo
Sentencia No. 864 de 7 de julio de 1999 395
X (De la Eficacia de las Sentencias Extranjeras), como ya lo indicara esta Sala Político-
Administrativa, derogó parcialmente las disposiciones contenidas en el Código de
Procedimiento Civil, relativos al proceso de exequátur.
Considera necesario este Máximo Tribunal aclarar que aun cuando la tramitación del
presente caso concluyó bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado,
fue interpuesta la solicitud bajo el imperio de las normas derogadas; no obstante, ha
sostenido esta Sala que tratándose de una materia que encuadra dentro del ámbito del
Derecho Procesal, se impone la aplicación del artículo 44 de la Constitución, conforme
al cual «... Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar
en vigencia, aun en los procesos que se hablaren en curso...» principio contenido
igualmente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. ss. S-PA Nº 453, de
fecha 13 de mayo de 1999, caso: Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia; y
Nº 637, de fecha 03 de junio de 1999, caso: «Banco Exterior, C.A. vs. Metal Belfort C.A.
y Belfort Glass C.A.»). Por tal razón, se procede al análisis de la decisión extranjera en
atención a los requisitos exigidos por el artículo 53 de la citada Ley de Derecho
Internacional Privado.
Como quiera que la nueva Ley especial, eliminó el requisito de reciprocidad que exigía
el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil al omitirlo como tal dentro de sus
disposiciones, la Sala no entra a considerar la prueba que para ese fin fuera suministrada
por la parte solicitante, y así se declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con el derecho de la República Dominicana,
conforme se evidencia en la certificación consignada en autos por la parte solicitante
que corre inserta al folio cuarenta y uno del expediente.
3.- La sentencia extranjera no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República. Ni siquiera hace referencia a bien alguno. Además, no se ha
arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva, al no haberse tratado —como se
indicó— de una controversia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles situados
en el país; tampoco tuvo por base una transacción que no podría ser admitida, y
mucho menos, ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.
396
Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
4.- Este Alto Tribunal observa que la sentencia extranjera cuyo pase se solicita,
pronunciada por un Tribunal de la República Dominicana, resolvió un supuesto de
hecho que no presentaba en ese estado elementos de extranjería que impusieran su
consideración por el sentenciador desde la óptica del Derecho Internacional Privado,
para la solución tanto del problema de jurisdicción como lo atinente al fondo de la
demanda; en efecto, ambas partes eran de nacionalidad dominicana, tenían residencia
habitual en la República Dominicana antes de contraer matrimonio, éste se celebró en
dicho país, donde igualmente fijaron su domicilio conyugal, no consta en el expediente
que alguna de las partes haya cambiado domicilio (República Dominicana) antes de la
interposición de la demanda, aun cuando se desconocía la dirección de habitación del
demandado. En este caso, no habiendo sido definida la jurisdicción del sentenciador
por la aplicación de tratado alguno, corresponde analizar si la Cámara Civil, Comercial
y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Valverde, República
Dominicana, tenía jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios
generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley de Derecho
Internacional Privado.
En efecto, para aquellos supuestos en los cuales no es posible la aplicación del criterio
general del domicilio del demandado, previsto en el artículo 39 de la Ley de Derecho
Internacional Privado, dispone el artículo 42 ejusdem como criterio atributivo para
conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las
personas o las relaciones familiares, el país cuyo derecho sea llamado a regir el fondo
del litigio (principio del paralelismo), derecho que en todo caso habría de ser
determinado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Derecho Internacional
Privado que de manera específica regulan el supuesto de hecho concreto, en el caso
de auto, una acción de divorcio.
Así, con el objeto de determinar cuál sería el derecho aplicable al fondo del litigio, a los
solos fines de resolver de acuerdo con los principios generales consagrados en la Ley
patria este problema de competencia procesal internacional indirecta, debe esta Sala
atender a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado
según el cual el divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el derecho del
domicilio del cónyuge que intenta la demanda. Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 11 ejusdem, el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio
del Estado donde tiene su residencia habitual siendo su derecho el aplicable al fondo
de la controversia. Todo esto viene a significar, por aplicación del criterio del paralelismo,
que conforme a los principios generales de jurisdicción consagrados en la nueva Ley
especial se admite la competencia procesal internacional del tribunal extranjero si en el
respectivo país se encontraba la residencia habitual de la persona demandante del
juicio de divorcio, circunstancia que en el caso de autos se evidencia del propio texto
de la sentencia en cuestión al señalar «...en la demanda civil de divorcio incoada por la
Sentencia No. 864 de 7 de julio de 1999 397
señora Olga de Jesús Ventura Muñoz, dominicana, mayor de edad, casada, portadora
de la cédula de identidad personal No. 11345, serie 33, domiciliada y residente en la
ciudad de Esperanza, contra su legítimo esposo Ramón Antonio Santos, de domicilio
y residencia desconocidos y por la causa determinada de INCOMPATIBILIDAD DE
CARACTERES...».
Por tanto, considera la Sala satisfechos los extremos exigidos en el numeral 1 del
artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
5.- El demandado en el juicio de divorcio que tuvo lugar en el exterior fue debidamente
citado, con tiempo suficiente para comparecer. Sin embargo, el fallo ratifica «el defecto
de la parte demandada, señor RAMON ANTONIO SANTOS, por no haber comparecido
a la audiencia, no obstante haber sido legalmente emplazado».
6.- No consta en autos que la sentencia extranjera sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por tribunal venezolano; tampoco
hay evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el
mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiese dictado la
sentencia extranjera.
III
MAGISTRADO-PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 1998, fue solicitado exequátur ante esta
Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia por la abogada Eveliny A.
Arnal Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº
29.592, apoderada judicial del señor OTTO KLEMM, de nacionalidad suiza, titular del
Pasaporte Nº 9061284. Ello, con el objeto de proceder a la ejecución en Venezuela de la
sentencia extranjera pronunciada por el Tribunal Distrital de la Ciudad de Aarau, Cantón
de Aargau, Suiza.
Fueron acompañados por la parte solicitante al escrito libelar, los siguientes recaudos:
a) poder que acredita la representación; b) sentencia de divorcio cuyo pase se solicita,
traducida al idioma castellano por intérprete público, y debidamente legalizada; c)
certificación individual del estado civil para personas de nacionalidad suiza; d)
certificación de la Embajada de Suiza en Caracas, de ciertas normas contenidas en la
Ley Federal sobre las Relaciones del Derecho Civil de los Ciudadanos Residenciados
o en Estadía, para la comprobación del requisito de reciprocidad previsto en el artículo
850 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de la interposición de
la referida solicitud.
El 20 de octubre de 1998 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar los autos al Juzgado
de Sustanciación. En fecha 28 del mismo mes y año, admitida la solicitud cuanto ha
lugar en derecho, ordenó el mencionado Juzgado emplazar por carteles a la señora
CHARLOTTE RAYMONDE WEBER -quien fuera la parte demandante en el juicio de
divorcio cuya sentencia se pretende ejecutar en Venezuela- y notificar al ciudadano
Fiscal General de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y
40, ordinal 3º, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
I
Señala la parte solicitante en su escrito lo siguiente:
- Que la sentencia extranjera cuyo pase se solicita cumple los requisitos exigidos en la
ley adjetiva venezolana, a saber:
2.- Tiene fuerza de Cosa Juzgada de acuerdo con la Ley del Distrito de la
Ciudad de Aarau (SUIZA).
3.- Que ha sido dictada en Sentencia Civil.
4.- Que el Demandado ha sido debidamente citado conforme a las disposicio-
nes legales del Estado de Aarau (SUIZA) y se otorgaron las garantías proce-
sales que aseguran una favorable posibilidad de defensa.
5.- No choca contra Sentencia firme dictada por los Tribunales Venezolanos.
6.-La Sentencia no contiene declaraciones ni disposiciones contrarias al or-
den público o al Derecho Público Interno de la República.»
II
Como viene sosteniendo esta Corte Suprema de Justicia de manera reiterada, el análisis
de toda solicitud de exequátur debe efectuarse dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, lo cual impone al órgano jurisdiccional competente, observar
necesariamente la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado.
Dicho orden de prelación -como ya ha sido expresado- aparece establecido de forma
clara en el artículo 1 de la Ley especial que de manera autónoma regula esta materia,
siendo sus términos los siguientes:
Aclara una vez más este Alto Tribunal que aun cuando este caso se inició bajo el
imperio de ciertas normas derogadas por la nueva Ley de Derecho Internacional Privado,
debe procederse al análisis de la decisión extranjera en atención a los requisitos exigidos
por el artículo 53 ejusdem, en aplicación al principio constitucional que impone la
vigencia inmediata de las leyes de procedimiento (artículo 44), recogido además por el
Código de Procedimiento Civil en su artículo 9. (Vid. ss. S. P-A Nº 453, de fecha 13 de
mayo de 1999, caso: Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia; Nº 637, de
fecha 03 de junio de 1999, caso: Banco Exterior, C.A. vs. Metal Belfort C.A. y Belfort
Glass C.A.).
Por otra parte, habiendo sido eliminado por la Ley de Derecho Internacional Privado el
requisito de reciprocidad que exigía el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil,
al no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones, esta Sala no entra a considerar la
prueba que para ese fin fuera suministrada por la parte solicitante, y así se declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con el derecho suizo, conforme se
evidencia en la certificación debidamente legalizada consignada en autos por la parte
solicitante, que corre inserta al folio dieciséis del expediente, y cuya traducción por
intérprete público aparece al folio quince del mismo.
«9. Con respecto a la repartición de bienes, las partes se someten para toda la
duración de su matrimonio al derecho de Suiza y convienen como sigue:
402 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
5.- El solicitante del exequátur, demandado en el juicio de divorcio que tuvo lugar en el
exterior, fue debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer y proveer a su
defensa, como en efecto ocurrió, al presentar contrademanda y celebrar un convenio
con la señora Charlotte Raymonde Weber respecto de obligaciones de contenido
patrimonial.
6.- No consta en autos que la sentencia extranjera sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por un tribunal venezolano;
tampoco hay evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos
sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiese dictado
la sentencia extranjera.
III
MAGISTRADA-PONENTE: HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ
En fecha 23 de setiembre de 1998 fue designada ponente a quien con tal carácter
suscribe y se fijó el quinto día de despacho para comenzar la relación.
El 21 de octubre de 1998, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes,
se dejó constancia de que sólo compareció la solicitante del exequátur.
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Artículo 856. El pase de los actos o sentencias de las autoridades extranje-
ras en materia de emancipación, adopción y otros de naturaleza no conten-
ciosa, lo decretará el Tribunal Superior del lugar donde se haya de hacer
valer, previo examen de si reúne las condiciones exigidas en los artículos
precedentes, en cuanto sean aplicables.
En tal sentido, observa la Sala que la sentencia cuyo pase se solicita alude
constantemente a la figura de «demandante» y «demandada», y en ningún momento
hace referencia a un procedimiento de naturaleza no contenciosa. En razón de lo cual,
esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de exequátur y así se
declara.
Ahora bien, con relación a los requisitos previstos en el artículo 53 de la novísima Ley
de Derecho Internacional Privado que entró en vigencia el 6 de febrero de 1999, esta
Sala hace las siguientes consideraciones sobre la sentencia cuyo exequátur se solicita:
4º Por otra parte, se aprecia que el tribunal del Estado sentenciador tiene jurisdicción
de conformidad con los principios generales previstos en el Capítulo IX de la Ley de
Derecho Internacional Privado.
Por otra parte, y aun cuando dos de los hijos de los entonces cónyuges, menores de
edad para el momento de dictarse la sentencia cuyo exequátur se solicita, adquirieron
la mayoría de edad el 22 de diciembre de 1995 y 12 de noviembre de 1996, este Máximo
Tribunal observa que en cuanto al régimen de patria potestad de los mismos, el tribunal
norteamericano dispuso que «ambas partes convienen en que siguen siendo padres
de los hijos después de la disolución del matrimonio» y que «los padres tendrán la
custodia conjunta legal y física de los hijos menores», estableciendo asimismo todo
lo relativo a la guarda, visitas y manutención de los mencionados hijos menores, lo
cual no contradice ninguno de los principios establecidos en el artículo 192 del Código
Civil.
DECISIÓN
MAGISTRADO-PONENTE: HERMES HARTING
El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso por remisión del
artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece en nuestro
Derecho Positivo, el principio de la intangibilidad de la sentencia. En consecuencia,
no le está permitido al Juez que dictó el fallo, revocar o reformar su dispositivo.
Sin embargo, la misma norma permite también la posibilidad de que el Juez aclare los
puntos dudosos, salve omisiones y rectifique los errores de copia, de referencias o de
cálculos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dicte ampliaciones,
siempre que así lo solicite alguna de las partes «en el día de la publicación o en el
siguiente.»
cosa...’, tratándose como se trata de una situación que arrastra la vida de unas
menores a ser sometidas a una jurisdicción que les es extraña porque el domicilio de
ellas es en Alemania, cuya ley especial, tutelar de menores, en su artículo 57 ordena
que... tales conflictos los conozca, sustancie, el juez de la residencia de las menores».
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Del libelo de demanda que encabeza el expediente se desprenden los siguientes hechos
y alegatos:
- Que el ciudadano Pedro Glucksmann es tenedor legítimo del Cheque Nº 00092839 por
la cantidad de quince mil dólares americanos (U.S.$15,000.00), librado por la sociedad
mercantil Metales Internacionales Paraguaná, constituida y domiciliada en Punto Fijo,
Edo. Falcón, Venezuela, el 1° de septiembre de 1995 contra la cuenta corriente del
412 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Banco Mercantil, sucursal Curaçao, Nº 400000028. Dicho cheque, alegan, fue librado
para pagar parte de las deudas que mantienen los representantes legales de
METIMPACA por comercio marítimo internacional.
- Que por intermedio de Notario Público el referido cheque quedó legalmente protestado
en Curaçao y autenticada la gestión por el Consulado General de Venezuela el día 6 de
mayo de 1996.
- Que habiendo sido infructuosas las gestiones de cobro realizadas por Pedro
Glucksmann, éste procedió a demandar a la sociedad mercantil Metales Internacionales
Paraguaná (METIMPACA), ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado
Falcón con sede en Punto Fijo, a fin de que la demandada pague la cantidad de quince
mil dólares americanos ($15,000.00), por concepto del monto a que se refiere el cheque
en cuestión, más la cantidad de trescientos dólares americanos ($300.00) por los gastos
de protesto del cheque aludido y los intereses moratorios a la tasa de 1% mensual
desde el 15 de septiembre de 1995 hasta la total y definitiva cancelación de la obligación,
así como las costas y costos del proceso.
Por su parte, el apoderado judicial del actor alegó que de acuerdo al contenido del
artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en
los artículos 205 y 197 del mismo instrumento legal, la oposición a la intimación formulada
por el apoderado demandado es extemporánea, pues la misma –afirma– debió hacerse
a los 10 días de la intimación más el término de la distancia que, según el caso, no podía
exceder de cuatro (4) días, pero que se realizó fuera de ese término, razón por la cual
solicita se declare su extemporaneidad y se proceda de acuerdo a lo estipulado en el
referido artículo 651. Igualmente, sostuvo la extemporaneidad de las cuestiones previas
opuestas por el abogado de la demandada; no obstante ello, argumentó respecto de la
contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que la
jurisdicción en este caso está determinada por el domicilio del demandado, de allí que
opine que no sólo la jurisdicción corresponde a los Tribunales venezolanos, sino que
la ejerce el Tribunal donde fue propuesta la acción, toda vez que la empresa está
constituida y domiciliada en dicha jurisdicción.
El a-quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas confirmando su jurisdicción
para conocer del asunto con el argumento de que el actor se acogió al domicilio de la
empresa demandada para interponer su acción, el cual es la ciudad de Punto Fijo,
Municipio Carirubana del Estado Falcón, es decir, la jurisdicción del Tribunal ante el
cual fue propuesta.
II
En efecto, se desprende de autos el ejercicio de una acción que tiene por objeto el
cobro de un cheque librado contra una cuenta corriente de un banco en Curaçao,
Antillas Neerlandesas, factor foráneo este que impone analizar el asunto a la luz del
Derecho Internacional Privado con miras a precisar la jurisdicción o competencia
procesal internacional para decidir el presente caso.
414 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Siguiendo este esquema, y como quiera que no existe ningún tratado que verse sobre
la materia a que está referido el caso, en el que Venezuela y Holanda sean partes, debe
forzosamente acudirse a las normas sobre Derecho Internacional Privado venezolano,
y en tal virtud, el encabezado del artículo 39 de la recientemente vigente Ley de
Derecho Internacional Privado establece:
según el cual el domicilio de una persona es aquél donde ésta tiene «...el asiento
principal de sus negocios e intereses...» (Art. 27 del Código Civil). No se pronuncia la
nueva Ley acerca de la acepción del domicilio cuando se trata de personas jurídicas,
no obstante, indica la Sala que en estos supuestos permanece vigente el concepto
que se desprende del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que
determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, el
lugar de su establecimiento principal.
III
MAGISTRADA PONENTE: HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ
El 07 de enero de 1.999, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes,
compareció el apoderado de la parte actora y consignó su escrito de informes, en
donde solicitó que se le concediese fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera antes
aludida.
El 02 de marzo de 1.999, esta Sala dejó constancia del término de la relación , y dijo
«Vistos».
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
«El pase de los actos o sentencias de las autoridades extranjeras en mate-
ria de emancipación, adopción y otros de naturaleza no contenciosa, lo
decretará el Tribunal Superior del lugar donde se haya de hacer valer,
previo examen de si reúne las condiciones exigidas en los artículos prece-
dentes, en cuanto sean aplicables».
«Habiendo sido incoado este caso para ser sometido a la Audiencia en
base a Demanda consignada en el presente, y habiendo sido presentadas
las pruebas en un Tribunal abierto…»
Determinado lo anterior, reitera una vez más este Máximo Tribunal que el análisis de
toda solicitud de exequátur debe efectuarse dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, lo que impone al órgano jurisdiccional competente –al igual que
ocurre con todos los casos que presentan elementos de extranjería relevantes– observar
necesariamente las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado. Como ha
sido destacado en anteriores oportunidades, a partir del 06 de febrero del año en
curso, en virtud de la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, el orden de
prelación a aplicar es el expuesto en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional
Privado, cuyo texto prescribe:
Dicha disposición ordena, en primer lugar, la aplicación de las normas sobre Derecho
Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados
internacionales vigentes en Venezuela. En el caso de autos se solicita que por el
procedimiento de exequátur se declare la fuerza ejecutoria en la República de Venezuela
420 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
de una sentencia proferida por un tribunal con sede en una división político-territorial
de los Estados Unidos de América, país que no es parte ni del Convenio Boliviano
(1.911), ni de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (1.979), tratados vigentes para Venezuela
en esta materia. Por tal razón, de conformidad con lo dispuesto en el artículo antes
transcrito, se plantea la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado,
consagradas en primer término en la citada Ley especial, cuyo capítulo X (De la Eficacia
de las Sentencias Extranjeras) derogó parcialmente las disposiciones contenidas en el
Código de Procedimiento Civil, relativas al proceso de exequátur.
6º Observa la Sala que no consta en autos que la sentencia sea incompatible con otra
sentencia que posea cosa juzgada; e igualmente no hay pruebas de que se encuentre
pendiente ante los tribunales venezolanos un juicio sobre el mismo objeto y entre las
mismas partes, que se hubiera iniciado antes de dictada la sentencia extranjera.
421
Sentencia No. 1.066 de 23 de septiembre de 1999
Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala considera que se han llenado
los requisitos legalmente establecidos para la procedencia de la solicitud de exequátur
objeto del presente procedimiento, y así se declara.
DECISIÓN
MAGISTRADO-PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Adjunto a oficio Nº 1119, de fecha 3 de junio de 1998, el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado
Carabobo remitió a la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el
expediente contentivo del juicio por daños y perjuicios interpuesto por el ciudadano
JOSÉ LUIS JIMÉNEZ contra el ciudadano JOSÉ LEONCIO VALDEZ VARELA. Dicha
remisión fue ordenada por el tribunal de la causa, con base en el artículo 62 del Código
de Procedimiento Civil, a los fines de que sea resuelto por este Alto Tribunal el recurso
de regulación de jurisdicción ejercido por el demandante, respecto del pronunciamiento
de fecha 25 de mayo de 1998, mediante el cual el a-quo declaró con lugar la cuestión
previa de falta de jurisdicción opuesta por la parte demandada.
El 17 de junio de 1998 fue designado Ponente el Magistrado que con tal carácter
suscribe el presente fallo, siendo posteriormente reconstituida esta Sala por las
sucesivas incorporaciones de los Magistrados Hermes Harting, Héctor Paradisi León
y Belén Ramírez Landaeta.
4.- Que el demandante realizó múltiples gestiones ante el obligado, quien nuevamente
propuso instalar el negocio, para lo cual fue notariado un documento contentivo de la
supuesta sociedad por acciones en la ciudad de Miami, signado con el Nº K-32809.
Pero como nunca fue informado respecto del negocio, volvió a viajar a los Estados
Unidos, siendo atendido por la señora Gladys de Valdez, quien manifestó que nada
sabía sobre su participación en el negocio, pero que en todo caso tendría que esperar
hasta el mes de enero de 1991 para la devolución de los VEINTICINCO MIL DÓLARES
($25.000,00). No obstante, convinieron en que le fueran transferidos dos mil dólares
($2.000,00) a Venezuela, lo cual fue cumplido el 25 de septiembre de 1990. Pero llegada
la fecha del cierre de la actividad comercial del negocio, el deudor manifestó que no lo
molestara más.
5.- Que habiendo sido infructuosos todos los intentos por lograr la devolución de la
cantidad entregada más los daños y perjuicios ocasionados, procedieron a demandar
judicialmente ante la jurisdicción penal, por la comisión de un hecho delictivo, y
separadamente ante la jurisdicción civil, el resarcimiento de los daños, sobre la base
de la responsabilidad por hecho ilícito, de conformidad con lo establecido en los
artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil vigente.
Carabobeño y Noti-Tarde, según consta a los folios 102 y 103 del presente expediente.
El 5 de marzo de 1998, el Tribunal de la causa le designó al demandado un Defensor
Judicial. Sin embargo, el 10 del mismo mes y año, compareció el abogado Orlando
Alberto Medina Ramírez, apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LEONCIO VALDEZ
VARELA, según consta de documento de igual fecha otorgado por ante la Notaría
Pública Sexta de Valencia, quien solicitó dejar sin efecto el nombramiento del Defensor.
Por su parte, el día 22 del mismo mes y año, el representante judicial de la parte actora,
en respuesta al anterior planteamiento, rechazó y contradijo la defensa de falta de
jurisdicción de los tribunales venezolanos, argumentando al efecto:
II
Para decidir, la Sala observa:
la causa a esta instancia, pero que por su naturaleza adjetiva resultan de aplicación
inmediata a tenor de lo preceptuado en el artículo 44 Constitucional, cuyo texto
establece: «… Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de
entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…», principio recogido
en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, al señalar casi en idénticos términos
que «La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que
se hallaren en curso...».
III
MAGISTRADO PONENTE: BELÉN RAMÍREZ LANDAETA
En fecha 9 de mayo de 1991 se dio cuenta en Sala del citado escrito y los anexos
acompañados y por auto de igual fecha se ordenó pasar el expediente al Juzgado de
Sustanciación de la Sala, y éste, por auto de 11 de julio de 1991, luego de un análisis a
las actas procesales, decidió:
430 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
«De acuerdo con los documentos que cursan en los autos, y especialmente
de la copia certificada de la sentencia, mediante la cual el Juez se declaró
incompetente, se constata que el Juez declinante no cumplió con la consul-
ta que debe hacer con la Corte Suprema.
En fuerza de los razonamientos anteriores, este Juzgado admite la deman-
da en cuanto ha lugar en derecho y como no hay disposición legal que en
casos como en el presente, se ordena notificar al Fiscal General de la
República y librar cartel, este Juzgado considera concluida la
sustanciación y resuelve remitir el presente expediente a la Sala a los fines
legales pertinentes.»
El solicitante expone en el escrito que inicia este procedimiento que, actuando con el
carácter señalado, en fecha 7 de febrero de 1990, procedió a demandar por ante el
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción
Judicial del Estado Carabobo a la sociedad «EXCAVADORAS MUNDIALES, C.A.»
(EXMUCA), inscrita en fecha 6 de marzo de 1981 por ante el Registro Mercantil de la
Primera Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 76, Tomo 111-B, a los
fines de que conviniere en pagar, o a ello fuere condenada, la suma de $ 754.484,45
431
Sentencia No. 1.191 de 7 de octubre de 1999
provenientes de once (11) facturas que identifica una a una, demanda que, luego de la
distribución de Ley, fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo
Civil y Mercantil de esa circunscripción judicial, el cual, luego de verificado el
procedimiento respectivo hasta llegar al acto de informes, en decisión de fecha 13 de
diciembre de 1990 declaró:
Asimismo, señala que en fecha 20 de febrero de 1990 y por ante el Juzgado Primero de
Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
demandó a la sociedad Mercantil «REPRESENTACIONES GARAY, S.R.L.», inscrita
en fecha 23 de abril de 1970 por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, para que conviniere a pagar, o a ello
fuere condenada, la cantidad de $ 154.959,oo proveniente de tres (3) facturas que
también identifica, Juzgado este que, luego de los trámites procesales respectivos, en
fallo de 19 de noviembre de 1990, dictaminó que:
432 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Finalmente, expone:
«Por los fallos expuestos anteriormente, es por lo que me veo en la necesi-
dad de solicitar de ustedes de conformidad con lo establecido en el artícu-
lo 42, ordinal 24 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia su
pronunciamiento sobre la necesidad o no de declarar exequátur o valida-
ción de sentencia extranjera sobre el anexo marcada ‘B’ de este escrito, ya
que a mi entender la Homologación al Concordato Preventivo emanado
de la Sección IV Civil del Tribunal Civil de Bologna reunida en Sala de
Consejo, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 851 y siguien-
tes del Código de Procedimiento Civil vigente y por lo tanto los procedi-
mientos aquí mencionados contra las Sociedades Mercantiles
«EXCAVADORAS MUNDIALES C.A.» (EXMUCA) y REPRESENTACIO-
NES GARAY, S.R.L. no deben paralizarse y menos reponerse, sino seguir
su curso legal.»
MAGISTRADO-PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Adjunto a oficio Nº 117 del 04 de junio de 1999, el Juzgado Superior Primero en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo
remitió a esta Sala el expediente contentivo de la solicitud de exequátur de la sentencia
de fecha 05 de noviembre de 1998, dictada por la Corte del Onceavo (sic) Circuito
Judicial en y para el Condado de Dade, Estado de Florida, División de la Familia,
Estados Unidos de América, interpuesta por el ciudadano VICENTE ENRIQUE FRÍAS
ESTELLES. Ello en virtud de la declinatoria de competencia del remitente a favor de
este Máximo Tribunal de Justicia.
Asignada la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo,
pasa la Sala -reconstituida como fue por la incorporación de la Magistrada Belén
Ramírez Landaeta-, a decidir en los siguientes términos:
I
ANTECEDENTES
El 05 de mayo de 1999, fue recibida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil,
del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo la solicitud
antes referida, el cual mediante auto de fecha 18 del mismo mes y año declinó su
competencia, argumentando al efecto:
«Por cuanto a este Tribunal, le habían surgido serias dudas sobre la compe-
tencia de este Tribunal superior para conocer de la solicitud de EXEQUÁ-
TUR que tenga como objeto un divorcio producido en el extranjero, por
cuanto este Tribunal antes de mi llegada como Juez Provisorio, se procesaba
toda solicitud sin tomarse en cuenta lo expresado en el artículo 856 del Códi-
go de Procedimiento Civil, pues se consideraba el juicio de divorcio como un
acto no contencioso; esto último si bien puede ser cierto en algunos casos
como así lo prevé nuestra misma legislación en esa materia, no ocurre así con
436 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Por todo lo aquí antes expuesto este Tribunal Superior Primero en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Esta-
do Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autori-
dad de la Ley, DECLINA SU COMPETENCIA para conocer de la presente
causa …».
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Así, establece el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil que corresponde a la
Corte Suprema de Justicia declarar la ejecutoria de las sentencias extranjeras, sin
precisar cuál de sus Salas tiene asignada tal competencia. Ello, no obstante, aparece
resuelto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues la aplicación
concordada de los artículos 42, ordinal 25, y 43 de dicha Ley, permite afirmar que
corresponde a esta Sala Político-Administrativa el conocimiento y decisión de los
procesos de exequátur.
Ahora bien, ha señalado este Alto Tribunal que lo relevante para calificar a un asunto
como no contencioso «… no lo es la mera ausencia de contención, sino que se trate de
procedimientos que por su naturaleza, pretensiones y finalidad respondan a que las
‘partes’ en los mismos tengan un común interés y que la sentencia no resulte
‘condenatoria’ o ‘absolutoria’ de una de ellas.» (Vid. s. S-PA de fecha 06 de agosto de
1997, caso: Nancy Yanette Mejía Chacón vs. Horst Herrmann). Como señalara esta
Sala en casos anteriores, cuando no existe un conflicto de intereses, la iniciativa de
una de las partes no tiene el carácter de una verdadera demanda, sino de una solicitud,
tal como se desprende de los autos en el presente caso. De esta manera, no siendo la
sentencia cuyo pase se solicita de naturaleza contenciosa, al no existir ningún tipo de
conflicto de intereses entre las partes, la Sala declara que la competencia para conocer
438 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
de este caso corresponde al Tribunal Superior del lugar donde se haya de hacer valer
la sentencia, de conformidad con el artículo 856 del Código de Procedimiento Civil. Así
se decide.
Sin embargo, quiere esta Sala, cumpliendo la función orientadora que como Supremo
Tribunal de la República le compete, recordar a los Tribunales Superiores que conozcan
de casos como el aquí contemplado, que en los supuestos de hechos en los cuales no
corresponda la aplicación de Tratados, los requisitos de procedencia de una solicitud
de exequátur son los previstos en el Capítulo X de la Ley de Derecho Internacional
Privado, sobre cuya interpretación ya existen pronunciamientos de este órgano
jurisdiccional, siendo de especial relevancia lograr la distinción entre lo decidido por
la autoridad extranjera y lo acordado por las partes dentro de la factible expresión de
su autonomía de voluntad. En efecto, las mismas celebraron un contrato que fue
consignado ante el Juez sentenciador, y que consta en el presente expediente a los
folios 15 a 21, debidamente traducido al idioma castellano (folios 7 a 10), acuerdo que
patentiza claramente la no existencia de conflicto de intereses entre las partes.
III
DECISIÓN
MAGISTRADA-PONENTE: HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ
Adjunto a Oficio Nº 98-1311 de fecha 2 de noviembre de 1998, fue remitido a esta Sala
Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, por el Juzgado Segundo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, el expediente contentivo del juicio que por daños y
perjuicios incoara la empresa HYUNDAI DE VENEZUELA C.A., contra la sociedad
mercantil HYUNDAI MOTOR COMPANY, a los fines de dar cumplimiento a lo
establecido en los artículos 59, tercer aparte y 62 del Código de Procedimiento Civil,
respecto de la consulta obligatoria de la decisión que resolvió la cuestión previa de
falta de jurisdicción de los tribunales de la República.
El 24 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada
Hildegard Rondón de Sansó, a los fines de decidir la referida consulta. Posteriormente,
es reconstituida la Sala el 7 de enero de 1999, por la incorporación del Magistrado
Héctor Paradisi León.
- Que las referidas empresas celebraron un contrato en virtud del cual HYUNDAI DE
VENEZUELA, C.A., fue nombrada distribuidor exclusivo para Venezuela de todos los
productos de HYUNDAI MOTOR COMPANY (HMC) quedando en el mismo
detallados los derechos y obligaciones de ambas partes, y en el cual se contemplaban
obligaciones para la parte demandante relacionadas con la preparación del mercado y
la introducción comercial de los productos «Hyundai».
- Que una vez efectuado el lanzamiento en forma cabal y por demás exitosa, de esa
nueva marca de vehículos, fue suspendida arbitrariamente la relación comercial para
otorgar similar contrato a una firma (MMC AUTOMOTRIZ, S.A.) con la que HYUNDAI
MOTOR COMPANY estaba vinculada por antiguas relaciones comerciales y
económicas.
- Que el 11 de mayo de 1995, once (11) meses después de vencido el lapso originalmente
fijado para la duración del contrato, HYUNDAI MOTOR COMPANY envió
comunicación por fax a su representada, en la cual exige que ésta cese el uso de
anuncios distintivos o menciones que la faculten como importador de productos
Hyundai, ello por haber expirado el acuerdo de distribución.
- Que los tribunales venezolanos son competentes para procesar el presente caso, por
cuanto «el fundamento de la demanda proviene de un contrato ejecutado en el
territorio de la República de Venezuela».
En fecha 15 de octubre de 1997, habiendo sido infructuosas las gestiones para lograr
la citación personal del representante legal de la empresa demandada, se ofició a la
ONI-DEX a fin de lograr información sobre el movimiento migratorio o domicilio del
señor PARK BYONG-JAE.
Mediante decisión del 11 de agosto de 1998, el Tribunal de la causa declaró con lugar
la cuestión previa de falta de jurisdicción, presentando como argumentos, entre otros,
los siguientes:
«Si se lee con detenimiento el libelo, se llega a la conclusión que el título
fundamental de la acción propuesta es el contrato, tanto así que es el
anexo principal o, dicho en términos de la Ley, el instrumento fundamental
de la demanda. De manera que, sin entrar a calificar si estamos en presen-
cia de un caso de responsabilidad contractual o extracontractual, que no
es materia del presente fallo dados sus limitaciones, en ambos casos deri-
varía (la responsabilidad) del contrato, porque resulta plenamente apli-
cable la Cláusula 24 del contrato tantas veces mencionado y así se decide.
Habiendo producido la actora como instrumento fundamental de su de-
manda el contrato contentivo de la cláusula de sometimiento a arbitraje de
cualquier controversia que surgiera entre las partes, excepto en los casos
de divergencias sobre propiedad industrial, tales como patentes, marcas
comerciales, razones sociales, secretos industriales y conocimiento técni-
443
Sentencia 1.261 de 21 de octubre de 1999
co y a los reclamos por pagos de deudas vencidas adeudadas por el distri-
buidor, siendo a la vez este contrato reconocido por la demandada y más
aún haciéndolo valer a los fines de la legitimación de declinatoria de
Jurisdicción del Juez Venezolano ante el Tribunal Arbitral a constituirse
en la ciudad de Seul, República de Corea, debe en nombre de la República
y por autoridad de la Ley declinar la jurisdicción de este Juzgado Segundo
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuns-
cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ante el Tribunal
Arbitral a constituirse en la Ciudad de Seúl, República de Corea, conforme
a las normas substantivas y adjetivas escogidas por las partes en el Con-
trato cursante en autos. Y ASÍ SE DECIDE».
II
En el presente caso, el juez remitente declaró con lugar la falta de jurisdicción opuesta,
al considerar que el conocimiento y decisión de la acción propuesta corresponde a un
Tribunal arbitral extranjero, ubicado en la ciudad de Seúl, República de Corea, con
arreglo a la normas adjetivas escogidas por las partes.
Observa esta Sala que la consulta de la decisión de fecha 11 de agosto de 1998, fue
ordenada bajo la vigencia del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, que imponía
dicha revisión en todos los casos en que estuviese interesada o se discutiere la
jurisdicción de la República (Vid.s. S-PA.Nº 1.098 de fecha 15 de diciembre de 1994,
caso: Yolanda Salazar de Regnault). Sin embargo, por lo que se refiere a la falta de
jurisdicción, esta norma fue derogada por la novísima Ley de Derecho Internacional
Privado al referirse a un aspecto reglado de manera específica por su artículo 57, que
respecto a la consulta obligatoria establece:
decisión, pero la decisión que la niegue deberá ser consultada en la Corte
Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, a cuyo efecto se le remi-
tirá inmediatamente los autos, y si es confirmada se ordenará el archivo
del expediente, quedando extinguida la causa.»
Ahora bien, como viene sosteniendo esta Suprema Corte, tratándose de una materia
de naturaleza procesal, se impone la consideración del artículo 44 de la Carta Magna,
conforme al cual «...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo
de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso...» principio
igualmente contenido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello
que procede esta Sala a resolver este aspecto previo en atención a lo dispuesto en el
artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado, parcialmente transcrito.
Aclarado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la jurisdicción de los tribunales
venezolanos para conocer del caso de autos y al respecto observa que la parte actora
en su libelo de demanda, para justificar la jurisdicción de los tribunales venezolanos,
afirma como fundamento de la acción, el contrato ejecutado en el territorio de la
República de Venezuela, aun cuando demanda los daños y perjuicios de fuente
extracontractual, con motivo del supuesto ilícito mercantil cuya comisión imputa a la
empresa HYUNDAI MOTOR COMPANY.
Por su parte, la parte demandada opuso la falta de jurisdicción con base en la existencia
de una cláusula arbitral contenida en el referido contrato, la cual es del siguiente tenor:
«Sección 24. Ley Prevaleciente y Arbitraje
24.1 El presente Convenio se regirá por y será interpretado, hasta el máxi-
mo extremo permitido por las leyes, órdenes o decretos locales, de acuerdo
con las leyes de la República de Corea.
24.2 Excepto como sea estipulado en la Sección 24.3 más adelante, cual-
quier disputa o reclamo que surja de o en relación con el presente Conve-
nio o cualquier violación del presente será saldado definitivamente me-
diante arbitraje. El arbitraje tendrá lugar en Seúl, Corea y será conducido
de acuerdo con las Normas de la Junta de Arbitraje Comercial de Corea,
445
Sentencia 1.261 de 21 de octubre de 1999
por tres jueces de arbitraje nombrados de acuerdo con esas normas. Los
jueces de arbitraje tendrán poder para dictaminar sobre su propia compe-
tencia y sobre la validez del sometimiento del presente Convenio al arbi-
traje.»
Observa esta Sala que la sentencia consultada consideró que, dado que el título
fundamental de la acción propuesta lo constituía el contrato, debe ser éste aplicado a
los efectos de la determinación de la jurisdicción del caso de autos, sin importar el
origen de la responsabilidad demandada, por lo cual, al existir en el Convenio celebrado,
remisión expresa al arbitraje que debía efectuarse en la ciudad de Seúl, esta cláusula
resultaba aplicable.
En criterio de esta Sala la afirmación del juez a quo antes mencionada, no puede ser
considerada de manera absoluta. En efecto, si bien es cierto que en el Convenio
celebrado entre las partes existía una cláusula expresa de sometimiento a arbitraje,
debe efectuarse un análisis minucioso de la situación específica para determinar la
aplicabilidad de tal cláusula al caso de autos.
Con respecto a lo anterior, observa esta Sala, que habiendo perdido vigencia el contrato
celebrado, como fuera alegado, han podido producirse entre las partes relaciones no
vinculadas al contrato original. En este sentido, las relaciones suscitadas entre las
partes posteriormente a la pérdida de vigencia del contrato, no guardan con éste
relación, es decir, han nacido entre las partes, según se alega, deberes y obligaciones
que no fueron causados en el contrato, y por lo tanto no puede éste serles aplicable.
Por las razones anteriores, considera esta Sala, que no es aplicable la cláusula 24 del
contrato al caso de autos, por lo cual se pasa a determinar la jurisdicción competente,
y a tales efectos se observa que el artículo 40 de la Ley de Derecho Internacional
Privado establece que «los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer
de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial: 2º)
Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el
territorio de la República o que se deriven de contratos celebrados o de hechos
verificados en el mencionado territorio.»
En vista de las anteriores consideraciones esta Sala considera que los tribunales
venezolanos sí tienen jurisdicción para conocer del caso planteado en autos. Así se
decide.
447
Sentencia 1.261 de 21 de octubre de 1999
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Sala Político Administrativa de la Corte Suprema
de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
declara que los tribunales de Venezuela sí tienen jurisdicción para conocer del juicio
intentado por la empresa HYUNDAI DE VENEZUELA, C.A., contra la sociedad
mercantil HYUNDAI MOTOR COMPANY, y en consecuencia, se revoca la decisión
objeto de la consulta.
HRS/laat.
Exp. 15300
«Lo que resulta ilegítimo, ilícito e insólito es que, una vez efectuado el lanza-
miento en forma cabal y por demás exitosa, se cancele arbitrariamente la
relación comercial para otorgar similar contrato a una firma (MMC
AUTROMOTRIZ, S.A.) con la que HYUNDAI MOTOR COMPANY está
vinculada por antiguas relaciones comerciales y económicas; se utilice como
razón el hecho de que el término del contrato hubiese expirado un año antes
(no obstante haber las partes continuado con su ejecución) y se pretenda
desconocer la obligación de indemnizar a nuestra representada que habien-
do cumplido el contrato y habiendo logrado innegable éxito en el empeño y
evidente beneficio para la otra parte, encuentra su patrimonio reducido a la
ruina económica por habérsele empleado en el cumplimiento de buena fe de
los gravosos compromisos que en razón del contrato le competían y sin
oportunidad alguna de obtener los beneficios comerciales que constituían la
única motivación posible de su esfuerzo, de su inversión y de su dedicación
de bienes y de actividad al logro del objetivo del contrato del cual, sólo se
habría de beneficiar la que HYUNDAI MOTOR COMPANY». (folios 5 y 6,
subrayado nuestro).
mi representada por vía de la inversión que ella hubo de dedicar a tal fin, la
demandada da por resuelto abruptamente el contrato de distribución exclu-
siva que había celebrado…». (Subrayado nuestro).
«… Pero la práctica de inducir a otro a correr por su cuenta con los gastos
cuantiosos que comporta emprender el lanzamiento de una marca en un mer-
cado sin incurrir en costo propio alguno para luego, tan pronto se vea logra-
do el objetivo cuantitativo establecido en el contrato, efectuar el rompimien-
to del contrato…». (Subrayado nuestro).
Esta circunstancia resulta tan clara que a la página 9 de esta sentencia, se establece lo
siguiente:
Siendo así, ha debido este Alto Tribunal de Justicia seguir el criterio expuesto en
sentencia Nº 605 de fecha 09 de octubre de 1997, caso: Embotelladora Caracas, C.A. y
otras vs. Pepsi Cola Panamericana, S.A., con ponencia precisamente de la Magistrada
Hildegard Rondón de Sansó, fallo que ha sido comentado de manera favorable en
revistas especializadas tanto del país como del extranjero (Vid. Eugenio Hernández-
Bretón: «Lo que dijo y no dijo la sentencia Pepsi-Cola», Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 109, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1998; Oliver Linnenborn: «Die Derogation der venezolanischen Gerichtsbarkeit durch
eine Schiedsvereinbarung», zu venezolanischer OGH, 9.10.1997-Az. 13.354, Praxis des
Internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 19.Jahrgang, Mai/Juni 1999, pp. 137 y
138); en dicha oportunidad, precisó esta Sala que los problemas relativos al arbitraje
comercial internacional corresponden al campo del Derecho Procesal Civil
Internacional, por lo que se debe siempre acudir a la jerarquía de las fuentes en materia
de Derecho Internacional Privado en Venezuela. Y en tal sentido, ordena el artículo 1
de la Ley de Derecho Internacional Privado aplicar primero las normas de Derecho
Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados
internacionales vigentes en el país. Sólo en ausencia de estas fuentes, se considerarían
las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, la analogía
y, por último, los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
En el presente caso, la cláusula arbitral señalaba como sede del Tribunal de arbitraje la
ciudad de Seúl, República de Corea. Ahora bien, en materia de arbitraje comercial
internacional se encuentra vigente entre Venezuela y Corea la Convención de las
Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Ley Aprobatoria publicada en Venezuela en la Gaceta Oficial Nº 4.832
Extraordinario del 29 de diciembre de 1994; en Corea este tratado fue promulgado el 09
de mayo de 1973). Considerada la Convención más importante en el campo del arbitraje,
ésta regula la cuestión del reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras. En tal
sentido, tanto Venezuela como Corea formularon la declaración interpretativa admitida
por el párrafo 3 del artículo 1 de dicha Convención, en el sentido de permitir su
aplicación sólo a las sentencias arbitrales extranjeras dictadas en el territorio de otro
Estado contratante. Igualmente, ambos países declararon que la Convención sólo
sería aplicada a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales,
consideradas comerciales por su derecho interno. Por otra parte, tal Convención se
refiere al reconocimiento del acuerdo arbitral, sin indicar a qué tipo de acuerdos resulta
aplicable. Sin embargo, este aspecto fue ampliamente analizado por esta Sala en el
mencionado caso: Embotelladora Caracas, C.A. y otras vs. Pepsi Cola Panamericana,
S.A. (09-10-97), en el cual, tras considerar básico determinar qué acuerdos de arbitraje
son objeto de regulación por dicho tratado, expuso toda la fundamentación dirigida a
dilucidar la necesidad de que el acuerdo arbitral fuese estimado como «internacional»;
carácter que -se afirmó- debía ser establecido en su sentido más amplio, de manera de
atender no sólo a criterios jurídicos sino también económicos.
451
Sentencia 1.261 de 21 de octubre de 1999
Fecha ut retro.
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 30 de mayo de 1997, el abogado
Melbin Matos Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.561, apoderado
judicial del ciudadano JOAO DOMINGOS VIEIRA, titular de la Cédula de Identidad
Nro. V-6.148-178 solicitó el exequátur de la sentencia de divorcio emanada del Tribunal
de la Circunscripción Judicial de Funchal, Madeira, República de Portugal, en fecha 04
de marzo de 1961. Ello, a fin de se declare la fuerza ejecutoria de dicha sentencia en la
República de Venezuela.
Por oficio Nro. 474 el 25 de junio de 1998, fue notificado el Fiscal General de la República.
453
Sentencia 1.267 de 21 de octubre de 1999
El 11 de marzo de 1999 fue presentado escrito por la Fiscal del Ministerio Público
designada para actuar ante la Corte Suprema de Justicia en Pleno y ante su Sala
Político-Administrativa, mediante el cual dicho organismo estima procedente acordar
el exequátur solicitado.
El análisis de toda solicitud de exequátur debe hacerse a la luz del Derecho Procesal
Internacional Privado. En tal sentido, para el Juez se torna indispensable atender al
orden de prelación de las fuentes con el fin de decidir el caso concreto. En Venezuela,
dicho orden se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley Orgánica de Derecho
Internacional Privado –que entrara en vigencia el 06 de febrero del año en curso– de la
siguiente manera: en primer lugar, deben revisarse las normas de Derecho Internacional
Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales
vigentes en Venezuela; en su defecto se aplicarán las normas de Derecho Internacional
Privado venezolano; y, finalmente, en aquellos casos en que no existan tratados ni
normas de derecho interno que regulen la materia, se aplicarán las fuentes supletorias,
esto es, la analogía y los principios de Derecho Internacional Privado generalmente
aceptados.
454
Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
En el caso de autos, ante la ausencia de Tratado entre Venezuela y Portugal que regule
de manera específica la eficacia de las sentencias extranjeras, deben –entonces–
aplicarse las disposiciones contempladas en el Capítulo X de la Ley de Derecho
Internacional Privado (que regula la eficacia de las sentencias extranjeras en Venezuela)
y, particularmente, el artículo 53 de ese novísimo texto legal, que derogó parcialmente
el contenido del artículo 850 y lo dispuesto en el artículo 851 del Código de
Procedimiento Civil, ambos relativos al procedimiento de exequátur.
En efecto:
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en la cual fue
pronunciada. Así se evidencia del texto traducido de la certificación emanada del
escribano del Tribunal de la Circunscripción Judicial de Funchal, Madeira, República
de Portugal, en el cual se dejó constancia de que la sentencia «quedó definitivamente
firme».
3.- La sentencia cuyo exequátur se solicita no versa sobre derechos reales respecto a
bienes inmuebles situados en la República. Por otra parte, no se ha arrebatado a
Venezuela la jurisdicción exclusiva por cuanto la controversia –como se ha señalado–
no está relacionada con bienes inmuebles situados en el territorio de la República;
como tampoco está basada en una transacción que no podía ser admitida, ni afecta los
principios del orden público venezolano.
6.- No consta en autos que la decisión sea incompatible con decisión anterior que
tenga autoridad de cosa juzgada dictada por un tribunal venezolano. Tampoco se
desprende del expediente que se encuentre pendiente algún juicio que verse sobre el
mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiere dictado la
sentencia extranjera.
II
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 20 de mayo de 1998, el abogado
Ernesto Silano González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.404, actuando
como apoderado judicial de la ciudadana MERCEDES VIOLETA VILLAVICENCIO
OCHOA, solicitó el exequátur de la sentencia de divorcio del 09 de diciembre de 1994,
dictada por el Juez Primero en lo Civil de la Provincia de Manabí, República del Ecuador.
Ello, a fin de que se declare la fuerza ejecutoria de dicha sentencia en la República de
Venezuela.
El 28 de abril de 1999 fue presentado escrito por la Fiscal del Ministerio Público
designada para actuar ante la Corte Suprema de Justicia en Pleno y ante su Sala
Político-Administrativa, mediante el cual dicho organismo estima procedente el
exequátur solicitado.
El análisis de toda solicitud de exequátur debe hacerse a la luz del Derecho Procesal
Internacional Privado. En tal sentido, para el Juez se torna indispensable atender al
orden de prelación de las fuentes con el fin de decidir el caso concreto. En Venezuela,
dicho orden se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional
Privado –que entrara en vigencia el 06 de febrero del año en curso– de la siguiente
manera: en primer lugar, deben revisarse las normas de Derecho Internacional Público
sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales vigentes
en Venezuela; en su defecto se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado
venezolano; y, finalmente, en aquellos casos en que no existan tratados ni normas de
derecho interno que regulen la materia, se aplicarán las fuentes supletorias, esto es, la
analogía y los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
a) La sentencia vino revestida de las formalidades externas necesarias para que sea
considerada auténtica en el Estado de donde procede.
c) Fue debidamente legalizada de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley
venezolana.
d) El tribunal del Estado sentenciador tenía competencia en la esfera internacional para
conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley venezolana. En efecto, revisados los
criterios atributivos de jurisdicción contenidos en el Capítulo IX de la Ley de Derecho
Internacional Privado, se observa que el ordinal 2º del artículo 42 de la misma establece,
para los casos en que el demandado no se encuentre domiciliado en el territorio del
Estado sentenciador, que los tribunales de éste tendrán jurisdicción para conocer de
los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado civil de las personas
o las relaciones familiares «cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su
jurisdicción, siempre que la causa tenga vinculación efectiva con el territorio de la
República». En el presente caso, del examen de la sentencia se desprende que operó
la manifestación tácita de voluntad de la parte demandada -solicitante en el presente
proceso de exequátur- y que, además, existía una vinculación efectiva con el territorio
del Estado sentenciador pues la demanda fue interpuesta por el señor Kleber Robert
Toala Arteaga ante la autoridad judicial del lugar de su residencia habitual.
e) La parte demandada fue notificada en debida forma legal, de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley venezolana. En efecto, de la sentencia se evidencia
que el demandante -en virtud de «la separación total y definitiva de ambos cónyuges»-
desconocía el domicilio de la demandada, de ahí que «se citara a la demandada por la
prensa en el Diario Manabita que se edita en esta ciudad, de acuerdo a lo previsto en
el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 119 del Código
460 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Civil». Esta forma de citación presenta similitud con la contenida en el artículo 223 del
Código de Procedimiento Civil.
h) La sentencia en cuestión no contraría los principios y las leyes de orden público
venezolano.
II
MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR PARADISI LEÓN
del cual éste informa que la ciudadana Eleonora De Jesús Avellán Veloz no registra
movimiento migratorio.
El 3 de diciembre de 1997, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes
en este juicio, se hizo el anuncio de Ley sin que comparecieran las partes.
El 25 de marzo de 1998, la abogada Luisa Elena Flores Petit, en su carácter de Fiscal del
Ministerio Público, designada para actuar ante la Corte Suprema de Justicia y ante
esta Sala Político-Administrativa, consignó escrito en el cual consideró «…procedente
otorgar el exequátur solicitado por el ciudadano CÉSAR JOSÉ DOMÍNGUEZ para la
sentencia norteamericana de divorcio, dictada en fecha 16 de abril de 1993, por la Corte
de Distrito del Condado de Harris, Texas, Estados Unidos de América que disolvió el
matrimonio que lo unía a la ciudadana ELEONORA JESÚS DOMÍNGUEZ». Del anterior
escrito se dio cuenta el 31 de marzo de 1998.
Que tal vínculo matrimonial fue disuelto el 16 de abril de 1993, mediante sentencia
dictada por la Corte de Distrito del Condado de Harris, Estado de Texas, la cual fue
debidamente legalizada por ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Que la referida sentencia fue dictada por una autoridad judicial competente, sin arrebatar
a Venezuela la jurisdicción que pudiera tener para conocer del asunto.
II
En este sentido se observa que, la sentencia cuyo pase se solicita alude constantemente
a los alegatos de la parte demandante y de la parte demandada, y en ningún momento
alude a un procedimiento de naturaleza no contenciosa, razón por la cual, corresponde
a esta Sala el conocimiento de la presente solicitud, y así se declara.
1.- La sentencia dictada por el Tribunal norteamericano se refiere a una materia civil,
como lo es la disolución del vínculo matrimonial.
4.- De igual forma se aprecia que, el Tribunal del Estado sentenciador tiene jurisdicción
de conformidad con los principios generales previstos en el Capítulo IX de la Ley de
Derecho Internacional Privado.
5.- Con relación a la citación del demandado, se observa al folio 30 del expediente,
documento notariado en el cual el demandado expresó: «…hago asiento y registro de
mi (su) comparecencia en dicho caso para todos los propósitos, renuncio a la emisión,
entrega y devolución de la citación recaída en mi (su ) persona». Así lo reseñó la Corte
en su decisión de fecha del 16 de abril de 1993.
6.- Finalmente, la sentencia no es incompatible con ninguna otra que posea autoridad
de cosa juzgada, y no se tiene noticia de que esté pendiente ante los Tribunales
venezolanos un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, que se hubiera
iniciado antes de dictada la sentencia norteamericana de divorcio.
Finalmente, en relación al régimen de patria potestad de los hijos, esta Sala observa
que la Corte dispuso, conforme a la situación de las partes, todo lo relativo a la patria
potestad, el régimen de visitas y la manutención de los mismos, lo cual no contradice
los principios establecidos en el artículo 192 del Código Civil.
III
MAGISTRADO PONENTE: BELÉN RAMÍREZ LANDAETA
En fecha 18 de febrero de 1.970, fue presentada por ante esta Sala Político-
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, solicitud de exequátur por los abogados
RAFAEL NARANJO OSTTY y RAFAEL NARANJO OSTTY (hijo), inscritos en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 949 y 232, respectivamente,
actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDUARDO
ANTONIO RAMIA DECASH, titular de la cédula de identidad Nº 23.851. Ello con el
objeto de proceder a la ejecución en Venezuela de la sentencia extranjera dictada por el
Tribunal Superior de Puerto Rico, Sala de Bayamón del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico de los Estados Unidos de América, en fecha 18 de febrero de 1.964.
En fecha 28 de abril de 1.970, se dio cuenta a la Sala, y se ordenó el pase del expediente
al Juzgado de Sustanciación.
Cumplida la tramitación legal de rigor, pasa esta Sala a dictar sentencia, previas las
consideraciones siguientes:
I
DE LA SOLICITUD DE EXEQUATUR
1.- Que según consta de copia auténtica legalizada, el Tribunal Superior de Puerto
Rico, Sala Bayamón, dictó en fecha 18 de febrero de 1.964, sentencia de divorcio y,
consecuentemente, quedó roto el vínculo que existió entre la ciudadana CARMEN
ROSARIO CAMEJO DÍAZ y el ciudadano EDUARDO ANTONIO RAMIA DECASH.
2.- Que por cuanto la referida sentencia no versa sobre bienes inmuebles que se
encuentren en Venezuela y fue dictada por una autoridad competente en la esfera
internacional, sin haber arrebatado a Venezuela la jurisdicción que pudiera
corresponderle para conocer la cuestión que se ventiló, y por cuanto consta de la
declaración jurada de abogado puertoriqueño la prueba de la reciprocidad, y la referida
sentencia no contiene disposición ni declaración contraria al orden público de la
República, ni choca contra ninguna sentencia firme dictada en Venezuela, solicita se
conceda el exequátur a la mencionada decisión.
Fueron acompañados por la parte actora al escrito de solicitud, los siguientes recaudos:
a) poder que acredita la representación; b) copia certificada de la sentencia ejecutoriada
Sentencia 1.291 de 21 de octubre de 1999 469
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ordena por tanto la norma aplicar, en primer término, las disposiciones de Derecho
Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados
internacionales vigentes en Venezuela. En el caso de autos, se solicita que, por el
procedimiento de exequátur, se declare la fuerza ejecutoria en la República de Venezuela
de una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Puerto Rico, Sala de Bayamón del
Estado Libre Asociado de Puerto Rico de los Estados Unidos de América, país que no
es parte ni del Convenio Boliviano (1911) ni de la Convención Interamericana sobre
470 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud de exequátur fue interpuesta y tramitada
bajo la vigencia de las normas derogadas; pero tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional, según el cual «….Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…»
(Artículo 44), principio recogido también por el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 9. En tal virtud, procederá esta Sala al análisis de la decisión extranjera a la luz
de los requisitos exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
De manera particular, conviene advertir que la novísima Ley especial eliminó el requisito
de reciprocidad a que hacía alusión el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil,
al no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones. Por tal motivo, no entra la Sala a
considerar la prueba que para ese fin fue suministrada por la parte solicitante, y así se
declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico de los Estados Unidos de América.
3.- La sentencia en cuestión no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República. Además, no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción
exclusiva, al no haberse tratado –como se indicó– de una controversia relativa a
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el país; tampoco tuvo por base
una transacción que no podría ser admitida, y mucho menos, ha afectado principios
esenciales del orden público venezolano.
4.- El Tribunal Superior de Puerto Rico, Sala de Bayamón del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico de los Estados Unidos de América tenía jurisdicción para conocer de la
Sentencia 1.291 de 21 de octubre de 1999 471
6.- No consta en autos que la sentencia en cuestión sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por tribunal venezolano; tampoco
existe evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre
el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiere dictado la
sentencia extranjera.
III
DECISIÓN
MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Mediante escrito presentado por ante esta Sala Político - Administrativa, en fecha 17
de mayo de 1999, fue solicitado por la abogada Elia Delgado de Griswold, inscrita en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 14.165, actuando en su carácter
de apoderada judicial de la empresa estadounidense «LOS PEQUEÑOS AIRLINES,
INC.», con domicilio comercial en 7615 Boeing Dr., El Paso, Texas, exequátur de la
sentencia extranjera dictada por la Corte del Condado de El Paso, Corte Legal del
Condado Número Cinco, en fecha 5 de marzo del año en curso, decisión emitida contra
la empresa «AIR VENEZUELA, C.A.».
Plantea la representación judicial de la parte actora, con el objeto de impedir que «…la
pertinaz contumacia de la condenada al negarse a cumplir con sus obligaciones…»
siga produciendo graves perjuicios, decrete el Alto Tribunal:
hagan ilusorios los efectos del fallo. Dicho Capital accionario se encuentra
registrado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del
Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 1996, bajo el No.
17, Tomo 147-A Pro. Expediente No. 447555".
Ahora bien, los anexos a los que hace referencia la parte demandante, rezan:
«Anexo C
Artículo IV
Garantías
El balance del contrato de US $4.000.000 (cuatro millones) será garantizado
por el 100% de las acciones de Air Venezuela y los aviones serán matricula-
dos a nombre de Air Venezuela con una reserva de dominio para Los Peque-
ños Airlines, Inc.
Los aviones serán trasladados a Venezuela y volados posteriormente con
aseguranza aprobada y con responsabilidad total para Air Venezuela.
Air Venezuela garantiza que desligará a Los Pequeños Airlines de cualquier
demanda legal que pudiera suscitarse debido a la operación de los aviones o
repuestos».
«Anexo D
ACTA DE GARANTÍA DE ACCIONES
Por medio de la presente acta la Empresa AIR VENEZUELA C.A., una Corpo-
ración con domicilio en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, Rampa
Este, Maiquetía, Venezuela, hace constar que se le ha entregado al Sr. Jesús
Elías Pérez, con residencia en El Paso, Texas, la cantidad de 200 acciones
equivalentes al 20% del capital de la compañía.
Estas acciones se entregan al Sr. Pérez el día de hoy, 28 de marzo de 1996, y
por medio de esta transacción el Sr. Pérez pasa a ser dueño absoluto de las
mismas.
Todos los trámites y procesamientos necesarios para el registro definitivo de
esta transacción será responsabilidad de AIR VENEZUELA C.A.».
«APÉNDICE I
DESCRIPCIÓN DE LOS AVIONES
1. REGISTRO #N4805C, SERIAL #60, CON SUS DOS MOTORES ALLISON
MODELO 501D13D, SERIAL #s 501764 AND 501735;
2. REGISTRO #N4811C, SERIAL «101, CON SUS DOS MOTORES ALLISON
MODELO 501D13D, SERIAL #s 501800AND 501727;
475
Sentencia No. 1.412 de 4 de noviembre de 1999
Al pie de dicha lista consta un sello que señala textualmente: «District courts, El Paso
County Texas».
Viene sosteniendo este Máximo Tribunal de manera reiterada y pacífica, que sólo es
posible ordenar medidas cautelares ante supuestos en los cuales existe riesgo real y
comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por tal motivo, como bien lo establece la representación de la parte actora, debe el
órgano decisor examinar los presupuestos de viabilidad de las medidas cautelares
solicitadas, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)
y el riesgo de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión (periculum in mora), a luz
de los elementos probatorios aportados a los autos.
de 1946, caso: Juan Blanco Peñalver vs. Ortiz Cordido; ss. S. P-A, No. 139 de fecha 5 de
mayo de 1988, caso: Yacimientos Petrolíferos Fiscales vs. Compañía Venezolana
Terminales Maracaibo, C.A; No. 841 de fecha 12 de diciembre de 1996, caso: Chantal
Marie Ernest Picard de Pons vs. Philippe Pierre Jean Marie Lamont; No. 465 de fecha
13 de mayo de 1999, caso: Arthur D. Litle, Inc. y Arthur D. Little International, Inc. Vs.
Dooyang Corporation y otras).
Por todo lo antes expuesto, esta Sala Político – Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que NO HAY
MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR en relación con las medidas cautelares a que
se contrae el presente cuaderno separado.
En cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, siendo las diez y cinco
de la mañana, se publicó y registro la anterior sentencia bajo el No. 1412, sin el voto
salvado anunciado. La Secretaria.
MAGISTRADO-PONENTE: HUMBERTO J. LA ROCHE
Designado Ponente en fecha 18 de febrero de 1997 el Magistrado que con tal carácter
suscribe el presente fallo, esta Sala –reconstituida como fue por las sucesivas
incorporaciones de los Magistrados Hermes Harting, Héctor Paradisi León y Belén
Ramírez Landaeta–, pasa a decidir, haciendo previamente las siguientes
consideraciones:
1.- Que desde el mes de agosto de 1982 su representada SUMATELCO, C.A. venía
sosteniendo relaciones comerciales con la empresa demandada como Agente Exclusivo,
las cuales finalizaron el 31 de mayo de 1993, según se evidencia de correspondencia
enviada por FAÇO desde su sede en la ciudad de Sorocaba, Sao Paulo, Brasil.
478 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
3.- Que por su parte, el artículo 1.700 ejusdem establece que el mandante debe igualmente
indemnizar al mandatario de las pérdidas que éste haya sufrido a causa de su gestión,
si no se le puede imputar culpa alguna.
5.- Por cuanto la compañía demandada es empresa extranjera que no tiene sucursal o
explotación en Venezuela, solicitaron que la citación se hiciese a través de sus
apoderados en Venezuela, el Bufete de Abogados Baker & Mc Kenzie, concretamente
en la persona del Dr. José H. D’Apollo.
«El hecho de que una persona, sea natural o jurídica, se encuentre domicilia-
da fuera del Territorio Venezolano no impide que la misma pueda ser deman-
dada en Venezuela y sean sus Tribunales competentes para conocer dichas
demandas. Ahora bien, dicha competencia se encuentra sujeta a una serie de
requisitos los cuales son de necesario cumplimiento, los cuales se instituyen
principalmente a los fines de garantizar el derecho a la defensa que tiene toda
persona.
ella. La pretensión del actor abarca en primer lugar, gastos realizados para
realizar (sic) sus funciones de gestor; en segundo lugar comisiones por su
intermediación en algunas ventas realizadas por la demandada; y finalmente
el lucro cesante originado por la ruptura de relaciones comerciales; sin de-
mostrar en autos el actor que dichas obligaciones de la demandada se origi-
naron en el país o debían cumplirse en el país.
Si a todo lo anterior señalamos que nuestro Código Civil establece que las
obligaciones deben cumplirse en el domicilio del deudor cuando las partes
no han establecido un lugar de cumplimiento, y de autos se evidencia que las
partes no han fijado expresa ni tácitamente a Venezuela como lugar de cum-
plimiento de obligaciones, es forzoso para este sentenciador declinar su
jurisdicción frente a los Tribunales extranjeros.»
II
Dispone el artículo 323 del mencionado Código Bustamante que, fuera de los casos de
sumisión expresa, o tácita, y salvo el derecho local contrario, será Juez competente
para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación
y, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su
residencia.
Ahora bien, la doctrina ha definido el contrato de agencia como aquél por el cual una
persona física o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera
continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones
de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre
ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el
riesgo de tales operaciones. (Vid. Manuel Antonio Domínguez García: Los Contratos
de Distribución: Agencia Mercantil y Concesión Comercial, en Contratos
Internacionales, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1997, p. 1.279 y ss.). Considerado un
supuesto contractual complejo conformado por la combinación de elementos de
contratos típicos preexistentes, entre ellos, el mandato, la mediación, arrendamiento
de obra y el arrendamiento de servicio, derivan del mismo obligaciones para ambas
partes. En el caso de autos, se ha demandado la reparación de daños y perjuicios con
motivo de la terminación de un contrato de «agencia» mercantil, por lo que para la
solución del caso, deben ser tomadas en cuenta las obligaciones derivadas de ese
especifico contrato.
Existiendo en toda relación contractual bilateral obligaciones para ambas partes, tiene
entonces que precisarse cuál obligación ha de ser tomada primero en cuenta a estos
fines. Como ha señalado esta Sala en anterior oportunidad, la doctrina en materia de
Derecho Internacional Privado estima que debe considerarse la obligación materia de
controversia que la relación jurídica impone al demandado, y cuyo incumplimiento
pretende el demandante sea declarado. (Vid. Antonio Boggiano: Contratos
Internacionales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 141; criterio acogido en
decisión N‘ 31 de fecha 21 de enero de 1999, caso: Luis Carlos Charry Sánchez vs.
Reuters Limited).
Conforme se lee en el libelo de demanda, la parte actora reclama el pago de comisiones
pendientes y los daños y perjuicios (gastos operativos y lucro cesante), consecuencia
de la ruptura de la relación contractual. Ahora bien, todos los pagos efectuados por la
empresa demandada se venían efectuando mediante transferencias bancarias ordenadas
desde Brasil a las cuentas bancarias indicadas por la ahora demandante; así, se observa
una transferencia a Nueva York (folio 58), otras a Panamá (folios 61 y 66). Pero no
consta en autos, por ser materia controvertida, que la parte actora hubiese girado
instrucciones precisando las cuentas bancarias a las cuales debían transferirse los
pagos de comisiones pendientes. No pudiendo establecerse el lugar del cumplimiento
de tales supuestas obligaciones, y mucho menos, respecto de las reclamadas por
concepto de daños y perjuicios, por lo indeterminado de su naturaleza, corresponde
entonces atender, de manera subsidiaria, al lugar de ejecución de las operaciones de
comercio efectuadas por la empresa SUMATELCO, C.A., como agente.
Así, para la determinación de dicho lugar de ejecución, debe precisarse dónde dicha
empresa efectuaba la promoción y venta de los productos, como actividad de gestión
485
Sentencia No. 1.590 de 25 de noviembre de 1999
MAGISTRADO PONENTE: HERMES HARTING
Por decisión de fecha 13 de mayo de 1999, esta Sala declaró improcedentes las medidas
cautelares solicitadas por los abogados Luis Ignacio Mendoza y René Plaz Bruzual,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.602 y 2.097, respectivamente, apoderados
judiciales de las empresas ARTHUR D. LITTLE, INC., sociedad anónima constituida y
existente de acuerdo con las leyes del Estado de Massachusetts, de los Estados
Unidos de América, el 24 de mayo de 1909, domiciliada en el Estado de Massachusetts,
y ARTHUR D. LITTLE INTERNATIONAL, INC., constituida esta última y existente de
acuerdo a las leyes del Estado de Massachusetts, de los Estados Unidos de América,
el 1° de noviembre de 1971, con idéntico domicilio a la anterior, en el juicio de exequátur
que siguen las prenombradas empresas por ante este Alto Tribunal.
Afirman que esta Sala declaró improcedentes las medidas cautelares demandadas,
pues del análisis que se hizo de los elementos aportados se concluyó que no habían
sido cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil: «no se presentó prueba de que los bienes sobre los cuales se aspiraba se
decretasen medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo, perteneciesen
a aquél contra el cual obraría la medida cautelar, ni se demostró el peligro grave de
que resultase ilusoria la ejecución de la decisión».
Con el fin de subsanar tales deficiencias, consignaron copia certificada del título de
propiedad de un inmueble perteneciente a DOOYANG AMERICA INC., «Único activo
de una de las demandadas que se ha podido ubicar en Venezuela» y, asimismo
expusieron los argumentos que –en su criterio– constituyen el fundamento del
periculum in mora. En tal sentido, sostienen lo siguiente:
Que la Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos de América, en
su sentencia del 25 de junio de 1999 condenó «al pago doble de daños y perjuicios a
favor de ARTHUR D. LITTLE, sobre la base de que la mala conducta de DOOYANG
fue intencional y deliberada».
Que quedó demostrada la mala fe con que actuó DOOYANG. En efecto, se evidenció
que «mientras (DOOYANG) falsamente prometía pagar a ADL y a sus otros
acreedores, continuaba explotando los beneficios del trabajo impago de éstos».
Esta situación «no fue inferida, pues DOOYANG así lo expresó en sus documentos
comerciales».
Que «la determinación de hecho del Tribunal de Distrito con respecto a las prácticas
desleales, está claramente apoyada en pruebas. El Tribunal basó su decisión, con
respecto al Capítulo 93A, tanto en el testimonio de que DOOYANG no tenía intención
de pagar a ADL por el trabajo que ésta realizó, como en los documentos que indicaban
que DOOYANG estaba evitando el pago a sus acreedores ‘por todos los medios
posibles’ y que creó un mecanismo para medir el éxito de su estrategia, elaborando
una lista de unas reducciones que resultaran de las tácticas engañosas de
DOOYANG».
Que con el propósito de reforzar aún más el gravísimo riesgo que corre ARTHUR D.
LITTLE de que la ejecución de la sentencia resulte ilusoria, consignan sendos
justificativos de los abogados Peter J. Macdonald y Ahaviah D. Glaser, en los cuales
488 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
se hace constar que las tres compañías DOOYANG contestaron, bajo juramento,
interrogatorios que les fueron enviados judicialmente, afirmando lo siguiente: « ... que
no poseen ni arriendan ningún bien inmueble en los Estados Unidos de América; no
identificaron ningún otro activo en ese país, ni ninguna cuenta de mercado de
dinero durante el período 1993 a 1997, ni transferencias de fondos al Presidente de
la Junta Directiva de DOOYANG Corporation».
Con respecto al primer requisito, esta Sala estableció - en la referida sentencia del 13 de
mayo de 1999 - que en el presente asunto, la presunción grave del derecho surge de lo
declarado en la sentencia extranjera firme que, si bien no goza de efectividad en nuestro
derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio de la existencia de
un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de
documento público de la sentencia extranjera, reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia.
Asimismo, se advierte que fue consignado en autos el título de propiedad del inmueble
sobre el cual se aspira se decreten algunas de las medidas solicitadas, razón por la
cual, a juicio de esta Sala, resulta procedente acordar la medida preventiva de enajenar
y gravar sobre el inmueble indicado.
Ahora bien, con respecto al embargo de los cánones de arrendamiento pagados o que
se pagarán, de la revisión de los autos se evidencia que no consta en el expediente el
documento contentivo del contrato de arrendamiento celebrado sobre el inmueble
indicado o algún otro medio probatorio del que pueda inferirse la existencia de tal
relación contractual, no pudiendo la Sala verificar las obligaciones que dimanan del
mismo, por lo que forzosamente debe desestimarse la presente solicitud.
HH/rr.-
EXP. N° 15370.
MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR PARADISI LEÓN
Por auto de fecha 15 de mayo de ese mismo año, el Juzgado de Sustanciación admitió
la solicitud de exequátur interpuesta, y se acordó oficiar a la Dirección General de
Control de Extranjeros del Ministerio de Relaciones Interiores, a fin de solicitarle el
movimiento migratorio del ciudadano LUCIO ANTONIO RAMÍREZ, a los fines de
practicar la citación del mismo, quien fuera la parte demandada del juicio de divorcio
cuya sentencia se pretende ejecutar en Venezuela.
Por auto de fecha 17 del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación ordenó notifi-
car a la abogada ZORAIDA FRONTADO DE BRETO, en su condición de Defensor
ante la Corte, a los fines de la contestación a la solicitud de exequátur.
El 5 de agosto de 1998 se dio cuenta a la Sala y, por auto de esa misma fecha, se
designó ponente al Magistrado ALFREDO DUCHARNE ALONZO y se fijó el quinto
día para dar comienzo a la relación.
El 1° de octubre del mismo año, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de
informes, se dejó constancia de que el representante judicial de la parte solicitante
compareció al mismo y consignó sus conclusiones escritas.
Realizado el estudio del expediente, esta Sala pasa a dictar sentencia, previas las
siguientes consideraciones:
I
SOLICITUD DE EXEQUÁTUR
Civil (Familia) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta de la República de
Colombia, mediante la cual se confirmó la sentencia dictada en fecha 11 de julio de
1995 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Cúcuta, República
de Colombia, en la que se declaró disuelto el matrimonio civil celebrado entre su
representada y el ciudadano LUCIO ANTONIO RAMÍREZ QUINTERO de conformi-
dad con la normativa vigente de ese país, cumple -en su criterio- con los requisitos
exigidos por la legislación venezolana para la ejecución de sentencias extranjeras, en
virtud de las siguientes razones:
2.- La sentencia está definitivamente firme, de manera que contra ella no cabe recurso
alguno.
3.- Del texto de la sentencia se desprende que en dicho juicio se cumplió con los
dispositivos legales relativos a la defensa del demandado.
4.- Dicha decisión no choca con otra sentencia firme dictada por los Tribunales vene-
zolanos.
II
ESCRITO DEL DEFENSOR
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con tal propósito, este Alto Tribunal estima necesario señalar que la sentencia de
divorcio que da origen a la presente solicitud de exequátur, reviste carácter contencio-
so como se evidencia del texto de su copia debidamente legalizada cursante a los
folios 5 al 11 del presente expediente, en el cual se lee, lo siguiente:
Dicho lo anterior, pasa la Sala a verificar si, en el presente caso, están dados los
requisitos para conceder el exequátur a la sentencia de divorcio referida supra y, con
tal propósito, se observa:
1.- El texto de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta de
fecha 15 de agosto de 1995 revela que la misma cumple con las formalidades necesa-
rias para que sea considerada auténtica en la República de Colombia.
3.- Consta al vuelto del folio 11 del presente expediente que la decisión mencionada se
encuentra debidamente legalizada de acuerdo con las leyes venezolanas.
4.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta tiene competencia en la esfera
internacional para conocer de la consulta que le fue sometida por el Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia del Territorio Judicial de Cúcuta, de la sentencia en la cual
decretó disuelto el matrimonio celebrado entre la ciudadana ANA VICTORIA URIBE
FLÓREZ y LUCIO ANTONIO RAMÍREZ QUINTERO.
5.- Se cumplieron las gestiones para la debida notificación del demandado y para la
defensa de cada una de las partes, como se desprende del texto de la sentencia, que a
continuación se transcribe:
497
Sentencia No. 1.752 de 9 de diciembre de 1999
6.- Dicha decisión tiene fuerza de cosa juzgada, como se desprende de la nota suscrita
por el ciudadano JORGE E. DUARTE GUATIBONZA, en su condición de Secretario
Adjunto de la Sala Civil-Familia del referido Tribunal Superior, en la cual señala lo
siguiente:
Siendo ello así, considera esta Sala que, en el caso de autos, se encuentran satisfe-
chos los requisitos exigidos en la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterri-
torial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros suscrita en Montevideo en
1979, razón por la cual estima procedente conceder el exequátur solicitado. Así se
decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema
de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONCEDE FUERZA EJECUTORIA en el territorio nacional a la sentencia de divorcio
emanada de la Sala Civil (Familia) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta
de la República de Colombia, en fecha 15 de agosto de 1995, que confirmó la sentencia
dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Territorio Judicial de Cúcuta,
mediante la cual se decretó disuelto el matrimonio celebrado entro la ciudadana ANA
VICTORIA URIBE FLÓREZ y LUCIO ANTONIO RAMÍREZ QUINTERO.
498 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Exp. 13408.
HPL/fma.
En nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, siendo las dos y cuarenta
y seis de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el No. 1.752. LA
SECRETARIA (fdo), Anaís Mejía Calzadilla.
REPÚBLICA DE VENEZUELA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
MAGISTRADO-PONENTE: HERMES HARTING
Por auto de fecha 22 de julio de 1997 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la
Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas.
Nouel, y que el único capital de aquélla estaba constituido por un edificio situado en
el Condado de Dade, Miami, Estado de Florida en los Estados Unidos de América,
valorado en un millón de dólares (US$ 1.000.000,oo).
Asimismo alegó que el 25 de mayo de 1990 ambos cónyuges solicitaron ante el Juzgado
Segundo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, separación de cuerpos y bienes por mutuo acuerdo;
que en esa oportunidad, a fin de obtener la liquidación del patrimonio conyugal, éstos
llegaron a varios acuerdos económicos, entre ellos, el reparto de la mencionada empresa,
para lo cual firmaron en la misma fecha y ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio
Baruta del Estado Miranda, un documento donde decidieron adjudicar a la ciudadana
Anna Roscioli el 40% de las acciones, es decir 120 acciones, y al ciudadano Alfredo
Santucci el 60% restante, es decir 180 acciones, para que pudiera seguir representando
y administrando la empresa como lo había hecho hasta ese momento; se dispuso sin
embargo, que de esas 180 acciones que se le adjudicaron al ultimo de los mencionados,
el equivalente al 20% de la totalidad de las acciones de la empresa, o sea, 60 acciones,
no podían ser objeto de actos de disposición por parte del mismo, aunque conservaría
los derechos inherentes a, las mismas con respecto a la administración de la empresa,
y que en caso de su fallecimiento, serían entregadas en plena propiedad a la señora
Anna Roscioli. Este acuerdo fue ratificado, según continuó narrando la demandante,
en una Asamblea General de Accionistas celebrada y debidamente registrada en Curazao
el 21 de julio de 1991.
Continúan narrando que la mencionada empresa fue ofrecida en venta por sus socios
al ciudadano Henry Selva, pero que en virtud de desacuerdos en la interpretación de
la opción a compra suscrita entre ellos, los nombrados socios fueron demandados por
el promitente comprador, ante la Corte del Estado de Florida, juicio que -según se
señaló- estaba aún pendiente.
Aduce la parte actora, en el tercer capítulo del libelo, que fue notificada de una demanda
incoada en su contra ante el Juzgado de Primera Instancia de las Antillas Neerlandesas,
por la ciudadana Melba Mena Hernández, quien solicitaba ser reconocida como
accionista de la empresa «COBURN INVESTMENT, N.V.», pues afirmaba ser propietaria
y poseedora de las 180 acciones, que pertenecieron a Alfredo Santucci Losi; la demanda,
como alegaron, incluye a los herederos de Santucci Losi, Flavio y Kiara Santucci
Roscioli, a la empresa como tal y a sus directores, pues Mena Hemández consideraba
que todos ellos le negaban tal condición de propietaria. La mencionada ciudadana
Melba Mena Hernández, según se evidenció en los anexos que se agregaron a la
demanda, acompañó como prueba de su derecho sobre las mencionadas acciones,
una carta que supuestamente habría firmado el difunto Santucci Lossi, dirigida al
Director General de «COBURN INVESTMENT, N.V.», donde aquel dispuso la entrega
de la titularidad de las acciones a Melba Mena Hernández, como parte de pago de
honorarios profesionales, ello debido a que esta última era su abogada personal.
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Pri-
mera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nom-
bre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la falta de
jurisdicción para seguir conociendo del proceso, en consecuencia, DECLI-
NA su Jurisdicción y declara que el Tribunal competente para conocer de
esta acción, es el de Primera Instancia de las Antillas Neerlandesas con sede
en Curaçao, en virtud de que la empresa COBURN INVESTMENT, N.V., tiene
su asiento principal o domicilio en dicha ciudad, ( ... omissis...)’’.
II
En efecto, se desprende de autos el ejercicio de una acción que tiene por objeto la
reivindicación de unas acciones de una empresa constituida y domiciliada en Curazao,
de manos de la ciudadana Melba Mena Hernández, que, aduce la parte actora, ciudadana
Anna Roscioli Tomassi, son de su propiedad.
El a quo, como se señaló en la narrativa del presente fallo, declinó el conocimiento del
caso en el Juzgado de Primera Instancia de las Antillas Neerlandesas con sede en
Curaçao, en virtud de que la empresa COBURN INVESTMENT, N.V., a la que están
referidas las acciones que pretenden reivindicarse, tiene su asiento principal o domicilio
en Curazao.
Las circunstancias antes mencionadas, obligan a esta Sala al análisis del asunto a la
luz del Derecho Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción para decidir
el presente caso.
En este sentido observa la Sala, en primer lugar, que en cuanto al nuevo régimen de
consultas de pronunciamientos de jurisdicción frente al Juez extranjero, con ocasión
de la entrada en vigencia de la novísima Ley de Derecho Internacional Privado (Gaceta
Oficial N° 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999),
efectivamente le corresponde conocer de la consulta formulada, toda vez que lo que
504 Corte Suprema de Justicia - Sala Político-Administrativa
Siguiendo este esquema, y como quiera que no existe ningún tratado que verse sobre
la materia a que está referido el caso, en el que Venezuela y Curazao, Antillas
Neerlandesas, sean partes, debe forzosamente acudirse a las normas sobre Derecho
Internacional Privado venezolano, y en tal virtud, el encabezado del artículo 39 de la
vigente Ley de Derecho Internacional Privado establece:
Ahora bien, del estudio de las actuaciones que conforman el expediente se constata
que la demandada, ciudadana Melba Mena Hernández, tiene su domicilio en Venezuela,
hecho que puede inferirse, primero, de la notificación que hiciera el Juzgado de Primera
Instancia de las Antillas Neerlandesas con sede en Curazao, relacionada con la demanda
incoada contra la ciudadana Anna Roscioli, parte actora en el presente juicio, que riela
al folio 41 del expediente, pues, en la traducción de dicho documento claramente se
expresa «...Hoy, a los cuatro días del mes de octubre de 1900 noventa y seis, de
Sentencia No. 1.950 de 21 de diciembre de 1999 505
acuerdo con una orden de su Señoría Juez en el Juzgado de Primera Instancia de las
Antillas Neerlandesas con sede en Curazao dada por su Señoría por disposición del
primero de octubre de 1966............... a una solicitud dirigida a El Juez, en el caso de:
MELBA MENA HERNÁNDEZ, domiciliada en Venezuela ...». Asimismo, en la copia de
la carta donde, supuestamente, el difunto Santucci Losi traspasó a Melba Mena las
180 acciones que detentaba en la empresa COBURN INVESTMENT, que riela al folio
48 del expediente, debajo de la firma de la demandada, aparece su número de cédula y
la siguiente dirección: «Urbanización El Barbecho, Bloque 4, Edificio 4, Apartamento
12, Los Teques, Estado Miranda, Venezuela»...; de manera que debe la Sala desechar
el pronunciamiento de falta de jurisdicción del Juez remitente, y así se declara.
III
Exp. 13868
HH/meg.
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 06 de agosto de 1998, la abogada
Istmina González Salazar, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 7.615, apoderada
judicial del ciudadano MANUEL ALEJANDRO SOSA GÁMEZ, venezolano, titular de
la Cédula de Identidad Nro. 3.174.463, solicitó exequátur de la sentencia de divorcio
emanada de la Corte de la Circunscripción Decimoséptima para el Condado de Broward,
Florida, Estados Unidos de América, en fecha 05 de mayo de 1998, que declaró disuelto
el vínculo matrimonial existente entre éste y la ciudadana GEORGINA MACKU BILA,
venezolana, portadora de la Cédula de Identidad Nro. 3.559.921. Ello a fin de que se
declare la fuerza ejecutoria de dicha sentencia en la República Bolivariana de Venezuela.
El análisis de toda solicitud de exequátur debe hacerse a la luz del Derecho Procesal
Internacional Privado. En tal sentido, para el juez se torna indispensable atender al
orden de prelación de las fuentes con el fin de decidir el caso concreto. En Venezuela,
dicho orden se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional
Privado –vigente desde el 06 de febrero de 1999–, de la siguiente manera: en primer
lugar, deben revisarse las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia,
en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela;
508 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
En el caso de autos, ante la ausencia de tratado entre Venezuela y los Estados Unidos
que regule de manera específica la eficacia de las sentencias extranjeras, deben entonces
aplicarse las disposiciones contempladas en el Capítulo X de la Ley de Derecho
Internacional Privado (De la Eficacia de las Sentencias Extranjeras) y, particularmente,
el artículo 53 de ese texto legal, que derogó parcialmente el contenido de los artículos
850 y 851 del Código de Procedimiento Civil, ambos relativos al procedimiento de
exequátur.
En efecto:
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo a la ley del Estado en la cual fue
pronunciada.
3.- La sentencia en cuestión no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República. Además, no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción
exclusiva por cuanto la controversia –como se ha señalado- no está relacionada con
bienes inmuebles situados en el territorio de la República, como tampoco está basada
en una transacción que no podía ser admitida, ni afecta los principios del orden público
venezolano.
jurisdicción para conocer de los juicios que se intenten contra personas domiciliadas
en su territorio.
6.- No consta en autos que la sentencia en cuestión sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por tribunal venezolano; tampoco
existe evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre
el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiera dictado la
sentencia extranjera.
II
los Estados Unidos de América, mediante la cual se decretó la disolución del matrimonio
que existía entre los ciudadanos MANUEL ALEJANDRO SOSA GÁMEZ y GEORGINA
MACKU BILA, antes identificados.
Por auto del 20 de enero de 2000 y por cuanto la reciente Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre
de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal
y en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha
22-12-99, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se
juramentaron el 27 del mismo mes y año, y por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero
de 2000 se constituyó la Sala Político-Administrativa, integrada por los Magistrados
Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa, se ordenó la
continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se designó
Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.
- Que las compañías Válvulas Aragua C.A., María Elena Holding L.T.D., Estefanía
Holding L.T.D., e Intraco Metalúrgica Venezolana C.A. asumieron obligaciones
mercantiles con la sociedad Valdova Limited L.T.D. mediante varios efectos de comercio,
los cuales no fueron pagados a su vencimiento.
En efecto, se desprende del expediente el ejercicio de una acción que tiene por objeto
la declaratoria de quiebra de varias sociedades mercantiles, tres de las cuales no
aparece de autos poseer domicilio ni sucursales dentro del territorio de la República de
Venezuela; factor foráneo este que impone analizar el asunto a la luz del Derecho
Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción para proveer sobre lo
demandado, para lo cual debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho
Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la nueva Ley de Derecho
Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511, del 06 de agosto de
1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:
1.- Nuestra citada Ley de Derecho Internacional Privado, en su Capítulo IX, artículos
39 al 42, prescribe los criterios atributivos de jurisdicción, distinguiendo, además del
supuesto general del domicilio del demandado en territorio venezolano, los supuestos
relativos a acciones patrimoniales, acciones relativas a universalidades y acciones en
materia de estado civil y relaciones familiares.
Aplicando los presupuestos anteriores al caso bajo examen, debe señalarse en cuanto
al primero de ellos que no dispone la Ley de Derecho Internacional Privado previsión
alguna de la que se desprenda que el derecho venezolano sería aplicable para la
solución del fondo del asunto. No obstante, de la revisión del expediente se constata
que la empresa MARÍA ELENA HOLDING L.T.D. posee bienes situados en Venezuela,
lo que haría entonces procedente la aplicación del segundo supuesto del artículo 41,
antes aludido.
En efecto, cursa en autos a los folios 170 a 175, documento autenticado, contentivo de
la venta de varios bienes muebles (maquinarias y equipos de oficina) hecha por
INTRACO METALÚRGICA VENEZOLANA C.A. a la compañía MARÍA ELENA
HOLDING L.T.D , cuya ubicación en Venezuela se deduce del acta levantada por el
516 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Por último, debe la Sala ratificar el criterio sostenido por el a quo en el sentido de
confirmar la jurisdicción del Poder Judicial venezolano para conocer de la quiebra
seguida contra las sociedades Válvulas de Aragua C.A. e Intraco Metalúrgica
Venezolana, por ser éstas venezolanas, quedando a salvo lo atinente a la competencia
territorial interna que deberá ser resuelto por el a quo al reactivarse el proceso
suspendido durante la decisión sobre la jurisdicción. Así se establece.
III
SEGUNDO: Declara la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano para resolver
sobre la quiebra demandada en contra de las sociedades de comercio ESTEFANÍA
HOLDING L.T.D. y KELLWOOD INDUSTRIES INC.
Asimismo, señaló que la ciudadana Martha Esperanza Sequera Moore, contra quien
obrara la ejecutoria que se solicita, se encuentra en Venezuela y labora en la dirección
que indicó a los fines de la citación respectiva.
El 23 de julio de 1998 se dio cuenta en Sala del referido escrito y los recaudos
acompañados y, por auto de la misma fecha, se ordenó el pase del expediente al
Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
520
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Vista la anterior solicitud, y por cuanto había concluido la sustanciación del expediente,
por auto del 8 de julio de 1999, se acordó remitir los autos a la Sala, dándose cuenta en
ésta el 13 del mismo mes y año y por auto de igual fecha se designó Ponente a la
Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, fijándose el quinto día de despacho para el
comienzo de la relación, lo cual ocurrió el 22 de julio de 1999, señalándose oportunidad
para el acto de Informes.
-Que la sentencia fue dictada el 22 de julio de 1986, por el Tribunal del Condado de
Willesden, Gran Bretaña , y ejecutoriada el 5 de septiembre del mismo año.
-Que dicho fallo fue dictado en Inglaterra, país donde se concede ejecución a sentencias
definitivamente firmes dictadas por los tribunales venezolanos, sin estar sometidas a
la previa revisión de fondo.
-Que la sentencia cuya ejecutoria se solicita llena los requisitos previstos en el artículo
851 del Código de Procedimiento Civil, ya que:
4.- Que el demandado fue debidamente citado, conforme a las leyes británicas,
gozando de las garantías que le aseguraron la posibilidad de defensa.
522
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
5.- No choca con sentencia firme alguna, dictada por los Tribunales
venezolanos.
II
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud fue interpuesta y tramitada bajo la
vigencia de las normas derogadas; no obstante, tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional según el cual “...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso;...”
(artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), principio
también previsto en el artículo 9 del Código adjetivo. En consecuencia, procederá esta
Sala Político-Administrativa al análisis del fallo extranjero a la luz de los requisitos
exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Al efecto, de manera especial, debe advertirse que la novísima Ley especial eliminó el
requisito de reciprocidad a que hacía alusión el artículo 850 del Código de Procedimiento
Civil al no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones, motivo por el cual no entra
la Sala a considerar la prueba que para ese fin consignara la apoderada judicial del
solicitante y así se declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con el derecho inglés, conforme se
evidencia en la certificación consignada en autos por la apoderada judicial del
solicitante, que cursa inserta a los folios 25 a 27 del expediente.
3.- La sentencia extranjera no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República, ni siquiera hace mención a bien alguno. Además, no se ha
arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva, al no haberse tratado -como se indicó-
de una controversia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el
país; tampoco tuvo por fundamento una transacción que no podría ser admitida, y
mucho menos ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.
4.- El Tribunal del Condado de Willesden, Gran Bretaña, tenía jurisdicción para conocer
de la causa, por cuanto el solicitante del exequátur, ciudadano Andrew John Gibson
Moore, fue demandado ante los órganos jurisdiccionales del lugar de su domicilio,
que a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional
Privado se encuentra, para una persona física, en el territorio del Estado donde tiene
su residencia habitual. En tal virtud, considera la Sala satisfecho los extremos exigidos
en el artículo 39 eiusdem, de cuyo texto se infiere como criterio general para la
524
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
determinación de la jurisdicción, la de los tribunales del Estado del lugar del domicilio
del demandado.
5.- El ciudadano Andrew John Gibson Moore fue debidamente citado, por cuanto en la
copia certificada de la sentencia, debidamente traducida al idioma castellano y legalizada
por ante la autoridad competente, se lee “...el Demandado antes mencionado da su
consentimiento para el otorgamiento de la sentencia;...” .
6.- No consta en autos que la sentencia extranjera sea incompatible con fallo anterior
que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por Tribunal venezolano; tampoco hay
evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el
mismo objeto o entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiese dictado la
sentencia extranjera.
III
Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, CONCEDE FUERZA EJECUTORIA en el territorio
de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia de divorcio dictada por el
Tribunal del Condado de Willesden, Gran Bretaña, en fecha 22 de julio de 1986, mediante
la cual fue decretada la disolución del vínculo conyugal existente hasta entonces
entre ANDREW JOHN GIBSON MOORE y MARTHA ESPERANZA SEQUERA
MÁRQUEZ de MOORE.
Mediante escrito presentado en fecha 2 de julio de 1.976, por ante la Secretaria de esta
Sala Político - Administrativa, el abogado ÁNGEL MARÍA PAREDES, inscrito en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 646, procediendo en el carácter
de apoderado del ciudadano DIONISIO MARIO ASPRELLA LIBONATI TORRELLI,
titular de la Cédula de Identidad N° 6.163.739, solicitó EXEQUÁTUR de la sentencia de
fecha 21 de junio de 1.976, dictada por la Corte de Circuito de la Quinta Circunscripción
Judicial del Estado de Florida, Condado de Lake, Estados Unidos de América, por la
cual se declaró disuelto el vínculo matrimonial que existía entre los cónyuges DIONISIO
MARIO ASPRELLA LIBONATI TORRELLI (demandado) y JULIETA CARPIO
(demandante).
En fecha 6 de julio de 1.976, se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se
ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Hecha la notificación del representante del Ministerio Público, éste presentó el dictamen
de Ley en fecha 11 de octubre de 1.976.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por lo tanto, resulta evidente que habiendo estado paralizada la causa por un período
de más de veintidós (22) años, ha transcurrido con creces el lapso previsto en el
artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual ha quedado
consumada la perención de Ley. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley declara CONSUMADA
LA PERENCIÓN y, en consecuencia, extinguida la instancia en la solicitud de
EXEQUÁTUR, interpuesta por el abogado ÁNGEL MARÍA PAREDES, procediendo
en el carácter de apoderado del ciudadano DIONISIO MARIO ASPRELLA LIBONATI
TORRELLI, de la sentencia de fecha 21 de junio de 1.976, dictada por la Corte de
Circuito de la Quinta Circunscripción Judicial del Estado de Florida, Condado de Lake,
Estados Unidos de América, por la cual se declaró disuelto el vínculo matrimonial que
existía entre los cónyuges DIONISIO MARIO ASPRELLA LIBONATI TORRELLI y
JULIETA CARPIO.
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 28 de septiembre de 1999, los
abogados Licinio de Acevedo Sousa y Miguel Alberto Gameiro Frías, inscritos en el
Inpreabogado bajo los Nos. 65.848 y 67.962, respectivamente, apoderados judiciales
de la ciudadana FLORINDA ANTONIA PÉREZ DE COLINA, venezolana, titular de la
Cédula de Identidad Nro. 16.378.088, solicitaron exequátur de la sentencia de divorcio
emanada de la Cámara Civil Comercial de la Primera Circunscripción del Juzgado de
Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, República Dominicana, de fecha 19
de noviembre de 1996, que declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre
aquélla y el ciudadano WISGTON NICOLÁS COLINA, venezolano, portador de la
Cédula de Identidad Nro. 5.528.464. Ello, a fin de que se declare la fuerza ejecutoria de
dicha sentencia en la República Bolivariana de Venezuela.
El análisis de toda solicitud de exequátur debe hacerse a la luz del Derecho Procesal
Internacional Privado. En tal sentido, para el juez se torna indispensable atender al
orden de prelación de las fuentes con el fin de decidir el caso concreto. En Venezuela,
dicho orden se encuentra establecido en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional
Privado –vigente desde el 06 de febrero de 1999–, de la siguiente manera: en primer
lugar, deben revisarse las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia,
en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela;
en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano;
y, finalmente, en aquellos casos en que no existan tratados ni normas de derecho
interno que regulen la materia, se aplicarán las fuentes supletorias, vale decir, la analogía
y los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
extranjeras, toda vez que esta última si bien suscribió la “Convención Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros” -
firmada el 08 de mayo de 1979 por los Estados miembros de la Organización de los
Estados Americanos asistentes a la Segunda Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado-, aún no la ha ratificado, como sí lo hiciera Venezuela
en el año de 1985. En virtud de lo anterior, deben entonces aplicarse las disposiciones
contempladas en el Capítulo X de la Ley de Derecho Internacional Privado (De la
Eficacia de las Sentencias Extranjeras) y, particularmente, el artículo 53 de ese texto
legal, que derogó parcialmente el contenido del artículo 850 y al 851 del Código de
Procedimiento Civil, ambos relativos al procedimiento de exequátur.
En efecto:
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo a la ley del Estado en la cual fue
pronunciada.
3.- La sentencia en cuestión no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República. Además, no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción
exclusiva por cuanto la controversia –como se ha señalado– no está relacionada con
bienes inmuebles situados en el territorio de la República, como tampoco está basada
en una transacción que no podía ser admitida, ni afecta los principios del orden público
venezolano.
4.- Del texto de la sentencia se evidencia que “el domicilio y residencia de WISGTON
NICOLÁS COLINA era desconocido”. No obstante lo anterior, la Cámara Civil Comercial
de la Primera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de
Santiago, República Dominicana, tenía jurisdicción para conocer de la causa, según
los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley de
Derecho Internacional Privado. Del numeral 1 del artículo 42 de la misma se infiere que,
en los casos en que el demandado no se encuentre domiciliado en el territorio del
Estado sentenciador, los tribunales de éste tendrán jurisdicción para conocer de los
juicios de acciones sobre el estado civil de las personas o las relaciones familiares
cuando el derecho de dicho Estado resulte competente para regir el fondo de la
controversia de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Derecho Internacional
Privado venezolana. En tal sentido el artículo 23 eiusdem prevé que el divorcio y la
531
Sentencia No. 741 de 30 de marzo de 2000
separación de cuerpos se rigen por el derecho del domicilio del cónyuge que intenta la
demanda.
6.- No consta en autos que la sentencia en cuestión sea incompatible con decisión
anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por tribunal venezolano; tampoco
hay evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el
mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiera dictado la
sentencia extranjera.
Del libelo admitido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil
Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 06 de
abril de 1999, se desprenden los siguientes hechos y alegatos:
- Que las deudoras sólo dieron como abono inicial al Banco Maracaibo N.V. la cantidad
de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTAY DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA
Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON 80 CENTAVOS DE DOLAR (U.S.$
2,262,982.80), de acuerdo a lo pactado en el literal “a” de la Cláusula Segunda del
aludido pacto; monto este que, sumado al pago inicial hecho en igual fecha a la otra
empresa deudora, Banco Maracaibo C.A., representa aproximadamente el diez por
ciento (10%) del total de la deuda.
y declarado en quiebra por los Tribunales de dicha Isla. Por ello considera, además,
que el presente procedimiento ha debido acumularse al juicio universal de quiebra
contra la fallida y, que si durante el tiempo que tuvo el Síndico Curador para recuperar
las acreencias a favor del Banco no intentó la acción de autos fue porque estaba
persuadido de la falta de solidez de ese crédito o de la inviabilidad de su recuperación.
Revisados como han sido los autos, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
II
En efecto, se desprende del expediente el ejercicio de una acción que tiene por objeto
el cobro de cantidades de dinero, en virtud de las obligaciones asumidas por las
demandadas mediante documento autenticado el 23 de marzo de 1994 ante el Notario
Público Undécimo de Caracas, consistente en un acuerdo de reestructuración de
deuda, según el cual la acreedora es una institución bancaria domiciliada fuera del
territorio de la República de Venezuela; factor foráneo este que impone analizar el
asunto a la luz del Derecho Internacional Privado con miras a precisar la jurisdicción
para proveer sobre lo demandado, en favor de lo cual debe procederse a la revisión de
las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la nueva
Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511, del 06
de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:
536 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Conforme a las indicadas reglas, se observa que la sociedad mercantil Banco Maracaibo
N.V., como se dijo, es una institución bancaria constituida en jurisdicción de la Isla de
Curazao, Antillas Neerlandesas, tal como se desprende del libelo de la demanda y del
documento poder que cursa en autos a los folios 19 y 20, y, como quiera que entre
Holanda y Venezuela no existe tratado alguno que regule lo referente a la materia de
jurisdicción, se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional
Privado venezolano a los fines de su determinación.
Así, debe señalarse que nuestra citada Ley de Derecho Internacional Privado en su
Capítulo IX, artículos 39 al 42, prescribe los criterios atributivos de jurisdicción,
distinguiendo, además del supuesto general del domicilio del demandado en territorio
venezolano, los supuestos relativos a acciones patrimoniales, acciones relativas a
universalidades de bienes y acciones en materia de estado civil y relaciones familiares,
cuando la parte demandada esté domiciliada en el extranjero.
El presente proceso, se reitera, está referido a una demanda por cobro de bolívares
interpuesta ante un tribunal venezolano contra sendas compañías domiciliadas en
territorio de Venezuela, basada en las obligaciones contenidas en un convenio sobre
reestructuración de deuda celebrado por las partes en dicho país el 23 de marzo de
1994.
En este particular, el mencionado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado
establece:
“Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en
los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional,
los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados
contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los
artículos 40, 41 y 42 de esta Ley.”
La norma anterior, salvo la sustitución del término “jurisdicción” por el de la expresión
“competencia general”, sigue muy de cerca la redacción del encabezado del artículo 53
del Código de Procedimiento Civil, ahora derogado por la Ley especial, pero, al igual
que el régimen anterior, establece el domicilio del demandado en territorio venezolano
como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales.
Sentencia No. 742 de 30 de marzo de 2000 537
Ahora bien, de autos se desprende que las demandadas, Omnivisión C.A. y Servicios
Multicanal 12, C.A., son compañías domiciliadas en el territorio de la República de
Venezuela, tal como lo dispone el contenido de los respectivos documentos
constitutivos estatutarios de ambas sociedades mercantiles, cursantes a los folios 72
y 73 del expediente. Ello hace procedente la aplicación del supuesto previsto en el
citado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado resultando, por tanto,
infundado el alegato de falta de jurisdicción del juez venezolano para conocer de la
demanda de autos. Así se declara.
“Para todos los efectos del presente documento, LAS PARTES eligen la
ciudad de Caracas como domicilio especial. Se hacen CUATRO (4)
ejemplares de un solo tenor y a un solo efecto en Caracas, a la fecha de su
otorgamiento.” (Subrayado y cursivas de la Sala).
En criterio de esta Sala, cuando los otorgantes eligen la ciudad de Caracas “para todos
los efectos” del contrato ello implica que tanto el cumplimiento de las obligaciones
asumidas, relativas en este caso al pago de cantidades de dinero, efecto principal del
contrato, así como las eventuales acciones judiciales que puedan originarse con ocasión
del mismo, han de realizarse en el lugar expresado como “domicilio especial”. Razón
por la cual, también, resultan competentes para conocer y decidir la acción de autos,
los tribunales venezolanos. Así se reitera.
III
El 6 de diciembre de 1995 se dio cuenta en Sala del referido escrito y los recaudos
acompañados y, por auto de la misma fecha, se ordenó el pase del expediente al
Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
Que, previa revisión de los requisitos exigidos en el artículo 851 del Código de
Procedimiento Civil, solicita se declare la ejecutoria de la referida sentencia.
La Sala observa:
II
Toda solicitud de exequátur impone su estudio dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, por lo que, al igual que ocurre en todos los casos que presentan
elementos de extranjería, debe atenderse para su decisión a la jerarquía de las fuentes
en materia de Derecho Internacional Privado. A partir del 6 de febrero de 1999, dicho
orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1 de la Ley de Derecho
Internacional Privado en los términos siguientes:
vigentes para Venezuela en esta materia. Por tal razón, de conformidad con lo establecido
en el artículo anteriormente transcrito, se plantea la aplicación al caso de autos de las
normas de Derecho Internacional Privado venezolano, consagradas, en primer término,
en la referida Ley especial, cuyo Capítulo X (De la Eficacia de las Sentencias Extranjeras),
derogó parcialmente las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento
Civil, relativas al proceso de exequátur.
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud fue interpuesta y tramitada bajo la
vigencia de las normas derogadas, pero tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional según el cual “...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso;...”
(artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), principio
también previsto en el artículo 9 del Código adjetivo, en consecuencia, procederá esta
Sala Político-Administrativa al análisis del fallo extranjero a la luz de los requisitos
exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Al efecto, de manera especial, debe advertirse que la novísima Ley especial eliminó el
requisito de reciprocidad a que hacía alusión el artículo 850 del Código de Procedimiento
Civil al no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones, motivo por el cual no entra
la Sala a considerar la prueba que para ese fin consignara la apoderada judicial de la
solicitante y así se declara.
Atendiendo a los requisitos previstos en el artículo 53 de la Ley de Derecho
Internacional Privado constata esta Sala que, en el presente caso, se les ha dado
cumplimiento a los mismos, por cuanto:
l.- La sentencia extranjera fue dictada en materia civil, específicamente en un juicio de
divorcio.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en que fue dictada,
conforme se evidencia de la nota de registro suscrita por D. Mark Phelps, Secretario de
la Corte Superior de Nueva Jersey, quien declara que es una Corte de Registro y
certifica que “...la que antecede es copia fiel y exacta de la sentencia archivada en mi
despacho. En fe de lo cual he firmado y sellado la presente con el sello de dicha Corte,
en Trenton, a los 27 días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro...”.
3.- La sentencia extranjera no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República, ni siquiera hace mención a bien alguno. Además, no se ha
arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva, al no haberse tratado -como se indicó-
de una controversia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el
país; tampoco tuvo por fundamento una transacción que no podría ser admitida, y
mucho menos ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.
543
Sentencia No. 814 de 13 de abril de 2000
4.- La ciudadana María Dora Rodríguez, fue debidamente citada, conforme se infiere
de la copia certificada de la sentencia que, debidamente legalizada y traducida al
idioma castellano, cursa a los folios 5 al 9 del expediente, cuando expresa “...y por
cuanto la demandada no compareció ni contestó, ni por sí ni por intermedio de
representante...”.
5.- La Corte Superior de Nueva Jersey, División de Equidad, del Condado de Hudson,
tenía jurisdicción para conocer de la causa, por cuanto según consta de la copia
certificada que, como supra se señaló, cursa a los folios 5 al 9 del expediente, para el
momento de la interposición de la demanda, “... el demandante era residente de buena
fe de este Estado y que ha seguido siéndolo hasta la fecha de inicio de la presente
acción; y que el demandante ha sido, durante el año inmediato anterior al inicio de esta
acción, residente de buena fe de este Estado; y siendo evidente, además, que la
jurisdicción sobre la presente acción ha sido adquirida mediante notificación por
edicto, de acuerdo con las normas de la práctica y del procedimiento civiles.” Es decir,
operó la manifestación de voluntad de la parte demandada y, además, existía una
vinculación efectiva con dicho territorio, al ser interpuesta la demanda de divorcio por
el ciudadano Héctor Rodríguez Martínez -solicitante en el presente proceso de
exequátur- ante autoridad judicial del lugar de su residencia habitual. Por tanto, considera
la Sala satisfechos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley de
Derecho Internacional Privado.
7.- No consta en autos que la sentencia extranjera sea incompatible con fallo anterior
que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por Tribunal venezolano; tampoco hay
evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el
mismo objeto o entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiese dictado la
sentencia extranjera.
III
Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, CONCEDE FUERZA EJECUTORIA en el territorio
544 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 29 de octubre de 1997, el abogado
Félix Morillo Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9.128, apoderado judicial
del ciudadano JOSÉ ANTONIO BAZURTO BELMONTE, colombiano, domiciliado en
la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, Venezuela, titular de la Cédula de Identidad
Nro. E-81.115.374, solicitó exequátur de la sentencia del 15 de octubre de 1979, emanada
del Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, República de Colombia, que
decretó la separación de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal formada por el
matrimonio contraído por JOSÉ ANTONIO BAZURTO BELMONTE y GLORIA ROSA
TAPIAS, también de nacionalidad colombiana, domiciliada en la ciudad de Bogotá,
Colombia, y portadora de la Cédula de Identidad colombiana Nro. 20.149.661; declaró
disuelta y en estado de liquidación la mencionada sociedad conyugal y ordenó
proceder a liquidarla. Ello, a fin de que se declare la fuerza ejecutoria de dicha sentencia
en la República Bolivariana de Venezuela.
El 02 de abril de 1998 fue recibido Oficio Nro. RIIE-1010398-0657, suscrito por el Director
(e) de Migración y Zonas Fronterizas, Dirección General Sectorial de Extranjería del
Ministerio de Relaciones Interiores, en el cual se dejaba constancia de que en ese
organismo “no aparecía registrada la ciudadana Gloria Rosa Tapias” y se solicitaba
que se enviaran “más datos concretos”. En virtud de lo anterior, el abogado peticionario
consignó, mediante diligencia del 13 de mayo de 1998, información relacionada con la
identificación exacta y el domicilio de la mencionada ciudadana.
El 1º de marzo de 2000 la abogada Velma Soltero de Ruan, Fiscal del Ministerio Público
designado para actuar ante esta Sala, consignó escrito mediante el cual manifestó que
resultaba procedente el exequátur solicitado, toda vez que la sentencia en cuestión
reunía todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico,
El análisis de toda solicitud de exequátur debe hacerse a la luz del Derecho Procesal
Internacional Privado. En tal sentido, para el juez se torna indispensable atender al
orden de prelación de las fuentes con el fin de decidir el caso concreto. En Venezuela,
dicho orden se encuentra establecido en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional
Privado, vigente desde el 06 de febrero de 1999, de la siguiente manera: en primer lugar,
deben revisarse las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en
particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en
su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; y,
finalmente, en aquellos casos en que no existan tratados ni normas de derecho interno
que regulen la materia, se aplicarán las fuentes supletorias, vale decir, la analogía y los
principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
a) La sentencia vino revestida de las formalidades externas necesarias para que sea
considerada auténtica en el Estado de donde procede.
b) Tanto el fallo como los documentos anexos fueron presentados en el idioma oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera la Sala satisfecho este
segundo requisito.
c) La decisión fue debidamente legalizada por las autoridades competentes, esto es:
Ministerio de Justicia de la República de Colombia; Ministerio de Relaciones Exteriores
de la misma; Cónsul General de la República de Colombia en Caracas y Ministerio de
Relaciones Exteriores de Venezuela, todo de conformidad con los requisitos exigidos
por la ley venezolana.
d) El tribunal del Estado sentenciador, Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá,
República de Colombia, tenía competencia en la esfera internacional para conocer y
juzgar del asunto de acuerdo con la ley venezolana. En efecto, revisados los criterios
atributivos de jurisdicción contenidos en el Capítulo IX de la Ley de Derecho
Internacional Privado, se observa que el artículo 39 de la misma establece que los
tribunales del Estado sentenciador tendrán jurisdicción para conocer de los juicios
intentados contra personas domiciliadas en su territorio.
g) El fallo del 15 de octubre de 1979 tiene fuerza de cosa juzgada en el Estado en que
fue expedido.
Sentencia No. 1.079 de 11 de mayo de 2000 549
II
I
ANTECEDENTES
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Así, aplicado al caso de autos, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
II
DECISIÓN
En fecha 16 de marzo de 1999 se dio cuenta en Sala del referido expediente y, por auto
de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó,
a los fines de decidir la regulación de jurisdicción.
Mediante auto de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil, visto que la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 de
fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación
de este Máximo Tribunal, y por cuanto en Sesión de fecha diez de enero de 2000,
previa juramentación, tomaron posesión de sus cargos como integrantes de la Sala
Político-Administrativa los Magistrados Carlos Escarrá Malavé (Presidente); José
Rafael Tinoco (Vicepresidente) y Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se designó Ponente
al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, ordenándose la continuación de la causa en el
estado en que se encuentra.
I
ANTECEDENTES
En escrito consignado el tres (3) de marzo de 1999, por ante el prenombrado Tribunal,
el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ PÁEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.353, en su condición de apoderado
judicial del ciudadano ALFONSO RIVEROLL ESTRADA, titular de la cédula de
identidad N° 3.177.446, expuso alegatos relativos a la denuncia interpuesta por el
ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BRAVO PAREDES.
Por decisión de fecha ocho (8) de marzo de 1999, el Juzgado Cuadragésimo Octavo de
Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró que no tiene competencia para
conocer de los hechos denunciados, por lo que ordenó la remisión del expediente a
esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de
determinar cuál es el tribunal competente en el presente caso.
Sentencia No. 1.158 de 18 de mayo de 2000 555
I
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Que ARUBA HOTEL ENTERPRISE, N.V. (en adelante ARUBA HOTEL) es la dueña del
Hotel Aruba Wyndham, antes denominado Hotel Aruba Hilton, ubicado en la isla de
Aruba.
Que habiendo CALIBER renunciado a cualquier acreencia que tuviere contra ARUBA
HOTEL es fraudulento hacer aparecer a ésta como deudora de aquélla, y viceversa, es
fraudulento hacer aparecer a la primera como acreedora de ARUBA HOTEL. El balance
de ésta es falso pues no debía “echarle mano” (sic) a esa deuda que estaba extinguida
por U.S. $ 22.552.396,00.
Que otra falsedad que contiene el documento citado por el denunciante se refiere a la
siguiente afirmación:
“la empresa CALIBER HOLDING N.V. a través del cien por ciento (100%) de
sus accionistas, renuncian a cualquier acreencia que a su favor y contra el
Hotel o contra la Compañía propietaria del mismo antes identificado, exista
para esta fecha”.
Que ello patentiza una falsedad pues a juicio del denunciante no es cierto que lo
acordado en ese documento haya sido aprobado por el 100% de los accionistas de
CALIBER, dado que la accionista mayoritaria, es decir, HIGH POINTED LIMITED,
B.V.I., no lo aprobó.
Que los U.S. $ 22.552.396,00 es el monto que sus accionistas le pagaron a CALIBER en
concepto de capital social. Que dicho dinero fue prestado a ARUBA HOTEL, es decir,
debe ser devuelto a CALIBER y no obstante, un grupo de accionistas, en nombre de
ella, por un lado, renunció a dicha acreencia, y por otro, en nombre propio renunciaron
al valor de sus propias acciones en CALIBER al decir que “la cesión de las acciones de
Aruba Hotel Enterprises cubre la totalidad de su participación accionaria en dicha
empresa.” Que empero, fraudulentamente extinguieron esos créditos y después los
revivieron como si nunca hubiesen sido cancelados.
Que era oportuno tener presente los remitidos publicados en diarios de circulación
nacional en fechas 25 y 26 de octubre de 1995, 7 de enero de 1997, 1°, 3 y 8 de julio de
1997 y 3 de agosto de 1997, por el abogado Sergy Martínez Morales, alusivos a la
situación planteada por el denunciante.
Que la sociedad mercantil CALIBER HOLDING COMPANY, N.V., fue hasta el 28 de
abril de 1994 propietaria de la totalidad de las acciones que representan el capital
social de ARUBA HOTEL ENTERPRISES, N.V. y que en esa misma fecha, CALIBER
las vendió a AMOCO DEVELOPMENT INC, B.V.I. por el precio de un dólar
estadounidense.
Que conforme a los estatutos sociales de CALIBER, para poder hacer esa venta era
necesaria una asamblea de accionistas con presencia del 100% de ellos y que fuese
Sentencia No. 1.158 de 18 de mayo de 2000 557
aprobada por unanimidad. Que dicha asamblea no se hizo y que la empresa HIGH, que
es la accionista mayoritaria con un 27,02% no aprobó esa fraudulenta operación.
Que es falso que del acta de la junta directiva de CALIBER, se desprenda que dicha
junta aprobó la venta por unanimidad en cuestión, toda vez que en dicha reunión no
estaban presentes todos los directores y que los estatutos sociales de CALIBER no
permiten que su junta directiva pueda vender, dado que ello es facultad de la asamblea
de accionistas.
Cursa al folio diecisiete (17) del expediente, diligencia estampada el veintiséis (26) de
enero de 1999, por la cual, el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BRAVO PAREDES, ratificó
la denuncia descrita, ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo
Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, Juzgado asignado por la Oficina Distribuidora de
Expedientes Penales para seguir el juicio y, a tal efecto, consignó los recaudos relativos
a la prenombrada demanda.
II
DE LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES VENEZOLANOS
La Sala observa que en el caso bajo análisis, que el a quo señaló lo siguiente:
que deba conocer del hecho punible, tal como lo consagra la norma sustantiva
y adjetiva penal venezolana, considerando que debe ser competente en el
presente caso un Tribunal de Curazao, Antillas Neerlandesas, en tal sentido
remítase el presente expediente a la Sala Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia a los fines de que determine cuál es el Tribunal competente
en el presente caso en virtud del conflicto de competencia surgido (sic) en el
presente juicio. CÚMPLASE.”
Del texto parcialmente transcrito de la decisión dictada por el a quo se constata que el
mencionado Juzgado declaró su incompetencia para conocer y decidir del asunto
planteado.
Este Máximo Tribunal estima necesario precisar, una vez más, que la jurisdicción y la
competencia son conceptos procesales distintos. La jurisdicción consiste en la función
de administrar justicia, en tanto que la competencia es la medida de la jurisdicción. La
falta de jurisdicción sólo puede ocurrir, o bien cuando el conocimiento del asunto, esté
atribuido a la Administración Pública, o bien respecto del juez extranjero. En cambio, la
incompetencia se origina dentro del mismo poder judicial, cuando se discute el poder
del juez de conocer un asunto determinado a causa de su cuantía, materia, territorio,
accesoriedad, continencia, conexión o litispendencia.
Es menester señalar que, para la solución del caso planteado, deben analizarse en su
conjunto los sistemas legales que deben resolverlo, vale decir, la Ley de Derecho
Internacional Privado, que entró en vigencia en fecha 6 de febrero de 1999, por contener
el presente juicio, elementos de extranjería, y el Código Orgánico Procesal Penal, que
entró en vigencia el 1° de julio de 1999, que es la norma adjetiva del caso bajo análisis.
Siendo así, la norma reguladora del caso es la que tenía vigencia para el momento en
que se verificaron los hechos denunciados por el ciudadano JOSÉ BRAVO; por tanto,
al caso de autos, debe aplicarse el artículo 23 del Código de Enjuiciamiento Criminal
que establecía al efecto, lo siguiente:
De las normas anteriormente transcritas se constata, que la ley penal, tanto la adjetiva
como la sustantiva, consagra el principio de la territorialidad como aquel que determina
la competencia para el conocimiento de la causa penal correspondiente. Por tanto, el
elemento que determina la atribución de competencia en materia penal, para conocer
de la causa a que se contrae la sanción a la comisión de un ilícito penal, es el territorio
donde fue cometido el hecho punible a ser sancionado.
III
DECISIÓN
Mediante Oficio Nº 966, de fecha 26 de abril de 2000, recibido el 27 de abril del mismo
año, la Sala de Juicio de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala II, remitió a esta Sala Político-
Administrativa el expediente contentivo del juicio de divorcio incoado por el ciudadano
BORIS GALO GRUNBLATT GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.065.395,
contra su cónyuge, ciudadana BLANCA NIEVES ELISA CLOTILDE PERINA BENITO,
titular de la cédula de identidad Nº 12.484.213, a los fines de que esta Sala conozca en
consulta de la decisión que dictara ese Juzgado en fecha 28 de marzo de 2000, con
motivo de la solicitud de regulación de jurisdicción planteada por la parte demandada.
En fecha 3 de mayo de 2000, se dio cuenta en Sala del referido expediente y, por auto
de la misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, a los
fines de decidir la regulación de jurisdicción.
I
ANTECEDENTES
Por autos de fecha doce (12) de febrero de 1999, el Juzgado Segundo de Primera
Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, admitió la demanda de divorcio y emplazó a las partes a comparecer por
ante ese Juzgado a los actos conciliatorios de dicho juicio. Asimismo, en relación con
la medida preventiva solicitada en el libelo de la demanda, decretó medida de prohibición
de salida del país de los menores GRACE DAVINIA y DAVID DARÍO y, a los fines de
tomar las medidas provisionales correspondientes, ordenó oficiar a la Dirección
Nacional de Identificación y Extranjería (ONI-DEX), del Ministerio de Relaciones
Interiores.
Cursa al folio cuarenta y cuatro (44) de la pieza uno (1) del expediente contentivo del
juicio, diligencia estampada el 20 de julio de 1999, mediante la cual la abogada VERUSKA
DELHOM HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el N° 68.832, consignó Poder que la acredita, conjuntamente con otros abogados,
como apoderado judicial de la ciudadana BLANCA NIEVES ELISA CLOTILDE PERINA
BENITO y, en consecuencia, se dio por citada en dicho juicio de divorcio incoado
contra su representada.
En fecha 5 de agosto de 1999, el apoderado judicial del actor, consignó escrito mediante
el cual solicitó se requiriera el Informe Social de la Oficina de Trabajo Social de los
Tribunales de Menores, se oficiara a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería
del Ministerio de Relaciones Interiores para que informara del movimiento migratorio
de la demandada y de sus menores hijos.
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2000, se ordenó suspender la causa hasta tanto
se dictara la decisión relativa a la solicitud de Regulación de Jurisdicción efectuada
por la parte demandada-reconviniente.
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Por su parte, la demandada negó, rechazó y contradijo los argumentos esgrimidos por
la parte actora, y reconvino al demandante basada en hechos que, resumidos, se
fundan en que, una vez contraído el matrimonio, fijaron domicilio conyugal en la
ciudad de Miami, Estados Unidos de América, que el deterioro de su relación
matrimonial se debió a una enfermedad de transmisión sexual padecida por su cónyuge
que lo impidió de cumplir el débito conyugal y del abandono moral y material que éste
hizo a ella y sus hijos con el pretexto de atender negocios en el exterior. De otra parte,
señaló la demandada–reconviniente, que el ciudadano BORIS GRUNBLATT tuvo la
intención de divorciarse a escondidas, manifestado en las infructuosas citaciones a
Sentencia No. 1.200 de 25 de mayo de 2000 567
Analizados todos y cada uno de los planteamientos expuestos por ambas partes y de
los soportes que acompañaron a sus escritos, este Tribunal Supremo de Justicia, a fin
de dilucidar el caso de marras lo hace en los términos siguientes.
III
DE LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES VENEZOLANOS
La Sala observa que en el caso sub júdice, el juez de la causa sostuvo lo siguiente:
“Quedó demostrado, a través de los documentos traídos a las actas por las
partes, que si bien es cierto que los cónyuges habían establecido su domicilio
conyugal en el Condado de Dade, Estado de Florida, Estados Unidos de
Norteamérica, no es menos cierto que dicho domicilio, entendido según las
previsiones del artículo 27 del Código Civil, como el asiento principal de los
negocios e intereses, actualmente se encuentra en esta ciudad de Caracas, lo
cual se evidencia de:
1) Corre inserto a los folios ciento nueve (109) y ciento diez (110) certificado
de residencia expedido por el secretario Municipal del Concejo Municipal de
Baruta, Estado Miranda, Dr. EDUARDO GONZÁLEZ DELLAN, (sic) mediante
el cual certifica ‘Que la ciudadana BLANCA NIEVES ELISA PERINA BENITO,
mayor de edad, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad
Nro. V- 12.484.213 está residenciada en la Avenida Principal Los Samanes,
Edificio Sierra Morena, Urbanización Los Samanes’.
(...) Para mayor abundamiento debemos citar igualmente las previsiones del
artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece que
el derecho aplicable al divorcio será el del domicilio del cónyuge demandante
y aunque el atributo temporal no está precisado expresamente en la norma, el
derecho aplicable será el del domicilio del cónyuge demandante para el
momento de asumir tal carácter de demandante, es decir, para interponer la
demanda de divorcio, con la limitación de que tal domicilio deberá haber sido
fijado con por lo menos un (1) año de anticipación a dicha fecha.
Por las razones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia
de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y
Estado Miranda, (sic) administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley DECLARA SU JURISDICCIÓN para conocer del presente
juicio de divorcio incoado por el ciudadano BORIS GALO GRUNBLATT
GUERRA en contra de la ciudadana BLANCA NIEVES ELISA CLOTILDE
PERINA BENITO.”
Del texto parcialmente transcrito, se constata que dicho Tribunal declaró su jurisdicción
para conocer y decidir del asunto planteado.
“La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero se
declarará de oficio, o a solicitud de parte, en cualquier estado o grado del
proceso.
Por tanto, concluye esta Sala que, en ejercicio del mandato constitucional, ha de
aplicarse de forma inmediata el artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado
en los casos que, como el presente, le corresponda resolver acerca de la jurisdicción
del juez venezolano frente al juez extranjero. En el caso bajo estudio, esta afirmación
significa que sólo en los casos en que el juez declare la falta de jurisdicción tiene
consulta, y no así la decisión con base en la cual se confirme la atribución que tiene el
Sentencia No. 1.200 de 25 de mayo de 2000 571
Poder Judicial para conocer y decidir un caso en concreto. Por tanto, resulta infundada
la decisión del juez a quo de remitir el presente expediente a esta Sala Político-
Administrativa y así se declara.
Así las cosas, no existe ningún tratado público que vincule a Venezuela con los
Estados Unidos de América en materia de divorcio, por lo cual debe tomarse en cuenta
lo preceptuado en el sistema de Derecho Internacional Privado venezolano para la
solución del presente juicio. Así, la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano
BORIS GALO GRUNBLATT GUERRA contra la ciudadana BLANCA NIEVES ELISA
CLOTILDE PERINA BENITO debe regirse por el derecho venezolano, a tenor del
artículo 42 ejusdem que al efecto señala:
Debe precisarse que, aunque la pareja vivió los primeros años de matrimonio en el
extranjero, el domicilio conyugal de la pareja está en Venezuela, tal y como consta de
los hechos narrados por ambas partes y de las actuaciones procesales cumplidas en el
juicio. En efecto, se constata de autos que el domicilio de las partes se encuentra en la
ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, desde diciembre de 1998,
donde fijaron el asiento principal de sus negocios e intereses.
desde hacía más de un año, con lo que se concluye que la ley aplicable al fondo del
divorcio es la ley venezolana y así se decide.
A todo evento, en razón de los asuntos debatidos en el presente juicio, en el que están
involucrados los intereses de los menores hijos de la pareja GRUNBLATT - PERINA,
debe el Tribunal ante el cual corresponde seguir el juicio, con la mayor brevedad
posible, disponer lo conducente tomando en consideración “el Interés Superior de los
niños” asegurando su protección integral, conforme a lo previsto en las normas que
inspiran la materia, en especial los artículos 78 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
IV
DECISIÓN
Igualmente, la Sala considera que en el presente caso existen fundados indicios que la
abogado de la parte demandada ha incurrido en faltas a los deberes procesales de
lealtad y probidad, al interponer tanto la falta de jurisdicción, como la regulación de
jurisdicción, con manifiesta ausencia de fundamento jurídico, obstaculizando de manera
ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso, conductas previstas y
sancionadas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en
consecuencia, se ordena expedir por Secretaría, copia certificada del presente fallo
para ser remitido al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Federal,
a fin de que esta institución gremial provea lo que juzgue conducente, con relación a
la responsabilidad ética y disciplinaria de la abogado Veruska Delhom Hernández,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.832, debiendo
informar a esta Sala Político - Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 17 de octubre de 1995 se dio cuenta en Sala del referido escrito y los recaudos
acompañados y, por auto de fecha 17 de octubre de 1995, se ordenó el pase del
expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, esto es, el 25 de
junio de 1997, se hizo el anuncio de Ley y se dejó constancia que no comparecieron las
partes y continuó la relación. En fecha 16 de septiembre de 1997 terminó la relación en
el juicio y la Sala dijo “Vistos”.
Por auto del 8 de junio de 1999, en virtud de la jubilación del Magistrado Alfredo
Ducharne, se reasignó la Ponencia al Magistrado Héctor Paradisi León y se ordenó la
continuación de la causa en el estado en que se encontraba.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
Que mediante sentencia que quedara definitivamente firme, dictada por el Juez de
Derecho del Tercer Juzgado en lo Civil de la Comarca de Caxias, Estado de Río Grande
Do Sul, República Federativa de Brasil, la empresa ENSAMBLAJE SUPERIOR C.A.,
domiciliada en Caracas, fue condenada a pagar una acreencia a la firma mercantil
MARCO POLO S.A., con sede en Caxias do Sul/RS, Brasil.
Público juramentado e Intérprete Comercial para la Junta Comercial del Estado de Río
Grande del Sur, en Porto Alegre, República Federativa del Brasil, quien no tuvo condición
ni carácter para actuar como tal intérprete público en territorio venezolano. Que en
consecuencia, la solicitud incumplió las previsiones contenidas en el artículo 852 del
Código de Procedimiento Civil, por lo cual requirió se declare la improcedencia de
dicha petición.
II
PUNTO PREVIO
Diana Menin) sostuvo, referente a la intervención del Ministerio Público, que “cuando
el legislador en el ordinal 3° del artículo 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público
prevé su intervención ‘en los procedimientos relativos a la ejecución de actos de
autoridad extranjera’, utilizando la vieja terminología es evidente que se refiere al
exequátur, o sea al momento de la declaratoria de la eficacia y no sólo a la propia
ejecución y éste es exactamente el sentido del artículo 426 del Código de Derecho
Internacional Privado (Código Bustamante), norma que expresamente prevé la
intervención del Fiscal o del Ministerio Público y requiere del Tribunal el de oírlo antes
de decretar o denegar la solicitud de ejecución de las sentencias dictadas por tribunales
extranjeros (subrayado de la Sala).
Las sentencias, objeto del exequátur, pueden ser constitutivas y no sólo meramente
declarativas de condena...omissis...
Así, desde la fecha en que fue notificada la Fiscal del Ministerio Público designada
para actuar en esta Sala, hasta la fecha en que se publica el presente fallo, no fue
consignado en el expediente, escrito alguno que demuestre la intervención del
Ministerio Público.
En este estado de cosas, si bien es cierto que el criterio imperante hasta la fecha es el
ejercicio facultativo de la atribución contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, considera esta Sala que con la entrada en vigor de la
nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el numeral 2 del
artículo 285 atribuye al Ministerio Público la misión de garantizar la celeridad y buena
marcha de la administración de justicia y el debido proceso, en concordancia con lo
dispuesto en el ordinal 5° del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala
exhorta a ese Órgano de la República, disponga lo conducente para ejercer en todo
procedimiento de exequátur la mencionada atribución. A tal efecto, esta Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitirá copia certificada del presente
fallo al ciudadano Fiscal General de la República. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Procesal Civil Internacional, por lo que, al igual que ocurre en todos los casos que
presentan elementos de extranjería, debe atenderse para su decisión, a la jerarquía de
las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado. A partir del 6 de febrero de
1999, dicho orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1° de la Ley
de Derecho Internacional Privado en los términos siguientes:
(...)
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado donde
deban surtir efecto;
(...)
580 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
c) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carácter de
ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada.
En efecto, cursa a los folios ocho (8) al treinta y uno (31), ambos inclusive, del
expediente, copia de la sentencia cuyo pase se solicita, sellada por el Consulado Ad
Honorem en Porto Alegre de la República de Venezuela, pero que no se encuentra
legalizada, hecho que ocurre cuando está debidamente suscrita por el funcionario
consular respectivo, con las formalidades del caso, tal y como sí lo está el documento
poder que acredita al abogado OSCAR FERMÍN MEDINA, y otros, como apoderados
judiciales de la firma MARCO POLO S.A., que corren a los folios cuatro (4) al seis (6),
ambos inclusive.
Por tanto, al no estar debidamente legalizado el documento contentivo del fallo cuyo
pase se pretende, no puede considerar esta Sala que se encuentra satisfecho el requisito
exigido en la letra c) del artículo 2 de la mencionada Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, por lo cual,
no tiene eficacia, ni puede surtir ningún efecto en Venezuela la sentencia dictada por
el Juez de Derecho del Tercer Juzgado en lo Civil de la Comarca de Caxias, Estado de
Río Grande Do Sul, República Federativa de Brasil, mediante la cual se condenó a la
empresa ENSAMBLAJE SUPERIOR C.A., domiciliada en Caracas, a pagar una suma
de dinero a la firma mercantil MARCO POLO S.A., ni puede esta Sala valorarla a fin de
dar respuesta al resto de los argumentos esgrimidos en el escrito de oposición a la
solicitud de exequátur y así se decide.
Asimismo, tampoco se colige del contenido de dicha sentencia, que la misma tiene el
carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada, por lo que tampoco se encuentra
satisfecho el requisito exigido en la letra c) del artículo 3 de la citada Convención y, en
consecuencia, no puede declararse su ejecutoria en Venezuela y así se decide.
De otra parte, tratándose de una materia como la presente, que encuadra dentro del
ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio según el cual las
leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia
Sentencia No. 1.214 de 30 de mayo de 2000 581
IV
DECISION
Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de exequátur
de la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 1986, por el Juez de Derecho del Tercer
Juzgado en lo Civil de la Comarca de Caxias, Estado de Río Grande Do Sul, República
Federativa del Brasil, mediante la cual se condenó a la empresa ENSAMBLAJE
SUPERIOR C.A., a pagar una suma de dinero a la firma MARCO POLO S.A..
En fecha 7 de agosto de 1997 se dio cuenta en Sala del referido expediente y, por auto
de la misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Humberto J. La Roche, a los fines
de decidir la regulación de jurisdicción.
Mediante auto de fecha diez (10) de diciembre de 1998, por cuanto no se logró la
mayoría para la aprobación de la ponencia presentada por el Magistrado Humberto La
Roche, se reasignó la ponencia al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo.
I
ANTECEDENTES
Por auto de diecinueve (19) de octubre de 1994, el Juzgado Sexto de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
584
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Cursa al folio trescientos uno (301) del expediente, escrito consignado por los
Abogados CARLOS A. MATHEUS y WAGNER ULLOA F., apoderados judiciales de
la empresa THOS. & JAS. HARRISON LTD., mediante el cual plantearon sus
585
Sentencia No. 1.220 de 30 de mayo de 2000
Por auto dictado el 30 de julio de 1997, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
ordenó remitir a la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el
expediente contentivo de dicho juicio, en virtud del recurso de regulación de jurisdicción
ejercido.
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
mercantil H. L. BOULTON & Co., S.A.C.A.; más los intereses moratorios que hayan
causado y se causen hasta la cancelación de los montos señalados, como consecuencia
del siniestro ocurrido con ocasión del traslado de mercancías desde el exterior, a
nombre de las empresas consignatarias, con destino al puerto de El Guamache, Isla de
Margarita, Estado Nueva Esparta, Venezuela.
El aludido argumento fue rechazado por la parte actora mediante escrito de fecha 4 de
abril de 1995. En dicho texto, argumentó que basta un elemento de conexión entre el
asunto que se discute y la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, para
que éstos mantengan su competencia territorial para conocer y rechacen toda
pretensión de declinatoria que se les planteare. De la misma manera, los apoderados
judiciales de las empresas demandadas, en escrito que cursa a los folios trescientos
uno (301) y siguientes, esgrimieron sus argumentos, afirmando que al existir en el caso
de autos, cláusulas que atribuyen la jurisdicción a la Alta Corte de Justicia en Londres,
el juez venezolano, conforme con lo dispuesto en el artículo 2° del Código de
Procedimiento Civil, no tiene jurisdicción para conocer esta causa, sin que tenga
ningún efecto la alegada ejecución del contrato en el territorio venezolano por la parte
actora.
III
DE LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES VENEZOLANOS
Del texto parcialmente transcrito de la decisión dictada por el a quo se deduce, que el
mencionado Juzgado declaró la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos
para conocer y decidir del asunto planteado, por tanto, solicitada la regulación de
jurisdicción por la apoderada judicial de la empresa C.A.V. SEGUROS CARACAS, en
el presente caso, debe determinarse si corresponde o no a los tribunales venezolanos
conocer y de la falta de jurisdicción alegada por los apoderados judiciales de las
empresas demandadas.
Es necesario señalar que, para la solución del caso planteado, deben analizarse en su
conjunto, los sistemas legales que deben resolverlo, muy especialmente, la Ley de
Derecho Internacional Privado, que entró en vigencia en fecha 6 de febrero de 1999,
por contener el presente juicio, elementos de extranjería.
Siendo así, la norma adjetiva reguladora del caso debe ser la Ley de Derecho
Internacional Privado. Por ello, conviene destacar, que el artículo 40 ejusdem dispone
lo siguiente:
Ello es así, toda vez que del contenido de las actas que cursan al expediente se
desprende que la entrega de la mercancía transportada debió producirse en Venezuela,
es decir, que el contrato debía ejecutarse o cumplirse en el territorio venezolano.
Para tal afirmación, es necesario indicar, tal y como lo expusiera la parte actora en el
presente juicio, que la mercancía transportada fue desembarcada en el Puerto de La
Guaira, antes que se decidiera trasladarla hasta su destino definitivo, cual era el puerto
de El Guamache, Estado Nueva Esparta, por medio del buque “Jans”. Es el caso, que
el mencionado buque se hundió con todo su cargamento, causando así los daños y
pérdidas de las mercancías propiedad de las aseguradas de C.A.V. SEGUROS
CARACAS, vale decir, MORRIS E. CURIEL DE MARGARITA, S.A. y AZOFRANCA,
lo cual demuestra suficientemente, a juicio de esta Sala, que el lugar de ejecución del
contrato era el puerto de El Guamache, Estado Nueva Esparta, República Bolivariana
de Venezuela.
Por tanto, al quedar demostrado que el lugar de ejecución del contrato de transporte
de la mercancía debió ser en territorio venezolano, y que el agente naviero H. L.
BOULTON & Co., S.A.C.A., es una empresa domiciliada en Venezuela, tales
circunstancias conducen a concluir que corresponde a la jurisdicción venezolana
conocer la presente demanda, desechándose los argumentos según los cuales la
solución del conflicto esté sometido a otra jurisdicción por el hecho de que las
empresas encargadas de transportar la mercancía mediante el conocimiento de embarque
hayan señalado como jurisdicción competente la Alta Corte de Justicia de Londres,
por cuanto, como ya se explicara, dichos conocimientos de embarque no fueron
suscritos por las empresas C.A.V. SEGUROS CARACAS, parte demandante, ni por
MORRIS E. CURIEL DE MARGARITA S.A. y AZOFRANCA, consignatarias de las
mercancías, ni en ellos se renunció de manera expresa a la jurisdicción venezolana, por
lo cual, el agente naviero demandado no puede hacer valer la cláusula de jurisdicción
referida. En consecuencia, el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer
y decidir de la presente controversia y así se declara.
IV
DECISIÓN
De conformidad con los razonamientos anteriormente señalados, esta Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que sí tienen
jurisdicción los Tribunales Venezolanos para conocer y decidir sobre la demanda
incoada por C.A.V. SEGUROS CARACAS contra THOS & JAS HARRISON L.T.D.,
cuya denominación comercial es HARRISON LINE, y H. L. BOULTON & Co. S.A.C.A..
En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional
Privado, se ordena la continuación de la causa y, por tanto, devolver el expediente al
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la prosecución del juicio.
591
Sentencia No. 1.220 de 30 de mayo de 2000
Por auto del 24 de enero de 2000 y por cuanto la reciente Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre
de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal
y en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-
12-99, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se
juramentaron el 27 del mismo mes y año, y por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero
de 2000 se constituyó la Sala Político-Administrativa, integrada por los Magistrados
Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa, se ordenó la
continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se designó
Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.
Del libelo admitido por el a quo en fecha 12 de septiembre de 1997, así como de su
reforma admitida el 17 de septiembre de 1997, se desprenden los siguientes hechos y
alegatos:
Por escrito fechado 29 de abril de 1998, el apoderado judicial de la parte actora impugnó
el poder a que se refiere el párrafo anterior; impugnación esta que fue desechada,
posteriormente, por el a quo por auto de fecha 30 de junio de 1998.
Por escrito de fecha 20 de mayo de 1998, el abogado Omar Alberto León, actuando
como apoderado judicial de la codemandada Nedlloyd Lijnen B.V. Rotterdam alegó la
cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
relativa a la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer y decidir
la presente acción, invocando como fundamento de su alegato lo dispuesto en la
Cláusula 25 del Conocimiento de Embarque B/L Nº GEOFF411, cuya inobservancia
denuncia la parte actora, mediante la cual se estableció:
“... Todas las acciones bajo el contrato de transporte evidenciadas por este
Conocimiento de Embarque, se presentarán ante las Cortes de Rotterdam y
ninguna otra corte tendrá jurisdicción con respecto a tal acción, a menos que
el transportista apele a otra jurisdicción o se someta él mismo voluntariamente
a ella.”
Recibidas las actuaciones procesales, en esta Sala, acudió el abogado Bernardo Bentata
Rieber, actuando en representación de las demandadas y consignó escrito en fecha 07
de enero de 1999, mediante el cual expone consideraciones relativas a la falta de
jurisdicción de los tribunales venezolanos frente al juez extranjero.
II
En efecto, se desprende del expediente el ejercicio de una acción por daños y perjuicios
derivados del presunto incumplimiento de varias cláusulas contenidas en un
conocimiento de embarque emitido en Georgetown, Guyana, por una sociedad de
comercio extranjera, a los fines de transportar una mercancía adquirida por una compañía
venezolana desde Guyana hasta el Puerto de La Guaira, Venezuela. Se trata, pues, de
un asunto con elementos de extranjería relevantes que impone ser analizado a la luz del
Derecho Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción para proveer sobre
lo demandado, para lo cual debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho
Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la nueva Ley de Derecho
Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511, del 06 de agosto de
1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:
El presente proceso está referido a una demanda por daños y perjuicios interpuesta
ante un tribunal venezolano en virtud del presunto incumplimiento de las cláusulas
del Conocimiento de Embarque B/L Nº GEOFF411 emitido el 09 de diciembre de 1996,
en la ciudad de Georgetown, Guyana, por la codemandada NEDLLOYD LIJNEN B.V.
ROTTERDAM, la cual es una persona jurídica domiciliada fuera del territorio de la
República; el a quo, al analizar el contenido del citado Conocimiento de Embarque,
declaró su falta de jurisdicción razonando que dicho contrato contiene una cláusula
de sumisión expresa a la jurisdicción de las Cortes de Rotterdam, Holanda.
En este sentido, cabe mencionar que por tratarse la demanda de autos de una acción
patrimonial, el artículo 40 de la Ley de Derecho Internacional Privado prescribe los
supuestos en que la jurisdicción corresponde a los tribunales venezolanos cuando
este tipo de acciones se intentan contra personas no domiciliadas en el territorio
nacional.
Para esta Sala, el presente proceso resulta subsumible en el segundo de los supuestos
transcritos toda vez que, de acuerdo a lo establecido por la codemandada Nedlloyd
Lijnen B.V. Rotterdam en el Conocimiento de Embarque a que se refieren estos autos
(folio 8 y siguientes del expediente), dicha sociedad de comercio estaba obligada a
entregar en el Puerto de La Guaira un (1) Container identificado como N/M KNLU
271455-9, cuyo empaque fue distinguido como X 20RE, S.T.C. contentivo de un Bulto
de Trucha, Carite Gris, Pescado Rey y Besugo. El objeto principal de este Conocimiento
de Embarque consistía, pues, en el traslado y entrega de la mercancía en el puerto
indicado como destino, esto es, La Guaira, Venezuela; de lo que se colige que la
ejecución de la obligación principal debía hacerse en territorio venezolano.
Lo anterior, conduce a afirmar que los Tribunales venezolanos tienen jurisdicción para
conocer de la acción de autos; sin embargo, tal como fue argumentado por la parte
promovente de la falta de jurisdicción así como lo decidido por el a quo en la decisión
consultada, el mencionado Conocimiento de Embarque contiene una cláusula expresa
de sumisión a la jurisdicción de las Cortes de Rotterdam, Holanda, la cual debe ser
analizada por este Alto Tribunal a los fines de determinar si la misma tiene fuerza
derogatoria de la jurisdicción venezolana.
El asunto bajo examen, no está referido a controversias sobre bienes inmuebles situados
en el territorio de la República, tampoco se circunscribe a materias que no admitan
transacción, ni afecta el orden público interno; ello podría llevar a la conclusión lógica
de declarar la validez de la derogación de la jurisdicción venezolana a favor de las
Cortes Holandesas. Pero, estima la Sala, que el legislador admite la regla de la derogatoria
de la jurisdicción por la vía convencional, esto es, cuando las partes de común y
previo acuerdo deciden, luego de un proceso de discusión y fijación de los términos
que regirán la relación contractual, dicha derogación.
Esta norma consagra la necesidad de hacer constar por escrito el acuerdo de las partes
de someterse a arbitraje, con la especial e insoslayable indicación de que en los
contratos de adhesión la cláusula de arbitraje sea producto de la voluntad de los
contratantes “en forma expresa e independiente”.
Para esta Sala, aun cuando el legislador internacional privatista no hace mención
especial a la derogación convencional de la jurisdicción en los contratos de adhesión,
ésta sólo es permisible mediante un acuerdo de voluntades que podrá expresarse en
forma independiente al conjunto de las normas prerredactadas, pero que evidencie ser
el producto de la voluntad de todos los contratantes y no tan sólo de uno de ellos.
III
Por auto de fecha 12 de marzo de 1997, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la
Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, a los fines de decidir la regulación de
jurisdicción.
Mediante auto de fecha 8 de marzo del 2.000, la Sala dejó constancia de que, por
cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta
Oficial en fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y
denominación de este Máximo Tribunal y en virtud de que la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-12-99, designó los Magistrados de este
Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año y por
cuanto en Sesión de fecha 10 de enero del 2000, se constituyó la Sala Político-
Administrativa, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba
y se designó Ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
I
ANTECEDENTES
“…a fin de que convenga, o en su defecto así sea declarado por el Tribunal
a su digno cargo, en que la deuda contraída por mi representada con dicho
Banco en virtud del contrato de fecha (…), asciende a la cantidad de
ochocientos cincuenta millones de bolívares (Bs.850.000.000,oo) y en
reintegrar a mi representada, o en su defecto pido que a ello sea condenada
las siguientes sumas (…).
en la CLÁUSULA SEXTA del contrato, el pago del capital más sus intereses,
debía efectuarse directamente, mediante depósito en la cuenta Nº (…), que la
Sucursal Grand Cayman mantiene en el BANCO (…), Sucursal Miami, en la
siguiente dirección (…).
(…omissis…)
II
MOTIVACIONES PARADECIDIR
La materia a dirimir por parte de este alto Tribunal en el presente recurso de regulación
de la jurisdicción, se circunscribe a precisar si corresponde el conocimiento de esta
causa a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela o, en su defecto, a una
jurisdicción extranjera.
“Será en primer término Juez competente para conocer de los pleitos a que dé
origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a
quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de
ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el Juez pertenezca
o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes
inmuebles, si la prohíbe la Ley de su situación”
Los juicios a que se refieren los artículos citados en la norma transcrita son:
42: Los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas
o las relaciones familiares.
Además, el artículo 44 eiusdem establece: “La sumisión expresa deberá constar por
escrito”
La Sala constata que en el texto del documento que funge como instrumento
fundamental del presente juicio, se señaló que:
Lo que permite concluir que no sólo las demandadas, sociedades mercantiles “BANCO
EXTERIOR DE LOS ANDES Y DE ESPAÑA, C.A. (EXTEBANDES)” y “EURO ALLOYS
LIMITED” al celebrar el referido contrato el 8 de febrero de 1995, definieron los
Tribunales del Estado de Florida, Estados Unidos de América como la jurisdicción con
capacidad para dirimir las controversias que surgieren en relación al referido contrato,
sino que, además, tienen su domicilio en el extranjero, de tal modo, que claramente se
determina que los Tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer y decidir
la presente causa. Así se declara.
Sentencia No. 1.260 de 6 de junio de 2000 611
III
DECISIÓN
Por todas las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE LOS TRIBUNALES
VENEZOLANOS NO TIENEN JURISDICCIÓN para conocer y decidir la acción
intentada por la sociedad mercantil “SURAL, C.A.” contra las sociedades mercantiles
“BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y DE ESPAÑA, C.A. (EXTEBANDES)” y “EURO
ALLOYS LIMITED”, antes debidamente identificadas.
Queda así revocada la decisión impugnada, emitida por el a quo en fecha 17 de febrero
de 1997.
En fecha 6 de octubre de 1993, se dio cuenta en Sala del referido expediente y, por auto
de la misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Luis H. Farías Mata, a los fines
de decidir lo conducente.
I
ANTECEDENTES
eiusdem, acordó remitir los autos a esta Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, a los fines de la consulta de Ley.
En escrito del 18 de junio de 1993, la apoderada judicial de la parte actora impugnó el
fallo dictado por el prenombrado Juzgado, fundado en el artículo 349 del Código de
Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 62 y siguientes.
Recibido el movimiento migratorio del demandado, remitido por la Dirección Nacional
de Identificación y Extranjería del entonces Ministerio de Relaciones Interiores, el
Juzgado ordenó agregarlo al expediente y, por auto del 29 de junio de 1993, visto el
escrito de la parte actora de fecha 18 de junio del mismo año, ordenó remitir el expediente
a esta Sala, declarando suspendido el procedimiento hasta la definitiva resolución de
la regulación de jurisdicción.
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Analizados todos y cada uno de los planteamientos expuestos por ambas partes y de
los soportes que acompañaron sus escritos, este Tribunal Supremo de Justicia, a fin
de dilucidar el caso de autos, lo hace en los términos siguientes.
III
DE LA JURISDICCIÓN
La Sala observa que en el caso sub júdice, el juez de la causa sostuvo lo siguiente:
“...Del análisis minucioso de las actas procesales que integran el presente
expediente, se evidencia que la acción interpuesta según los dichos de la
parte actora que obran en el escrito libelar, se trata de un cobro de bolívares
por una operación de compraventa efectuada por el demandado de autos
ciudadano MANUEL ÁLVAREZ FUSTES, en virtud de instrumento poder
que le fuera legalmente otorgado y el cual debía cumplirse sobre bienes
propiedad del hoy demandante, situados en la República de España, tal
como consta de los recaudos insertos a los folios cuatro (4), cinco (5) y seis
(6) del expediente.
Sentencia No. 1.321 de 13 de junio de 2000 615
Del texto parcialmente transcrito, se constata que dicho Tribunal declaró su falta de
jurisdicción para conocer y decidir del asunto planteado.
“La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero se
declarará de oficio, o a solicitud de parte, en cualquier estado o grado del
proceso.
Por tanto, concluye esta Sala que, en ejercicio del mandato constitucional, ha de
Sentencia No. 1.321 de 13 de junio de 2000 617
De otra parte, tal y como lo sostuvo adecuadamente el a quo, la acción interpuesta por
cobro de bolívares contra el ciudadano MANUEL ÁLVAREZ FUSTES, se fundamenta
en bienes situados en el Reino de España, específicamente, un bien inmueble constituido
por el apartamento, identificado con la letra C, de la entreplanta, ubicado en la Avenida
de García Barbón, 162, hoy núm. 116 de la ciudad de Vigo, España, de unos cuarenta y
cinco metros cuadrados. Asimismo, del contrato de compraventa celebrado en España
por el demandado, en nombre del demandante, se constata que para la fecha cinco (5)
de junio de 1990, el accionado estaba domiciliado en España, cuestión esta corroborada
del texto mismo del mencionado contrato, donde se lee que “DON MANUEL ÁLVAREZ
FUSTES, comerciante, casado, domiciliado en Travesía de Vigo 57, sexto B, con DNI
núm. 32.616.443”. Por tanto, es en España donde está situado el inmueble, donde
tiene su domicilio el demandado y donde fue celebrado el contrato, por lo que tales
circunstancias conllevan a concluir que la demanda debió proponerse ante la autoridad
judicial española y no ante la autoridad venezolana.
IV DECISIÓN
Exp. N° 10.112
Sent. Nº 01321
CEM/4-A
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
Por auto del 28 de enero de 2000 y por cuanto la reciente Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre
de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal
y en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-
12-99, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se
juramentaron el 27 del mismo mes y año, y por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero
de 2000 se constituyó la Sala Político-Administrativa, integrada por los Magistrados
Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa; se ordenó la
continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se designó
Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.
Del libelo admitido por el a quo en fecha 19 de marzo de 1998, así como de su reforma
admitida el 31 de marzo de 1998, se desprenden los siguientes hechos y alegatos:
- Que una vez arribada la embarcación al puerto venezolano, fue descargada la mercancía
observándose que gran parte de la misma estaba dañada “....por la evidente entrada de
agua de mar en las bodegas Nros. 1 y 2...” lo cual imposibilitó que el trigo transportado
fuere apto para el consumo, procediéndose a su necesaria incineración.
- Que la pérdida sufrida fue de 1.263.890 kilos de trigo dañado en la bodega Nº 2 y 1.200
toneladas de trigo dañado en la bodega Nº 1.
El 23 de marzo de 1998, el Alguacil del Tribunal a quo consignó recibo firmado por el
ciudadano Filippou Filippos, el 20 de marzo de 1998, por el cual se deja constancia de
haber entregado al demandado copia certificada del libelo.
Sentencia No. 1.359 de 13 de junio de 2000 621
Por escrito de fecha 11 de junio de 1998, el apoderado judicial del demandado, promovió
la regulación de la jurisdicción conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código
de Procedimiento Civil.
Por auto del 16 de junio de 1998, el a quo ordenó la remisión de los autos a esta Sala a
los fines de la consulta a que se refiere el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil.
II
Se trata, pues, de un asunto con elementos de extranjería relevantes que impone ser
analizado a la luz del Derecho Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción
para proveer sobre lo demandado, para lo cual debe procederse a la revisión de las
fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la nueva Ley
de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511, del 06 de
agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:
Conforme a las indicadas reglas, se observa que no existiendo tratado alguno entre
Canadá y Venezuela que regule lo referente a la materia de jurisdicción, se hace necesario
el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la
correspondiente determinación.
El presente proceso está referido a una demanda por daños y perjuicios interpuesta
ante un tribunal venezolano en virtud de la presunta acción negligente del Capitán de
la nave que transportaba trigo propiedad de la compañía demandante desde Canadá
hasta Venezuela, alegándose, por parte del representante del demandado, que la relación
contractual existente entre dicha sociedad de comercio y su representado está basada
en un Conocimiento de Embarque o Contrato de Fletamento emitido el 06 de febrero de
1998, en la ciudad de Montreal, Canadá, por la sociedad de comercio ALLIANCE
GRAIN, INC. y que en tal Conocimiento de Embarque, se estipuló que la interposición,
tramitación y resolución de acciones relativas a dicho contrato debían someterse a la
autoridad arbitral de Londres, Inglaterra.
En este sentido, cabe mencionar que por tratarse la demanda de autos de una acción
patrimonial, el artículo 40 de la Ley de Derecho Internacional Privado prescribe los
supuestos en que la jurisdicción corresponde a los tribunales venezolanos cuando
este tipo de acciones se intentan contra personas no domiciliadas en el territorio
nacional.
Para esta Sala, el presente proceso resulta claramente subsumible en el tercero de los
supuestos transcritos, toda vez que cursa al folio veintiséis (26) del expediente recibo
firmado por el demandado Filippou Filippos, en la ciudad de Puerto Cabello, Estado
Carabobo, el 20 de marzo de 1998, de donde se desprende que recibió copia certificada
del libelo por el cual se le demandó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Menores del Municipio Puerto Cabello de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en acción interpuesta en su contra por
la compañía MOLINOS CARABOBO C.A.
Para esta Sala, no resulta válida la cláusula invocada por la representación del
demandado a los fines de la derogación de la jurisdicción que corresponde a los
tribunales venezolanos para conocer del asunto de autos, ya que la misma, como se
dijo, no contiene acuerdo alguno de las partes de someter el conocimiento de las
acciones que deriven del citado Conocimiento de Embarque, en forma exclusiva y
excluyente, a los órganos jurisdiccionales de Londres, Inglaterra.
Más aún, estima esta Sala, que la demanda ha sido incoada en contra del Capitán de la
nave que transportó el trigo y no en contra de la sociedad mercantil que emitió el
Contrato de Fletamento a que se refieren estos autos; razón por la cual se desecha la
falta de jurisdicción alegada. Así se declara.
III
Exp. Nº 14.878
LIZ/tg.
Sent. Nº 01359
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
Por auto del 24 de enero de 2000 y por cuanto la reciente Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre
de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal
y en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-
12-99, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se
juramentaron el 27 del mismo mes y año, y por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero
de 2000 se constituyó la Sala Político-Administrativa, integrada por los Magistrados
Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa, se ordenó la
continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se designó
Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.
Consta de la demanda admitida por el a quo el 01 de junio de 1998, que Jean François
Raulet y María Chu Thi Thanh, ambos de nacionalidad francesa, contrajeron matrimonio
civil en fecha 17 de noviembre de 1979, ante el Registro Civil de la Alcaldía de la ciudad
de Abidjan, Costa de Marfil, de cuya unión nacieron tres hijos; posteriormente, en
1984 establecieron su domicilio conyugal en Maturín, Estado Monagas, Venezuela;
domicilio este donde nació el tercero y último de sus hijos. Señala el actor que a partir
del año 1992, la relación conyugal sin causa justificada se deterioró al punto de hacer
imposible la vida en común, razón por la que el actor acudió a los tribunales en fecha
20 de abril de 1998, a fin de solicitar autorización para separarse del domicilio y,
posteriormente, en esta oportunidad, solicita se declare disuelto el vínculo matrimonial
de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil venezolano.
Por auto del 12 de noviembre de 1998, el a quo, vista la anterior solicitud ordenó la
remisión de los autos a esta Sala a los fines conducentes.
II
Conforme a las indicadas reglas, se observa que no existiendo tratado alguno entre
Francia y Venezuela o entre Costa de Marfil y Venezuela, que regule lo referente a la
materia de jurisdicción, se hace necesario el examen de las normas de Derecho
Internacional Privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación.
Ya esta Sala ha establecido en relación con el transcrito artículo, que salvo la diferencia
terminológica en cuanto al vocablo “jurisdicción” en lugar de la expresión “competencia
general”, dicha norma reproduce el contenido del artículo 53 del Código de
Procedimiento Civil, que resulta derogado por la Ley especial de reciente data; es
decir, al igual que el régimen anterior, el domicilio del demandado en territorio venezolano
es el criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales
precisando, a su vez la propia Ley, que por “domicilio” ha de entenderse el territorio
Sentencia No. 1.363 de 13 de junio de 2000 629
del Estado donde las personas físicas tienen su residencia habitual (ver artículos 11 y
15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado), lo que implica la adopción de un
concepto nuevo que sustituye al tradicional según el cual el domicilio de una persona
es aquél donde ésta tiene “...el asiento principal de sus negocios e intereses...” (Art.
27 del Código Civil).
Ahora bien, para esta Sala se infiere de autos que la demandada tiene su residencia
habitual en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, Venezuela, tal como se desprende
de las declaraciones de los testigos Mariela Josefina Miser, titular de la Cédula de
Identidad Nº 17.243.479 y Virgilio Parejo Rivas, titular de la Cédula de Identidad Nº
8.378.582, rendidas ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil
de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 20 de abril de 1998 (Folio 19 y
siguientes), en donde dichos testigos declaran conocer suficientemente de vista,
trato y comunicación desde hace varios años a Jean François Raulet y a su esposa
María Chu Thi Thanh cuyo hogar común, según los declarantes, está ubicado en la
Urbanización El Parque, Calle 2, Nº 8, de la ciudad de Maturín, Estado Monagas,
Venezuela.
Igualmente, consta de autos (al vuelto del folio 25) copia fotostática de la Cédula de
Identidad Nº E-80.088.237, expedida por las autoridades venezolanas a favor de CHU
THI DE RAULET, MARÍA en donde se lee que la misma tiene la condición de
“RESIDENTE” en este país. Asimismo, a los folios 27 y siguientes del expediente,
cursa documentación relacionada con la adquisición y posterior venta de inmuebles
situados en territorio venezolano, por parte de la demandada María Chu Thi Thanh,
ante autoridades venezolanas; de lo que se colige que la demandada tiene su residencia
habitual establecida en territorio venezolano y, por tanto, los tribunales de este país
resultan competentes para conocer de la acción a que se refieren estos autos, razón
por la cual debe la Sala desechar el alegato de falta de jurisdicción planteado por la
parte demandada. Así se declara.
III
Exp. Nº 15.348
LIZ/tg.
Sent. Nº 01363
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
La Corte del Condado de El Paso, Texas, Corte Legal del Condado Número Cinco,
Estados Unidos de Norteamérica. f) Estos y otros documentos que a su juicio
demuestran que el demandado fue notificado y emplazado en la forma legal, de modo
sustancial, asegurando su defensa y el tiempo suficiente para comparecer en juicio,
debidamente legalizados por las autoridades competentes, traducidos al idioma
castellano por Intérprete Público.
El 18 de mayo de 1999 se dio cuenta en Sala del referido escrito y los recaudos
acompañados y, por auto de la misma fecha, se ordenó el pase del expediente al
Juzgado de Sustanciación, a los efectos de su admisión y de la medida cautelar
solicitada. En fecha 21 de mayo de 1999, se pasó el expediente al Juzgado de
Sustanciación.
Luego, por auto de fecha 17 de junio de 1999, y a solicitud del apoderado judicial de
“Pequeños Airlines, INC.” acordó notificar al ciudadano Procurador General de la
República, de conformidad con el artículo 38 de la Ley Orgánica que rige sus funciones.
Por auto del 27 de julio de 1999, de conformidad con el artículo 206 del Código de
Procedimiento Civil, corrigió las omisiones en que se incurrió en auto del 8 de junio del
mismo año y ordenó indicar expresamente en los carteles de citación, las señas precisas
de los demandados.
Sentencia No. 1.428 de 22 de junio de 2000 633
consiguientes. Por auto del 25 de noviembre del mismo año, se acordó pasar el presente
expediente a la Sala, por cuanto se concluyó la sustanciación del mismo.
En fecha 18 de enero de 2000, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de
informes, se hizo el anuncio de Ley, y compareció el representante de la empresa LOS
PEQUEÑOS AIRLINES, INC., consignando su escrito de informes.
I
CONTENIDO DE LASOLICITUD DE EXEQUATUR
Que la sentencia cuyo pase se solicita, dictada el día 5 de marzo de 1999, por la Corte
del Condado de El Paso, Texas, Corte Legal del Condado Número Cinco, de los Estados
Unidos de Norteamérica, condenó a la empresa AIR VENEZUELA, C.A., sociedad
mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del
Sentencia No. 1.428 de 22 de junio de 2000 635
Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 1996, bajo el N° 17, Tomo
147-A Pro, por incumplimiento de contrato, al pago de CINCO MILLONES DE DÓLARES
AMERICANOS ($ 5.000.000,00), en dinero en efectivo y/o en la forma de acciones del
capital de la demandada, más los honorarios de los abogados, estimados en TRES
MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 3.000,00), más los intereses a la tasa de diez por
ciento (10%) desde la introducción del litigio y hasta su ejecución.
Promovió las cuestiones previas contenidas en el ordinal 3° del artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, por la ilegitimidad de la persona que se presentó como
apoderada o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye, o
porque el poder no fue otorgado en forma legal; la contenida en el ordinal 8° del citado
artículo, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que debía resolverse en un
proceso distinto, que según alegó cursa por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio
Público con competencia Penal y Territorial en el Estado Vargas.
II
PUNTO PREVIO
DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN LOS JUICIOS DE EXEQUÁTUR
Las sentencias, objeto del exequátur, pueden ser constitutivas y no sólo meramente
declarativas de condena...omissis...
Así, desde la fecha en que fue notificada la Fiscal del Ministerio Público designada
para actuar en esta Sala, hasta la fecha en que se publica el presente fallo, no fue
consignado en el expediente, escrito alguno que demuestre la intervención del
Ministerio Público.
En este estado de cosas, si bien es cierto que el criterio imperante hasta la fecha es el
ejercicio facultativo de la atribución contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, considera esta Sala, que con la entrada en vigor de la
nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su numeral 2 del
artículo 285 atribuye al Ministerio Público la misión de garantizar la celeridad y buena
marcha de la administración de justicia y el debido proceso, en concordancia con lo
dispuesto en el ordinal 5° del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, que debe
exhortarse a ese Órgano de la República, a que disponga lo conducente para ejercer en
todo procedimiento de exequátur la mencionada atribución. A tal efecto, esta Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitirá copia certificada del
presente fallo al ciudadano Fiscal General de la República. Así se decide.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Toda solicitud de exequátur impone su estudio dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, por lo que, al igual que ocurre en todos los casos que presentan
elementos de extranjería, debe atenderse para su decisión a la jerarquía de las fuentes
en materia de Derecho Internacional Privado. A partir del 6 de febrero de 1999, dicho
orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1 de la Ley de Derecho
Internacional Privado en los términos siguientes:
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud fue interpuesta y tramitada bajo la
vigencia de las normas derogadas, pero tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional según el cual “...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso;...”
(artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), principio
también previsto en el artículo 9 del Código adjetivo, en consecuencia, procederá esta
Sala Político-Administrativa al análisis del fallo extranjero a la luz de los requisitos
exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
En efecto, no se colige del contenido de dicha sentencia, que la misma tiene el carácter
de ejecutoriado, ni se evidencia de los documentos que acompañan la solicitud, que
se haya ordenado la ejecución voluntaria o forzosa del fallo cuyo pase se pide, por lo
que no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 53 de la
Ley de Derecho Internacional Privado.
De otra parte, tal y como se afirmara en el fallo dictado por esta Sala en fecha 11 de
agosto de 1999, al decidir respecto a las medidas cautelares solicitadas en el presente
Sentencia No. 1.428 de 22 de junio de 2000 639
Es el caso, que desde la fecha en que se dictó el fallo mencionado, hasta la presente,
la parte actora no aportó a este Supremo Tribunal, el requisito prescrito en el ya
mencionado numeral 2 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, por
lo que, a juicio de esta Sala, basta que falte una de las exigencias indicadas en dicho
artículo para que se niegue el pase de la sentencia extranjera, no siendo necesario
examinar el cumplimiento de los otros requisitos. En consecuencia, no puede concederse
el exequátur solicitado en el presente juicio a la sentencia extranjera y así se decide.
IV
DECISION
Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de exequátur
de la sentencia dictada por la Corte del Condado de El Paso, Texas, Corte Legal del
Condado Número Cinco, de los Estados Unidos de Norteamérica, en fecha 5 de marzo
de 1999, mediante la cual se condena a la empresa AIR VENEZUELA, LÍNEA DE
TRANSPORTE AÉREO L.T.A., a pagar una suma de dinero a la empresa LOS PEQUEÑOS
AIRLINES, INC., efectuada por la abogado ELIA DELGADO DE GRISWOLD,
apoderada judicial de esa firma mercantil.
Nº Sent: 01428
CEM/4-A
Exp. Nº 15.996
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
En fecha 23 de septiembre de 1998, se dio cuenta en Sala del referido expediente y, por
auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrado Hildegard Rondón de
Sansó, a los fines de decidir lo conducente.
I
ANTECEDENTES
Por auto del 13 de febrero de 1997, se ordenó la citación del Defensor Ad Litem, a fin
de que diera contestación a la demanda interpuesta por el apoderado judicial del
ciudadano CHAKER EL-KATHIB.
En la oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes,
compareció el apoderado judicial de la parte actora, quien al efecto, consignó escrito
de Informes.
642 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Analizados todos y cada uno de los planteamientos expuestos por ambas partes y de
los soportes que acompañaron sus escritos, este Tribunal Supremo de Justicia, a fin
de dilucidar el caso de autos, lo hace en los términos siguientes.
III
DE LA JURISDICCIÓN
El contenido de dicha ley resulta de aplicación inmediata al caso bajo estudio, por
preceptuarlo así el artículo 24 de la también novísima Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
En efecto, aplicado el artículo descrito al presente juicio, este Máximo Tribunal considera
que los hechos denunciados no se refieren, en ningún caso, a los supuestos
contemplados en él para que pueda reconocerse la jurisdicción de los tribunales
venezolanos, por lo que éstos carecen de jurisdicción para conocer de la presente
demanda.
De otra parte, la Sala observa que el juez de la causa ratificó su criterio desarrollado en
sentencia del 10 de marzo de 1998, en el juicio seguido por Mónica Méndez Fajardo
644 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Del texto parcialmente transcrito, se constata que dicho Tribunal declaró su falta de
jurisdicción para conocer y decidir del asunto planteado.
la decisión comentada.
Lo expuesto conduce necesariamente a concluir, que debe esta Sala negar la jurisdicción
de los Tribunales Venezolanos para conocer y decidir del presente juicio, puesto que
la pretensión del pago de las prestaciones sociales no se corresponde con alguna de
las excepciones reseñadas ut supra al principio de inmunidad de jurisdicción que
beneficia al Embajador de la República de Iraq y así se decide.
IV
DECISIÓN
Nº Sent: 01529
CEM/
Exp. N° 15.044
4-A
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
El 2 de marzo de 1999 se dio cuenta en Sala del referido escrito y los recaudos
acompañados y, por auto de la misma fecha, se ordenó el pase del expediente al
Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
Por auto del 8 de julio de 1999, se ordenó emplazar a dicho ciudadano mediante carteles,
de conformidad con lo previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente se ordenó la notificación del ciudadano Fiscal General de la República, de
conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 40, numeral 3, de la Ley Orgánica del
Ministerio Público.
Que la aludida sentencia extranjera cumple con los requisitos exigidos en el artículo
851 del Código de Procedimiento Civil para que se declare la ejecutoria de la misma,
pues: 1) no se arrebató a Venezuela la jurisdicción que le corresponde para conocer de
negocios, según los principios generales de la competencia procesal internacional; 2)
que el fallo cuyo pase se pide tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la legislación
alemana; 3) la sentencia fue dictada en materia civil; 4) la demandada en ese juicio,
ciudadana NELLY QUINTERO DE FELLNER, fue citada conforme a las disposiciones
legales de la República Federal de Alemania y se le otorgaron las garantías procesales
que aseguraron una favorable posibilidad de defensa; 5) no colide con sentencia firme
dictada por tribunales venezolanos y 6) la sentencia no contiene declaraciones ni
disposiciones contrarias al orden público interior de la República de Venezuela.
Que en relación con la reciprocidad exigida por el artículo 850 del Código de
Procedimiento Civil, anexó a su escrito libelar, copia certificada de la declaración rendida
por el señor Hans Erich v. Hanish, abogado domiciliado en Hamburgo, según la cual
una sentencia firme de divorcio dictada por un tribunal de la República de Venezuela
es reconocida en la República Federal Alemana sin previa verificación.
La Sala observa:
II
Toda solicitud de exequátur impone su estudio dentro del marco del Derecho Procesal
Civil Internacional, por lo que, al igual que ocurre en todos los casos que presentan
elementos de extranjería, debe atenderse para su decisión a la jerarquía de las fuentes
en materia de Derecho Internacional Privado. A partir del 6 de febrero de 1999, dicho
orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1 de la Ley de Derecho
Internacional Privado en los términos siguientes:
“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos
extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público
sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales
vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho
Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y,
finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado
generalmente aceptados”.
650 Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Debe esta Sala aclarar que la presente solicitud fue interpuesta y tramitada bajo la
vigencia de las normas derogadas, pero tratándose de una materia que encuadra
dentro del ámbito del Derecho Procesal, se impone la aplicación del principio
constitucional según el cual “...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso;...
(artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), principio
también previsto en el artículo 9 del Código adjetivo, en consecuencia, procederá esta
Sala Político-Administrativa al análisis del fallo extranjero a la luz de los requisitos
exigidos por el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Al efecto, de manera especial, debe advertirse que la novísima Ley especial eliminó el
requisito de reciprocidad al que hace alusión el artículo 850 del Código de Procedimiento
Civil al no incluirlo como tal dentro de sus disposiciones, motivo por el cual no entra
la Sala a considerar la prueba que para ese fin consignara la solicitante y así se declara.
2.- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la Ley Alemana, conforme se evidencia
de la nota que traducida del original, dice: (Un sello redondo cuya inscripción dice)
“Pasada en autoridad de cosa juzgada el 17.1.1987.” Lampertheim, a 5 de febrero de
1987 el funcionario fedatario de la Secretaría del Juzgado Local (Firma véase original) ...”.
3.- La sentencia extranjera no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles
situados en la República, por lo que no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción
Sentencia No. 1.531 de 29 de junio de 2000 651
exclusiva, ni tampoco tuvo por fundamento una transacción que no podría ser admitida,
y mucho menos ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.
4.- La ciudadana NELLY QUINTERO DE FELLNER, parte actora en este juicio, fue
debidamente citada, conforme se infiere de la copia certificada de la sentencia que,
debidamente legalizada y traducida al idioma castellano, expresa “...En base a la común
propuesta de las partes, el Tribunal familiar una vez escuchado a la Oficina competente
de Menores,...”.
6.- La sentencia cuyo exequátur se solicita, señaló acerca de la guarda y custodia del
hijo común del matrimonio, que “..En base a la común propuesta de las partes, el
Tribunal Familiar una vez escuchado a la Oficina Competente de Menores, le entregó
la guarda y custodia conforme párrafo 1671 BGB para el niño Thomas Fellner al padre
del mismo. Conforme convenimiento del Tribunal Familiar no existe motivo alguno
para el bien del niño de desviarse de la propuesta de los padres (párrafo 1671, aparte
2 BGB).”
7.- No consta en autos que la sentencia extranjera sea incompatible con fallo anterior
que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por Tribunal venezolano; tampoco hay
evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el
mismo objeto o entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiese dictado la
sentencia extranjera.
III
Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, CONCEDE FUERZA EJECUTORIA en el territorio
de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia de divorcio dictada por el
Juzgado Local de Lampertheim, República Federal de Alemania en fecha 25 de
septiembre de 1986, mediante la cual se declaró disuelto el vínculo conyugal existente
entre la ciudadana NELLY QUINTERO DE FELLNER y el ciudadano REINHOLD
NORBERT FELLNER.
Nº sent: 01531
CEM/4-A
Exp. Nº15.640
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
En fecha 22 julio de 1.997, se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se
ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 2 de marzo de 2.000 se dio inicio a la relación y se fijó el acto de informes para
el primer (1º) día de Despacho siguiente, al vencimiento de quince (15) días calendarios
ininterrumpidos, contados a partir de la fecha antes señalada.
655
Sentencia No. 1.553 de 4 de julio de 2000
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo pasa esta Sala a definir su competencia para conocer del caso de
autos.
A tal efecto esta Sala pasa a evaluar si el procedimiento que dio lugar a la sentencia
estadounidense de divorcio es o no de naturaleza contenciosa, por cuanto sólo en
caso afirmativo, corresponderá a esta Sala Político-Administrativa la competencia
para “Declarar la fuerza ejecutoria de las sentencias de autoridades extranjeras de
acuerdo con lo dispuesto en los tratados internacionales o en la ley”, conforme a lo
estatuido en el ordinal 25 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem; mientras que, en caso que no sea
de naturaleza contenciosa, la competencia corresponderá al Tribunal Superior del
lugar donde se quiera hacer valer la sentencia o acto, ello de acuerdo con lo establecido
en el artículo 856 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Que tengan fuerza de forma juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en
el cual han sido pronunciadas;
3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados
en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para
conocer del negocio;
4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para
conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción
consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;
5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente
para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías
procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;
6.- Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de
cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales
venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes,
iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.”
II
DECISIÓN
Exp.13.872
JRT/jomp/jeop.-
Sent. 01553
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
En fecha 24 de marzo de 1.999, se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se
ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 22 de junio de 1.999, vista la anterior diligencia de fecha 17 del mismo mes y
año, presentada por el abogado Ismael Fernández de Abreu, mediante la cual solicita
se cite por carteles al ciudadano ALFREDO RAMÓN CASTILLO SILVA, el Juzgado de
Sustanciación, visto que en fecha 9 de junio de 1.999 el alguacil de ese Juzgado
manifestó que no le fue posible la citación personal del mencionado ciudadano, acordó
practicar, por carteles, dicha citación. En consecuencia, se procedió a emplazar a la
parte demandada para que concurriese a darse por citado en el término de 15 días.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo pasa esta Sala a definir su competencia para conocer del caso de
autos.
A tal efecto, esta Sala pasa a evaluar si el procedimiento que dio lugar a la sentencia
dominicana de divorcio es o no de naturaleza contenciosa, por cuanto sólo en caso
afirmativo, corresponderá a esta Sala Político-Administrativa la competencia para
“Declarar la fuerza ejecutoria de las sentencias de autoridades extranjeras de acuerdo
con lo dispuesto en los tratados internacionales o en la ley”, conforme a lo estatuido
en el ordinal 25 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en
concordancia con el artículo 43 eiusdem; mientras que, en caso que no sea de naturaleza
contenciosa, la competencia corresponderá al Tribunal Superior del lugar donde se
quiera hacer valer la sentencia o acto, ello de acuerdo con lo establecido en el artículo
856 del Código de Procedimiento Civil.
Observa prima facie esta Sala, tal como lo señalará la Defensora ad litem, que a pesar
de no estar acreditado en autos el requisito de reciprocidad, el mismo no es ya exigible,
bajo las disposiciones normativas vigentes que en la actualidad, de manera especial,
regulan la materia; en concreto, las de la Ley de Derecho Internacional Privado, que
han traído como desenlace la derogatoria de las normas del Código de Procedimiento
Civil que regían anteriormente esta materia. En fundamento a lo expuesto, esta Sala no
entra a considerar la omisión de la prueba de reciprocidad aludida. Así se declara.
2.- Que tengan fuerza de forma juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en
el cual han sido pronunciadas;
3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados
en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para
conocer del negocio;
4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para
conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción
consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;
5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente
para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías
procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;
663
Sentencia No. 1.557 de 4 de julio de 2000
6.- Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de
cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales
venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes,
iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.”
II
DECISIÓN
Exp.15.786
JRT/jomp/jeop.-
Sent. 01557
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
En fecha 21 de julio de 1999, mediante oficio Número 2348 proveniente del Juzgado
Segundo de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado
Lara, se remitió copia certificada de las actuaciones que conforman el expediente
14082, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código de Procedimiento
Civil, elevando en Consulta la decisión dictada, con motivo de la cuestión previa de
Falta de Jurisdicción, opuesta en el juicio, que con motivo de Guarda y Custodia,
interpuso la ciudadana AURILLELY JOSEFINA BETANCOURT, venezolana, mayor
de edad, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.148.952, de este domicilio, contra el
ciudadano JOSÉ DE JESÚS SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la
ciudad de Orlando, Florida, Estados Unidos de América, con quien mantuvo relación
concubinaria, y de cuya unión nació la ciudadana Anllelhyna Mary Sánchez Betancourt,
quien es menor de edad y venezolana.
En fecha 22 de julio de 1999 se dio cuenta en la Sala y mediante auto de la misma fecha
se designó al Magistrado Héctor Paradisi León a los fines de decidir la consulta.
En fecha 18 de enero de 2000 se designó Ponente al Magistrado que con tal carácter
suscribe el presente fallo.
666
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
I
ANTECEDENTES
II
DE LA OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE
RESTITUCIÓN DE LA MENOR
Que ejerce de hecho y por derecho la guarda y custodia de su menor hija ANLLELHYNA
MARY SÁNCHEZ BETANCOURT, quien es venezolana, según se evidencia de inserción
de Partida de Nacimiento hecha por la el (sic) Jefe Civil de la Parroquia Santa Rosa del
Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 10 de septiembre de 1997, la cual se haya
inserta bajo el Número 1096.
Que hasta el año 1992, mantuvo relación concubinaria con el ciudadano JOSÉ DE
JESÚS SÁNCHEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Orlando,
Florida y de dicha unión nació la menor ANLLELHYNA MARY SÁNCHEZ
BETANCOURT, en fecha 18 de junio de 1990.
Que luego del matrimonio, iba a trasladarse a Venezuela, a la ciudad de San Cristóbal,
con su esposo y su menor hija, lo cual era del conocimiento del padre de su hija.
Que para finales del mes de septiembre, cuando todo estaba listo para trasladarse a
Venezuela y esperaba que el ciudadano JOSÉ SÁNCHEZ, le llevase la niña que se
encontraba con él en Miami, recibió una citación para que compareciera ante la Corte
del Noveno Circuito Judicial del Condado de Orange, Estado de Florida, para que
respondiera la solicitud de guarda y custodia que había intentado el ciudadano José
Sánchez, e igualmente se le informaba de la prohibición de salida de país que existía
sobre ambas. Luego de varios intentos para comunicarse con José Sánchez, éste le
comunica que no le devolvería la menor y que la única manera de entregarle la niña,
era quedándose con él en los Estados Unidos.
668
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Que el día de la cita ante la Corte, compareció asistida de abogado y ésta exigió la
entrega de la menor y se levantaran las prohibiciones de salida del país, consiguiendo
solamente la entrega de la menor y el levantamiento de la prohibición de salida del país
de la madre; fijando la Corte una nueva oportunidad para la conciliación.
Que la primera residencia física de la niña era con el padre, por estar el mismo
residenciado en Estados Unidos y de que en interés de la menor ésta mantenga contacto
frecuente con la madre.
Que la niña pasará todas las vacaciones escolares con la madre, pudiendo viajar
Venezuela, con la salvedad que todos los gastos de viaje deberían ser cancelados por
la madre, y además la madre tenía la potestad de visitar a la niña siempre que quisiera.
Respecto a las navidades la niña pasaría los años impares con el padre y los pares con
la madre.
Que en el mes de junio, la niña como era su costumbre viajó a Venezuela a pasar
vacaciones junto a su madre y hermanos, notando que se encontraba mal de salud,
diagnosticando el médico que padecía desnutrición. Indagando con la niña manifestó
que la madrastra la regañaba y peleaba mucho, que no la ayudaba a vestirse para ir al
colegio, ni le preparaba la merienda y que cuando ella viajaba a Venezuela el padre le
decía que si no regresaba, lo ponían preso. Tampoco sabía la niña ni leer, ni escribir y
al aproximarse la fecha de su regreso a Orlando, manifestó que no quería regresar, por
lo que se lo hizo saber al padre, quien estuvo de acuerdo y comenzó a estudiar primer
grado.
Artículo 12: ‘‘Los Estados Partes garantizaran al niño, que está en condiciones
de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta la
opinión del niño...”
Que de conformidad con lo previsto en el ártículo 264 primer y último aparte del
Código Civil, que dice: ‘‘Cuando el padre y la madre tengan residencias separadas, el
Juez de Menores, si no hay acuerdo entre las partes, determinará cuál de los dos
tendrá la guarda de los hijos. En todo caso la guarda de los hijos menores de siete (7)
años corresponderá a la madre... Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del
menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la Guarda a solicitud de alguno
de los padres...” en concordancia con los artículos 37, 38, 40, 57, 141, 147, ordinales
5 y 13 de la Ley Tutelar del Menor por lo que solicita la RESTITUCIÓN DE LA GUARDA
Y CUSTODIA DE LA MENOR ANLLELHYNA MARY SÁNCHEZ BETANCOURT, la
cual era ejercida por el padre según convenimiento firmado por ante la Corte del
Noveno Circuito del Condado de Orange.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA SOLICITUD DE GUARDAY CUSTODIA
PRIMERO: Opone la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 1° del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 59, eiusdem, referida a
la Falta de Jurisdicción del Tribunal. El Juez no debe conocer de la demanda de
670
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
SEGUNDO: Opone la Cuestión Previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que
debe resolverse en un proceso distinto. Existe pendiente una solicitud de Restitución
introducida por ante el Tribunal del ciudadano JOSÉ JESÚS SÁNCHEZ MARTÍNEZ,
para determinar si la menor permanece en el país o se devuelve a su lugar de residencia.
IV
DE LA SENTENCIA
“PRIMERO: Hay en esta causa a resolver, dos procesos surgidos con motivo
de la interposición de dos acciones, relacionadas entre sí, dado el compromiso
que ha contraído la República como signataria de la Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: una está referida
a la demanda de Guarda y Custodia, interpuesta por la ciudadana
AURILLELHY BETANCOURT DE RODRÍGUEZ en fecha 19 de diciembre de
1997 y la otra, interpuesta por la ciudadana Procuradora Primera de Menores
del Estado Lara, Pilar Montaner de Pérez. El orden lógico para resolver estas
Sentencia No. 1.560 de 4 de julio de 2000 671
Las respuestas que ha dado esta menor al interrogatorio que le hizo la Juez para
indagar sus relaciones de familia y lo expresado en su entrevista con la psicóloga,
indican que su mundo de afectos y deseos de convivencia familiar se inclinan a la
madre y hermanos maternos, quienes viven en Venezuela, que es la patria de la madre
por derecho de sangre y nacimiento, patria que también es de la menor, porque de acá
son sus progenitores.
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones
Públicas o Privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades
Administrativas o los Organismos Legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño”...
Por todo lo expuesto este Juzgado Segundo de Menores del Estado Lara, administrando
Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, a tenor de lo establecido
en el penúltimo aparte del artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores, SE NIEGA a ordenar la Restitución de la
Menor ANLLELHYNA MARI SÁNCHEZ BETANCOURT, antes identificada, al hogar
del padre...
TERCERO: El punto sucesivo a resolver es el referente a la solicitud que hace la
ciudadana AURILLELHY BETANCOURT DE RODRÍGUEZ, para que se le confiera la
Sentencia No. 1.560 de 4 de julio de 2000 675
- La ley tutelar de menores reguladora de los derechos del menor, en sus relaciones de
familia, es aplicable a todos los menores de dieciocho (18) años que se encuentren en
el territorio de la República, bien sean éstos residentes, turistas o transeúntes.
Por otra parte, la Ley de Derecho Internacional Privado, establece que los Tribunales
venezolanos tienen jurisdicción en los juicios originados por el ejercicio de acciones
de estado de las personas o las relaciones familiares, siempre que el derecho venezolano
sea competente de acuerdo a las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del
litigio y que dicha jurisdicción no podrá derogarse convencionalmente a favor de
tribunales extranjeros, cuando estén involucrados derechos reales sobre inmuebles,
situados en el territorio de la República, o se trate de materias respecto de las cuales no
cabe transacción o afecten principios esenciales al orden público venezolano. El artículo
2 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la Jurisdicción venezolana puede ser
derogada a favor de una jurisdicción extranjera, en aquellos casos en que así se prevea
en los tratados y convenciones internacionales suscritos por Venezuela, que no versen
sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República, o sobre materias que
interesen al orden público.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley, CONFIRMA por vía de consulta la jurisdicción venezolana y,
consecuentemente, el pronunciamiento del Tribunal Segundo de Primera Instancia
de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 5 de marzo de
1999, mediante el cual se declaró SIN LUGAR, la Cuestión Previa de Falta de Jurisdicción
contenida en el ordinal 1° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo pasa esta Sala a definir su competencia para conocer del caso de
autos.
A tal efecto esta Sala pasa a evaluar si el procedimiento que dio lugar a la sentencia
estadounidense de divorcio es o no de naturaleza contenciosa, por cuanto sólo en
683
Sentencia No. 1.561 de 4 de julio de 2000
3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados
en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para
conocer del negocio;
4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para
conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción
consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;
684
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente
para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías
procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;
6.- Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de
cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales
venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes,
iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.”
III
DECISIÓN
I
ANTECEDENTES
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Cursa al folio veintiuno (21) del expediente, que en fecha 18 de enero de 1994, el
ciudadano SERGIO DÍAZ, ratificó la denuncia descrita, argumentando igualmente
que él depositó el cheque en el Banco Atlántico, por intermedio del Banco Caracas,
que es su representante en Venezuela y que la frustración del pago del cheque ocurrió
690
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
III
DE LA JURISDICCIÓN
Del texto parcialmente transcrito de la decisión dictada por el a quo, se constata que el
mencionado Juzgado declaró su falta de jurisdicción para conocer y decidir del asunto
planteado.
Es necesario señalar que, para la solución del caso planteado, deben analizarse en su
conjunto los sistemas legales que deben resolverlo. De igual forma, debe considerarse
el artículo 24 de la también novísima Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 de fecha 30 de diciembre de
1999, que respecto al principio de irretroactividad de la ley, dispone:
Siendo así, la norma reguladora del caso es la que tenía vigencia para el momento en
que se verificaron los hechos denunciados, por tanto, al caso de autos, debe aplicarse
el artículo 23 del Código de Enjuiciamiento Criminal que establecía al efecto, lo
siguiente:
De las normas anteriormente citadas se constata, que la ley penal, tanto la adjetiva
como la sustantiva, consagra el principio de la territorialidad como aquel que determina
la competencia para el conocimiento de la causa penal correspondiente. Por tanto, el
elemento que determina la atribución de competencia en materia penal, para conocer
de la causa a que se contrae la comisión de un ilícito penal, es el territorio donde fue
cometido el hecho punible a ser sancionado.
presunto delito exige que se atienda a la principal actividad que lo originó, que no fue
otra que la celebración del negocio jurídico del paquete turístico, denominado
Vacaciones en Cancún y este hecho ocurrió en Venezuela, concretamente, en la sede
de la firma mercantil AGENCIA DE VIAJES EL TEIDE, S.R.L, como consta de la
factura por concepto de depósito para el prenombrado paquete, que riela al folio siete
(7) del presente expediente.
Por tanto, no puede afirmarse jurisdicción a favor de un determinado país (en este
caso, a los Tribunales del Estado de Florida en los Estados Unidos de Norteamérica),
por hechos o circunstancias aisladas, como si bastase un solo contacto con el territorio
de un país para afirmar su jurisdicción, sino que deben tomarse en cuenta, y
adminicularlos al caso concreto, los elementos y vínculos significativos con el territorio
al cual debe otorgarse la jurisdicción para conocer del juicio, entre otros, que fue en
la República Bolivariana de Venezuela donde se celebró el negocio jurídico del paquete
turístico entre el ciudadano SERGIO DÍAZ y el ciudadano RAFAEL WEILL.
Por tanto, atendiendo al criterio antes señalado, debe concluirse que los Tribunales
Venezolanos sí tienen jurisdicción para conocer de la denuncia interpuesta y así se
declara.
IV
DECISIÓN
En fecha 12 de mayo de 1998, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se
designó Ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo, a los fines de decidir la
regulación de jurisdicción planteada.
El fecha 26 de noviembre de 1998, presentó escrito ante esta Sala, el abogado Ramón
Eloy Urbaéz Olivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
número 1.593, actuando en su propio nombre y por sus mismos derechos, en el cual
expuso: “... solicitó respetuosamente de esta Sala declare que no hay materia sobre
la cual decidir, en virtud de que el a quo confirmó su jurisdicción y no estamos ante
un conflicto de jurisdicción del juez venezolano frente al juez extranjero...”.
En fecha 13 de enero del 2000, la parte accionante diligenció ante esta Sala, solicitando
a la misma, se sirva dictar sentencia en el presente expediente.
Mediante auto de fecha 18 de enero del 2000, la Sala dejó constancia de que, por
cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta
Oficial en fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y
denominación de este Máximo Tribunal y en virtud de que la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-12-99, designó los Magistrados de este
Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año y
por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero del 2000, se constituyó la Sala Político-
Administrativa, se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se
encuentra y se designó ponente al Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, quien
con tal carácter suscribe el presente fallo.
694
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
En fecha 16 de febrero del 2000, la parte accionante diligenció ante esta Sala, solicitando
a la misma, se sirva dictar sentencia en cuanto a la Regulación Jurisdicción planteada.
I
ANTECEDENTES
En fecha 25 de mayo de 1993, diligenció ante este tribunal, el abogado Ramón Urbáez,
actuando en su propio nombre y por sus propios derechos consignó los siguientes
recaudos: constancia de domicilio, croquis de ubicación del inmueble, Inspección
judicial N° S-3012, en la cual se deja constancia de la existencia y funcionamiento
del negocio ilegal que motiva esta solicitud, copia certificada en la cual consta el
procedimiento de multa de Ingeniería Municipal sobre el cuestionado inmueble,
fotocopia de la Gaceta Municipal, donde se constata la zonificación de El Paraíso, y
copia certificada del Registro Mercantil de la referida empresa que funciona
ilegalmente.
En fecha 08 de junio de 1994, el actor rechazó las cuestiones previas opuestas por la
parte demandada y alegó que:
“en virtud de los documentos presentados y por cuanto el establecimiento
de la ‘Panadería, Pastelería, Charcutería Zareska, C.A’., en el inmueble donde
se encuentra, es contrario a la Ordenanza de Rezonificación de El Paraíso;
pido que, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación
Urbanística, ordene el cierre o clausura de dicho establecimiento comercial...”.
Mediante escrito de fecha 01 de abril de 1996, la abogada María del Carmen Gutiérrez
Lousa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.836,
actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, impugnó y
apeló de la decisión antes mencionada, y expuso:
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
En el caso sub júdice el Juez a quo, en su sentencia declaró “sin lugar la solicitud de
Perención de la Apelación y del Recurso de Regulación de Competencia”, es decir,
no llegó a resolver la cuestión previa alegada por la parte demandada, en lo que se
refiere a si tiene o no jurisdicción para conocer del presente asunto, por lo tanto es
imprescindible recordarle al ciudadano Juez que toda sentencia debe acoger o procurar
la pretensión que se hace valer en la demanda y que es objeto del proceso. Toda
sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la
pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esto significa que el
Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto,
porque los límites de toda controversia judicial se encuentran circunscritos, por los
hechos alegados como fundamento de la pretensión y por los hechos aducidos como
fundamento de las excepciones o defensa opuestas (principio de congruencia); y por
lo otra, que esa decisión ha de ser en términos que revelen de manera clara e inequívoca
el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o
tácito, ni contener expresiones vagas u obscuras, ni requerir inferencias,
interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Como se puede observar el a quo no cumplió con lo antes señalado violando de esta
manera los principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil. El juez se
apartó de estos principios, rectores de todo proceso, y no emitió pronunciamiento
alguno sobre lo planteado. Así se declara.
698
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Se concluye que para que este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-
Administrativa, pueda conocer en consulta sobre un recurso de jurisdicción, debe
existir, necesariamente, una sentencia interlocutoria por parte del tribunal a quo
donde confirme o niegue su jurisdicción. Este es el presupuesto básico para ejercer
dicho recurso, por lo que, al no haberse producido la decisión correspondiente, como
en efecto ocurre en el caso de autos, dicha solicitud carece de objeto. Así se declara.
III
DECISIÓN
En fecha 5 de marzo de 1996, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se
designó Ponente al Magistrado Humberto J. La Roche.
Por auto de fecha 28 de febrero de 2.000, la Sala dejó constancia de que, por cuanto la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº
36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y
denominación de este Máximo Tribunal y en virtud de que la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-12-99, designó los Magistrados de este
Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año y por
cuanto en Sesión de fecha 10 de enero del 2000, se constituyó la Sala Político-
Administrativa, se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se
encuentra y designó ponente al Magistrado JOSÉ RAFAEL TINOCO, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.
700
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
I
ANTECEDENTES
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
En tal sentido, con base en la declaración que rindiera el denunciante ante el órgano
instructor, en la cual manifestó que “...Según la última información el faltante de
mercancía es de la Ciudad de Miami y no como se presumía anteriormente que
había ocurrido en el Puerto de La Guaira.”, el Juez de la causa declaró lo siguiente:
“...la mercancía (sic) que inicialmente se denuncia como presuntamente sustraída
del Puerto de La Guaira, jurisdicción del Municipio Vargas del Distrito Federal el
día 19 de abril de 1995, fue objeto de apoderamiento en la ciudad de Miami, Florida
de los Estados Unidos de Norteamérica.”
En este sentido, el artículo 54 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando
no conste en autos el lugar de consumación o de realización del último acto tendente
a la consumación del delito, corresponderá el conocimiento y decisión del asunto al
Juzgado que ejerza la jurisdicción donde se encuentren los elementos que sirvan para
la investigación del hecho y la identificación del sujeto activo del delito, o de la
residencia del investigado, o donde se reciba la primera solicitud de investigación,
por parte del Ministerio Público.
Así, visto que no cursan en autos elementos de juicio que evidencien el lugar de
realización de los hechos denunciados y dado que los indicios que permitan verificar
la comisión o no de algún hecho punible se encuentran en el territorio de la República,
esta Sala considera ajustado al caso de marras, el supuesto de hecho de la norma
supra señalada y en consecuencia afirma la jurisdicción de los Tribunales de la
República para conocer de la denuncia interpuesta y así se declara.
702
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela
y por autoridad de la Ley, declara que EL PODER JUDICIAL VENEZOLANO SÍ
TIENE JURISDICCIÓN PARA CONOCER Y DECIDIR LA DENUNCIA
INTERPUESTA POR LIBI CRESTANI MAURO.
Queda así revocada la decisión, emitida por el a quo en fecha 3 de julio de 1995.
El 30 de mayo de 2000, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó
ponente al Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.
I
ANTECEDENTES
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
III
DECISIÓN
Queda así revocada la sentencia dictada por el a quo en fecha 25 de mayo de 2000.
En fecha 1º de diciembre de 1994, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha
se designó Ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, a los fines de decidir
la consulta.
Mediante auto de fecha 8 de marzo de 2000, la Sala dejó constancia de que, por
cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta
Oficial en fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y
denominación de este Máximo Tribunal y en virtud de que la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante Decreto de fecha 22-12-99, designó los Magistrados de este
Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año y
por cuanto en Sesión de fecha 10 de enero del 2000, se constituyó la Sala Político-
Administrativa, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba
y se designó Ponente al Magistrado JOSÉ RAFAEL TINOCO, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
I
ANTECEDENTES
(omissis)
Ahora bién (sic), Ciudadano Juez, de acuerdo a la Decisión 344 del Acuerdo
de Cartagena, que trata el Régimen Común sobre Propiedad Industrial,
establece que todos los interesados podrán presentar ante la Oficina Nacional
Competente, escrito de reclasificación de marcas para acogerse a la
Clasificación Internacional de Niza de fecha 15 de junio de 1957, dentro de los
seis meses anteriores a la expiración del registro o en los seis meses después
(sic) contados a partir del vencimiento del registro. Asimismo, establece que
todas las controversias que se susciten entre las partes, que directa o
indirectamente estén relacionados con la materia, deben ser, dilucidadas,
tramitadas y sustanciadas por el Tribunal Andino de los Países Miembros, el
cual tendrá como una de sus funciones salvaguardar los derechos y
obligaciones de los particulares. Por lo tanto se concluye que la única vía
para accionar contra mi mandante es a través de un Tribunal Andino y no de
un Tribunal Venezolano, por lo tanto es que asevero que este Juzgado no
tiene competencia para conocer de este juicio, que si quería accionar en
contra de mi poderdante, debió acudir a un Tribunal Andino, que es el único
708
Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
facultado para conocer acciones de esta naturaleza, por lo tanto es que asevero
que este Tribunal no tiene Jurisdicción para conocer de este juicio ...”.
“Analizadas las actas y actos que conforman el proceso este Tribunal para
decidir observa: Que la presente demanda es por COBRO DE BOLÍVARES
con fundamento en los Contratos de Servicio Nros. 7885, 7886 y 7887 ...
(omissis) ... contratos de derecho privado celebrado entre particulares en el
territorio venezolano, por lo que necesariamente y sin lugar a dudas,
corresponde conocer sobre las controversias que de ellos se derivan a un
Tribunal Nacional que por razón de la materia, del Territorio y de la cuantía
sea competente para ello. Entender lo contrario sería aceptar la intervención
en nuestro régimen jurídico privado de Organismos Extranjeros. La Decisión
344 del Acuerdo de Cartagena que establece el Régimen común sobre
propiedad industrial de los Países Miembros en ninguno de sus artículos
reserva a dicho Organismo tal competencia, ni priva a los Tribunales
Venezolanos Jurisdicción en tales caso, pues ello iría contra el principio de
la inderagobilidad de la jurisdicción nacional establecida en el artículo 2º en
concordancia con los artículos 1º y 53 del Código de Procedimiento Civil.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el caso sub júdice se observa que ambas partes tienen su domicilio en el territorio
de la República Bolivariana de Venezuela, que todas las obligaciones debían ejecutarse
en el territorio de la República, es decir, presentar ante el Ministerio de Fomento,
División de Propiedad Industrial, escritos de reclasificación de marcas y todo ello, se
derivaba de un contrato celebrado en el territorio nacional.
Los “Contratos de Servicios” números 7885, 7886 y 7887, que rielan a los folios 32
al 34, constituyen una prueba irrefutable de que los mismos fueron celebrados en la
ciudad de Caracas, consecuentemente la relación contractual sucedió en la jurisdicción
del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, sitio donde se debían prestar
los servicios, por lo tanto el mismo se regirá por el lugar de su celebración, se entiende
pues, que el contrato fue celebrado y suscrito en la ciudad de Caracas, y por tanto,
Venezuela es el país en donde se otorgó el contrato. Consecuentemente, la relación
contractual se regirá por la Lex Loci Contractus.
Visto lo anterior se colige que no existe factor foráneo que imponga considerar el
asunto a la luz del Derecho Internacional Privado. Por lo tanto, es aplicable el principio
de la inderagobilidad de la jurisdicción nacional establecida en el artículo 2º del
Código de Procedimiento Civil.
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Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político-Administrativa
Debe señalarse que nuestra citada Ley de Derecho Internacional Privado en su Capítulo
IX, artículos 39 al 42, prescribe los criterios atributivos de jurisdicción, distinguiendo,
además del supuesto general del domicilio del demandado en territorio venezolano,
los supuestos relativos a acciones patrimoniales, acciones relativas a universalidades
de bienes y acciones en materia de estado civil y relaciones familiares, cuando la
parte demandada esté domiciliada en el extranjero.
Los juicios a que se refieren los artículos citados en la norma transcrita son, entre
otros:
III
DECISIÓN
Por todas las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana
de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE LOS TRIBUNALES
VENEZOLANOS SÍ TIENEN JURISDICCIÓN para conocer y decidir la acción intentada
por la firma “MONTOYA, KOCIECKI & ASOCIADOS, SOCIEDAD CIVIL” contra el
ciudadano ALFRED MISSRI BASMAGI.
Queda así confirmada la decisión, emitida por el a quo en fecha 26 de octubre de 1994.